TEMA 8: LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA (CONTINUACIÓ N)

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

El deudor de una relación obligatoria puede garantizar o reforzar el cumplimiento de su

obligación con el acreedor, o bien de forma personal, o bien de forma real.

No tuvieron mucha importancia en Roma porque se prefería la garantía personal, pero

poco a poco se fueron haciendo importantes.

La principal manifestación de garantía personal es la fianza, institución mediante la cual

un tercero, fiador, ajeno a la relación obligatoria, garantiza, de forma simultánea o
subsidiaria, según las épocas, el cumplimiento de la obligación por parte del deudor,
obligándose al pago de la deuda, en el caso de que no se satisfaga por el deudor
principal. Por ser una relación interpersonal, dado que tiene lugar entre acreedor, un
deudor principal y un fiado, o deudor subsidiario, su análisis corresponde a la parte del
derecho de obligaciones.

Características principales de los derechos reales de garantía:

 En los derechos reales de garantía, el derecho real sobre cosa ajena no tiene una
finalidad de goce (como ocurría con los anteriores), sino sólo de garantía para el
acreedor de cobro de lo que el deudor le debe.
 Son derechos en potencia, en el sentido de que su titular no podrá ejercitarlo sino
en el caso de que el deudor incumpla con su obligación.
 No son derechos reales independientes, sino que requieren de la existencia de
una relación previa entre un deudor y un acreedor, a la que se encuentran
subordinados. Sólo en la hipótesis de que el deudor incumpla con su obligación,
el acreedor podrá proceder a ejecutar la garantía, a fin de satisfacer el
cumplimiento de la obligación.

Las principales manifestaciones de garantía real son, por orden de antigüedad histórica:

 La fiducia: Se transmitía al acreedor la propiedad de una cosa en garantía de

cumplimiento de una obligación del deudor, fiducia cum creditore. La fiducia
tiene una finalidad de garantía, pero no es una garantía sobre cosa ajena, dado
que se transmite la propiedad de la cosa al acreedor.
 La prenda (pignus datum): Se transfería la posesión de una cosa al acreedor,
denominado pignoraticio, en garantía de cumplimiento de una obligación del
deudor, denominado pignorante.
 La hipoteca (pignus conventum o hypotheca): No se entregaba ni la propiedad ni
la posesión de la cosa en garantía, sino que se determinaba de forma específica

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qué cosa, permaneciendo en posesión del deudor, quedaba afectada en garantía,

ante el acreedor hipotecario, por el cumplimiento de una obligación del deudor.

FIDUCIA

Es la forma de garantía más antigua. Se denomina fiducia cum creditore contracta.

Consiste en la entrega, por parte del deudor fiduciante, de la propiedad de una cosa al
acreedor fiduciario, mediante mancipatio o in iure cessio, con el compromiso,
pactum fiduciae, por parte de éste de la restitución de la cosa mediante una
nueva mancipatio (de ahí que se hablase de remancipatio al deudor fiduciante,
una vez que se produjese la satisfacción de la obligación). Cumplida la
obligación, el acreedor debía transferir la propiedad de la cosa al deudor, y si no
lo hacía, éste podía dirigirse contra él mediante el ejercicio de la actio fiduciae,
derivada del pacto de la fiducia (no era una acción real, sino personal, dirigida
solamente frente a esa persona, no erga omnes)

Usureceptio: Recepción por el uso en la que el propietario o poseedor puede recuperar

lo que le perteneció en otro tiempo.

Usurreceptio fiduciae: Usurrecepción en garantía. Cuando una cosa volvía a la posesión

de su dueño, que la había mancipado o cedido ante el pretor en garantía de una
obligación. Por el transcurso de un año para cualquier clase de cosas, se hacía de nuevo
propiedad del antiguo dueño. La adquisición de la propiedad por paso del tiempo es
independiente del pago de la deuda

En Derecho Romano, el término pignus tenía varias acepciones:

 Pignus datum: Entrega de una cosa en prenda. Es la modalidad originaria de

prenda. El deudor o un tercero nombrado por él, entregaba una cosa al acreedor,
transmitiéndole la posesión en sentido técnico, en garantía del cumplimiento de
una obligación. El acreedor tenía sobre la cosa un derecho real de prenda, desde
el momento en que se producía la entrega de la cosa en garantía.
 Pignus conventum: Aparece hacia el siglo II a.C. El deudor no transmitía la
posesión de la cosa al acreedor, sino que convenía con éste mediante un pacto
que la entrega de la cosa afectada por la garantía se produciría sólo en el caso de
incumplimiento de la obligación principal por parte del deudor. Impagada la

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deuda, el deudor debe hacer entrega de la posesión de la cosa al acreedor, a fin

de que se ejecute la garantía.

PRENDA

Mediante la prenda, o pignus datum, el deudor pignorante, o un tercero en consideración

de éste (pignorante), entrega la posesión de la cosa al acreedor, denominado acreedor
pignoraticio, en garantía del cumplimiento de una obligación.

Podían ser objeto tanto de prenda como de hipoteca todas las cosas que estuviesen en
comercio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, presentes o futuras, si bien
de forma paulatina se hizo cada vez más frecuente que la prenda recayese sobre bienes
muebles y la hipoteca sobre bienes inmuebles

CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE PRENDA

El acreedor pignoraticio es poseedor de la cosa que recibe en garantía, por lo que tiene
derecho a su protección interdictal, más concretamente uti possidetis, trubi y unde vi. En
época justinianea se le reconoce la legitimación para ejercer la acción pignoraticia o
serviana, con eficacia erga omnes, y se produce una extensión de la originaria
legitimación del acreedor hipotecario al acreedor pignoraticio. En el supuesto de
incumplimiento de la obligación garantizada por el deudor, el acreedor pignoraticio
estaba facultado, en atención a lo acordado entre deudor y acreedor:

 Para convertirse en propietario de la cosa pignorada, en virtud del pactum de lex

commissoria.
 Para enajenar la prenda, ius distrahendi o ius vendendi, y detraer del precio recibido
la cantidad que el deudor le adeudaba. La cantidad que restase una vez ejecutada la
garantía, superfluum, debía reintegrarse al deudor.

En la época de los Severos, finales del siglo II y principios del III, se admitió que el
pactum distrahendo se entendía tácitamente pactado, salvo disposición expresa de
las partes en sentido contrario.

La venta de la cosa vendida se llevaba a cabo por el deudor sin formalidades

especiales. Si el precio obtenido no alcanzaba para pagar el crédito, este seguía
existiendo por la parte todavía impagada. Si el acreedor pignoraticio no encontraba
comprador para la cosa pignorada, solicitaba al emperador que el objeto pasase a su
propiedad transcurridos dos años, extinguiéndose así la denuncia.

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Cabía también que el acreedor no devolviese la cosa al deudor, ejercitando el derecho

de retención de la cosa (ius retentionis), conforme a una constitución del emperador
Gordiano del 239 d.C. en el caso de que satisfecha la deuda garantizada con la prenda,
aún quedase otras deudas pendientes del deudor con el acreedor (pignus gordianum).

El acreedor pignoraticio no podía adquirir sin consentimiento del deudor, los frutos que
la cosa recibida en garantía produjese, ni podrá usar la cosa, pudiendo ser acusado de
furtum usus. Cabe la posibilidad de un pacto entre las partes, mediante el cual los frutos
producidos por la cosa fructífera entregada en prenda se perciban por el acreedor en
lugar del pago de los intereses que produzca el préstamo. Esto se denomina pacto de
anticresis y era de origen griego.

El deudor sólo podrá pedir la restitución de la prenda cuando haya satisfecho de forma
plena su obligación con el acreedor.

Si no se devuelve la cosa al extinguirse la obligación, el pignorante podía recuperar la

cosa mediante la actio pignoraticia

Solo se puede dejar en prenda cosas específicas, tanto muebles como inmuebles

HIPOTECA

La hipoteca o pignus conventum es un acuerdo entre las partes de una relación

obligatoria, conforme al cual, el deudor hipotecante garantiza el cumplimiento de su
obligación con una cosa propia o de un tercero (con el consentimiento de éste), sin que
se produzca traspaso de la posesión y con el compromiso de entregarla al acreedor en el
supuesto de que no se cumpla la obligación garantizada.

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

El primer supuesto de hipoteca se dio en el marco de los arrendamientos rústicos, en los

que era frecuente que arrendador y arrendatario conviniesen que los animales e
instrumentos o aperos de labranza que el arrendatario utilizaba para el cultivo del fundo,
garantizasen en lago de la renta.

Con posterioridad, la hipoteca se pudo constituir:

 Por acuerdo entre el acreedor y el deudor, o un tercero con el acreedor.

 Por disposición de la autoridad judicial
 Por imperativo de la ley
 Por disposición testamentaria
 De forma tácita

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HIPOTECAS TÁCITAS O LEGALES

La constitución tácita de hipoteca es la que tiene lugar en aquellos casos en los que la
hipoteca deriva de un comportamiento o actitud inequívoca del constituyente, así en los
arrendamientos urbanos sobre los muebles introducidos en la vivienda por el
arrendatario o inquilino o en los arrendamientos rústicos sobre los frutos obtenidos por
el arrendatario.

Las hipotecas legales se clasifican en (con ejemplos de época clásica):

 Generales: afectan al patrimonio en su conjunto. Por ejemplo, la que garantiza

los créditos del fisco, que se aplica a los créditos que derivan del arrendamiento
de la recaudación de impuestos.
 Especiales: gravan bienes determinados. Por ejemplo, la hipoteca a favor del
acreedor refaccionario. Del latín refacio, reparar, rehacer, es aquella que se
constituye a favor de quien prestó dinero para la reparación de un edificio, y
recae sobre el edificio reparado por el importe del crédito prestado. Tanto en el
caso de créditos del fisco, como en el de crédito refraccionario, lo que existía era
una afección de bienes, que se transforma en hipoteca legal en la época
postclásica.

En la etapa postclásica y justinianea se generalizaron las hipotecas legales generales.

Entre ellas cabe citar:

 La hipoteca sobre los bienes del tutor o curador, a favor del menor, de la persona
con trastorno mental, o del pródigo, en garantía de la administración de su
patrimonio.
 La hipoteca sobre la herencia, a favor del legatario o fideicomisario, para
garantizar el cumplimiento de los legados y fideicomisos.
 La hipoteca sobre los bienes del padre o de la madre casados en segundas
nupcias, a favor de los hijos del primer matrimonio, en garantía de los derechos
hereditarios.
 La hipoteca a favor de la mujer sobre el patrimonio del marido, para garantizar
la devolución de la dote, de los bienes parafernales administrados, en su caso,
por el marido, y de las donaciones nupciales.

OBJETO DE LA HIPOTECA

La cosa objeto de la hipoteca debe estar dentro del comercio. En Derecho clásico, sólo
son objeto de hipoteca las cosas corporales, a las que se añaden las cosas incorporales,

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en la etapa justinianea. Subrayan las fuentes que cabe la hipoteca sobre las cosas
futuras, un conjunto de cosas, un establecimiento comercial de todo el patrimonio del
deudor presente y futuro, e incluso sobre derechos reales.

CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

El pacto por el que se acuerda la hipoteca implica derechos y obligaciones recíprocos

para las partes intervinientes: el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante (que
procede a la hipoteca de la cosa). Adicional al pacto de hipoteca, es el denominado
pacto de anticresis, que puede ser acordado por las partes de forma potestativa.

La hipoteca no implica la entrega de la posesión de la cosa por parte del deudor al

acreedor, lo cual sólo se produce si el deudor no satisface el crédito garantizado. Por
otra parte, el ejercicio del ius distrahendi o derecho a vender la cosa hipotecada por
parte del acreedor hipotecario, sólo es factible si concurren los siguientes presupuestos:

 Que la obligación resulte vencida y exigible.

 Que el acreedor haya requerido formalmente al deudor para que proceda a la
liquidación del débito, que es la denominada denuntiatio.
 Que el acreedor haga pública su decisión de proceder a la venta de la cosa
pignorada.
 Que finalmente no se haya producido el cumplimiento de la obligación

El deudor que hipoteca una cosa en garantía de su obligación, dispone a su vez de una
serie de facultades en relación con la cosa hipotecada.

 El deudor puede consolidar se derecho de propiedad sobre la cosa hipoteca,

mediante usucapión.
 El deudor puede constituir otras hipotecas sobre la misma cosa.
 El deudor percibe los frutos que, en su caso, produzca la cosa hipotecada.
 El deudor puede realizar actos de disposición sobre la cosa hipotecada, si bien la
cosa gravada o enajenada, no se desprenderá de su condición de cosa gravada
con hipoteca.

La regulación del incumplimiento de la obligación de hipoteca, coincide en las

disposiciones del supuesto de que la obligación incumplida se hubiese garantizado
mediante un pignus datum.

Tanto en la prenda como en la hipoteca, puede tratarse cosas corporales como

incorporales (se puede hipotecar un crédito, por ejemplo)

PLURALIDAD DE HIPOTECAS Y RANGO HIPOTECARIO. HIPOTECAS

PRIVILEGIADAS

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El hecho de que la constitución de una hipoteca sobre una cosa no implique la entrega
de la posesión al acreedor, hace posible la constitución de dos o más hipotecas sobre la
misma cosa, lo que constituye una ventaja para el deudor y, al mismo tiempo, una
disminución de las expectativas de los sucesivos acreedores hipotecarios para lograr la
satisfacción de su crédito.

Constituidas varias hipotecas sobre la misma cosa, el orden de prelación entre los
acreedores hipotecarios, es decir, el rango hipotecario, viene determinado por el criterio
de antigüedad de las respectivas hipotecas, conforme al principio, contenido en una
constitución del siglo III recogida en el Código de Justiniano, de que el primero en el
tiempo es el primero en derecho, prior in tempore potior in iure, que adquirió la
consideración de máxima clásica. Ejecutado el derecho de venta, ius vendendi, por el
primer acreedor hipotecario si resultase impagado en su crédito, los restantes acreedores
hipotecarios sólo podrían ejercitar su derecho sobre la cantidad, en su caso, sobrante,
según el orden de antigüedad de sus hipotecas.

El orden de antigüedad de las hipotecas puede verse afectado por diversas

circunstancias:

 Por el hecho de que un acreedor posterior ofrezca a uno anterior el pago de su

deuda, aun en contra de su voluntad, y ocupe su lugar, Esta posibilidad de
ofrecer el pago por parte de uno de los acreedores hipotecarios cuando hay
concurrencia de varias hipotecas sobre una misma cosa, con la consiguiente
subrogación en el lugar del acreedor satisfecho, se denomina ius offerendi.
 Por la existencia de hipotecas privilegiadas: la calificación de privilegiadass e
debe al hecho de que, con independencia de la fecha de su constitución, se trata
de hipotecas que garantizan créditos a otros anteriores en el tiempo. Entre las
hipotecas cabe destacar las siguientes:
o La hipoteca legal general a favor del fisco
o La hipoteca a favor de la persona que ha adelantado dinero para la
adquisición-conservación de la cosa hipotecada, en atención a que se
considera equitativo que quien ha adelantado dinero ha beneficiado al
resto de los acreedores hipotecarios, evitando, por ejemplo, que se
perdiera la cosa, lo que merece un trato preferente a efectos hipotecarios.
o La hipoteca constituida en documento público, instrumenta publice
confecta, o en documento privado suscrito por tres testigos, instrumenta
quasi publice confecta.
o En Derecho justinianeo se otorga la condición de privilegiada a la
hipoteca concedida a la mujer sobre el patrimonio de su marido, para
garantizar la restitución de los bienes dotales.

Si concurren varios acreedores con hipotecas privilegiadas sobre la misma cosa,

la ley establece la siguiente graduación: en primer lugar se ejecuta el crédito a

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favor del fisco, a continuación el de la mujer para la restitución de la dote, y por

último a favor del acreedor refaccionario.

PUBLICIDAD E HIPOTECA

La libertad de forma en la constitución de la hipoteca, con la consiguiente inexistencia

de un sistema de inscripción y publicidad formal del crédito constituido, unido al hecho
del número creciente de hipotecas legales y privilegiadas, supusieron un lastre en el
desarrollo del crédito hipotecario, y en el eficaz aseguramiento de los créditos por
medio de esta forma de garantía real. Con la excepción de las hipotecas constituidas a
favor del fisco, en las provincias orientales del Imperio, respectos de las cuales se
establecía la necesidad de inscribir en un registro público el nombre de los deudores y
los datos identificativos de sus bienes, no se conoció en Derecho Romano el actual
sistema de publicidad conforme al cual para la válida constitución de la hipoteca se
requiere su inscripción en el Registro de la Propiedad

Para obviar este inconveniente, se tomaron distintas medidas dirigidas a disminuir la

inseguridad del crédito hipotecario, entre las que destacamos:

 Se estableció que las hipotecas formalizadas en documento público o cuasi

público tuviesen preferencia sobre las más antiguas que no contasen con una
prueba documental de esta clase, con lo que de forma indirecta se incentivaba la
documentación pública del crédito hipotecario.

 La tipificación del crimen stellionatus, mediante el cual se persiguen, entre otros

supuestos delictivos, las actuaciones dolosas y fraudulentas en el marco del
crédito hipotecario, como podían ser la hipoteca de una cosa ajena, la venta
simulada de una cosa hipotecada, o el ocultamiento de las hipotecas que
gravaren la cosa en supuesto de venta o constitución de una nueva hipoteca
sobre una cosa ya hipotecada con anterioridad.

EXTINCIÓN DE LA PRENDA Y LA HIPOTECA

Causas principales:

 La accesoriedad de la prenda e hipoteca, respecto de la obligación que

garantizan, supone que la extinción de la obligación garantizada, por cualquiera
de los medio idóneos previstos al efecto, así el pago, la novación, etc. Produce la
extinción de la prenda o de la hipoteca.
 Por pérdida o destrucción de la cosa
 Por conversión de la cosa en res extra commercium.
 Por renuncia expresa o tácita del acreedor

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 Por confusión (de titularidades)

 Por prescripción, praescriptio longi temporis

El poseedor de buena fe y justo título, de una cosa pignorada o hipotecada, respecto de

la que ignorase esta condición, durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes,
adquiere la propiedad de la misma, y aunque ello no supone una extinción automática
de la prenda e hipoteca, se le otorga al poseedor una defensa procesal, incluso frente al
acreedor pignoraticio o hipotecario que, en la práctica, equivale a la extinción de la
garantía sobre la cosa.

El poseedor de buena fe, pero sin justo título, podía adquirir la propiedad de la cosa,
mediante la denominada praescriptio longissimi temporis, por la posesión continuada de
la cosa durante treinta o cuarenta años, según los casos ya explicados.