UNIDAD 2: LA FIANZA

La garantía personal es una forma de contrato por el que una persona física o
jurídica asegura el cumplimiento de una obligación (principal) contraída por otra
persona.

Garantías Personales: la fianza y el aval.

El Contrato de Fianza, es aquel por el cual una persona llamada fiador se

compromete a cumplir una obligación contratada por otra persona llamada
deudor.

Clasificación de la fianza:

 Fianza Convencional.
 Fianza Legal.
 Fianza Judicial.
 Fianza Civil o Comercial.
 Fianza Mercantil.

La Fianza Convencional, es la que surge con la voluntad entre el acreedor y

el deudor.

La Fianza Legal. es aquella impuesta por la ley con el fin de asegurar el

cumplimiento de una obligación.

La Fianza Judicial, es otorgada mediante una resolución judicial.

La Fianza Civil o Comercial, es aquella que está regulada en los diferentes

códigos civiles y normalmente se otorga a título gratuito.

La Fianza Mercantil, es aquella que otorga una Institución autorizada y se

regula por la autoridad hacendaria de manera onerosa.

FUENTES DE LAS GARANTIA: obligación principal, contrato, ley y la

sentencia judicial.

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 EVOLUCION HISTORICA DE LA FIANZA:

La fianza es un contrato de garantía que nace muchos siglos antes de nuestra

era en tal virtud:

En Babilonia:

En el código de Hammurabi existe un antecedente de la fianza en el año de

1730 A. C., se mandó a grabar el código en estelas de piedra con el fin de
repartirlas por las capitales del reino de Babilonia para el mejor conocimiento
de sus leyes.

En este código se manifiesta una forma de fianza o contrato de garantía,

principalmente en la reglamentación de los esclavos, los cuales se
consideraban un objeto propiedad del dueño el cual podía matarlos sin recato
alguno, lo mismo que entregarlo en garantía de una deuda.

En India:

Otro antecedente de la fianza se consigna en las Leyes de Manú, expedidas

en los años del 1280 al 800 A. C., formadas por doce libros que reglamentaban
tanto al Derecho Público como Privado. La fianza se regulaba en leyes civiles,
tanto en "aspectos hereditarios (libro IX), como en la conducta de los reyes y
de la casta militar (libro VII).

En Israel:

En este país la fianza fue conocida en el año 922 A.C., prueba de ello se
encuentra en una de las parábolas del rey Salomón; que dice: "cualquiera que
se convierta en fiador de un extraño tendrá que arrepentirse". 

En Roma:

La fianza ya se configuraba como tal y se derivaba de uno de los contratos más

trascendentales de la época, llamado stipulatio (fianza estipulatoria),
caracterizado por ser un contrato verbis de garantía y que se perfeccionaba

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con el uso de ciertas formulas verbales, se consideraba un contrato accesorio
de garantía que requería de una obligación válida principal para existir.

La Fianza Estipulatoria, se definía como un contrato mediante el cual una

persona (fiador) se obliga a cumplir en el caso de que otra persona (fiado),
sujeto pasivo de una obligación garantizada por la fianza, no cumpla este
concepto de fianza, era muy avanzado para esa época, pues es muy similar al
Código Civil actual.

Ahora bien, en Roma existieron tres formas de garantizar una obligación,

mediante el intercambio de una pregunta y una contestación, que eran:
Sponsio, Fideipromissio y Fideiussio.

La Sponsio, correspondía a una promesa con matices religiosos, celebrada

por personas que se dedicaban exclusivamente al culto religioso, algo que no
podía ser utilizado por los peregrinos (el que va de paso).

La Fideipromissio, esta institución surge como una evolución de la anterior, ya

que en ésta se permitía celebrar dicho contrato con extranjeros. Además de
esta figura, surgen ciertos beneficios para el fiador, gracias a diversas leyes.

La Fideiussio, contrato verbis de garantía, esta institución surge gracias a

Justiniano, quien introdujo otro beneficio en favor de los fiadores, llamado
beneficium Excusionis, consiente en que el fiador podía exigir que el acreedor
persiguiera primero al deudor, antes de dirigirse a él, para la exigibilidad de su
obligación como garante.

En la misma Roma, en el catastrófico siglo III D. C., cuando cayó el imperio

Romano de Occidente, se reglamentó el principal de los derechos reales, la
propiedad; así se estableció que todo propietario podía protegerse de los daños
que le amenazaban desde otras propiedades, pidiendo al pretor que obligara a

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 su vecino a otorgar una fianza que garantizara el pago del posible siniestro.

En Roma como hoy en día, existen dos tipos de garantías: reales y

personales. Las primeras son la prenda y la hipoteca, derechos reales de
garantía; de lo anterior se desprende que en los tiempos clásicos de Roma
eran muy usuales y más eficaces que la garantía personal, pues para la
celebración de un contrato, el deudor podía garantizar el pago de las
prestaciones mediante prenda o hipoteca y ante el incumplimiento del contrato,
el acreedor se allegaba los bienes dados en garantía, para sí o para venderlos
y del producto de esa venta se cobraba la deuda.

Por otra parte las garantías personales servían para garantizar un crédito y
eran preferidas por la práctica jurídica, ya que con este tipo de garantía no
existía un desposeimiento de un derecho real perteneciente al deudor, sino que
la garantía era la solvencia de un tercero que respondía ante el incumplimiento
del deudor.

Sin embargo el procedimiento de cobro era más difícil que en caso de las
garantías reales aludidas. Cuando un deudor incumplía con la obligación
garantizada por la fianza, el acreedor requería en primer término al deudor y
ante la persistencia de incumplimiento, requería al fiador, quien debía cubrir el
importe de la deuda. En esta hipótesis surgía la figura de la subrogación, ya
que el fiador, al dar cumplimiento a la obligación garantizada se convertía en
nuevo acreedor del deudor principal.

En tal supuesto, el nuevo acreedor privaba de la libertad a su deudor y lo

llevaba a su cárcel privada, con lo cual ejercitaba una figura jurídica de la
época, llamada manus injectio, consistente en que el acreedor exhibía a su
deudor con  las manos en el cuello por las plazas públicas, avenidas
principales etc., a fin de que algún conocido del citado deudor respondiera por
la deuda. Este acto se repetía tres veces, de modo que se exhibía al reo una
vez cada 20 días, haciendo un total de 60 días. Si nadie respondía por el
deudor en ese lapso, el acreedor podía vender al multicitado deudor en el país
de los etruscos y con el producto de la venta se cobraba la deuda, o podía

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matarlo. Si eran varios los acreedores, se repartían de forma proporcional el
producto de la venta o del cadáver. Este caso fue comprendido por la Lex
Publilia, posterior a la ley de las Doce Tablas.

En el 326 A. C. este duro sistema fue atacado severamente por la Lex Poetelio
Papiria, debido a una victoria de los pobres sobre los ricos, en la cual se
suprimió el encarcelamiento privado por deudas civiles; dicho principio aun no
lo han reconocido todas las legislaciones civilizadas, como Inglaterra, que
todavía permite que un deudor pueda ir a la cárcel por incumplimiento del pago
de deudas civiles.

CARACTERISTICAS DE LA FIANZA:

Accesorio
La garantía presupone la existencia de una obligación principal a la que
accede, y en virtud de este carácter se contamina de la nulidad del contrato
principal, de su extinción, o de su cesibilidad, por el principio que establece que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Consensual
Queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes
hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento.

Conmutativo
Porque las ventajas y desventajas que se procuran, las partes las conocen
desde el momento de la constitución de la fianza. Si bien existe la
incertidumbre de que el deudor cumpla o no con la obligación, no quiere decir
que esté sometido a una aleatoriedad, porque las ventajas y desventajas del
contrato no se ven afectadas, solo está sujeto a una condición.

Unilateral
La fianza es normalmente, un contrato unilateral ya que sólo crea obligaciones
para el fiador.

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Gratuito
El hecho que se le reconozca al fiador la facultad de estipular con el deudor
una remuneración por el favor prestado, no significa que la fianza deje de ser
gratuita, ya que como dijimos antes, el deudor no es parte del contrato.

Subsidiario
Se trata de una característica de la obligación y no del contrato, en virtud de la
cual solo se exigirá la obligación el fiador en efecto al incumplimiento por parte
del deudor principal.

NULIDAD DE LA FIANZA:

Se reputará nula si la obligación principal es inexistente o está extinguida o el

contrato del que deriva es nulo o ha sido anulado.

Nulidad absoluta de la fianza, es cuando la obligación principal es inválida,

nula.

Nulidad relativa de la fianza, es cuando el contrato es nulo, por error

cometido con dolo y mala fe o incapacidad jurídica.

FORMACION DE LA FIANZA:

La fianza se forma, primeramente por la existencia de una obligación y porque

se requiera de un contrato de garantía personal.

DISTINTAS FORMAS DE EXTINGUIR LA FIANZA

EXTINCIÓN DE LA FIANZA: esta se extingue, cuando se extingue la

obligación.

Atendiendo a los principios comunes que regulan la extinción de los contratos

la fianza termina por:

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Pago.
Al efectuarse el pago por parte del deudor, queda extinguida la fianza dado su
carácter accesorio.

Novación.
La novación puede entenderse como la transformación de una obligación en
otra distinta, en consecuencia, extingue la obligación principal con todos sus
accesorios y las obligaciones accesorias.

Compensación.
La compensación de obligaciones se presenta cuando dos personas, por
derecho propio, reúnen la calidad de deudor y acreedor recíprocamente,
cualquiera sean las causas de una y otra deuda. Ambas deudas se extinguen
al actualizarse la compensación.

Transacción.
Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.

Confusión.
La confusión del derecho del acreedor con la obligación del deudor extingue la
obligación accesoria del fiador, más la confusión del derecho del acreedor con
la obligación del fiador no extingue la obligación del deudor principal.

Renuncia o remisión de la deuda.
La renuncia onerosa o gratuita del acreedor al deudor principal extingue la
fianza, con excepción de las renuncias en acuerdo de acreedores, aunque ellas
importen la remisión de la deuda y aunque los acreedores no se reserven
expresamente sus derechos contra el fiador.

Prescripción: procedimiento judicial, que inicia, por una causa penal por no
cumplir con el tiempo pactado en el contrato, que produce la adquisición o la
extinción de una obligación.

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La fianza puede llegar a extinguirse por diversos motivos que se verifican
por actos u omisiones en que incurran las partes involucradas, y que
constituyen formas mediante las cuales las instituciones de fianzas se liberan
de la obligación de cumplir.

La extinción de la fianza puede producirse por vía accesoria: compromiso

subsidiario, la fianza desaparece con la obligación principal; o por vía principal:
compromiso personal, la fianza puede extinguirse por razones que le sean
peculiares, al margen de toda extinción de la obligación garantizada.

Extinción por vía accesoria

La fianza desaparece con la obligación principal. Las excepciones “rei

coherentes”. El fiador puede oponerle al acreedor, lo mismo que el deudor
principal (“rei coherentes”). En todos los casos en que haya desaparecido la
obligación principal. El fiador dispondrá, pues, de una excepción para rechazar
la demanda del acreedor la regla se justifica fácilmente: la fianza no existía,
sino como garantía de la obligación principal; esa obligación se ha extinguido;
la fianza carece ya de razón de ser. El fiador podrá oponerle al acreedor el
pago hecho por el deudor, con la condición de que ese pago haya sido válido.
El pago efectuado por un tercero no liberará al fiador en la medida en que ese
tercero se beneficie de la subrogación; subrogado en los derechos del
acreedor, el tercero puede proceder, en efecto como podría haberlo hecho el
acreedor pagado, contra el fiador. .

La base legal acerca de la extinción de la fianza se encuentra en nuestro

Código Civil, específicamente desde el artículo 2034 al 2039. El art. 2034
expresa lo siguiente: “La obligación que resulta de la fianza, se extingue por las
mismas causas que las demás obligaciones”. Lo que quiere decir que para
entender un poco mejor acerca de la extinción de las obligaciones generadas a
través de la fianza es necesario ir al art.1234: “Se extinguen las obligaciones:
Por el pago. Por la novación. Por la quita voluntaria. Por la compensación.

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Por la confusión. Por la pérdida de la cosa. Por la nulidad o rescisión. Por
efecto de la condición resolutoria, que se ha explicado en el capítulo
precedente; y por la prescripción que será objeto de un título particular”.

La dación en pago produce el mismo efecto que el pago y el artículo 2038 del
Código Civil dispone, como favor para el fiador, que éste seguirá estando
liberado aun cuando el acreedor llegue a sufrir la evicción de la cosa que se le
haya dado en pago; en efecto, pertenece al acreedor mostrarse prudente
cuando haya aceptado la dación en pago.

La novación libera igualmente al fiador, salvo que éste consienta en garantizar

el nuevo compromiso (art. 1281 del Código Civil).

La remisión de deuda concedida al deudor principal libera al fiador (art. 1287).

Sin embargo, la condonación de deuda que resulta del concordato no beneficia
a los fiadores (art. 524 del Código de comercio); en efecto, los acreedores, que
han aceptado el concordato nada más que como una medida de salvaguardia
de sus intereses, no han querido abandonar sus créditos, sino en la medida en
que se encuentran asegurados por una garantía.

La prescripción de la obligación principal favorece al fiador. La compensación

que haya producido entre el deudor principal y el acreedor puede ser opuesta
por el fiador (art. 1294, párrafo 1ero, del Código Civil).

Igualmente, la confusión de derechos que se haya producido en la persona del

deudor principal, convertido en su propio acreedor, aprovecha al fiador (art.
1301, párrafo 1ero, del Código Civil); así como la registrada en la persona del
acreedor, convertido en su propio deudor. (Acerca de la situación del codeudor
solidario en caso de compensación y de confusión de derechos).

Extinción por vía principal

Si no resulta posible concebir una fianza sin una obligación principal que
garantizar, de tal suerte que la extinción de esa obligación lleve consigo la de la
fianza; nada impide que la fianza se extinga por sí sola, por subsistir la
obligación principal desprovista de garantía.

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El fiador ha contraído una obligación personal, distinta de la del deudor
principal; esa obligación es susceptible de extinguirse directamente por los
modos normales de extinción de las obligaciones (art. 2034 del Código Civil).

El pago hecho por el fiador extingue su obligación, pero no la obligación

principal; porque el fiador se subroga en los derechos del acreedor. La dación
en pago surte el mismo efecto.

La remisión de deuda hecha al fiador libera a éste, aunque deje subsistente la

obligación principal.

La compensación que se produzca en las relaciones entre el acreedor y el

fiador extingue la obligación surgida de la fianza, aunque deje subsistente la
obligación principal (art. 1294, párrafo 2do, del Código Civil).

La confusión en la persona del fiador que sucede a su acreedor, así como la

confusión en la persona del acreedor que suceda al fiador, hace que
desaparezca igualmente la obligación accesoria; pero deja subsistente la
obligación principal (art. 1301, párrafo 2do, del Código Civil). Sobre el supuesto
en que haya varios fiadores o en que el pago, la remisión de deuda, la
compensación o la confusión extingan la obligación de uno de los cofiadores.

Existe un modo particular de extinción de la obligación del fiador: la excepción

(o beneficio) de subrogación (o cesión de acciones). Para garantizar su
repetición contra el deudor principal al fiador que haya pagado, el derecho
romano le forzó al acreedor a cederle al fiador todas sus acciones, derechos y
garantías del acreedor; y sanciona que, por un hecho suyo, haya comprometido
la repetición del fiador: según los términos del artículo 2037: “El fiador se libera
cuando no se pueda realizar ya a su favor la subrogación en los derechos,
hipotecas y privilegios del acreedor, por obra de éste”. Por ejemplo, el
acreedor, que, ante la certeza de ser pagado por el fiador, hubiere descuidado
la renovación de una inscripción hipotecaria, sobre el inmueble del deudor
principal, perdería su acción contra el fiador que pudiera contar con la hipoteca
para garantía de su repetición. 

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Cuando el fiador se prevale así, por no pagarle al deudor principal, del hecho
de que no se haya subrogado él (fiador) en todos los derechos, acciones y
garantías con que podía contar, se dice que le opone al acreedor la excepción
o el beneficio de cesión de acciones o subrogación.

LA EXCEPCION O BENEFIO DE SUBROGACION DE ACCIONES:

Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda

del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o
de los otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare
extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador
en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o
los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las
acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse.

La subrogación es un término empleado en Derecho relacionado con la

delegación o reemplazo de competencias hacia otros; es un tipo de sucesión.
Se trata de un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en
una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera de las
dos posiciones de una obligación: posición deudora y acreedora.

Subrogación en la posición del acreedor: Mediante un negocio jurídico, ya

sea inter vivos (por ejemplo, la compraventa o la donación) o mortis
causa (por herencia), una persona adquiere la posición de acreedor en una
deuda. Desde su comunicación al deudor, este deberá pagar ahora a la
persona que se ha subrogado en la posición de acreedor.

Subrogación en la posición del deudor: Dado que el deudor es el obligado al

cumplimiento, es necesaria la autorización del acreedor para una subrogación,
dado que puede ocurrir que el nuevo deudor no tenga tantos bienes o no esté
suficientemente capacitado para cumplir la obligación. No es necesaria dicha
autorización en caso de muerte del deudor, si la subrogación es por herencia.

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