Historia Del Derecho Ambiental Colombiano

Luis
Fernando Macías Gómez

Abogado – Profesor Universidad Externado de Colombia
Publicado en: AAVV, (2014), Lecturas sobre derecho del medio ambiente, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2014, Págs. 61 – 82.
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA HISTORIA DEL DERECHO

AMBIENTAL COLOMBIANO.
“Al maestro Fernando Hinestrosa, quien en su cátedra de historia del

derecho me enseñó a comprender la importancia de la historia para la
comprensión del mundo jurídico”
Abstract
La historia del derecho ha sido desafortunadamente alejada de la formación de los

juristas, olvidando que las normas son el producto de realidades existentes al
momento de su expedición.
La historia sería una forma de conocer el pasado, pero no de una manera

narrativa ni estática, sino analítica. Se quiere señalar con esto que la historia
supone el análisis de los hechos y fenómenos del pasado para proyectarlos en el
presente. En ese sentido la historia no sería una narración de hechos acontecidos
en un tiempo determinado, sino ver el contexto en el cual dichos hechos ocurrieron
y su proyección en el presente. Las sociedades son dinámicas y por lo tanto todo
su comportamiento también debe serlo.
Historia y derecho tienen una relación estrecha, y así como aquella permite
comprender las normas, éste contribuye a comprender algunos hechos históricos.
Así como la historia no es un relato de hechos del pasado, la historia del derecho
no es tampoco una relación de normas antiguas, sino el análisis del contexto en el
cual fueron elaboradas.
El derecho ambiental tiene su historia igualmente, pero es necesario precisar

cuándo surge y qué se entiende por tal. Es el momento en que los paradigmas
sociales cambian y se dan cuenta que su relación con los ecosistemas ha
cambiado para dejar de ser puros recursos apropiables sino que inciden en la
sociedad que se hace necesario regular esas relaciones sociales con los
ecosistemas, surgiendo así el derecho ambiental.
En Colombia existe una tradición de normas, doctrina y jurisprudencia que

permiten construir una historia del derecho ambiental, lo cual podría contribuir a
encontrar nuestras propias normas, antes que su importación de realidades ajenas
a la nuestra.

Luis Fernando Macías Gómez
Palabras Claves
Historia, derecho, ecosistemas, historia del derecho, realidades materiales, social,

economía, cultura, política, Simón Bolívar, realidad.
Introducción
La historia del derecho no ha sido una materia desarrollada en la academia ni por

la doctrina. Los referentes históricos se limitan a enumerar las normas antiguas o
los precedentes de ellas, pero no se entra a plantear sí realmente existe un área
de historia del derecho.
Si es así en otras latitudes con mucha mayor razón en Colombia, un país tan poco
dado al análisis y la reflexión crítica de la realidad. Y sobre todo cuando el derecho
ambiental se ha desarrollado más al calor de la coyuntura del momento que a una
serie de planteamientos jurídicos que den lugar a una verdadera doctrina jurídica.
Si bien es cierto existen múltiples publicaciones ellas son más el producto de
ponencias, escritos para revistas o incluso resultados de consultoría, estos últimos
que son lo menos académico de la producción escrita.
Esta ausencia ha intentado ser llenada por algunos textos, pero aun cuando
relevantes, no han continuado su análisis ni desarrollo teórico.
En esa línea se intenta plantear en este escrito algunas ideas que contribuyan a
sugerir reflexiones en torno a la importancia de la historia del derecho ambiental
colombiano, para que tal vez contribuya a una interpretación de las normas más
cercana a los principios jurídicos que los criterios ecológicos con pretensiones
jurídicas. Se busca mostrar cómo las normas ambientales dependen de lo que se
entienda por tal y por derecho ambiental para poder entonces si hablar de historia
del derecho ambiental, igualmente mostrar cómo algunas normas se aplican
actualmente desconociendo su historia y finalidad.
En la primera parte se intentará realizar algunos planteamientos que ofrezcan

alguna reflexión en torno a lo que es la historia del derecho ambiental, su relación
con la historia y su importancia; posteriormente se desarrollará un análisis de lo
que significaría hablar de una historia del derecho ambiental, que supone
necesariamente pasar por una definición de lo que se entiende por derecho
ambiental; finalmente se indicarán algunos antecedentes normativos que pueden
ser considerados como parte de la historia del derecho ambiental colombiano,
indicando sus repercusiones en el presente y la importancia de conocer sus

antecedentes para evitar aplicaciones descontextualizadas del espíritu de la

norma.
1. Propuesta de un Marco Teórico de la Historia del Derecho Ambiental.
Hablar de historia del derecho ambiental lleva necesariamente a plantear la

necesidad de hablar de historia, es decir cómo hacer una historia del derecho. A
su vez tal interrogante conduce a considerar que es necesario aplicar los métodos
de la historia al derecho.
El método “histórico aplicado al derecho no es diferente al utilizado en las ciencias

humanas” (HALPERIN Jean - Louis, 2013, Pág. 2). Es decir que la historia del
derecho debe seguir la metodología de la historia, pero aplicada a una ciencia
especial como es el derecho.
Algunos autores consideran que el historiador que pretenda hacer historia del
derecho debe tener mentalidad jurídica “a fin de poder interpretar con mayor
acierto el pasado jurídico que nos preocupa” (MARTIRÉ Eduardo, 1977, Pág18).
Ahora bien, por qué hacer una historia del derecho?. Esto nos lleva a señalar
algunos aspectos de la forma como se toma la historia, respecto de la cual
algunos autores consideran que “la historia es el único instrumento que puede
abrir las puertas a un concomiendo del mundo de una manera si no <<científica>>
por lo menos <<razonada>>” (VILAR Pierre, 1981, Pág 9).
La historia sería una forma de conocer el pasado, pero no de una manera

narrativa ni estática, sino analítica. Se quiere señalar con esto que la historia
supone el análisis de los hechos y fenómenos del pasado para proyectarlos en el
presente. En ese sentido la historia no sería una narración de hechos acontecidos
en un tiempo determinado, sino ver el contexto en el cual dichos hechos ocurrieron
y su proyección en el presente. Las sociedades son dinámicas y por lo tanto todo
su comportamiento también debe serlo.
Entonces para comprender la historia es necesario intentar conocer la forma como

se desarrollaron los hechos en el pasado y cuál su contexto. La historia nos
permite comprender los conceptos, las ideas, la cultura, la forma de ser social,
política y económica de la sociedad dentro de la cual se han producido los hechos
analizados. Así las cosas, la historia supone además de unos hechos, un tiempo y
un espacio donde se produce la realidad analizada.

La historia tiene un objeto que es “la dinámica de las sociedades humanas. La

materia histórica la constituyen los tipos de hechos que es necesario estudiar para
dominar científicamente este objeto […]”, dentro de los hechos se encuentran,
entre otros “Los hechos institucionales: más superficiales pero más rígidos, que
tienden a fijar las relaciones humanas dentro de los marcos existentes: derecho
civil, constituciones políticas, tratados internacionales, etc.; hechos importantes
pero no eternos, sometidos al desgaste y ataque de las contradicciones sociales
internas”, es decir que, “la historia no puede ser un simple retablo de instituciones,
ni un simple relato de los acontecimientos, pero no puede desinteresarse de estos
hechos que vinculan la vida cotidiana de los hombres a la dinámica de las
sociedades de las que forman parte” (VILAR Pierre, Pág 43).
Ahora bien, lo anterior conlleva a considerar que la historia del derecho está
relacionada necesariamente con el contexto en el cual se produce el mundo
jurídico, éste no se encuentra alejada ni por fuera de la realidad humana dentro
del cual se desarrolla.
Así las cosas, la historia del derecho no sería la narración cronológica de normas
(vigentes o derogadas), jurisprudencia y hechos jurídicos, sino el análisis y el
intento de comprensión del contexto y el tiempo en el cual se expiden las normas.
Análisis que puede ser para evaluar el pensamiento jurídico, la realidad
económica, social, política, filosófica y cultural existente en ese momento. Pero
también esta historia nos permite analizar la proyección de esas normas en el
presente, su influencia en otras instituciones jurídicas que permitan comprender el
mundo jurídico actual. Esa historia nos permite comprender los conceptos, las
ideas, que dieron lugar a las normas.
El derecho no existe en forma aislada de esa realidad política, económica, social y

cultura, sino que es el producto de ella, o incluso el mundo jurídico puede influir
también en la economía, la sociedad, la política y la cultura. Es decir que así como
la realidad existente al momento de expedirse la norma permite comprenderla,
inversamente también el derecho puede contribuir a comprender la realidad
existente al momento de su expedición.
Como dicen algunos autores “la Historia del Derecho, concebida como historia
especial, tiene por objeto el estudio del origen y evolución del derecho a través del
tiempo” (MARTIRÉ Eduardo, 1977, Pág18). Pero ese origen y evolución no
pueden ser considerados únicamente desde la perspectiva de la norma, sino de la
realidad en la cual ésta se expidió. Es decir las normas no son un producto aislado
de la realidad social, política, económica, cultural, filosófica, los valores e incluso

del espacio geográfico en el cual ella se prepara, se propone y finalmente se

vuelve vinculante.
La historia del derecho no es la narración cronológica de normas y sentencias,

sino el análisis de ellas y su contexto temporal y geográfica, proyectadas en el
presente y que contribuyen o permiten comprender al mundo jurídico actual.
Esa posmodernidad que invade hasta el derecho y pretende reivindicar y conocer

solamente el presente inmediato, contribuye a generar desconcierto y
desconocimiento de las instituciones jurídicas, dando lugar en ocasiones a
interpretaciones alejadas del espíritu de la norma o incluso de la realidad a la cual
se pretende aplicar.
Algunos autores al señalar la importancia de la historia del derecho dicen: “El

estudio de la Historia del Derecho, si es de interés para cualquier estudioso de la
cultura humana, es de excepcional importancia para el abogado. Es la fuente de
precedentes valiosos para jueces, legisladores y litigantes que muchas veces
pueden venir a resolver, mediante soluciones ya usadas en el pasado, problemas
jurídicos del presente. Es también medio indispensable de comprender en su
verdadero significado a muchas instituciones de derecho que hoy vivimos […] Es
además la Historia del Derecho la única disciplina que puede darnos una visión de
conjunto de la ciencia jurídica, como base previa para el estudio de ciertos
aspectos del Derecho, como la Filosofía, por ejemplo” ((FOURNIER ACUAÑA
Fernando, 1978, Pág. 7). El abogado, el operador jurídico o el jurista no pueden
desconocer la importancia de conocer los antecedentes de la historia del derecho
pues ello podría conducir a cometer crasos errores en su aplicación.
Ahora bien, cuando se inicia ese pasado del derecho?. No queda claro la
temporalidad para hablar de historia del derecho. Unas normas pueden tener
relativo tiempo de expedirse pero ya pueden hacer parte de la historia, o bien
tener mucho tiempo de expedidas y continuar siendo vigentes en sus efectos.
Esto puede conducir a hablar de una historia de corta duración y una de larga
duración. La primera sería la de aquellas instituciones o normas que tienen corta
vigencia pero sus efectos son de importancia que ameritan ser analizadas o bien
por su importancia exigen la necesidad de analizar sus antecedentes; la de larga
duración serían aquellas que vienen de tiempo atrás, vigentes o no, pero que
ameritan ser analizadas en su contexto del pasado. Es decir que serían dos los
aspectos a tener en cuenta. El primero la temporalidad de la norma y el segundo
su trascendencia.

Es decir que, la historia del derecho no puede dejarse de lado ni ser relegada del
análisis jurídico por cuanto pretender hacer doctrina sin tenerla en cuenta es una
investigación que carece de sustento y es parcial.
Ahora bien, no existe una historia del derecho, sino tantas historias como
derechos pueden existir, siendo por lo tanto fundamental delimitar el objeto del
derecho sobre el cual se pretende hacer la historia.
2. Objeto de la Historia del Derecho Ambiental.
Para hablar de la historia del derecho ambiental es necesario saber qué es el

derecho ambiental y más aún si existe ya tal derecho que permita hablar de una
historia.
Existen diversas posiciones al respecto. Algunos consideran el derecho ambiental

como un derecho autónomo y ya consolidado, otros que no existe tal autonomía
sino que es una legislación transversal que permea otras áreas del derecho.
Algunos consideran que es un derecho, por lo menos en el país, en construcción y
aun cuando tiene cierta autonomía, la evolución normativa tiende a convertirlo en
transversal, tal es el caso de las normas ambientales en el código de minas, que
busca mezclar la legislación minera con la ambiental.
En todo caso, para el presente escrito se considera que el derecho ambiental está
en formación con un sustento constitucional y jurisprudencial que ha ido
consolidando su autonomía, pero aún requiere el desarrollo de principios jurídicos,
antes que ecológicos.
Ahora bien, pero es necesario también definir el derecho ambiental, y la definición

más extendida es la que lo considera como el conjunto de normas que regulan el
uso de los recursos naturales renovables. Sin embargo, la Corte Constitucional ha
dado una definición de legislación ambiental que realmente delimita el alcance del
derecho ambiental y sobre todo sienta las bases para identificar cuándo una
norma es ambiental y cuando no, a pesar de hacer referencia a los recursos
naturales renovables.
La Corte Constitucional en fallo 126/98, con ponencia del Magistrado Alejandro

Martínez señala la siguiente definición y caracterización de legislación ambiental:
«En efecto, no toda disposición jurídica que regula el empleo de un recurso

natural debe ser entendida como una norma ambiental. (...) Lo propio de
una norma ambiental es que considera la naturaleza no sólo como un

objeto de apropiación privada o social sino como un bien jurídicamente

tutelable, con lo cual la relación normativa entre la naturaleza y la sociedad
se transforma (...) El pensamiento ecológico y las normas ambientales
implican entonces un cambio de paradigma, que obliga a repensar el
alcance de muchas de las categorías jurídicas tradicionales, ya que la
finalidad del derecho se amplia. En efecto, el ordenamiento jurídico ya no
sólo buscará regular las relaciones sociales sino también la relación de la
sociedad con la naturaleza, con el fin de tomar en cuenta el impacto de las
dinámicas sociales sobre los ecosistemas, así como la repercusión del
medio ambiente en la vida social».
En ese orden de ideas podría decirse que las normas ambientales buscan
convertir la naturaleza y el medio ambiente como un interés jurídicamente
tutelable. Por otra parte, el derecho ambiental surge cuando se rompen los
paradigmas y la sociedad asume que su relación con el entorno y la naturaleza
genera una serie de consecuencias en ella que se hace necesario que el derecho
se ocupe de dicha relación.
De acuerdo a lo anterior la historia del derecho ambiental se daría cuando aparece

esa ruptura de paradigmas y por lo tanto se inicia una visión distinta de la
naturaleza y del medio ambiente que hace que las normas se ocupen de las
relaciones sociales con los ecosistemas, lo cual a su vez genera una nueva
interpretación que haría que normas que antes no eran ambientales adquieran en
su aplicación dicha connotación.
Tal sería el caso del artículo 994 del código civil colombiano en cuyo inciso
segundo señala:
“Pero ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el

aire y lo hagan conocidamente dañoso”.
Este artículo que esta relacionado con las acciones posesorias se convertiría hoy
en una norma de un claro contenido ambiental. Esto significaría que normas que
antes no tenían tal connotación hoy, en virtud de una nueva inteligibilidad y
comprensión del mundo y del derecho pueden ser consideradas normas de
carácter ambiental y harían parte de los antecedentes del derecho ambiental, sin
que por ello se puedan calificar como parte esencial de la historia actual.
3. Algunos Temas de la Historia del Derecho Ambiental Colombiano.

Hablar de la historia del derecho ambiental colombiano es adentrarse en una serie

de instituciones, normas, jurisprudencia y hechos que son difícil de desarrollar,
sobre todo por la ausencia de textos sobre el tema. Por eso en esta parte se hará
una referencia general a algunos antecedentes que puedan contribuir a ir
generando la necesidad de revisar la historia del derecho ambiental y evitar de
esta forma tanta confusión incertidumbre que se presenta en la aplicación de las
normas ambientales.
Se podrían fijar muchas normas que serían antecedentes del derecho ambiental,
pero para efectos de este escrito se parte de los decretos del Libertador Simón
Bolívar, ese genio que produjo américa latina en el siglo XIX, quien con su visión
vislumbro desde la importancia de los bosques hasta lo que hoy se denominan
recursos genéticos.
En efecto, en el año 1825 en Chuquisaca expide normas referidas a los suelos ys

sus usos, señalando que a la conservación de los recursos naturales autoridades
correspondientes exploraran el país e informaran al gobierno respecto a:
1) Número de establecimientos rurales que hallan en actividad.

2) Especie de cultivos que se hagan en ellos.
3) Especie de terrenos en que estén.
4) Número de individuos empleados en los trabajos y de su condición.
5) Situación de los terrenos cultivados con respecto a las vías de
comunicación y de transporte.
Otro de los decretos se circunscribe más que todo al territorio altoperuano el cual
estaba deforestado y desertificando por falta de riego, afectando a la población, su
nivel de vida, su crecimiento demográfico y privándola del único recurso
energético a su alcance, que era la leña. El decreto disponía:
1- Que se visiten las vertientes de los ríos, se observe el curso de ellos y

se determinen los lugares por donde puedan conducirse aguas hacia los
terrenos que estén privados de ella.
2- Que en todos los puntos en que el terreno promete hacer prosperar una
especie de planta mayor cualquiera, se emprenda una plantación
reglada a costa del Estado, hasta el numero de un millón de árboles,
prefiriendo los lugares donde halla mas necesidad de ellos.
3- Que el Director general de agricultura proponga al gobierno las
ordenanzas que juzguen convenientes a la creación, prosperidad y
destino de los bosques en el territorio de la Republica.

En estos decretos están los antecedentes de las normas que en el siglo XX se

dictaron para protección de los nacimientos de agua y conservación de los
bosques, siempre en relación con el desarrollo agrícola.
Expide otro Decreto en Guayaquil el 31 de Julio de 1829. Considerando que “Los

bosques de Colombia….encierran grandes riquezas, tanto en madera propia para
toda especie de construcción como en tintes, quinas y otras sustancias útiles para
la medicina y las artes” y “que por todas partes (había) un gran exceso en la
extracción de maderas tintes, quinas y demás sustancias (forestales)” , el decreto
buscaba evitar por varios medios dicha extracción irracional y proteger
eficazmente los recursos forestales públicos y privados, para ello dispuso de
varias medidas de control, ejemplo: que los gobernadores de las provincias
demarcaran la tierras baldías de propiedad estatal y elaboraran un inventario de
sus producciones peculiares (maderas preciosas, plantas medicinales, u otras
sustancias útiles). Que los gobernadores informasen a la ciudadanía la prohibición
de sacar de los bosques baldíos, públicos o privados, maderas preciosas o de
construcción de buques para el comercio, sin que preceda licencia por escrito de
Gobernador. Que las licencias fuesen concedidas previo el pago de derechos a
favor del Estado y que toda extracción clandestina o desmesurada causase una
fuerte multa, además del pago de los objetos extraídos o deteriorados. Que en
cada provincia se elaborase, de acuerdo a la circunstancia locales, un reglamento
sencillo para que la extracción de maderas, quinas y palos de tinte se haga con
orden a fin de que mejore la calidad y puedan sacar mayores ventajas en el
comercio.
Y finalmente señala que en cada jurisdicción se estableciesen juntas inspectoras,

ojala con la participación de un médico, que vigilasen a través de comisarios la
extracción de quinas u otras sustancias naturales útiles a la medicina. En todo
caso, la extracción debía efectuarse según la instrucción dada por las facultades
de Medicina de Caracas, Bogotá y Quito, la que tendrá por objeto, decía el
decreto, impedir la destrucción de las plantas que producen dichas sustancias
como también que a ellas se les dé todo el beneficio necesario en sus
preparaciones, envases, etc. Para que tengan en el comercio mayor precio y
estimación.
Esta norma es claramente un antecedente de lo que hoy se llama acceso a

recursos genéticos, cuya importancia y valor comercial ya vislumbró el Libertador.
Así que la importancia que adquieren estos recursos no pueden ser vistos sin
tener en cuenta que siempre la riqueza de los bosques del continente han sido
apreciados por su riqueza genética.

Un antecedente trascendental para los objetivos de conservación a los que se ve

confrontada la sociedad en el mundo entero es el desarrollo sostenible. Pues bien
este concepto también tiene en Colombia un antecedente, cuando el profesor
Diego Mendoza Pérez señaló lo siguiente:
“Las consideraciones anteriores no han sido atendidas entre nosotros y

hemos procedido en este asunto con una grande imprevisión.
Malbaratamos este patrimonio y rompemos con nuestra conducta el vínculo
de solidaridad con la venideras generaciones” (MENDOZA PEREZ Diego,
1983, Pág. 43).
No es este acaso una hermosa y poética redacción de lo que hoy se entiende por
Desarrollo Sostenible?. Esto mostraría que la preocupación por la conservación no
es nueva, sino lo que ha cambiado es su comprensión e inteligibilidad que la ha
introducido al mundo político, económico, social y jurídico con mayor fuerza que
antaño.
En materia de aguas igualmente se cuenta con una tradición normativa y doctrinal

importante que muestra la trascendencia asignado a dicho recurso, como
elemento de la economía y como necesidad para su conservación.
Desde épocas remotas se veía el tema de las aguas en forma sistémica, para lo
cual basta leer lo señalado por el profesor Devis Echandía cuando dice:
“Siendo las aguas uno de los elementos para la economía de cualquier

país, es natural que el legislador procure adoptar medidas para su
conservación. Todos los aspectos fundamentales de nuestra vida
económica (la agricultura, la minería, la ganadería y la industria), están
ligados inseparablemente a la conservación de las aguas, y de ahí que sea
ésta una de las razones que nosotros hemos presentado a favor de la
intervención del Gobierno en su reglamentación y control.
Pero la defensa de las aguas, está ligada con la conservación de los

bosques que las preservan y que se encuentran en sus hoyas o zonas
hidrográficas durante todo su curso. Todas las medidas que tiendan a la
conservación y repoblación de los bosques, son al mismo tiempo de
defensa de las aguas, y por su importancia para el orden y la vida
económica del país, son normas de orden público” (DEVIS ECHANDIA
Hernando 1944, Pág. 331).

No es esta cita acaso un claro ejemplo de lo que se debe entender por el

desarrollo sostenible, en lo que hace referencia a las aguas?. Es que el problema
de la conservación de las aguas no es para impedir su uso con fines
contemplativos, sino para uso de la sociedad con el fin de lograr un desarrollo que
busque un mejoramiento en su calidad de vida.
Existen otros doctrinantes que también desarrollaron temas sobre el agua como
Luis E Ríos Aponte, con un texto sobre el régimen legal de las aguas y fuerza
hidráulica en Colombia, publicado en 1950, el cual trata sobre una compilación de
las normas vigentes en ese momento, así como alguna jurisprudencia sobre el
tema. También está el texto de Valerio Botero Isaza, sobre el régimen legal de las
aguas en Colombia el cual trae un análisis doctrinal sobre la normatividad, vigente
en los años cuarenta; de igual forma el doctor José J. Gómez en su libro de
derecho civil también de la época trata algunos aspectos sobre el tema. Más
recientemente el Doctor Heliodoro De La Torre Ruiz, régimen de las aguas,
publicado en 1981. Incluso existía una revista llamada tierras y aguas que se
publicó durante algún tiempo durante los años cuarenta. En fin, son varias las
publicaciones que se dieron en esa época, enriqueciendo el análisis doctrinal, que
luego fue retomado por los legisladores del código de recursos naturales
renovables.
No se podría acusar a los doctrinantes de antaño como promotores de la

destrucción de los recursos naturales, sino por el contrario como los precursores
del desarrollo sostenible y de los principios ambientales que hoy permean gran
parte de la política y legislación colombiana.
A nivel de antecedentes normativos se tienen, entre otros, una variada

normatividad.
El código civil, el cual data de 1863, regulaba el carácter público del agua, su
forma de uso, a partir de los artículos 891. Pero, contrario a lo que se podría
pensar, no establece un régimen absoluto, sino que está limitado al interés
general, y varios fueron los fallos al respecto. Podría decirse que en ese momento
el agua era considerada, al igual que hoy, un elemento vital para la vida, cuyo uso
debe beneficiar a todos por igual. Se privilegiaba su uso, pero condicionado al
interés general y al carácter de bien de uso público.
Se pueden citar otras normas sin que ello pueda ser considerado una lista
taxativa, sino meramente enunciativa.

- Ley 23 del 19 de febrero de 1887, mediante la cual se autoriza al gobierno

para construir las obras que tengan por objeto impedir o disminuir las
inundaciones de los ríos.
- Ley 40 del 28 de febrero de 1905, sobre desecación de lagunas, ciénagas y
pantanos. Regula también el deslinde de lagos y lagunas de propiedad
nacional de los predios ribereños pertenecientes a particulares.
- Ley 113 de 1928 sobre estudio técnico y aprovechamientos y caídas de
agua. Regula el régimen de utilización de la fuerza hidráulica y además
otorga facultades para regular todo lo relacionado con el uso del agua,
mediante el otorgamiento de concesiones.
- Decreto 1551 de 1931, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 113 de
1928 en lo relacionado con el estudio y aprovechamiento de caídas de
agua.
- Ley 200 de 1936, mediante la cual se expide la reforma agraria. Esta ley
contiene artículos referentes a la conservación de bosques y de aguas.
- Decreto 1381 de julio 17 de 1940, sobre aprovechamiento y distribución de
aguas nacionales de uso público. En especial hace referencia a acueductos
municipales.
- Decreto 1382 de julio 17 de 1940, por el cual se dictan algunas
disposiciones sobre aprovechamiento, distribución y conservación de las
aguas. Regula el régimen de concesiones o mercedes de aguas, los
requisitos y condiciones para su otorgamiento, así como lo relativo a su
cumplimiento. Establece también normas relacionadas con la conservación
de las aguas. Establece las multas para quien tale árboles en zonas
prohibidas. Este decreto está vigente parcialmente, en la medida en que el
decreto 1541 de 1978 remite a él.
- Decreto 386 de 1941 que crea la comisión especial de aguas residente en
Cali, como dependencia del Ministerio de Economía Nacional
- Decreto 426 de 1942 crea la comisión especial de aguas de Cundinamarca
que corresponde a la sección técnica de parcelaciones y asuntos sociales
- Decreto 343 de 1942 que crea la comisión especial de aguas de Antioquia
que corresponde a la Dirección de Minas.
Un aspecto importante a resaltar es que bajo la ley 113 de 1928 las caídas de
agua para la generación de energía era considerado un bien de dominio público y
su uso solamente podía ser dado en virtud de una concesión del Estado. Sin
embargo, con la ley 143 de 1994 se deroga esta disposición de la ley quedando al
libre juego del mercado ese recurso energético, con la consabida consecuencia
que genera la privatización de ciertos bienes de dominio. Si esto se entendiera, no
habría hoy tanto conflicto cada vez que se van a construir hidroeléctricas pues
recurriendo a un supuesto permiso de investigación de recursos naturales

renovables se reservan algunos de estos recursos afectando el acceso a los

promotores de los proyectos hidroeléctricos.
Otro aspecto histórico que es conveniente traerlo a colación por tener incidencia
actual en el régimen jurídico del agua es el de aquella que corre por los ríos y
aquella que se encuentra en depósitos naturales. En el primer caso, la doctrina la
entiende como aguas corrientes. El segundo caso trata sobre los lagos, lagunas y
ciénagas, respecto de lo cual no existe reglamentación. Estas son llamadas por
los doctrinantes como depósitos naturales, los cuales “comprenden los lagos y
lagunas formados por obra natural de las aguas y que poseen un cauce natural, a
diferencia de aquellos depósitos construidos por el hombre o que se originan por
el estancamiento de las aguas lluvias o de las una corriente desbordada sobre
terrenos de dominio privado, que se estudiarán luego bajo el término general de
aguas estancadas. Aquellos son aguas que por su origen natural están
comprendidas o encerradas en un determinado terreno aun cuando pueden servir
de nacimiento o de desembocadura a una corriente” (DEVIS ECHANDIA
Hernando 1944, Pág. 10). Hoy, en forma que consideramos anti técnica
jurídicamente son denominadas en forma genérica como humedales.
La ausencia de regulación sobre esta agua está explicada en el mismo texto

citado antes, como consecuencia de un olvido de corregir el código civil del Estado
de Cundinamarca, el cual fue adoptado como código de la unión, luego de la
Constitución de 1886. En efecto, en dicho código se suprimió el artículo 596 del
código de Andrés Bello que regulaba lo relativo a los lagos de aguas de dominio
público y los de dominio privado. Es decir que podría afirmarse que fue el azar de
la historia lo que dio lugar a la ausencia de regulación sobre el tema de los lagos y
lagunas. Situación que se hubiese tenido en cuenta seguramente habría sido
corregida por el código de recursos naturales renovables.
Respecto al tema de la propiedad del agua también es importante revisar la

historia para evitar los debates que han resurgido por la fuerza del mercado al
pretender privatizar las aguas.
En los años cuarenta son varios los fallos del Consejo de Estado y de la Corte
Suprema de Justicia que clarifican el régimen de propiedad de las aguas.
La Corte Suprema de Justicia en fallo del 20 de octubre de 1941, con ponencia del
Magistrado Fulgencio Lequerica Vélez, dice: “Las aguas nacionales de uso público
constituyen una res communis y nadie puede adquirir sobre ellas derechos
absolutos de dominio, ni alegar prescripción, ni fundar derecho sostenido en
posesión inmemorial”.

En fallo del 19 de diciembre de 1946 el Consejo de Estado hace un importante y

profundo análisis sobre el régimen de propiedad de las aguas, el cual se remonta
hasta las famosas siete partidas del derecho español antiguo, aplicado durante la
colonia, pasando luego al derecho indiano y a las costumbres indígenas, para
concluir que siempre el agua ha estado dentro de los bienes que pertenecen a
todos los ciudadanos, y no son de propiedad privada, salvo la excepción
consagrada en el código civil. Concluye que dentro “de este principio de que las
aguas son comunes puede coexistir un derecho a su uso pero no de carácter
absoluto, sino simplemente subordinado al derecho superior de toda la
colectividad, y afecto por lo tanto con los necesidades ajenas que pueden
contraerse o dilatarse según el ritmo económico y el desarrollo de la población”.
Un pronunciamiento más que nos permite mostrar cómo el uso del agua siempre
ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina colombiana como un
derecho precario sometido a las limitaciones que impone el interés público, hoy
denominado en materia ambiental derecho colectivo.
Así las cosas, en ningún caso el agua es susceptible de apropiación por cuanto la
concesión no otorga un derecho de dominio sobre el agua o si por el contrario se
trataba de un contrato o de una licencia. Discusión que ya se había dado en los
años cuarenta, en especial en virtud de lo establecido en la ley 113 de 1928 y el
decreto 1382 de 1940.
El profesor Devis Echandía señala que cuando se autoriza el uso de un bien de

dominio público se está frente a un caso de licencia, permiso o merced,
excluyendo toda idea de contrato. La concesión, dice el profesor Devis, es una
decisión unilateral del gobierno quien otorga una gracia o merced para que el
ciudadano la use. En ese sentido, la concesión no puede otorgar ningún derecho
de dominio sobre el agua, sino tan solo el aprovechamiento de ella.
En materia de protección de bosques y creación de reservas la legislación agraria

es igualmente importante. La ley 200 de 1936, que es la primera ley de reforma
agraria del país, la cual establecía la obligación de conservar los bosques y
además señalaba la posibilidad de reservas bosques en predios baldíos. En
efecto, sus artículos 9 y 10 decía:
ARTICULO. 9.- Es prohibido, tanto a los propietarios particulares como a

los cultivadores de baldíos talar los bosques que preserven o defiendan las
vertientes de agua, sean éstas de uso público o de propiedad particular y
que se encuentren en la hoya o zona hidrográfica de donde aquellas
provengan.

En las hoyas o zonas a que se refiere esta disposición, sólo podrán hacerse
desmontes, previo permiso otorgado por el Gobierno, con conocimiento de
causa y siempre que las obras que vayan a realizarse no perjudiquen el
caudal de las aguas respectivas.
La contravención a lo dispuesto en este Artículo, acarreará al responsable

una multa de veinte pesos ($20.oo) a doscientos pesos ($200.oo), que
impondrá la autoridad policiva más inmediata al respectivo lugar, de oficio o
a petición de parte interesada y la obligación de replantar los árboles
destruidos.
ARTICULO. 10.- El gobierno procederá a señalar las zonas dentro de las

cuales deben conservarse y repoblarse los bosques, ya sea en baldíos o en
propiedad particular, con el fin de conservar o aumentar el caudal de las
aguas.
Queda facultado el Gobierno para señalar en terrenos baldíos zonas de

reserva forestal y para reglamentar el aprovechamiento industrial de los
productos forestales que estime convenientes ya sea en terrenos baldíos o
en propiedad particular, así como para señalar las sanciones en que
incurran los contraventores a las disposiciones que dicte en desarrollo de lo
establecido en este Artículo.
El artículo 9 desvirtuaría las afirmaciones que indican que las reformas agrarias en
Colombia han promovido la destrucción de los bosques y las aguas, pues allí se
establece todo lo contrario.
Otro aspecto es que las reservas forestales estaban concebidas para declararse
en terrenos baldíos como lo señala el artículo 10. Y si se comprende esto se deja
de considerar que las reservas declaradas con fundamento en dicho artículo no
son reservas forestales protectoras y por ende áreas protegidas.
Este es un típico caso de pretender aplicar a figuras jurídicas del pasado los
criterios del presente para de esta forma generar incertidumbre y caos jurídico en
materia ambiental.
Especial análisis ameritan la ley 2 de 1959 y la ley 23 de 1973 pues pareciera que
se desconoce su esencia y espíritu, para hacerle decir a la primera que más de la
mitad del país es un área protegida; y la segunda hacer creer que el inicio de la
legislación ambiental en Colombia se origina en la declaración de Estocolmo.

3.1. Algunas Explicaciones en torno a la Ley 2 de 1959.
En primer lugar hay que revisar la fecha de 1959 en la historia de Colombia. Ella
corresponde al primer mandato del Frente Nacional, es decir que es una ley del
pos conflicto de la época y debe ser vista en ese sentido. Basta leer su titulo que
es de fomento forestal, y no de creación de reservas forestales ni de parques
nacionales, lo cual no significa que tenga ya las bases de lo que posteriormente
van a ser dichas reservas y el desarrollo de los parques en el código de recursos
naturales renovables.
La ley 2 es el resultado de cuatro proyectos de ley presentados sobre estos temas.

Uno sobre conservación de recursos naturales y fundación de parques nacionales,
otro sobre concesiones y usufructo de bosques, el que sirve de base a la ley es
relacionado con las reservas forestales, y el cuarto relativo a la creación de un
departamento administrativo de recursos naturales, tendiente a la investigación de
ellos.
El proyecto que creaba las reservas decía en su artículo primero:
“Para el desarrollo de la economía forestal y protección de los suelos, las

aguas y la vida silvestre, establecese con carácter de “Zonas Forestales
Protectoras” y “Bosques de Interés General”, según la clasificación de que
trata el Decreto Legislativo 2278 de 1953 las siguientes zonas de reserva
forestal, en los terrenos baldíos de la Nación, […]” (Resaltado fuera de
texto).
Este artículo muestra claramente que las reservas forestales de la ley 2 fueron
originalmente concebidas solamente en los terrenos baldíos, pero dicha frase
desaparece en el transcurso de los debates, originando que hoy se asuma que
una gran parte del país es reserva forestal.
Por otra parte, al leer las exposiciones de motivos de los proyectos de ley se
puede observa que en esa época ya se veía la necesidad de protección de
algunos de los recursos naturales como el suelo, los bosques y la fauna. Pero
también se veía la importancia del desarrollo del país. En efecto, vale la pena citar
la exposición de motivos del proyecto de ley que establecía las reservas
forestales:
“Las misiones técnicas extranjeras, contratadas por el Gobierno Nacional

para estudiar y planificar el desarrollo económico del país, estuvieron

acordes en señalar el grave problema de la destrucción de los recursos

naturales renovables, a causa de la explotación irracional y concluyeron que
para asegurar el desarrollo económico era necesario resolver ese
problema”.
Es decir que la conservación de los recursos naturales renovables estaba

estrechamente ligada al desarrollo del país y no por una mera necesidad
contemplativa de protección en sí de dichos recursos.
Sin embargo, en otro de los proyectos de ley se lee lo siguiente:
“La colonización agrícola sin reglamento o sin vigilancia amenaza destruir

gran parte de la flora y de la fauna colombiana si no se toman medidas
adecuadas para su protección”.
Se puede observar en esta afirmación que hay una fuerte tendencia a controlar el
proceso de colonización que se iniciaba en la época como consecuencia de la
terminación del conflicto.
Es decir que la ley 2 de 1959 podría ser parte del intento de modernizar el campo,
pero también de preparar el proceso de industrialización que se inicia en esa
época. Esta ley no puede ser analizada sin tener el contexto histórico en el cual se
discute y expide.
La ley 2 de 1959 es consecuencia y necesidad de una sociedad cambiante, con

anhelos también de una paz, que aun cuando no llegó del todo, si se transformó el
conflicto. Una ley ligada a lo que posteriormente ha sido el eterno problema de la
propiedad agraria y su distribución.
En la actualidad la ley 2 de 1959 se está convirtiendo en un verdadero obstáculo

para la reparación de victimas de desplazamiento forzado. Se está interpretando
que al aplicar el artículo 208 del código de recursos naturales renovables que
prohíbe la adjudicación de baldíos en reservas forestales, se aplica a las que
fueron declaradas por la ley 2 de 1959, y se produjeron adjudicaciones con
posterioridad a la expedición del Código. Con lo cual las personas desplazadas y
con título de adjudicación hoy ven rechazada su pretensión de retornar a su
propiedad porque son desconocidos sus derechos invocando la existencia de
reservas forestales de la ley 2 de 1959 y que todos aquellas adjudicaciones
realizadas por el Estado no son legales. Entonces primero fueron desplazados por
los grupos armados y ahora son nuevamente desplazados por una pretendida
protección de los recursos naturales renovables. Se desconoce el espíritu de la ley

2 de 1959 y se instrumentaliza para evitar el retorno de los desplazados a las

tierras que le fueron despojadas. El conocimiento de la historia seguramente
evitaría tales desviaciones interpretativas.
3.2. La Ley 23 de 1973 y la Pretendida Influencia de Estocolmo.
La ley 23 de 1973 que se considera la norma fundadora del derecho ambiental

colombiano la consideran hija de la conferencia de Estocolmo. Lo que se pretende
mostrar es que si bien pudo haber influencia de dicha reunión los orígenes tal vez
se encuentran en la tradición jurídica del país y su intención de proteger los
recurso naturales, que viene, por lo menos en una perspectiva de desarrollo
sostenible, desde la ley 2 de 1959. La influencia podría ser más de las misiones
contratadas por los gobiernos colombianos, por la preocupación ambiental del
Presidente de turno, y de la tradición colombiana, que de la conferencia de
Estocolmo.
Un elemento, aun cuando parezca banal, podría ser importante, y es que en el año
1973 no había internet, la circulación de información era difícil y el país contaba
con unas cuantas personas que podían acceder a esa información y a dichas
conferencias.
Cuando se lee la exposición de motivos del proyecto de “ley marco sobre

protección del medio ambiente y conservación de los recursos naturales
renovables”, se observa la ausencia total de cualquier referencia a la conferencia
de Estocolmo. Por el contrario se reafirma una voluntad del gobierno para proteger
dichos recursos naturales. Dice la exposición de motivos:
“Hoy en día, el Gobierno Nacional, consciente de su obligación de proteger

el bienestar de los asociados y los recursos de su economía, ha creído de
la mayor urgencia solicitar del Congreso Nacional la aprobación del
proyecto de ley cuyos términos más adelante se explican”.
Solamente en el transcurso de los debates hay un breve y general referencia a la

conferencia de Estocolmo. En efecto, en la ponencia para segundo Debate en el
Senado se puede leer lo siguiente:
“En el curso de los debates a que ha sido sometida este proyecto se ha

demostrado con abundancia de argumentos su necesidad y su urgencia.
Sin duda el gran tema del mundo contemporáneo es la conservación de los
recursos naturales y la preservación del medio ambiente. La conferencia de
las Naciones Unidas en Estocolmo el año pasado, las investigaciones del

Club de Roma y los estudios realizados por la mayoría de las universidades

europeas y americanas, y contenidas en innumerables publicaciones y
libros ponen de presente la inaplazable necesidad de tomar medidas para
evitar el progresivo, casi incontenible deterioro de los recursos naturales y
la creciente contaminación del agua y del suelo, coincidente con el
vertiginoso crecimiento de la población”.
No es pues la Conferencia de Estocolmo el origen de la ley, sino una serie de

hechos y acontecimientos, dentro de los cuales está naturalmente dicha
conferencia, las que sirven de contexto para debatir el proyecto de ley.
Conclusión
La historia del derecho no es una materia más en el pensum universitario, es una

ciencia que exige del jurista su mayor atención.
Las normas no son el producto de unos iluminados que desde el ejecutivo o el

congreso deciden expedir una norma sobre medio ambiente y la naturaleza, sino
que son el producto de una serie de realidades, contradictorias y conflictivas en
ocasiones. La ley no es un proceso de abstracción racional de los legisladores es
producto de unas condiciones materiales, subjetivas, filosóficas y culturales que en
un momento determinado demandan la expedición de normas que protejan y
regulen las relaciones de la sociedad con la naturaleza, para el caso del derecho
ambiental.
La revisión de los antecedentes de la historia del derecho ambiental colombiano

permite mostrar una serie de aspectos que aún hoy siguen siendo objeto de
debate, pero que también si fuesen tenidos en cuenta su proyección histórica
evitaría la incertidumbre y la aplicación en ocasiones perversa de la legislación
ambiental.
Por otra parte, conocer la historia del derecho ambiental colombiano permite
igualmente reconocer la riqueza de sus raíces y sobre todo la originalidad y
tradición jurídica del país, que no tuvo en ese momento que recurrir a normas y
principios extranjeros, sino que reconociendo su influencia, generó una propia
dinámica de lo que fueron las bases del derecho ambiental. Si se reconociera
esto, hoy no sería necesario tanta copia, ni tanto plan, ni gestión, ni una serie de
conceptos importados e incorporados en una realidad ajena a sus orígenes.

Es necesario iniciar una reflexión y un estudio en torno a lo que sería una

verdadera historia del derecho ambiental que contribuya a la construcción de un
nuevo país, que necesariamente deberá erigirse sobre una realidad más
latinoamericana, a pesar de los pregoneros de unas realidades ajenas a la
nuestra.

BIBLIOGRAFIA
- DEVIS ECHANDIA Hernando, (1944) el régimen de aguas en el derecho

colombiano, Librería Colombiana, Bogotá, 379 P.
- FOURNIER ACUÑA Fernando, (1978), Historia del derecho, Ediciones Juricentro,

San Jóse de Costa Rica, 230 P.
- HALPERIN Jean Louis, (2013), De la méthode historique en sciences juridiques et

de son avenir, DALLOZ, Millau – France, 40 P.
- MACIAS GOMEZ Luis Fernando, (1998) introducción al derecho ambiental,

LEGIS, Bogotá 332 P.
- MATIRE Eduardo, (1977), Consideraciones metodológicas sobre la historia del

derecho, Editorial PERROT, Buenos Aires, 35 P.
- MENDOZA PEREZ Diego, (1983) Evolución de la propiedad en Colombia,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá.
- VILAR Pierre, (1981), Iniciación al vocabulario del análisis histórico, Critica

Editorial GRIJALBO, Barcelona, 315 P.
- WARD Barbara – DUBOS René, (1972), Only one earth. The care nd maintenance
of a small planet, W. W. NORTON & COMPANY, New York, xxv – 225 P.

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Luis

Fernando Macías Gómez

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA HISTORIA DEL DERECHO

“Al maestro Fernando Hinestrosa, quien en su cátedra de historia del

La historia del derecho ha sido desafortunadamente alejada de la formación de los

La historia sería una forma de conocer el pasado, pero no de una manera

El derecho ambiental tiene su historia igualmente, pero es necesario precisar

En Colombia existe una tradición de normas, doctrina y jurisprudencia que

Historia, derecho, ecosistemas, historia del derecho, realidades materiales, social,

La historia del derecho no ha sido una materia desarrollada en la academia ni por

En la primera parte se intentará realizar algunos planteamientos que ofrezcan

antecedentes para evitar aplicaciones descontextualizadas del espíritu de la

1. Propuesta de un Marco Teórico de la Historia del Derecho Ambiental.

Hablar de historia del derecho ambiental lleva necesariamente a plantear la

El método “histórico aplicado al derecho no es diferente al utilizado en las ciencias

La historia sería una forma de conocer el pasado, pero no de una manera

Entonces para comprender la historia es necesario intentar conocer la forma como

La historia tiene un objeto que es “la dinámica de las sociedades humanas. La

El derecho no existe en forma aislada de esa realidad política, económica, social y

del espacio geográfico en el cual ella se prepara, se propone y finalmente se

La historia del derecho no es la narración cronológica de normas y sentencias,

Esa posmodernidad que invade hasta el derecho y pretende reivindicar y conocer

Algunos autores al señalar la importancia de la historia del derecho dicen: “El

2. Objeto de la Historia del Derecho Ambiental.

Para hablar de la historia del derecho ambiental es necesario saber qué es el

Existen diversas posiciones al respecto. Algunos consideran el derecho ambiental

Ahora bien, pero es necesario también definir el derecho ambiental, y la definición

La Corte Constitucional en fallo 126/98, con ponencia del Magistrado Alejandro

«En efecto, no toda disposición jurídica que regula el empleo de un recurso

objeto de apropiación privada o social sino como un bien jurídicamente

De acuerdo a lo anterior la historia del derecho ambiental se daría cuando aparece

“Pero ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el

3. Algunos Temas de la Historia del Derecho Ambiental Colombiano.

Hablar de la historia del derecho ambiental colombiano es adentrarse en una serie

En efecto, en el año 1825 en Chuquisaca expide normas referidas a los suelos ys

1) Número de establecimientos rurales que hallan en actividad.

1- Que se visiten las vertientes de los ríos, se observe el curso de ellos y

En estos decretos están los antecedentes de las normas que en el siglo XX se

Expide otro Decreto en Guayaquil el 31 de Julio de 1829. Considerando que “Los

Y finalmente señala que en cada jurisdicción se estableciesen juntas inspectoras,

Esta norma es claramente un antecedente de lo que hoy se llama acceso a

Un antecedente trascendental para los objetivos de conservación a los que se ve

“Las consideraciones anteriores no han sido atendidas entre nosotros y

En materia de aguas igualmente se cuenta con una tradición normativa y doctrinal

“Siendo las aguas uno de los elementos para la economía de cualquier

Pero la defensa de las aguas, está ligada con la conservación de los

No es esta cita acaso un claro ejemplo de lo que se debe entender por el

No se podría acusar a los doctrinantes de antaño como promotores de la

A nivel de antecedentes normativos se tienen, entre otros, una variada

- Ley 23 del 19 de febrero de 1887, mediante la cual se autoriza al gobierno

renovables se reservan algunos de estos recursos afectando el acceso a los

La ausencia de regulación sobre esta agua está explicada en el mismo texto

Respecto al tema de la propiedad del agua también es importante revisar la

En fallo del 19 de diciembre de 1946 el Consejo de Estado hace un importante y

El profesor Devis Echandía señala que cuando se autoriza el uso de un bien de

En materia de protección de bosques y creación de reservas la legislación agraria

ARTICULO. 9.- Es prohibido, tanto a los propietarios particulares como a

La contravención a lo dispuesto en este Artículo, acarreará al responsable

ARTICULO. 10.- El gobierno procederá a señalar las zonas dentro de las

Queda facultado el Gobierno para señalar en terrenos baldíos zonas de

3.1. Algunas Explicaciones en torno a la Ley 2 de 1959.

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