HISTORIA DEL DERECHO

Prueba 1
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Historicidad del fenómeno jurídico:

 El fenómeno jurídico está dentro de la historia, por ende, está sujeto a

contingencia y transitoriedad (característica de esta dimensión de la condición
humana) Muñoz, 2017

Razones que hacen probable olvidar la historicidad según Muñoz:

 Razones estructurales: Sujeto que mira el fenómeno jurídico (como se presenta

en su época) tiende a verlo como algo situado más allá de la historia.
Como algo eterno, natural, predestinado

 Razones circunstanciales: Tradición occidental caracterizada por atribuir al

fenómeno jurídico un sustrato metafísico: EL DERECHO NATURAL.

Soporte de la historicidad del fenómeno jurídico:

 Medio por el cual ella se desarrolla en culturas que hacen uso de la escritura,
interacción entre:

 Textos prescriptivos: Leyes, decretos, sentencias. Contienen mensajes

de autoridades, destinadas a instruir conductas.
 Discursos hermenéuticos: Establecen que conductas han sido prescritas
por los textos.
Producidos por: profesionales, legos, titulares de poder político
 Contextos sociales: Inciden en la historicidad del fenómeno jurídico.
Factores; políticos, económicos, sociales, culturales.
Articulación entre los distintos grupos sociales, determina QUÉ
INTERESES protegerá de manera preferente la institucionalidad estatal y
complementariamente la sociedad civil.

 Interacción entre textos y discursos, amplio espacio para que los CONTENIDOS
JURÍDICOS experimenten cambios.

 ¿Por qué? Interpretaciones, ambigüedad lenguaje, contenido indeterminado)

 MOTOR DEL CAMBIO JURÍDICO: Contexto extrajurídico

 Determina las condiciones de realidad del discurso jurídico

 Por eso unos discursos prevalezcan sobre otros
  Puede producir cambios totales o parciales de los textos prescriptivos

Diferenciar entre (Merryman y Pérez – Perdomo):

 Tradición legal (o jurídica):

 Conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas,
acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y
cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema
legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse,
perfeccionarse y enseñarse el derecho.

 Se relaciona con la CULTURA, es una expresión parcial de ella.

 Muchos sistemas legales dentro de cada tradición legal.

Ejemplos: Tradición del derecho civil.

Tradición del derecho común (common law)

 Sistema legal:
 Conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales.

Ejemplos: Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Guatemala.

Francia, Italia, Suiza, Noruega.
Inglaterra, Nueva Zelanda, California, Nueva York.

¿QUÉ TIENEN EN COMÚN? TRADICIÓN DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO COMÚN:

 Estar en vigor en naciones poderosas y tecnológicamente avanzadas.

 Han sido exportadas, con mayor o menor efecto a otras partes del mundo.
 Ser entendidas en tanto componentes de una historia y cultura comunes en
occidente.
 Constitución USA, influencia de la Ilustración Europea.
 Constitucionalismo estadounidense influencia en América Latina y Europa.

TRADICIÓN DEL DERECHO CIVIL

 450 a.C. (XII tablas en Roma)
 Predomina en: Europa occidental, América Latina, Asia, África, Luisiana, Quebec,
PR
 Políticos- académicos de Europa creadores del derecho internacional.
 Las cartas básicas y el continuo desarrollo jurídico de la actual Unión Europea son
obra de personas formadas en la tradición del derecho civil.
TRADICIÓN DEL DERECHO COMÚN
 1066, normados conquistan a Inglaterra
 Difusión por desarrollo del Imperio británico (colonialismo)
 Predomina en: Gran Bretaña, Usa, Irlanda, Canadá, Nueva Zelanda, Australia, Asia
Y África.

EL MUNDO ISLÁMICO
 Diferentes influecias legales (jurídicas) significativas
 Turquía, Líbalo y Argelia

NUESTRO FOCO: LA TRADICIÓN DEL DERECHO CIVIL

¿Cómo se configura?
Merryman: Combinación de varias subtradiciones distintas
 Derecho Romano
 Derecho canónico
 Derecho mercantil
 La revolución
 La ciencia jurídica

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Historia del derecho y escuelas historiográficas

Definiciones historia del derecho FONSECA:

 Como rama del saber que se ocupa del pasado jurídico (por ejemplo, cuando
decimos “ la historia del derecho aborda prioritariamente el periodo moderno”).
Nuestro foco se centra en este sentido.
 Como objeto de este mismo saber, aquello que está siendo estudiado (por
ejemplo, cuando decimos “la historia del derecho demuestra que la aparición de la
propiedad hace un proceso discontinuo y complejo”).
 Área que se mueve en más de un terreno de conocimiento
 El derecho sería el centro de la preocupación teórica los estudios histórico-
jurídicos y no un mero instrumento de análisis.

¿Cuáles NO serían estudios histórico - jurídicos?

 Análisis en los cuales los conceptos y doctrinas del derecho son utilizados para
presentar una cuestión externa al derecho (política, sociedad, filosofía).
  Cuando las fuentes jurídicas (procesos judiciales del pasado) son usadas como
medios para comprender cuestiones que no son estrictamente jurídicas
(ejemplo una investigación sobre la esclavitud).
 Sociólogo que trabaja con problemas como la libertad o la democracia.

¿Cuáles SÍ serían estudios histórico - jurídicos?

 Si le investigación se centra, de modo no instrumental, en analizar el pasado de

cuestiones como: codificación, constitucionalismo, libertades etc.

 Si las estrategias de investigación toman en cuenta una comprensión y análisis

interno de estas fuentes (la ley, la doctrina, o la costumbre del pasado, etc.)

 Agraria número 16.640, sobre reforma agraria puede utilizarse para un estudio
de historia social o historia económica o para un análisis histórico jurídico.

 NO encasillar la disciplina en el área del derecho y aislarlo de las áreas afines.

Riesgo de elaborar una historiografía poco abierta o estéril.

Historia del derecho como estatuto científico:

 Revoluciones burguesas del siglo XVII
 Siglo XIX como “siglo burgués”: la “naturalidad” del nuevo orden

 Siglo XX, especialmente en el ámbito europeo, la historiografía jurídica trato de

afrontar su crisis metodológicas y avanzó en nuevas direcciones

 Van a construir la línea del tiempo del derecho retrospectivamente (comenzando

en la antigüedad remota) con la finalidad de situar el presente en un punto de
llegada inevitable.

Las ideas básicas:

 No volver a dejar aislada la historiografía jurídica es una función meramente

introductoria (servil) de la dogmática jurídica

 El derecho como función crítica y desmitificadora del formalismo jurídico (el cual
trata siempre de aislar el derecho de su tiempo), actuando como conciencia crítica
de los demás juristas

En efecto:
 Al demostrar diferencias entre las experiencias jurídicas del pasado y las actuales,
el estudio del pasado del derecho permitiría:
Relativizar el presente y contextualizar lo actual, desnaturalizándolo (contingencia
actual).
  Análisis del pasado del derecho permite afirmar la historicidad.

 El derecho, por tanto:

No es algo que aislado de la realidad.
Tampoco es mero efecto de la economía de la política.

 Un análisis teórico de cualquiera de las ramas del derecho (privado, civil, penal,
comercial) debe ser atravesado por la historia.

 Los conceptos e instituciones jurídicas están empapados de historicidad,

comprensión requiere de adscripción temporal.

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ENFOQUES ACERCA DE LA HISTORIOGRAFÍA

POSITIVISMO FILOSÓFICO
(historia tradicional) (Von Ranke)

 Postura filosófica referida al saber humano, que trata de los contenidos de nuestro
enunciado sobre el mundo.

 Distingue entre:
a) Problemas filosóficos y científicos de los que vale la pena ocuparse.
b) Aquellas cuestiones y problemas que no pueden ser dilucidados, y en los que
no vale la pena detenerse.

 ¿Cómo distinguir las cuestiones que merece nuestra atención, de las que no lo
merecen? Según el positivismo, siguiendo cuatro reglas:

 El fenomenalismo:
Dar por cierto sólo lo que se manifiesta o se muestra en la experiencia.
Rechazar entidades ocultas que se suponen detrás de los fenómenos
También nociones como (esencia, sustancia, espíritu, alma).

 El nominalismo:
Lo que reconocemos del mundo es un conjunto de hechos individuales
observables.
Podemos identificar tales hechos y ordenarlos.
No existe un conocimiento general o abstracto, alejado de la realidad
empírica de los hechos observados .
  Negación de valor cognoscitivo de los juicios de valor y enunciados
normativos:
a) Los juicios de valor sobre la realidad no aumentan el conocimiento que
tenemos de ella (algo es bueno, es malo, es feo…).
b) Tampoco lo hacen los enunciados normativos que laboramos. Ejemplo:
cuando se ordena se prohíbe una conducta determinada.
- Aquellos cumplen otras funciones: Expresar las objetividad del que los emite.
Influir en el comportamiento de los demás.
- No contrastar juicios de valor y normas.

 La unidad fundamental del método de la ciencia:

Los modos de adquirir un saber válido, son fundamentalmente, los mismos
en todos los campos de la experiencia.
Física como única ciencia de área del saber: parado los modelos de
descripción más valiosos (fenómenos más universales dentro de
naturaleza)

 Positivismo en contra de
- Doctrinas metafísicas
- Todo intento de reflexión que no pueda fundar sus resultados sobre datos
empíricos (verificables).
- Interpretaciones religiosas del mundo y del ser humano

ESCUELA DE LOS ANNALES

(escuela francesa) (Bloch, Febvre, Braudel, etc.)