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Universidad Católica los Ángeles de Chimbote

Facultad de Derecho y Ciencia Política

Escuela Profesional de Derecho

Ciclo I

Fuentes del Derecho

Rosmery Aibar Munaylla,

Ayacucho, Octubre 11 de 2020

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Resumen

La presente monografía desarrolla el tema de las fuentes del derecho desde el ámbito clásico y
muy conocido por la mayoría de juristas y que las dividen en tres formas que son: (i) las fuentes
históricas, (ii) las fuentes reales y por ultimo (iii) las fuentes formales del derecho.

Esta división pretende ayudar a comprender el origen del derecho y el producto de ésta, es decir
las normas jurídicas que proceden de ella, las cuales se convertirán en leyes.

Las fuentes históricas hacen referencia a como las civilizaciones antiguas se regían y la
evolución del derecho; las fuentes reales en cambio son las condiciones de la sociedad y que van
a determinar la naturaleza de las normas jurídicas y, por ultimo las fuentes formales tal como su
propio nombre las indican, son las de carácter formal y las mas importantes de las cuales nacen
las normas jurídicas.

Conocer estas fuentes nos permitirá tener una noción de cómo han variado en el tiempo y la
influencia que han tenido para crear y dar origen a la ciencia del derecho, tal y como la
conocemos en la época actual; es de vital importancia entonces también para la jurisprudencia
tomar estos alcances a modo de ejemplo para tomar decisiones.

Palabras clave

Derecho, fuentes del derecho, jurisprudencia.

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Introducción

Tomar la palabra fuente, nos da la idea de origen; en el presente trabajo que trata sobre las
fuentes del derecho, justamente se busca esa idea y de cómo esta se ha ido estableciendo cual la
conocemos en la actualidad.
Se trata de dar a conocer la importancia de este tema como base fundamental para el estudio de
la ciencia del derecho, estas fuentes y sus aportes han sido los que hoy en día han hecho posible
el desarrollo de tal ciencia y de cómo es actualmente.
Se ha tomado de referencia algunos autores, se ha hecho un resumen de parte de su obra y se
trascribió para lograr nuestro objetivo, que es el mejor entendimiento de este tema.
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Índice
Concepto y Clasificación.................................................................................................................1
Capítulo 1 Fuentes Históricas..........................................................................................................2
Capítulo 2 Fuentes Reales..............................................................................................................3
Capítulo 3 Fuentes Formales del Derecho......................................................................................4
3.1 La jurisprudencia...................................................................................................................4
3.2 La costumbre.........................................................................................................................5
3.3 La doctrina.............................................................................................................................6
3.4 La legislación.........................................................................................................................8
Citas Bibliograficas.........................................................................................................................8
Referencias Bibliograficas...............................................................................................................9
 Concepto y Clasificación

Una de las definiciones de fuente se refiere a origen o principio, esto quiere decir que
fuente es el principio de algo.

Hablando en términos jurídicos, al referirnos a las fuentes del derecho, nos referimos al
origen y a los fundamentos de las normas jurídicas, del derecho propiamente dicho.

Las fuentes del derecho en sí, son hechos, actos que se han ido dando a través del tiempo
y que han dado pro consecuencia la creación, la modificación y la extinción de las
normas jurídicas.

Cabe destacar también, que estas fuentes se han derivado en tres ramas: las fuentes
históricas, que han influido en la creación del derecho; las fuentes reales, que vienen a ser
de sentido material y por ultimo las fuentes formales, fuentes en sentido formal.
 Capítulo 1

Fuentes Históricas

Son los acontecimientos, vestigios, documentos que en el pasado sugirieron una norma o

ley. Bajo este rubro quedan comprendidas las legislaciones antiguas de culturas antiguas

y extintas que nos muestran la forma en que los pueblos y civilizaciones anteriores se

rigieron y cómo, dentro de la evolución del derecho, se fueron creando las distintas

figuras y diversas instituciones jurídicas, muchas de las cuales son recogidas por nuestras

legislaciones actuales.

Ejemplo:

El código de Hammurabi, el digesto, las institutas, el Código de Napoleón, etcétera.

 Capítulo 2

Fuentes Reales

Se denominan así a todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor

medida a la producción de la norma jurídica y que determinan en mayor o menor grado el

contenido de la misma; tales fenómenos son todos aquellos hechos, acontecimientos,

circunstancias de tipo social, político, cultural, económico que tiene como consecuencia

la creación de una norma jurídico. Incluye tambien el medio geográfico, el clima, las

riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo,

especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros, empresarios,

juristas o jueces, el afán de novedades o a la inversa, el excesivo tradicionalismo y rutina,

la organización económica, etc.

 Capítulo 3

Fuentes Formales del Derecho

Modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica. Son las formas

obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de

conducta exterior para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del

Estado.

Las fuentes formales del derecho más importantes son: la jurisprudencia, la costumbre, la

doctrina jurídica y la legislación.

3.1 La jurisprudencia

Es una de las fuentes, junto con la legislación, de más uso para los abogados.

La jurisprudencia es un Conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones

de los tribunales. Esta fuente del derecho siendo la única tipificada en ley como

complemento de la misma, podría tomarse como la fuente que mayor incidencia tiene

dentro de nuestro ordenamiento en todo sentido, en virtud de que el derecho per se, nunca

será efectivo, sino hasta el momento en que sea interpretado y aplicado en casos

concretos por los jueces, quienes a través de su ejercicio profesional dan vida al derecho.

La jurisprudencia es necesario crearla porque las disposiciones legislativas o leyes, si

bien tratan de comprender las posibles conductas de los individuos, no contemplan

algunas de éstas, por lo cual se presentan las que se denominan lagunas del derecho.

Cuando se presenta una laguna del derecho, los juristas se encuentran ante lo que
denominan un problema de integración de la ley que el juzgador tiene que resolver. Pero

éste no es el único problema, sino que debemos comentar otra situación. Se puede

presentar también el caso de que habiendo disposición legal o ley aplicable a un caso

concreto, resulta que ella es confusa o ambigua; por lo que puede prestarse a más de un

sentido. Cuando tenemos un problema de esta naturaleza nos encontramos ante lo que se

denomina un problema de interpretación de la ley. En conclusión, tenemos dos problemas

que son: problemas de integración y problemas de interpretación, mismos que han de ser

resueltos por los órganos judiciales mediante la creación de la jurisprudencia.

3.2 La costumbre

Si bien es cierto la costumbre ha creado normas mediante el uso repetitivo de cierta

conducta dentro de la sociedad, a este suceso se le ha denominado Derecho

Consuetudinario, lo que coadyuva a la formalización de las normas, sin embargo no las

crea en su totalidad.

La costumbre es, tal vez, la fuente formal del derecho más antigua, ya que en las primeras

comunidades prácticamente el derecho se iba formando por la costumbre, porque al no

existir la organización estatal los primitivos sistemas del derecho revestían precisamente

la forma de la costumbre.

En el derecho moderno la costumbre ha perdido importancia y ha quedado como una

fuente secundaria supeditada a la legislación, esto es, llega aplicarse cuando la propia ley

lo autoriza.
Para entrar en materia diremos que la costumbre: Es el uso reiterado de una conducta que

es considerada por la comunidad jurídicamente obligatoria.

Los elementos de la costumbre, son:

a) La inveterata consuetudo, que es: la costumbre arraigada en el tiempo, es decir, que

tiene un uso prolongado.

b) La opinio iuris seu necessitatis, por la cual entendemos la convicción de todos aquellos

que practican la costumbre, de que ésta obliga como derecho y no nada más como

convencionalismo social.1

Los juristas distinguen tres clases de costumbre:

a) La costumbre secundum legem: es aquella que está acorde con lo que disponen las

leyes.

b) La costumbre praeter legem: es aquella que si bien no está en concordancia con lo que

dispone la ley, no se opone a la misma.

c) La costumbre contra legem: es aquella que está en contra de lo que disponen las leyes.

3.3 La doctrina

Otra de las fuentes formales del derecho es la doctrina, que no tiene la fuerza que tuvo en

el derecho romano, sin embargo algunos juristas modernos la siguen considerando fuente

del derecho, tal vez por tributo, respeto o añoranza, aunque su aplicación por parte de los

tribunales carece de importancia. El hecho de que la doctrina no sea aplicable por los

tribunales hace que algunos autores no la consideren como parte de las fuentes formales
del derecho, pero es oportuno al menos definirla en virtud de que a través de los estudios

teóricos y científicos, sistemáticos del derecho es como se logra influir en las

legislaciones futuras y puede presentarse el caso de que una disposición legislativa le

otorgue el carácter de fuente formal.

La doctrina es muy amplia, en virtud de comprender todos los estudios que realizan los

investigadores particulares acerca del derecho, por tal motivo carece de fuerza legal

obligatoria. Hemos de comentar brevemente que en el antiguo derecho romano algunas

opiniones de los estudiosos del derecho eran obligatorias para los jueces, siempre y

cuando estos estudiosos contasen con autorización del emperador. Actualmente ningún

jurista, por eminente que sea, cuenta con tal facultad. Para los fines que nos ocupan,

podemos considerar que: La doctrina es el conjunto de estudios de carácter particular que

realizan los juristas acerca del derecho con finalidades eminentemente teóricas

sistemáticas o bien para ofrecer puntos de vista sobre la interpretación de las normas.

“Se le da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas

realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización

de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su

aplicación”. 2

Como el mismo concepto lo refiere, la doctrina es el resultado de la tarea de los juristas

(para efecto de la explicación, tomaremos como referencia la similitud de juristas y

jueces) del cual devienen los preceptos normativos.

3.4 La legislación

“Proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas

reglas jurídicas de observancia general, a las que se le da el nombre específico de leyes”.3

Sin embargo, dentro de esta definición cabría la duda, si tomar la ley como fuente de

derecho, siendo la ley el resultado de la conjugación de principios, doctrinas e

instituciones que rigen al Estado, normando de esa manera la conducta del hombre dentro

de la sociedad.
 Citas Bibliograficas

1 Villoro Toranzo, M., Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1987, p.165.

2 García Maynes, Eduardo; Introducción al estudio del derecho; pág. 76

3 Aguilar Rivera, Edgar Osvaldo, La primacía en las fuentes reales en la génesis del

derecho, pág. 50
Referencias Bibliograficas