Unidad N°1: HISTORIA DEL DERECHO.

Concepto: Levaggi p. 10; Zorranquin p. 15; U siglo XXI p. 18/20

Afirma Levaggi que “La historia del derecho estudia el desarrollo del derecho a
través del tiempo. Para el jurista la historia es una parte del derecho, y para el historiador
el derecho es una parte de la historia”.
Con el progreso alcanzado por la historia del Derecho desde los puntos de vista
teórico y metodológico, el estudio del pasado jurídico debe comprender tres aspectos o
facetas principales:
a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito (historia de las fuentes). Esta
reconstrucción tiene que emprenderla el historiador del derecho a partir de las fuentes
materiales y formales del derecho de la época, respetando los criterios y métodos
jurídicos entonces vigentes. Los criterios y métodos y conceptos no los tomará de la
dogmática actual. Esto sería incurrir en el defecto de anacronismo. Los ha de extraer del
propio sistema que estudie. Por ende, no serán los mismos en un sistema
predominantemente consuetudinario que en uno predominantemente legal, o en uno
empírico que en otro racionalista.
En la reconstrucción no se debe prescindir de ninguna fuente material (social,
económica, religiosa, política) porque el Derecho es siempre el resultado de un conjunto
de factores. Proceder de otro modo equivaldría a renunciar al conocimiento verdadero del
objeto.
b) Aplicación del derecho y consecuencias sociales (historia de los
comportamientos jurídicos). Ni en el presente ni en el pasado el Derecho debe ser
confundido con la letra de la ley.
Hay y hubo leyes que fueron letra muerta, que carecieron de fuerza normativa.
Recuerda Rudolph Von Ihering a propósito de la historia del Derecho Romano, que la
“función del Derecho, en general, es la de realizarse. Lo que no es realizable jamás podrá
ser derecho, y, por el contrario, todo aquello que produce esta función será Derecho aún
antes de ser reconocido como tal… El derecho, tal como ha llegado a nosotros en sus
formas legislativas, viene a ser como el diseño de una máquina, la mejor explicación
crítica, al mismo tiempo, que de ella podemos hacer, le da, no el dibujo, sino la máquina
misma cuando funciona, porque entonces más de un resorte inadvertido al principio
revela su gran importancia, y más de una rueda aparentemente principal y muy necesaria
puede ser hasta inútil”.
 El derecho es un objeto real cuyo ámbito es la sociedad. Fuera de ésta no tiene
razón de ser. Un historiador del Derecho no puede perder de vista esta verdad sin
traicionar su misión. Ha de estudiar el derecho pretérito en su hábitat natural que son las
instituciones sociales.
El iushistoriador no agota su tarea con el estudio del Derecho en sí, aun
comprendiendo su interpretación y aplicación. Debe ocuparse también de las
consecuencias sociales que provoca, de la reacción que experimenta la sociedad frente al
estímulo que la aplicación del Derecho le significa. Después de haber estudiado cómo la
sociedad influye en la creación y transformaciones del derecho, debe investigar cómo
influye el Derecho en la sociedad. De este modo cierra el círculo de la interrelación entre
derecho y sociedad.
No debemos confundir la historia del derecho con la historia de las instituciones:
1) La historia de las instituciones estudia las instituciones sociales en todos sus
aspectos (políticos, sociales, económicos, morales) y los considera en su conjunto sin
pretender dominar sus técnicas particulares de investigación.
2) La historia del derecho por su parte, solo estudia uno de ellos en forma
exhaustiva: EL JURÍDICO y lo hace conforme a su técnica peculiar de investigación y su
método.
Ambas disciplinas se complementan, más no se confunden. La relación es igual a
la que se establece entre la historia de las instituciones y la historia política, económica,
de las religiones, del arte, etc.
c) Valoración del derecho por la doctrina (historia de las ideas jurídicas).
Tanto para reconstruir el sistema jurídico como para estudiar su aplicación y resultados se
impone conocer las ideas jurídicas de la época. En las obras de doctrina en toda clase de
escritos jurídicos y, más aún, en todo testimonio histórico de interés jurídico se puede
investigar la opinión que tuvieron los contemporáneos sobre su derecho y qué idea o ideal
sustentaron.

Divisiones y metodología: p. 27 zorraquin.

Afirma Zorraquin Becú que: Como los cambios jurídicos vienen precedidos casi
siempre por cambios ideológicos, políticos, sociales o económicos (que son llamados
fuentes materiales del derecho), la historia de aquellos no puede concebirse sin el análisis
previo de esos antecedentes. Por eso Leibniz distinguió la historia externa y la historia
interna del derecho. La primera debía abarcar todo lo que no fuera propiamente jurídico,
es decir, el estudio de las fuentes materiales que preceden y provocan las
transformaciones del derecho, o sea los motivos que han promovido su creación. Y la
segunda comprendía el proceso subsiguiente, es decir, la aparición de las nuevas normas
a través de las fuentes formales (leyes, costumbres, jurisprudencia, etc), y el contenido
institucional de estas últimas.
Esta distinción fue modificada, entre nosotros, por Ricardo Levene, que incorporó a
la historia externa el estudio de las fuentes materiales y formales, dejando para la interna
las instituciones.
La división, sin embargo, carece de importancia científica y solo puede tenerla
desde el punto de vista didáctico o metodológico. Es inconveniente realizar un estudio
separado de una y otra, porque ambas se complementan necesariamente. Limitándonos a
recordar sólo la historia de las fuentes o la de las instituciones, el panorama de la
evolución del derecho resultaría incompleto.
Garcia Gallo, con el objeto de acentuar el contenido jurídico de la historia del
derecho, sostuvo que ésta debía estudiar preferentemente las instituciones, dedicando
solo una parte general destinada a exponer la evolución de los sistemas. Habría que
distinguir, entonces, una historia general del derecho y otra especial, que analizará
separadamente cada una de las instituciones. En la actualidad predomina sin duda alguna
la tendencia que prefiere hacer la historia del derecho una disciplina íntimamente
vinculada a los estudios jurídicos, con el objeto de perfeccionar la formación de los
abogados.
El estudio de las fuentes (materiales y formales) tiene sobre todo un interés
histórico. Aspira a conocer cómo se han ido creando las normas, las causas de sus
transformaciones y los modos de su elaboración. Pero no penetra el análisis de su
contenido que es, naturalmente, propio de la historia de las instituciones. Esta última se
preocupa en especial por el aspecto normativo de aquellas fuentes formales, para señalar
la evolución de los sistemas jurídicos y llegar así a explicar el derecho actual como un
resultado de ese proceso. En esta forma la historia de las instituciones tiene un sentido
predominantemente jurídico, interesa sobre todo al estudioso del derecho y debe ser
tratada con el método que utilizan los juristas en sus estudios doctrinarios.
La tarea del historiador del derecho consiste en estudiar la evolución jurídica de
una comunidad. Pero no sólo las leyes sancionadas o las doctrinas expuestas, sino
también el sistema que ha imperado en la realidad. Al referir esa evolución el historiador
advierte, en la inmensa generalidad de los casos, la continuidad de ella. Las
transformaciones y los cambios rara vez ocurren bruscamente. Las mismas revoluciones
que son movimientos sociales que pretenden alterar substancialmente el ordenamiento
jurídico, o bien vienen precedidas de cambios que las anticipan, o bien originan reformas
que solo paulatinamente se incorporan al derecho realmente cumplido y acatado. El orden
jurídico, como las costumbres de un pueblo, solo se modifica con cierta lentitud.
Esta continuidad pone en evidencia los inconvenientes que existen en adoptar, al
exponer la evolución del derecho, no es tanto la sucesión de leyes sancionadas, cuanto
las formas de vida jurídica que ha tenido una comunidad a través del tiempo. Y para
conocer estas últimas es preciso combinar el método cronológico con un método
sistemático, dividiendo al pasado en períodos los más amplios posibles, a fin de analizar
dentro de cada uno las diversas instituciones fundamentales (organización política,
régimen de la familia, estructura económica, etc).
Pero no basta con ese estudio sistemático, que solo presentaría una visión
incompleta del panorama jurídico. Es necesario también estudiar las razones de esos
cambios, buscando los motivos que los determinaron y los fines que se propusieron sus
autores, a fin de lograr una explicación cabal del proceso histórico.
El derecho no siempre es la expresión de una simple voluntad (rey, presidente,
congreso, etc) sino que en la mayor parte de los casos responde a necesidades
colectivas.

La historiografía: las principales líneas en la conformación de escuelas de

investigación y análisis de la evolución jurídica. Zorraquin p. 29/32. Levaggi p. 15/22.

La historiografía jurídica es la historia del Derecho escrita. La historia de la

historiografía jurídica es el estudio valorativo de las obras de historia del Derecho, de su
método de elaboración y de sus autores. Es la ciencia de las historias y de los
historiadores del derecho.
Está nos hace conocer las historias del Derecho escritas a lo largo del tiempo, las
orientaciones teóricas y metodológicas predominantes en cada época, los factores que
influyen en favor o en contra de dicha producción.
Obras de historia del Derecho fueron escritas en casi todos los tiempos. En los
últimos siglos, la historia del Derecho se consolidó como disciplina científica, despertó
interés de los juristas y fue objeto de cultivo permanente.
Entre los factores que estimulan el desarrollo historiográfico jurídico desde el siglo
XIX cabe citar los siguientes:
 a) El valor atribuido a la historia por la Escuela Histórica del Derecho. Debe
aclararse que el programa de esta escuela favoreció a la historia del derecho pero que su
obra esencial no fue historiográfica, sino de dogmática jurídica.
b) La madurez científica alcanzada por la historia. También en Alemania, la
historia dejó de ser la simple narración de hechos pasados, biografía de reyes y héroes,
fuente de instrucción sobre la base de las lecciones que arroja el pasado, para exponer
los hechos ocurridos con rigor científico, investigándolos en las fuentes de conocimiento
(testimonios) y explicándolos con criterio genético, es decir, en relación con sus
antecedentes.
El primer hito lo plantó Barthold Niebuhr1 con su historia de Roma, que comenzó
a publicar en 1822. El propio Savigny2 contribuyó con la Historia del Derecho romano
en la edad media. El aporte definitivo lo hizo Leopold Von Ranke3 con la historia de los
pueblos romanos y germanos y el suplemento Para la crítica de los nuevos
escritores de historia.
Al concebirse el Derecho del pasado como un fenómeno histórico e intentarse su
conocimiento mediante el método histórico – crítico, la historia del Derecho adquirió
también, jerarquía científica.
c) La Codificación. Mientras se mantuvo vigente el viejo Derecho, la actividad del
historiador del Derecho se confundió con la del jurista. Tanto interés tenía el uno como el
otro en, por ejemplo, las partidas. (Las Siete Partidas, o simplemente Partidas, son un
cuerpo normativo redactado en Castilla durante el reinado de Alfonso X (1221-1284) con
el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica del reino. Su nombre original era
«Libro de las Leyes», y hacia el siglo XIV d. C. recibió su actual denominación, por las
secciones en que se encontraba dividida). Esta obra se considera uno de los legados más
importantes de Castilla a la historia del Derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y
larga vigencia en España e Hispanoamérica (hasta el siglo XIX d. C.). Incluso se la ha
calificado de «enciclopedia humanista», pues trata temas filosóficos, morales y teológicos
(de vertiente grecolatina), aunque el propio texto confirma el carácter legislativo de la
obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia
normativa y solamente para que por ellas se juzgaran.
1 Barthold Georg Niebuhr (Copenhague, 27 de agosto de 1776-Bonn, 2 de enero de 1831) fue un historiador, filólogo
y político alemán de origen danés, hijo del explorador, orientalista y cartógrafo Carsten Niebuhr. Profesor de la
Universidad de Berlín desde 1810, fue pionero en el uso del nuevo «método histórico crítico» en sus trabajos. Su obra
más importante es la clásica Historia de Roma (Römische Geschichte)
2 Friedrich Karl von Savigny (Fráncfort del Meno, 21 de febrero de 1779 - Berlín, 25 de octubre de 1861), fue un
jurista alemán y fundador de la escuela histórica del derecho alemana.
3 Leopold von Ranke (Wiehe, Electorado de Sajonia, 21 de diciembre de 1795-Berlín, Imperio alemán, 23 de mayo de
1886) fue un historiador alemán del siglo xix, fundador de la historia moderna basada en fuentes documentales, esto es,
positivista.
 Esta confusión redundó en perjuicio de la historia del Derecho, que no pudo
perfilarse científicamente.
Al renovarse la legislación con motivo del proceso codificador los campos se
deslindaron. El jurista puso su atención en el presente y el historiador del Derecho en el
pasado. A esta separación contribuyó el método exegético 4 adoptado en la mayoría de los
países, que sobrevaloró la ley positiva e hizo perder a los juristas el interés por el derecho
anterior.
Liberada de las preocupaciones propias de quien estudia y aplica el derecho
vigente, la historia del derecho pudo concentrarse en su objeto y en su problemática
científica.
d) La aparición de cátedras de Historia del Derecho. La primera vez que en el
plan de estudios de una facultad de Derecho se incluyó una materia parecida a la Historia
del Derecho ocurrió en Viena, en 1753, con “Historia del Imperio”. En portugal, en 1772 se
instituyó la enseñanza de “La historia de las leyes, usos y costumbres legítimos de la
Nación Portuguesa”.
e) La historiografía jurídica en argentina tuvo su génesis con la cátedra de
“introducción al derecho” de la UBA, desempeñada sucesivamente por Juan José Montes
de Oca, su hijo Manuel Montes de Oca, Juan Agustín García, Carlos Octavio Bunge y
Ricardo Levene.
De ellos nos vamos a detener en Ricardo Levene (1885-1959) quien fue profesor
suplente de Bunge desde 1912 y sucesor suyo en la cátedra “Introducción al derecho”
desde 1919 hasta 1958, fue la figura central de la historia del Derecho en la Argentina y
quizá en Hispanoamérica. Se destaca netamente no solo por su obra escrita, suficiente
para asegurarle el primer lugar que ocupa, sino además como fundador y organizador de
instituciones y como auténtico maestro.
Él fue el primero -sin distinción de nacionalidades- que reconstruyó con criterio
moderno la historia del derecho indiano 5. Lo hizo al dar a la luz la “Introducción a la
historia del derecho indiano” 1924. Asimismo, fue el primero en investigar los orígenes del
Derecho patrio argentino en la “Introducción a la historia del derecho patrio” 1942.
La obra magna de Levene fue “la historia del Derecho Argentino” 1945-1958,
dividida en 11 tomos. Los libros y artículos que publicó fueron numerosos. Además, fundó
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA el Instituto de Historia del

4 El método exegético jurídico se basa en un esquema teórico que raya en las explicaciones conceptuales formales
hasta llegar al dogmatismo de sólo considerar derecho lo que está plasmado en los textos legales vía codificaciones.
5 El Derecho indiano es aquel derecho que rigió en las Indias Occidentales durante el período de dominación de la
Corona Española.
Derecho Argentino e inició varias series de publicaciones… Promovió la creación, en
dicha facultad, de la cátedra “Historia del Derecho Argentino”, concretada después de su
fallecimiento (plan de estudios de 1961). Sucedieron a Levene en la cátedra y en la
producción historiográfica sus discípulos Ricardo Zorraquín Becú y José Maria Marlluz
Urquillo.

Origen de la palabra “Derecho”: Levaggi p. 243/254.

La palabra “derecho” con el sentido jurídico que tiene en la actualidad no fue

conocida por los griegos ni por los romanos.
El derecho Romano se formó a partir de los mores, que Ulpiano definió como “el
tácito acuerdo del pueblo, arraigado por una larga costumbre”. El origen de los mores se
atribuyó a los antepasados (mores maiorum traducido como “la costumbre de los
ancestros”) y su bondad fue reconocida en forma unánime (boni mores traducido como
norma moral).
Los mores maiorum no fueron, en realidad costumbres, entendidas como acciones
repetidas durante un largo tiempo con la conciencia de su valor normativo y obligatorio,
sino conductas de los antepasados, incluso realizadas una sola vez, que debían ser
respetadas porque esos antepasados habían sido divinizados. Tales conductas eran el
modelo de las nuevas generaciones, y la justicia o injusticia de sus actos dependían de
sus conformidad o disconformidad con aquellos mores. Como no estaban formulados en
preceptos concretos, fue necesario determinarlos en cada caso que se presentaba.
El reconocimiento de que un mos no era lesivo a otro hombre o sea que era jurídico
(ius est) lo hicieron primitivamente los pontífices y desde la Ley de las XII 6 tablas los
jueces y prudentes. Lo que hacían éstos era “descubrir” la solución justa que estaba
contenida en los datos de cada situación litigiosa. Como la declaración era válida para
todos los actos semejantes que se realizaban en la ciudad, el ius adquirió valor normativo:
fue el ius de la ciudad (CIVILE).
La palabra ius proviene del indio-iranio Yaus que quiere decir lo óptimo o lo máximo
en relación con una cosa o una persona.

6 La Ley de las XII Tablas fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano.
También recibió el nombre de Ley decenviral. Por su contenido, se dice que pertenece más al derecho privado que al
público. Fue el primer código de la Antigüedad que contuvo reglamentación sobre censura (pena de muerte por poemas
satíricos). La ley se publicó al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en doce planchas de bronce que se
expusieron en el Foro.
 La ley (lex) tiene un origen distinto. Era la norma impuesta por el pueblo reunido en
comicios o por un magistrado. La ley de las XII tablas (450 a.c) quebró el monopolio de la
creación del Derecho que tenían los pontífices (patricios) y dio lugar a la aparición de la
nueva fuente del Derecho. La diferencia entre ius y lex subsistió durante el Imperio.
La palabra “Derecho” no procede del Derecho Romano. Fue el derecho canónico el
que la introdujo en el vocabulario jurídico tomándola de la cultura judeo-cristiana. Tanto la
ley de Moisés como la ley de Cristo dirigían la conducta por el recto camino (directum).
Por extensión se aplicó el vocablo a la norma jurídica. Antes de ser aceptado por la
lengua erudita, se usó en el habla popular para nombrar el Derecho consuetudinario. Así
fue como ius y derecho se convirtieron en sinónimos.
Al formarse las lenguas romances, se conservó la voz “derecho” para designar el
ordenamiento jurídico. Ius desapareció porque expresaba un acto de declaración que no
se realizaba más. En cambio, mantuvieron la vigencia de sus derivados: el acto de
declarar o constituir el Derecho en juicio (iudicare=juzgar), quien lo hacía (iudex=juez), la
facultad de hacerlo (iurisdictio=jurisdicción).
Como sinónimo de “derecho” se empleó, en cada época, la palabra que expresó la
forma habitual de establecerlo: fuero, costumbre, ley.

Derecho objetivo y derecho subjetivo. Levaggi p. 244

Desde la antigüedad se designó con el vocablo “derecho” tanto el ordenamiento

jurídico como la potestad que tenía una persona sobre otra o sobre una cosa y la facultad
consiguiente de actuar para que su interés fuera satisfecho. En el siglo XIX el
ordenamiento jurídico se llamó “derecho objetivo” y la potestad y facultad de accionar
“derecho subjetivo”.
Los primeros en ocuparse de los derechos subjetivos -un concepto medular de los
sistemas jurídicos modernos- como algo diferente de lo que establecía el sistema jurídico
fueron los teólogos voluntaristas Escoto y Ockam, los españoles de la segunda
Escolástica y los escritores Iusnaturalistas racionalistas. Estos últimos los caracterizaron
como unos derechos innatos que posee la persona a modo de cualidad moral y que no
recibe del Estado, el cual debe limitarse a reconocerlos. Posteriormente los juristas
profesionales hicieron de esa cualidad moral un derecho, una cosa incorporal.
El positivismo, al negar la existencia del Derecho natural, redujo los derechos
subjetivos a un concepto técnico que expresa la situación o el interés creado por el
Derecho objetivo cuya satisfacción depende de la voluntad del titular. Sin embargo, desde
el punto de vista material no se confunde con el Derecho objetivo. Aun admitido que el
Estado pueda modificar a su voluntad los derechos personales, se insiste en que, en
principio, cuando esos derechos han sido adquiridos no deben verse afectados por las
reformas, salvo que estas se funden en el orden público.

Origen y naturaleza del Derecho. levaggi p. 245;

Reconocida la existencia en la sociedad de un orden jurídico del cual depende la

convivencia, el hombre se preguntó por su origen. Las respuestas se pueden reducir a
dos. Para unas doctrinas ese orden jurídico se deriva en última instancia de Dios; para
otras es obra exclusiva de los hombres. Aquéllas se relacionan, desde la filosofía
platónica, con la idea del Derecho natural.
En otro orden de consideraciones, tanto la creencia en que el derecho emana de
un legislador divino como de un legislador humano lo deriva del principio de autoridad,
mientras que las sociedades que lo atribuyen a los juristas o a la costumbre parten de la
filosofía y de la historia respectivamente.
a) Origen y naturaleza divinos del derecho: Esta creencia fue común en los
pueblos antiguos. Entre los babilónicos, el Código de Hammurabi fue entregado al rey por
la divinidad solar, y entre los hebreos Moisés recibió de Jehová las tablas de la ley
(Decálogo). Como consecuencia de ello, los antiguos trataron de obrar conforme a la
voluntad de los dioses y de no contrariarla.
En la Roma primitiva, el fas fue el acto lícito según los dioses, cuya declaración
hicieron los pontífices, y nefas el acto ilícito.
Las ordalías o juicio de Dios, conocidas en la antigüedad y que reaparecieron en la
Alta Edad Media, fueron otra manera de someterse a la voluntad divina. Se partía del
supuesto de que esa voluntad intervenía para dar la victoria a quien tenía razón.
Fuera de estas manifestaciones prácticas, la elaboración intelectual que hicieron
los filósofos acerca del origen Divino del Derecho fue una de las contribuciones más
importantes que recibió la ciencia jurídica. Participaron en la formulación de la doctrina del
Derecho natural clásico: Platón, Aristóteles, los estoicos griegos y latinos, los Padres de la
Iglesia, los escolásticos. Para todos ellos el Derecho no proviene de la opinión de los
hombres, sino de la naturaleza humana.
En la Edad Media, una parte de los autores identificó el Derecho natural con el
Derecho divino o ley eterna de la cual se distinguía desde la Patrística. Graciano sostuvo
que el “derecho natural es el que se contiene en la ley (decálogo) y en el evangelio”.
 Consecuencia de esta tesis era que el Derecho sobrenatural absorbía al Derecho
natural y que solo los cristianos gozaban de los derechos naturales. Santo Tomás
restableció la distinción entre el Derecho que se deriva de la razón natural y el Derecho
Divino que dimana de la ley sobrenatural de la gracia. Este derecho no destruye a aquel,
sino que lo perfecciona.
La idea del origen y naturaleza divinos del Derecho no desapareció del
pensamiento moderno. Está plasmada en la Constitución Argentina que en el Preámbulo
invoca a Dios como “fuente de toda razón y justicia”. La sustentó Alberdi, para quien “El
derecho es una necesidad fundamental de la naturaleza humana y no una invención
caprichosa del hombre. Viene de Dios, que ha sometido a su gobierno el género
humano, como a la gravitación universal el universo físico”. La compartieron Velez
Sarfield, que expresó de los derechos naturales que provienen de Dios y existen sin
necesidad del auxilio legal de las instituciones humanas.
b) Origen y naturaleza humanos del Derecho: Interesa mencionar entre otras
cosas, tres corrientes doctrinales: las contractualistas, la escuela del derecho natural
racionalista y el positivismo.
Las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau, no obstante, sus
importantes diferencias, parten ambas de la premisa antiaristotelica de la naturaleza
asocial del hombre. Coinciden en afirmar que la sociedad y el Derecho son obra de la
convención de los hombres (contrato social) a pesar del presupuesto lógico de Rousseau
de un estado de naturaleza en el cual ya existen derechos subjetivos.
La Escuela del Derecho Natural racionalista identifica el Derecho natural con el
Derecho Racional. Al derecho no lo descubre el sabio mediante la observación y la
reflexión sobre la naturaleza humana como en la doctrina clásica, sino que el filósofo
extrae los principios del Derecho natural de la razón universal y los desarrolla
deductivamente. La referencia al origen divino es solo indirecta, en cuanto Dios es el autor
de la naturaleza, pero ya no es él quien lo establece sino la razón humana.
Dentro de esta concepción, el derecho natural es un Derecho ideal que el legislador
debe traducir en normas positivas, porque por sí solo no es aplicable.
El positivismo ignora o niega la existencia del Derecho natural y sólo reconoce la
del Derecho humano positivo. El problema del derecho natural es, en todo caso, un
problema ajeno a la ciencia del Derecho.
Desde la Escuela de la Exégesis y la Escuela histórica del Derecho el jurista
renunció a discutir el valor jurídico del ordenamiento positivo. Lo aceptó por haberlo dado
el legislador o la comunidad y limitó su función a su descripción y sistematización, sin
entrar en consideraciones por su contenido sino, empíricamente, por el modo como es
establecido.

Fundamento del Derecho. Levaggi. 248.

Judíos, griegos, romanos y cristianos consideraron que el orden social no se

mantiene por sí solo, como el orden físico, sino que depende del obrar recto de los
hombres, sin el cual se destruye. Antes de que los filósofos griegos se preguntaran por el
fundamento del orden social, es decir, por el principio que lo sostiene, los pueblos
primitivos lo basaron en la voluntad de los dioses, y a ella trataron de ajustar su conducta.
Desde entonces se atribuyeron al Derecho distintos fundamentos, pero con preferencia en
la justicia.
a) Justicia. Para lo hebreos, griegos y romanos era la virtud social por excelencia.
Ulpiano enseñaba que: “Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno su derecho. Los preceptos del derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar a
otro, dar a cada uno lo suyo. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.
Santo Tomas quien desarrollo la doctrina de la justicia basado en Aristóteles, la
definió a semejanza de los romanos “el hábito según el cual alguien da a cada uno su
derecho con constante y perpetua voluntad”.
La justicia ordena al hombre con relación a sus semejantes de dos maneras:
1) Cuando se refiere a los demás hombres en comunidad (relación de la parte con
el todo) el fin es el bien común. Esta clase de justicia se llama General, en cuanto incluye
todos los deberes sociales, o legal, por ser el objeto de la ley ordenar al bien común.
2) Cuando se refiere a otro hombre individualmente la justicia se llama particular y
comprende, a su vez, dos especies: la justicia distributiva y la justicia conmutativa o
sinalogmática. La justicia distributiva rige las relaciones de la comunidad con el
individuo (el todo con la parte) y sigue la regla de la proporcionalidad (a cada uno según
su mérito o su necesidad y de cada uno según su posibilidad). La justicia conmutativa
rige las relaciones interindividuales (de la parte a la parte) y sigue la regla de la igualdad
(doy tanto como recibo).
Aristóteles decía que la primera y más importante era la justicia distributiva, y que
la conmutativa cumplía una función correctora de la anterior.
 Junto a la justicia estaba la equidad o equipeya entendida por los antiguos como la
justicia en el caso particular, semejante a la regla de plomo de Lesbos que se adaptaba a
la superficie que medía. La jurisprudencia Romano-canónica concedió especial
importancia a la equidad por su concepción casuística del Derecho.
El derecho castellano reconoció expresamente a la justicia como fundamento del
orden jurídico. Las partidas decían que es “como fuente de donde manan todos los
derechos” y abundaban en consideraciones sobre el tema.
El periodo moderno mantuvo la vigencia del principio, aunque no en forma
unánime. Rafael Casagemas7 enseñaba en la UBA que “de la justicia emana el Derecho,
del derecho la jurisprudencia”. Desde sus primeros fallos la Suprema Corte determinó que
los principios de justicia y equidad son los fundamentos del derecho.
Autores modernos alistados en el positivismo legal desvirtuaron el concepto de
justicia al identificarla con el precepto legal y despojarla de contenido ético. Justicia es -
según esta opinión – la obediencia a la ley y el acto justo es el cumplido conforme a la ley.
Contra esta desvirtuación se manifestó en nuestro País Santiago Viola (1838) “Ni la
voluntad de todo un pueblo, ni su conveniencia, ni sus leyes, ni sus costumbres, podrían
convertir en justo lo que es injusto por naturaleza; solo es verdaderamente justo lo que
emana de los derechos indestructibles de la humanidad, concedidos por Dios”.
Las distintas expresiones del positivismo, así como prescinden del Derecho
Natural, lo hacen del problema de la justicia, con el cual el iusnaturalismno está ligado
históricamente.
b) Utilidad. La doctrina de la utilidad como fundamento del Derecho se desenvolvió
en Inglaterra en el periodo moderno a favor de las corrientes filosóficas-empiristas. A ella
se llegó como consecuencia de una serie de factores: el abandono del Derecho natural
clásico; la separación del derecho y la moral; el individualismo, que buscaba la
satisfacción del máximo provecho personal; y el voluntarismo, que hacía derivar el
derecho de la voluntad del legislador.
El fundador del utilitarismo moderno fue Jeremy Bentham8. El bien ya no se
relaciona con la justicia, sino con lo útil. El autor dijo: “Buscar el placer y evitar el dolor.
Estos sentimientos eternos e irresistibles deben ser el gran estudio del moralista y del

7 Rafael Casagemas (Moyá, España, 1801 – Buenos Aires, marzo de 1883) fue un jurista español, que fue profesor de
derecho en la Universidad de Buenos Aires y ejerció fuerte influencia en la jurisprudencia constitucional argentina de la
segunda mitad del siglo xix.
8 Jeremy Bentham, también conocido como Jeremías Bentham,1 fue un filósofo, jurista, economista, escritor y
reformador social inglés considerado como el padre del utilitarismo moderno (que también recibió el nombre de
"radicalismo filosófico").
legislador… todas las funciones de la ley pueden reducirse a estos cuatro puntos: proveer
a la subsistencia, mantener la abundancia, favorecer la igualdad, mantener la seguridad.”
c) Norma fundamental. En el siglo XX el positivismo Kelnesiano relativizó la
justicia y la desplazó como fundamento en favor de la por él llamada “norma fundamental
hipotética”. Según las palabras de Kelsen (La doctrina del derecho natural y el positivismo
jurídico).
El autor afirmó “un orden jurídico positivo es independiente en su validez de las
normas de justicia según las cuales se valoran los actos creadores de sus normas”.
d) Otros fundamentos modernos dados al derecho son: la voluntad general, la
razón del Estado, el interés de la raza o de la clase dominante, estos últimos tomados de
regímenes absolutistas.

Religión, Moral y Derecho. levaggi p. 252 / Zorraquin p. 76/80

En los pueblos primitivos había una sola ordenación que regulara la vida social.
Esta ordenación era de origen divino y tenía un marcado carácter religioso.
En Roma se distinguía lo lícito de lo justo. Había dos clases de actos lícitos: al lado
del fas lo que era lícito para los dioses, estaba el ius, el acto justo declarado lícito por el
juez o prudente. El ius se dividía en divino, el relativo a los dioses y humano, el que regía
las relaciones de los hombres entre sí y del cual se ocupaban los juristas. Desde la Ley de
las XII Tablas, el ius humanum se dijo solo ius.
Además de la religión y del ius los romanos observaban la moral (boni mores) que
desde Aristóteles constituía un ordenamiento distinto del Derecho. El derecho era una
parte de la moral y únicamente se refería a los actos externos.
Las normas morales de los romanos no estaban formuladas, pero permanecían
vivas en su conciencia y eran acatadas. Su transgresión no tenía consecuencias jurídicas;
sin embargo, merecía la repulsa social. El ius permitía a un padre matar a su hijo; la moral
le prohibía hacerlo sin causa justificada.
A partir del siglo IV (luego del edicto de Constantino que declaró la libertad del culto
cristiano) y a lo largo de la edad media, la iglesia y el Estado compartieron la función de
mantener el orden en la sociedad. La iglesia lo hizo por medio de la religión y del Derecho
Canónico, y el Estado por medio de su propio Derecho.
Ambas potestades se respaldaron mutuamente en el ejercicio de esta misión.
Había un pensamiento común que lo hizo posible. El derecho se consideraba parte de la
moral y esta como una parte de la religión. A su vez, el Derecho humano reconocía la
anterioridad y superioridad de los derechos divino y natural. Entre los requisitos de validez
de las leyes y las costumbres estaba la conformidad con la religión y el Derecho Natural.
A fines de la baja edad Media se inició una nueva tendencia que culminó en el siglo
XIX con el desplazamiento de la religión, la moral y el Derecho canónico por el derecho
secular9. Factores de este proceso fueron: a) la secularización de la sociedad y la cultura
que se operó con el humanismo; b) el debilitamiento de las creencias religiosas, evidente
desde el siglo XVIII; c) la aplicación práctica por el positivismo de la distinción teórica
entre moral y derecho con su renuncia a la consideración axiológica de la norma jurídica.
Kant, en “metafísica de las costumbres” profundizó un concepto que ya estaba en
Tomasio (exterioridad del derecho e interioridad de la moral). Dijo que se puede hablar de
acción legal en la medida en que la conducta se adecua a la ley sin importar cuál sea su
motivo determinante, pero para hablar de acción moral es preciso que se realice por el
deber.
Moral y derecho se complementaron históricamente: Aquella tendiendo al logro
de la libertad interna, independizando al hombre del mecanismo causal que impera en la
naturaleza física y al Derecho intentando asegurarle la libertad externa: una esfera donde
pueda ser independiente del arbitrio de los otros individuos.
El proceso histórico de diferenciación y separación progresiva de la moral y el
Derecho, culminó con Kelsen y su propósito de lograr una ciencia jurídica neutra ante los
valores y liberada de la influencia de las disciplinas con las cuales había estado vinculada
tradicionalmente: la política y la moral en primer término. Un elemento central de su teoría
es la separación neta entre el Derecho que “es” y el que “debe ser” (entre lege data y lege
ferenda) y la sola inclusión del primero en la ciencia jurídica. Como consecuencia excluyó
la moral del estudio científico del Derecho positivo.
La tendencia hacía el monopolio del Derecho secular no impidió que los sistemas
jurídicos tradicionales como los ibéricos y el indiano siguieran reconociendo el papel co-
ordenador de la religión y la moral.

Fuentes. Levaggi p. 255/278. Zorraquin p. 63

Desde el período moderno se llamó fuentes del derecho a los modos de formularse
las normas jurídicas. Los modos clásicos son la costumbre, la ley, las decisiones judiciales
y la doctrina.
9 La secularización (lat. saeculare, significa ‘siglo’ o ‘mundo’) es el paso de algo o alguien de una esfera religiosa a
una civil o no teológica
 a) COSTUMBRE.
Antes de que los pueblos se dieran leyes, se regían por costumbres. El derecho era
algo inexpresado. No estaba contenido en normas formuladas por la autoridad. Lo que
todos hacían (consuetudo) con conciencia de obrar bien fue lo que se consideró lícito, y
aquello de lo que se abstenían, lo ilícito.
Derecho Romano (S VIII a.c hasta VI D.C). También en Roma la primera fuente de
derecho fue la costumbre (mos) con más precisión las costumbres de los antepasados
(mores malorum), que una vez declarada se convertía en IUS. Su fuerza creadora no se
extinguió ni siguiera con el desarrollo de las otras fuentes, entre ellas la ley.
Periodo visigótico10 (siglo V hasta siglo VIII). A pesar de que los visigodos
adoptaron el sistema de legislación Romano en reemplazo del consuetudinario germánico
y de que sus leyes no hicieron referencia a las costumbres, éstas siguieron siendo fuente
del Derecho. Los germanistas imaginaron, sin bastante fundamento, un divorcio entre la
legislación real y el Derecho no escrito que practicaría la comunidad.
La iglesia le otorgó especial importancia a la costumbre. Después de la biblia, la
tradición primitiva es la principal fuente del Derecho canónico.
Periodo altomedieval (476 a 1000 DC). Fue una época de apogeo de la
costumbre como consecuencia del debilitamiento de la autoridad real que trasladó a la
comunidad (cuando no a los señores) la función creadora del Derecho y del estatismo
social que hizo depender la autoridad de las normas jurídicas de su antigüedad. Las
mimas leyes visigodas (LIBER) rigieron en esta época a título de costumbre. El localismo
jurídico típico del período se relacionó directamente con ella.
La palabra “costumbre” tenía varias acepciones. Las reglas que formaban los
fueros se siguieron considerando costumbre, aunque dejaron de ser Derecho no escrito.
La voz “costumbre” fue sinónimo de Derecho.
La práctica que adoptaron los pueblos desde fines de la Alta Edad Media de pedir a
los señores la confirmación de sus costumbres dio lugar a la distinción entre buenas y
malas. Las comunidades oprimidas por malas costumbre acudieron a los reyes para que
los liberasen de ellas.

10 El período de la Hispania visigoda abarcó desde mediados del siglo V hasta principios del siglo VIII y fue un período
amplio de gran importancia en la historia de España. Durante este tiempo, los visigodos se establecieron en la península
ibérica y fundaron un reino poderoso
 Se generalizó en Europa la práctica de la redacción y recopilación de costumbres,
importante para su prueba. A falta de redacción o precedente judicial se probaba por
medio de testigos.
Periodo Bajomedieval (S XIV y XI del 1300 al 1500) y moderno (s. XV y XVIII).
Chocaron dos tendencias en parte contrarias: la que se deriva de la recepción del
Derecho Romano justineo que favorecía a la ley, y la que procedía del Derecho canónico,
que se inclinaba a la costumbre. Santo Tomas de Aquino destacó el valor de esta.
Destacaba que: “cuando algo se hace muchas veces, parece que procede del juicio
deliberado de la razón. Según esto, la costumbre tiene fuerza de ley, hace abolir la ley y
es interprete de leyes”.
Distinguieron los juristas tres clases de costumbres: anterior a la ley (praeter
legem), según la ley (secundum legem) y contraria a la ley (contra legem). El valor que la
ciencia del Derecho concedía a la práctica, a que estaba vinculado el orden social, obró
en favor de la costumbre. Las partidas la acogieron con amplitud, incluida la costumbre
contraria a la ley.
Un conjunto de circunstancias provocó la lenta decadencia de esta fuente:
a) La recepción del derecho Romano justinianeo y la aplicación de sus leyes como
Derecho supletorio;
b) El absolutismo regio11 y su tendencia hacia la integración normativa;
c) el desarrollo de los estudios jurídico y de la ciencia del Derecho sobre la base
primordial de la legislación, aunque sin prescindir de la costumbre;
d) la redacción de costumbres que como Derecho escrito se asimilaron a las leyes;
y
e) el crecimiento de las ciudades, que las privó del ámbito natural.
Los juristas ilustrados (Juan Francisco de Castro, conde de la Cañada) la criticaron
y restringieron su aplicación.
Derecho nacional. El siglo XIX nació en circunstancias poco propicias para la
costumbre por la influencia de las ideas ilustradas. Durante casi todo su transcurso pasó
ésta por una etapa de crisis. Los motivos de la crisis fueron:
a) el dogma de la separación de poderes, que asignaba al poder legislativo la
exclusividad de la creación del Derecho como representante directo de la voluntad
general sin tolerar la existencia de normas jurídicas de otro origen;

11 Absolutismo es la denominación de un régimen político, una parte de un periodo histórico, una ideología y un
sistema político (el 'estado absolutista'), propios del llamado Antiguo Régimen, y caracterizados por la pretensión
teórica (con distintos grados de realización en la práctica) de que el poder político del gobernante no estuviera sujeto a
ninguna limitación institucional, fuera de la ley divina.1 Es un poder único desde el punto de vista formal, indivisible,
inalienable e intrascendente.
 b) la codificación y la doctrina de la Exégesis, que se basaban en el Derecho legal
frente al cual la costumbre quedaba como un simple antecedente sin valor normativo;
c) las ideas racionalistas que aspiraban a plasmar un Derecho universal, racional y
coherente, y
d) el crecimiento demográfico y el desarrollo de las comunicaciones, que redujeron
las posibilidades de formación y conservación de costumbres locales.
Un factor de estímulo fue, en cambio, la Escuela Histórica del Derecho, que
subrayó la presencia de la costumbre en el origen del Derecho positivo, aunque para ser
luego desplazada por la ciencia y la legislación.
Escribió Savigny (Sistema del Derecho romano actual) que: "la base del derecho
positivo tiene su existencia y su realidad en la conciencia general del pueblo. Y esta
conciencia, invisible de su naturaleza, ¿dónde la reconocemos? En los actos exteriores
que la manifiestan, en los usos, en los hábitos, en las costumbres. Una serie de actos
uniformes acusa un origen común: la esencia del pueblo; lo más contrario, precisamente,
a la arbitrariedad y al quizás. Así, pues, la costumbre no engendra el derecho positivo,
sino que es el signo por medio del cual se reconoce".
A la vez que se iba deteriorando el valor de la costumbre frente a la ley, se puso de
relieve, en compensación, su importancia social y su condición insustituible de fuente
material de las leyes. No se intentó, por ende, eliminarla por completo del sistema de las
fuentes del Derecho sino de una articulación con la ley diferente de la anterior.
En la Argentina, hasta la codificación, persistió el Derecho consuetudinario,
particularmente en los ámbitos provincial y municipal, de la misma manera que sobrevivió
el Derecho anterior a 1810. En materia penal se consideró indispensable el
mantenimiento de las costumbres benignas para no caer en las penas atroces de las
viejas leyes. En el Código Civil la posición de Vélez Sarsfield fue clara: las costumbres
debían ser fuente material de las leyes, pero una vez sancionadas éstas eran la única
fuente formal del Derecho. En la nota al art. 167 declaró que "la misión de las leyes es
sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas", y en el
art. 17 prescribió que "el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieren a ellos". Varios artículos del Código se remiten a la
costumbre.
De hecho, el actual Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1 dispone:
Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.
b) LA LEY.
Derecho romano. La ley (de legere=elegir, o de ligare = atar) fue una fuente del
Derecho paralela a los Iura. La medida de su importancia la da el hecho de que su
sanción competiera a la comunidad o a los órganos que la representaban.
La primera ley cierta —la Ley de las XII Tablas (450 a, de C.)- se limitó a recoger
las antiguas costumbres o ritos jurídicos de los romanos. Mientras que las leyes
regulaban, generalmente, materias de Derecho público los Iura se ocuparon del Derecho
privado.
Se ha descripto el Derecho romano como formado por "islas" de leyes en un "mar"
de IUS. La incorporación de aquéllas en el IUS CIVILE sólo se habría producido si fueran
aceptadas por las interpretaciones de los juristas. Durante la República, las leyes fueron
leges rogatae. Las dictó el pueblo reunido en comicios a propuesta (rogatio) de un
magistrado. Sólo a él le correspondía establecer el contenido. El pueblo debía aprobar o
rechazar en bloque la propuesta sin posibilidad de enmendarla. Si era aprobada, el mismo
magistrado se encargaba de su promulgación.
Desde el siglo I a. de C. los comicios delegaron en los magistrados la Unción
legislativa. Este método, ya conocido en las comunidades sometidas a Roma, dio lugar a
las leges datae.
Fundado el Imperio, los comicios dejaron de reunirse y el príncipe asumió la
potestad legislativa. Desde Adriano se reservó, además, la atribución de proponer los
senado-consultos. Durante la República las opiniones del Senado no afectaban al ius
civile pero desde el Principado si lo hicieron. El Senado asumió las antiguas funciones del
pueblo romano. Los senado-consultos terminaron por equipararse a las leyes. Con el
paso del Principado al Dominado (Diocleciano, 284-305) el emperador fue el único
legislador.
Periodo Visigótico. Los reyes visigodos, tras la caída de Roma, se arrogaron el
poder de los emperadores y dictaron constituciones. Las leyes más importantes las
consultaron con los elementos rectores de la sociedad. Desde la conversión de Recaredo
(El 13 de enero de 587, el rey visigodo Recaredo se convirtió al catolicismo, junto con
toda su familia). las propusieron a los concilios toledanos (Estas asambleas político-
religiosas de la monarquía visigótica eran convocadas por el rey y presididas por el
arzobispo más antiguo (posteriormente por el de Toledo), donde la representación se
reducía a las altas jerarquías eclesiásticas y a la nobleza) que, al sancionarlas, les
prestaron su autoridad y facilitaron su cumplimiento.
San lsidoro de Sevilla caracterizó a la ley por su sanción con intervención del reino
(nobles y plebe) a diferencia del edicto, que dictaba exclusivamente el rey. Además,
señaló los requisitos siguientes, que fueron recordados hasta el período Moderno:
“La ley ha de ser honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza, conforme a la
costumbre de la patria, conveniente al lugar y al tiempo, necesaria, útil, también
manifiesta, para que alguno no tenga que dudar por la oscuridad, redactada no para
comodidad privada sino para la utilidad común de los ciudadanos”.
Edad Media. Durante la mayor parte de la Alta Edad Media no se legisló. La ley
se confundía con la persona del rey ("el rey es ley viva"= rex est animata lex). Estaba en
su razón y en su voluntad y se consideró suficiente que en cada caso concreto dijera cuál
era ella y que la guardase ("guardar la ley, esto es reinar" = legem servare, hoc est
regnare).
Los cambios sociales y económicos que marcaron el advenimiento de la Baja Edad
Media no se compadecían con el Derecho consuetudinario AltoMedieval. Exigieron uno
nuevo que fuera escrito para que su conocimiento fuese cierto. Tanto en este período
como en el Moderno, el modelo legislativo fue el Derecho justinianeo.
El principio romano según el cual "lo que al príncipe agrada tiene fuerza de ley"
chocó con la doctrina isidoriana que requería la participación de la comunidad.
Justamente en el siglo XIII se produjo la irrupción de la comunidad en la vida política
como consecuencia del despertar de la conciencia colectiva que acompañó a la
consolidación de los reinos.
La participación de todos en el gobierno (democracia, en sentido aristotélico) fue el
ideal no sólo en la sociedad civil sino también en la Iglesia, donde los concilios se
reunieron con frecuencia y el gobierno de las nuevas órdenes mendicantes residió en los
capítulos formados por-los procuradores de los conventos.
En los reinos peninsulares se constituyeron las cortes, que presidía el rey e
integraban los tres estamentos: nobleza, prelados y representantes de las ciudades. Las
leyes propiamente dichas fueron obra de las cortes (ordenamientos de cortes). Todos o
alguno de los estamentos solían presentar al rey sus "cuadernos de peticiones" y éste
resolver. Por iniciativa de las cortes o del rey se redactaron "cuadernos de leyes", que una
vez aprobados por aquéllas fueron promulgados por éste.
El principio romano chocó, también, con la doctrina isidoriana y tomista de la
justicia y de su ordenación al bien común. Inspirado en el Iusnaturalismo clásico dispuso
el Fuero Real que la ley había de ser "convenible a la tierra, y al tiempo, y honesta,
derecha y provechosa" (I, vi, 2) y las Partidas agregaron que sus mandatos fueran "leídos
y derechos, y cumplidos según Dios y según justicia" (I, i, 4) y que valdrían salvo si
"anulasen el bien que deben hacer y esto sería si hubiese alunas alguna cosa contraía ley
de Dios o contra derecho señorío o contra gran pro comunal de la tierra o contra bondad
conocida" (1,1, 18).
Con el ejemplo de los emperadores romanos los reyes desde el siglo XIV dictaron
reales pragmáticas con valor y fuerza de ley, sin intervención de las cortes. La fórmula
que emplearon fue la siguiente:
"Por la presente pragmática sanción, la cual quiero y mando y es mi merced y
voluntad que haya fuerza y vigor de ley, y sea guardada como ley, bien así como si fuese
hecha y ordenada y establecida y publicada en cortes, mando y ordeno de mi proprio
motu y ciencia cierta y poderío real…"
Las cortes, lesionadas en sus derechos, reclamaron al rey contra "tales
exorbitancias" y pidieron castigos para los escribanos y secretarios que las cometían.
Juan II de Castilla se lo concedió tratándose de cartas entre partes o sobre negocios
privados, no así por lo relativo a los asuntos públicos. Al cabo del tiempo, las pragmáticas
fueron aceptadas sin excepción con su fuerza derogatoria de las leyes.
El avance del poder real sobre la comunidad a raíz de las pragmáticas fue
compensado en parte con la admisión del derecho de súplica de las leyes: "obedecerlas"
en reconocimiento de la autoridad real, pero "no cumplirlas" por los perjuicios que
causaban.
Establecieron las Partidas que: "Si contra Derecho comunal de algún pueblo o a
dato de él fueren dadas algunas cartas; no deben ser cumplidas las primeras. Que no hay
fuerza, porque son a daño de muchos; más débenlo mostrar al rey rogándole y pidiéndole
merced sobre aquello que les envía mandar en aquella carta. Empero si después el rey
quisiere, en todas guisas, que sea, deben cumplir lo que él mandare. Y si son contra
derecho de alguno señaladamente, así como que le tomen lo suyo sin razón y ahí
derecho o que le hagan otro daño conocidamente en el cuerpo o en el haber; tales cartas
no han fuerza ninguna ni se deben cumplir hasta que lo hagan saber al rey aquellos a
quienes fueron enviadas, que los envíe decir la razón porque lo manda hacer. Que todo
hombre debe sospechar que pues que el rey entendiere el hecho que no les mandará
cumplir la carta (III, xviii, 30)".
Período Moderno. La tendencia iniciada en la Baja Edad Media a favor de la
legislación real se acentuó en este período caracterizado por el absolutismo monárquico.
 En Castilla fue notoria la decadencia de las cortes desde principios del siglo XVI. La
función legislativa recayó exclusivamente en el rey. Esto no significa que no se
reconociera otro Derecho que el legal, ni aun en el siglo XVIII, en el que los ilustrados
exacerbaron las regalías de la Corona y pretendieron una obediencia ciega a la voluntad
del príncipe.
Los jueces y juristas al aplicar el Derecho siguieron construyendo en cada caso la
solución que juzgaron equitativa con arreglo a aquél y a los principios de la religión. La ley
era para ellos un tópico autorizado pero no más que esto. Por sobre las leyes humanas
estaban los Derechos divinos y natural, la equidad, la costumbre, la práctica, los
ejemplares (antecedentes), la doctrina, elementos de juicio todos con los que operaba el
"prudente arbitrio judicial". Esta era la facultad que tenían los jueces de determinar en
cada caso el Derecho que hablan de aplicar.
En la correspondencia de todas estas reglas con el caso, el hombre de Derecho
hallaba el acierto. Estaba convencido de que dejar la justicia sólo a la regla general de la
ley podía ser causa de vejamen.

Derecho nacional. La Ideología de la codificación y el positivismo legal erigieron a

la ley en fuente por excelencia del Derecho. Esta (noción tuvo que ver con el principio de
legalidad profesado por el liberalismo, que oponía el gobierno impersonal de las leyes al
antiguo gobierno basado en el arbitrio de los hombres. Según los revolucionarios
franceses, sólo leyes claras, precisas y uniformes eran capaces de proteger los derechos,
trazar los deberes y castigar los delitos.
El fin de la legislación debía ser la formulación en reglas positivas de los preceptos
inmutables y eternos del Derecho natural racionalista. La voluntad del legislador había de
dirigirse a la enunciación de normas racionales cuya generalidad y abstracción fueran la
garantía de que los hombres, al obedecerlas, so obedecían a si mismos y conservaron su
autonomía esencial.
Las leyes debían ser pocas, claras y formar parte de cuerpos sistemáticos. El
Derecho así establecido sería un Derecho nuevo, derogatorio del orden jurídico anterior y
solidario con los valores políticos de la Ilustración y del liberalismo. Una ley. tal se
constituía en una técnica para el control y la transformación social.
La Escuela Histórica del Derecho reservó asimismo un lugar destacado a la ley no
obstante su revaloración de la costumbre. Para ella, la ley completaba el Derecho positivo
y le ayudaba en su progresivo desenvolvimiento al igual que la doctrina. Pero aclaró que
el Derecho existe en su estado normal donde reina la armonía entre la costumbre, la ley, y
la jurisprudencia.
Sancionada la Constitución, se llamó leyes a las normas generales emanadas del
poder legislativo y decretos a las normas dictadas por el poder ejecutivo; unas veces con
las instrucciones y reglamentas necesarios para ejecutar las leyes y otras en el ejercicio
de sus funciones privativas pomo poder administrador. Las leyes en sentido material que
dictaron los gobiernos de facto recibieron la denominación de "decretos-leyes".

c) DECISIONES JUDICIALES (JURISPRUDENCIA).

Dos fueron las cuestiones que se plantearon en torno de las decisiones judiciales:
la de la capacidad que tenían los jueces para crear Derecho y la del valor de los
precedentes judiciales (jurisprudencia, en lenguaje moderno) frente a la potestad de
decisión del juez.
Derechos romano y visigodo. Después de los pontífices fueron los jueces los que
intervinieron, lo mismo que los prudentes, en la formulación del ius. Las normas jurídicas
se consideraban implícitas en la costumbre y fue misión de los jueces capacitarlas frente
a cada nueva ocurrencia. Ellos "decían el Derecho', cada vez que pronunciaban una
sentencia. Con este alcance sus decisiones participaron en la creación del IUS.
Al lado del IUS civile se formó el ius honorarium, que fue el Derecho establecido
por los jueces —principalmente por el pretor urbano—. Los jueces no podían modificar el
ius civile pero sí dejar de aplicarlo, y basar sus decisiones en la equidad y en los datos del
caso que juzgaban. No sólo interpretaron de forma extensiva y analógica las normas
tradicionales, sino que llegaron a crear nuevos principios. Fue un ordenamiento, aunque
incompleto, diferente y hasta opuesto al antiguo ius civile.
Al ius honorarium perteneció el edicto del pretor (la lex annua) inclusive después
que Adriano en el año 130 lo transformó en perpetuo. Este Derecho alcanzó su mayor
desarrollo a fines del periodo clásico.
En la época posclásica, la práctica judicial (forum) sirvió para resolver las
discrepancias entre el Derecho romano vulgar y el Derecho escrito, con tanta o mayor
fuerza que la de los Iura y las leyes. Los jueces visigodos decidieron, asimismo, cuáles
normas se habían de aplicar, y en el caso de no haberlas las crearon, Eurico y Justiniano
ordenaron que se juzgara por las leyes y no por los precedentes judiciales, pero la
debilidad del poder público no pudo impedir que creciera la importancia del forum. La ley
respectiva del Código de Justiniano decía que "si alguna cuestión no es bien dirimida, no
es conveniente que esto se extienda para error de otros jueces, pues se ha de juzgar no
con ejemplos, sino con arreglo a las leyes" (VII, XLV, 13).
Periodo Altomedieval. Fue la época de apogeo de las decisiones judiciales junto
con la costumbre. Ellas se encargaron de explicar el ordenamiento jurídico que
generalmente no se hallaba formulado.
A fines de la Alta Edad Media y comienzos de la baja el poder creador de los jueces
llegó a su culminación al fallar a su albedrío (juicios de albedrío) en todo aquello que no
estaba regulado por el fuero.
El problema principal que se planteó fue el de las "fazañas"12, unas sentencias de
los jueces castellanos sobre cuyo verdadero significado no están de acuerdo los
historiadores del Derecho. Dos acepciones de la palabra son "hazaña, acción importante"
y "ejemplo, modelo"; "Fazaña” procedía de la voz árabe HASANA, vulgarmente Hasána,
que quiere decir buena obra, acción meritoria.
Al repetirse, las "fazañas" se convirtieron en costumbres, y como tales cobraron
mayor fuerza.
Periodos Bajomedieval y Moderno. Hubo una reacción contra la creación judicial
del Derecho. Influyeron en esta actitud: a) la recepción del Derecho justinianeo,
especialmente de la constitución que ordenaba fallar por las leyes y no por los casos
resueltos por los jueces, y b) el absolutismo regio. Se adujo contra las decisiones
judiciales la falta de sanción del príncipe y de consentimiento del pueblo.
La decadencia fue gradual. Los primeros en ser suprimidos fueron los juicios de
albedrío. Las Partidas mandaron que no valiera ninguna sentencia que fuese dada por
fazaña de otro excepto si se tomaba de sentencia del rey "porque la del rey tiene fuerza y
debe valer como ley en aquel pleito sobre que es dada y en los otros que fueren
semejantes".
El valor normativo de las sentencias quedó limitado a las del rey, el tribunal de la
corte y el papa. El estilo o práctica de los tribunales superiores gozó de autoridad hasta
principios del siglo XIX, no obstante, las críticas de los autores ilustrados fundadas en la
mutación de las opiniones de los jueces.
Negada la autoridad de las sentencias como precedente obligatorio, su valor pasó
a ser meramente doctrinal si contenían motivos o razones que lo justificaran. Ni en

12 El juicio del albedrío (o fuero del albedrío) fue un sistema utilizado en Castilla para resolver los pleitos, que suponía
que los jueces no debían fallar en función de ningún texto legal, sino simplemente basándose en los usos y costumbres
de la zona. Las sentencias así dictadas, en función de la libre interpretación de las costumbres jurídicas por parte de los
jueces, se denominaban fazañas o exemplos. Este sistema corresponde al estadio jurídico de creación judicial del
Derecho.
Castilla ni en las Indias se estiló que las sentencias contuvieran los fundamentos. Al ser
equiparadas a la literatura jurídica cuando los incorporaron a su texto, la doctrina de los
tribunales se llamó también jurisprudencia.
Las decisiones judiciales sufrieron menoscabo como precedentes pero los jueces
mantuvieron el prudente arbitrio que les permitió establecer el Derecho aplicable cada vez
de acuerdo con las circunstancias objetivas y subjetivas del caso. En materia penal, el
prudente arbitrio permitió la paulatina moderación de los castigos sin necesidad de que se
modificaran las leyes. Fue así una institución funcional a una cultura jurídica jurisdiccional
y no legal, como era la de entonces.
En el siglo XVIII el arbitrio fue criticado por la incertidumbre que producía acerca
del Derecho vigente. Se planteó la cuestión de si la justicia se debía seguir administrando
según la intuición de los magistrados o sobre la base de premisas bien delimitadas.
La Revolución Francesa tomó este partido e influyó con su prédica. Robespierre
sostuvo que la palabra jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que tenía en el
Antiguo Régimen, nada significa en el nuevo; debe borrarse de nuestro idioma. En un
Estado que cuenta con una constitución, una legislación, la jurisprudencia de los
tribunales no es otra cosa que la ley.
Derecho nacional. La primera mitad del siglo XIX mostró las mismas
características que el anterior. Sólo la ley podía ser fuente de Derecho y los jueces debían
reducir su función a la aplicación de las leyes.
Vélez Sarsfield (hacia 1840), sobre la base de la ley de Partidas antes citada, no
reconocía a las sentencias fuerza vinculante.
La escuela de Savigny respaldó las míticas, ilustradas contra la creación judicial del
Derecho. Empero no dejó de influir en pro de una flexibilización del concepto de ley. Fue
así que Alberdi (uses) escribió que:
"la interpretación, el comentarlo, la jurisprudencia, es el gran medio de remediar
los defectos de las leyes. La ley es un Dios mudo: habla siempre por la boca del
magistrado, Este la hace más sabia e inicua. Cread la jurisprudencia que es el
suplemento de la legislación, siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes, que de otro
modo jamás echaran raíces".
Mientras que las sentencias carecieron de fundamentos propios y de publicidad,
mal pudieron influir en la formación de una doctrina judicial o jurisprudencia, Al cambiar
esta situación a-mediados del siglo XIX, creció su importancia, máxime desde la
instalación en la Argentina de la Corte Suprema de Justicia y la publicación de sus fallos.
 Este hecho no significó que las decisiones de la Corte y demás tribunales
superiores tuvieran fuerza normativa.
Por entonces, la importancia de la jurisprudencia no se discutía. La superación del
método exegético hacia 1900 contribuyó a acreditarla. Gény opinó que "la jurisprudencia,
sin constituir por sí misma una fuente formal de Derecho positivo, debe ocupar entre las
autoridades un lugar preferente a los ojos del jurista". El Código de las Obligaciones de
Suiza avanzó más. A falta de ley y de costumbre, dispuso que el juez pronunciara su
sentencia "según las reglas que establecerla si tuviese que actuar como legislador".
Un ejemplo del papel creador de la jurisprudencia argentina es el recurso de
amparo introducido por fallo de la Corte Suprema ("Ángel S Siri", 1957). Según su
decisión, basta la comprobación de la restricción injustificada de una garantía
constitucional para que "sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda
alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente" y "los preceptos
constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el
goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de
Derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas".
d) CIENCIA JURÍDICA.
La doctrina es una fuente menor si se la compara con las demás. Sin embargo, en
dos momentos de la historia del Derecho se manifestó en plenitud. Esos momentos fueron
el del Derecho romano clásico y el del Derecho común; llamados por eso "Derechos de
juristas".
Derecho romano. Desde la República se prestigió el papel de los juristas o
prudentes que recreaban el Derecho al interpretar las costumbres y participaban en la
redacción de las leyes. Además, en sus obras elaboraron conceptos y soluciones (por
ejemplo, las regulae iuris = reglas del Derecho) uniendo, la teoría a la práctica. Pero
donde más se revelaron como fuente directa de Derecho fue en el ejercicio de la función
que a los más destacados les concedió Augusto de responder en su nombre a las
consultas de los jueces (ius publicae respondendi). Gayo (Instituciones) la definió:
"Respuestas de los prudentes son las sentencias y opiniones de aquellos a los que
se permite establecer Derecho".
Parece que al principio los jueces no quedaban vinculados a los dictámenes de los
juristas, como lo estableció la práctica posterior. Los dictámenes se ordenaron y
publicaron, fueran los de un autor o las opiniones más importantes en conjunto. El
privilegio lo conservaron durante los primeros siglos del imperio.
 A partir de Adriano cesó la actividad pública de los prudentes. Los juristas se
limitaron a asesorar en privado sobre el Derecho vigente.
En la época posclásica las interpretaciones de los juristas antiguos y modernos,
expuestas de manera simplificada, fueron seguidas por los tribunales.
Para evitar los inconvenientes que producía su alegación indiscriminada los
emperadores Teodosio II y Valentiniano III promulgaron la Ley de Citas 13.
Por ella se confirmó la autoridad de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino y
la de aquellos juristas cuyos tratados y sentencias citaban ellos en sus obras (Esoevola,
Sabina, Juliano, Marcelo). Si se presentaban varias sentencias vencía la que apoyaba la
mayoría.
En caso de igualdad, había de prevalecer la opinión de Papiniano y en su defecto
la que al juez le pareciera más oportuna. La Ley de Citas demuestra el bajo nivel cultural
alcanzado en la época con su remisión a las doctrinas de los siglos II y III.
Justiniano dio fuerza de ley a las doctrinas con las que se formó el Digesto.
Derecho común. Desde el siglo XIII la alegación de un texto legal fue acompañada
de la opinión de los juristas, que así definían lo que era el Derecho. Tanta fue su autoridad
que, por ejemplo, las partes del Corpus iuris Civilis no glosadas por Acursio se
consideraron no vigentes. Si todo Derecho de juristas fue un Derecho de controversia, en
el caso del Derecho común esta característica se acentuó, debido a las contradicciones y
vacíos del Corpus. Para resolver el problema de las controversias se aplicaron tres
métodos:
1) El de la opinión común de los doctores (communis opinio doctorum), consistente
en hacer prevalecer la opinión unánime (communissima) o mayoritaria (communis). Baldo
se ocupó de recopilarlas. El método funcionó bien mientras la ciencia jurídica se practicó
sólo en un espacio limitado (algunas ciudades italianas) y fueron respetados los juristas
más destacados (Acursio, Bartolo, Baldo). Desaparecidas estas condiciones entró en
crisis.
2) El de las leyes de citas, como la de Juan II de Castilla (1427), que Prohibió citar
autores posteriores a Juan Andrés y Bartola; la de los Reyes Católicos (1499), que en
defecto de ley sólo reconoció autoridad a Juan Andrés y al Abad Panormitano en materia
canónica, y a Bartola, y Baldo en materia civil, y las Ordenazoes Afonsinas, que adoptaron
como Derecho subsidiario la Glosa de Acursio y la opinión de Bartolo.
3) El de la decisión legislativa, del cual fueron ejemplo las leyes de Toro.

13 La ley de citas de 426 fue una norma del derecho romano que regulaba la recitatio de las obras de los juristas
romanos ante los tribunales, es decir, establecía qué juristas podían ser invocados y los criterios para la decisión del juez
cuando sus opiniones eran diversas.
 Derecho científico. No ya fuente directa (formal) del Derecho, pero sí indirecta
(material) fue la doctrina para la Escuela del Derecho Científico, que se propagó en el
siglo XIX. Esta importancia de la doctrina no decayó hasta el presente.
Savigny (Sistema del Derecho romano actual) precisó cuál era la función del
jurisconsulto en la vida de un pueblo. El Derecho popular que nunca desaparece de su
conciencia, cobra con el andar del tiempo una forma nueva, cuya determinación y
aplicaciones competen a los juristas. Éstos ejercen sobre el Derecho una doble acción: la
una creadora y directa, pues reuniendo en sí toda la actividad intelectual de la nación,
desenvuelven el Derecho como representantes de esta nación; la otra, puramente
científica, pues se apoderan del Derecho, cualquiera que sea su origen, para
recomponerlo y traducirla en una forma lógica.
Esta última función de los jurisconsultos, nos los presenta en una especie de
dependencia y obrando sobre una materia determinada. Pero la forma científica que ellos
le imprimen, y que tiende siempre a desenvolver y a completar su unidad, recobra sobre
el Derecho mismo, le proporciona un procedimiento orgánico, y la ciencia llega a ser un
nuevo elemento constitutivo del Derecho".

Contenido. Levaggi. 281/291

Materias reguladas por el derecho, derecho público y privado.

Derecho romano. Sus normas regulaban tanto la organización política como las
relaciones privadas, la organización judicial y el procedimiento.
De este conjunto de materias los juristas, al exponer el Derecho, solo se ocuparon
de las relaciones privadas y del procedimiento (personas, cosas y acciones). Cuando
trataron la organización del Estado lo hicieron en obras específicas. Otro rasgo del
Derecho romano es que no aparecía en las fuentes como un conjunto de reglas objetivas
de conducta, como ocurre con el Derecho moderno, sino bajo la forma práctica de un
Derecho de acciones indicando las que podían ser intentadas ante los tribunales. La
misma característica presentaba el Derecho visigodo. Una distinción entre Derecho
público y Derecho civil se encuentra, entre otros textos, en la obra de Cicerón. El Derecho
público era el propio del Estado y tenía como objeto la utilidad común; el civil, que se
identificaba con el Derecho privado, se ocupaba de las personas singulares y su fin era la
equidad. Por encima de ambos estaba el Derecho natural. Aparte quedaba el IUS
SACRUM, relativo a las relaciones de los hombres con los dioses y a las cosas dedicadas
a éstos.
 Periodo Altomedieval. El Derecho era en su mayor parte consuetudinario y
Judicial (§ 21). Las pocas normas que integraban los fueros breves y las cartas pueblas
se referían a las relaciones con el señor y la organización de los pueblos. Al surgir los
fueros extensos cobró importancia la regulación de las relaciones de Derecho privado
según los lineamientos del Derecho romano.

Período Bajomedieval. Se adoptaron tres criterios distintos:

1) redacción de una obra exhaustiva que abarcara toda la materia jurídica tal como
la concebía la jurisprudencia de la época. A este criterio obedecían las Partidas (§ 31);

2) redacción de obras generales, pero no integrales y con mayor aporte del

Derecho tradicional. Ejemplo: el Fuero Real (§ 31), y

3) renuncia a formar códigos generales y aplicación subsidiaria del Derecho

justinianeo. En contraposición a los Derechos canónico, real y natural se usó la
expresión Derecho civil como sinónimo de Derecho romano (Cuerpo del Derecho Civil).

La distinción romana entre Derecho público y privado fue recibida en esta época,
pero no se desarrolló. El nombre de IUS CIVILE aplicado al romano se restringió de hecho
al Derecho privado porque a veces le había dado este uso Justiniano y porque fue el
único Derecho que estudiaron los glosadores y comentaristas por no adaptarse el público
a la situación de entonces. En sentido amplio el Derecho civil comprendió hasta el siglo
XIX al Derecho civil moderno, el penal y el procesal.

Período Moderno. La legislación, cada vez más copiosa, llegó a reglar

minuciosamente la actividad pública y avanzó en el campo de las relaciones privadas a
expensas de la costumbre. Las materias reguladas aumentaron en el Derecho indiano
debido a su peculiaridad (el trabajo indígena, que dio lugar a una novedosa y rica
legislación; el tráfico mercantil).

La diferencia entre Derecho público y Derecho privado se planteó desde el punto

de vista de la naturaleza del objeto y no como una mera clasificación externa. Para los
tratadistas ibéricos de los siglos XVl y XVII lo público correspondía a la esfera de la
justicia distributiva y lo privado a la de la justicia, conmutativa.

No ya una distinción, sino una oposición entre lo público y lo privado establecieron

los escritores políticos contractualistas a fin de delimitar y preservar el ámbito de
actuación libre del individuo frente al Estado. Esta oposición se acentuó en el siglo XIX
con el liberalismo.
 Dentro del Derecho público nacieron diversas ramas: el Derecho penal, el Derecho
internacional, la hacienda, el gobierno o policía, la administración. Entre los siglos XII y
XIX se desenvolvió el Derecho mercantil como un ordenamiento especial independiente
del civil.

En el siglo XX se produjo el fenómeno de la publicitación del Derecho privado

porque el poder político se hizo cargo de la regulación de toda materia que tuviera una
implicancia social (relaciones de trabajo, educación).

La esfera privada quedó sujeta a un Derecho público irrenunciable por las partes.
Hacia el fin del siglo se atenuó la tendencia.

Sistematización del Derecho.

Metodología del sistema.

Una vez que el Derecho adquirió cierto grado de desarrollo se intentó agrupar o
reunir sus normas, hacer de él un conjunto ordenado o sistema (en sentido amplio). Dice
Max Weber (Economía y sociedad) que la sistematización fue introducida en el Derecho
principalmente, por dos vías distintas:

1) la codificación (en sentido amplio), impulsada por los príncipes debido a una
necesidad interna de su propia administración de justicia orientada al desplazamiento de
los privilegios estamentales, y del carácter estamental de la administración y de la
aplicación judicial del Derecho, y

2) los libros jurídicos, con su importancia creciente a medida que el Derecho

romano se aplicó a hechos enteramente diversos de los de la Antigüedad. Fueron
sacados de su conexión originaria con casos concretos para ser elevados a la categoría
de principios jurídicos. Además, los libros destinados a la enseñanza del Derecho
(instituciones) tenían necesidad de un orden expositivo que fuera lógico.

Los criterios que se siguieron para relacionar las normas variaron con los tiempos.
Cabe distinguir entre los siguientes métodos y sistemas: acumulativo, dialéctico gayano y
axiomático-deductivo.

a) Método y sistema acumulativo. El criterio de ordenación podía ser alfabético,

cronológico, por acciones, por material.
 El Derecho romano que conocemos fue el resultado de un proceso multisecular de
creación de reglas jurídicas empíricas que resolvían los problemas a medida que se
presentaban, caso por caso, y no estaban insertas en ningún sistema lógico sino unidas
por la tradición. Respondió a la concepción tópica del Derecho en la que no cabía la idea
de un sistema legal completo, estructurado lógicamente, del cual se dedujeran todas las
soluciones concretas.

Explica Max Kaser que la tópica no partía del sistema como totalidad sino del caso.
Buscaba las premisas que podían servir para resolverlo, los conceptos-guía que
permitieran inducir la decisión (topoi= lugar común). Tópica so llamó el arte de
encontrarlos.

Los conceptos-guía no eran verdades válidas y unívocas de antemano sino que su

sentido y alcance eran problemáticos. El jurista debía discutir su aplicación al caso
controvertido hasta que quedara clara la decisión final. Este procedimiento era inductivo y
empírico en cuanto consideraba el caso desde el resultado y examinaba las soluciones
viables, ponderando si eran materialmente justas y trayendo a colación casos análogos y
diferentes.

La operación mental se realizaba de forma dialéctica. Los argumentos y

contraargumentos se discutían con un contrincante real o imaginario pero lo que
prevalecía era la intuición jurídica de Ja que estaba dotado el jurista romano y que le
permitía llegar a la decisión mediante una comprensión inmediata y espontánea.

La ley hacía las veces de un marco muy elástico dentro del cual el jurista podía
desenvolverse libremente para elaborar la solución equitativa que requería el caso. Era un
límite que debía respetar, pero no más que otros datos objetivos referidos al caso
concreto. Su norte no era la ley sino la equidad, la cual según Aristóteles (Ética) "no es lo
justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal".

Las reglas y principios del Derecho no eran considerados verdades definitivas sino
meras hipótesis de trabajo sometidas a permanente verificación. Es el método que siguió
también el common law. Si desde el punto de vista del contenido el heredero del Derecho
romano es el Derecho continental europeo, desde el punto de vista del método lo es el
anglosajón.

El orden en que los romanos agrupaban las normas y hacían los comentarios era el
del edicto del pretor, cuya finalidad era exclusivamente judicial. El edicto consistía en una
serie de proposiciones positivas, puestas sin arte ni orden riguroso, una al lado de la otra,
que determinaban los derechos que reconocía y los efectos de sus decisiones. No
respondía a ninguna lógica interna y ni siquiera agrupaba las proposiciones por
instituciones.

Siguieron al edicto, en líneas generales, los códigos Teodosiano y de Justiniano y

el Digesto. En cambio, las Novelas carecieron de todo orden.

Otros cuerpos legales que también respondían al método acumulativo tenían cierto
orden temático. Fue el caso de las recopilaciones de leyes que se realizaron en Castilla e
Indias y en Portugal. Decía Antonio de León Pinelo, con motivo de los trabajos de
recopilación indiana que "las leyes se han de distribuir por materias en títulos y libros
competentes”.

b) Método y sistema dialéctico gayano. Las Instituciones de Gayo y por

extensión las de Justiniano siguieron un método distinto. Esto se explica por la naturaleza
de la obra de Gayo, que no era un texto legal ni doctrinal sino destinado a la enseñanza
del Derecho. Las necesidades que le imponía la docencia fueron el motivo de que se
apartara del método acumulativo para adoptar uno más lógico.

Alejandro Guzmán define el sistema gayano como una clasificación de conceptos

que sigue el orden decreciente de su extensión o denotación de modo que los conceptos
inferiores representan clases contenidas en los superiores (ejemplo: res: corporales e
incorporales—usufructo, obligaciones, herencia).

El conjunto de conceptos así ordenados aparece como el resultado de una

operación previa practicada sobre los conceptos superiores o de máxima extensión o
generalidad, que constituyen el punto de partida; operación consistente en la división de
dichos conceptos en géneros y especies, en subgéneros y subespecies, y así
sucesivamente. Gayo definía los conceptos a medida que avanzaba en la división.

Esta operación divisoria era un instrumento de la dialéctica. Sin embargo, su

función original en el Derecho no era la de servir a fines sistemáticos u ordenadores del
material al cual se aplicaba sino a fines problemáticos, esto es, para la solución de
cuestiones casuísticas como uno de los tópicos desde los cuales enfocar el problema y
resolverlo.

Lo que diferenció la obra de Gayo del resto fue la utilización de la dialéctica con
fines sistemáticos y la construcción de un sistema de tipo dialéctico. El intento de imponer
este sistema dialéctico a una materia no sistematizada previamente con el mismo criterio
lo obligó a crear categorías sistemáticas aptas para aprehender dicho material.
 Así, cuando no contó con resultados producidos por la dialéctica en función
problemática (que era el uso que se le daba, como vimos), operó al revés. Dados dos
conceptos, buscó su género común y si no existía lo inventó aun a costa de forzar los
conceptos. En las Instituciones esta operación aparenta ser de división de un género en
especies, pero en realidad lo que hizo Gayo no fue dividir conceptos sino unificarlos.

La jurisprudencia humanista, que compartió la preocupación didáctica de Gayo e

identificó el método con la dialéctica, hizo suyo el sistema institucionalista. Acreditado por
el humanismo se aplicó a la enseñanza del Derecho hasta el siglo XIX. Se sucedieron las
exposiciones generales del Derecho, tanto romano como real, que tomaron el nombre y
siguieron el método de las Instituciones.

La influencia del método institucionalista llegó hasta la codificación de la primera

mitad del siglo XIX, junto con su clasificación tripartita de materias (personas, cosas,
acciones). El Código Napoleón y el Código Civil para Chile de Andrés Bello, ambos son
ejemplos de ello.

c) Método y sistema axiomático-deductivo. El método, axiomático de pensar se

remonta a Aristóteles, quien sirviéndose de la deducción lógica hacia derivar de normas y
conceptos originales llamados axiomas las máximas y conceptos que formaban un
sistema. Los axiomas debían ser de tal naturaleza que no se excluyeran mutuamente ni
fueran deducibles de otros ni del conjunto del sistema. De ellos, en cambio, se debía
poder deducir todas las demás máximas y conceptos.

Un sistema semejante sólo era concebible en el campo de la lógica formal

(ejemplo, las matemáticas); no en el de la lógica material (ejemplo, el Derecho) en el cual
intervienen elementos valorativos. No obstante, los esfuerzos de Cicerón por implantar
esta idea de sistema en el Derecho romano, nunca lo consiguió.

Fue sólo en el periodo Moderno, que se concretó el propósito bajo la influencia

tanto del racionalismo cartesiano como de las ideas de Bacon acerca de la necesidad de
una nueva redacción del Corpus luris, sobre la base de una técnica más racional que
eliminara antinomias, reglas obsoletas y repetidas y palabras inútiles.

A Godofredo Leibniz y a Cristián Wolff se debe especialmente el desarrollo del

método axiomático-deductivo (mos geometricus) en el Derecho. Esta concepción
sistemática tuvo un doble sentido: a) externo, referido el orden en que debían sucederse
las materias, y b) interno, a que las normas y conceptos singulares se dedujeran
lógicamente de unos principios generales con valor de axiomas y guardaran armonía
entre si. A partir de las semejanzas que los juristas encontraron entre la jurisprudencia y la
teología (ambas ciencias constituidas de una parte positiva y otra racional) trasladaron el
sistema desde la segunda al campo de la primera.

La metodología de la Escuela del Derecho Natural racionalista fue perfeccionada

por la codificación y la ciencia del Derecho privado alemán del siglo XIX. A partir del
Sistema del Derecho romano actual de Savigny, la jurisprudencia de conceptos llevó a su.
más alto grado de refinamiento esta idea de sistema.

En sentido externo, se trató de reordenar el viejo material del Derecho romano con
un criterio racional, Bajo el influjo de la filosofía kantiana. Savigny partió del concepto de
relación de Derecho, a la que definió como el dominio de la voluntad libre, para pasar
luego a los objetos sobre los cuales podía obrar dicha voluntad. Estos objetos eran: la
naturaleza no libre, a la cual pertenecen las cosas, y los actos de las personas. Llamó
obligación a la relación de Derecho en virtud de la cual ejercemos dominio sobre un acto
determinado de otra persona. Prosiguiendo en esta dirección formuló un nuevo plan de
exposición del Derecho, una nueva clasificación temática que respondía a un criterio
lógico y no al criterio empírico tradicional.

En sentido interno, la pandectistica 14 construyó un edificio de conceptos sobre las

reglas del Derecho positivo. La decisión jurídica de los casos individuales se convirtió en
un apto de mera deducción lógica. La justicia se consideró totalmente contenida en el
sistema, de modo que la solución que se dedujera de él resultase necesariamente justa.

La sistematización jurídica consistió en relacionar de tal manera los preceptos

obtenidos mediante el análisis, que llegaran a formar un conjunto de reglas claro,
coherente y sobre todo desprovisto, en principio, de lagunas.

Esta exigencia implicaba que todos los hechos imaginables pudieran ser
subsumidos bajo alguna de las normas del sistema. Los códigos que se inspiraron en el
Derecho científico decimonónico (Esbozo de Freitas, Código Civil argentino, Código Civil
alemán) asimilaron, en mayor o menor medida, esta concepción del Derecho.

En el código de Vélez Sarsfield esto es manifiesto en el sentido externo Freitas,

más identificado con la Idea, proyectó la redacción de un código general, una "ley de
leyes" que constara de las leyes que enseñan y no las que mandan, dirigido a los
hombres de ciencia.

14 La pandectística o pandectismo fue una doctrina jurídica europea posterior al humanismo jurídico y anterior a la
codificación, que alcanzó su apogeo en Alemania en el siglo xix. La escuela pandectística trataba de analizar los textos
del derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es decir, buscando la extracción de principios, así
como la deducción de conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptos anteriores.
 Forma de las reglas Jurídicas. El modo de formar las reglas o preceptos jurídicos
no fue el mismo en todos los tiempos. El criterio que se siguió estuvo relacionado con la
idea que se tenía del Derecho. La idea podía ser empírica o casuística, lo que suponía
descargar en el jurista la tarea de buscar cada vez la solución justa para el caso
ocurrente, o podía ser racional abstracta y presuponer la posibilidad de plasmar en una
norma o regla una solución que fuera igualmente justa para todos los casos análogos que
se presentasen.

a) Formulación empírica o casuística. Fue propia del Derecho romano y de los

demás sistemas jurídicos tradicionales. Tenía como premisa el concepto aristotélico de
que es de la naturaleza misma de las cosas prácticas el que no se pueda estatuir
convenientemente sobre ellas por medio de disposiciones generales, Tratándose de
cosas indeterminadas —escribió el Estagirita—, la ley debe permanecer indeterminada
como ellas, igual que la regla de lomo de Lesbos que se amolda y se acomoda a la forma
de la piedra que mide.

La preocupación dominante en el Derecho tradicional por dar solución equitativa a

los casos particulares determinó que una gran parte de las normas de esos
ordenamientos fuera casuística. En el período Moderno un ordenamiento como el indiano
conservó esta característica.

El empirismo contenido en este tipo de formulaciones se manifestó en la referencia

que hacían esas reglas jurídicas a hechos o actos concretos producidos o realizados en
algún momento. La forma empírica adoptada podía ser singular o general, según que se
refiriera a un hecho o acto determinado o a varios hechos o actos similares.

Ejemplo de forma empírica o casuística general es esta otra real cédula, dirigida a
la misma Audiencia (24 marzo 1550): "Por muchas peticiones que en el nuestro Consejo
de las Indias se han presentado en diversas veces se nos ha hecho relación, que las
estancias de los ganados vacunos y yeguas y puercos y otros ganados mayores y
menores hacen gran dado en los maizales de los indios naturales de esa tierra y
especialmente el ganado vacuno que anda desmandado, que no se puede guardar, a
cuya causa los dichos indios, pasan gran trabajo: y porque como veis conviene, que esto
se remedie: os mando que tengáis muy gran miramiento, a que no se den estancias
algunas en partos y lugares de que puedan suceder los dichos daños, y cuando se
hubieren de dar estancias sean apartadas de los pueblos de los indios y de sus
sementeras".
 Reglas empíricas como éstas alcanzaron un grado mayor de generalización al ser
incluidas en la Recopilación de Indias sin sus motivos particulares y promulgadas, en
principio, para todas las provincias del Nuevo Mundo. No por esto perdieron, empero, su
carácter original, como lo demuestra la aplicación discriminada que se hizo de la
Recopilación por disposición de ella misma.

b) Formulación racional abstracta. Esta clase es peculiar del sistema axiomático-

deductivo. En lugar de describir hechos o conductas, el legislador emplea conceptos
jurídicos elaborados por la doctrina y que tienen aceptación general. Intenta, además,
incluir en las previsiones de la norma todos los casos que puedan suceder.

Por sobre la consideración de las particularidades de los casos y la búsqueda de

soluciones equitativas para ellos, el jurista racionalista creyó posible satisfacer las
exigencias tanto de la justicia como de la igualdad mediante una fórmula de validez
universal. El ilustrado Juan Francisco de Castro señaló "el riesgo de introducir o ampliar
equidades con trastorno del Derecho", y opinó que el remedio eran las leyes "claras,
precisas y bien circunstanciadas".

Característico de los códigos modernos es la forma racional abstracta de sus

reglas. La teoría de la legislación cultivada por autores como Montesquieu, Filangieri y
Bentham le planteó a la codificación una serie de exigencias técnicas, entre las cuales
figuraba el abandono de la casuística y el uso del lenguaje de los principios. La presencia
de reglas de valor teórico como son las definiciones, del todo extrañas a los aislamos
jurídicos tradicionales, denota el cambio operado. Los ejemplos abundan en todos los
Códigos.

Métodos de expresión del derecho. Levaggi p. 290

Lenguaje. El medio normal por el cual se formulan las normas jurídicas es la

palabra oral o escrita en lengua científica o en lengua vulgar.

El latín se impuso como idioma del Derecho desde el Derecho romano. Hasta el
siglo XII no se conoció ningún texto jurídico español redactado en otro idioma y hasta el
XVIII la mayoría de los juristas lo empleó en sus obras. Aun en este siglo, en el que los
científicos ya escribían en la lengua materna, se consideró Indispensable para el jurista el
dominio del latín. Quienes no tenían ese dominio eran calificados despectivamente de
"romancistas". La ignorancia del latín equivalía a la ignorancia de la ciencia del Derecho.
 Desde Fernando III (segundo cuarto del siglo XIII), las leyes se redactaron en
Castilla en la lengua romance y las que estaban escritas en latín se tradujeron (Fuero
Juzgo). Las leyes de Indias se extendieron en castellano. Por excepción, alguna ley
Importante dirigida a los naturales se tradujo a lenguas indígenas (Leyes Nuevas, 1542).

Terminología. Para expresar los conceptos jurídicos se recurrió a las voces

comunes de la lengua o a un vocabulario técnico que se fue formando para lograr mayor
precisión.

La difusión del Derecho romano conllevó la de la terminología romana, que llegó

hasta nuestros días a través de las lenguas romances. La mayor parte do los vocablos
jurídicos actuales tiene origen romano (ley, cosa, dominio, juicio, acción). Los hay,
además, de procedencia italiana, francesa, inglesa y hasta árabe (alcaide, alguacil,
albacea) e indígena (mita, cacique).

En épocas de bajo nivel cultural, por la poca capacidad dé abstracción de la gente

para expresar las ideas, se acudió a circunloquios o a expresiones gráficas. Se decía "el
hombre que tomase mujer" por "el casado", "el hombre que matase a otro" por "el
homicida", "camino ancho de modo que puedan cruzarse dos mozas con el cántaro en la
cadera", "jornada de sol a sol". La elevación del nivel cultural ,posibilitó el uso de vocablo
que tienen un sentido abstracto como "bien común", "razón de Estado".

Con el correr del tiempo, las palabras cambiaron de significado. "Fuero" designó
primero el tribunal y después el Derecho; "jurisprudencia", la ciencia del Derecho y la serie
de decisiones judiciales; "república", la comunidad política y la forma de gobierno
democrático; "democracia", una de las formas de gobierno y un estilo de vida.

La formación del léxico jurídico hizo necesarios los vocabularios o diccionarios

especializados. Uno de los primeros fueron las Etimologías de San Isidoro de Sevilla. Los
glosadores escribieron varias de estas obras por la relación que tenían con su método de
estudio del Derecho. Un diccionario muy difundido en Hispanoamérica en el siglo XIX fue
el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche (la ed., 1831).

Interpretación y enseñanza del Derecho. Levaggi. p. 305/315; 317/357.

ROMA.

Se pueden diferenciar tres épocas después que los pontífices y los magistrados
patricios practicaron la interpretación hermética del Derecho:
 1) La República, durante la cual la interpretación de la costumbre (mos) se
confundió con la creación del ius, consistente en el desarrollo y aplicación de aquélla a los
casos concretos. La hacían los magistrados asesorados por los prudentes.

2) El Alto Imperio, cuando la ley se convirtió en la principal fuente del Derecho y la

Interpretación cobró su significado actual como explicación o aclaración de su sentido. La
función del intérprete era buscar la congruencia de la ley con la "utilidad pública".
Respetaba la ley pero no era esclavo de su letra. Los juristas hacían la interpretación
doctrinal y quienes de ellos poseían el ius publicae respondendi la auténtica.

3) El Bajo Imperio, durante el cual los emperadores tendieron a monopolizar la

labor interpretativa. Justiniano fue la culminación de este proceso al establecer el
referimento al legislador. Declaró que "si en el presente sólo pertenece al emperador
dictar las leyes, también debe ser sólo digno del imperio el interpretarlas". Referimento
era la solicitud que los jueces le dirigían siempre que necesitaban aclarar una ley.

El mismo Justiniano, al confirmar el Digesto, prohibió que se le agregaran

comentarios, "interpretaciones de las leyes, que más son perversiones, para que su
verbosidad no cause a nuestras leyes, por su confusión, desdoro”. Abrumado por las
consultas tuvo que derogar años después el referimiento a su persona.

Los métodos de interpretación seguidos por los juristas romanos, perfeccionados

en la Baja Edad Media, perduraron en la ciencia del Derecho. Los romanos no elaboraron,
sin embargo, una doctrina de la interpretación: Justiniano se limitó a reunir en el Digesto
varias reglas hermenéuticas.

En la etapa de creación del IUS, los juristas emplearon, entre otros, los siguientes
criterios: a) de analogía, b) de benignidad, c) de protección o favor a ciertas instituciones
(libertad, matrimonio, testamento, posesión), d) de equidad, para atenuar el rigor del
Derecho (summun ius, summa iniuria).

Los argumentos por analogía eran de dos especies: a fortiori (con mayor razón),
que podían ser de lo más a lo menos (maiori ad Minus) (ejemplo: el que tiene derecho a lo
más tiene derecho a lo menos). Y de la menos a lo más (minori ad maius) (ejemplo: si
está prohibido lo menos, está prohibido lo más); y a pari (en paridad), con la extensión de
una solución a una situación semejante: "donde la razón es la misma, la misma debe ser
la disposición jurídica" (ubi eadem est ratio ibi eadem, esse debet iuris dispositio).

Para interpretar las leyes se valieron de los métodos gramatical, lógico y

sistemático. Averiguaban primero el significado de las palabras y elegían, entre todos, el
más verosímil o el que más se adecuaba a la aplicación de la ley. No les bastaba con el
conocimiento de las palabras e indagaron el espíritu porque obrar conforme a aquéllas y
en contra de éste y del fin de la ley era hacerlo in fraudem legís.

No consideraron tampoco los fragmentos aislados, sino el texto completo de la ley,

que relacionaron con el de las leyes anteriores y posteriores. Concedieron importancia a
la práctica que consideraron el mejor intérprete de las leyes.

Con la decadencia de la ciencia jurídica en el Bajo Imperio, que se prolongó en los

períodos Visigótico y Altomedieval, el método se simplificó cada vez más.

Derecho canónico.

Mientras que decaía la doctrina de la interpretación en el ámbito civil; se expandió

en el canónico a partir de San Agustín. Los canonistas debieron resolver un problema
desconocido por los civilistas, cual fue el de la autenticidad y exactitud de las fuentes, con
motivo de la circulación corriente de cánones supuestos o adulterados. Para hacer
concordar los cánones autenticaron sus textos y establecieron su antigüedad, jerarquía y
fuerza normativa.

Glosadores, comentaristas y humanistas.

Los períodos BajoMedieval y Moderno fueron de apogeo de la doctrina civil de la

interpretación. Glosadores y comentaristas, cada uno con su método, la llevaron a un alto
grado de perfeccionamiento. Basados en los principios romanos, elaboraron una doctrina
que enriquecida con el aporte de los humanistas llegó hasta la codificación y aun la
superó.

Guiados por la regla que recomendaba interpretar todo aquello que pudiera
hacerse más claro, se dedicaron a la tarea con entusiasmo. Por un lado, tenían ante si un
texto, el Corpus Iuris, cuya autenticidad daban por sentada y que era obra de un único
legislador: Justiniano (no tenían conciencia de la historicidad de las leyes romanas ni de
las interpolaciones hechas por los recopiladores). Por otro lado, se encontraban con
múltiples contradicciones que no podían resolver por medio de los criterios canónicos de
antigüedad y autoridad.

Uno de los métodos que emplearon para concordar los textos antinómicos
(antinomia: contradicción entre dos principios racionales.) fue el de la distinción entre
reglas generales y reglas especiales o excepciones. Para determinar cuáles eran las
reglas generales uno de los criterios que aplicaron fue el de atribuir ese carácter a las que
estaban en la parte del Corpus que trataba de la Misma materia. Las reglas especiales
nunca podían generalizarse.

Frente a dos reglas del mismo valor general, una civil y la otra canónica, solieran
dar preferencia a la segunda. Otras veces, cuando no podían concordar dos reglas que se
hallaban en el mismo libro, siguiendo un criterio convencional le dieron preferencia a la
ubicada más adelante.

Utilizaron los métodos gramatical, lógico y sistemático. Su ignorancia de la filología

y de la historia los incapacitó para la exacta comprensión de las palabras. El defecto fue
corregido por los juristas del mos gallicus. Los juristas medievales aplicaron además los
criterios de benignidad, especialmente en materia penal; de ampliación de lo favorable y
restricción de lo odioso; de adecuación a la situación actual. De acuerdo a la doctrina de
Búlgaro, uno de los discípulos de Imerio, convinieron en que en todo debía preferirse la
razón de la equidad frente a la razón del Derecho estricto.

Derecho CASTELLANO INDIANO.

Durante todo el período Moderno los juristas interpretaron las leyes, pese a que la
ley de Toro decía que cuando ocurriere alguna duda, debla aclararla el rey (interpretación
auténtica). Tratados y comentarios de las leyes castellanas e indianas en los que
generalmente se combinaron el mos italicus con el mos gallicus enriquecieron la ciencia
del Derecho.

Ejemplo de limitación es la ley recopilada de Indias sobre provisión de los

beneficios sujetos al derecho de patronato de los reyes: "se guarde, cumpla, y ejecute,
según y como por las leyes de este título, que hablan en esto, se contiene y declara, sin
darla otra interpretación, y sentido alguno".

A fines del siglo XVIII, Carlos III prohibió en absoluto la glosa o comentario de las
leyes de Indias y de las ordenanzas de intendentes, En éstas el rey declaró ser su
voluntad que "se esté precisamente a su letra y expreso sentido".

Fuera de la interpretación doctrinal, los jueces continuaron practicando la usual al

administrar justicia. Los criterios consagrados por las escuelas medievales seguían en
uso. Para conocer la ley se empezaba por averiguar su sentido gramatical y lógico; el
significado propio de las palabras y la fuerza que les comunicaba la sintaxis de toda la
cláusula.
 Si la solución no ofrecía dudas y podía considerarse conforme con la intención del
legislador, era adoptada. De lo contrario, pasando por sobre las palabras, se investigaba
el espíritu o alma de la ley.

El intérprete no atendía sólo a lo que determinaba la ley en cuestión, sino que la

comparaba con las leyes anteriores y posteriores. Así es cómo los intérpretes buscaron el
resultado que fuera más conforme con el espíritu y objeto que se proponían las leyes.

No se debe olvidar que la ley no era la, única fuente del Derecho, así que las
soluciones no se derivaban exclusivamente de ella. Además, las Partidas negaban valor a
las leyes que mandasen "alguna cosa contra la ley de Dios, o contra Derecho, señorío, o
contra gran pro comunal de la tierra, o contra bondad conocida".

En las Indias; donde el particularismo jurídico era una característica saliente (§ 55),
las leyes se conjugaban con el Derecho natural, la equidad, las costumbres, prácticas,
estilo de los tribunales superiores y ejemplares, con vista a hallar soluciones equitativas
para los casos porque la solución del Derecho general podía no serlo. La "prudencia" del
magistrado adquiría en este contexto una importancia suprema.

Entre los criterios admitidos: a) se tenía a la práctica y el estilo de los tribunales

superiores como los mejores intérpretes de las leyes; b) a falta de reglas propias se
seguía el ejemplo de las ciudades principales siempre que fuese conveniente; b) se
introducía la equidad, generalmente por la vía del arbitrio judicial. El objetivo era la
correspondencia de los casos con las reglas que regían las materias respectivas, tratando
de conciliar la recta razón con los preceptos legales, de donde el amplio margen de
libertad que tenían los magistrados.

La Ilustración dirigió sus críticas contra los intérpretes, a quienes acusó de tener en
zozobra la monarquía, de haber puesto las leyes en un estado de perplejidad tal que ni los
espíritus más elevados podían entenderlas.

Según el italiano Luis Antonio Muratori, cuya obra circulaba en España, la

jurisprudencia era "un jardín que al contrario que los verdaderos, cuando más se cultiva
tanto más se llena de abrojos y de espinas".

DERECHO NACIONAL (Siglo XIX)

En la primera mitad del siglo XIX se planteó en el Río de la Plata el problema del
sujeto de la interpretación: ¿A quién compete interpretar las leyes? ¿Al poder legislativo o
al poder judicial?
 Los autores seguían mencionando las tres clases de interpretación: auténtica,
usual y doctrinal, pero con la práctica sólo se toleraba la primera. Herencia de la
Ilustración era la doctrina según la cual el derecho de interpretar la ley con fuerza
obligatoria lo tenía quien la había establecido.

El ideal ilustrado era que la ley fuese tan clara que no necesitase de Interpretación,
pero si la necesidad se presentaba concedía que la hiciera el mimo autor de la ley para
evitar que sus preceptos fueran distorsionados con juicios caprichosos.

En su reacción contra el voluntarismo judicial propio del Derecho tradicional, para

impedir toda posibilidad de reinserción de los jueces en el esquema de creación del
Derecho, la Ilustración les negó el derecho de Interpretar las leyes que aplicaban. En este
punto, la separación de poderes fue concebida en forma absoluta. Montesquieu expresó
que los jueces "no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley,
seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley".

Con el paso del absolutismo ilustrado al Estado liberal y la atribución a la asamblea

legislativa de la representación directa del pueblo; la función de dictar e interpretar las
leyes se trasladó a ella. La Constitución de Cádiz (1812) dispuso que "los tribunales no
podrán ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado" (art.
245), y que es facultad de las cortes "proponer y decretar las leyes, e interpretarla” (arts.
131).

Los factores de la atribución al poder legislativo de la facultad de interpretar las

leyes fueron: a) la doctrina de la división de poderes, b) la supremacía de la asamblea
legislativa, como representante directa del pueblo soberano, e) la oposición al arbitrio
judicial y d) la defensa del Derecho recién establecido (codificación).

Estas fueron las ideas que predominaron en el Río de la Plata durante la primera
mitad del siglo XIX, sin perjuicio de que en la práctica los jueces continuaron interpretando
las leyes a medida que las aplicaban.

El Reglamento Provisorio de 1817 los autorizó a representar y consultar al

Congreso las dudas que les ocurrieran en la inteligencia y aplicación de las leyes, tanto en
casos generales como particulares (sección, arts. 1 y 3).

La mayoría de los juristas compartió la ideal Rafael Casagemas enseñaba a sus

alumnos de la Universidad de Buenos Aires que "sólo al legislador compete la
interpretación, declaración y reforma de las leyes; y a él, por tanto, deberá ocurrirse
siempre que la ley estuviere oscura, dudosa o contuviere alguna contradicción en su
mismo texto, o ya comparándolo con el contenido de las otras leyes".

Doctrinas modernas.

Tres escuelas del siglo XIX hicieron aportes sustanciales a la doctrina de la

interpretación. Ellas fueron las francesas de la Exégesis (interpretación, explicación) y de
la Libre Investigación Científica, y la escuela Histórica alemana.

a) Escuela de la Exégesis. Postuló la interpretación de la ley por la Intención del

legislador. Para que el intérprete no sustituyera la mente del legislador por la suya utilizó
la ficción de considerar que quien hablaba por la boca del juez era el legislador histórico.
Fuentes primordiales de la interpretación fueron las notas del código y sus antecedentes.
Todo método de interpretación autónoma de la ley resultó incompatible con la doctrina
exegética.

b) Escuela Histórica del Derecho . Para Savigny (Sistema del Derecho romano
actual), como para la jurisprudencia tradicional, la interpretación era indispensable
cualquiera que fuese el grado de oscuridad de la ley, Se refería a la interpretación
doctrinal —la hiciera el juez o el jurista.-- única que consideraba verdadera.

El método constaba de cuatro operaciones conjuntas y necesarias: gramatical,

lógica, histórica y sistemática. La gramatical tenía por objeto las palabras con las Cuales
el legislador comunicaba su pensamiento; la lógica, la descomposición de ese
pensamiento o las relaciones lógicas que unían sus fragmentos, la histórica, el Derecho
vigente en la época en que había sido sancionada la ley, y la sistemática, la relación entre
las instituciones y las reglas del Derecho en el sistema general.

El buen éxito de la interpretación —aclaraba Savigny— dependía de dos

condiciones esenciales: 1) reproducir en nosotros mismos la operación intelectual en
virtud de la cual se había determinado el pensamiento de la ley, y 2) traer a consideración
los hechos históricos y el sistema entero del Derecho para ponerlos en relación inmediata
con la ley que se trataba de aclarar.

La doctrina de Savigny, sobre todo en su aspecto sistemático, fue objeto de un

amplio desarrollo por la pandectistica15.

15 La pandectística o pandectismo fue una doctrina jurídica europea posterior al humanismo jurídico y anterior a la
codificación, que alcanzó su apogeo en Alemania en el siglo xix. La escuela pandectística trataba de analizar los textos
del derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es decir, buscando la extracción de principios, así
como la deducción de conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptos anteriores.
 c) Escuela de la Libre Investigación Científica. Gény (Método de interpretación y
fuentes en Derecho privado positivo) acusó al método exegético de haber exagerado el
elemento legal y abusado de las abstracciones lógicas. Propició la reconstitución del
método herméneutico partiendo de la premisa de que la ley no es sólo un fenómeno
psicológico sino un fenómeno social. Como su esencia psicológica se desarrolla en una
atmósfera social, hay que analizarla también. Sin la consideración de los elementos
exteriores al texto de la ley pero que están en contacto intimo con ella permanecería
muda o sólo revelaría su voluntad de forma incompleta.

Los elementos exteriores son los de naturaleza moral, política, social, económica y
técnica.

Una vez formada, la ley pasa a ser una entidad independiente, desvinculada del
pensamiento de su autor, Su significado puede cambiar y de hecho cambia al impulso de
la evolución de la vida social. El intérprete no puede ignorar esta realidad. Debe obrar con
amplitud de criterio, limitado sólo por las exigencias objetivas de la justicia y de la utilidad
social.