TEORIA DEL DERECHO JOSEP RAZ

Las razones para la acción:

Considera que las razones constituyen el punto de partida, para estudiar la
estructura del Derecho.
Explican los motivos que tienen los seres humanos para realizar una conducta u
otra. A estos motivos se le denomina también razón práctica.
Cuando se habla de razón se refiere a explicar, valorar y guiar la conducta
Tipos de razón:
 Explicativas: Los motivos para la ejecución de la acción (Por qué).
 Valorativa: Los valores que ética y moralmente, se consideran para referirse
a una acción, donde los valores serán subsumidos a la estructura
normativa, siendo explicada desde las razones para la acción, como
razones operativas.
 Como guía de conducta: Dan cuenta de los deberes y derechos que le son
impuestos al agente y al ciudadano, y la forma cómo se da o se debe dar
cumplimiento a lo ordenado o prohibido.

Estas razones deben ser examinadas en un CONTEXTO Y MEDIANTE UN

ANÁLISIS LÓGICO.
Las razones solamente pueden ser distinguidas desde un análisis teórico.
La realidad se nos presenta a través de los hechos, ya que en los hechos,
se encuentran implícitos algunos valores, éstos pueden ser explicados por
medio de creencias, o por medio de razones explicativas. Estas últimas son
significativas, porque corresponden a una guía de conducta.
Por ello, se puede afirmar, que una persona actúo de determinada manera,
teniendo una razón para la acción.

Para Raz, hay razones completas (aunque casi nunca, las usemos en la
vida cotidiana).
Estas razones son un conjunto de premisas, que implican una razón para realizar
una cierta acción. Estas premisas son aquellas que pueden referirse a la acción
que se realiza.
Estas razones, a su vez, se componen de múltiples razones, que, en
determinadas razones, pueden ser complementarias, diversas o contrarias.
El problema es que las razones pueden entrar en conflicto y para determinar, cuál
puede prevalecer, debe atenderse a la FUERZA DE CADA UNA DE ELLAS.
CÓMO DETERMINAR LA FUERZA DE LAS RAZONES
RAZÓN CONCLUYENTE: No ha sido cancelada y no hay nada que la pueda
superar.
RAZÓN ABSOLUTA: No hay nada que la supere, pero puede ser cancelada. (no
superaría una determinada razón posible).
CÓMO SE EXPRESAN ÉSTAS RAZONES:
Pueden ser expresadas a manera de silogismo.
Una razón, puede contener valores, y los valores pueden subsumirse en razones.
Así, los valores, se convierten en normativos. Es la búsqueda de terminados fines
del sistema (razón operativa). Así, todos los intereses, valores y deseos se
convierten en razones normativas. De las razones operativas, a las normas hay
solamente, un paso.
Las razones se pueden clasificar de primero y segundo grado. Los conflictos se
resuelven debido a su fuerza y peso. Se someten a un BALANCE de razones,
hasta llegar a la RAZÓN CONCLUYENTE
En caso de conflicto entre razones de primer orden, se trata de un balance
personal. Pero cuando son razones de segundo orden, o una de primer orden y
una de segundo orden, el balance es realizado por una AUTORIDAD, mediante la
aplicación o creación de normas.
Las razones de primer orden resultan del balance de razones que el sujeto realiza
para determinar su propia conducta.
Las razones de segundo orden son excluyentes, autoritativas y legales. (dadas por
las autoridades).
Razones de segundo grado excluyentes: sujetarse a decisiones ya elaboradas con
anterioridad. (utilitarismo y pragmatismo).
Las razones en su mayoría tienen un uso INSTRUMENTAL, que la aleja de su
condición moral (cumplir lo ordenado por sí mismo).
Así, la razón moral puede ser de primer grado y no cumplirse o no imponerse. En
tanto que la razón excluyente de segundo grado, puede imponerse como la que
debe cumplirse.

Características de la razón excluyente:

 1. No permite actuar por otras razones válidas, a efecto de hacer prevalecer la
orden, la certidumbre y la seguridad de quienes se guían conforme a ella.
2. Las razones excluidas no son alejadas ni canceladas, sino que dejan de
guiar la conducta.
3. Las razones excluyentes nos dan la pauta para hacer la inferencia práctica
de la conducta de quienes deben cumplirla.
4. Las razones para la acción que explican el hecho que se ha realizado
pueden ser expresadas a manera de silogismo, en el que existe una
inferencia práctica entre las premisas y su conclusion.

¿Cómo se resuelven los conflictos entre razones de primer y segundo grado?

1. Los conflictos se resuelven debido a su peso y fuerza, sometiéndolas a un

balance de razones, y realizando lo que resulte como razón concluyente.
En el caso de conflicto de razones de primer orden es un balance
personal, pero cuando son razones de segundo orden o una de primer y
otra de segundo, el balance es realizado por la autoridad mediante la
institución aplicadora o creadora de normas.

En cualquier conflicto entre las razones de primer orden y las de segundo grado
excluyentes, prevalece siempre la excluyente, aun cuando lo que ésta ordena,
prohíbe, o faculta… pueda ser realizado mediante una acción distinta superada
por una de segundo orden.
Las razones para la acción en su carácter de excluyentes sean de primer o
segundo orden nos permiten explicar la mayor parte de los casos de razón
práctica de quienes realizan las conductas. Tanto razón práctica (creencias,
convicciones éticas, morales, gustos…) como razón para la acción pueden
coincidir, pero en muchos casos puede ocurrir que quien deba cumplir con la
razón para la acción desconozca la norma en la que se encuentra constreñida y a
pesar de ello la cumpla por razones de pura conveniencia, a esto se le denomina
sensibilidad

La sensibilidad tiene un aspecto subjetivo vinculado con la razón práctica en la

mayoría de los casos, en el orden jurídico pretende certidumbre y seguridad de
quienes deben cumplirlo, por lo cual, ante la insensibilidad (incumplimiento) sea
por convicción o por irracionalidad se debe hacer efectiva como razón excluyente
la de segundo orden

Las razones tienen en su mayoría un uso instrumental que la aleja de su

concepción moral, al menos en el sentido kantiano, de cumplir con lo ordenado
por sí mismo, pues la razón moral puede ser de primer grado y no cumplirse con
ella, en tanto que la razón excluyente puede ser de segundo grado (por no
coincidir con la razón de primer grado como resultado del balance razones) e
imponérsenos como la que debe cumplirse.
Puede ser el caso de que incluso no se siga la razón excluyente, pero que, al
seguirse una razón distinta, esta coincida con el propósito de la razón excluyente,
de tal manera que aún por casualidad se ha cumplido con lo que la razón
excluyente ordenaba, importa por tanto que se dé cumplimiento a lo previsto en
la razón excluyente como razón instrumental subordinada a un fin.

Las razones pueden estar en conflicto y pueden manifestarse por el conflicto entre
normas. En una norma puede subyacer una razón completa o varias razones
parciales que en relación con otras normas forman la razón completa sea como
norma de mandato, permisiva o que confiera deberes.

Los conflictos de razones pueden ser parciales o generales, una razón puede
cancelar a otra, pero no anularla, cuando los conflictos son parciales, la razón que
resulta del balance de razones queda como razón de primer orden y la otra de
segundo, siendo la de primer orden la adecuada para conseguir el propósito y la
segunda como una alternativa para su logro.

Las razones excluyentes pueden ser también razones protegidas. Excluyentes,

en tanto, son la combinación del acto que uno se ha comprometido a realizar, o
el ordenado por la regla, y una razón excluyente para no actuar por otras
razones. Protegidas, en tanto que contienen un propósito instrumental de lograr
un objetivo determinado, ya han pasado por el balance de razones, contienen lo
previsible en relación con otras conductas que puedan realizarse, se establecen
como guías de conducta que procuran certeza y seguridad para quienes deban
seguirlas, y su aplicación es objetiva en tanto se excluyen que los que deban
cumplirlas puedan someterlas a un nuevo balance de razones que afecte la
conducta ordenada en la razón excluyente.

¿Cómo se manifiestan las razones protegidas? Las razones protegidas se

manifiestan mediante el tipo de normas que denominamos de mandato. Este
concepto de razón protegida nos permitirá explicar posteriormente a las normas
jurídicas como razones protegidas

Conclusión: Raz se ocupa y describe, cómo está estructurado el derecho y el

funcionamiento de los derechos, los deberes, las facultades legales, así como
las acciones que tienen una consecuencia jurídica.

Esta postura epistemológica del derecho elimina gran parte de los problemas
tratados por otros autores a nivel del derecho como un fenómeno social, y desde
la perspectiva analítica nos colocan en la estructura desde la que se da cuenta de
todas las formas de ser del derecho, y sus relaciones y distinciones con otros
sistemas normativos.

Esta postura epistemológica del derecho elimina gran parte de los problemas
tratados por otros autores a nivel del derecho como un fenómeno social, y desde
la perspectiva analítica nos colocan en la estructura desde la que se da cuenta de
todas las formas de ser del derecho, y sus relaciones y distinciones con otros
sistemas normativos.

LA RELACIÓN ENTRE LAS REGLAS Y LAS

RAZONES PARA LA ACCIÓN

Raz se ocupa de las reglas y principios categóricos, y usa la voz “norma de

mandato” para referirse a ambos. Las reglas también son particulares y
generales, en tanto que los principios se refieren a cosas últimas, y entre reglas y
principios no realiza distinción alguna. La norma tradicionalmente ha sido
estudiada en los elementos que la conforman, el autor von Wright enuncia
cuatro:

i) Operador deóntico.
ii) Sujeto normativo.
iii) Acto normativo.
iv) Condiciones de aplicación.

Las reglas tienen justificación social, entre las que se deben considerar
están las de:

Previsibilidad es cuando la regla ya superó el balance de razones previsibles, y

tiene de antemano resuelto el caso que se presentase, siempre que se adecue a
las circunstancias previstas, por lo que la regla es confiable.

El principio de utilidad es necesario, pues no se tiene todo el tiempo para

considerar todos los pormenores que impliquen teorizar respecto de cada acto, o
controversia que se presente, por lo que la regla economiza y agiliza el
procedimiento, a la vez que excluye el balance razones.

Actuar conforme a la regla es hacerlo conforme a la razón imperante, que es la

excluyente, en sentido normativo es conducirse conforme a lo ordenado

Tipos de Normas jurídicas

La norma es el eje central en el que la urdimbre de la postura teórica se elabora,
es la forma de expresión más acabada dentro de lo que denominamos sistema
normativo, así mismo, es síntesis de los elementos esenciales que lo conforman
y subyacen en él, elementos que las convierten en razones completas, de
segundo orden, y razones para la acción.

En Raz, hay una clasificación general en dos tipos de normas:

1. Mandato
2. No mandato

Mandato: se realiza la aseveración de que “todas las normas de mandato son

razones excluyentes”; y con la denominación norma de mandato se refiere a
reglas y principios, normas particulares y colectivas.
La norma de mandato es amplia y lo suficientemente general como para poder
abarcar casi todas, excepto las de no mandato; que son normas permisivas y
normas que confieren poderes.
Las dimensiones de las normas de mandato:
i) Valida: ésta tiene que ver con la justificación y realización de las
condiciones de aplicación de la norma, ambas deben coincidir para que
sea vinculante para el sujeto que debe cumplirla.
ii) Práctica: puede ayudar a explicar la aplicación y validez de una norma,
pero no a la norma misma.
iii)Prescrita: es establecida por un individuo o un grupo como una norma para
guiar la conducta de otras personas.

Con el propósito de aclarar la naturaleza de las normas, se debe hacer un

acercamiento con las decisiones,

i) Decidir es formar una intención.

ii) Las decisiones se alcanzan como un resultado de la deliberación.
iii) Las decisiones se toman previo a la acción.
iv) Las decisiones son razones.

En términos generales la decisión semeja a la norma en cuanto es una razón

excluyente para realizar algo, y no admitir ejecutar otra cosa; a la decisión como
determinación se llega luego de un procedimiento interno que abarca las cuatro
características mencionadas, y en este sentido es análoga a la norma en cuanto
al proceso que sigue como justificación, en el que la norma establece su
justificación como utilidad y previsibilidad, piénsese en la exposición de motivos
de una ley, en los cuales se puede encontrar lo que tradicionalmente se
denomina “espíritu de la ley”, que es en realidad su justificación.
  La decisión al igual que la promesa es una razón de primer orden en
cuanto que resultado de la deliberación es asumida como la determinación
de ejecutar la acción preconcebida.

 la norma es una razón de segundo orden, autoritativa y vinculativa que

puede auxiliar a la promesa o decisión y constreñir a los sujetos a su
cumplimiento, siempre que coincidan en cuanto al objetivo, coadyuvando
con el sostenimiento del orden establecido.
 Haciendo un recuento, encontramos que la norma tiene además de los
elementos que se consideraron inicialmente: operador deóntico, sujeto
normativo, acto normativo y condiciones de aplicación; otros que son: las
razones completas, razones excluyentes, razones operativas y
razones de primer orden; y en cuanto a su cumplimiento: la
credibilidad, y su carácter heterónomo respecto del sujeto que ha de
cumplirla, y la inmediatez respecto de quien se encarga de hacerla
cumplir.

NO MANDATO:
Las normas permisivas cumplen una función en sentido inverso, pues las
razones excluyentes imponen restricciones a la acción, en tanto que las
permisiones son la ausencia de estas restricciones en sentido general.

las permisiones fuertes nos permiten decir que existen normas permisivas
con estructura análoga a las normas de mandato, tanto en sus elementos,
justificación, previsibilidad, balance de razones y dimensiones.

Raz considera que con base en las normas permisivas se da la explicación a

todos aquellos actos que jurídicamente no se está obligado a realizar

NOTA: las normas que establecen el deber de realizar una acción:

normas de mandato; las que permiten o no realizar un acto o
ejecutar uno distinto basado en justificaciones: normas permisivas

Los poderes normativos se refiere no solo a las razones auxiliares

(sanciones), también a las razones operativas (valores). también son de
creación de normas, y poderes regulativos

V. teoría de los sistemas jurídicos

1. los sistemas NormatiVos

La norma; todo su peso, importancia, acción, efecto y explicitación lo adquiere en

relación con las demás normas con las que conforma un cuerpo denominado
sistema normativo

Así la norma es uno de los elementos esenciales del sistema jurídico, su

sentido y finalidad lo adquiere como parte de un grupo, y encontramos cuatro
tipos de sistemas normativos:
i) Sistemas de normas entrelazadas.
ii) Sistemas de validez conjunta.
iii) Sistemas autónomos.
iv) Sistemas institucionalizados.

2. sistemas jurídicos

La institucionalización de un sistema normativo conlleva la unidad entre las

normas que integran al propio sistema con las instituciones que se han de
encargar de aplicarlo y de crearlo.

Un sistema jurídico existente en una comunidad pretende regular la conducta de

los individuos, para ello se vale de las normas que integran el sistema jurídico,
así como de las instituciones creadoras de las reglas, y las instituciones
encargadas de aplicarlas.

La mayoría de normas implican una restricción o permisión a la conducta de los

sujetos a quienes se dirige, y establece los procedimientos por lo que se
sanciona a quien infracciona el deber impuesto.

El sistema jurídico puede ser explicado al menos desde dos perspectivas:

i) El de las instituciones creadoras de reglas.

El de las instituciones aplicadoras de esas reglas

Conclusión Final: El sistema jurídico es un sistema complejo, la interactuación

de las instituciones que lo integran nos permiten describir su funcionamiento
como institución social, su carácter de pretensión de autoridad, el carácter
autoritativo y vinculatorio de las decisiones que los tribunales imponen a los
ciudadanos, y no debe olvidarse que es un sistema creado para procurar certeza
y previsibilidad a quienes va dirigido, esto en términos sociales reduce gastos no
solo en sentido económico, sino también permite agilizar sus labores a las
instituciones encargadas de vigilar la prevalencia del orden normativo.

El sistema jurídico se nutre de los fenómenos sociales con el afán de resolverlos

y de preverlos en el futuro con el propósito de agilizar el funcionamiento del
propio sistema

El sistema jurídico tiene otros rasgos que lo caracterizan:

  El sistema se refiere a todas las conductas reguladas por sus normas.

 Es comprehensivo, esto es, que pretende autoridad para regular cualquier

tipo de conducta.
 Pretende ser supremo
 No todos los sistemas son incompatibles o cerrados aun cuando se trate de
un rasgo general
 Todos los sistemas jurídicos regulan el uso de la fuerza.

FUENTES DEL DERECHO

Josep AGUILÓ REGLA

Existen 3 enfoques:

1. Un discurso de tipo explicativo que trata de presentar los fenómenos

jurídicos como una especie dentro de los fenómenos sociales y que ha
entendido la pregunta por el origen del Derecho en el sentido de las “causas
sociales” que explican la génesis de los fenómenos jurídicos.
2. Un discurso de tipo justificativo donde por origen se entiende no las causas
que explican, sino centralmente la “fundamentación de la obligatoriedad” del
Derecho; ¿por qué obliga el Derecho? ¿De dónde proviene su obligatoriedad?
Aquí el Derecho se presenta no tanto como una especie dentro de los
fenómenos sociales, cuanto dentro de otros fenómenos prácticos,
especialmente la moral.
3. Un discurso que podríamos llamar sistemático ha tendido a afirmar el
carácter autónomo de los fenómenos jurídico. El Derecho, según este
enfoque, es un tipo de orden normativo que se autorregula: contiene
normas jurídicas que regulan la producción de otras normas jurídicas.

NOTA: estos 3 enfoques recorren el pensamiento jurídico

 ¿Qué aporta, la idea de fuente a la idea de norma?

 La fuente le otorga un lugar dentro de la jerarquía normativa, lo que

determina múltiples cuestiones: cuáles son sus condiciones de validez, quién
puede derogarla o modificarla, cómo se resuelven los posibles conflictos
con otras normas

 La fuente determina cuál es el rol formal de la norma a la hora de

construir el derecho como una unidad

Las fuentes del Derecho son el origen de las normas jurídicas.

Por fuentes hay que entender los “hechos y actos jurídicos” creadores/generadores de
normas jurídicas generales. El Derecho está compuesto por normas generales y
abstractas que son el resultado de ciertos “hechos y actos jurídicos”.

Esta noción de fuente del Derecho se corresponde con la noción de fuentes formales
del Derecho (conjunto de factores jurídicos de los que depende la creación de
normas jurídicas) y proyecta una imagen sistemática del Derecho. (Kelsen).

Estudiar las fuentes supone determinar el conjunto de “hechos y actos jurídicos”

susceptibles de generar normas jurídicas; es decir, supone determinar el catálogo de
fuentes.

Todas las normas jurídicas tienen su origen en una fuente, es decir, en un hecho o
un acto jurídico.

Todo hecho o acto jurídico lo es en virtud de una norma jurídica.

El origen de las normas permite distinguir nítidamente entre normas jurídicas y
normas no jurídicas.

Las fuentes son las normas jurídicas vistas por su origen.

Hablar de fuentes del Derecho es hablar de normas jurídicas clasificadas por su
origen. Es compatible con la idea de hecho y acto jurídico creador de normas
jurídicas porque estos no son más que orígenes de normas.

Esto implica 3 cosas:

1) Hablar de fuentes del Derecho supone hablar de un catálogo de orígenes de las

normas jurídicas, pero donde no todos ellos son “hechos y actos jurídicos”
2) La juridicidad de algunas normas deriva de su origen (hechos y actos jurídicos)
pero la de otras proviene de la determinación de su relevancia o necesidad para el
caso que se trata de resolver.
3) En abstracto no es posible determinar de manera precisa el conjunto de normas
jurídicas.

El problema de la identificación del Derecho no es otro que el de la identificación

de las normas jurídicas. Forma parte de la experiencia básica de todo jurista el
dato de que no toda norma socialmente existente es susceptible de ser usada en
la resolución de casos jurídicos, sino sólo algunas de ellas, las jurídicas.

El problema de la unidad del Derecho.

El Derecho no es un mero agregado de normas, sino que esas normas están

ordenadas (SISTEMAS JURÍDICOS). Un criterio central para la ordenación de las
normas jurídicas (sistematización) es, una vez más, el origen de las mismas. El
origen de las normas determina su régimen jurídico (básicamente su jerarquía).
Pero, en los casos regulados, resueltos por el sistema de normas, la unidad del
Derecho es “real”. Por el contrario, en los casos no regulados (es decir, aquellos casos
en los que, por la razón que sea, el sistema no suministra una única respuesta), la
solución (la unidad) se decide discrecionalmente (“libremente”).

IDEOLOGÍAS Y FUENTES DEL DERECHO Por ALBERTO

MONTORO BALLESTEROS

La ley
Cuando el Derecho se nos presenta bajo la forma de ley (Derecho legal), la dimensión
ontológica predominante es la «legalidad» (validez dogmática). A ella sigue la
«legitimidad». La norma jurídica es «precepto» y ello supone la existencia de un momento
de racionalidad o «verdad práctica» en la constitución de la norma.
Toda norma, en cuanto precepto, implica siempre, en un primer momento, un juicio de la
razón acerca de lo justo o de lo injusto (vis directiva). Esa verdad práctica es la que
fundamenta y legitima el acto de voluntad, que dota de validez dogmática a la proposición
normativa transformándola en norma. En un tercer momento o plano aparece la
dimensión ontológica de la «eficacia» o «efectividad», la cual es necesaria para la
realización del Derecho en su plenitud ontológica, pero no para su existencia como orden,
normativo.

La costumbre
Cuando el Derecho se manifiesta bajo la forma de costumbre (Derecho consuetudinario),
la dimensión ontológica que predomina es la «eficacia» (validez sociológica). En segundo
lugar, aparece la «legitimidad», la opinio iuris seu necessitaris—en cuanto elemento
constitutivo de la costumbre— que está referida a un principio o valor que postula su
realización. En último lugar surge el momento de la «legalidad» (fuentes de recepción),
mediante el cual el poder público, de modo expreso o tácito, reconoce obligatoriedad
formal a la costumbre, la cual —en cuanto norma de conducta de origen extraestatal—
deja de ser un mero hábito o regla de trato social para constituirse en auténtica norma
jurídica.

Los principios generales del Derecho

Cuando el Derecho aparece bajo la forma de principios generales del Derecho, su
dimensión ontológica primaria, fundamental, es la constituida por la «legitimidad»
(validez filosófica). Esa legitimidad puede ser de significación histórica o tradicional,
política (ideológica), ética, etc. La «eficacia» aparece en un segundo plano, pues se trata
de principios «vigentes» (sentidos y vividos) dentro de un determinado grupo social y
cultural.
Se trata de normas que no se encuentran fundadas en la autoridad del Estado, como la
ley, ni en la posición de determinadas fuerzas o grupos sociales, como la costumbre; sino
que tienen su fundamento en la comunidad misma, de forma que es la comunidad entera,
a través de sus convicciones y de las creencias que profesa, el auténtico poder creador de
estas normas». La «legalidad», en cuanto dimensión constitutiva de todo Derecho,
aparece aquí en tercer lugar, en una doble dirección o sentido: de un lado, en cuanto
principios conformadores del ordenamiento jurídico y normas directamente aplicables —
y, por tanto, provistas de una dimensión dogmática—, en defecto de ley o de costumbre;
de otro lado, en cuanto que para un sector de la doctrina, incluida la jurisprudencia, los
principios generales del Derecho han de inducirse a través de un proceso de abstracción y
de generalización, a partir de las normas particulares (leyes y costumbres) que integran el
ordenamiento jurídico.

LECCIÓN SEXTA
RONALD DWORKIN
Una teoría del Derecho debe ser:

 Debe ser conceptual y normativa

 Debe tener una teoría de la legislación: Legislador
 La adjudicación: Juez
 La obediencia al Derecho: Ciudadano

Teoría de la legislación: Debe contener una teoría de la legitimidad. Que describe

las circunstancias, por las que una persona o grupos de personas tienen derecho
a legislar.
Teoría de la Adjudicación: Debe ser una teoría compleja: Debe tener una teoría de
la controversia, que establece qué normas que han de usar los jueces, para
decidir los casos difíciles, una teoría de la jurisdicción, o competencia judicial.
Teoría de la Obediencia: Estudia la naturaleza y los límites de la obligación
ciudadana de obedecer el Derecho, una teoría de la coacción. Establece la forma
en que han de responder los funcionarios, a las diferentes faltas o delitos.

Pero, una teoría del Derecho comprenderá temas que no entran en ninguna
categoría, y un problema que cae dentro de ellas, puede caer dentro de otras.

Crítica al positivismo (Contra Hart).

El positivismo ha enunciado estos postulados:

 El Derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales,

usadas directa o indirectamente, por la comunidad.
 La idea es conocer qué comportamiento, será castigado o sometido a
coerción por los poderes públicos.
 Estas normas especiales, pueden ser identificadas por su origen
(pedrigree).
 Estas pruebas de origen sirven para establecer las normas válidas.

 El conjunto de normas válidas agota el concepto del Derecho

 Si alguna norma no cubre el caso de forma concreta, el juez debe decidir
de forma discrecional.
 Decir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a decir que su
caso se incluye dentro de una norma jurídica válida, que le exige hacer
algo o que le prohíbe hacer algo.

NORMAS, PRINCIPIOS Y DIRECTRICES POLÍTICAS

Cuando los juristas razonan o discuten sobre Derecho, y obligaciones jurídicas,

deben usar ESTÁNDARES, que no funcionan como normas, sino que operan
como PRINCIPIOS, DIRECTRICES POLÍTICAS, Y OTROS TIPOS DE PAUTAS.
Por eso ataca el positivismo que es un sistema de NORMAS, y ahí existe un error.
Usará el concepto de PRINCIPIOS, para todos estos estándares (que no son
normas). Aunque Dworkin sostienen que en algún momento distingue entre
DIRECTRICES POLÍTICAS Y PRINCIPIOS.
DIRECTRIZ POLÍTICA: Es un tipo de estándar, que propone un objetivo, que ha
de ser alcanzado (una mejora, en algún rasgo, económico, político y social). (Ej.
Reducir accidentes de tránsito).
PRINCIPIO: Estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure
una situación económica económica y política o social, sino porque es una
exigencia de JUSTICIA, o alguna otra dimensión de la moralidad. (Ej. Nadie
puede beneficiarse de su propia injusticia).

DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS:

La diferencia entre NORMAS Y PRINCIPIOS, es una distinción lógica.
 Las normas aplicables de manera DISYUNTIVA
 En cambio, el principio solamente enuncia una forma de interpretar (da una
razón).
 El uso de los principios quiere decir que si una norma o cláusula de un
contrato resulta INJUSTA, los Tribunales tienen menos razón para hacerla
valer, que si se tratara de una compra de corbatas.
 Los PRINCIPIOS tienen una dimensión de PESO o IMPORTANCIA. (LOS
PRINCIPIOS SE INTERFIEREN ENTRE SÍ). Si un PRINCIPIO es más
importante que otro, será objeto de controversia.
 LAS NORMAS carecen de la dimensión de peso. Cuando dos normas
entran en conflicto, una de ellas sustituye a la otra. (Ej. Prima la norma
superior sobre la inferior, o la especial, sobre la general).

LOS PRINCIPIOS Y EL CONCEPTO DEL DERECHO

Donde más tienen ampliación los principios, es en los llamados CASOS
DIFÍCILES.
En estos casos los principios desempeñan un papel fundamental en la
argumentación de la decisión. Así, una vez decidido el caso, el fallo crea una
norma determinada.
En el uso de los principios se puede decir que se toman dos caminos:
1. El juez piensa que los principios están incorporados en el Derecho.
2. El juez piensa que si usa algunos principios éstos son extra-jurídicos.
Si aceptamos el primer punto de vista, estamos en libertad de argumentar, que
como esos jueces están aplicando normas obligatorias, lo que hacen es imponer
el cumplimiento de deberes y derechos jurídicos.

LA DISCRECIÓN
El concepto de discreción solo es adecuado en un único tipo de CONTEXTO:
cuando alguien está encargado de tomar decisiones, sujetas a normas
establecidas por una autoridad competente.
Discreción en un sentido débil: las normas que debe aplicar un funcionario, no se
pueden aplicar mecánicamente, sino que exigen discernimiento. (cuando no se
tiene suficiente información).
Discreción en sentido fuerte: En lo que respecta a un problema, simplemente,
quien decide no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en
cuestión. Este sentido no equivale a la libertad casi sin límites y no excluye la
crítica.
Los principios no tienen una relación directa con una regla de reconocimiento.
Los principios entonces, son decisivos y ellos mismos forman una regla de
reconocimiento. Pero no podemos tener un conjunto completo de principios.
Los principios son discutibles, son innumerables y cambian.
Si tratamos a los principios como Derecho, rechazamos el primer dogma del
positivismo: que el derecho de una comunidad se distingue de otros estándares
sociales mediante algún criterio que asume la forma de una REGLA MAESTRA.
Pero también debemos abandonar el segundo dogma del positivismo: La
discrecionalidad.
Una obligación jurídica, a diferencia del positivismo, debe ser impuesta, tanto por
una constelación de principios, como por las normas.

LECCIÓN QUINTA
El CONCEPTO DE DERECHO
H.L.A. HART

HART: Anuncia la dificultad para crear el concepto de Derecho

 Plantea la dificultad para establecer el concepto del Derecho, frente a otras
ciencias.
Hart menciona algunos ejemplos - algunas teorías han dicho que el Derecho es:

1. Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es el derecho

mismo.
2. Las profecías que los tribunales harán.
3. Las leyes son fuentes del derecho, no parte del Derecho mismo.
4. El derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva.

¿Qué es el Derecho?
Para Hart, a primera vista, el enunciado de que un sistema jurídico consiste, por lo
menos en general, en reglas, no podría haber sido puesto en duda ni considerado
difícil de entender. Tanto para aquellos que ven el Derecho, como órdenes
respaldadas por amenazas, como aquellos que la ven en su relación con la moral
o la justicia, hablan del derecho como algo que contiene REGLAS, si no está
compuesto principalmente de ellas.

Pero este concepto es confuso: ¿qué son las reglas? ¿qué significa decir que una
regla existe?
Una vez, que la teoría es cuestionada, parecen las mayores divergencias
conceptuales.

Es verdad que existen muchos tipos de reglas menciona, Hart, hay reglas de
etiqueta y lenguaje, reglas de juegos y reglamentos de club, y aún dentro de
cualquiera de estas esferas, las reglas pueden surgir de maneras diferentes.

Dentro del derecho, algunas reglas son creadas por vía legislativa, otras no son
creadas mediante ningún acto deliberado. Otras son obligatorias en el sentido de
que exigen que la gente se comporte de ciertas maneras, por ejemplo,
absteniéndose de la violencia, o pagando impuestos, lo desee o no.
Otras reglas tales como las que prescriben el procedimiento, las formalidades y la
condiciones para la celebración de matrimonios, otorgamiento de testamentos o
realización de contratos, indican lo que la gente debe hacer para llevar a la
práctica sus deseos.
Conclusión: continúa persistiendo, el problema de cuándo una regla es
obligatoria.
¿Cuál es la diferencia entre la mera conducta convergente habitual en un
grupo y la existencia de una regla, de la que a menudo son signo las
palabras “tener que” y “deber”?
En el caso de las reglas jurídicas se ha sostenido a menudo que la diferencia
crucial (el elemento tener que o deber) consiste en el hecho de que las
desviaciones de ciertos tipos de conducta probablemente suscitarán una reacción
hostil y serán castigadas por funcionarios.
En el caso de los meros hábitos, las desviaciones no dan lugar a castigo, ni aun a
reproche. Pero cuando hay reglas que exigen cierta conducta, incluso reglas no
jurídicas como la que prescribe que los hombres se descubran en la iglesia, es
probable que la desviación produzca una reacción de este tipo.
Qué sucede en el campo del Derecho: En este campo, esta consecuencia
predecible es precisa y está oficialmente organizada, mientras que, en el caso NO
JURÍDICO, aunque es probable una similar reacción hostil frente a la desviación,
ella no está organizada ni tiene carácter preciso.

Esta predecibilidad del CASTIGO es un aspecto importante en las reglas jurídicas,

pero no es posible aceptar esto como una explicación exhaustiva de lo que se
quiere decir con el enunciado de que existe una regla social, o como explicación
exhaustiva del elemento de “tener que” o de “deber” encerrado en las reglas.

Para Hart, el aspecto PREDICTIVO de la REGLA, aunque totalmente real, es

irrelevante, a los fines del juez, mientras que el status de ella como guía y
justificación es esencial.
Lo mismo se aplica a censuras de las informales por la trasgresión de reglas no
jurídicas.
 Conclusión: decimos que castigamos o censuramos a un hombre porque
ha infringido una regla, y no simplemente que era PROBABLE que lo
castigaríamos o censuraríamos.

Conclusión final: En vista de todo esto, la concepción del Derecho que se ve

en él esencialmente una cuestión de REGLAS, ¿no es acaso una exageración
grosera, sino un error? Tales pensamiento, conducen a la paradójica negativa que
ya ha citado: las leyes son fuentes del derecho, no partes del mismo derecho.

El Derecho como unión entre reglas primarias y secundarias

Clases de leyes:
 Las leyes que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo.
 Aquellas que confieren potestades jurídicas para decidir litigios o legislar.
 Hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su forma de origen,
porque ellas no son creadas por nada análogo a un a prescripción explícita.
Pero, para Hart, en esta división debe ser incluida una regla que define lo que
hay que hacer para legislar. Solo conformándose con tal regla los legisladores
tienen una capacidad oficial y una personalidad separada, que puede
distinguirse de la que posee en cuanto individuos particulares.
Tipo básico o primario: prescribe que los seres humanos hagan u omitan
ciertas acciones, lo quieran o no. Imponen deberes e implican movimientos o
cambios físicos.
Las reglas secundarias: dependen de las primarias. Establece que los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas
de tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de
diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Confieren
potestades públicas o privadas. Prevén actos que conducen no simplemente a
movimientos o cambios físico, sino a la creación o modificación de deberes u
obligaciones.

ELEMENTOS DEL DERECHO

LAS REGLAS PRIMARIAS SE OCUPAN DE ACCIONES QUE LOS INDIVIDUOS
DEBEN HACER O NO HACER.
LAS REGLAS SECUNDARIAS SE OCUPAN DE LAS PRIMARIAS. Especifican la
manera en la que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma
concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determinada de
manera incontrovertible.
La forma más simple de solución para la falta de certeza del régimen de reglas
primarias, es la introducción de lo que llama Hart “Regla de Reconocimiento”.
Reglas Secundarias:
 Regla de Reconocimiento.
 Reglas de Cambio.
 Regla de Adjudicación.

Existen dos condiciones necesarias y suficientes mínimas para la existencia

de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta válidas según el
criterio de validez último del sistema tienen que ser generalmente
obedecidas.
De otro lado, sus reglas de reconocimiento, que especifican los criterios de
validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que ser
efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos
públicos y comunes de conducta oficial.

La primera condición es la única que necesitan satisfacer los ciudadanos

particulares. Ellos pueden obedecer por su cuenta y por cualquier motivo.
Si bien en una sociedad saludable las más de las veces aceptarán
realmente estas reglas como pautas o criterios comunes de conducta y
reconocerán la obligación de obedecerlas.

La segunda condición tiene que ser satisfecha por los funcionarios del
sistema. Ellos tienen que ver en las reglas pautas o criterios comunes de
conducta oficial y apreciar críticamente como fallas las desviaciones propias
y las ajenas.

LECCIÓN QUINTA
La Teoría de Hans Kelsen

el fenómeno jurídico puede ser contemplado desde dos perspectivas diferentes: o

bien se puede considerar el Derecho como norma, es decir, una específica regla
de deber-ser, o, bien como un hecho o fenómeno, como una regla del ser. En el
primero de los casos la Ciencia del Derecho, es de carácter normativo y
deductivos en el segundo, tiene como misión la explicación del fenómeno a través
de procedimientos inductivos1. Se puede explicar así, la relación ser-deber ser. “El
concepto de ser y deber ser, son las dos categorías lógicas sobre las que se

1
asienta la distinta perspectiva de consideración sobre el fenómeno, jurídico,
dejando bien claro, que el Deber ser tiene aquí un estricto carácter formal, de la
misma manera a como puede ser considerado el deber ser en otros ámbitos del
pensamiento categorial humano. Ser y deber ser, pueden coincidir en la realidad;
esto es, lo que la norma prescribe puede ser exactamente lo que en realidad
sucede, y viceversa : lo que acontece en la facticidad (hechos) puede coincidir con
lo, ordenado en la norma; pero, no, siempre sucede así, ya que ambas categorías
se sitúan en dos nivelen diferente
Para Kelsen, el ser de las normas, su forma lógica, es un ser irreal, es decir, que
no, es observable ni perceptible sensorialmente, sino tan sólo, lógica,
formalmente.

”2. Para Kelsen, “el Derecho no es identificable con la economía ni con el orden
social, sino forma de las mismas; y tan sólo las relaciones económicas y sociales
se transforman en Derecho a través de las normas jurídicas que las conforman. Lo
misma sucede con los contratos, cuya obligatoriedad jurídica no proviene del
hecho de la realización de simples acuerdos sino del respaldo de la norma de
Derecho que autoriza u obliga a determinados comportamientos que se han
querido en virtud del acuerdo”

Kelsen considera al derecho como un objeto lógico (es decir,

formal) y para estudiarlo elabora un metalenguaje formal que él
llama “teoría pura del derecho”. Pero, de dónde extrae Kelsen éstas
ideas con tinte científico o formal, sobre lo que es el derecho y de la
disciplina formal3.

2
Ídem.
3
Ídem.