Apuntes videos de Dente.

El orden jurídico pone el foco en la relación que hay entre las normas de un orden. No nos
detenemos en la norma, sino en la relación que hay entre las normas que conforman un
orden, en este caso normativo siendo otro aspecto de la teoría en cuanto al orden jurídico
visto en realidad como un sistema de normas que están vinculadas de un modo u otro entre
sí.

Es interesante volver a la teoría de Kelsen, en su texto de la dinámica jurídica. Si se quiere

entender a Kelsen, hay que comprender que el autor lo que busca es lograr un enfoque
científico acerca del derecho, caracteriza al derecho y construye con ello un punto de vista
científica. Lo cual es importante, porque si bien hay distintas interpretaciones de Kelsen
también hay malos entendidos sobre ello. Ese conocimiento científico tiene la característica
de la racionalidad y de lo empírico pone en juego ambas cosas en toda la teoría. Y también
subyace en la teoría de Kelsen un poco las lógicas de Kant, la impronta Kantiana en cuanto
a la teoría del conocimiento donde para Kant el mundo que queremos conocer se nos
presenta ante la percepción humana como un caos que solamente podemos inteligirlo en la
medida que el entendimiento del sujeto actúa a través de categorías o conceptos a priori
que permite ordenar el tiempo que se presenta en forma caótica, para entender el mundo
tengo que receptar el fenómeno tal como se nos presenta, estas categorías a priori que
quiere el sujeto entender como causa o efecto, sustancia o propiedad que hacen a
conceptos del entendimiento que me permiten transformar el objeto de conocimiento ante el
mundo que se presenta a la percepción, hay una función constitutiva del objeto de
conocimiento por parte del sujeto del entendimiento. → Esto nos va a servir por la analogía
que hace Kelsen con la teoría kantiana para explicar la validez del OJ.

Orden jurídico entendido como norma, como sistema de normas. Para entender el orden
tenemos que preguntarnos por la validez, ¿Por que una norma es válida? Para Kelsen-si
bien para otros autores no- la validez de la norma es lo mismo que la existencia de la norma,
existe en la medida en que pertenece a un sistema de normas lo cual remite a que hay una
pluralidad de normas en el OJ ¿Por qué vemos la pluralidad de normas como una
pluralidad? El CCC existe, es válido ello, entro en vigencia el 1/08/2015 y es una norma
valida de un OJ argentino, también las sentencias, resoluciones, las constituciones de las
provincias, son pluralidades de normas que hacen al derecho argentino. Esa pluralidad de
normas hace a una unidad del derecho argentino y que son validas. El tema es ¿Cuál es el
fundamento de validez de esas normas? La norma que sea válida significa que regula la
conducta, pero ¿Dónde hallo la validez de la norma? ¿Por qué lo que ordena el juez en su
sentencia lo vemos como una norma, como un deber que implica algo? La respuesta podría
ser porque lo ordena un juez, es un hecho emanado de una autoridad, pero la autoridad no
tiene que ver con la naturaleza, el juez es autoridad porque una norma le confiere esa
autoridad, que haya autoridad es que hay una norma que lo autoriza. La respuesta de que la
sentencia es válida del sistema en sentido objetivo justamente porque la norma en si lo
faculta a dictar sentencia.

La pregunta acerca de la validez de una norma puede referir a un hecho pero no es su

fundamento de validez, porque el deber de la norma no puede desprenderse del ser. De la
existencia de un hecho no puede desprenderse que algo deba ser. El acto creador de la
norma es necesario, pero lo que fundamenta la validez de esa norma es que otra norma le
confiere a ese acto creador el carácter de acto creador de norma.

ENTONCES, podemos decir que el fundamento de validez de una norma lo encontramos en

otra norma. En el caso del derecho debe hacer un acto de producción de la norma que se
ajuste a otra norma.

Esto nos lleva a preguntarnos ¿Cuál es el índole de validez de la norma? Hay acá 2 tipos
ideales de fundamentación de validez de la norma. Podemos imaginar una moral universal
racional que se supone como una norma que se impone a la razón (por ejemplo debe amar
al prójimo) a partir de esa norma podemos deducir otras normas intelectualmente que están
en virtud de su contenido contenidas en esa norma en rigor. (Siguiendo el ejemplo se
entiende que si debo amar al prójimo, no debo lastimarlo, esta segunda idea encuentra su
fundamento de validez en la primera parte del mismo sistema). Ese criterio de
fundamentación de validez es un criterio estático porque no hace falta un acto de creación
de la norma, sino que hago un esfuerzo intelectual –las derivo con la razón-de buscarlo en el
contenido de la primera dicho fundamento.

Otro criterio de fundamentación es el criterio dinámico que se da en los ordenes jurídicos

positivos ¿en que funda su validez una norma en el sistema jurídico positivo? Lo hace en
otra norma, pero ¿en qué medida esta norma X es válida? En la medida que fue creada por
un acto de voluntad que se realizo conforme a otra norma que establece como debe crearse
esta, es decir la fundamentación de validez de la norma tiene que ver en cómo han sido
creadas las normas.

Tanto el orden moral-primer caso/criterio estático- como el orden de derecho –segundo

caso/criterio dinámico-, son ordenes jerárquicos la norma de grada superior es la que
fundamenta la norma de grada inferior. El fundamento de validez de la norma inferior radica
en la validez de la norma superior, esa norma de grada superior determina como debe ser
creada la norma de grada inferior, prevé la forma de creación. Por ejemplo la constitución de
un Estado prevé que el PL creara las leyes (cómo, quiénes, mediante un procedimiento).

La norma de grada superior lo que hace es prever la forma de creación de la norma de

grada inferior, la norma de grada inferior existe, es válida, pertenece al sistema y fue creada
por actos humanos que están determinados por la norma de grada superior.

SINTESIS, Se tienen estos dos modelos de fundamento de validez, el estático donde el

contenido de la norma de grada superior permite derivar de forma intelectual a otras normas
de grada inferior que conforman a un sistema y la validez de la inferior se basa en la validez
de la superior por su contenido; y el sistema de validez dinámico propio del orden positivo
donde las normas prevén el modo de creación de otras normas, requiere siempre de un acto
de creación humano.

El silogismo es que la ley establece que el juez puede dictar sentencia, el juez dicta
sentencia (hecho) y por lo tanto la sentencia es válida. La validez de la sentencia se funda
en la norma superior, y en el medio debe estar el acto que ordena dicha norma para que una
persona autorizada (juez) dicte la norma.

Si no hay un acto de creación de normas, no hay normas en los sistemas dinámicos. De

esta forma podemos decir que los sistemas jurídicos prevén su propia creación y aplicación
de algún modo que el principio de validez está regulado por el propio OJ que determina
cuando nace, existe o es válida una norma, y cuando termina la validez de la norma (esto
último también podría hacerlo otra norma). Es decir, regula la creación, aplicación y
extinción de sus propias normas el OJ.

Los fundamentos de validez de la norma permiten que estas obliguen a la población o un

individuo.

La noción de jerarquía entonces remite a que las normas están vinculadas en forma
jerarquía en un orden, en el sentido de que una norma X funda su validez en una norma de
grada superior, y esa norma funda la validez de X y es válida y existente en el orden porque
se funda en ella. Ese sistema jerárquico existe en la medida en que una norma fue creada
conforme a otra norma que obedece al sistema. ¿Por qué vemos a este mecanismo de
fundamentación de validez como una unidad? Para Kelsen significa norma cualquier
prescripción que establece un deber individual o general, pero para ser válida como norma
debe fundamentar su validez en otra norma superior del mismo sistema.
Por ejemplo una sentencia de un juez que manda algo, esa norma es válida porque fue
dictada por el juez como autoridad judicial que tiene conferida dicha autoridad por medio de
una(s) normas que le confirieron la potestad de dictar sentencia, entonces dicha sentencia
funda su validez en una norma que permite ser creada y le da contenido. Me pregunto por
su validez y la afirmo porque fue creada según los mecanismos previstos.

Otro ejemplo es la CN, que prevé sus mecanismos de reforma y es válido por sus actos que
la determinan. El problema está en cómo se obtuvo la CN primera, como cúspide del OJ,
como primer norma positiva histórica (la de 1853), ¿Por qué es válida esa CN’ Uno podría
responder muchas cosas, como que fue porque el pueblo lo quiso, eso es un hecho del
orden factico que debería ser comprobado; o porque los constituyentes lo establecieron,
pero también es un acto. Acá no queda otra que suponer la Norma fundante básica (Norma
hipotética fundamental) de la que debo partir de la suposición de que los actos del primer
constituyente son actos productores de normas, es una norma de la que supongo no la dice
una norma ni un acto volitivo, sino que supongo válida para ver el sentido subjetivo de los
actos del constituyente y poder verlos como generadores de la CN. No hay una norma
superior en el primer constituyente, sino que debo suponerlo. Y cuando debo suponerlo
como autoridad, estoy suponiendo una norma que resumidamente dice que hay o debe
haber un constituyente.

La NHF es un supuesto de conocimiento, cualquiera puede suponerla cuando quiera ver

normas. Si se quiere hablar de derecho o conocer el derecho se está hablando de normas,
de obligaciones, derecho subjetivo o responsabilidad se está hablando de eso, de una
construcción de este tipo. Los conceptos son normativos, los impone una norma (cumplir
una obligación sino merece sanción) es válido porque el legislador lo hizo conforme a la
Constitución y así hasta llegar a la primer constitución histórica, no hay allí una norma que
autorice al constituyente, sino que parto de un supuesto para ver un sistema normativo, y si
no parto del supuesto no veré normas, solamente veré relaciones fácticas. Por lo que esta
NHF confiere validez a la primera constitución, le confiere carácter de actos normativos a los
actos del cuerpo constituyente (autoridad) y supongo que son autoridad a través de la NHF.

La NHF es un supuesto del entendimiento del mundo, y si quiere conocer el derecho como
un sistema de normas debo que partir de un supuesto. Y ello es lo que le va a conferir
unidad al sistema, esa hipótesis de conocimiento que es la NHF es lo que me permite hablar
del sistema normativo argentino, le confiere unidad, porque una norma se funda en otra
norma no de forma infinita, sino hasta llegar hasta la NHF que me permite unificar y ver
como una unidad todas esas normas dispersas. Ejemplo: la sentencia tiene su validez en
una ley, esa ley en la constitución, esa constitución en la 1r constitución, y esta ultima en la
NHF. En última instancia la NHF le confiere validez a toda y cualquier norma del Sistema
jurídico, primero a la primera constitución y luego a las demás normas debajo de ellas.

Kelsen también pone el ejemplo de las órdenes emanadas de Dios, donde un hijo le
pregunta a un padre por qué debe ir al colegio, estos les dicen que porque ellos son
autoridad, dicen ser autoridad como un hecho derivado de una norma divina impuesta por
dios que dice que los hijos deben respetar a los padres. Pero esa norma que establece Dios,
cómo es que lo hace, quien le dio la potestad a Dios para ser autoridad, bueno lo hace la
NHF de la que supongo valida, porque entiendo que ella le da autoridad a Dios.

La validez de una norma es que exista, pero ¿Qué es la eficacia? Remite a que una norma
se cumpla, se acate o se aplique en los individuos y si no cumplen se les aplique la sanción.

Siempre va a haber una tensión entre la validez y la eficacia, la validez tiene que ver con el
deber ser y la eficacia con el ser. Tiene que haber siempre una discordancia entre ese deber
ser y ser, la eficacia es una cuestión de grados de que se aplique o no la norma, una norma
es igualmente eficaz cuando en términos generales la norma se cumple y acata por parte de
los ciudadanos que actúan conforme a la obligación que manda la norma.
Nosotros decimos que siempre hay un grado de eficacia, no que las normas son siempre
eficaces sino que en general se aplican. Y que una norma sea válida no significa que sea
eficaz, por ejemplo una norma recientemente creada quizá aun no se aplica, pero es válida
porque se creó conforme los principios establecidos en la norma superior que lo dictamina.

La validez y eficacia corren por carriles diferentes, la validez no se funda en la eficacia, sino
que la eficacia es una condición de la validez. Por ejemplo una norma es creada y valida
conforme a otra norma del orden, pero no se aplica (ejemplo lo que pasa con el art 75 inc.
12 CN en cuanto a la ley nacional de JxJ) y esa norma podemos decir que pierde al no ser
eficaz, pierde su validez. La eficacia es una condición de validez. Pierde su validez porque el
OJ de algún modo prevé el desuetudo, las normas consuetudinarias que consisten en la
costumbre de no aplicar normas.

Otro ejemplo seria la relación existente entre la NHF y la revolución, donde a nivel
constitucional –revolución golpe y estado, es lo mismo a los fines teóricos jurídicos de
Kelsen- una revolución o golpe de Estado es una forma de remplazar a la Constitución por
medios directos no previstos en la CN, habiendo dicho golpe o revolución se cambia la
constitución y empieza a ser eficaz. Allí cambio el OJ, la CN anterior perdió su eficacia, la
condición de validez de que sea eficaz se perdió, se cambio la NHF a la que debo suponer
valida para la modificación de la CN por la revolución o el golpe.

Todo esto tiene que ver con la positividad del derecho, tiene que ver con que el derecho sea
instaurado por actos y sea medianamente cumplido, sino no es un derecho positivo. La
eficacia habla de la positividad del derecho. La condición de validez para suponer a un OJ
valido es que sea eficaz, esa es la relación de los conceptos.

Lo que los hombres conocemos como sistema positivo es aquello instaurado y que es eficaz
en términos generales en el derecho de un Estado.

¿Cómo puede denunciarse a la NHF de un orden estatal? Supongamos un acto coactivo

donde hay una persona que mata a otra (un verdugo que ejecuta a un hombre), y no
entiendo ello como un homicidio sino como un acto debido. Ello lo entiendo así porque el
juez aplica en la sentencia la obligación de que el verdugo lleve a cabo dicha acción, dicho
acto jurídico de aplicación de la sentencia. Esa sentencia es valida porque el juez la creo
con el fundamento de validez de la norma que fue creada en simultaneo según lo
establecido en una constitución y esta de lo que a NHF entiende por valido. La NHF dice allí
que todo acto coactivo debe ser aplicado o realizado conforme las condiciones y las formas
detemrinadas por la primera constitución histórica que es eficaz y las normas que en su
consecuencia se dictan que son eficaces. Allí se incorpora el concepto de eficacia con la
NHF, la condición de que se suponga valida esa primera constitución es que ese derecho
instaurado sea eficaz, esta impuesto por unos individuos y es acatado por otros.

SINTESIS, la eficacia tiene que ver con la positividad del derecho, y la validez con la
existencia de ese OJ cuyo fundamento ultimo es la NHF. Tiene ese sistema de normas 2
caracteristicas por ahora: la jerarquía como sistema de normas donde la de grada superior
fundamenta a la inferior ya que determina el medio de producción de actos, y la unidad que
esta dada por el ultimo fundamento de validez que culmina con la NHF que no es una norma
positiva (puesta por un acto de voluntad) sino que es una norma supuesta (por cualquiera
que hable de derecho) que es lo que le confiere validez al sistema positivo. Y la nocion de
que el derecho prevé su propia creación y aplicación, los actos de imposición de normas (de
creación) son a su vez actos de aplicación de normas, allí radica la lógica de la eficacia.

En la cúspide de la pirámide normativa Estatal esta la CN, como la que determina la forma
de producción de las normas generales, es decir la función básica de la CN para Kelsen en
la teoría general del derecho es prever quien crea las normas generales, como las crea, y
demás. Las constituciones actuales tienen muchas previsiones además de estas, tienen
contenido y los órganos principales del Estado.
En su generalidad esta teoría de Kelsen comprende que la CN prevé la creación de normas
generales y los contenidos de la CN que las leyes deberán también seguir. Con que la CN
prevea la forma de creación de esa norma general ya alcanza.

Las normas generales como la ley, son de este carácter porque regulan tipos de conductas
para la generalidad de habitantes o ciertas categorías de sujetos. En los Estados Modernos
como las Republicas, la CN no solamente prevé el órgano (congreso), sino también el
procedimiento de esa legislación, la ley que cree el congreso tendrá un procedimiento fijado
en una norma en concreto, que en otros Estados podría ser mediante el empleo de la
costumbre o normas consuetudinarias (no crean una autoridad centralizada, sino que la
población tiene esa vocación).

La legislación va a prever quién aplica a las leyes, allí tenemos otra grada con las normas
individuales. Las mismas precisan con mayor detenimiento los contenidos y actos que están
pautados en forma más genérica en las normas de grada superior. Es decir que las normas
inferiores tienen marcado el procedimiento por el cual crearse y aplicarse, y el contenido, por
parte de la norma superior.

Entonces, la constitución prevé-aunque Kelsen no le otorga mayor importancia-contenidos

que las gradas inferiores deben respetarlos. Ejemplo de ello son los contratos (la ley civil
faculta a los particulares a celebrar contratos), las sentencias, la sentencia en si crea una
norma con un contenido aun más preciso para esa relación que busca reglar (diferente a la
sentencia de un verdugo que busca ejecutar un acto y no crea una norma nueva).

¿Qué pasa cuando una norma de grada inferior contradice a una norma de grada superior?
Es el famoso caso de la inconstitucionalidad o de una sentencia no ajustada a la ley.

Lo que Kelsen señala de esto es que esa norma va a estar sujeta seguramente a anulación,
el orden mismo prevé órganos para anular leyes inconstitucionales, en los sistemas
modernos seria el sistema difuso de control de constitucionalidad o los tribunales
constitucionales europeos. Esa previsión de un órgano para anular a la norma inferior en
contraposición a la norma general hace que la norma sea depreciada y sea válida hasta que
justamente el órgano determinado por ello por el orden la anule.

Kelsen dice que la norma de grada superior determina como se crea la de grado inferior
para ser válida, pero también la norma superior establece una alternativa, si la de grada
inferior no se crea de acuerdo a lo dicho por la superior esa norma será valida hasta que sea
anulada.

De esta forma lo que Kelsen dice es que NO hay contradicción entre las normas, porque
para haber contradicción debería haber enunciados que describen las normas, reconoce
que hay un conflicto, y para filtrarlo a través de la razón a ese conflicto de normas es que la
norma superior establece una alternativa, es decir: la norma inferior se crea de una X
manera, debe crearse así, O si no se crea de esa manera es válida también hasta que sea
anulada por el órgano creado por el orden para declarar anuladas a la norma. Y así sanea la
potencial contradicción. Es así porque el conocimiento científico me obliga a describir los
conflictos mediante enunciados coherentes, entonces los conflictos que aparezcan entre
normas debo solucionarlos racionalmente viendo que la norma de grada superior en realidad
ofrece una alternativa, ello mediante la interpretación del propio orden que prevé órganos
que anulen esas normas inferiores contradictorias a la general.

En cuanto a la coherencia es algo que impone la propia visión científica, tiene que tener la
ciencia un objeto como una unidad, y de esta manera hay que entenderlas características
que de algún modo Kelsen sostiene del OJ para su visión epistemológica y debe sostenerlas
porque se lo exige la visión científica. Tiene un objeto único (NHF) y debe ser coherente.
Resumen de la Guía N° 5:

Concepto de Ordenamiento Jurídico: es un conjunto de normas jurídicas sistematizadas que

regulan la conducta humana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma
coactiva.

Puede ser caracterizado como un ordenamiento a pesar de que no todas sus normas
establecen actos coactivos, y esto es así porque todas las normas que NO establecen ellas
mismas una sanción se valen solo en conexión con una norma que establece un acto
coactivo.

De modo que el orden jurídico es un sistema de enunciados que prescriben sanciones en

algunas de las normas que lo constituyen.

Características que debe reunir un conjunto de normas para constituir un ordenamiento

jurídico: el OJ lo conforman un sistema normativo, o sea aquel conjunto de enunciados tales
que entre sus consecuencias hay enunciados que correlacionan casos con soluciones,
donde una parte es el caso y su correlación la solución.

De tal se pueden extraer consecuencias normativas utilizando la deducción que demuestra

tales consecuencias normativas.

Un sistema normativo igualmente existe cuando sus enunciados hacen referencia a normas
coactivas exclusivamente, y que en su conjunto de normas estas se presentan lógicamente
interrelacionadas de forma sistemática.

Kelsen por su parte denomina NOMODINAMICA al movimiento de las normas que se

producen dentro del ordenamiento, es una relación de derivación, de creación y de
aplicación de las normas jurídicas.

De modo tal que para Kelsen el OJ es un conjunto de normas validas cuya validez deriva de
una norma común superior.

Características del Ordenamiento Jurídico: como sistema que es, tiene que poseer ciertas
características con una serie de condiciones (unidad, jerarquía, completitud (los cuales son
elementos necesarios para Kelsen) coherencia e independencia del sistema (deseables
para Kelsen).

De las características deseables se entiende que pueden faltar, en caso de no estar

presentes dentro del mismo sistema existen mecanismos para suplirlas, en el caso de las
características necesarias estas NO pueden faltar, si no se presentan No podemos decir que
nos encontramos en un OJ y en consecuencia tal OJ será valido cuando contenga tales
características.

Análisis de cada elemento:

• Unidad: existe cuando la totalidad del conjunto de normas jurídicas que integran el
sistema se remontan a través de las distintas gradas, en la última instancia, a una única
norma positiva que es la CN. De modo que todas y cada una de las normas que integran
el OJ deben lógicamente derivas de una sola norma, y en el caso de Argentina esa es la
norma constitucional 1853/60.
• Diferencia con la NHF: En el esquema de Kelsen, la NHF se ubica por encima de la
Constitución dado que este supuesto gnoseológico que es la NHF le da fundamento de
validez al ordenamiento jurídico en su conjunto. (la explicación de Dente).
• Jerarquía: de la unidad deriva la jerarquía, que implica que si todas las normas derivan
en un OJ vamos a encontrar distintas gradas normativas relacionadas con la generalidad
o no que tenga tal disposición normativa (cuanto más general más arriba va a ubicarse;
 cuando más particular mas debajo de la base se va a encontrar) y así se constituye la
pirámide de Kelsen. De modo que la jerarquía es la cualidad del OJ de tener hacia
adentro distintas gradas normativas. La jerarquía reconoce la unidad en la CN ya que
esta posibilita la derivación de las gradas normativas que son consecuencia lógica de la
Constitución.
• Distintos Niveles Normativos a partir de la Constitución: Son reconocidos en el articulo
31 y 75 inc. 22 de la CN. Kelsen en su pirámide recnoce que el OJ de acuerdo al grado
de generalidad que tenga cada norma en particular se ubicara como: normas
constitucionales (que encuentran su fundamento de validez en la NHF en es la grada
superior de la pirámide ya que inspira a las normas por debajo de ella); las normas
generales (que encuentran su fundamento de validez en las normas constitucionales) y
las normas particulares (que encuentran su fundamento de validez en las normas
generales). Cada norma para determinar su validez debe recurrir a una grada normativa
superior (que además de su validez materia en cuanto al contenido, le va a reconocer la
validez formal de autoridad competente y procedimiento).
• Completitud: se considera que un OJ es completo cuando no existen vacios de
juridicidad, el ordenamiento tiene que ser hermético, contempla todas las situaciones
que se pueden presentar dentro del mismo. Para algunos autores es un elemento
deseable, aunque para Kelsen es un elemento necesario pues la completitud está dada
por la ausencia de lagunas del derecho.
• El problema de las Lagunas del Derecho y Solución: (este tema se relaciona con la
Unidad 9) Para Kelsen es completo, no posee lagunas el OJ, pues siempre es
lógicamente posible la resolución de casos que se pueden presentar, aun cuando para el
aplicador de derecho resulte inadecuado el derecho aplicable.
Las lagunas del derecho constituyen una ficción jurídica. Para el autor las lagunas NO
existen, sino que hay pseudo lagunas porque lo que rige al objeto del derecho es la
norma que contiene la sanción, o sea la norma primaria que determina lo prohibido o lo
permitido en el OJ, y como consecuencia lógica lo que NO esté expresamente prohibido
esta automáticamente permitido, y por ello es lógicamente imposible que haya lagunas
(o sea supuestos que el derecho NO regule).
Zafaroni sostuvo en el CCC tal criterio diciendo que todo caso allí presente debe ser
resuelto con las fuentes del derecho existente y vigente.
Las 3 pseudo lagunas que Kelsen reconoce son:
1. Lógicas: que se produce cuando el juez cree que una situación NO fue regulada o que
el legislador omitió legislar sobre el tema por lo tanto piensa que el debe legislarlo y no lo
hizo. Entonces la supuesta laguna lógica se nos va a convertir en axiológica en virtud de
la operación del principio de clausura del OJ, que lo cierra y aunque el juez no le agrade
debe apreciarlo (ejemplo art 19 CN).
2. Supuestos vacios normativos: de las lagunas técnicas que en la vida cotidiana se dan
frecuentemente, cuando existe un error para la implementación de la norma
3. las lagunas admitidas por el legislador: en las que el juez como intérprete suple al
legislador en la actividad creadora de derecho.
• Coherencia: se vincula con la contradicción, dentro del OJ no debe haber normas
contradictorias. Aunque lo deseable es que NO existan contradicciones, dentro de la
realidad jurídica si existen debido a que les es imposible materialmente conocer el
derecho por más que existe una ficción jurídica (desconocimiento) que establece que “el
derecho se presume conocido por todos” como principio general, tal principio se
establece como el objeto de que nadie invoque el principio del desconocimiento para
infringir las normas (por lo que garantiza la seguridad jurídica). Jurídicamente no se
puede argumentar el desconocimiento del derecho, pero en la realidad es imposible
conocerlo todo ya que materialmente es imposible conocer todo el contenido de todas
las normas del OJ, ello por el volumen propio del OJ.
• Distintos tipos de Contradicción normativa y sus Alternativas de Solución: las
contradicciones normativas pueden ser de 2 tipos: 1) entre dos o más normas de igual
nivel jerárquico; 2) entre normas de igual nivel jerárquico. La contradicción propiamente
dicha se da cuando dos normas le dan a la misma situación fáctica dos soluciones
 distintas y por lo tanto, contradictorias. Hay distintos criterios para ecitar que ello suceda
o para resolverlo,
1. El criterio general: es que la norma de grada superior deroque a la nroma de grada
inferior.
2. Que la norma posterior derogue a la anterior
3. en el caso de que las normas sean de sitnta grada, la norma especial prevalece sobre
la general.
La incoherencia puede darse de 3 tipos:
o Total-Total: Se produce cuando la totalidad de una norma coaliciona con la totalidad de
otra, y ninguna de las dos puede ser aplicada sin entrar en contradicción. Los efectos
jurídicos son absolutamente incompatibles.
o Total-Parcial: Se produce cuando una de las dos normas no puede ser aplicada sin
entrar en contradicción con otra cuyo campo de aplicación es mas amplio que el de la
primera, ejemplo de norma especial y norma general.
o Parcial-Parcial: Se produce cuando el campo de aplicación de ambas normas se
superponen parcialmente manteniendo un campo adicional de aplicación en el que NO
entran en conflicto, o sea tienen un ámbito que contradice a ambas y otro ámbito que no.
• Independencia del sistema: Supone que cada una de las normas que existen en el OJ
están destinadas a regular una situación determinada, no un caso particular. Cada
norma debe regular situaciones especificas. Es deseable que NO existan redundancias
normativas, o sea que una misma situación sea regulada de la misma manera por dos
normas diferentes, ello además es deseable para que no haya sobreproducción de
normas de forma innecesaria.
− Distintos tipos de Redundancias Normativas: Refiere a las contradicciones que operan
de la misma manera (total-total, parcial-total, parcial-parcial).

Concepto Kelseniano de Validez: Kelsen devine al OJ como aquel conjunto de normas

positivas jerárquicamente organizada que son valides, y cuya valides deriva y depende de
una norma de grada superior que establece sus órganos y prescribe sus procedimientos de
sanción, y también le encuadra los contenidos dentro del contexto de una norma superior.

De modo que el concepto de validez es eminentemente relevante para Kelsen en cuanto a

la norma, pues la validez es sinónimo de existencia, pues la norma es válida, existe y es
estudiada como objeto de la ciencia del derecho cuando cumple con los requisitos formales
y materiales impuestos por una norma de grada superior. De modo que Kelsen considera a
la validez como existencia de la norma. Sin validez no hay norma. La validez es una
cuestión previa a la vigencia.

Hay 2 tipos de validez,

• Formal: es aquella que tiene en cuanta Kelsen y se determina en la validez del órgano y
la validez del procedimiento, ambas cuestiones deben darse necesariamente para que la
norma sea válida. La validez del órgano se da cuando es la norma dictada por la
autoridad competente en la materia y jurisdicción; y es validez en el procedimiento
cuando respeta el procedimiento establecido por la norma que le es inmediatamente
superior. Todo ello hace al fundamento de validez de la norma, órgano y procedimiento
son fundamentales para que la norma exista y ambos deben darse necesariamente en
cualquier norma.
• Material: a lo cual Kelsen le resta importancia. Tal validez está dada por el contenido
pues la norma debe respetar los contenidos establecidos por la norma de grada superior,
y así en graduación jerárquica respetar los contenidos de la constitución que es la norma
de mayor rango positivo, y ello se vincula a la coherencia del OJ. La validez material se
resuelve con Norma superior deroga a la ley inferior, norma posterior deroga a la norma
anterior, norma especial deroga ley general.
Se puede estudiar a la validez como,

• Obligatoriedad: La validez de la norma va a regular lo prohibido, permitido u obligatorio.

El fundamento filosófico de la cuestión Kelsen lo circunscribe en la norma de clausura
donde la norma primaria expresa la sanción. Cossio parte de la idea de la libertad, es
decir el hombre es libre necesariamente y esa libertad se ve limitada por las normas del
Estado conformadas por aquellas libertades que cedemos para convivir en sociedad y el
hombre con ello acepta que hay cosas de las cuales ya no es libre de hacer porque la
norma lo limita y entonces tal libertad se acota a cumplir o no libremente la norma
sabiendo que en caso de incumplimiento va a haber una sanción. Cossio dijo que
aquello que no este expresamente en la norma el hombre lo retiene en su libertad.
Cossio también hablo sobre que no hay lagunas en el derecho sino en la ley ya que el
juez puede resolver basándose en valores o principios generales del derecho ya que la
legislación resuelve aunque la norma no lo diga expresamente.
• De la Norma Jurídica: En las normas jurídicas la validez es independiente de la eficacia,
porque es válida por haber sido creada formalmente, pues aunque la norma no sea
aceptada por la sociedad, va a seguir siendo válida hasta que sean derogadas por el
mismo órgano o procedimiento que lo creo, o cuando el OJ que las creo deje de ser
eficaz. Una norma es eficaz en la medida que consigue la finalidad perseguida y es
eficaz en la medida en que los destinatarios la consideran y la aplican como jurídica y es
obedecida. De modo que la eficacia NO es la condición de valide de la norma ya que
puede existir norma que sea válida pero ineficaz, o sea que no exista efectivo
cumplimiento.
• Del Ordenamiento Jurídico: la eficacia es condición de validez del mismo, pues la validez
depende de la eficacia ya que la eficacia es condición necesaria de la validez de cada
una de las normas que lo integran. Se resuelve emdiante la NHF

En cuanto a los conceptos de vigencia y eficacia,

• Vigencia: la norma tiene vigencia cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos
para su existencia formal (sanción, promulgación, publicación y un lapso determinado de
tiempo). A partir del concepto de vigencia se delimitara la aplicabilidad de la norma, dado
que posee distintos ámbitos de vigencia: el espacial, el temporal, o el personal. La norma
es vigente independientemente de la existencia de una situación que pueda existir en el
mundo que posibilite la aplicabilidad de la misma. La norma es aplicable si se da el
comportamiento humano o acto que la norma establece como necesario que exista
oportunidad para su aplicación por los órganos jurisdiccionales. Se relaciona con el
concepto de ocasión de Von Wright (localización espacial o temporal en que deben
cumplirse con la norma y en el que dice de realizarse su contenido).
• Eficacia: Esta referido al efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros de
la comunidad. A diferencia de lo que sucede en el OJ considerando como un todo, el
incumplimiento de la norma individualmente considerada, deja a salvo su validez pues
esta depende de la forma de creación; mientras que el OJ es imposible hablar de
eficacia si no se hacía referencia a la validez. De modo que la norma es eficaz cuando
se cumple y cuando se incumple (ya que allí se aplica la sanción ya que como no se
cumplir en consecuencia se le aplica la sanción).

La Fundamentación del Orden Jurídico (NHF): El problema de la validez del OJ se resuelve

en la NHF, que no es una norma positiva sino que un supuesto gnoseológico (naturaleza)
que permite presuponer la validez del OJ en su conjunto si este es eficaz.

Un OJ es válido cuando es eficaz, es decir es cumplido y acadado por la comunidad a la que

se le dirige, o sea que se aceptan las conductas que prescribe. Tal norma por sobre la
Constitución permite conocer o reconocer que el OJ es válido si es eficaz.

De modo que para Kelsen la validez la relaciona con la eficacia del OJ, se identifican porque
la validez depende de la eficacia, y permite interpretar la validez del positivo. La eficacia del
OJ total y condición necesaria de validez de cada uno de las normas que lo integran, prevé
una condición NO la razón de validez de las normas. Pues puede la norma permanecer
valida si responde a su formulación formal y no es acatada.

Relación existente entre Norma Fundamental y Revolución: explicado apuntes de Dente.

Otras Teorías que dan Fundamento al Orden Jurídico:

• Fundamentación Kelseniana: En su concepción IUSpositivista sostiene no el criterio de

obligatoriedad sino el de validez de las normas como pertenecientes a un orden, y dice
que una norma es válida cuando pertenece a un OJ que es sinónimo de existencia, y ello
es así porque ha sido creado de acuerdo a un órgano y un procedimiento establecido en
una norma jerárquicamente superior, como criterio de validez formal. Respecto al OJ,
comprende que la NHF justifica la validez del OJ, o sea que es un presupuesto científico
del derecho que NO forma parte del derecho positivo sino que es fundamento de validez
del OJ. La NHF tiene mayor fundamentación filosófica que la norma de clausura.
• Concepcion IUSnaturalista: Sostiene que el OJ se fundamenta en el principio de
obligatoriedad, pero esta debe existir una concordancia material con lo que establece el
derecho natural: principios de justicia y de moralidad universalmente validos en todo
tiempo y espacio. Estos principios permiten concebir a un OJ como valido. Sus normas
van a ser validas porque son obligatorias al fundamentarse materialmente sus
contenidos en esos principios.
• Regla de Reconocimiento de Hart: Mediante esta concibe el fundamento del OJ, lo cual
es una norma de obligación que percibe a los jueces de la aplicación de las normas
jurídicas. Tal regla perteneciente a las reglas secundarias permite reconocer cuando una
norma pertenece íntegramente al OJ.

La Estructura Gradual del Orden Jurídico: EL OJ puede ser representado por una pirámide
donde en la cúspide se ubica:

• La Constitución que es una norma general que le da unidad al sistema ya que de ella
dependen todas las demás. → Nivel Fundamental
• Las normas Generales son dirigidas a sujetos normativos indeterminados categorizados
o no, todo habitante mayor de 21 años pero no se puede establecer quiénes son en un
espacio y en un tiempo, por lo que no sabemos a quienes se le aplica. Derivan de la
constitución y fundamentan a las normas individuales. → Nivel legal
• Las normas Individuales derivadas de las normas generales y hallan su fundamento en
ellas, aquí el sujeto esta determinado pudiendo ser heterónomas o autónomas. → Nivel
Sublegal

La Dinámica del Orden Jurídico como Encadenamientos de Actos de Creación y Aplicación:

Por el carácter dinámico del OJ una norma es válida en que está determinada su creación
por una norma de grada superior, es el punto de vista dinámico formal. El contenido de la
norma no debe contradecir al contenido de la norma superior hasta llegar hasta la
constitución, ello es el plano estático material.

El plano dinámico formal, una norma de grada inferior fundamenta su validez en una de
grada superior en un proceso de creación y aplicación constante hasta llegar a la
Constitución. Todas las normas son creación y aplicación: Las normas individuales para su
existencia aplican una norma de grada superior; las normas generales aplican para su
creación a la constitución; la constitución a su vez aplica para su creación a la NHF.

Todas las normas son un sistema, son creación y aplicación, pero existen 2 excepciones:

1. La NHF para su creación no aplica nada sobre ella

2. Los actos de ejecución que consisten en pura aplicación como el desalojo por la fuerza
pública, no crean nada, solo aplican la sentencia judicial.