FUMUS BONIS IURIS

APARIENCIA DEL BUEN DERECHO

Sentencia SU-913/09
Fumus bonis iuris aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como
fundamento de la pretensión principal.
Periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un
perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo
definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo
durante la sustanciación del proceso.
Estos dos principios, asegura la doctrina, deben operar de manera concurrente, al punto que la falta de uno de
estos elementos, debe dar lugar a que: i. se rechace la medida cautelar o ii. se otorgue la medida, pero de manera
limitada. Por ejemplo, si el valor de la causa en juicio ejecutivo es proporcionalmente mínimo a la solvencia del
demandado, la medida carecerá de periculum in mora, caso en el cual no habrá necesidad de hacer juicio alguno
sobre el principio fumus bonis iuris, pues de plano resulta innecesaria la medida.
Sentencia C-490 de mayo 4 de 2000
La ley establece tres exigencias para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia
de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su
pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in
mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido
en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuales están destinadas a
cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si
con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas”.
Auto 259/21
La procedencia de la adopción de medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de los siguientes
presupuestos:
(i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de
viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que
exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris).
El primer requisito (fumus boni iuris), remite a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho
o a la protección del interés público invocado como fundamento de la pretensión principal de la demanda de
amparo. Aunque, como es apenas obvio en la fase inicial del proceso, no se espera un nivel total de certeza
sobre el derecho en disputa, sí es necesario un estándar de veracidad apenas mínimo. Esta conclusión debe estar
soportada en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y en apreciaciones jurídicas razonables,
sustentadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
(ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público
pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que
haya un peligro en la demora (periculum in mora).
(iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente.
En síntesis, una determinación provisional tiene que ser una decisión “razonada, sopesada y proporcionada a
la situación planteada.” Para ello, el juez de tutela debe constatar que el derecho o interés público que se
busque proteger transitoriamente tenga vocación de veracidad (fumus boni iuris), pero además, que
su protección resulte impostergable ante la gravedad e inminencia del perjuicio irremediable que se
cierne (periculum in mora). Luego de esto, el juez debe verificar que la medida adoptada no comporte
resultados o efectos desproporcionadas para quien resulte afectado por la decisión.
Auto 555/21
La procedencia de las medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de tres exigencias [17]: (i) que
exista una vocación aparente de viabilidad, (ii) que exista un riesgo probable de afectación a derechos
fundamentales por la demora en el tiempo y (iii) que la medida no resulte desproporcionada.

Primero, que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad significa que debe “estar respaldada
en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables”, es decir, que tenga apariencia de buen
derecho (fumus boni iuris). Este requisito exige que el juez pueda inferir, al menos prima facie, algún grado de
afectación del derecho. Esto, por cuanto, aunque en la fase inicial del proceso “no se espera un nivel de certeza
sobre el derecho en disputa, sí es necesario un principio de veracidad soportado en las circunstancias fácticas
presentes en el expediente y apreciaciones jurídicas razonables soportadas en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional”.

Segundo, que exista un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el
tiempo (periculum in mora) implica que exista un “riesgo probable de que la protección del derecho invocado
o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante
el trámite de revisión”. Este requisito pretende evitar que la falta de adopción de la medida provisional genere
un perjuicio en los derechos fundamentales o torne inane el fallo definitivo. En este sentido, debe existir “un
alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su
gravedad e inminencia, requiere medidas urgentes e impostergables para evitarlo”. Es decir, la medida
provisional procede cuando la intervención del juez es necesaria para evitar un perjuicio “a un derecho
fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final”.
 
Tercero, que la medida provisional no resulte desproporcionada implica que no genere un daño intenso a quien
resulta directamente afectado por ella. Este requisito exige una ponderación “entre los derechos que podrían
verse afectados [y] la medida”, con el fin de evitar que se adopten medidas que, aunque tengan algún principio
de justificación, “podrían causar un perjuicio grave e irreparable a otros derechos o intereses jurídicos
involucrados”.
En todo caso, el decreto de las medidas provisionales es “excepcional, razón por la cual el juez de tutela debe
velar porque su determinación sea ‘razonada, sopesada y proporcionada a la situación
planteada”. Además, esta Corte ha insistido en que las medidas provisionales no representan el prejuzgamiento
del caso ni pueden entenderse como un indicio del sentido de la decisión. Por el contrario, su finalidad se limita
a evitar que se materialice la vulneración o perjuicio de los fundamentales involucrados, mientras la Corte
adopta una sentencia definitiva.