Tratado de los Contratos - Tomo II

LUIS F. P. LEIVA FERNÁNDEZ

Tratado de los contratos.

Parte general
Tomo II

© Leiva Fernández, Luis F. P.

© de esta edición, La Ley S.A., 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN 978-987-03-3409-5
SAP 42129365
Leiva Fernández, Luis F.P.
Tratado de los contratos / Luis F.P. Leiva Fernández - 1a. ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.
v. 2, 624 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-3392-0
1. Contratos. I. Título.
CDD 346.02

Portada
Tratado de los Contratos - Tomo II

CAPÍTULO XI - SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO Y FUERZA MAYOR PÁGINAS 5 A 36

§ 61. La suspensión del cumplimiento
§ 62. Otras causas de suspensión de la prestación debida: la tutela preventiva del crédito
la caducidad de plazo

CAPÍTULO XII - OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO PÁGINAS 37 A 133

§ 63. Reglas comunes al saneamiento por evicción y por vicios ocultos
§ 64. § Acciones a las que faculta el saneamiento
§ 65. Responsabilidad por evicción
§ 66. Responsabilidad por vicios ocultos
§ 67. Extinción de la garantía de saneamiento por vicios ocultos

CAPÍTULO XIII - LA SEÑA, SEÑAL O ARRAS PÁGINAS 134 A 157

§ 68. El cambio de paradigma: de la seña penitencial a la confirmatoria

PÁGINAS 158 A 192

CAPÍTULO XIV - LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y DE SUS CLÁUSULAS
§ 69. Principios generales de interpretación
§ 70. Reglas de interpretación
§ 71. Otras fuentes de interpretación

CAPÍTULO XV - EL SUBCONTRATO PÁGINAS 193 A 201

§ 72. Concepto y generalidades
§ 73. Acciones que surgen del subcontrato

CAPÍTULO XVI - CONEXIDAD CONTRACTUAL PÁGINAS 202 A 216

§ 74. Generalidades de los contratos conexos
§ 75. Requisitos de la conexidad contractual
§ 76. Consecuencias de la conexidad contractual

CAPÍTULO XVII - EXTINCIÓN, Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO PÁGINAS 217 A 325

§ Introducción
§ 77. Extinción bilateral o "distracto"
§ 78. Extinción unilateral: rescisión unilateral, resolución o revocación
§ 79. Reglas aplicables para la extinción unilateral
§ 80. Efectos de la extinción unilateral
§ 81. Resolución por incumplimiento. Pacto comisorio
§ 82. Cláusula resolutoria expresa, o pacto comisorio expreso
§ 83. Pacto comisorio tácito, o cláusula resolutoria tácita
§ 84. Adecuación o resolución del contrato por quiebre de sus bases objetivas

CAPÍTULO XVIII - LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL PÁGINAS 326 A 339

§ 85. La responsabilidad postcontractual y su relación con la precontractual
§ 86. Caracteres de la responsabilidad postcontractual
§ 87. La naturaleza jurídica de la responsabilidad postcontractual
§ 88. Naturaleza jurídica de la responsabilidad postcontractual y la ultraactividad del
contrato
§ 89. Supuestos de responsabilidad postcontractual más usuales

CAPÍTULO XIX - RELACIÓN DE CONSUMO PÁGINAS 340 A 402

§ 90. El derecho del consumidor
§ 91. El derecho del consumidor en la Argentina
§ 92. La relación de consumo
§ 93. Elementos subjetivos de la relación de consumo
§ 94. El objeto, causa y presupuestos de aplicación en la relación de consumo
§ 95. El contrato de consumo
§ 96. Interpretación de las normas que rigen la relación de consumo
§ 97. Interpretación del contrato de consumo

CAPÍTULO XX - FORMACIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO PÁGINAS 403 A 436

§ 98. Prácticas abusivas en los contratos de consumo
§ 99. Información y publicidad a los consumidores

PÁGINAS 437 A 487

CAPÍTULO XXI - MODALIDADES ESPECIALES DE LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO
§ 100. Contratos celebrados fuera del establecimiento, o a distancia
§ 101. La revocación en los contratos de consumo. El vicio de sorpresa
§ 102. Contratos de consumo celebrados por medios electrónicos

PÁGINAS 488 A 512

CAPÍTULO XXII - CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO
§ 103. Cláusula abusiva en el contrato de consumo. Definición, método e incidencia del
orden público

PÁGINAS 513 A 527

CAPÍTULO XXIII - DERECHO SUPLETORIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
§ 104. Normas supletorias y voluntad de las partes
§ 105. Integración del contrato
 Capítulo XI - Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor

CAPÍTULO XI - SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO Y FUERZA MAYOR(1)

§ 61. LA SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO

462. La suspensión del cumplimiento, heredera de la exceptio non adimpleti

contractus
Cuando alguien obligado a cumplir un contrato no lo hace, un sentido
mínimo de justicia conduce a que no pueda exigir a la otra parte el
cumplimiento correspectivo, salvo que la obligación del primero esté
supeditada al cumplimento de un plazo. Eso disponía el art. 1201 del
Código Civil de VÉLEZ SARSFIELD que expresaba: "En los contratos
bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no
probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es
a plazo".
Quien no cumple no puede exigir el cumplimiento de la prestación
recíproca.
El Código Civil y Comercial de la Nación no recibe exactamente
esta institución sino una variante de la misma, la "suspensión del
cumplimiento" que regula en el art. 1031 que dispone: "Suspensión del
cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir
simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión
puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la
prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte
debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación".
 Lo que parece ser —a primera vista— un simple cambio de nomen
juris obedece a que se autoriza en el art. 1031 la deducción judicial como
acción y no sólo por vía de excepción como preveía el derogado art. 1201
del Código Civil. Así las cosas no podía seguir llamándose excepción a lo
que también se admite como acción.
En la norma prevista, el principal supuesto de suspensión del contrato
está constituido por la denominada excepción de incumplimiento. Sin
mencionarla expresamente, igualmente se regula, ya que considera el
principal efecto de la figura: paralizar el cumplimiento de una prestación
mientras la otra parte no cumpla la suya. Precisamente ese es el fin de
la exceptio: no ser condenado a cumplir un contrato bilateral si quien
reclama no cumplió, no cumple, no ofrece cumplir, ni demuestra que su
obligación se encuentra sometida a plazo o condición suspensiva.
La opción de suspender el cumplimiento del contrato frente
al incumplimiento de una parte ya era pacíficamente reconocida por la
doctrina, en razón de lo dispuesto por el anterior art. 1201(2). Otras normas
se expedían en el mismo sentido: el art. 510 del Código Civil hacía
aplicación de la figura en relación a la mora (el moroso no puede constituir
en mora) y los arts. 1418, 1419, 1425, 1426, 1522, 1525, 1636 respecto de
contratos bilaterales como la compraventa, locación de cosas y obra.
La suspensión del contrato puede plantearse en los contratos bilaterales,
dado la existencia de prestaciones recíprocas en la que una de ellas es la
razón de la otra. Siempre que no exista un plazo o una condición
suspensiva que justifique el cumplimiento en otro momento, las
prestaciones de los contratos bilaterales deben cumplirse
simultáneamente, trait pour trait. La exceptio non adimpleti contractus se
prevé entonces como un efecto especial y particular de este tipo de
contratos, con exclusión de los unilaterales en donde la causa de la
prestación obedece, en principio, a una razón desinteresada.

463. Requisitos para que proceda la suspensión del cumplimiento

Se suele exigir la concurrencia de una serie de recaudos que hacen a la
viabilidad de la figura, que como podrá verse resultan aplicaciones del
principio de la buena fe que se exige a los contratantes en el ejercicio de
sus derechos (arts. 9º y 1061 del Código Civil y Comercial).
 Debe quedar claro que en caso de incoarse la suspensión del
cumplimiento con éxito, la prestación no se cancela ni se extingue. Sólo se
suspende hasta que el deudor cumple la prestación sinalagmática que
adeuda.
Los requisitos de procedencia son los siguientes:

a) Incumplimiento del reclamante

Este requisito de procedencia de la suspensión del contrato funciona

como defensa ante el requerimiento que realiza el
cocontratante incumplidor.
En los contratos bilaterales, la razón o fundamento de la prestación de
una de las partes se encuentra en lo que la otra debe darle. Las
prestaciones se hallan conectadas entre sí, son correspectivas.
De ahí que el requerimiento de cumplimiento realizado por quien todavía
no ha cumplido carece de causa. Esta situación habilitaba la interposición
de la exceptio y hoy a invocar la suspensión del cumplimiento.
Si bien en la anterior redacción el Código Civil disponía en el art. 1201
que "no podrá demandarse (...)", cabe entender que la defensa podía
prosperar tanto en el ámbito judicial como extrajudicial(3). Sería inútil
desconocer todo aquello que sucede antes de la vía judicial, como ser los
requerimientos que recíprocamente puedan darse entre partes.
Cuando exista deber de colaboración de una parte para que la otra
pueda hacer efectiva la prestación a su cargo, no podrá aquella invocar
el instituto. La cooperación e información en el obrar de los contratantes es
una consecuencia del principio de buena fe. Algunos contratos más que
otros exigen la asistencia de una parte hacia la otra. En algunos supuestos,
directamente no podrá cumplirse sin la previa colaboración, ayuda o
participación del otro contratante.
Piénsese en un contrato de obra donde el sastre deba entregar un traje
en un tiempo especificado pero debe tomar las medidas del cuerpo del
dueño de la obra; si éste no concurre a la medición es evidente que el
contratista o prestador no puede cumplir con el objeto del contrato. Tal
obligación ha tenido expresa recepción en el art. 1257, inc. b) del Código
Civil y Comercial.
b) Gravedad del incumplimiento

No cualquier incumplimiento habilita a suspender el cumplimiento de la

prestación correspectiva. Debe tratarse de una de las obligaciones
principales del contrato.
El incumplimiento meramente secundario, o parcial o defectuoso, no
habilita la interposición de la defensa; pues la situación podría remediarse
mediante el ejercicio de la exceptio non rite adimpleti contractus, siempre
que concurran las condiciones que la habiliten.
Los arts. 1418 y 1428 del Código Civil de VÉLEZ SARSFIELD dejaban en
claro no sólo la correlatividad de las prestaciones —como característica de
los contratos bilaterales— sino que hacían particular hincapié en la
posibilidad de que una parte tenía de rehusar a su cumplimiento si la otra no
cumplía la obligación principal a su cargo. Así lo demuestran
las expresiones que el Codificador utilizó respecto de la entidad
del incumplimiento que, a la vez, justificaba el de la otra parte. Esas normas
se referían al contrato de compraventa aludiendo o bien a la falta de entrega
de la cosa o al no pago del precio. Claramente, obligaciones principales y
además de suma gravedad. El comprador que no paga carece de
justificación para reclamar la cosa vendida.
La ausencia de normas semejantes en el Código Civil y Comercial de la
Nación de ninguna manera implica que el requisito de gravedad en
el incumplimiento haya quedado de lado.
La interposición de la defensa ante un incumplimiento leve, o
su invocación por vía de acción, se traduciría en un supuesto claro de mala
fe, al tiempo que evidenciaría el ejercicio irregular o abusivo del derecho
que de ninguna forma encontraría aval en la ley (art. 10 del Código Civil y
Comercial.).
Tal proceder —que una de las partes pretenda suspender su
cumplimiento del contrato basado en un supuesto irrelevante de acuerdo al
contrato de que se trate— sea que se intente en el ámbito extrajudicial o
como defensa en un proceso judicial, debe determinar el rechazo de la
pretensión de suspensión por parte del juzgador.
Si bien puede plantearse el supuesto del incumplimiento total de la
principal obligación del contrato —por ej., el pago del precio en la
compraventa— la controversia se plantea generalmente en casos menos
evidentes. Por ende, será un cuestión de hecho a dilucidar en cada caso
particular si el incumplimiento alegado, y que en definitiva fundamenta el
pedido de suspensión, reviste la calidad de grave o no(4).

c) Prestaciones correlativas, bilaterales o sinalagmáticas

Para que la suspensión del cumplimiento del contrato resulte procedente

es ineludible que la obligación incumplida por la otra parte no esté sujeta a
plazo o condición suspensiva.
Si una de estas modalidades de los actos jurídicos concurre en el
contrato y posterga el cumplimiento de la prestación a cargo
del incumplidor, la suspensión de la otra parte no puede prosperar, pues la
parte deudora todavía no está obligada a cumplir.
La inexistencia de plazos estaba prevista expresamente como requisito
en la parte final del art. 1201 del Código histórico.
El Proyecto de 1998 lo expresaba de otra manera: quien se excepciona
no debía estar obligado a cumplir en forma anticipada al accionante (art.
990).
Con la actual redacción del art. 1031 del Código Civil y Comercial es
posible concluir que el requisito se mantiene, dado que si la suspensión
resulta viable cuando ambas partes deben cumplir simultáneamente, ello no
ocurriría cuando la prestación de una está sometida a plazo o condición
suspensiva. No existe correlatividad, una debe cumplirse antes que otra.
La excepción de incumplimiento tampoco procede si quien demanda
ofrece cumplir en ese acto, aunque no lo haya hecho hasta entonces. Se
han ensayado diversas posturas en cuanto a qué debe entenderse por el
"ofrecimiento a cumplir".
Para una primera opinión(5), el sólo hecho de promover la demanda por
cumplimiento de contrato implica un tácito ofrecimiento de cumplir con las
prestaciones a su cargo. Es decir que no se exige un punto expreso de la
demanda donde el accionante deba ofrecer cumplir su obligación. Esto
llevaría a concluir que no podría prosperar la suspensión del cumplimiento
contractual por el solo hecho de que quien reclama no haya ofrecido
cumplir expresamente.
 Para otra opinión(6), ello no podría ser así, dado que quitaría campo de
aplicación a la figura de suspensión del cumplimiento: si todos los reclamos
llevaran tácitamente la oferta de cumplir, carecería de sentido el tratamiento
de la suspensión.
Podría pensarse en otro tipo de posibilidad, como exigirle al actor que
efectivamente ponga a disposición del juez la prestación a su cargo, por
ejemplo recurriendo a la vía que prevén los arts. 904 o 910 del Código Civil
y Comercial. Pero este enfoque sería un error en la medida que la condición
que se exige al accionante es que ofrezca cumplir y no el cumplimiento
efectivo.
El art. 1031 del Código Civil y Comercial de la Nación distingue dos
supuestos: hasta que la otra parte cumpla u ofrezca cumplir. Si se exigiera
el cumplimiento efectivo como sinónimo de ofrecer cumplir no habría nunca
dos posibilidades sino una sola: siempre se debe cumplir, o antes de iniciar
la demanda o en el momento de hacerlo.
Un último enfoque es el de exigirle al reclamante el ofrecimiento expreso
o inequívoco de cumplir, lo que sería poner su prestación a disposición del
juez, reconociendo que no ha dado cumplimiento todavía, pero que lo hará
ni bien obtenga la prestación que le es debida. Da lo mismo si el
requerimiento es extrajudicial o judicial. Esta postura intermedia es la que
mejor se condice con las reglas del nuevo instituto contenido en el art.
1031(7).

464. Antecedentes históricos de la suspensión de cumplimiento. Su

tratamiento en el Código de Vélez, los Proyectos de Reforma y el
derecho comparado
Se desarrolla en consideración a la variedad más conocida del instituto
que es la que consiste en una excepción a la demanda de cumplimiento.

a) El instituto en el Derecho Romano

 La exceptio non adimpleti contractus fue claramente recibida en el
Derecho Romano, aunque con diferente designación. Contra la demanda de
cumplimiento, el accionado podía deducir una exceptio dolique, al decir
de LÓPEZ DE ZAVALIA(8), ya que no merecía que se le guardara la fe a quien
no ha comenzado por observarla.
La figura fue forjando las características que tiene hoy en día: quien es
demandado deduce la excepción fundada en el incumplimiento de quien
reclama, ya sea total, parcial, defectuoso o equivocado; la prueba
correspondía al actor a no ser que el excepcionante hubiera recibido ya la
cosa y descubriera el vicio o defecto. Se conoció la emptor venire cum
sacco, denominación que se otorgaba a la excepción que podía interponer
vendedor contra el comprador incumplidor, supuesto que fuera regulado en
el art. 1418 y 1428 del anterior Código Civil.

b) El instituto en el Derecho Canónico

El hecho de reclamar el cumplimiento cuando no ha cumplido o no se

cumpliere fue visto como una injusticia o inmoralidad. De ahí que
la excepción de incumplimiento tuvo gran recepción en el Derecho
Canónico, cuyo fundamento radicó en el respeto de la palabra empeñada y
la buena fe contractual(9).

c) El instituto en el Esboço de Augusto Teixeira de Freitas

VÉLEZ SARSFIELD cita en la nota al art. 1201 del Código Civil a la Partida
5ª y a DOMAT; sin embargo, la fuente directa fue el Esboço
de FREITAS (art. 1955) que en alusión a los contratos bilaterales proponía
que "una de las partes no podrá demandar su cumplimiento sin que se
pruebe que por su parte los ha cumplido, o que su obligación es a plazo, o
sin que se ofrezca a cumplirlos". La similitud con la norma de VÉLEZ
SARSFIELD es notable, incluso en el controvertido comienzo del art. 1201
donde se leía que "no podrá demandarse".
 A su vez, este antecedente concuerda con el Código Civil de Chile (art.
1552).

d) El instituto en la Ley de las Siete Partidas

La Ley de las Siete Partidas(10) es una compilación mandada a hacer por

el Rey de Castilla Alfonso X llamado "el Sabio" que reinó entre 1252 y 1284;
constituye por excelencia la recepción del Derecho Romano consolidado en
el Corpus Juris Civile, en Hispania. Es, si se permite la expresión, un
derecho romano tardío y con incidencias del canónico y feudal.
En el apartado anterior se hizo referencia a que VÉLEZ SARSFIELD citó la
Partida 5ª en la nota al art. 1201.
Lo mismo sucedió en los correlativos arts. 510 y 1418(11). Este
antecedente retrocedía al principio que el Derecho Romano aplicaba a la
situación de incumplimiento dada entre vendedor y comprador. De ahí que
el Código Civil hiciera referencia a ellas en una norma situada en las
disposiciones relativas al contrato de compraventa.

e) El instituto en el Código histórico

La paralización del contrato mediante la aplicación de la exceptio non

adimpleti contractus se reguló en el art. 1201, aunque también tuvo su
aplicación en los arts. 510, 1418 y 1428, como se señalará más adelante.
La norma del art. 1201 señalaba algunos de sus caracteres
esenciales aunque nada disponía en cuanto a los efectos "suspensivos" que
acarreaba.
Destacaba VÉLEZ SARSFIELD que "en los contratos bilaterales una de las
partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella
cumplido u ofreciere cumplirlo, o que su obligación es a plazo". La
referencia a no poder demandar pareció circunscribir la aplicación de
la exceptio al ámbito judicial, pues allí es donde puede demandarse
o excepcionarse conforme a derecho. Sin embargo, no existía óbice para
que la suspensión pueda igualmente plantearse en la órbita extrajudicial,
ante la interpelación que hiciere el acreedor.
La lectura correcta que debía hacerse es que no se podía requerir el
cumplimiento, etc.
Por su parte, el art. 510 del Código Civil de VÉLEZ disponía que "en las
obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el
otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva".
La disposición tenía plena aplicación a la mora en los contratos bilaterales,
como uno de los supuestos creadores de obligaciones recíprocas. Se ha
visto que el artículo era una consecuencia del mismo principio que informa a
la exceptio non adimpleti contractus(12).
Además de su consagración en la parte general de los contratos (art.
1201), la figura tuvo particular recepción en el contrato de compraventa. Al
tratar de las obligaciones del vendedor disponía el Código Civil en el art.
1418 que "el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida si el
comprador no le hubiere pagado el precio"; a la par, que, al regular las
obligaciones del comprador se disponía en el art. 1428 que "si el comprador
o dinero de contado, no pagase el precio de la venta, el vendedor puede
negar la entrega de la cosa mueble vendida". Eran supuestos específicos de
suspensión del contrato, las prestaciones se mantenían pendientes pero el
vínculo no se extinguía.
A diferencia del anterior, el Código Civil y Comercial de la Nación no
contiene una norma similar a la del art. 510 ni aplicaciones especiales en las
disposiciones de la compraventa. Sin embargo, se ha regulado un supuesto
específico de suspensión del contrato de suministro en el art. 1185.

f) Proyectos de Reforma del Código Civil argentino

Los Proyectos de Reforma de los años 1936 y 1954 siguieron los

lineamientos del Anteproyecto BIBILONI y en general regularon la excepción
de incumplimiento de manera similar al Código Civil en su art. 1201.
Se incorporaban dos parágrafos, del cual el segundo regulaba el supuesto
de incumplimientos parciales: si estos ocurrían, podría rehusarse la
contraprestación a menos que ello resultara contrario a la buena fe.
El Proyecto de 1987 (sancionado como ley 24.032 y vetado por el dec.
2719/1991) proponía agregar al art. 1201 un parágrafo por el cual se
regulara la situación hoy contemplada por el art. 1032 del Código Civil y
Comercial. Claramente se trataba de un supuesto de suspensión del
contrato por el cual se autorizaba a diferir el cumplimiento hasta que la
contraria afiance la prestación a su cargo.
El Proyecto de 1993 elaborado por la comisión creada por el Poder
Ejecutivo por dec. 468/1992 no siguió el lineamiento del anterior y propuso
volver sobre las bases del Anteproyecto BIBILONI.
Este Proyecto, en su art. 900 no sólo reguló la excepción
de incumplimiento sino también la excepción de caducidad de plazo. Así, si
una de las prestaciones sufriera peligro de no cumplirse, podría rehusarse la
ejecución de la prestación correspectiva hasta tanto se recibiera o bien
fuera garantizada su cumplimiento. Lo que constituye un supuesto
asimilable vigente art. 1032 hace referencia a la "aptitud de cumplir".
El Proyecto de 1998 preveía la suspensión del contrato. Una de las
partes tenía derecho a pedir la suspensión ante la imposibilidad temporaria
de cumplir de la otra, aún en casos ajenos a su responsabilidad; o bien si
resultaba previsible que no cumpla por haber sufrido un menoscabo en su
aptitud de cumplir o en su solvencia; incluso en el impedimento temporario
propio por causas ajenas a su responsabilidad. Este supuesto se
encontraba previsto en el Restatement of Contracts(13). La regulación a las
llamadas "excepciones al cumplimiento" se encontraba en la Sección Sexta
del Capítulo IX, dentro de los efectos de los contratos, a través de los arts.
989 a 992, fuente inspiradora de los arts. 1031 y 1032 del Código Civil y
Comercial.

g) Derecho comparado

La exceptio non adimpleti contractus no estaba prevista expresamente en

el Código Civil francés. Recientemente la Ordenanza n. 2016-131 del 10 de
febrero de 2016, con vigencia el 1 de octubre del mismo año , modificó el
Código francés incorporando el siguiente artículo
1219. "Une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que
celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution
est suffisamment grave" (Una parte podrá rehusar cumplir su
obligación, aun cuando ésta sea exigible, si la otra no cumple la suya y si
dicho incumplimiento es suficientemente grave). Si la regula el Código Civil
italiano de 1942, el Código de las Obligaciones suizo y el Código Civil
alemán de 1900.
El Código Civil Alemán de 1900 (BGB) contiene un instituto mucho más
amplio que la exceptio pues cumple parte de la función que en el derecho
argentino se satisface a través del derecho de retención. En el BGB la
retención no sólo puede ser de cosas sino de prestaciones con lo que se
configura un instituto más fuerte y abarcador que el del derogado art. 1201 y
el Código vigente(14).
Con notoria sencillez, el art. 476 del Código Civil de Brasil de 2003
regula da exceção de contrato não cumprido al disponer que "nos contratos
bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação,
pode exigir o implemento da do outro". Anteriormente también había sido
receptado en el art. 1092 del Código Civil brasileño de
Clovis BEVILAQUA, derogado en 2003(15).
Los Principios de UNIDROIT regulan la excepción de incumplimiento (art.
7.1.3)(16) que incluso autoriza la suspensión unilateral del cumplimiento
antes de que la prestación de la contraparte sea exigible.
El Proyecto de Código Civil para el Estado Libre Asociado de Puerto Rico
reguló la tradicional figura en el art. 1366 que expresa "Excepción
de incumplimiento contractual.
En los contratos con prestaciones recíprocas, una las partes puede
rehusar su cumplimiento mientras la otra no cumpla su contraprestación u
ofrezca cumplirla.
La defensa de incumplimiento no procede si la contraprestación debida
por el reclamante debe cumplirse luego de la prestación que está a cargo
del reclamado.
Si la contraprestación se cumplió en forma parcial o defectuosa el
reclamado puede reducir su prestación en proporción a lo que sigue
adeudando el reclamante"(17)".

465. Requisitos de procedencia

 El primero y fundamental requisito consiste en que el contrato sea
bilateral y que las prestaciones sean recíprocas o correspectivas(18), es
decir, que la recepción de una sea la razón de ser de la otra.
En segundo término, la oportunidad de cumplimiento previsto en el
contrato debe ser simultánea, es lo que resulta del art. 1031 del Código Civil
y Comercial de la Nación, sea que la simultaneidad resulte del contrato, la
ley o los usos y las prácticas(19).
Debe mediar una prestación incumplida y el incumplimiento debe ser
grave o relevante. La prestación incumplida y la suspendida deben tener
una función de equivalencia(20) en el contexto contractual creado por las
partes.
El acreedor de la prestación suspendida no debe haber cumplido ni
ofrecido seriamente el cumplimiento, pues a estar a la letra misma del ar-
tículo eso inhibe la suspensión.
No es necesario que el acreedor de la prestación suspendida haya
demandado su cumplimiento pues la suspensión procede sea por vía
de excepción cuanto por vía de acción.

466. Fundamento de la suspensión de cumplimiento

A este respecto se ensayaron varias teorías, de las cuales las dos
primeras reúnen la mayor cantidad de adherentes.

a) Reciprocidad de las prestaciones

La excepción de incumplimiento tiene su ámbito de aplicación en los

contratos bilaterales. La existencia de obligaciones recíprocas posibilita el
ejercicio de la acción o excepción de suspensión pues la ventaja prometida
se compromete teniendo en vista la contraprestación que se espera recibir
(conf. arts. 966 y 967 Código Civil y Comercial).
 Esto lleva a que si se han prometido prestaciones de ambas partes, una
lo es en razón de la otra, porque las obligaciones son recíprocas. Quien
cumple está observando la palabra empeñada y espera lo mismo para él. El
sustento último será la buena fe cuya aplicación concreta sería el "cumplo y
espero reciprocidad, si no me cumplen tengo derecho a no cumplir".
Para SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ, la reciprocidad inherente a lo
sinalagmático, su ejecución simultánea o recíproca, constituye el
fundamento de la excepción(21).
Se emparenta a la excepción de incumplimiento como un efecto propio
de los contratos bilaterales. Termina por ser una consecuencia de esa
bilateralidad o sinalagma que debe existir en este tipo de vínculos. Esa
reciprocidad de obligaciones justifica el ejercicio de la acción o excepción de
suspensión de la prestación debida; por otro lado, es la teoría que mejor se
entiende con la letra del art. 1031 en cuanto expresa "cuando las partes
deben cumplir simultáneamente".

b) La causa del contrato

Esta teoría ha sido defendida —entre otros— por COMPAGNUCCI DE

CASO(22) y ZANNONI(23), quien al tiempo de analizar el fundamento de la
suspensión de cumplimiento indica que tanto la teoría de la causa como la
de la reciprocidad de las prestaciones se complementan y no se excluyen.
Se ha intentado explicar como una variante de la anterior.
La hipótesis parte de observar que si las partes asumen obligaciones
recíprocas y una de ellas se obliga teniendo en miras lo que espera recibir
de la otra, una no puede pedir que la otra cumpla si no ha cumplido u ofrece
cumplir, porque de esa forma se produce una ausencia de causa
que invalida la relación.
Esta posición ha recibido la influencia de la teoría clásica de la causa
objetiva, desarrollada por DOMATy POTHIER. Así, la prestación de una de las
partes es la causa objetiva determinante de la prestación de la otra; las
obligaciones están entrelazadas y por ende carece de causa quien reclama
sin haber cumplido.
c) Es un supuesto de legítima defensa

Haciendo particular énfasis en la posición de quien es demandado por

cumplimiento, se ha intentado ver que en realidad se está —para quien se
defiende— ante un supuesto de legítima defensa o si se quiere, ante un
supuesto de justicia por mano propia. Si las dos prestaciones deben
cumplirse simultáneamente y uno requiere sin haber cumplido u ofreciere
cumplir, la ley autoriza al otro a paralizar la acción —no cumplir— a través
del planteo de esta defensa(24).
Si bien en última instancia se trataría de una defensa cuyo ejercicio se
encuentra legitimado en la ley, en realidad no termina de explicar
verdaderamente el sustento de la figura. Si en todo caso se la llegara a
apreciar como un supuesto de legítima defensa, lo será con justificativo en
la reciprocidad de las prestaciones, posición que explica en forma real la
razón de ser de la exceptio.

d) Es una garantía a favor del acreedor

Otro enfoque posible consiste en ver en esta defensa una especie de

garantía en favor de quien resulta acreedor en un contrato bilateral y todavía
no se le ha hecho efectiva la prestación. De esta forma, la suspensión de
cumplimiento sería un instrumento para asegurarse el acreedor lo que le es
debido ya que hasta que no le cumplan la prestación correspectiva, tiene
derecho a no cumplir.
Esta idea cae dentro de la misma crítica esbozada en el punto anterior: si
fuese una garantía a favor del acreedor es fundado en la reciprocidad de las
prestaciones.
467. Posturas sobre la naturaleza jurídica de la suspensión de
cumplimiento
A continuación se tratarán las posturas que intentan analizar la esencia
jurídica del instituto.

a) Demanda de cumplimiento

Para esta opinión, la suspensión de cumplimiento sería no sólo

un instrumento de defensa sino también de ataque. Se entiende que quien
plantea la excepción en realidad, tácitamente, está planteando una
demanda de cumplimiento, es decir, está solicitando que se le cumpla la
prestación debida. En definitiva, sería una reconvención(25).
Así, quien es demandado por cumplimiento por un incumplidor tiene dos
caminos principales: contestar la acción y plantear la excepción
de incumplimiento o contestar, deducir excepción y reconvenir. Vale decir
que la contrademanda es instituto no ligado necesariamente a la excetio
non adimpleti contractus.
Cabe destacar que la nueva norma del art. 1031 admite el ejercicio
del instituto tanto por vía de acción como de excepción.

b) Requisito constitutivo de la demanda por cumplimiento

Para esta posición, quien deduce acción por cumplimiento de contrato

debe acreditar en ese momento mismo que la prestación a su cargo está
cumplida o bien, que ofrece cumplir.
Se trataría de un requisito de procedencia de la acción de cumplimiento.
Sería carga del accionante demostrar que de su parte no
hay incumplimiento, sea porque cumplió lo que debía, lo ofrece en ese
momento o bien su prestación no resulta exigible aún, pero sí la del
demandado.
 Desde esta perspectiva se emparenta al instituto con el derecho procesal
más que con el derecho civil, pues lo asemeja a otras exigencias de
admisibilidad como el de expresar claramente el objeto o monto de lo que
se demanda.
Admitir esta teoría implica que ante el incumplimiento del requisito de
admisibilidad, el juez debería rechazar in limine y de oficio la
demanda incoada, lo que no sucede en la realidad(26).
Se ha intentado ver en la letra del derogado art. 1201 del Código Civil un
elemento sustentando esta postura, ya que el propio VÉLEZ decía que en los
contratos bilaterales una de las partes "no podrá demandar su
cumplimiento". Con acierto, el art. 1031 del Código Civil y Comercial de la
Nación ha cambiado el enfoque sobre la cuestión, del requirente hacia el
requerido, siendo éste quien puede suspender el contrato ante
el incumplimiento de quien intima se cumpla.

c) Excepción sustantiva dilatoria

Esta corriente sostiene que la suspensión de cumplimiento bajo su forma

de excepción de incumplimiento es una excepción dilatoria, de carácter
sustantiva, no de forma, no procesal. Admitida la defensa se paraliza la
acción, queda suspendido el cumplimiento a cargo de una de las partes,
hasta que el adversario cumpla.
Esta es la verdadera naturaleza del instituto y así se la ha tratado —en
parte— en el art. 1031 del Código Civil y Comercial de la Nación. La
suspensión del cumplimiento de la prestación que enuncia la nueva norma
es un supuesto de excepción dilatoria cuando se ejerce como tal, es decir,
al momento de contestar la acción.
Es a su vez una excepción sustantiva porque está prevista en el derecho
de fondo y no procesal. DÍAZ FUNES(27)indica que es así porque al derecho
del actor a demandar el cumplimiento del contrato, se le enfrentaría otro,
que opone el demandado y lo torna ineficaz suspendiéndolo
transitoriamente. Su tratamiento debe hacerse siempre en la sentencia
definitiva.
Como novedad se ha introducido la posibilidad de pedir la suspensión de
los efectos del contrato —es decir, la de sus prestaciones— por vía de
acción.
 El instituto como está en el Código Civil y Comercial de la Nación se trata
de un supuesto de tutela del crédito del accionante y no ya de
una excepción, dado que puede no haber requerimiento previo, posibilidad
ésta que no fue prevista en el derogado art. 1201.
El ámbito de aplicación parecería ser el judicial pues así lo dice la norma.
Sin embargo, corresponde admitir una lectura amplia del instituto para que
cumpla su cometido.
El art. 1031 admite que pueda ejercerse judicialmente pero de ninguna
forma lo circunscribe únicamente al espacio del litigio ya entablado. Si así lo
hubiera querido diría "sólo" puede ser deducida, no como lo expresa. Con
mayor razón, si la ley prevé la posibilidad de ejercicio de la suspensión a
modo preventivo, más todavía debe admitirse que la suspensión de la
acción de cobro del contrato pueda plantearse en la etapa extrajudicial(28).

468. La suspensión del cumplimiento contractual deducida por vía de

acción
La clásica figura de la exceptio non adimpleti contractus —al igual que la
non rite adimpleti contractus— comprende sólo una parte de los supuestos
de suspensión del contrato. Con la redacción actual, los supuestos
suspensivos abarcan mucho más.
En los contratos bilaterales una de las partes puede excepcionarse
cuando es llamada a cumplir por quien no ha cumplido, o bien, a modo de
tutela preventiva, puede accionar directamente pidiendo la suspensión de su
prestación por vía judicial.
Mientras que la excepción de incumplimiento sólo abarca el supuesto
defensivo y presupone siempre una acción entablada, el resguardo ante el
eventual incumplimiento puede ejercerse ahora en forma directa y previa,
cuando se encuentran motivos valederos que pueden hacer suponer que la
otra parte no va a cumplir. El fin de la acción es justamente ese, evitar
preventivamente el tener que cumplir ante el probable incumplimiento del
otro contratante. Como señalan HERNÁNDEZ Y TRIVISONNO(29), quien se
enfrenta al incumplimiento de la otra parte puede superar aquella actitud
meramente pasiva y accionar para obtener el reconocimiento judicial de la
suspensión.
 El supuesto puede plantearse en aquellos contratos en los que el plazo
para efectivizar la contraprestación se encuentra próximo a vencer y sin
embargo, ya puede apreciarse que no va a cumplirse.
En el contrato de obra, por ejemplo, es común el pacto de pagar el precio
contra entrega de piezas terminadas en tiempo acordado. Si la obra debe
entregarse próximamente —y así también el precio— y es evidente que no
llegará a terminarse para el tiempo acordado, el dueño de la obra podría
pedir judicialmente la suspensión del cumplimiento de su propia prestación,
evitando tener que cumplir, hasta que no le cumplan.
La regulación del art. 1031, literalmente, sólo comprende la posibilidad de
pedir la suspensión por eventual incumplimiento únicamente por el camino
judicial. Sin embargo, no se advierten motivos valederos para no admitir el
ejercicio de esta facultad por la vía extrajudicial, aunque en el caso de
controversia necesariamente habrá de recurrirse a ésta.
La suspensión del contrato logrado mediante acción finaliza cuando la
otra parte cumpla u ofrezca cumplir, brindando las seguridades suficientes.

469. Suspensión de cumplimiento y carga de la prueba

Tal como lo prevé el art. 1031, la suspensión de cumplimiento tiene gran
relación con el derecho procesal. Si bien es una excepción sustantiva, su
ejercicio efectivo se circunscribe la mayoría de las veces al proceso.
Quien pretende la suspensión de cumplimiento contractual si acciona
debe probar y si excepciona puede limitarse a deducir la defensa en su
contestación. Porque aunque como regla, el demandante o excepcionante
según sea por vía de acción o de excepción debe acompañar la prueba que
sustente su defensa(30), no sucede lo mismo con esta defensa en particular,
donde la carga de probar se traslada a la contraria, es decir, al accionante
por cumplimiento del contrato.
El apego a la letra estricta del derogado art. 1201 parecía imponer
tal exigencia. Asignaba explícitamente la carga de probar en cabeza de
aquel que accionaba por cumplimiento, sea que su obligación no
resultara exigible por estar supeditada a una condición o plazo, o bien
porque ya hubiese cumplido. La referencia explícita acerca de quién debe
probar se ha dejado de lado en la redacción del nuevo art. 1031,
circunstancia que no cambia la carga que pesa sobre el accionante de
probar su cumplimiento.
Si la regla se mantuviera se estaría exigiendo al demandado que pruebe
el incumplimiento del actor, es decir, un hecho negativo y no uno
modificativo o extintivo de su obligación.
En su marco tiene importancia fundamental el análisis de dos temas: la
carga de la prueba y los efectos que la admisión de la defensa tiene sobre
la sentencia definitiva, es decir, que es lo que debe disponer el juzgador
cuando resuelve el expediente.

470. Efectos de la sentencia que admite la suspensión del

cumplimiento deducida por vía de excepción
La deducción de la acción o excepción de suspensión de cumplimiento
de una prestación contractual correspectiva genera varias alternativas que
debe considerar el juez en su sentencia y que pueden analizarse según se
admita la suspensión o se desestime.
Si se opone la suspensión de cumplimiento y la parte que sostiene haber
cumplido no logra probar que cumplió, se abre camino a la suspensión del
cumplimiento de la prestación correspectiva del contrato mediante la
admisión de la defensa de suspensión que el juez debe recibir en su
sentencia.
Admitida la suspensión de cumplimiento surgen una serie de variables a
considerar en la sentencia.
Cabe recordar que admitida la suspensión de cumplimiento, el
accionante por cumplimiento no pierde su derecho, sino que sólo se
suspende, se posterga la posibilidad de exigirlo, subordinándolo al
cumplimiento de su propia prestación. En este marco de admisión de la
suspensión de cumplimiento, el juez puede asumir diversas actitudes.

a) El rechazo de la demanda
 El juez puede rechazar la demanda de cumplimiento contra la que se
dedujo la excepción de suspensión.
Sería la solución más ajustada al principio de congruencia procesal.
Si la pretensión del actor se enderezó a satisfacer el cumplimiento de la
prestación debida y el juez hace lugar a la excepción de incumplimiento,
resulta que la acción estuvo mal dirigida y, por ende, debe rechazar la
demanda.
El defecto de este enfoque consiste en postergar el conflicto que se
mantiene latente, ya que si bien es admisible desde el ámbito procesal,
ninguna solución aporta en la práctica pues se acaba el litigio pero subsiste
la contienda, ya que luego de transcurrido el tiempo natural de desarrollo del
proceso, ambos litigantes se encontrarían sin nada: el actor con una
demanda rechazada por no haber cumplido previamente y el demandado
"triunfante", igualmente deberá cumplir oportunamente.
De esa manera se vulnera el principio de economía procesal ya que
obligaría a cumplir al actor derrotado para luego poder exigir el
cumplimiento. Luego, si el requerido sigue incumpliendo, el que fue
demandante debería promover una nueva demanda(31).

b) La condena simultánea a ambas partes

Ante las desventajas que ofrece la posibilidad anterior, existe otra

variante: condenar a ambos litigantes.
Si el demandado debe cumplir pero subordinado al previo cumplimiento
del accionante entonces cabría condenar a las dos partes. Así, se haría
lugar a la demanda condenando al demandado a cumplir, pero se
condenaría al demandante a satisfacer su prestación dado que resulta
admisible la excepción.
No parece tampoco, de una manera general, la solución más acertada.
Únicamente resultaría admisible en caso de haberse planteado la
suspensión de cumplimiento a modo de reconvención. Si sólo
hubiere excepción no cabría la posibilidad de condenar simultáneamente sin
grave violación al principio de congruencia procesal en virtud del cual el juez
debe limitarse a aceptar o rechazar lo pedido por las partes, sin apartarse
de ello. Es por sí o por no, lo peticionado por las partes.
c) La condena condicional del excepcionante

Variante de la anterior, será aceptable en los casos en que se

dedujo excepción de suspensión sin reconvenir, vedando así la posibilidad
que el juez pueda condenar a ambas partes litigantes. La condena
condicional viene a recibir el verdadero espíritu de la suspensión de
cumplimiento y es donde mejor se ve su efecto suspensivo del contrato(32).
Como el vínculo entre las partes debe haber quedado reconocido en el
juicio y existen obligaciones pendientes, no debe el juez rechazar la
demanda, ya que existe derecho en el accionante a obtener su prestación.
Lo que sucede es que por medio de la suspensión de cumplimiento el
demandado ha logrado garantizar su parte, ya que si bien resultará
condenado a cumplir, la condena es subordinada a una condición
suspensiva: que previamente cumpla el actor. Hay esperanza de percibir en
ambas partes, tanto en el actor como en el demandado —por existir
obligaciones recíprocamente incumplidas— y de esta manera pese a la
condena, se mantienen suspendidos los efectos del contrato(33).

471. La exceptio non rite adimpleti contractus en el Código Civil y

Comercial de la Nación
La excepción de incumplimiento parcial o defectuoso conocida
como exceptio non rite adimpleti contractus no ha recibido mención especial
en el art. 1031 del Código Civil y Comercial.
Sin embargo procede en todo caso en el que una de las partes pudo
haber realizado un cumplimento parcial o defectuoso de su prestación(34).
Podría agregarse, para sostener su tácita recepción en el Código Civil y
Comercial, lo dispuesto en el art. 1140 respecto a las obligaciones del
vendedor en cuanto dispone que "la cosa debe entregarse con sus
accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de tercero".
Entonces, si el vendedor entrega la cosa sin sus accesorios y pretende
cobrar, el comprador podría oponerle la exceptio non rite adimpleti
contractus. Nada obsta a que se admita la suspensión de cumplimiento de
una prestación correspectiva por haberse efectuado por la otra parte un
cumplimiento de la suya sólo parcial o defectuoso.
También es referida en el art. 1075 al tratar los efectos de la conexidad
contractual donde se dispone que "según las circunstancias, probada la
conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento
total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones
ajenas a su contrato"(35).
Atendiendo al principio de conservación del acto jurídico y por ende del
contrato, la misma regla se aplica cuando "la extinción de uno de los
contratos produce la frustración de la finalidad económica común". Tampoco
tenía regulación expresa en el anterior Código Civil, pero varios preceptos
recibían la idea, como sucedía con los arts. 1425 y 1426(36) relativos al
contrato de compraventa y el art. 1525 del contrato de locación de cosas(37).
El Proyecto de 1998 tampoco reguló especialmente el instituto pero v.gr.
en el contrato de compraventa preveía como obligación a cargo del
vendedor, la de entregar la cosas con sus accesorios (art. 1077)
a semejanza de lo previsto en el vigente art. 1140, ya referido.
Sí se trató en el Proyecto de Código Civil para el Estado Libre Asociado
de Puerto Rico, donde en el último párrafo del art. 1366 dispuso que "si la
contraprestación se cumplió en forma parcial o defectuosa el excepcionante
puede reducir su prestación en proporción a lo que sigue adeudando el
demandante"(38).
A diferencia de la suspensión de cumplimiento o su forma a modo
de excepción, la exceptio non adimpleti contractus, la exceptio non
rite adimpleti contractus, se opone contra el actor que ha cumplido pero de
forma parcial, incompleta, escasa o defectuosa. Se ve afectada la integridad
de la prestación prometida.
El fundamento y la naturaleza de este supuesto coinciden con el de
la excepción de incumplimiento. Lo mismo respecto a las condiciones de
procedencia donde habría que señalar que la escasez o insuficiencia de la
prestación debe revestir gravedad suficiente.
Se debe partir de la base que se ha cumplido una parte de la obligación y
falta otro tanto, o bien que se ha cumplido en su totalidad pero en forma
defectuosa. El requisito se relaciona entonces con esa carencia
que, interpretada conforme al principio genérico de buena fe, justificará
negar la prestación debida en aras de obtener lo faltante o lo realmente
prometido.
 Explica CASAS DE CHAMORRO VANASCO que códigos modernos como el
italiano de 1942 y el alemán exigen que, para poder oponer la excepción,
debe actuarse de buena fe(39). El ejercicio de esta defensa se aprecia mejor
en contratos como el de obra. Procedería ante la falta de entrega de una
parte significante de la obra —por ejemplo, edificio sin aberturas
terminadas— pero no ante imperfecciones insignificantes o meros detalles
de construcción.
Una importante diferencia de la exceptio non rite adimpleti contractus con
la suspensión de cumplimiento bajo su forma de excepción —exceptio non
adimpleti contractus— es la carga de la prueba. En la exceptio non adimpleti
contractus basta con la sola interposición para que sea el actor quien debe
probar su cumplimiento. En la exceptio non rite adimpleti contractus, por el
contrario, quien opone la exceptio non rite adimpleti contractus carga con la
prueba. Se trata ahora sí de un hecho impeditivo, modificativo; de un hecho
positivo: el cumplimiento incompleto o defectuoso. Como ha mediado
entrega de una prestación, corresponde al demandado demostrar que ha
sido fuera de lo convenido, por la razón que fuere. DÍAZ FUNES señala que el
demandado debe destruir la presunción que surge en su contra por haber
recibido una prestación incompleta sin formular reservas(40).
La excepción de incumplimiento parcial es un supuesto de suspensión
del contrato y ese es su principal efecto(41).
Dentro de las posibilidades de condena evaluadas para la suspensión de
cumplimiento también en este caso corresponde la condena condicional. De
esa manera el contrato se mantendrá suspendido hasta que el cumplidor
"parcial o defectuoso" complete la prestación a su cargo.

472. Suspensión de la prestación debida a varios interesados

En el Proyecto de 1998, la suspensión de la prestación debida a
varios interesados fue reglamentada en el art. 990, al tratar específicamente
la excepción de incumplimiento —exceptio non adimpleti contractus— una
de las llamadas excepciones al cumplimiento(42). Por su parte, el art.
1031Código Civil y Comercial de la Nación regula tal situación en la norma
referida a la suspensión del cumplimiento.
Esta posibilidad ha sido prevista en el BGB a continuación de
la excepción de incumplimiento en el § 320 (1)(43).
 Sobre la admisión de la suspensión de la prestación cuando existe sujeto
plural, se sostiene que debiera hacerse una distinción según se tratan de
obligaciones divisibles o indivisibles. Así, señala COMPAGNUCCI DE
(44)
CASO , que si la demanda tiene por objeto una prestación indivisible,
la exceptio puede ser opuesta y funciona en plenitud, pero se pueden
presentar dificultades cuando ambas prestaciones consisten en objetos
divisibles.
Sin distinción alguna y a fin de mantener la integridad de la prestación
debida y el respeto de la palabra empeñada, el art. 1031 autoriza a los
codeudores a suspender su parte de la prestación hasta que la contraria
satisfaga la suya en forma íntegra. Nuevamente deberá primar el principio
general de la buena fe en su aplicación, a efectos de evitar abusos en su
ejercicio.

§ 62. OTRAS CAUSAS DE SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN DEBIDA:

LA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO LA CADUCIDAD DE PLAZO

473. Concepto de tutela preventiva del crédito

Dentro de los supuestos que habilitan a solicitar la suspensión del

contrato, se regula la tutela preventiva del crédito.
Regula este instituto el art. 1032 a continuación de la suspensión del
cumplimiento, lo que es correcto pues constituye la otra causa de
suspensión preventiva del cumplimiento de una prestación(45).
Se comprende una serie de posibilidades en las que el incumplimiento
efectivo no resulta la condición indispensable para accionar. Mientras para
la exceptio non adimpleti contractus es requisito de procedencia
el incumplimiento de quien acciona, en los supuestos de tutela preventiva
tal incumplimiento no es requerido; puede peticionarse la
suspensión incluso cuando la prestación de la contraria está subordinada a
un plazo o condición(46).
 Es allí donde se vislumbra el carácter preventivo: no se requiere la
ocurrencia del daño para accionar, basta la posibilidad cierta de sufrirlo.
Siempre apoyado en el sinalagma del contrato —que le sirve de base y
sustento— esta posibilidad es concebida en beneficio del acreedor, evitando
la situación que lo llevaría a tener que cumplir cuando se sabe, con mayor o
menor certeza, que la otra parte no lo hará. Se trata a su vez de un
supuesto de atenuación de la fuerza obligatoria cuya aplicación estricta
implicaría que uno de los contratantes debe cumplir aun cuando pueda
verosímilmente suponer que no le cumplirán.
Esta forma de suspensión del contrato, comprende el supuesto
de insolvencia y el menoscabo significativo en la aptitud de cumplir, fórmula
amplia que permite englobar el supuesto de imposibilidad momentánea de
cumplir, sea ajena o propia.
A semejanza de lo que preveía el art. 1419 del derogado Código Civil(47),
si el deudor de la prestación que ha caído en insolvencia, garantiza el
cumplimiento, la suspensión no es procedente.
Sin embargo no es requerible que la insolvencia haya sido declarada
judicialmente(48). No es que el deudor deba estar fallido, lo que conllevaría la
aplicación de las reglas específicas del derecho concursal.
Imagínese un acreedor que vive frente a su deudor y ve que éste ya no
sale a trabajar en el horario que solía hacerlo, vendió su automóvil, cambio
a sus hijos que iban a un colegio privado a uno gratuito. Aunque sean sólo
conjeturas —chismerío de barrio— es probable que pueda inferirse que el
deudor perdió su trabajo, tuvo que vender su auto, y ya no puede pagar el
colegio privado de sus hijos. Así las cosas, ¿debe el acreedor cumplir la
prestación correspectiva barruntando que su deudor no podrá cumplir la que
le adeuda?
Ese es el contexto y la respuesta es negativa.
A ello se refiere al art. 1032 al referirse a "seguridades suficientes de que
el cumplimiento será realizado". De tal modo, con criterio el Código Civil y
Comercial extiende el efecto de la fianza a cualquier garantía suficiente que
preste del deudor de la prestación.
El fin del instituto es, en principio, suspender el cumplimiento de la
prestación debida si afectar el vínculo contractual.
Una aplicación específica de la regla general se advierte en el contrato
de mutuo en el art. 1526 del Código Civil y Comercial de la Nación que
prescribe: "Obligación del mutuante. El mutuante puede no entregar la
cantidad prometida si, con posterioridad al contrato, un cambio en la
situación del mutuario hace incierta la restitución.
 Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida
en el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el
mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato".

474. La tutela preventiva en el Código Civil de Vélez

También aquí el Código Civil y Comercial de la Nación, con buen criterio,
generaliza instituciones y existentes en el Código Civil de VÉLEZ SARSFIELD y
al ubicarlas en la Parte General de los Contratos extiende su campo de
aplicación a todos los tipos contractuales.
No hubo en el Código Civil una regulación general de la tutela
preventiva, aunque en el área específica del contrato de compraventa VÉLEZ
SARSFIELD reconoció expresamente que el vendedor no estaba obligado a
entregar la cosa, cuando hubiese concedido un término para el pago, si
después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si
afianzase pagar en el plazo convenido (art. 1419)(49).
Si bien ubicado en la parte especial de los contratos, se trataba de un
típico caso de suspensión por tutela preventiva. En síntesis, establecía que
más allá que el comprador tuviera un plazo para pagar el precio, si se
encontraba en estado de insolvencia, el vendedor podía negar la entrega de
la cosa sin afectar la existencia del contrato.

475. La tutela preventiva en los Proyectos de Reforma y en el derecho

comparado
Aparece el instituto en el BGB reformado, en su § 321(50)y en Código Civil
italiano de 1942(51). Entre los códigos sudamericanos se trató en el Código
Civil de Brasil(52). Tuvo regulación en el Proyecto de Código Civil para el
Estado Libre Asociado de Puerto Rico(53)y también se trata el tema en los
Principios de UNIDROIT(54), en las disposiciones contenidas en los puntos
7.3.3 —con efecto resolutorio— y 7.3.4, con efecto suspensivo, y en la
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley
22.765)(55).
El Fundamento n. 175 del Proyecto de 1998 cita como antecedentes
"Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de
1980 - ley 22.765 (arts. 71 y 73.2), Código Civil brasileño (art. 1092), Código
Civil alemán (§ 321), Código suizo de las obligaciones (art. 83), Código Civil
de Louisiana de 1984 (art. 2023), Código Civil holandés de 1992 (art.
6.263), Restatement of contracts 2nd. (§ 251), Uniform Commercial
Code (secs. 2-609 y 2-610), Principios de UNIDROIT (arts. 7.3.3 y
7.3.4), Contract Code (arts. 303 y 304), Anteproyecto de BIBILONI (art. 1330),
Proyecto de 1936 (art. 827), Anteproyecto de 1954 (art. 1023), Proyecto de
Código Único de 1987 (art. 1201), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
(art. 901)".
El Proyecto de 1998, en su art. 992, propuso tres tipos diferentes de
suspensión del contrato: a) la suspensión pedida por una parte cuando la
otra tiene imposibilidad temporaria de cumplir por causas ajenas; b) cuando
fuera previsible que la otra parte no fuera a cumplir, por menoscabo en su
aptitud de hacerlo y c) la parte que pedía la suspensión fundada en su
propia imposibilidad de cumplimiento, por causas ajenas a su voluntad. En
todos los casos, el pedido debía comunicarse de inmediato a la otra parte.
Esta norma fue uno de los antecedentes del citado art. 1367 del Proyecto de
Código Civil de Puerto Rico.
También se aplica en la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías(56). Finalmente, por su
trascendencia cabe señalar que el Proyecto de reglamentación para la
compraventa de la Unión Europea prevé doblemente este instituto, en
cabeza del vendedor(57) y del comprador(58).

476. El otorgamiento de seguridades inhiben el instituto

El mismo art. 1032 prescribe que la suspensión de cumplimiento de la
prestación correspectiva debe quedar sin efecto cuando el deudor "cumple o
da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado".
No cabe duda de que si el deudor cumple, la suspensión no procede o si
ya se produjo debe concluir.
 Análoga es la situación en la que el deudor otorga garantía suficiente de
cumplimiento. Pero ésta remite a la valoración de la suficiencia de tal
garantía. Es una situación equivalente a la que concurre v.gr. en la facultad
de substituir el derecho de retención por una garantía suficiente (art. 2589
del Código Civil y Comercial de la Nación).

477. Concepto de excepción de caducidad de plazo

LORENZETTI(59) fundamenta este instituto en la imposibilidad que tiene el
deudor insolvente de invocar el plazo suspensivo acordado en su favor,
derecho que se encontraba previsto en el art. 572(60), concordante con el art.
753 del derogado Código Civil(61), y en el contrato de compraventa, el art.
1419(62).
Es decir que cuando el deudor haya disminuido significativamente su
aptitud de pago el acreedor podría eludir el plazo en que se amparaba aquél
y pedir que se cumpla antes. Así, deben concurrir dos circunstancias: que el
deudor haya sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir,
o en su solvencia y la existencia de una obligación a su cargo sometida a
plazo.
El art. 353 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone "Caducidad
del plazo. El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si
se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades
otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha
constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes. La
apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin
perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las
consecuencias previstas en la legislación concursal".
En esta norma sí se requiere el estado de falencia declarada
judicialmente.
Es claro que entre los supuestos enunciados expresamente en el referido
art. 353 no figura el supuesto en que el deudor "ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia", pero no es
menos cierto que el mismo art. 353 recibe una formula amplia al expresar
"entre otros supuestos relevantes", pues "no se excluyen otras hipótesis que
modifiquen negativamente la situación patrimonial del deudor "(63)aunque no
lleguen a un supuesto concursal. Incluso la caducidad convencional que
procede por haberse pactado expresamente el supuesto en el contrato(64).
Otras opiniones describen la naturaleza de la caducidad de plazo como
una excepción suspensiva. HERNÁNDEZ y TRIVISONNO(65)explican que esta
defensa procedería en caso que el deudor sea demandado por
cumplimiento y el acreedor reclamante, cuya prestación se encuentra
sometida a plazo, esté en estado de insolvencia. Su efecto se endereza
justamente a resistir el cumplimiento, a suspenderlo, con basamento en ese
estado de deuda.
La situación prevista por el art. 1032 es análoga a la del art. 992, inc. 2º
del Proyecto de 1998, aunque, como queda evidente, no ha tratado las otras
situaciones que preveía éste y que viabilizaban igualmente la suspensión
del contrato. Se ha circunscripto a la caducidad de plazo al detrimento en la
aptitud de cumplir de la otra parte o bien, su insolvencia.
La redacción vigente tampoco da certeza de que se trate de
una excepción exclusivamente. Tradicionalmente se ha concebido a esta
figura como excepción de caducidad de plazo, pero debe advertirse que el
artículo otorga la posibilidad de suspender su propio cumplimiento, aunque
no dice cómo. Tal redacción habilitaría su ejercicio tanto por vía extrajudicial
o judicial y en ésta, por acción o por excepción.
Tampoco se ha establecido la necesidad de dar aviso "inmediato" a la
otra parte, como si lo hacía el art. 992 del Proyecto del año 1998(66). Sin
embargo, la necesidad de comunicar la voluntad suspensiva deriva
naturalmente del ejercicio regular y de buena fe de los derechos (arts. 9 y
10 del Código Civil y Comercial).
Si se ejerce como acción o excepción, quien pretende la suspensión de
las obligaciones a su cargo corre con la carga de probar el menoscabo
significativo en la aptitud de cumplir de la otra. Lo mismo si la razón es
la insolvencia. Si bien pareciera ser una especie de exceptio non adimpleti
contractus preventiva no hay razón que justifique que se traslade la carga
probatoria a la otra parte, obviando con ello las prescripciones legales que
sobre la materia regulan los códigos procesales. Sin embargo, no cabe
pasar por alto que la carga dinámica de la prueba determina que aquél que
se encuentre en mejores condiciones de probar debe hacerlo. Sucederá en
no pocas oportunidades que resulta más sencillo y accesible probar la
solvencia que la insolvencia. Lo mismo cuando se apliquen normas relativas
al derecho de consumo.
478. ¿El propio deudor puede suspender su cumplimiento por sufrir un
impedimento absoluto pero temporario?
El Código Civil y Comercial de la Nación permite la suspensión del
cumplimiento de la propia prestación por el deudor y ante circunstancias
originadas en el contexto del deudor de su prestación correlativa.
Pero ¿puede el deudor suspender el cumplimiento de su propia
prestación por causas vinculadas a su propio contexto y no al del deudor de
la prestación que le es correlativa?
La solución al caso está prevista en el Restatement of Contracts 2nd, en
su § 269 que expresa: "Temporary Impracticability or Frustration.
Impracticability of performance or frustration of purpose that is only
temporary suspends the obligor's duty to perform while the impracticability or
frustration exists but does not discharge his duty or prevent it from arising
unless his performance after the cessation of the impracticability or
frustration would be materially more burdensome than had there been no
impracticability or frustration(67)".
El tema reviste gran importancia porque el Proyecto de 1998 sí previó la
situación en su art. 992 que proponía: "Suspensión del cumplimiento. Una
parte puede suspender su propio cumplimiento, debiendo comunicarlo
de inmediato a la otra parte:
(...) c) Si tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento,
sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. La suspensión
procede por el tiempo razonable de acuerdo con los usos, y queda sin
efecto cuando el impedimento resulta superado".
Y en el Código Civil y Comercial de la Nación, el título de la Sección 3a
se denomina "Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor" aunque en
ninguno de los dos artículos que contiene —1031 y 1032— hay referencia
siquiera tangencial a los conceptos de fuerza mayor o caso fortuito.
Esta aseveración está confirmada por el meticuloso estudio efectuado
por RACIMO a los epígrafes y títulos del Código Civil y Comercial de la
Nación en cuanto expresa "Esta situación se presenta, por ejemplo, en la
sección 3ª del capítulo 9º del título II del Libro tercero, denominada
'Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor', donde el epígrafe del art.
1031 sólo es 'Suspensión del cumplimiento' y el del art. 1032 'Tutela
preventiva'. De la lectura de ambos artículos no resulta que se haga alusión
al término técnico 'Caso fortuito. Fuerza mayor' del art. 1730, en tanto
la expresión 'menoscabo significativo' del art. 1032 no alcanza la intensidad
de la fuerza mayor que exime de responsabilidad. Y si se trataba del
supuesto de imposibilidad temporaria del art. 965, debió utilizarse
esta expresión y no la de fuerza mayor, que tiene una específica definición
normativa dentro del Cód. Civ. y Com."(68).
Incluso se sostiene que ambas situaciones, la suspensión de la propia
prestación por causa ajena y por causa propia están comprendidas en el art.
1031(69).
Se ha sostenido que "la expresión genérica del párrafo segundo de la
citada norma ('La suspensión puede ser deducida judicialmente como
acción o excepción'), permite reflexionar acerca de si se ha querido facultar
también a una de las partes para suspender el cumplimiento frente a
supuestos de fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten temporalmente
la ejecución de su propia prestación, permitiendo de esta forma conservar al
contrato con vida hasta que dicha imposibilidad desaparezca. La cuestión
ha sido debatida por nuestra doctrina, en gran medida, como resultado del
Proyecto de 1998 que la contemplaba expresamente en el art. 992, inc. c),
en cuanto disponía que 'Una de las partes puede suspender su propio
cumplimiento (...) Si tiene impedimento temporario para su propio
cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad
(...)'. El tiempo dirá que hermenéutica habrá de prevalecer, seguramente
signada por el juego de los principios generales, en particular los de buena
fe, abuso del derecho y conservación del negocio jurídico"(70).
La cuestión debe vincularse con las normas de los arts.
955 y 956 del Código Civil y Comercial de la Nación. La primera que
configura al caso fortuito o fuerza mayor como causal de extinción de las
obligaciones en cuanto no le sea imputable al deudor; mientras que la
segunda dispone "Art. 956. Imposibilidad temporaria. La imposibilidad
sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene
efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra
el interés del acreedor de modo irreversible".
Si el deudor afectado en el cumplimiento de su prestación por el caso
fortuito sin que le sea imputable, no responde, y se extingue la obligación; y
si concurre una imposibilidad sobrevenida, objetiva absoluta y temporaria
también se extingue si el plazo es esencial o la dilación frustra el interés del
acreedor de modo irreversible; no se advierte inconveniente en que
mientras el caso fortuito no le sea imputable al deudor, este pueda
suspender la prestación sin incurrir en responsabilidad.
 Juegan en el caso dos reglas. Por un lado el principio de conservación de
los actos jurídicos (y los contratos) en virtud del cual debe tratarse de
satisfacer el efecto buscado por las partes en la celebración del contrato. Y
eso se logra postergando el cumplimiento; siempre, desde luego, que para
el acreedor de la prestación suspendida se mantenga la posibilidad de
satisfacer la causa del contrato (v. art. 956 ya referido y art. 1090 del Código
Civil y Comercial de la Nación).
La segunda es de economía en la satisfacción del derecho
comprometido. ¿Qué sentido tendría que el deudor deba verse demandado
para recién allí anoticiar a su acreedor de la concurrencia del caso fortuito
que no le es imputable, o como expresa LORENZETTI "(...) esperar a que
ocurra un evento que, en la generalidad de los casos lleva a la resolución,
no tiene sentido; es más adecuado anticipar lo que vendrá"(71). A lo que se
puede agregar que anticiparlo es de buena fe y ocultar el inconveniente sin
duda es mala fe.

479. Aviso a la contraparte del contrato

El Código Civil y Comercial de la Nación omite este requisito que no sólo
está exigido en sus antecedentes el art. 992 del Proyecto de 1998 y la
Convención de Viena, sino que lo requiere el sentido común porque cuanta
más antelación tenga el acreedor de la prestación suspendida, menor será
el daño que sufra.
Por lo demás, avisar la suspensión de inmediato es un ejemplo claro de
la buena fe, tanto como ocultarlo, lo es de mala fe.
 Capítulo XII - Obligación de saneamiento

CAPÍTULO XII - OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO(1)

§ 63. REGLAS COMUNES AL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN Y POR

VICIOS OCULTOS

480. Terminología, fuentes y alcance de las normas sobre saneamiento

Explica BORDA que "Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra
persona por título oneroso debe garantía por ellos. Es lógico que así sea,
pues cuando dos personas contratan sobre una cosa, debe entenderse que
lo hacen teniendo en consideración su estado aparente y las cualidades que
normalmente tienen las cosas de esa especie y calidad. Si luego resulta que
tenían un vicio o defecto oculto, la lealtad que debe presidir las relaciones
contractuales obliga al enajenante a apresurarse a ofrecer al adquirente la
rescisión del contrato o la indemnización del perjuicio. Y si no lo hace, la ley
le da al adquirente las acciones tendientes a lograr ese resultado"(2).
Según el diccionario de la Real Academia Española se entiende por
saneamiento la "acción y efecto de sanear" y, sanear, como "indemnizar al
comprador por la evicción o por el vicio oculto de la cosa vendida", con lo
cual la definición sólo se encuentra referida a la indemnización que debe el
garante a quien fue desposeído o a quien sufrió el vicio oculto en el bien
adquirido.
Para Atilio ALTERINI, en cambio, el saneamiento abarca las garantías por
evicción y por vicios redhibitorios(3), las cuales van más allá de la
simple indemnización(4).
 La postura de este autor fue seguida por el Proyecto de 1998, cuyo art.
997 es idéntico al art. 1033 del Código Civil y Comercial de la Nación que
dispone "Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:
a. el transmitente de bienes a título oneroso;
b. quien ha dividido bienes con otros;
c. sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente
transferencia a título oneroso".
En los Fundamentos del Proyecto de 1998 se expresó "el saneamiento
pues, abarca las garantías por evicción y por vicios redhibitorios (...)
pero excede ese ámbito, pues la garantía por evicción obliga al transmitente
a título oneroso a salir en defensa del adquirente (art. 2108, Código Civil) y,
si la evicción se produce, a hacerle restituciones y a indemnizarlo (por
ejemplo arts. 2118 a 2121, Código Civil; de los que surge que la garantía
por vicios redhibitorios da derecho al adquirente a título oneroso para
'ejercer la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato', y —si se trata
del comprador— 'la acción para que se baje el precio del menor valor de la
cosa por el vicio redhibitorio —acción quanti minoris o estimatoria (arts.
2165, 2172 y 2174, Código Civil)—. El saneamiento —mencionado a veces
por el Código Civil, arts. 1414, 2109, 2110, 2159, 2173, 3957, nota a los
arts. 923 y 3970— va más allá, porque también da lugar a que el adquirente
ejerza las acciones de cumplimiento de contrato: por lo tanto, aquel tiene
asimismo derecho a requerir al garante que perfeccione el título o subsane
los defectos (art. 505, inc., 1º, Código Civil), o que le indemnice los daños
que ha sufrido (art. 505, inc. 3º, Código Civil)"(5).

481. Ubicación metodológica de las normas sobre saneamiento

Dentro del Código Civil y Comercial la obligación de saneamiento está
contenida en la Sección 4ª del Capítulo 9º que regula los efectos de los
contratos, y a ésta, como parte del Título II que legisla sobre la cuestión
contractual en general.
Esto marca una diferencia metodológica con el Código de VÉLEZ, el cual
a la hora de regular sobre evicción y vicios redhibitorios, ubicaba a
estos institutos en los Títulos XII y XIV de la Sección Tercera del Libro
Segundo entre dos contratos típicos como lo son el contrato oneroso de
renta vitalicia y el contrato de depósito, en los que dedicaba seis Capítulos a
la evicción en materia de compraventa, permuta, sociedad, copartícipes,
donación, y cesión de créditos. Pero además, en múltiples oportunidades la
evicción estaba tratada en situaciones singulares como v.gr. en la
transacción, la compraventa, la locación, la sociedad, la donación, la fianza,
la posesión, el usufructo, las servidumbres, etc.
De cualquier manera corresponde "señalar que la metodología adoptada
por nuestro Código [el de VÉLEZ] al dedicarse todo un Título, dentro de la
materia de los contratos, a la evicción, implica un acierto si se compara el
derecho codificado que existía al tiempo de la redacción de nuestro Código,
y aun el derecho que rige en códigos modernos, como es el Código Civil
alemán(6) y el Código Civil italiano de 1942"(7).
Es un acierto la ubicación dada por el Código Civil y Comercial a
este instituto ya que al ser la evicción y los vicios ocultos elementos
naturales de los contratos a título oneroso, debían ser tratados en la parte
general.
El proyecto de Código Civil de Puerto Rico dedica los arts. 1374 y ss. de
la Pte. Gral. de los Contratos al saneamiento en los términos que
se exponen en nota(8).

482. La garantía de saneamiento como nuevo paradigma en el Código

Civil y Comercial de la Nación
El art. 1034(9) del Código Civil y Comercial se aparta del método utilizado
por VÉLEZ a la hora de tratar la evicción y los vicios ocultos, siguiendo en
esto la metodología propugnada por el Proyecto de 1998 de cuyo art. 998
está tomada la nueva regla.
El Código Civil y Comercial trata en sus primeros artículos (parágrafo 1º)
respecto de la garantía de saneamiento (comprensiva de la evicción y los
vicios ocultos) en forma general, brindando pautas aplicables a
ambos institutos, para luego en los dos parágrafos siguientes tratar respecto
de los mismos de manera diferenciada (parágrafos 2º y 3º), y lo hace de
modo que la garantía de saneamiento pasa a constituirse en el género de
las especies evicción y vicios ocultos.
 Señala CROVI que "las legislaciones modernas agrupan en el concepto
de saneamiento tanto la obligación de quien transmite por título oneroso de
amparar a su adquirente ante turbaciones en el dominio o en su posesión,
como la obligación que tiene el transmitente de responder por los defectos
ocultos de la cosa. Esa es la orientación del Código Civil Chileno (art. 1837),
del Código Peruano (art. 1485) y fue la sugerida en el proyecto de reforma
de 1998"(10).
CAFFERATA disiente con esta postura y sostiene que "(...) el Código de
Chile, citado para justificar la terminología utilizada de obligación de
saneamiento, trata de forma separada con distintos requisitos y efectos, a la
garantía de evicción, en sus arts. 1837 a 1856 y a los vicios redhibitorios,
entre los arts. 1857 a 1870. Incluso el Código Civil peruano, citado también
como fuente, es mucho más cauto que el Proyecto [se refiere al Código
ahora vigente] en cuanto a la unificación de esta materia, regulando
solamente algunas particularidades en forma conjunta para la evicción y los
vicios, tales como el ámbito de aplicación y los obligados por saneamiento,
estableciendo en secciones distintas, los requisitos y efectos del
saneamiento por evicción, entre los arts. 1503 a 1523, y el saneamiento por
hecho propio del transmitente, entre los arts. 1524 a 1528"(11).
No obstante, resulta claro que para el Código Civil y Comercial las
garantías comprendidas dentro de la obligación de saneamiento son todas
las referidas a la evicción y a los vicios ocultos, tanto respecto de las
cuestiones reguladas en el parágrafo 1º, como las reguladas en los
parágrafos 2º y 3º.
A su vez, lo concerniente a la evicción se regula por sus reglas y las de
saneamiento, lo mismo que las normas sobre vicios ocultos, se integran con
las de saneamiento.

483. El saneamiento como supuesto de responsabilidad civil

El saneamiento, en esencia, es un supuesto específico de
responsabilidad civil reglado con normas propias.
a) Concepto de saneamiento

La obligación de saneamiento es debida por todo transmitente de un

bien, cualquiera sea la causa fuente de transmisión, un contrato u otro acto
jurídico siempre que sea a título oneroso e incluso en la división de bienes
comunes, v.gr. en la división de condominio, división de sociedad conyugal
o partición de herencia.
Se responde tanto por la transmisión a título oneroso de cosas, como de
bienes en sentido estricto.
Se legitiman como acreedores de la obligación al adquirente a título
oneroso, a sus sucesores, mortis causae y entre vivos a título singular, sea
que hayan adquirido de su causante a título oneroso o a título gratuito.
Se trata de un supuesto de responsabilidad postcontractual de origen
legal(12) que opera cuando se han cumplido las prestaciones principales del
contrato(13), de modo que salvo el supuesto de que se trate de contratos en
los que las prestación no se cumplen de inmediato —v.gr. pago diferido o en
cuotas— la mayoría de los casos será postcontractual.

b) Introducción a la responsabilidad postcontractual

Expresa LEIVA FERNÁNDEZ: "En mi opinión, coherente con lo sostenido

respecto de la responsabilidad precontractual, lo que caracteriza a los casos
de responsabilidad postcontractual no es una naturaleza jurídica única, sino
la circunstancia de producirse en un mismo período temporal: luego del
contrato.
El razonamiento es idéntico respecto de la responsabilidad
precontractual. Así como las enfermedades de la infancia no son todas
bacteriales o virales, sino que hay de ambas fuentes —y lo mismo pasa en
la vejez— los casos de responsabilidad precontractual y lo de
responsabilidad postcontractual no son todos ni contractuales
ni extracontractuales, sino que lo que vincula cada grupo es el momento en
que se produce el evento. Lo que hermana a los pediatras es la edad del
paciente y lo mismo a los geriatras.
 Un fallo jurisprudencial ha sostenido que 'la responsabilidad
postcontractual es la que emerge después del contrato, o al costado de
éste, cuando v.gr. se violan los deberes de fidelidad de un dependiente
luego de la expiración de su relación, como ser el conocimiento de ciertos
secretos industriales o bien en la hipótesis prevista en la ley de contrato de
trabajo 20.744 que da lugar a un responder del obligado'(14).
Este concepto no es compartible por cuanto superpone los períodos
contractual y postcontractual, a la par que nada establece sobre la calidad
de los responsables.
Considero postcontractual a la responsabilidad en la que se incurre por
alguno de los excontratantes con posterioridad a la satisfacción de las
prestaciones principales de un contrato, sea que se origine en un hecho
posterior o anterior a dicha satisfacción. Será de naturaleza jurídica
contractual si encuentra su causa en la violación de un deber legal, o en las
previsiones tácitas del contrato cuya violación lleven a frustrar la ventaja
obtenida al celebrarlo, y extracontractual en los demás casos. Bien que —
insisto— el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado las
diferencias entre ambos regímenes contractual y extracontractual"(15).

c) Período postcontractual

Y continúa expresando: "Así como establecí que la responsabilidad

precontractual se inicia con los primeros contactos sociales de las partes y
hasta que se perfecciona el contrato(16) ahora cabe interrogarse sobre
cuándo se inicia y concluye el período postcontractual, máxime si concurrir
en tal oportunidad es lo que caracteriza a todos los supuestos de
responsabilidad postcontractual, como habré de sostener.
Establecer la oportunidad de su inicio al celebrarse el contrato, como lo
hace el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial citado
en nuestra nota n. 10, importa superponer el período contractual con el
postcontractual, y eliminar de cuajo todo interrogante acerca de la
naturaleza jurídica porque —en ese período superpuesto— no podría ser
más que contractual.
Aunque es comprensible que pueda existir alguna duda por la incidencia
de los deberes de lealtad o las obligaciones de seguridad que se originan en
el contrato(17) se entiende que el período postcontractual se inicia al
satisfacerse las obligaciones principales del contrato. Si las prestaciones
principales del contrato concluyen insatisfechas la responsabilidad será
contractual —ni precontractual ni postcontractual— y el caso se resolverá
por alguno de los tres supuestos del art. 730 del Código Civil y Comercial de
la Nación(18) (similar al art. 505 del Cód. Civil de VÉLEZ).
El período postcontractual se extiende en el tiempo hasta un
plazo indeterminado que a mi entender debe coincidir con el de la
prescripción liberatoria"(19).
Aplicadas estas ideas al saneamiento puede advertirse que aunque las
más de las veces la responsabilidad por saneamiento remite a un supuesto
de responsabilidad postcontractual, también es posible que la situación que
lo desencadena, sea evicción o sean vicios ocultos, se produzca o se
advierta en el caso de los vicios, aun pendiente alguna prestación principal,
lo que excluye a tal supuesto de la aplicación de las reglas del postcontrato.

484. Sujetos titulares de la acción de saneamiento

El art. 1033 regula en tres incisos quiénes son los obligados a responder
por saneamiento:

a) El transmitente de bienes a título oneroso (inc. a)

Tanto la garantía por evicción como por vicios ocultos son elementos
naturales de todo contrato a título oneroso, por lo que resulta lógico que
este supuesto sea el más común y el de mayor aplicación. Todo aquel que
transmite un bien a título oneroso se transforma en garante, frente a su
adquirente, por cualquier vicio jurídico que afecte al bien transmitido como
así también, por cualquier defecto material que tenga.
El saneamiento también opera en los contratos onerosos en los que no
se transmite, ni se atribuye, la propiedad, sino la mera posesión, porque de
lo contrario quedarían sin protección todas las compraventas de bienes
sujetos a registración constitutiva, como los automotores, en los que podrían
manifestarse vicios ocultos, y porque no surge el dominio hasta la
registración constitutiva, el adquirente a título oneroso debería esperar a
la inscripción, lo que no parece razonable. Y en caso de no inscribir en el
registro constitutivo debería soportar los vicios ocultos sin acción alguna
más que la de nulidad de todo el contrato.
Lo mismo ocurre en la unión de posesiones (art. 1901, 2º párrafo) en la
que el transmitente cede a título oneroso al adquirente, no un derecho sino
la posesión sobre una cosa que —al menos— debe estar libre de vicios
ocultos.
Es que la posesión, que no es un derecho real, ni transmite ni atribuye la
propiedad, sí es un bien que por ende queda comprendido en el inc. a) del
art. 1033 dentro de los amparados por el saneamiento.

b) El que ha dividido bienes con otros (inc. b)

También se garantiza el saneamiento en los casos de partición de bienes

y cosas, pese a la incidencia del efecto declarativo sobre la partición que
preveía el derogado art. 3503 y hoy prescribe el art. 2403(20), a cuyas reglas
remite el art. 1996 para la división de condominio.
CAFFERATA expresa: "Antes que se produzca la transmisión del derecho,
por más que se haya celebrado un contrato a título oneroso, no juegan las
normas de la garantía de evicción o por vicios ocultos y debe acudirse a los
principios relativos al incumplimiento contractual o la nulidad. El Código
de VÉLEZ, sin perjuicio de dejar sentado este principio general, incorpora
dentro del campo de acción de la evicción y de los vicios redhibitorios a la
partición (art. 2090, 2140, 3505, 3510) aun cuando, conforme al propio
sistema del Código, la partición no es traslativa de derechos, sino
simplemente declarativa (art. 3503), sistema seguido por el Proyecto de
Código Civil de 2012 en su art. 2403"(21).

c) Sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente

transferencia a título oneroso (inc. c)
 La garantía es debida no sólo por el transmitente sino por sus
antecesores, lo que ya encontraba apoyatura en la nota al art. 2109 del
Código de VÉLEZ(22), en la que expresaba que se entiende que cada
enajenante de un derecho ha transferido la cosa a su adquirente cum omni
sua causa, es decir con todos los derechos que le competían. Esta solución
es congruente con lo establecido por el art. 1035 del Código Civil y
Comercial(23), donde resulta lógico que quien recibió un bien incluso a título
gratuito puede usar la garantía de su antecesor siempre que este lo haya
recibido a título oneroso.

485. La garantía de saneamiento al adquirente por título gratuito

Si bien las garantías por evicción y vicios ocultos son cláusulas naturales
de los contratos onerosos, ello no significa que aquel que adquirió un bien a
título gratuito no pueda ejercer en defensa de su patrimonio las acciones de
responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores.
Si bien el subadquirente no podría dirigir su acción contra aquel que le
transmitió la propiedad del bien de modo gratuito, nada obsta a que
demande a los antecesores del enajenante que hayan transmitido el bien a
título oneroso a su transmitente.
Esta regla consistente en que los subadquirentes a título gratuito tienen
acción directa para reclamar el saneamiento a quienes le transmitieron el
derecho a título oneroso a su antecesor en el dominio, es muy antigua y
arraigada(24) desde el derecho romano, tanto en el Código
Justinianeo(25) como en el Digesto(26), de donde pasó a diversos códigos
como el austríaco (art. 945), el argentino etc.
Hoy esta recibida por el art. 1035(27) tomado del art. 999, Proyecto de
1998.

486. La garantía de evicción y la donación: la regla del art. 1035 se

exceptúa en el art. 1556
 La regla precedentemente referida que autoriza la acción directa de
saneamiento por el adquirente a título gratuito contra el antecesor que
transmitió a título oneroso, encuentra sus excepciones en el art. 1556 del
Código Civil y Comercial de la Nación(28).
En sus cuatro incisos, el art. 1556 del Código Civil y Comercial establece
en qué casos el donante debe responder por evicción. Las causas
enunciadas por el Código Civil y Comercial son prácticamente idénticas a
las que establecía el Código de VÉLEZ en sus arts. 2145 y 2146. Fuera de
esos casos tampoco se responde.

a) Asunción contractual de la obligación (inc. a)

El primer inciso establece que el donante debe responder por

saneamiento si expresamente asumió esa obligación, la claridad del inciso
(superadora en lo gramatical del inc. 1º del art. 2146)(29) dispensa de
efectuar mayores comentarios.
Se trata del denominado pacto de garantía(30) por el cual las partes
pueden ampliarla o disminuirla conforma lo autoriza el art. 1036(31).
Como se trata de una excepción el pacto debe ser expreso(32).

b) Donación de mala fe por conocer el donante que la cosa no era suya

(inc. b)

El inc. b) establece que el donante responde "si la donación se ha hecho

de mala fe, sabiendo el donante que la cosas donada no era suya e
ignorándolo el donatario". Respecto a este punto sostiene con
razón OTERO que aunque se mantiene en esencia la redacción del inc. 2º
del art. 2146 del Código de VÉLEZ, se añadió un agregado importante ya
que "para la configuración de la mala fe, además del conocimiento por parte
del donante que la cosa era ajena, el nuevo inciso suma otro requisito: que
el donatario no lo supiera. Esta adecuación ya había sido dispuesta en
términos interpretativos por la doctrina, al analizarse en armonía con lo
dispuesto por el art. 2148 Cód. Civil (BORDA, LÓPEZ DE ZAVALÍA,
LLAMBÍAS)"(33).
Es que en realidad este supuesto no se trata de donación(34) porque el
donante nunca tuvo la intención de transmitir el dominio de algo que no le
pertenecía, aunque el tratamiento que se le haya dado en este y el anterior
Código vincule esta situación de evicción como excepción en la donación(35).
Sólo formalmente se recubre de las formas de una donación.

c) Evicción producida por el propio donante (inc. c)

El precepto simplifica la enumeración que podía confundirse como

taxativa del inc. 5º del art. 2146 del Código de VÉLEZ, con la simple
referencia a que la evicción se produzca "por causa del donante".
El citado inciso al art. 2146 del Código derogado expresaba: "5º Cuando
la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el
donante tomara sobre sí en el acto de la donación".
Comprende los casos en los que el donante asumió obligaciones que
comprometían la propiedad del bien antes de donarlo y que incumplió con
posterioridad en forma tal que las consecuencias de su incumplimiento (v.gr.
como la falta de pago de una hipoteca) termina recayendo sobre el
donatario. Es el caso que preveía específicamente el derogado art. 2151 del
Código de VÉLEZ(36).

d) Donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo (inc. d)

El inc. d) del referido art. 1556 ha mejorado la técnica del Código

histórico que regulaba en incisos separados los casos de donación con
cargo la remuneratoria y lo referente a las donaciones mutuas(37).
Es que en realidad tales tipos de donación han dejado de ser contratos a
título gratuito, pues tienen por contraprestación otra donación, o implican
una forma de "pago" al que el donante se consideraba moralmente
obligado, o tienen una carga que —en alguna medida— también le priva de
gratuidad.
El art. 1564 del Código Civil y Comercial decide el tema debatido en el
anterior Código. Expresa: "Alcance de la onerosidad. Las donaciones
remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título oneroso en la
medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios
recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los
cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las
donaciones".
Respecto de las donaciones mutuas, SPOTA destacaba en su momento
que en el art. 1821 del Código histórico la donación no podía ser revocada
si perdía eficacia la mutua, de lo que se seguía que no eran onerosas
correspectivas(38). Pero el análisis ahora ha cambiado pues la nulidad de
una de ellas afecta a la otra según resulta del art. 1560 del Código Civil y
Comercial de la Nación(39). Rige además la norma explícita del art. 1564 ya
citado.
Además, en el caso de las donaciones remuneratorias se
prevé expresamente en el art. 1561 del Código Civil y Comercial de la
Nación, el supuesto de donaciones remuneratorias onerosas en el supuesto
de que la donación conste en el mismo instrumento en el que figura la
prestación que se intenta remunerar(40).
Si la donación es con cargo, la garantía de saneamiento por evicción en
estos casos resulta proporcional al importe del cargo o de los servicios
recibidos del donatario en relación con el valor de los bienes donados(41).

487. La garantía de saneamiento es derecho disponible por las partes

que pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla
El art. 1036 del Código Civil y Comercial de la Nación(42)—que proviene
del art. 1000 del Proyecto de 1998— establece expresamente que la
garantía de saneamiento se encuentra presente como una cláusula natural
de los contratos a título oneroso, establecida implícitamente, de pleno
derecho, aunque las partes nada hubiesen dicho o estipulado al respecto.
Es el mismo régimen que preveía el Código de VÉLEZ en sus arts. 2098
(referidos a la evicción) y 2166 (referido a los vicios redhibitorios).
 El Proyecto de Puerto Rico condiciona la validez de la supresión o
disminución a la ausencia de dolo o culpa del transmitente(43), lo que en
nuestro Código Civil y Comercial resulta del art. 1038 en sus
diversos incisos.
Siempre que no se encuentre comprometido el orden público, el Código
Civil y Comercial permite expresamente a las partes aumentar, suprimir o
disminuir las cláusulas referidas a la garantía de saneamiento.
Lógicamente, dicha potestad se encuentra sujeta a las diversas reglas
que informan la materia y que se regulan en los arts. 1037 y 1038.
El aumento al que se refiere la norma que se comenta, no es del monto
de la responsabilidad que bien puede incrementarse por intermedio de una
cláusula penal (art. 790 del Cód. Civ. y Com.), sino de la previsión de
eventos por los que quepa responder(44). El ejemplo más sencillo se advierte
en el incremento de circunstancias consideradas vicios ocultos.
Razones atinentes a la prueba aconsejan que el aumento de la garantía
se efectúe por escrito, aunque no es de interpretación restrictiva.
La posibilidad de disminuir la garantía de saneamiento se corresponde
con la de aumentarla en cuanto ambas suelen referirse a supuestos
previstos y no al monto de saneamiento.
La supresión, en nuestro medio, es muy común en materia de
compraventa de automotores usados respecto a los vicios ocultos que
puedan tener, lo que se suele hacer mediante el uso de la fórmula
que expone que el comprador declara conocer y aceptar el estado del
vehículo; donde el conocimiento de los defectos (que en realidad el
comprador ignora) es suficiente para excluir el saneamiento respecto de
vicios ocultos que, por definición, son ocultos.
Es frecuente en la legislación comparada que se prevea la nulidad de la
cláusula para el caso que el transmitente actúe de mala fe v.gr. en art. 1476
del Cód. Civil español, art. 2099 del Código de VÉLEZ, art. 1375 del Proyecto
de Puerto Rico, etc.). Con el mismo alcance se legisla en el art. 1038 de
este Código Civil y Comercial.

488. El riesgo de la ausencia de causa ante la supresión de la garantía

de saneamiento
 La causa fin del contrato se encuentre expresada o no en él, es para la
doctrina moderna un elemento esencial y cuya ausencia influye en la validez
del contrato, considerado tanto en su celebración como en su cumplimiento
(arts. 1013 y 1089).
Si la supresión de la garantía de saneamiento termina privando de causa
o de sentido al contrato celebrado entre las partes, podría ser tenida por no
convenida, ya que ella atentaría contra el fin mismo que tuvieron las partes
al celebrar el contrato(45).
STIGLITZ trae a colación el caso Chronopost(46) decidido el 22 de octubre
de 1996 por la Cámara Comercial de la Corte de Casación de Francia.
La firma Chronopost publicitaba su objeto como empresa de transportes
rápido que garantizaba confiabilidad y celeridad de su servicio de entrega.
En el caso, se había comprometido a entregar el pliego de la
empresa Banchereau antes de las 12 horas del día siguiente, momento en
que vencía el plazo de presentación para una licitación. Por la celeridad en
la entrega, la empresa de transporte incluso percibía un sobreprecio.
Pero medió incumplimiento.
Ante el reclamo judicial, Chronopost alegó la existencia de una cláusula
limitativa de reparación consistente en el reintegro de lo pagado por el
cliente.
La Corte de Casación sostuvo que el incumplimiento privó de causa al
contrato y decidió tener por no escrita la cláusula limitativa. Asimismo,
aludió a la obligación esencial que se define como "aquella en ausencia de
la cual el contrato pierde su razón de ser, su causa".
El fallo instauró una jerarquía imperativa entre las estipulaciones de los
contratos, algunas esenciales, irreducibles e intangibles y otras de segunda
categoría.
El incumplimiento de la obligación esencial aparece en este caso como
revelador de la flagrante incoherencia entre la obligación esencial invocada
por el cliente y la irrisoria obligación asumida por su cocontratante
(consistente en el reintegro de lo pagado).
Por todo ello corresponde que, las partes, al momento de estipular
cláusulas que supriman o limiten la garantía de saneamiento, deberán
analizar si con dicha limitación o supresión no se encuentran privando al
contrato de contenido y, en definitiva, de finalidad.
489. Interpretación restrictiva de las cláusulas que disminuyen o
suprimen la garantía de saneamiento
El Código Civil y Comercial de la Nación prevé reglas especiales para
la interpretación de las cláusulas que disminuyan o supriman la garantía de
saneamiento en el art. 1037(47) que recibe el texto del art. 1001 del Proyecto
de 1998, que se hace cargo del tema resuelto anteriormente en los arts.
2099 2100 y 2101 del Código de VÉLEZ.
Se trata de establecer el valor y las pautas interpretativas de la cláusula
de renuncia o disminución del saneamiento.
Los arts. 2100 y 2101 fijaban, en el derogado Código Civil¸ el sistema
para proceder a la reparación cuando se procedía la evicción habiéndose
acordado cláusulas limitativas de responsabilidad.
Así, el art. 2100 establecía a que si las partes pactaban la exclusión de
responsabilidad del enajenante en forma genérica, dicha cláusula, si
bien eximía del pago de daños e intereses, no dispensaba de restituir el
precio en el caso de que el vencido ejerciese la acción de repetición,
estableciendo el art. 2101 cuáles eran los casos en los que la disposición
del art. 2100 quedaba exceptuada, a saber:
a. si el enajenante expresamente excluyó su responsabilidad de restituir
el precio o si el adquirente renunció expresamente el derecho de repetirlo.
b. Si la enajenación fue a riesgo del adquirente.
c. Si cuando hizo la adquisición, sabía el adquirente o debía saber, el
peligro de que sucediese la evicción y sin embargo renunció a la
responsabilidad del enajenante, o consintió en que ella se excluyese.
Señala CAFFERATA —con acierto— que "este sistema en relación a la
renuncia, que presenta un alto nivel de claridad, ha sido sustituido por una
norma de interpretación restrictiva en cuanto a los efectos de la renuncia a
la obligación de saneamiento. Los alcances de la misma serán, pues, los
que surjan del tenor del contrato, estándose en caso de duda, en contra de
la disminución de la responsabilidad.
Probablemente, la práctica arroje resultados similares a aquellos que
encierra el sistema actual, pero sin lugar a dudas, hubiera sido positivo
mantenerlo expresamente, por su claridad y lo afianzado que se encuentra
en nuestra cultura jurídica"(48).
 Tal como surge del último párrafo del art. 1037 del Código Civil y
Comercial, las cláusulas que supriman o disminuyan la responsabilidad por
saneamiento deben ser interpretadas restrictivamente.
La regulación del art. 1037 es una norma innecesaria porque ya está
prevista respecto de cualquier renuncia(49)en el art. 948 que expresa:
"Prueba. La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los
actos que permiten inducirla es restrictiva".
Además se reitera el concepto nuevamente en el art. 1062 en materia
de interpretación que da pautas expresas de cómo debe realizarse, ya que
después de que el art. 1061 consagra el principio de interpretación de los
contratos de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o
debieron entender, ese artículo dicta una serie de reglas a tener en cuenta a
la hora de tener que interpretar restrictivamente lo que establecía el inc. 1º
del art. 218 del Código de Comercio.
Es que la estructura del art. 1062 comienza con "la denominada
'interpretación restrictiva', consagrando en este sentido una hermenéutica
cerrada para los casos en que así lo dispone una estipulación o disposición
legal.
La norma no resulta aplicable a los contratos de adhesión en un todo de
acuerdo con la tendencia doctrinaria y jurisprudencial a construir reglas
tendientes a proteger a la parte que se somete a las condiciones generales
predispuestas por la otra. En efecto, toda vez que en los contratos de
adhesión la declaración de una de las partes ha sido preparada por la otra,
ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en abusos; por
ejemplo, cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser
entendido a favor del adherente a las condiciones predispuestas"(50).
Por otro lado el art. 1095 del Código Civil y Comercial —cuyo texto es
casi idéntico al segundo párrafo del art. 37(51)de la Ley de Defensa del
Consumidor— establece que el contrato de consumo se interpreta en el
sentido más favorable al consumidor y que cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa, con lo cual
el Código consagra normativamente en su cuerpo orgánico el principio favor
debilis.
490. Invalidez de algunas cláusulas que suprimen o limitan la garantía
de saneamiento

a) Los antecedentes del art. 1038

No obstante que se trata de derecho disponible, no todo pacto celebrado

para suprimir o disminuir la garantía de saneamiento es válido.
El art. 1038 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone "Casos en
los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la disminución de la
responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los
siguientes casos:
a. si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o
la existencia de vicios;
b. si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente en esa actividad"(52).
La excepción tiene intendentes en los arts. 2099(53)y 2166(54)del Código
de VÉLEZ que disponían la nulidad de la convención que libere al enajenante
de responder por evicción o por vicios ocultos, respectivamente —si media
mala fe o dolo del vendedor—.
A su vez, el art. 2170 del Código de VÉLEZ, referido a los vicios
redhibitorios, disponía que el enajenante estuviera libre de responsabilidad
si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio.
Posteriormente, el art. 1002 del Proyecto de 1998 era prácticamente
idéntico, la diferencia radicaba en que este preveía un supuesto más, el cual
establecía que la supresión o disminución se tenía por no convenida si el
bien era evicto por responsabilidad del deudor de la obligación de
saneamiento.

b) Carácter de la invalidez dispuesta en el Código Civil y Comercial

 La sanción prevista es tener por no convenida la cláusula pertinente. Es
un eufemismo para referirse a la sanción de nulidad relativa. En cuanto tal
que se rige por lo dispuesto en el art. 388(55).
El supuesto es análogo al previsto en el art. 1276 para el contrato de
obra(56), en el de transporte en el art. 1292(57), en el depósito necesario en el
contrato de hotelería en el art. 1374(58), en el contrato de caja de seguridad
bancaria en el art. 1414(59)y en el contrato de cesión de posición contractual
en el art. 1639(60). Todos ellos son meras aplicaciones de la regla del art.
1038 por lo que podrían haberse evitado porque nada suman al caso.

491. Cláusulas de supresión o limitación de la garantía de saneamiento

que son inválidas

a) Enajenante que conoció o debió conocer el peligro que origina el

saneamiento (inc. a)

La regla contenida en el inc. a) dispone una solución idéntica a la del art.

2099 del Código de VÉLEZ ya analizado, aunque de la lectura de la norma
se advierte que funciona no sólo para el caso de la supresión de la garantía,
sino también para el caso su disminución.
Lo que en la redacción de VÉLEZ se expresaba como mala fe, en el
Código Civil y Comercial se describe como conocer —que es comprensivo
del dolo— y haber debido conocer —configurativo de la culpa—.
La misma expresión se utiliza en el art. 1054 del Código Civil y Comercial
de la Nación que libera al adquirente de una cosa con vicios ocultos del
cumplimiento del plazo de sesenta días para manifestar el defecto al
obligado por saneamiento, si es que el enajenante ha "conocido o debido
conocer, la existencia de los defectos".
b) Enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, si el adquirente no lo hace (inc. b)

Se trata de una aplicación de la regla del derogado art. 902(61) ahora

contenida en el art. 1725(62). Regla que por su trascendencia —ya que
podría estar tanto en la Biblia como en El Capital de Carlos Marx— merecía
estar al principio del Código Civil y Comercial.
La regla en la redacción actual dispone: "Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias".
El mayor conocimiento que otorga la habitualidad que caracteriza a una
profesión trae aparejada mayor responsabilidad en la distribución de las
consecuencias dañosas que resulten de lo actuado.
Si un filósofo vende su automóvil es probable que ignore el estado de su
mecánica salvo en los defectos que ya se han manifestado, pero si el que
vende el automóvil es un mecánico, no es aceptable creer que su
conocimiento del estado del vehículo sea comparable al del filósofo.
El artículo en comentario no se refiere exclusivamente a las profesiones
que se ejercen con título habilitante, sino a lo conocido como carácter
profesional, consistente en percibir una retribución por una actividad que se
desarrolla habitualmente.
Esa ventaja en el conocimiento de una de las partes sobre la otra se
diluye cuando ambas comparten la misma profesionalidad.
Queda comprendido v.gr. el comerciante vendedor de automóviles
usados que hace de ello profesión habitual; porque aunque él no tenga
conocimientos de mecánica del automóvil, sí los tiene de venta de autos
usados por lo que no ignora que es de buena práctica hacerlos examinar
por un mecánico antes de comprarlos (o de venderlos).
Es el mismo alcance que se atribuye a la responsabilidad por ruina de la
obra en el contrato de obra en el art. 1274 inc. a) del Cód. Civil y Comercial.
Llevado el caso al derecho del consumidor, cabe destacar que el art. 37
de la ley 24.240, sanciona con nulidad a las cláusulas abusivas, siendo una
de ellas, la que importa renuncia o restricción de los derechos del
consumidor(63). Todo lo cual concuerda con la previsión del art. 1119 del
Código Civil y Comercial(64). Y en los contratos que no son de consumo pero
sí se celebran por adhesión a cláusulas predispuestas en el art. 988 inc. b)
también se sanciona con nulidad a la renuncia.
Por último, al no existir en el Código Civil y Comercial una norma tan
clara como la del art. 2100 del derogado Código Civil(65), pareciera que el
enajenante no tendría responsabilidad alguna —yendo contra el sentido de
justicia que debe imperar al realizar la interpretación normativa — lo cual de
ningún modo podría ser así, debiendo interpretarse en el sentido de que el
enajenante no deberá responder por los daños y perjuicios derivados pero
siempre tendrá que devolver el precio recibido del adquirente.

§ 64. § ACCIONES A LAS QUE FACULTA EL SANEAMIENTO

492. Efectos de la responsabilidad por saneamiento

El saneamiento constituye una garantía que se otorga a los adquirentes a

título oneroso, y al adquirente a título gratuito en el caso del art. 1035. Si por
ocurrir el evento que la desencadena debe hacerse efectiva la garantía, el
adquirente garantizado tiene varios cursos de acción señalados en el art.
1039 —tomado del art. 1003 del Proyecto de 1998— que expresa
"Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de
saneamiento tiene derecho a optar entre:
a. reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b. reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c. declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por
los arts. 1050 y 1057".
Se aplica dicha regla por igual a ambas especies del género garantía de
saneamiento, la evicción y de los vicios ocultos, conforme lo establece el
art. 1034 que dispone: "Garantías comprendidas en la obligación de
saneamiento. El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios
ocultos conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas
especiales".
La opción recae el cabeza del titular de la garantía de saneamiento, es
decir, el adquirente.

493. Quid del ejercicio de las acciones

¿Existe una jerarquía entre los incisos del art. 1039 que obligue a recurrir
a los precedentes antes que los consecuentes? Aunque no se establece
ninguna jerarquía entre los incisos, por lo que el acreedor del saneamiento
podría optar directamente por cualquiera de ellos pues no prescriben
soluciones en subsidio unas de otras, el principio de conservación de los
actos jurídicos y los contratos parece requerir que al menos el primer inciso
debe constituir la opción primaria del acreedor por saneamiento, como
parece exigirlo el art. 730 en materia de facultades del acreedor ante
el incumplimiento de las obligaciones. Si no fuese posible para el deudor del
saneamiento, sanear la evicción o los vicios ocultos, quedarían expeditas
sucesivamente las opciones de los incs. b) y c) del art. 1039, pues reclamar
un bien análogo si lo prometido es fungible también satisface el objeto
originario del contrato, por la calidad que se sigue del carácter fungible en el
que las cosas sólo pueden distinguirse por su peso cantidad o medida o,
como expresa el art. 232 del Código Civil y Comercial de la Nación: "Son
cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a
otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la
misma calidad y en igual cantidad".
¿Podría al adquirente renunciar a alguna de ellas v.gr. pactando que no
recurrirá a la resolución del contrato? Esta posibilidad que suele verse con
frecuencia en el campo del derecho del consumidor mediante el uso de la
cláusula de adhesión en la que el comerciante prescribe que en ningún caso
se devolverá el dinero sino que en caso de procederse a la devolución se
cambiará el producto por otro de similar valor, objetable en el marco tuitivo
del derecho del consumo, no parece merecer objeciones fuera de ese
ámbito. Sería una renuncia a utilizar el inc. c) del art. 1039, no objetable.
¿El titular de las acciones debe justificar recurrir a un inciso determinado
demostrando (o al menos invocando) que no resulta satisfactorias las
soluciones del los incisos que preceden? La respuesta es negativa, él es el
único juez de la satisfacción del interés que le llevó a contratar de modo que
sólo a él incumbe la motivación para ejercer una u otra acción de las del art.
1039.
¿En todos los casos se habilitan cualquiera de las tres acciones o hay
algunas que en determinados casos resultan inconducentes? El inc. b)
que autoriza a la sustitución, como lo expresa el mismo inciso, sólo se
aplica a las cosas fungibles. Pero además, en algunas circunstancias hay
acciones que no conducen a nada. V.gr. de nada serviría que se intente
subsanar vicios ocultos en una antigüedad histórica, porque aunque se
repare por un restaurador su valor, se encontrará siempre disminuido, a la
par que por ser única no es sustituible.
También el mismo inc. c) prohíbe la acción de resolución en dos
circunstancias: respecto a la evicción cuando el adquirente prescribe
adquisitivamente (art. 1050) y respecto a los vicios ocultos si el defecto es
subsanable (art. 1057).

494. Primera acción: saneamiento en especie (inc. a)

Procura el cumplimiento in natura de la obligación(66), ya sea que se trate
de evicción o vicios ocultos(67). Para el primer caso se faculta al acreedor a
solicitar al deudor de la obligación el saneamiento del título, con lo cual, "se
le reconoce al adquirente una acción por cumplimiento de contrato a fin de
que los subsane"(68). Idéntica solución se encuentra en el caso de los vicios
ocultos, siempre que el defecto que tenga la cosa pueda ser subsanado.
La solución es lógica y aceptada v.gr. en el art. 7.2.3 de los Principios de
UNIDROIT; art. 46.3 de la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías; en el §480 el BGB y el art. 1515
del Código Civil peruano. El Proyecto de Puerto Rico resuelve en tema en el
art. 1367(69).
Pero, aunque esta acción de saneamiento en especie es la que mejor
satisface a la causa del contrato, no es menos cierto que bajo alguna
circunstancia no es materialmente posible ejercerla como se explicó ut
supra.
Por otra parte, como sostiene CAFFERATA: "del análisis conjunto del art.
1039 con el 1049, inc. b), que requiere una sentencia o laudo para que se
produzca el derecho de resolver el contrato cuando existe la evicción,
resultaría a contrario sensu que los derechos que surgen de los incs. a) y b)
del art. 1039 pueden exigirse antes de que exista un vencimiento"(70).
Sin embargo, en materia de vicios ocultos redhibitorios, de alguna
manera al adquirente está obligado a aceptar la subsanación del defecto
(v.gr. aceptando el service ofrecido por el transmitente) si es ofrecida por el
transmitente porque en caso contrario no tendrá derecho a resolver
(art. 1057) lo que responde al principio de conservación del contrato. Aun
así, antes de resolver si el adquirente se negase a subsanar el defecto
podría recurrir a la sustitución por una cosa análoga si la adquirida fuese
fungible.

495. Segunda acción: reclamar un bien equivalente, si es fungible (inc.

b)
En este caso se faculta al acreedor a reclamar un bien equivalente, lo
que sólo será posible si la cosa es fungible. Quedan descartados
los inmuebles y —tratándose de evicción— en supuestos especiales
algunos derechos.
Es la contraprestación que suele establecer el fabricante en los bienes al
consumidor ante defectos de fábrica.
La solución implica que existan cosas equivalentes con título perfecto (en
el caso de saneamiento por evicción) o sin defectos ocultos en el caso de la
redhibición(71).
Es la misma solución que prevé el art. 1508 del Código Civil peruano
para los vicios redhibitorios.
De todos modos, ello no impedirá al acreedor accionar además por los
daños y perjuicios que la situación le ocasionase, con los límites
establecidos por el art. 1040(72).
Tampoco se requiere para este supuesto una condena judicial
precedente en perjuicio del adquirente(73).
También aquí, en materia de vicios ocultos redhibitorios, de alguna
manera el adquirente está obligado a aceptar la cosa análoga si es ofrecida
por el transmitente porque en caso contrario no tendrá derecho a resolver
(arg. art. 1057 y ppio. de conservación del contrato).

496. Tercera acción: resolver el contrato (inc. c)

En analogía con las acciones previstas en el art. 730 para el acreedor
frente al incumplimiento de la obligación que le es debida(74), el art.
1039 autoriza un último curso de acción posible: resolver el contrato.

a) Consecuencias de la resolución

El último inciso del art. 1039 del Código Civil y Comercial de la Nación
establece la posibilidad de declarar la resolución del contrato, la cual tendría
efecto retroactivo (art. 1079 inc. b), debiendo las partes restituirse lo que se
hubiesen entregado, no en consideración al contrato sino a lo que resulte de
los respectivos títulos sobre lo entregado (art. 1080, y arts. 760 y 761)
y quedando en cabeza del acreedor la acción por daños y perjuicios
(art. 1040) contra el obligado por saneamiento.
La resolución puede ser total o sólo parcial (art. 1083) lo que se hace
evidente en materia de vicios ocultos. Si la resolución es parcial debe
reducirse la contraprestación en proporción a la merma del valor ocasionado
sea por el defecto en el título (evicción), sea por el defecto en el bien (vicio
redhibitorio). La resolución parcial concilia mejor con el principio de
conservación de los actos jurídicos y del contrato.
En la evicción, la resolución parcial del contrato procede v.gr. sobre la
fracción de campo que debe soportar un usufructo reconocido por sentencia
al tercero, subsistiendo el contrato por el resto del predio.
La resolución parcial que debe ser regla por aplicación del principio de
conservación de los actos jurídicos y los contratos puede aplicarse a la
adquisición de conjuntos de cosas o de cosas divisibles (v.gr. una fracción
de campo), de suerte que pierda eficacia la parte sujeta a saneamiento y no
el resto del objeto contractual.
497. Excepciones a la acción de resolución
La facultad de resolver otorgada al acreedor del saneamiento encuentra
su límite en los casos previstos por el art. 1050, cuando por el curso de la
prescripción adquisitiva su título se sanea del vicio de evicción y en el
supuesto del art. 1057, cuando el defecto que constituye el vicio redhibitorio
es subsanable y el garante ofrece hacerlo, o por analogía ante el
ofrecimiento de sustitución de una cosa equivalente: el adquirente no podrá
resolver si el enajenante le ofrece una cosa fungible equivalente y el
adquirente no la acepta.
Cabe destacar que el derecho a resolver sólo procede en materia de
vicios ocultos ante un vicio redhibitorio, no así si el defecto es un mero vicio
oculto no redhibitorio —arts. 1056 y 1052 incs. a) y b)—.

a) Saneamiento de la evicción por prescripción adquisitiva

La primera excepción al inc. c) del art. 1039 lo constituye el saneamiento

por prescripción adquisitiva según dispone el art. 1050 que expresa:
"Prescripción adquisitiva. Cuando el derecho del adquirente se sanea por el
transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la
responsabilidad por evicción".
Atañe sólo a la evicción y no a los vicios ocultos.
Esta norma —tomada del art. 1013 del Proyecto de 1998— establece
que si el paso del tiempo tiene la virtualidad de conseguir sanear un título
que se haya transmitido con defectos, la acción de saneamiento
se extingue.
El tiempo saneó el defecto del título transmitido creando un nuevo título
originario al que no se le transmite el defecto anterior.
Esto ocurre especialmente en el caso de bienes inmuebles, donde el
adquiriente, a pesar de no contar con un título perfecto, con el curso del
paso del tiempo más la posesión prescribe el derecho.
 A partir de ese momento el título transmitido por el garante queda
saneado y por ende queda extinguida su responsabilidad por evicción.
Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años (art.
1898). También adquiere el derecho real el que posee durante diez años
una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su
nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,
siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo
régimen especial sean coincidentes (art. 1899).
Una situación análoga es la que se configura si el adquirente evicto
hereda al tercero titular del derecho. No se habilita el saneamiento si es que
el adquirente sostiene su derecho por otro título que el transmitido por
contrato (por la usucapión o por la herencia).

b) Saneamiento por subsanación del defecto

Esta excepción a la facultad de resolver del art. 1039 sólo opera respecto
de los vicios ocultos que sean redhibitorios.
Como sólo en el supuesto de que el vicio oculto sea redhibitorio —art.
1051 inc. b)— existe la facultad de resolver (art. 1056), la prohibición de
resolver en caso de rechazarse por el adquirente la posibilidad de subsanar
el defecto ofrecida por el transmitente, sólo se aplica a los vicios
redhibitorios. Los meramente ocultos no admiten la resolución y —por
ende— tampoco la excepción a hacerlo del art. 1057.
En el supuesto que el defecto sea subsanable y el transmitente —deudor
de la garantía por vicios redhibitorios— ofrezca repararlo o hacerlo reparar a
su cargo, el adquirente no tendrá derecho a resolver el contrato. A ello se
refiere el art. 1057 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone:
"Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si
el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta.
Queda a salvo la reparación de daños".
Es que "si el defecto es subsanable o la cosa reparable y el enajenante
toma a su cargo los gastos de reparación, el adquirente no tendrá acción,
porque el vicio habrá perdido gravedad, a menos que la reparación no sea
íntegra, o que no se repongan las piezas malas por otras de la misma
marca y calidad que las que tenían las originales"(75).
 Si la cosa defectuosa se destruye por caso fortuito o por culpa del
adquirente, el transmitente debe, de cualquier manera, responder por el
menor valor que tenía al momento de su destrucción a causa del vicio
redhibitorio(76), porque si bien el caso fortuito no le es imputable, sí lo es la
disminución previa del valor de la cosa.
La aplicación analógica del mismo precepto puede aplicarse para el caso
de la sustitución de una cosa equivalente si la adquirida fuese fungible: el
adquirente no podrá resolver si el enajenante le ofrece una cosa fungible
equivalente y el adquirente no la acepta.
Un principio análogo está previsto en las reglas de UNIDROIT en su art.
7.2.3 que propone: "Reparación y reemplazo de la prestación defectuosa. El
derecho al cumplimiento incluye, cuando haya lugar a ello, el derecho a
reclamar la reparación, el reemplazo u otra subsanación de la prestación
defectuosa (...)".

c) Derecho a la reparación de daños

El art. 1057 en su parte final prevé el derecho a reclamar daños y

perjuicios aunque se haya subsanado el defecto. Por ejemplo, si durante el
tiempo que la cosa se encontraba en reparación el adquirente tuvo que
efectuar gastos derivados de la no tenencia de la misma (imagínese el caso
de un automóvil usado como taxi); o cuando la cosa, si bien sirve para su
fin, sufrió una modificación. En este último caso y a través de la acción de
daños y perjuicios se podría llegar quizás a la solución económica que
brindaba con más claridad la acción estimatoria, ya que al mensurar el daño
podía pedirse una reducción del precio.
En la evicción, aunque no se pueda resolver el contrato si muda el título
del adquirente por prescripción adquisitiva (art. 1050), y aunque el Código
Civil y Comercial de la Nación nada exprese, igual que en materia de vicios
ocultos (art. 1057) debe quedar a salvo la reparación de daños, que en la
especie se reduce a las costas necesarias para obtener la sentencia de
prescripción adquisitiva. Es una mera aplicación del nemimen laedere.
El resarcimiento como acción complementaria de la de saneamiento está
prevista y regulada en el art. 1040 del Código Civil y Comercial de la Nación
que —sin embargo— restringe su procedencia cuando concurren las
circunstancias que luego se expondrán.
498. Cambio del sistema de responsabilidad por saneamiento en el
Código Civil y Comercial
El cambio de sistema explica la eliminación de la acción quanti minoris.
El sistema del Código de VÉLEZ que "admite la acción estimatoria, ha
sido modificado, ya que en este caso, el Proyecto se ha
apartado expresamente de la fuente, esto es, el art. 1003 inc. c) del
Proyecto de 1998, el cual daba la posibilidad al acreedor de la obligación de
saneamiento de declarar la resolución total o parcial del contrato, y, en los
casos de que la resolución era parcial, la contraprestación que se había
pagado, o se obligaba a pagar, se reducía en la medida en que el fallo del
título o el defecto del bien afectaran su valor. De esta forma, el Proyecto de
1998 legislaba, al tratar la resolución parcial, lo que se conoce como acción
estimatoria y que goza de predicamento indisputado en todos los sistemas
de derecho. El Proyecto actual [se refiere al Código Civil y Comercial] ha
eliminado, al modificar esta norma, la acción quanti minoris, lo que no
reviste viso alguno de razonabilidad. La alteración de una solución tan
pacífica y favorable al principio de conservación del contrato, de adoptarse,
cuando menos, debió haber sido provista de una justificación, aspecto en el
cual el proyecto es huérfano"(77).
Se ha pasado de un sistema de inspiración francesa al del sistema
alemán en el que la consecuencia de saneamiento conduce a la nulidad
parcial o total del contrato.
Respecto al sistema de responsabilidad estatuido por el art.
1039, CAFFERATA también sostiene que: "se ha optado por un sistema afín
con aquel del derecho alemán, en el cual, (...) la garantía de evicción y por
vicios redhibitorios anteriores no se entiende como una obligación separada
de la de entregar la cosa o transmitir el derecho, sino que forma parte de
esta obligación principal de transferir un derecho sin vicios de ninguna
índole, por lo que, ante su incumplimiento inobservancia, se le confieren al
acreedor las opciones generales que otorga el incumplimiento
obligacional"(78).
Estas opciones generales a las que hace mención el autor citado, se
encuentran en el art. 730 del Código Civil y Comercial que son las opciones
del acreedor frente al incumplimiento del deudor, precepto equivalente al
establecido en el derogado art. 505 del Código Civil.
499. Acción complementaria por resarcimiento de daños y perjuicios
Se prevé en el art. 1040 cuyo inc. b) cambia el paradigma del sistema de
vicios ocultos y evicción que había en el Código de VÉLEZ. El artículo
referido expresa: "Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación
de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los
casos previstos en el art. 1039, excepto:
a. si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o
la existencia de vicios;
b. si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o
la existencia de vicios;
c. si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d. si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
La exención de responsabilidad por daños prevista en los incs. a) y b) no
puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente
también se desempeñe profesionalmente en esa actividad".
La primera parte del artículo —que está tomado del art. 1004 del
Proyecto de 1998— establece el principio general, como aplicación de la
regla alterum non laedere, que el acreedor de la obligación de saneamiento
tiene la posibilidad de adicionar a las opciones provistas por el art. 1039, el
pago de los daños y perjuicios que hubiese sufrido a raíz del vicio jurídico o
material del bien adquirido.
Desde luego que en caso de demandar por daños, la acción de
resarcimiento se rige por las reglas generales, debiendo probar la existencia
y magnitud del perjuicio sufrido.
Esta acción debe distinguirse de la acción de resarcimiento de daños y
perjuicios prevista en subsidio de la prestación principal debida en razón de
la resolución del contrato autorizada del inc. c) del art. 1039, regulada en el
art. 1082 que acompaña a la de resolución como consecuencia adicional.
Si se resuelve el contrato en virtud de la previsión del art. 1039 inc. c)
corresponde la acción accesoria de daños de los arts. 1082(79) y 1078 inc.
e)(80); y si el contrato queda vigente por haberse procedido al saneamiento
del vicio o a la substitución del bien transmitido en los supuestos de
los incs. a) y b) del art. 1039, procede el resarcimiento del art. 1040. Ello
pese a la primacía que debe dar la especialidad de la norma establecida
para el saneamiento por sobre la general de los arts. 1082 y 1078 inc. e)
porque la amplitud de las excepciones del art. 1040 dejarían sin resarcir
muchos perjuicios que sí encuentran satisfacción en el principio general del
art. 1082 del Código Civil y Comercial de la Nación.

500. Excepciones al deber de resarcir

Sin embargo, no siempre procede la acción complementaria de
resarcimiento por saneamiento. Las excepciones al principio general
enunciado en la primera parte del art. 1040 constan en cuatro incisos que se
analizan a continuación.

a) Adquirente que conoció o debió conocer el riesgo de saneamiento

(inc. a)

La primera excepción al derecho de adicionar daños y perjuicios al

reclamo efectuado por el acreedor está prevista en el inc. a) del art. 1040 al
disponer que no habrá responsabilidad por daños y perjuicios cuando el
adquirente conoció o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia
de vicios.
Se trata de sancionar la propia torpeza; si el adquirente tuvo la
posibilidad de conocer el vicio —jurídico o material— con lo que podría
haber evitado el daño, y no lo hizo, de alguna manera es corresponsable en
la producción del daño. Por eso a su respecto se mantiene la acción de
saneamiento pero se evita legitimarlo para demandar los daños y perjuicios
complementarios.
Como se señaló ut supra, el Código de VÉLEZ no trató en forma conjunta
reglas para la evicción y para los vicios ocultos, tal como lo hace el Código
Civil y Comercial para la garantía de saneamiento en general. No obstante
ello y referido a la evicción se pueden encontrar reglas similares en los arts.
1329, 2100, 2101 inc. 3º y 2106 del derogado Código Civil, mientras que el
art. 2170 del mismo Código Civil de VÉLEZ excluía cualquier tipo de
responsabilidad si el adquirente conocía los vicios ocultos o debía
conocerlos por su profesión u oficio.
Como se expresó anteriormente, lo que en la redacción de VÉLEZ se
señalaba como mala fe(81), en el Código Civil y Comercial se describe como
conocer —que es comprensivo del dolo— y haber debido conocer (y no
haberlo hecho) —configurativo de la culpa—. La misma expresión se utiliza
en el art. 1054(82) que libera al adquirente de una cosa con vicios ocultos del
cumplimiento del plazo de sesenta días para reclamar por el defecto al
obligado por saneamiento.

b) Enajenante que no conoció, ni pudo conocer el peligro del vicio (inc.

b)

La segunda excepción concurre cuando el enajenante no conoció ni pudo

haber conocido el peligro de la evicción o la existencia de vicios. Es la
solución del derogado art. 2173 del Código Civil.
La prueba de que el enajenante no conoció ni pudo conocer el peligro de
la evicción o la existencia de vicios, desde luego, le corresponde a éste que
es quien pretende eximirse de la acción por daños.
Pero además, la solución debería distinguir entre evicción y vicios
ocultos.
En caso de evicción, el transmitente debería responder siempre porque
debió conocer el defecto jurídico en el título que transmitía, puesto que la
ley se reputa conocida por todos.
Diferente debería ser la solución en materia de vicios ocultos, si el
transmitente actuó con dolo debería responder por daños(83), ocultar el
defecto es una acción dolosa, en cambio, sí es más probable la situación en
la que no haya podido conocer el defecto en el bien transmitido pues el vicio
por definición es oculto, y es oculto para todos, incluso para el mismo dueño
o enajenante.
Este precepto aplicado a la evicción no genera problema alguno, pero
referido a la redhibición cambia el paradigma pues introduce una pauta
subjetiva contraria inexistente en el Código Civil de VÉLEZ en el que en la
redhibición la conducta del garante era intrascendente pues
(84)
respondía aunque no sepa de la existencia del defecto . El Código Civil
español también recibe la solución de VÉLEZ en su art. 1485, la actitud
subjetiva del garante es indiferente.

c) Enajenación aleatoria (inc. c)

De la interpretación armónica de los arts. 1039 y 1040 cabe entender que

en los negocios en los que el adquirente acepta la transmisión del bien
asumiendo el riesgo de ser vencido por evicción, no tendría derecho a
reclamar los daños y perjuicios derivados de la evicción sufrida, pero sí a
reclamar o el cumplimiento in natura, la entrega de otra cosa (si la evicta o
fallada era fungible) o la resolución del contrato con la entrega del precio y
el resarcimiento de los arts. 1082 y 1078 inc. e), que en tal caso será
disminuido porque el monto mismo de la operación seguramente se habrá
visto inicialmente reducido a consecuencia del carácter aleatorio asumido
por el adquirente.
Cabe considerar también que en este caso, en la circunstancia de
acordarse una enajenación onerosa con asunción del riesgo de parte de
evicción o redhibición por el adquirente también se ha visto reducido el
precio pagado por la misma(85).
De todos modos, el carácter aleatorio de la adquisición —el riesgo del
adquirente al que se refiere el inc. c) del art. 1040— debe resultar en
forma expresa y clara del contrato porque en definitiva configura la renuncia
a una de las consecuencias del saneamiento. Y como renuncia que es debe
ser interpretada restrictivamente.
Además habría que analizar de ser necesario, si existió vicio de lesión.

d) Adquisición en subasta judicial o administrativa (inc. d)

La exención de responsabilidad respecto de los daños y perjuicios

concurre tanto en supuestos de evicción como en el caso de vicios
ocultos —si la enajenación se produjo en una subasta organizada y
supervisada por el poder público—(86).
La solución dada por este inciso —excluir de la acción por daños al
adquirente por subasta— ya se seguía del art. 2122 del Código de VÉLEZ(87),
en el que, en el caso de adquisición en remate judicial, el enajenante no
respondía por evicción, y —por ende— tampoco por el resarcimiento de la
evicción.
El Código Civil, en el caso de vicios ocultos, liberaba en el art. 2171(88) de
toda responsabilidad al enajenante (inclusive la devolución del saldo del
precio), mientras que el Código Civil y Comercial de la Nación sólo libera de
la acción resarcimiento de daños.

e) Conocimiento presumido por la profesionalidad

Las exenciones de responsabilidad del referido art. 1040 del Código Civil
y Comercial de la Nación no proceden si el enajenante actúa
profesionalmente en esa actividad porque tal situación hace presumir su
conocimiento.
El párrafo final del art. 1040, en consonancia con el art. 1038, establece
que las excepciones de los incs. a) y b) del primero no se aplican en el caso
de que el enajenante actúe profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente en dicha actividad.
Se trata también de la reiteración de la regla de valoración de conductas
del art. 1725 del Cód. Civil y Comercial tomado del art. 902 del Código
de VÉLEZ, entendiéndose que no se refiere exclusivamente a las profesiones
que se ejercen con título habilitante, sino al profesional que resulta de
percibir una retribución por una actividad habitual. Y que esa ventaja en el
conocimiento de una de las partes sobre la otra se compensa cuando
ambas lo tienen.
Coincide con la previsión del art. 1484 del Cód. Civil español, 1504 del
Cód. Civil peruano, 1373 del Cód. de Puerto Rico y art. 1382 de la Pte. Gral.
de los Contratos en el Proyecto para este país(89).
501. El saneamiento en contratos con pluralidad de bienes
Es posible que el contrato verse sobre varios objetos de igual o distinta
especie, pero que el saneamiento deba efectuarse únicamente sobre alguno
de ellos —no sobre todos— sea a causa de haberse producido la evicción o
verse afectado por un defecto material que permanecía oculto.
El Código Civil y Comercial de la Nación hace una aplicación de las
reglas de divisibilidad de las obligaciones al caso de saneamiento por
enajenación de pluralidad de bienes en el art. 1041 —tomado del art. 1005
del Proyecto de 1998— más allá de lo establecido por el art. 228 del Código
Civil y Comercial(90).
El art. 1041 dispone: "Pluralidad de bienes. En los casos en que la
responsabilidad por saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes
se aplican las siguientes reglas:
a. si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;
b. si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido
una contraprestación única.
En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias".
Si los bienes fueron enajenados como un conjunto, la garantía de
saneamiento será indivisible (inc. a). Consecuencia de ello es que si un bien
objeto de ese conjunto tiene un vicio oculto o resulta afectado por evicción,
las reglas sobre la responsabilidad del obligado por saneamiento se aplican
a todos aquellos bienes y no sólo al bien "vicioso". Es el caso de las
universalidades sean de hecho o de derecho.
Al contrario de ello, el inc. b) establece que si fueron enajenados
separadamente, la obligación es divisible aunque hubiese habido una
contraprestación única.
Por último, la parte final del artículo establece que para el caso que
corresponda rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias
(reguladas por el art. 230 del Código Civil y Comercial)(91).
Corresponde entender que la remisión a las reglas sobre la accesoriedad
de las cosas es para que en el caso de tratarse de una obligación divisible
(aunque se haya pagado un único precio por todo) las cosas accesorias
sigan a la principal de suerte que, si procede la resolución y restitución de la
principal, le siga su accesoria.
La regla se aplica tanto a los supuestos de accesión física como de
accesión funcional en la que aunque la cosa no se encuentra materialmente
vinculada, su razón de ser la subordina a la principal(92).
Como la enajenación onerosa puede ser tanto de cosas como de bienes,
y ser tanto cosas como bienes los objetos sujetos a saneamiento, queda sin
resolver —en estricto sentido— la enajenación de pluralidad de bienes en
sentido estricto que, aunque no referida expresamente, subsiste en el
Código Civil y Comercial(93).

502. El saneamiento en obligaciones concurrentes

Así como puede existir enajenación de pluralidad de bienes mediante un
único contrato, también puede concurrir pluralidad de enajenantes
sucesivos o simultáneos.
El tema está resuelto en el art. 1042 del Código Civil y Comercial de la
Nación(94). La regla, que proviene del art. 1006 del Proyecto de 1998,
establece que quienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud de
enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes.
Las obligaciones concurrentes fueron incorporadas por el Código Civil y
Comercial en los arts. 1751(95) y 850(96), que las señala como aquellas en las
que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes.
En realidad se trata de las obligaciones in solidum en las que, al decir
de BORDA, "los vínculos que unen al acreedor con los deudores son
totalmente independientes"(97).

a) El saneamiento en el caso de transmisiones sucesivas

En este caso los distintos enajenantes son obligados concurrentes

respecto de la obligación de saneamiento, lo que significa que deben al
adquirente su totalidad, pero a partir de causas diferentes, como son las
derivadas de los distintos contratos onerosos que han celebrado.
El disponerse sobre los efectos de las obligaciones concurrentes, el art.
851 inc. h) dispone que "la acción de contribución del deudor que paga la
deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones
causales que originan la concurrencia".
Explica CAFFERATA: "Como esas relaciones causales son, precisamente,
los contratos onerosos celebrados sucesivamente, el primero en la cadena
de transmisiones garantizará por evicción a todos los posteriores y no podrá
reclamar contribución de ninguno de ellos, mientras que el transmitente
posterior, podrá reclamar la restitución íntegra de aquel enajenante anterior
con respecto al cual le compete la garantía de evicción"(98).

b) El saneamiento en el caso de transmisiones simultáneas

La solución dada por el Código Civil y Comercial para el caso de

enajenación simultánea de un bien por varios copropietarios que deben
responder por saneamiento, es que cada uno de ellos lo hace en proporción
a su cuota parte indivisa(99) a excepción de que hayan pactado la
solidaridad, donde cada uno de ellos tendría la obligación de responder por
el todo en caso de que el acreedor dirija su acción contra uno solo de
ellos —art. 835 inc. a)—(100).
Una vez saldado el saneamiento, los concurrentes tienen acción de
contribución en los términos del art. 840(101).
La cuota de contribución de cada deudor concurrente se regula por lo
pactado entre ellos, antes o después del pago al acreedor del saneamiento,
o por lo establecido por la fuente y la finalidad de la obligación o la causa de
la responsabilidad; o por las relaciones de los interesados entre sí; o por
otras circunstancias, según lo prescribe el art. 841 del Código Civil y
Comercial de la Nación(102).
Si no se establece la proporcionalidad deben contribuir por partes
iguales; y si uno de ellos es insolvente su parte es cubierta por todos los
obligados (art. 842).
503. Error o ignorancia del obligado al saneamiento
Quien adeuda la obligación de saneamiento no puede invocar que
ignoraba el vicio —sea jurídico o material— que adolecía el bien, para
sustraerse de su responsabilidad y por ende de su deber de responder por
evicción o vicios ocultos. La norma contenida en el art. 1043 —tomada del
art. 1007 del Proyecto de 1998— prescribe "Ignorancia o error. El obligado
al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación
en contrario".
Sin embargo, el Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de que las
partes hayan acordado con el acreedor del saneamiento la posibilidad
de invocar su ignorancia o error para evitar responder.
De cualquier manera hay que considerar que según el juego de los arts.
1039 y 1040 el deudor de la obligación siempre debería devolver el
precio, aun en el caso que contempla el art. 1043.
Esta norma entra en franca colisión con el art. 1038 inc. a) del Código
Civil y Comercial de la Nación que al tratar sobre las cláusulas de supresión
o limitación de la garantía de saneamiento, dispone que no se tendrán en
cuenta "si el enajenante conoció o debió conocer el peligro de evicción o
la existencia de vicios". De modo que el art. 1038 inc. a) no admite cláusulas
para casos donde haya habido error o ignorancia (ya que debió conocer)
mientras que el art. 1043 permite pactarla.
En todo caso, el error invocable por el enajenante es de hecho y debe
reunir los caracteres de los arts. 265 y 266 en cuanto debe ser esencial
(art. 267) y reconocible —no reconocido— por el adquirente, pues debe
asumirse que el error dispensable contractualmente no puede ser
cualquiera.
Pero, sobre todo, queda excluido el error de derecho (art. 8º del Código
Civil y Comercial de la Nación).

§ 65. RESPONSABILIDAD POR EVICCIÓN

504. Concepto de evicción
El enajenante de una cosa no sólo debe entregarla y transmitir el dominio
si no que tiene otra obligación fundamental, que es darle al comprador la
seguridad de que no va a ser turbado en su dominio y que, si en cualquier
momento lo pierde por ser vencido en juicio, él acudirá en auxilio jurídico del
título transmitido y asumirá las consecuencias que dicha desposesión traiga
aparejada, ya que de otro modo el adquirente habría entregado el precio y
no habría recibido el derecho sobre la cosa, configurándose una situación
de injusticia.
Lo mismo respecto de la transmisión de derechos, siempre a título
oneroso. Sintéticamente, la garantía de evicción consiste en que el
vendedor está obligado a garantizar la legitimidad del derecho que
transmite; debiendo "asegurar al comprador que su título era bueno y que
nadie podrá perturbarlo en el goce de la cosa alegando sobre ella un mejor
derecho"(103).
La palabra evicción, deriva del latín evictio, que a su vez deriva del
verbo evincere (sacar de la posesión jurídicamente) formado por "el
prefijo e (asimilación de ex, 'fuera de', 'procedente de', 'fin de una acción')
y vincere (vencer). La desinencia 'cion' representa la acción del verbo
originario y su resultado o efecto"(104). Así "evicto" es el vencido.
Ya en el Código Civil de VÉLEZ, la palabra "evicción", que en un
comienzo significó desposesión por medio de sentencia judicial, en un
sentido más amplio expresa toda especie de pérdida, de turbación o de
perjuicio que sufre el que adquirió la cosa(105).

505. El alcance de la garantía de evicción en el Código de Vélez

El concepto de evicción en el Código Civil de VÉLEZ Sarsfield resultaba
del derogado art. 2091 que disponía: "Habrá evicción, en virtud de sentencia
y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por
título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o
sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce, o posesión de la
cosa. Pero no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de
hecho, ni aun en razón de las turbaciones de derecho, procedentes de la
ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de
pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce,
cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenación".
El punto en cuestión se encuentra referido a si era necesario —para que
la garantía de evicción actúe— que se haya esgrimido una pretensión
judicial por parte de un tercero.
Para hacer efectiva la garantía se sostuvo que era requerible que el
turbador dedujese una pretensión judicial(106).
Quienes afirmaban que la garantía de evicción sólo se tornaba operativa
ante un reclamo judicial posiblemente apoyaban su postura en la nota
de VÉLEZ al art. 2089 del Código Civil, donde el Codificador, siguiendo las
enseñanzas de MAYNZ, sostuvo que la palabra "evicción" en su acepción
etimológica, expresa la idea de desposesión a consecuencia de una
sentencia judicial.
Pero, en esa misma nota y apoyado en DEMOLOMBE, VÉLEZ sostuvo que
"desde mucho tiempo (...) la palabra evicción ha cesado de tener en la
ciencia y en la práctica la acepción limitada que antes tenía y se emplea al
contrario en un sentido más extenso para designar toda especie de pérdida,
de turbación o de perjuicio, que sufra el que adquirió la cosa(107).
En consonancia con esto SPOTA - LEIVA FERNÁNDEZ explican que si bien
para que exista evicción debe ocurrir la privación del derecho patrimonial
por virtud de sentencia judicial, "existen supuestos legales de excepción en
los cuales no se requiere la sentencia judicial referida"(108). Entre otros
casos: a) Si el Estado invocando un derecho preexistente procede a la
desposesión del adquirente por propia autoridad ejecutiva, sin requerirse
sentencia judicial; b) si la evicción sobreviene por sentencia arbitral,
habiendo el enajenante prestado consentimiento al compromiso arbitral; c)
si el adquirente reconoce el derecho del tercero, admitiendo en juicio frente
al enajenante la procedencia de ese reconocimiento(109).
Lo importante es que los efectos de la turbación afecten el disfrute del
derecho transmitido(110).
Por último, el mismo Código de VÉLEZ, al analizar las obligaciones del
vendedor y del comprador da pautas de que existe una garantía más allá de
la promoción o no de juicio por parte del tercero.
Así el derogado art. 1425 establecía que si el comprador tuviese motivos
fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa, o por cualquier
acción real, puede suspender el pago del precio. También el derogado art.
1413 permitía que se provoque la resolución del contrato cuando no se
pudiese sanear el título en el mismo momento.

506. La garantía de evicción en el Código Civil y Comercial

El contenido y alcance de la evicción en el Código Civil y Comercial de la
Nación están previstos en el art. 1044 que dispone: "Contenido de la
responsabilidad por evicción. La responsabilidad por evicción asegura
la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:
a. toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por
causa anterior o contemporánea a la adquisición;
b. los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la
propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a
especificaciones suministradas por el adquirente;
c. las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.
La norma proviene del art. 1008 del Proyecto de 1998 al que se le ha
suprimido el inc. b)(111).

507. Turbación de derecho, total o parcial, por causa anterior o

contemporánea a la adquisición (inc. a)
Para que haya evicción deben concurrir una turbación de derecho, sea
total o parcial de causa anterior o coetánea a la transmisión.

a) Concepto de turbación. Las expresiones "relación de poder" y

"relación real"
 Según el Diccionario de la Real Academia Española, "turbar" es "Alterar
o interrumpir el estado o curso natural de algo". En derecho, ese "algo" que
se turba es el goce pacífico del derecho sobre la cosa o bien adquirido a
título oneroso(112).
Sin embargo el concepto llevado a la defensa de las relaciones reales
que el Código Civil y Comercial de la Nación de poder (posesión,
cuasiposesión, tenencia y yuxtaposición) abarca no sólo a la turbación —
que es cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta— sino
también al desapoderamiento, cuando los actos tienen el efecto de excluir
absolutamente al poseedor (art. 2238 del Código Civil y Comercial de la
Nación).
Cabe hacer una referencia tangencial al uso de la expresión "relación de
poder" asumida por el Código Civil y Comercial de la Nación. En la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo se usa en
cuatro oportunidades esa expresión; la primera(113)en el marco de la
restitución de un menor solicitada durante una guarda preadoptiva; la
segunda, cuando una persona privada de su libertad interpuso hábeas
corpus por considerar que el Servicio Penitenciario Federal había agravado
ilegalmente sus condiciones de detención, en cuanto se le obliga a entregar
abiertas las cartas que se propone despachar(114). Incluso luego de 2012 lo
utiliza como situación de supremacía fáctica en una cuestión de género en
2014(115).
Como se advierte, ninguna contiene referencia alguna a la posesión,
tenencia o yuxtaposición de una cosa.
En cambio, la expresión "relación real" utilizada más de veinte veces en
el Proyecto de 1998, y en los títulos del Libro Quinto, Título XIV, Cap. 1º,
Seccs. Primera y Cuarta, en normas reglamentarias, ha sido utilizada
con exactitud por la misma Corte Suprema de Justicia en varias
oportunidades(116), Tribunales Superiores de Provincias(117)y
en innumerables oportunidades por los demás tribunales federales(118) y por
las Cámaras Nacionales de Apelaciones(119) y Cámaras de Apelaciones
Provinciales(120).
No existe ventaja alguna ni mayor precisión en el uso de la expresión
"relación de poder" en sustitución de la tradicional "relación real". La nueva
terminología legal está divorciada de la jurisprudencia la doctrina(121) y la
legislación(122) como lo demuestra el mero hecho de confrontar la
jurisprudencia transcripta en nota.
b) La turbación puede provenir de un reclamo judicial o extrajudicial

Volviendo al tema de la turbación que habilita el saneamiento por

evicción, según se vio ut supra, el Código Civil y Comercial utiliza, al igual
que el art. 2091 del Código de VÉLEZ, la expresión "turbación de
derecho"(123), la cual, siguiendo la nota del art. 2091, se refiere a una
demanda ya sea judicial o extrajudicial. La expresión
"demanda extrajudicial" debe entenderse en el sentido de
reclamo extrajudicial; "demanda" en el sentido de exigencia, no de acción
procesal.

c) La turbación debe ser de derecho

Quedan excluidas —expresaba VÉLEZ — "las turbaciones de hecho, por

las cuales un tercero sin pretender ningún derecho, ejerce actos indebidos,
como si pasase por el fundo del propietario, la garantía entonces está en la
ley misma, y el propietario debe dirigirse contra el autor de las vías de
hecho"(124), no contra el enajenante.
Aunque la mera turbación de hecho no produce turbación apta para
ocasionar evicción, constituye una excepción la turbación de hecho
realizada por el propio obligado al saneamiento que sí resulta apta para
pone en marcha la garantía.
Pero la evicción se produce luego de la turbación, cuando la demanda
del tercero que pretende tener derecho sobre la cosa adquirida es declarada
admisible por una sentencia(125).

d) La turbación, por regla, debe ser anterior o simultánea a la

enajenación
 El requisito consistente en que la causa de la turbación sea anterior o
simultánea a la enajenación se justifica porque es por lo que cobra el
enajenante y no por turbaciones posteriores a la transmisión del bien.
Queda a salvo el caso de la prescripción adquisitiva en curso, que luego
se referirá.

e) La turbación puede afectar todo o parte del derecho transmitido

La turbación puede ser total o parcial. Es parcial v.gr. si se promueve la

reivindicación de una parte del inmueble(126), o afecta la plenitud del derecho
transmitido como si se dedujese acción para el reconocimiento de una
servidumbre de tránsito(127), o por la aparición de cargas ocultas(128). La
omisión de considerar en este artículo el supuesto contenido en el Proyecto
de 1998 referido a las cargas reales y las obligaciones propter
rem cuya existencia no le manifestó el enajenante al adquirente, no debe
significar que el supuesto no está amparado sino que debe
considerárselo incluido en la turbación que afecte parcialmente el derecho
transmitido.

508. Reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la

propiedad intelectual o industrial
Los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la
propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a
especificaciones suministradas por el adquirente (art. 1044, inc. b)
Respecto a esto se dijo que "Procede la garantía de evicción en los
reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la
propiedad industrial o intelectual, a menos que el enajenante se haya
ajustado a especificaciones suministradas por el adquirente. Este aspecto
considerado por ALTERINI(129), y LORENZETTI(130) ya está específicamente
regulado por el art. 42 de la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765)"(131). La norma
referida expresa: "1. El vendedor deberá entregar las mercaderías de
cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero basados en la
propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o
no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato,
siempre que los derechos o pretensiones se basen en la
propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual: a) En virtud de la
ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las mercaderías, si
las partes hubieren previsto en el momento de la celebración del contrato
que las mercaderías se revenderían o utilizarán en ese Estado, b) En
cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador
tenga su establecimiento.
La obligación de vendedor conforme al párrafo precedente no
se extenderá a los casos en que: a) En el momento de la celebración del
contrato, el comprador conociera o no hubiera podido ignorar la existencia
del derecho o de la pretensión; o
b) El derecho o la pretensión resulten de haberse ajustado el vendedor a
fórmulas, diseños y dibujos técnicos o a otras especificaciones análogas
proporcionados por el comprador".
La ley 22.765incorporó —al menos— dos errores. El primero, en el art.
2º, al que le faltaba la palabra "no", defecto que hubo de ser rectificado por
la fe de erratas publicada el día 27/10/1988. Y el segundo, en el presente
art. 42 en el que falta la palabra "libres"(132), lo que no ha sido detectado ni
solucionado por el Digesto Jurídico Argentino, lo que una vez más
demuestra su inutilidad y mero valor propagandístico(133).

509. Turbaciones de hecho causadas por el propio transmitente (art.

1044, inc. c).
Si bien la garantía de evicción se aplica a turbaciones de derecho y no de
hecho, ya que de ser turbado de hecho en el uso y goce del bien por
cualquier tercero, el adquirente tiene los remedios que el ordenamiento
jurídico proporciona; excepcionalmente sí se aplican las reglas de
saneamiento a la turbación de hecho producida por el propio enajenante, ya
que justamente quien debe la garantía no puede con sus actos vulnerarla.
510. Situaciones excluidas de la garantía de saneamiento por evicción
La garantía de evicción no es absoluta y por ende excluye ciertos
supuestos que el Código Civil y Comercial de la Nación enumera en los
tres incisos del 1045. La norma proviene del art. 1009 del Proyecto de 1998,
y respecto de los incs. b) y c) ver los arts. 2091 y 2095 del Código Civil
de VÉLEZ SARSFIELD(134).
El artículo referido dispone: "Exclusiones. La responsabilidad por
evicción no comprende:
a. las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al
transmitente;
b. las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;
c. la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la
transferencia, y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede
apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico
desproporcionado".
A continuación se trata cada uno de los supuestos excluidos.

a) Turbación de hecho causada por tercero ajeno a transmitente (art.

1045, inc. a)

Del análisis del art. 1044 resulta que el enajenante sólo responde por
evicción en el caso de que se produzcan turbaciones de derecho y no así
cuando estas sean de hecho (con la sola excepción del caso que sea el
mismo garante quien produzca la turbación de facto) lo cual a es a todas
luces lógico ya que el adquirente cuenta para enfrentar las turbaciones de
hecho con las herramientas que el ordenamiento jurídico pone a su
disposición para estos casos.
Como bien lo remarca BORDA "es indispensable que se trate de una
perturbación de derecho, es decir, fundada en una causa jurídica; el
vendedor no garantiza jamás contra las turbaciones de hecho de los
terceros (...). Contra ellas, el comprador tiene a su disposición remedios
policiales y judiciales (interdictos, querellas criminales); pero el vendedor no
puede asumir el papel de defensor del nuevo propietario contra las
agresiones de hecho de que sea víctima"(135).
Es que, de lo contrario, el adquirente nunca llegaría a la autonomía que
implica el ejercicio de un derecho real, en el que el titular no depende de la
actividad de nadie para disfrutar su derecho, sino que siempre quedaría
supeditado el disfrute de la cosa adquirida a la defensa de la contraparte
contractual que es el enajenante.
Aunque el art. 1045 excluye del saneamiento a las turbaciones de hecho
causadas por terceros, no se consideran terceros aquellos por los que el
enajenante debe responder en los términos del art. 1753(136).
Por ende, no quedan excluidos del saneamiento los casos de turbación
de hecho efectuados por los dependientes del enajenante, que es su
principal(137). Tampoco quedan excluidos los actos de turbación de hecho
realizados por los hijos bajo patria potestad del enajenante (art. 1754) si
habitan con ellos(138), ni los realizados por los actos de pupilos y
representados de los enajenantes que son delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental como los tutores y los curadores (art. 1756)(139).

b) Turbación de derecho proveniente de una disposición legal (art.

1045, inc. b)

AUBRY y RAU entendieron que la turbación efectuada por un acto

legislativo —no simplemente emanada del Poder Legislativo sino originada
en una norma jurídica dictada por el Poder Legislativo en ejercicio de sus
funciones legislativas— no configura turbación que habilite el
saneamiento(140).
VÉLEZ SARSFIELD siguió ese criterio en la parte final de su art. 2091: "(...)
no habrá lugar a la garantía (de evicción), (...) ni aún en razón de las
turbaciones de derecho, procedentes de la ley o establecidas de una
manera aparente por el hecho del hombre o de pretensiones formadas en
virtud de un derecho real o personal de goce cuya existencia era conocida
al tiempo de la enajenación".
El Código Civil y Comercial de la Nación mantiene ese criterio
pues excluye a las turbaciones de derecho provenientes de una disposición
legal; comprendiéndose por disposición legal cualquier norma, de cualquier
jerarquía, emanada del Estado, sea nacional, provincial o municipal en
cualquiera de sus tres poderes, Ejecutivo. Legislativo o Judicial, sea una
norma general o particular.
Con lo cual no configura evicción la existencia de una restricción al
dominio v.gr. de carácter administrativo como limitar la altura para edificar
que haga menos pleno el derecho del adquirente, aunque sea de causa
anterior a la enajenación.
Tampoco daría derecho al saneamiento por evicción un acto del Poder
Legislativo o del Poder Ejecutivo que privase al adquirente de su derecho
(expropiación) fundada en un derecho preexistente o sobre una prohibición
anterior, que pertenece al Estado declarar, o hacer respetar(141).

c) Turbación por el reconocimiento de un derecho de origen anterior a

la transferencia, y consolidado posteriormente (art. 1045, inc. c).
Facultades del tribunal

Por regla, la causa que genera la evicción debe originarse antes de la

enajenación. Es lo que establece el art. 1045, inc. c) del Código Civil y
Comercial de la Nación.
No constituye evicción ni autoriza saneamiento la turbación de derecho
producida con posterioridad a la adquisición a título oneroso aunque su
causa sea anterior a la misma.
Es el caso típico de la prescripción adquisitiva empezada antes de la
enajenación pero consolidada después que proviene de la obra
de AUBRY y RAU(142).
El art. 2095 del Código de VÉLEZ contenía una disposición similar a la
del inc. c) del art. 1045 del Código Civil y Comercial de la Nación, que
establecía "Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido
posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior,
los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y
resolver la cuestión". La nota a dicho artículo es esclarecedora y merece ser
transcripta al pie(143).
El enajenante puede lícitamente interrumpir la usucapión para cubrirse
de futuras responsabilidades; mientras que el adquirente, por su parte, si
conocía el peligro de esa usucapión, incurre en negligencia al no procurar
la interrupción de su curso, así como en no convenir nada al respecto, por lo
que debería caducar la garantía de evicción. En el mismo sentido se
pronunciaba BIBILONI en la nota al art. 2208 de su Anteproyecto(144).
El tema es un poco más complejo cuando se requiere tradición para
adquirir el dominio, no así si la cosa tiene registración constitutiva (como lo
propiedad automotor). El quid consiste en que el adquirente para recibir el
dominio necesita que se le haga la tradición y recibirla, pero si la cosa
realmente esta poseída por el usucapiente en curso de adquirir, es claro
que el accipiens no pudo recibirla ni el tradensentregársela. De modo que
la expectativa del adquirente se reduce a la acción personal de saneamiento
en los términos del art. 1039 del Código Civil y Comercial de la Nación, o a
peticionar al tribunal la aplicación del art. 1045, inc. c) demostrando la
concurrencia de un desequilibrio económico desproporcionado.
Sin embargo, la solución del Código Civil y Comercial de la Nación —
igual que la de VÉLEZ— puede llevar a consagrar injusticias por lo que
ambos cuerpos legales otorgaban al magistrado facultades de apartarse de
la regla.
Mientras el derogado art. 2095 del Código Civil de VÉLEZ establecía "los
jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver
la cuestión", la norma vigente en el Código Civil y Comercial de la Nación
establece pautas objetivas en cabeza de los jueces, a los que permite
apartarse de la solución establecida por la norma en caso que exista un
desequilibrio económico desproporcionado.
El desequilibrio económico desproporcionado, debe resultar de la
comparación entre lo pagado —su valor, no a cotización nominal— y el
valor de lo que se pierde por la usucapión del tercero. Así las cosas, si se
trata de evicción parcial el juez deberá ponderar la magnitud de lo perdido
por la usucapión del tercero y si es mayor lo usucapido o una fracción
trascedente para el ejercicio del derecho transmitido, deberá habilitar el
saneamiento.
Es una excepción a la regla del art. 960 del Código Civil y Comercial de
la Nación establecida para corregir el contrato igual; que las previstas para
el caso de concurrir abuso del derecho (art. 10), lesión (art. 332), tener que
reducir intereses (art. 771), reducir cláusulas penales abusivas (art. 794),
controlar cláusulas abusivas (art. 989), excesiva onerosidad sobreviniente
(art. 1091), reducción de los honorarios en caso de desistimiento unilateral
de la obra (art. 1261), reducir las deudas en los contratos de juego y de
apuesta (art. 1610), atenuación de la responsabilidad patrimonial (art. 1742),
morigerar cláusula penal e interés moratorio (art. 1747).
511. Concepto de citación de evicción. Su finalidad
El instituto se conoce en nuestro país como "citación de
evicción", aunque gramaticalmente parece más adecuada la expresión
utilizada en el art. 1046 del Código Civil y Comercial de la Nación, que
dispone "Citación por evicción. Si un tercero demanda al adquirente en un
proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a
juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos. El
adquirente puede seguir actuando en el proceso".
El precepto tiene su fuente en el art. 1010(145) del Proyecto de 1998.
En el derogado Código Civil se aplicaba la norma del art. 2108(146) que se
transcribe en nota.
Señalan SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ que la esencia jurídica de la citación
por evicción es "el cumplimiento del deber de defensa del adquirente por el
transmitente del derecho pretendido por el tercero y la conservación de la
acción de regreso —sin perjuicio de los supuestos de excepción en que se
conserva la pretensión de regreso contra el transmitente del derecho en
favor del evicto— para el caso de no triunfar la defensa del citado y de tener
que sufrir el adquirente los efectos de la pretensión del tercero,
implicando esa acción de regreso las indemnizaciones
(147)
correspondientes" .
Las finalidades que satisface la citación son dos. La primera es cumplir
en especie con la obligación de colaborar con el adquirente demandado en
la defensa del derecho que le transmitió(148). La segunda actúa en caso de
que la defensa no prospere, y consiste en hacerle oponible el resultado del
pleito al enajenante, a fin de responsabilizarlo.
La citación en sí misma es una carga para el adquirente garantizado por
evicción, sin cuyo cumplimiento —en principio— caducará la garantía.
Y para el transmitente que garantiza de saneamiento la citación importa
una obligación de hacer consistente en concurrir a estar a derecho en el
pleito promovido por el tercero contra el adquirente y ejercer los actos de
defensa del derecho transmitido. Si el adquirente es vencido total o
parcialmente debe resarcirle.
512. La citación de evicción en el derecho vigente
Tres son los actores que deben actuar y desenvolverse para que
comience a funcionar la garantía de evicción.
En primer término, el transmitente que es el deudor de la garantía de
saneamiento por evicción; a él debe sumarse la cadena de obligados
concurrentes en los términos del art. 1042 en el caso de transmisiones
sucesivas del mismo bien.
En segundo lugar, el adquiriente que es el acreedor de la garantía de
saneamiento por evicción.
Y —finalmente— el tercero, que es quien reclama un mejor derecho
sobre la cosa transmitida a título oneroso por el transmitente al adquirente.
Aunque la garantía de evicción funciona también en supuestos de
reclamos extrajudiciales, el art. 1046 del Código Civil y Comercial de la
Nación, sólo hace referencia al supuesto que exista un juicio iniciado por el
tercero a fin de reivindicar para sí la propiedad del bien en cabeza del
adquirente o para que se reconozca alguna pretensión respecto del objeto
enajenado (servidumbre, usufructo, locación, etc.).
Este último supuesto era contemplado por el art. 2108 del Código
de VÉLEZ y no corresponde considerarlo excluido del derecho vigente
porque igualmente configura turbación.
Como la turbación también se configura ante el reclamo extrajudicial,
igualmente procede la citación por evicción frente a ese tipo de
cuestionamiento, ya que no tendría sentido esperar a la demanda judicial
para defender el derecho adquirido si es posible evitar el proceso
demostrando al tercero, en una etapa previa y extrajudicial, la solidez del
derecho transmitido. Es una aplicación del principio de economía procesal.
Bien que como no existe una previsión expresa en el ámbito procesal, el
juez debería habilitarla a partir de la concordancia entre los arts. 1044 y
1046 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Si un tercero, invocando un mejor derecho promueve un juicio contra el
adquirente a título oneroso, éste debe citar a su transmitente, quien deberá
comparecer a estar a derecho y apoyar con los elementos de juicio de que
disponga, la titularidad del derecho transmitido al demandado.
 El Código no expresa que el adquirente "debe" citar al garante, porque es
una carga para conservar su derecho, según art. 1048, inc. a), pero si el
adquirente decide usar la garantía de saneamiento y convocar al
transmitente en defensa del derecho que le transmitió, el transmitente
"debe" comparecer.
La comparecencia del transmitente citado por evicción no sustituye la
actividad defensiva del adquirente pues como expresa el art. 1046 el
adquirente puede seguir actuando en el proceso.
Realizada la citación, conforme a las reglas de procedimiento local, el
garante de evicción puede o no presentarse, siendo su postura indiferente
con respecto a la garantía que debe al adquirente. Pero comparezca o no, si
fue citado, le será oponible la sentencia recaída en el juicio con el tercero y
en caso de caer el derecho transmitido, quedarán expeditas las acciones del
art. 1039 del Código Civil y Comercial de la Nación.

513. Citación por evicción innecesaria por inútil

La citación a la que se refiere el art. 1046 del Código Civil y Comercial de
la Nación no es exigible en todos los casos para que se produzca el efecto
de oponibilidad al transmitente de la sentencia que hace caer total o
parcialmente el derecho transmitido por el citado por evicción.
La citación por evicción sólo es requerible en caso de que el derecho
transmitido sea turbado por un tercero.
Por ello, se configura una excepción, y por ende no es requerible la
citación por evicción, en el caso que el derecho transmitido sea objeto de
una turbación de derecho por el mismo transmitente o proceda de alguien
por quien él deba responder, en cuyo caso la citación es improcedente
por inútil(149).

514. Las costas judiciales del proceso de defensa del derecho

transmitido
 Establecer la carga de las costas de un proceso es materia procesal y
por ende local. Sin embargo, en un país de estructura federal como la
Argentina, los códigos de fondo suelen contener pequeños avances sobre
las autonomías provinciales con la finalidad de lograr una solución
homogénea.
Es lo que sucede respecto de las costas del proceso iniciado por el
tercero que reclama un derecho sobre el objeto transmitido por el deudor del
saneamiento.

a) Los gastos de defensa en el Código de Vélez

El art. 2117 del Código Civil establecía que aunque el adquirente del
derecho controvertido por el tercero (que es el acreedor del saneamiento)
"venciere en la demanda de que pudiere resultar la evicción, no tendría
ningún derecho contra el enajenante, ni aun para cobrar los gastos que
hubiese hecho", entendiendo los gastos como las costas del juicio.
Esta solución, que en algunos casos era justa, tenía sentido cuando la
demanda realizada por el tercero era absolutamente infundada,
encontrando su razón de ser en el hecho de no responsabilizar al garante
por las consecuencias de una demanda temeraria.
Con ello, en el régimen del Código de VÉLEZ el transmitente —deudor de
la garantía de saneamiento— sólo respondía por las costas en caso que el
acreedor del saneamiento a quien él le transmitió el derecho resultara
vencido en la demanda iniciada por el tercero y siempre y cuando haya sido
correctamente citado.
Si el enajenante ha sido correctamente citado, y no se presenta, o si
rehúsa defender al adquirente debe cargar con las costas aunque el juicio
se gane(150).

b) Los gastos de defensa en el Código Civil y Comercial

 El Código Civil y Comercial de la Nación varió sustancialmente la regla
en su art. 1047 que dispone "Gastos de defensa. El garante debe pagar al
adquirente los gastos que éste ha afrontado para la defensa de sus
derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar
ningún otro reclamo si:
a. no citó al garante al proceso;
b. citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue
vencido".
La nueva regla procede del art. 1011 propuesto en el Proyecto de 1998 al
que se le cambió lo correspondiente al actual inc. a) que en aquella
redacción expresaba "si vence en el proceso sin haberlo citado".
Los gastos a los que se refiere son las costas judiciales, por lo que no
deja de ser curioso que el mismo Código que deja el plazo de citación
deferido a las prescripciones procesales locales, regule la carga de las
costas también procesales. Aunque VÉLEZ lo haya hecho.
El nuevo sistema carga sobre el transmitente, como regla, el deber de
afrontar las costas que se hubiesen generado a raíz del juicio entablado por
el tercero, inclusive en el caso de resultar vencedor el adquirente. Ahora
bien, como toda regla, contiene dos excepciones.
La primera concurre si el transmitente no fue citado por el adquirente, en
cuyo caso está eximido de pagar las costas. Ello porque al no habérsele
dado la posibilidad de ejercer la defensa del derecho que transmitió
resulta injusto hacerlo afrontar los gastos causídicos.
Tampoco los afrontará si al ser citado por evicción se allanó y no
obstante el adquirente continuó con la defensa y fue vencido.

515. Caducidad de la garantía de saneamiento por evicción

La garantía de saneamiento, que surge en cabeza del adquirente a título
oneroso, caduca en supuestos puntuales. Es lo que el Código Civil y
Comercial de la Nación denomina "cesación de la responsabilidad" y regula
en el art. 1048 disponiendo que "En los casos en que se promueve el
proceso judicial, la responsabilidad por evicción cesa:
 a. si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el
plazo que establece la ley procesal;
b. si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente,
actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o
no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el
fallo desfavorable;
c. si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante;
o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por
no haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la
citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación
de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable
son ajustados a derecho".
La norma en cuestión —que proviene del art. 1012 Proyecto de 1998—
regula los supuestos en los que, ante la promoción de la demanda judicial
por el tercero que turba el derecho transmitido, y no obstante existir y estar
vigente la garantía de evicción del transmitente, por circunstancias
diversas —generalmente imputable a la desidia o mala fe del garantido—
caduca el derecho a reclamarla. Son situaciones en las que el adquirente
frustra la actuación del garante o perturba su propia defensa(151).

516. Caducidad por falta de citación al garante (art. 1048, inc. a)

La garantía caduca si el adquirente omite citar al garante o deja
transcurrir el plazo que establezca el procedimiento local para hacerlo.
"Cabe señalar que en el derecho romano, no sólo la garantía del
transmitente cesaba por haberse omitido la citación de evicción, sino
también en el supuesto de haber abandonado espontáneamente el
comprador la cosa, aun no mediando sentencia del juez, por considerar
afectada de un vicio de derecho la trasmisión del dominio. Pero, la extinción
de la garantía no se verificaba, en ambos supuestos, si el adquirente
brindaba la prueba de que el enajenante no habría podido evitar la pérdida
del juicio o de que era inútil oponerse al derecho del tercero"(152).
Se repite la solución que preveía el art. 2110 del Código de VÉLEZ(153).
517. Caducidad por incomparecencia del garante y actitud de mala fe
del adquirente (art. 1048, inc. b)
Se trata aquí de un proceso en el que el adquirente garantizado por
evicción procede a citar a su transmitente obligado al saneamiento, que, sin
embargo, no comparece, ante lo cual el adquirente omite de mala fe
defensas y recursos que perjudican su propia defensa con la intención que,
en definitiva, sea su transmitente quien deba responder.
La norma del inc. b) del art. 1048 reproduce la misma solución contenida
en el art. 2112 del Código de VÉLEZ(154), con una diferencia que podría
modificar el modo como se resuelvan los casos que regla.
La diferencia radica en que mientras VÉLEZ exigía que el adquiriente
haya actuado con dolo o negligencia al momento de ejercer su defensa
dentro del proceso judicial entablado por el tercero, el Código Civil y
Comercial sólo requiere mala fe, con lo cual, en principio, el adquirente
negligente a la hora de defenderse dentro del juicio mantiene vivo su
derecho contra el deudor de la garantía de evicción. Adviértase que en el
art. 1581 referido a las cartas de recomendación se utiliza la expresión
"mala fe o con negligencia", lo que hace suponer que son conceptos
diferentes y no subsumidos el segundo en el primero.
La mala fe siempre es dolosa. No hay mala fe negligente.
La solución dada por el Código Civil y Comercial si bien parece justa en
un principio, puede ocasionar más problemas que soluciones ya que será
sumamente complicado demostrar que una defensa no fue articulada o que
un recurso no fue presentado, porque el adquirente actuó con mala fe, es
decir, será difícil demostrar que no apeló (por ejemplo) porque actuando con
dolo buscó perjudicar al garante y no porque actuando negligentemente (sin
mala fe) se le venció el plazo procesal para interponer el recurso
correspondiente.
El planteo se agrava por la presunción de buena fe que requiere la
demostración de lo contrario.
Respecto a este tema BORDA considera que la prueba de ese dolo —
requerido por el Código histórico y en el presente la mala fe— será en la
práctica casi imposible y sostiene "por ello pensamos que el art. 2112 [del
Código derogado] debe aplicarse con un criterio rigurosamente restrictivo y
que sólo cuando la negligencia sea gravísima y haga sospechar una
conducta dolosa, puede considerarse extinguido el derecho a la garantía.
Tal ocurriría si se omitió oponer una prescripción ya cumplida o si el
comprador no presentó documentos que tenía en su poder y que
demostraban la bondad de su título y de sus derechos o si fue declarado
negligente en la producción de toda su prueba"(155).
No sostener las defensas pertinentes significa no ofrecer la prueba que
las sustente, dejar de contestar los traslados que se otorguen y resulten
pertinentes para sostener la defensa, dejar caer la prueba por negligencia
en producirla, no alegar de bien probado, dejar perimir la instancia de
la excepción o, en su caso, de la reconvención, etc.
A su vez el adquirente demandado por el tercero tiene la carga
de interponer todos los recursos ordinarios, no los extraordinarios, ni
locales, ni federales. Esta restricción a los recursos locales no estaba en el
art. 2012 del Código histórico por lo que se consideraba que el demandado
debía recorrer todas las instancias recursivas por inhábiles que fuesen, lo
que significaba un inútil dispendio de tiempo y dinero.
En todo caso, ahora queda claro que se trata sólo de recursos ordinarios
y que el demandado debe sostenerlos fundándolos en tiempo oportuno y en
sede adecuada. La declaración de deserción del recurso de apelación no
debe tener otro alcance que negar a los fundamentos idoneidad para
conmover los de la sentencia. En tal sentido, la sentencia de cámara que
rechazase un recurso declarándolo desierto no inhibiría la acción de
saneamiento por caducidad de la garantía(156).
El Código de VÉLEZ establecía en su art. 2112 in fine "El enajenante, sin
embargo, responderá por la evicción, si el vencido probare que era inútil
apelar o proseguir la apelación". Esta excepción está recibida ahora en el
último párrafo del art. 1048.

518. Caducidad por allanarse a la demanda o comprometer a árbitros la

cuestión (art. 1048, inc. c)
La solución brindada por el inc. c) del art. 1048 se encontraba en los arts.
2111, última parte y 2113 del Código de VÉLEZ.
 La solución es razonable. Si el adquirente, sin que nada lo obligue a ello,
saca la decisión del pleito de sus jueces naturales y lo somete a árbitros,
sin autorización del transmitente que garantiza el saneamiento, debe
entenderse que ha asumido el riesgo de tal decisión; y el transmitente no
podría ser obligado a indemnizar, porque la sentencia no ha sido dictada por
los jueces de la Constitución, que para él son los únicos que constituyen
una garantía de ecuanimidad(157).
Aclaran SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ que si bien la norma se refiere a
"árbitros" lo mismo se aplica si se sometiera el diferendo a la decisión de
amigable componedor o arbitrador ya que en uno u otro supuesto no se ha
brindado la oportunidad al enajenante de defender la validez del derecho
trasmitido ante el órgano judicial competente"(158).

519. Excepción a los supuestos de caducidad

No obstante la regla sigue siendo sostener la garantía por evicción de
modo que a su respecto las caducidades referidas deben interpretarse
restrictivamente.
Por ello, tales supuestos ceden ante la demostración de que la citación
oportuna al garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los
recursos que no dedujo o sostuvo el demandado, eran inútiles; o que el
allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho (art. 1048 in
fine); aunque, como sostienen SPOTA - LEIVA FERNÁNDEZ, tal actitud del
adquirente está sujeta a riesgos graves: "la de caducar la garantía en el
caso de no probar el evicto que la citación de dicho causante resultaba inútil
por no haber oposición justa que hacer al derecho del vencedor, es decir, a
la pretensión del tercero" y continúan "debe, pues, el evicto brindar la
prueba cabal de que aun con la intervención procesalmente oportuna del
transmitente, la pretensión accionable deducida por el tercero no hubiera
sido distintamente juzgada o, en su caso, que el reconocimiento —
aun extrajudicial— del derecho del tercero, era la única actitud procedente,
puesto que la evidencia de la justicia de la pretensión de este último no
podía negarse"(159).
El art. 1048, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación,
amplía la excepción contenida en el art. 2112 del Código Civil (referida
únicamente a la apelación) para garantizar por evicción al adquirente que no
obstante encontrarse incurso en cualquiera de los casos analizados
anteriormente, demostrase la impertinencia de la actividad que omitió o la
pertinencia de la que realizó (allanamiento, comprometer la causa a
árbitros).
Sin embargo tal excepción constituye un camino escabroso que es
preferible evitar, satisfaciendo las acciones que habilitan el saneamiento
(citar en forma y tiempo al garante, interponer los recursos ordinarios,
sostenerlos, no comprometer en árbitros, no allanarse, etc.).

520. Acción de resolución contractual ejercida por el evicto

Normalmente, el adquirente por contrato obtiene el objeto prometido en
situación de poder establecer sobre él su derecho, que es, en definitiva, por
lo que compromete su contraprestación.
La evicción se alza contra lo prometido por el transmitente y priva al
adquirente del beneficio patrimonial por el que pagó o prometió pagar. Y,
salvo que el contrato verse sobre cosas fungibles que el transmitente
ofrezca sustituir (art. 1039, inc. b), la victoria del tercero sobre el derecho
transmitido frustra definitivamente para el adquirente la posibilidad de recibir
la prestación prometida. Él no tiene otra opción que resignarse a su suerte o
resolver el contrato.
El sistema vigente se estructura en base a dos tipos de requisitos los que
deben concurrir y los que obstan a la resolución.

521. Requisitos cuya concurrencia obstan a resolver por evicción

La resolución del contrato con el enajenante se prevé como una de las
alternativas que ofrece al adquirente evicto el art. 1039 del Cód. Civil y
Comercial, inc. c). Sin embargo, declarar la resolución del contrato
constituye una acción de tal envergadura que debe ser aplicada
restrictivamente para no violentar el principio de conservación del acto
jurídico (y por ende del contrato), por lo que el derecho vigente exceptúa del
derecho del adquirente evicto a resolver el contrato en los casos previstos
por los arts. 1050 y 1057.
El primero de ellos se refiere a la prescripción adquisitiva del derecho
sobre la cosa transmitida. El razonamiento es que aunque la evicción se
haya producido no es razonable resolver el contrato si el adquirente está
protegido por otro título sobre la cosa, adquirido por la posesión y el paso
del tiempo. Ello no debe obstar al derecho del evicto a reclamar los
perjuicios (gastos, etc.) que haya debido realizar para obtener la declaración
judicial de su derecho.
Una situación análoga es la que se configura si el adquirente evicto
hereda al tercero titular del derecho.
El segundo elemento que obsta a la resolución es el previsto en el art.
1057 del Código Civil y Comercial de la Nación "Defecto subsanable. El
adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es
subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la
reparación de daños". Es un supuesto aplicable a los vicios ocultos o
defectos ocultos sobre la cosa, ajeno, por ende a la evicción.

522. Requisitos que deben concurrir para resolver por evicción

Los prevé el art. 1049 del Código Civil y Comercial de la Nación, que
dispone "Régimen de las acciones. El acreedor de la responsabilidad
dispone del derecho a declarar la resolución:
a. si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que,
de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su
contraprestación habría sido significativamente menor;
b. si una sentencia o un laudo produce la evicción".
La norma proviene del art. 1013, Proyecto de 1998.
El "acreedor de la responsabilidad" (léase "acreedor de la garantía",
"acreedor del resarcimiento") puede resolver el contrato ante dos
situaciones, la primera que concurre aun sin demanda judicial y la segunda
que requiere una decisión judicial adversa al derecho transmitido por el
garante de evicción.
a) Graves defectos del título que disminuyen en extremo su valor (art.
1049, inc. a)

En este supuesto no se requiere siquiera la previa acción de un tercero,

citación por evicción, ni condena judicial alguna en perjuicio del derecho del
adquirente evicto. Bastaría con que el adquirente advierta un defecto en el
título que afecte gravemente el valor de la cosa adquirida para estar
legitimado para resolver.
También puede concurrir este supuesto mediando proceso judicial, en
caso de que un tercero venza en juicio al adquirente sobre la titularidad de
un derecho cuya existencia afecta gravemente la adquisición, v.gr. en caso
de admitirse en sede judicial, que el bien adquirido debe soportar una
servidumbre preexistente. Sea sobre una parte de la cosa o sobre toda la
cosa pero sin excluir el derecho del adquirente, sino restringiéndolo.
El Código habilita a la acción de resolución del contrato reproduciendo
para la evicción el concepto que utiliza en el art. 1051, inc. b) para los vicios
ocultos en cuanto expresa "afectan el valor del bien a tal extremo que, de
haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su
contraprestación habría sido significativamente menor".
Poder resolver el contrato acerca el sistema de nuestro derecho a lo
normado por el Código Civil Alemán.
Sólo se cumple un contrato si el derecho que se transmite sobre la cosa
enajenada es firme y defendible. En caso contrario el contrato puede
resolverse tanto como si no se hubiese entregado el objeto.
En el Código derogado, el sistema de la evicción autorizaba a dejar sin
efecto el contrato si era total, restituyéndose precio y resarciendo los daños
y perjuicios sufridos por el adquirente. La regla cambiaba si era parcial pues
la menor entidad del perjuicio a los derechos trasmitidos sólo autorizaba a
reclamar el resarcimiento.
El sistema hoy difiere pues se habilita la resolución también para el caso
de evicción parcial.
En el sistema del Código Civil y Comercial no se hace distinción respecto
a evicción parcial o total, brindando la posibilidad de resolver el contrato en
los supuestos que los vicios del título fuesen de una entidad tal que de
haberlos conocido al adquiriente no habría adquirido la cosa.
 La evicción, entonces, puede ser parcial si la sentencia reconoce en
cabeza del tercero un derecho sobre una parte de la cosa transmitida,
que excluye totalmente al del adquirente vencido; o si le reconoce un
derecho de menor entidad sobre toda o parte de la cosa que restringe el
derecho del adquirente vencido (v.gr. servidumbre, usufructo u otro derecho
real de dominio desmembrado). En ambos casos se admite la resolución
por concurrir graves defectos del título que disminuyen en extremo su valor,
bien que en un supuesto puede ser total y en otro puede ser parcial (V. art.
1083 del Código Civil y Comercial de la Nación), atendiendo siempre al
principio de conservación del contrato.
Entiende CAFERATTA que "Sin perjuicio de que este criterio merece
reparos, el art. 1083 es una norma general, por lo que siempre podrá
decirse que el último inciso del art. 1039 es una norma específica, que
importa una modificación al régimen de la resolución por incumplimiento, en
el que no se admite la resolución parcial para el caso de la obligación de
saneamiento"(160).

b) Sentencia o laudo que produce la evicción

Si una sentencia o laudo arbitral al que se llega con la conformidad del

garante por saneamiento, ya que de lo contrario caduca la garantía (v. art.
1048, inc. c]), reconoce el derecho del tercero con la consecuencia pérdida
del bien para el adquiriente, la garantía de evicción da paso a la obligación
de saneamiento, ya que no existe en ese momento posibilidad alguna de
defensa, quedando en cabeza del adquirente el derecho a resolver el
contrato con mas los daños y perjuicios (art. 1040).

523. Contenido económico del saneamiento en caso de evicción total o

parcial
Producida la turbación de derecho por la acción de un tercero, el
acreedor de la garantía de saneamiento debe citar por evicción a su
transmitente (deudor de la garantía). Si el adquirente logra sostener su
derecho y obtiene una sentencia que rechace la pretensión del tercero, se
diluye la amenaza de saneamiento y el garante sólo debe las costas de la
defensa, bien que como suelen recaer normalmente en el vencido, las
pagará el tercero(161).
En cambio, si la acción promovida por el tercero prospera en sede
judicial, se genera en el adquirente vencido, en todo o en parte, el derecho a
obtener el saneamiento de su título por quien fue su transmitente, y éste se
convierte en deudor del adquirente vencido por el valor de lo evicto.
La evicción puede ser parcial. Si la sentencia adversa al adquirente,
reconoce en cabeza del tercero un derecho sobre una parte de la cosa
transmitida, que excluye totalmente al del adquirente vencido; o reconoce
en el tercero un derecho de menor entidad sobre toda o parte de la cosa
que restringe el derecho del adquirente vencido (v.gr. servidumbre,
usufructo u otro derecho real de dominio desmembrado), el vencido se
constituye en acreedor del saneamiento debido por su transmitente, para
percibir lo cual deberá promover una acción autónoma a fin de resarcirse de
los perjuicios sufridos (art. 1040) representados por el menor valor de la
cosa y las costas del juicio (1047).
En cambio, si la evicción es total, o si los defectos del título afectan el
valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo
habría adquirido, o su contraprestación hubiera sido significativamente
menor (art. 1049), el adquirente evicto puede resolver el contrato
restituyendo lo recibido (art. 1081), para recuperar lo pagado, más los
daños, más las costas (art. 1089 del Código Civil y Comercial de la Nación).
La resolución del contrato en los casos del art. 1049 también puede ser
parcial recayendo sólo sobre la parte evicta, v.gr. sobre la fracción de
campo que debe soportar un usufructo reconocido por sentencia al tercero,
subsistiendo el contrato por el resto del predio.

§ 66. RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS

524. Etimología, historia y método de la regulación sobre vicios ocultos
El Código Civil y Comercial de la Nación utiliza la expresión "vicios
ocultos" para referirse a lo que VÉLEZ regulaba como "vicios redhibitorios".
La voz "vicio" proviene del latín vitium que quiere decir "defecto o falta de
algo", "redhibitorio" proviene del latín redhibitorius derivado del
verbo redhibire, que significa "retomar la cosa" por el vendedor, con la
consecuente obligación de devolver el precio pagado(162).
La garantía por vicios ocultos no se circunscribe a los contratos sino que
igual que la otra obligación de saneamiento —la de evicción— se aplica a
cualquier otro acto a título oneroso, tal como la división de condominio,
partición sucesoria, etc.
A través de la garantía por vicios ocultos "se garantiza el derecho y el
estado físico de la cosa, su aprovechamiento práctico y económico. Desde
tiempo inmemorial este derecho reconocido al adquirente oneroso, que
adquiera en subasta o adjudicación judicial está asociado con la buena fe
negocial. En Roma, el edil civil encargado de mercados y ferias, hacía
conocer a los potenciales compradores de esclavos y animales domésticos
los defectos ocultos que adolecían, imponiendo a los vendedores la
obligación de informar sobre el particular"(163).
Las reglas que en el método seguido por VÉLEZ se contenían a partir de
los arts. 2164 y ss. para el contrato de compraventa son generalizables y
podrían integrar perfectamente una parte general, como en definitiva lo ha
hecho en el Código Civil y Comercial, además es el método que sigue la
doctrina(164).
Evicción y vicios redhibitorios son supuestos de responsabilidad
postcontractual de origen legal, sin perjuicio que también pueden configurar
supuestos de responsabilidad contractual si han sido pactados como tales o
si se manifiestan antes de extinguirse las prestaciones principales del
contrato(165).
La regla puntual es el art. 1051 del Código Civil y Comercial de la Nación
que dispone: "Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La
responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:
a. los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053;
b. los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a
la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el
adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido
significativamente menor".
 Proviene del art. 1015, Proyecto de 1998.

525. Las categorías de vicios ocultos y de vicios redhibitorios

En el derecho vigente, los vicios ocultos y los vicios redhibitorios no son
sinónimos, sino categorías diferentes que se relacionan con un vínculo de
género a especie, de suerte que sólo algunos vicios ocultos se caracterizan
como redhibitorios, mientras que —a su vez— todos los vicios redhibitorios
pertenecen a la categoría de vicios ocultos(166).
La principal diferencia práctica entre la regulación que corresponde a
cada categoría reside en que los vicios redhibitorios autorizan la resolución
del contrato (art. 1056, inc. a).

526. Definición de vicio oculto

Constituye defecto oculto de una cosa aquella deficiencia material que
muda o le resta características o funciones en relación a otra de la misma
especie.
No sólo la privación de una característica determinada configura un vicio
oculto, sino que también lo configura cualquier cambio de una característica
o función que lo aleje de los de su especie.
Si la concurrencia de una característica o función específica en la cosa
transmitida se establece especialmente por contrato, su ausencia pasa a ser
considerada vicio redhibitorio (art. 1052), lo que es lógico porque para la
causa común de las partes reviste suficiente entidad como para incorporarla
al contrato y su ausencia gravedad suficiente.
El concepto de defecto oculto es aplicable a cosas muebles o inmuebles
en cualquier contrato o acto jurídico que trasmita el dominio uso o goce de
una cosa a título oneroso, sea que se trate de "compraventa, permuta,
locación de cosas, sociedad, dación en pago, subasta que no se decrete en
ejecución de sentencia"(167).
 También opera a favor de adquirente a título gratuito conforme a lo
establecido por el art. 1035 del Código Civil y Comercial(168), donde quien
recibió una cosa incluso a título gratuito puede usar la garantía de su
antecesor siempre que este la haya recibido a título oneroso.
En algún momento se debatió si los vicios redhibitorios eran aplicables al
contrato de cesión de créditos (hoy de derechos), pero el tema no parece
resuelto pues si bien como decidió la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires "el vicio es un defecto de la cosa y mediante el contrato de
cesión no se transmiten cosas sino derechos"(169), y eso es cierto como
regla, sin embargo hay contratos en los que se transmite un derecho a
continuar en la posesión pacífica de una cosa con la finalidad de unir
posesiones, para lo que se requiere, si la prescripción adquisitiva es breve,
que ambas estén ligadas por un vínculo jurídico (art. 1901)(170). Pues resulta
que ese vínculo jurídico no es otro que un contrato que sin embargo no es
de compraventa porque no transmite ni puede transmitir la propiedad. Sólo
une ambas posesiones pacíficas.
En todo caso, la solución propiciable es que pueden concurrir vicios
redhibitorios en todo contrato a título oneroso cuyo objeto al menos mediato
sea una cosa(171).

527. Situaciones cuya concurrencia excluyen la calidad de vicio oculto

Si la existencia de cualquiera de los supuestos que se analizará
seguidamente obsta a la calidad de vicio oculto también a la de vicio
redhibitorio porque no hay vicio redhibitorio que no sea oculto.
Las situaciones obstativas están previstas en el art. 1053 del Código Civil
y Comercial de la Nación que dispone: "Exclusiones. La responsabilidad por
defectos ocultos no comprende:
a. los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber
conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa
respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y
la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o
técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de
entrega;
 b. los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La
prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente
actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión".
La norma proviene del art. 1017 del Proyecto de 1998.
Trata, en sus dos incisos, acerca de aquellos casos en los cuales los
defectos no originan responsabilidad por saneamiento.

528. Circunstancias referidas al conocimiento por el adquirente (art.

1053, inc. a)

a) Que el adquiriente conozca el defecto

En este caso se considera que al conocer el defecto y no obstante haber

celebrado la operación, existió una voluntad presunta de contratar en el
estado en que la cosa se encontraba. Lógicamente será una cuestión de
prueba, donde el onus probandi recaerá en quien pretenda liberarse de la
responsabilidad por saneamiento.

b) Adquirente que debió haber conocido el defecto

Sin duda obsta a la garantía que el adquirente haya conocido o deba

haber conocido el defecto, obrando con cuidado y previsión.
Los vicios aparentes o manifiestos son los que el adquirente conoció o
debió haber conocido como el estado de lo que está a la vista, pintura en
mal estado, solado con maderas podridas, manchas de humedad en el
cielorraso, etc(172)..
 El Código requiere que el adquirente efectúe "un examen adecuado a las
circunstancias del caso" por lo que corresponde interrogarse hasta qué
punto se puede exigir de parte del adquirente la realización de
un examen exhaustivo del bien a adquirir.
Por un lado, se sostiene que no corresponde exigir al adquirente los
conocimientos de un experto o que se haga asesorar por uno, pues ello
atentaría contra la celeridad y la buena fe negocial(173), pues "no es
razonable exigir a todo el que adquiere una cosa que vaya acompañado de
un experto. Sería una exigencia excesiva, que no se aviene con la práctica
de los negocios ni con las necesidades del tráfico comercial. Basta pues con
el cuidado que pone en sus negocios un propietario diligente"(174).
La postura equidistante la sostiene LÓPEZ DE ZAVALÍA expresando "No se
necesita ir por la vida acompañado de una cohorte de asesores, pero sí con
el conocimiento mínimo de las propias limitaciones y de que a veces hay
que hacerse asesorar"(175).
Lo que se debe exigir del comprador es un análisis consciente del
producto o bien a adquirir, análisis que debe poder ser efectuado por una
persona promedio.
Desde luego que para apreciar el grado de conocimiento debe
considerarse lo dispuesto en art. 1725(176) pues no tienen la misma aptitud
para advertir defectos inmobiliarios un ingeniero o arquitecto, que un médico
o un abogado.

c) Reserva de la existencia del vicio hecha al contratar

Tanto en este caso como en el referido al conocimiento directo por parte

del adquirente se mantiene la garantía si pese a conocer el adquirente el
defecto hace reserva de su existencia al momento de la contratación.
Ejemplifica Atilio ALTERINI con alguien que compra un inmueble con piso que
se dice de determinada madera pero advierte que es de otra y no por eso
deja de contratar sino que en el contrato hace la salvedad de substituirla por
la originalmente acordada(177).
d) Objeto que reúne características especiales de complejidad

Esta circunstancia, la cual es lógicamente de apreciación judicial, deberá

ser cotejada de acuerdo a los usos del lugar de entrega de la cosa. Ello es
una pauta orientativa para los jueces a los que toque determinar esta
circunstancia.
Si el objeto reviste complejidad, el Código requiere que el adquirente
respalde su conocimiento con opiniones científicas o técnicas según se
acostumbre en el lugar de contratación. Si el analizar la estructura o
funcionamiento del objeto reúne esa complejidad, no requerir el consejo de
tercero por parte del adquirente equivale a haber debido conocer y no haber
conocido.
Como ejemplo puede darse la compra de una fracción de campo que
visiblemente no tiene agua y que es necesaria para la explotación a la que
se la destinará por el adquirente. El comprador debe hacerse asesorar por
técnicos del lugar sobre la existencia de agua subterránea o de deshielo en
determinada época del año. No hacerlo significa no haber actuado con la
debida diligencia que podría haber evitado el daño.

529. Circunstancias referidas al tiempo en que se origina el defecto

oculto (art. 1053, inc. b)

a) El defecto oculto debe ser preexistente a la tradición de la cosa

En el inc. b) del art. 1053 se excluyen los defectos sobrevinientes a la

adquisición que debe soportar su propietario.
Se consideran existentes, sostiene GREGORINI CLUSELLAS "aquellos cuya
causa es anterior o concomitante con la efectivización de la venta. Téngase
presente que la norma habla de "tiempo de adquisición" y no de celebración
del contrato, por lo tanto el momento es el de la tradición, no de la
contratación, en que debe verificarse el vicio. La tradición transmite el riesgo
de la cosa con ella"(178).
La tradición a la que con buen criterio se refiere GREGORINI CLUSELLAS no
sólo es traslativa de derechos reales sino también de la posesión. Por eso la
solución debe comprender a los contratos onerosos en los que no se
transmite, ni se atribuye, la propiedad, pero si se efectúa tradición de la
mera posesión(179), pues lo contrario dejaría sin protección todas las
compraventas de bienes sujetos a registración constitutiva, como
los automotores, en los que pueden manifestarse vicios redhibitorios,y
porque no surge el dominio hasta la registración constitutiva, el adquirente a
título oneroso debería esperar a la inscripción, lo que no parece razonable.
LEIVA FERNÁNDEZ sintetiza esos conceptos expresando que el vicio
redhibitorio debe ser oculto y existente a la transmisión(180).
Una curiosidad concurría en el hoy derogado art. 1525 del Código Civil
de VÉLEZ(181) y el también derogado art. 1605 del mismo Código(182). En
ambos supuestos, el vicio posterior se admitía como redhibitorio con el
agravante de que en el art. 1605, el defecto no era del inmueble locado sino
de una cosa ajena (el colindante)(183).

b) Onus probandi de la preexistencia del vicio oculto

La prueba de que el vicio existía —sostienen SPOTA y LEIVA

FERNÁNDEZ— "debe hacerse al tiempo en que la tradición de la cosa ha
ocurrido, porque entonces se trasmiten los riesgos al mencionado
adquirente, con la excepción de que demuestre que a la fecha del
perfeccionamiento del contrato el vicio existía y era insubsanable"(184).
Sobre el onus probandi "la regla es que la carga de la prueba de
la existencia del vicio al momento de la transmisión le corresponde al
adquirente. No obstante, la excepción se aplica cuando el transmitente
actúa profesionalmente, haciendo de su actividad profesión habitual,
normalmente con una finalidad de lucro. En otras palabras, estamos en
presencia de un comerciante y podría ser aplicable la ley 24.240 de defensa
del consumidor (...)"(185).
 El Código Civil y Comercial de la Nación adopta en el inc. b) del art. 1053
la solución establecida por el art. 2168 del Código de VÉLEZ.
La carga probatoria recae en el adquirente que es quien debe probar los
requisitos de la acción de saneamiento que interpone, pero hace la
salvedad de que en los casos en que el transmitente actúe
profesionalmente se producirá la inversión del onus probandi. Y, aunque el
Código no lo exprese, eso es —desde luego— salvo que el otro contratante
también lo haga.
Es interesante la reflexión de BORDA referida a que la carga de la prueba
no se aplica para las relaciones de consumo. Expresa "cabe preguntarse si
no se debió admitir la solución contraria, fundada en que la existencia actual
del vicio hace presumir que existía también en el momento de la
adquisición, sobre todo si la comprobación se ha hecho poco tiempo
después de la tradición. Pero, en verdad, no se ven razones sustanciales
para apartarse del principio procesal antes indicado, sin perjuicio de
reconocer que el juez tiene una amplia facultad de apreciación de la prueba.
Bastará con que de las circunstancias del caso y de la naturaleza del
defecto resulte indudable o muy probable que el vicio ya existía en ese
momento"(186).

530. Definición de vicio redhibitorio

El vigente art. 1051 —en su inc. b)— se corresponde con el art. 1015 del
Proyecto de 1998, que es el que toma Atilio ALTERINI al definirlos
como ""defectos de cierta importancia que hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a
tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido,
o su contraprestación habría sido menor"(187).
El art. 2164 del Código de VÉLEZ definía a los vicios redhibitorios en los
siguientes términos: "Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa,
cuyo dominio, uso o goce se trasmitió por título oneroso, existentes al
tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal
modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la
habría adquirido, o habría dado menos por ella".
 El Código Civil y Comercial de la Nación prescribe en su art. 1051:
"Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por
defectos ocultos se extiende a:
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053;
b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a
la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el
adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido
significativamente menor".
El inc. b) contiene una caracterización similar a la de VÉLEZ al disponer
que se consideran vicios redhibitorios "los defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el
adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido
significativamente menor".
Desde un punto de vista conceptual, MOSSET ITURRASPE afirma que por
"vicio redhibitorio se entiende el defecto grave y oculto que se encuentra en
la materialidad de la cosa adquirida a título oneroso. Defecto que padece el
adquirente puesto que hace al bien impropio para su destino o le resta
utilidad o provecho"(188).
En opinión de SPOTA - LEIVA FERNÁNDEZ "Es vicio redhibitorio el defecto
oculto de la cosa cuyo dominio, condominio, uso o goce(189)se acordó por
título oneroso(190)que existieren al tiempo de la transmisión posesoria de la
cosa(191), que hagan a la cosa impropia(192)para su destino o uso habitual,
que al haberlo conocido el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado
menos por ella, en cuanto esa reducción de valor o falta de idoneidad de la
cosa no resulte insignificante y la alegación de ese defecto no importe un
acto antifuncional o abuso del derecho, y todo ello salvo disposición
contractual contraria, siempre que no haya dolo o mala fe del
transmitente"(193).
En algún sentido, el vicio redhibitorio se acerca conceptualmente al de
evicción, salvo que en éste se afectan derechos y en la redhibición cosas
materiales. Sin embargo, la diferencia principal reside en que para que haya
evicción debe existir la turbación de un tercero, mientras que en el caso del
vicio redhibitorio, no es posible(194).
531. Distinción entre vicio redhibitorio y error esencial sobre la cosa e
incumplimiento de la calidad
Expresan SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ: "La doctrina ha entendido que
corresponde formular el distingo entre el 'vicio redhibitorio', el error esencial
sobre la cosa, ya sea en su calidad como en su identidad y
el incumplimiento sobre la calidad de la cosa. Esta distinción dará lugar no
solamente a que la acción que ha de iniciarse sea distinta, sino que también
tendrá efecto sobre el plazo de prescripción aplicable.
En cuanto a la definición de por qué se entiende por vicio redhibitorio se
ha desarrollado en el punto anterior.
Corresponde avanzar entonces en su distinción con las otras
circunstancias enunciadas.
LORENZETTI sostiene que existirá un error sobre la 'identidad de la cosa'
cuando la cosa entregada es la adquirida por el comprador, pero es distinta
a la que este creía que era; mientras que el error sobre la 'cualidad esencial
de la cosa' quedará configurado cuando las cualidades esenciales de la
cosa que el comprador tuvo en miras al momento de celebrar el contrato,
son distintas al que efectivamente posee.
Por otro lado, habrá un incumplimiento en la calidad de la cosa cuando el
defecto de la cosa no la torne impropia para su uso pero la convierte en algo
distinto a lo pactado en el contrato.
Estas distinciones, como ya dijéramos con anterioridad, darán lugar a
distintos tipos de acciones y en consecuencia a distintos plazos de
prescripción"(195).

532. Configuración de los vicios redhibitorios en la doctrina

El defecto que habilita el saneamiento por vicios redhibitorios puede
presentarse únicamente con relación a una "cosa" stricto sensu(196)—que
constituya el objeto inmediato mediato de un acto jurídico a título oneroso—
y este defecto en la cosa será un vicio factico o de hecho a diferencia de la
garantía de evicción que es un vicio de derecho, siendo ambas diferentes
especies de la misma garantía de saneamiento.
En opinión de CIFUENTES, para que se habilite el saneamiento por
redhibición deben concurrir los siguientes elementos: "1) Debe tratarse de
un vicio material en la cosa en sí misma; 2) Existente al tiempo del
negocio; 3) El negocio debe ser de transmisión a título oneroso; 4) Debe ser
vicio grave; 5) El adquirente debe haberlo ignorado; 6) No debe haber
pacto expreso de irresponsabilidad por vicios redhibitorios"(197).
En opinión de LÓPEZ DE ZAVALÍA, "debe tratarse de un vicio de hecho,
oculto, ignorado, grave y existente al tiempo de la adquisición"(198).
Para WAYAR, los requisitos son: a) Debe tratarse de vicios ocultos; b)
Deben ser graves; c) De causa anterior o concomitante al acto de
transmisión; d) Desconocidos por el adquirente(199).
LEIVA FERNÁNDEZ(200) sintetiza esos conceptos expresando que el vicio
redhibitorio debe ser oculto y existente a la transmisión(201), y lo
suficientemente grave como para hacer a la cosa impropia para su destino o
disminuir su utilidad en grado tal que el adquirente no la hubiese adquirido o
hubiese pagado menos por ella en caso de conocerlo(202).
El recaudo consistente en que el defecto debe hacer a la cosa impropia
para su destino, constituye una expresión que, según GREGORINI
CLUSELLAS, es poco feliz, ya que podría darse que la cosa adolezca de
una ineficiencia relativa que no llegue a hacerla impropia para su destino
pero que dé lugar a la acción de quanti minoris, donde el comprador puede
solicitar el reintegro parcial del precio, ya que de haber conocido el vicio
hubiese pagado menos por la cosa(203), aunque como se desarrollará más
adelante, la acción quanti minoris ya no existe en el Código Civil y
Comercial.
Por otro lado del inc. b) del art. 1051 surge que en el Código Civil y
Comercial ya no se recurre a la mención de que el vicio deba ser oculto al
tiempo de la adquisición, tal como lo hacía el art. 2164 del Código
de VÉLEZ, aunque surge del resto del articulado que se analizará.
CROVI(204) recopila las posturas al respecto del carácter oculto del vicio:
una sostuvo que el vicio es oculto si no puede ser detectado ante el examen
de un experto, por lo que el adquirente debe asesorarse previamente
(SALVAT y ACUÑA ANZORENA).
Otra considera que basta con que el vicio resulte oculto para una
persona común (BORDA). Finalmente, un tercer grupo de opiniones permite
un margen mayor de apreciación judicial sobre las cualidades del adquirente
(CIFUENTES y WAYAR).
No obstante ello, del modo que está redactado el art. 1051, inc. b) del
Código Civil y Comercial de la Nación se amplía la "discrecionalidad" de los
jueces a la hora de la determinación respecto si un defecto de la cosa hace
nacer la garantía por vicios redhibitorios o no(205).
533. Efectos de la ignorancia del defecto por el transmitente
En coincidencia con MOSSSET ITURRASPE(206), SPOTA - LEIVA
FERNÁNDEZ afirman que "La responsabilidad por vicios redhibitorios no
requiere ningún requisito subjetivo en cabeza del enajenante. Opera aunque
el transmitente ignore el defecto. Si lo conoce y oculta su responsabilidad es
por dolo"(207). En caso de concurrir obliga al transmitente sea o no de buena
fe, pero hay defectos que no originan responsabilidad.
Sin embargo, en el art. 1040 del Código Civil y Comercial de la Nación,
aplicable a ambos tipos de vicios —evicción y redhibición— las referencias
subjetivas a la conducta del garante ponen en crisis parcialmente esta
afirmación, pues el inc. b) dispone que no habrá reparación de daños "si el
enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o
la existencia de vicios".
Se destaca que no obsta la mera ignorancia del transmitente sino que
para que se lo libere de la acción de daños debe no haber podido conocer,
porque si pudo conocer pero no conoció la existencia del defecto, deberá
responder.
Ello no obstante corresponde entender que subsistirá el saneamiento en
especie del art. 1039, incs. a) y b), y también la acción resolutiva del inc. c)
del mismo art. 1039 y del art. 1056, pero no al resarcimiento de otros daños.

534. Defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por

razones estructurales o funcionales o que disminuyan notoriamente su
utilidad
En el inc. b) del art. 1051 del Código Civil y Comercial de la Nación se
requiere para la configuración de vicios redhibitorios la concurrencia de
defectos en la cosa que la hagan impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales o que disminuyan en tal grado su utilidad que si
las hubiese conocido el adquirente ni la habría adquirido, o de hacerlo,
hubiese pagado por ella un precio significativamente inferior. De similar
tenor era el art. 1015 inc. b) del Proyecto de 1998.
El defecto puede ser estructural —como de calidad de materiales, estado
de cimientos o de partes no visibles como cañerías, defectos de diseño,
etc.— o funcionales cuando aunque la cosa no tenga defectos de diseño ni
de materiales, su funcionamiento resulte ineficaz para el destino natural que
deba prestar, v.gr. máquinas que recalientan y deben dejar de funcionar
para enfriarse, o que consumen excesivo combustible, o motores fundidos
que se disimulan con el uso de aceite de alta viscosidad, etc.
La disminución de utilidad de la cosa adquirida debe provenir de su
calidad, no de su cantidad(208).
¿La ausencia total de repuestos en el país tiene carácter de vicio
redhibitorio? Dependerá de si la naturaleza de la cosa prevé un desgaste
natural y si los repuestos del caso son accesibles en el exterior o
directamente no existen más porque el fabricante cesó su producción. Si es
una antigüedad es claro que no existirán repuestos y es natural que así sea.
Pero si no es antigua y una pieza está sometida a un desgaste natural que
hace normalmente previsible su recambio cada tanto tiempo y esa pieza
no existe en el comercio, ni en la República, ni en el exterior, se configura el
supuesto legal de redhibición, que no obsta por el hecho que en algún lugar
del mundo alguien pueda tener una pieza de repuesto.
Llevada la cuestión al derecho de consumo, el punto está resuelto en el
art. 12 de la ley 24.240(209)que obliga a los fabricantes, importadores y
vendedores a asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de
partes y respuestas.

535. Supuesto en que el adquirente asigna a la cosa un destino

diferente al que corresponde a su naturaleza
Es posible que el adquirente atribuya a la cosa adquirida un uso diferente
el normal según la naturaleza que le corresponda. En tal caso habrá que
estar al conocimiento que haya tenido el enajenante sobre el uso al que se
la pretendía destinar.
Si a causa del vicio oculto la cosa dejó de ser apta para el destino
asignado por el adquirente pero ajeno al que corresponde atribuir a cosas
semejantes, el adquirente sólo tendrá derecho a las acciones por vicio
redhibitorio si demuestra que el transmitente conoció ese destino, porque el
conocimiento por ambas partes integra la causa del contrato(210).

536. El tema de la ropa de marca falsificada

Un tema debatible es el de la mercadería adulterada v.gr. en ropa de
marca acreditada. Sin perjuicio de la aplicación de normas específicas sobre
marcas y patentes, entre el vendedor y el comprador (tomando como
ejemplo al contrato de compraventa) la cuestión a discernir es si constituye
vicio redhibitorio v.gr. que la calidad de las fibras difiera del original, o el
color de su teñido o la fijación de la tintura de la fibra, lo que recién se
descubre al momento de desteñirse. En tal caso, es probable que se esté
en presencia de un vicio de la voluntad, y no de un vicio redhibitorio, porque
el vicio redhibitorio hace presumir que la comprada es la misma cosa que se
deseó comprar(211) y no una imitación, aunque la cosa no es inepta para su
destino, de conocer el defecto (ser desteñible) el adquirente habría pagado
por ella un menor valor. Aunque el tema es opinable si la cosa difiere en no
ser original (v.gr. sin desteñir) la situación no es de vicio redhibitorio sino de
error o dolo en la adquisición porque carecer de una marca
determinada, aunque prestigiosa y cotizada no configura un defecto
estructural ni funcional de la vestimenta comprada que la haga inepta para
su función.
En síntesis, si el defecto no es de tal entidad como para habilitar a la
garantía de saneamiento por vicios redhibitorios, puede subsanarse a través
de la aplicación de la doctrina sobre el error(212).

537. Ampliación convencional de la garantía de saneamiento por vicios

redhibitorios
La norma está tomada del art. 1016 del Proyecto de 1998, y
anteriormente estaba prevista en el art. 2167 del Código Civil derogado(213).
 Como señala GREGORINI CLUSELLAS, "La garantía por vicios redhibitorios
puede, en principio, ser convencionalmente ampliada siempre que no sea
mediante un contrato lesivo, abusivo o correspondiente a una relación de
consumo, en cuyo caso su vigencia involucra el orden público y no podrá
modificarse en desmedro del consumidor"(214). Es decir que no concurra
ninguno de los institutos que afectan la estabilidad del contrato(215).
Son supuestos en los que las partes asignan transcendencia a
determinadas características de la cosa sea a requerimiento del adquirente,
sea por conveniencia del vendedor (v.gr. por propaganda comercial).
También alcanza al derecho de consumo a través de la garantía del
fabricante.
Se trata de vicios que se pactan como redhibitorios o que por voluntad de
un tercero ajeno al contrato, el fabricante, se consideran redhibición.
Téngase en cuenta que el fabricante pese a ser ajeno al contrato, se
encuentra alcanzado por las normas de saneamiento en los términos del art.
1033 si ha efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso que
es lo que normalmente acontece.
Las acciones por vicios redhibitorios son procedentes no sólo en razón
de los defectos ocultos de la cosa trasmitida, sino también cuando las
partes por convención han ampliado esa noción clásica a otros defectos
naturales que no reúnan estrictamente las condiciones enunciadas por la
ley, los que entonces se les equiparan.
El art. 1052 en sus tres incisos establece cuáles son los casos en los
que aunque el defecto poseído por la cosa no tiene la entidad suficiente
como para ser considerado un vicio redhibitorio —y por ende otorgar al
acreedor de dicha garantía la acción de saneamiento— se les dispensará el
mismo tratamiento. La norma prescribe: "Ampliación convencional de la
garantía. Se considera que un defecto es vicio redhibitorio:
a. si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos
específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido;
b. si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad
de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el
defecto o la falta de calidad;
c. si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la
cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en
contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de
la garantía conforme a los términos en que fue otorgada".
Cabe destacar que estos supuestos pasan a ser vicios redhibitorios con
el mismo alcance que los previstos legalmente, lo que tiene importancia
para lo que se verá en oportunidad de tratar el régimen de las acciones del
art. 1056.

a) Estipulación sobre inexistencia de defectos específicos (art. 1052,

inc. a)

En este caso, las partes se ponen de acuerdo en que el enajenante

responderá inclusive por aquellos defectos de la cosa que el adquiriente
debería haber conocido. Puede pactarlo el adquirente para quien una
determinada calidad de la cosa, que en realidad no es esencial a su
estructura o funcionamiento, él sí considera fundamental para el uso al que
la va a aplicar. Esa característica pasa a revestir en la causa común del
contrato importancia suficiente como para exigirse especialmente, lo que
denota la gravedad de su ausencia.
Se evitan las exclusiones de garantía, que para el caso de conocimiento
del vicio contiene el art. 1053 del Código Civil y Comercial.

b) Garantía de ausencia de defectos, o de concurrencia de una calidad

determinada (art. 1052, inc. b)

En este caso, el enajenante garantiza expresamente mediante un pacto

añadido al contrato de que se trate, la ausencia de defectos en la cosa o
que ésta tiene una calidad determinada. Igual que el supuesto anterior,
implica una excepción a la exclusión de garantía contenida en el art. 1053
del Código Civil y Comercial.
También este caso —igual que el anterior— erige al defecto oculto en
vicio redhibitorio con la consecuencia de tal especie que consiste en la
facultad de resolver (art. 1056).
También aquí la previsión de las partes erige en causa del contrato la
concurrencia o ausencia de una característica determinada a la que le
asignan gravedad, de allí que el defecto señalado en el contrato pase a ser
vicio redhibitorio.
c) Garantías especiales (art. 1052, inc. c). Reglas del derecho de
consumo

Puede darse el caso de que el fabricante del producto otorgue garantías

especiales que excedan o amplíen las garantías legales, ello también puede
ser realizado por quien comercializa o distribuye el producto. Así las cosas,
el adquirente puede ejercer estas garantías en los términos que fueron
otorgadas o en los comunes a los vicios redhibitorios.
Recuérdese que aunque el fabricante no es parte en el contrato, el art.
1033 del Código Civil y Comercial de la Nación le extiende la
responsabilidad por saneamiento con el sólo requisito que su transferencia
haya sido hecha a título oneroso.
En el ámbito del derecho del consumo resulta de aplicación la norma
del art. 11 de la ley 24.240, que si la cosa es consumible, responsabiliza
solidariamente (art. 13, ley 24.240) a los productores, importadores,
distribuidores y vendedores, ante el consumidor y los sucesivos adquirentes
por el cumplimiento de la garantía legal(216) por los defectos o vicios de
cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del
contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su
correcto funcionamiento (art. 11, ley 24.240).
La diferencia de la garantía del fabricante en el derecho del consumo y la
que proviene del mismo sujeto en el Código Civil y Comercial de la Nación,
reside en que en el derecho de consumo es indiferente que el adquirente
haya conocido o no el defecto ("aunque hayan sido ostensibles o
manifiestos al tiempo del contrato"), mientras que en el inc. c) del art. 1052
se omite la referencia de los dos incisos anteriores en el sentido que la
garantía se debe aunque el defecto debiera haber sido conocido por el
adquirente. Dicha omisión remite a la limitación del art. 1053, inc. a)
que excluye de la garantía por evicción a los defectos que "el adquirente
conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las
circunstancias del caso al momento de la adquisición".
538. Acciones disponibles para ambas especies de vicios ocultos
La ley vigente distingue dos tipos de defectos materiales y ocultos: los
vicios ocultos que tienen menor entidad previstos en el inc. a) del art. 1051;
y los vicios redhibitorios que revisten mayor gravedad previstos en el inc. b)
del mismo artículo.
A su vez, ambos se encuentran cubiertos por la garantía de
saneamiento; los defectos ocultos en cuanto género de la especie vicio
redhibitorio, y la evicción son las dos circunstancias que la habilitan. Es la
regla del art. 1034 que dispone: "Garantías comprendidas en la obligación
de saneamiento.
El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos
conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas
especiales".

539. Acciones por vicios ocultos (no redhibitorios)

Los vicios ocultos, como género, están cubiertos por la garantía de
saneamiento conforme al art. 1034 que dispone: "Garantías comprendidas
en la obligación de saneamiento.
El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos
conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas
especiales".
A su vez, conforme al art. 1039 del Código Civil y Comercial de la
Nación: "El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar
entre:
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por
los arts. 1050 y 1057".
Los vicios ocultos —como especie remanente del género, excluyendo los
redhibitorios— son los que no tienen la gravedad de los previstos en
el inc. b) del art. 1051 (que son redhibitorios).
 Por ende, si el defecto es meramente oculto —sin la gravedad del
redhibitorio— pueden ocurrir tres cosas: o el defecto es subsanable y se
subsana (arts. 1039, inc. a) y 1057); o si se trata de cosa fungible, se
sustituye por otra equivalente sin el defecto (art. 1039, inc. b). O se resuelve
(art. 1039, inc. c); también procedería la resolución parcial si la cosa fuese
divisible por aplicación de la regla general del art. 1083).
En todos los casos, el adquirente de la cosa con mero vicio oculto, tiene
la acción complementaria de daños y perjuicios (art. 1040 con las
salvedades que esa norma estatuye), incluso si el defecto se subsana (art.
1057).
Ese sería —en principio— el régimen de acciones.
Sin embargo existe una dificultad en el Código Civil y Comercial de la
Nación que consiste en la colisión entre los arts. 1030 inc. c) y el art.
1056 interpretado a contrario sensu.
El art. 1039, inc. c) faculta al adquirente a "declarar la resolución del
contrato, excepto en los casos previstos por los arts. 1050 y 1057". El art.
1050 sólo es aplicable a la evicción (adquisición de la cosa a otro título) y el
art. 1057 es el que obsta a la resolución si el defecto es subsanable.
Hasta aquí el adquiriente de una cosa con defecto oculto puede resolver,
salvo que el defecto sea subsanable lo que guarda correspondencia con el
principio de conservación de los actos jurídicos y del contrato.
Pero a continuación el art. 1056 dispone que "El acreedor de la garantía
dispone del derecho a declarar la resolución del contrato:
a) si se trata de un vicio redhibitorio;
b) si medió una ampliación convencional de la garantía".
Adviértase que la norma transcripta no expresa que el adquirente de una
cosa con un mero defecto oculto que no llega a ser redhibitorio, no pueda
resolver; sino que expresa que pueden hacerlo los que soportan vicios
redhibitorios; y los meros vicios ocultos no son vicios redhibitorios.
No obstante, interpretado a contrario sensu, los ocultos, que no son
vicios redhibitorios, no admiten la resolución.
¿Cómo se dilucida esta cuestión?
Podría sostenerse —en primer lugar— que la norma general del art. 1039
debe ceder ante la especial del art. 1056, y sería una interpretación
razonable, aun teniendo en consideración que la norma
general expresamente tuvo en consideración el caso especial al citar al art.
1057 que prohíbe resolver si es subsanable.
 Hay, sin embargo, otra línea argumental que parece más decisiva, y es
que si fuese admisible resolver ante un mero vicio oculto (no redhibitorio),
no habría diferencia alguna en las consecuencias previstas entre vicios
ocultos y vicios redhibitorios, porque esa es la única diferencia en orden a
los efectos de ambas categorías. Y en tal caso, el Código Civil y Comercial
de la Nación habría creado una categoría sin efecto propio alguno lo que
significaría un considerable yerro de legística.
Por ende, la conclusión aceptable es que los meros vicios ocultos
no autorizan a resolver, los vicios redhibitorios si, salvo que sean
subsanables. Cede el art. 1039, inc. c) ante la interpretación a contrario
sensu del art. 1056. Además, concurre la acción por daños, incluso si se
subsana el vicio oculto (art. 1057).
En conclusión, ante un mero vicio oculto (no redhibitorio) el adquirente
tiene las siguientes acciones: a) subsanar el defecto si es subsanable (arts.
1039, inc. a) y 1057); b) si se trata de cosa fungible se sustituye por otra
equivalente sin el defecto (art. 1039, inc. b).
En todos los casos, el adquirente de la cosa con mero vicio oculto, tiene
la acción complementaria de daños y perjuicios (art. 1040 con las
salvedades que esa norma estatuye), incluso si el defecto se subsana (art.
1057).

540. Acciones por vicios redhibitorios

a) Las acciones en el Código de Vélez

SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ refiriéndose al sistema establecido por el

Código de VÉLEZ explican que "La garantía redhibitoria se distribuye en dos
campos diversos según que esté en juego únicamente la acción redhibitoria
o pretensión resolutoria del contrato, o que también surja en el adquirente
una pretensión opcional para que se disminuya el precio en proporción al
precio convenido y a la disminución del valor del bien (...). Por tanto,
mientras la pretensión redhibitoria persigue la resolución contractual (...) la
pretensión estimatoria tiene por objeto-fin la disminución del precio en la
compraventa o en las convenciones asimiladas a esta figura
contractual"(217).
Este sistema ha cambiado notoriamente como se verá seguidamente.

b) Las acciones en el Proyecto de 1998

La norma ahora vigente (art. 1056) tiene como antecedente el art. 1020
del Proyecto de 1998, que proponía:
"Art. 1020. Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone
de los derechos que le confiere el inc. c) del art. 1003:
a) Si hay un vicio redhibitorio en los términos del inc. b) del art. 1015.
b) En los casos previstos en el art. 1016".
Surge evidente que los redactores del Proyecto de 1998 tuvieron en
miras seguir con el sistema establecido en el Código de VÉLEZ en lo referido
a las acciones que por vicios redhibitorios posee el adquirente, ya que
el inc. c) del art. 1003 al que remite el propuesto art. 1020 es el que faculta
al adquirente a efectuar la resolución total o parcial del contrato, donde en la
parcial se reduce el precio en la medida que el defecto del bien afecte su
valor (efecto equivalente a la acción quanti minoris del Código de VÉLEZ).

c) Las acciones en el Código Civil y Comercial

Si el vicio que tiene la cosa adquirida es redhibitorio —es decir grave—

(art. 1051, inc. b), el adquirente tiene acciones para: a) subsanar el defecto
(art. 1039 inc. a); b) obtener otra cosa equivalente sin el defecto (Id. inc. b);
o c) resolver (Id inc. c, y 1056) excepto que el defecto sea subsanable, el
transmitente haya ofrecido subsanarlo y el adquirente no lo acepte (art.
1057). Lo mismo puede aplicarse para el caso de la sustitución de una cosa
equivalente: el adquirente no podrá resolver si el enajenante le ofrece una
cosa fungible equivalente y el adquirente no la acepta.
 La resolución puede ser total o sólo parcial (art. 1083) lo que se hace
evidente en materia de vicios ocultos. Si la resolución es parcial debe
reducirse la contraprestación en proporción a la merma del valor ocasionado
por el defecto redhibitorio. La resolución parcial concilia mejor con el
principio de conservación de los actos jurídicos y del contrato.
En todos los casos tiene además la acción por reparación de daños y
perjuicios (1040 y 1057) excepto que concurran las
circunstancias eximentes de daños del art. 1040.

541. Ineficacia del art. 1056 del Código Civil y Comercial de la Nación
El artículo referido expresa "Régimen de las acciones. El acreedor de la
garantía dispone del derecho a declarar la resolución del contrato:
a) si se trata de un vicio redhibitorio;
b) si medió una ampliación convencional de la garantía".
Una lectura detenida de la norma permite advertir que resulta innecesaria
a tenor de lo dispuesto en el art. 1039, inc. c) que ya dispone la acción
resolutoria del contrato para todos los casos de saneamiento. En todo caso
debió establecerse claramente lo que se infiere a contrario sensu de la
norma: que los meros vicios ocultos no autorizan a resolver
Pero además, el inc. b) del art. 1056 resulta innecesario porque en caso
de existir ampliación convencional de la garantía se aplica el art. 1052 cuyo
acápite expresa "Se considera que un defecto es vicio redhibitorio (...)". De
modo que la garantía ampliada erige al defecto en redhibitorio (excepto
quizás en el supuesto previsto en el inc. c) del art. 1052).
De suerte que la regla del inc. b) del art. 1056 está contenida en la
del inc. a) del mismo artículo, que, además es innecesario a mérito de lo
dispuesto en el inc. c) del art. 1039 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
El error ya estaba en los arts. 1020, 1033, inc. c) y 1016 del Proyecto de
1998.
542. Supresión de la acción quanti minoris
Como se adelantó al tratar de acciones a las que faculta el saneamiento,
de la simple lectura del art. 1056 del Código Civil y Comercial se puede
apreciar que la posibilidad de la resolución parcial (denominada acción
estimatoria o quanti minoris) fue eliminada.
Reafirma esta conclusión el hecho de que el art. 1039, inc. c) del Código
Civil y Comercial, inspirado en el art. 1003 del Proyecto de 1998, eliminó la
referencia a la resolución parcial que éste contenía en su respetivo inc. c).
Referido a esto, CAFERATTA destaca que el Código Civil y Comercial se
ha apartado de su fuente en el Proyecto de 1998 pues "ha eliminado, al
modificar esta norma, la acción quanti minoris, lo que no reviste viso alguno
de razonabilidad. La alteración de una solución tan pacífica y favorable al
principio de conservación del contrato, de adoptarse, cuando menos, debió
haber sido provista de una justificación, aspecto en el cual el proyecto es
huérfano"(218).

543. ¿Qué efectos producen los defectos que no son vicios ocultos por
disposición del art. 1053?
Las reglas del art. 1053 excluyen la calidad de vicio oculto, por ende los
supuestos excluidos tampoco logran configurar redhibición.
Hay además meros vicios ocultos que conservaban su calidad por no
estar incluidos en el art. 1053, pero que tampoco son redhibitorios.
En ese caso generan responsabilidad por saneamiento en los términos
de los arts. 1034 y 1051, inc. a) correspondiendo remitir al art. 1039.
En el caso de los supuestos excluidos por el art. 1053, el tema es
confuso porque la sanción legislativa del Código Civil y Comercial de la
Nación excluyó un párrafo del Proyecto de 2012, que el Poder Ejecutivo no
objetó. El párrafo suprimido expresaba: "En los casos de exclusión de la
responsabilidad previstos en los dos incisos anteriores se aplican las reglas
de la dación en pago".
Pero entre las reglas de la dación en pago —arts. 942 y 943 del Código
Civil y Comercial de la Nación— hay también una referencia a que el deudor
responde por vicios redhibitorios (art. 943) lo que puede hacer creer que se
trata de una remisión circular.
Sin embargo, no es el caso. La norma a la que remitía el Proyecto de
2012 y que aludía como "reglas de la dación en pago" es la del art. 942 que
dispone "La obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente
acepta en pago una prestación diversa de la adeudada".

544. Síntesis del sistema de acciones por saneamiento de vicios

redhibitorios, ocultos y defectos que no son vicios ocultos
Síntesis del sistema de acciones por saneamiento de vicios redhibitorios,
de vicios ocultos y de defectos que no llegan a configurar vicios ocultos por
disposición del art. 1053.
En síntesis:

a) Vicios redhibitorios

Si hay vicio redhibitorio se responde por saneamiento (art. 1034). El

adquirente puede:
a) reclamar que se subsane el defecto (art. 1039, inc. a);
b) obtener otra cosa equivalente sin el defecto (íd., inc. b);
c) resolver (íd., inc. c, y 1056) excepto que el defecto sea subsanable, el
transmitente haya ofrecido subsanarlo y el adquirente no lo acepte (art.
1057).
 Lo mismo puede aplicarse para el caso de la sustitución de una cosa
equivalente: el adquirente no podrá resolver si el enajenante le ofrece una
cosa fungible equivalente y el adquirente no la acepta.
La resolución puede ser total o sólo parcial (art. 1083); si es parcial debe
reducirse la contraprestación en proporción a la merma del valor ocasionado
por el defecto redhibitorio. Por lo demás, la resolución parcial concilia mejor
con el principio de conservación de los actos jurídicos y del contrato.
A esas acciones se puede sumar la acción por resarcimiento de daños
conforme al acápite del art. 1040, incluso en caso de sustitución de la cosa
(art. 1057), excepto que se trate de alguna de las situaciones previstas en
los incisos del art. 1040 que excluyen la acción de daños pero no las
restantes que corresponden al saneamiento.

b) Vicios ocultos no redhibitorios

Si hay vicio oculto que no es redhibitorio se responde por saneamiento

(arts. 1034 y 1051, inc. a). El adquirente puede: a) reclamar que se subsane
el defecto si es subsanable (arts. 1039, inc. a) y 1057); b) si se trata de cosa
fungible reclamar su sustitución por otra equivalente sin el defecto (art.
1039, inc. b).
No tiene acción resolutoria y eso distingue este supuesto del de vicios
redhibitorios.
Además, en todos los casos, el adquirente de la cosa con mero vicio
oculto, tiene la acción complementaria de daños y perjuicios (acápite del
art. 1040) incluso si el defecto se subsana (art. 1057). Sin embargo no tiene
acción por daños si concurre en alguna de las salvedades que los incisos
del art. 1040 estatuyen.

c) Defectos que no son vicios ocultos ni redhibitorios

Si no hay vicio redhibitorio, ni vicio oculto por concurrir alguna de las

circunstancias obstativas del art. 1053, no se genera responsabilidad alguna
y la obligación pagada se extingue salvo que medie un vicio de la voluntad
(como en cualquier acto jurídico). Bien que podría argumentarse que esa no
es la consecuencia en razón de la supuesta motivación que tuvo el
Congreso de la Nación para excluir el párrafo (V. el parágrafo n. 537 de esta
obra: ¿Qué efectos producen los que no son vicios ocultos, los vicios
ocultos y los redhibitorios?).

545. Destrucción o deterioro de la cosa viciada

El caso está previsto en el art. 1058 —tomado del art. 1022 del Proyecto
de 1998—, la pérdida, destrucción o extinción de la cosa tiene como causa
adecuada la concurrencia del vicio redhibitorio, con lo cual el adquirente
tiene derecho a que el garante por saneamiento le devuelva el precio en
caso de pérdida total, y en caso de que sea parcial, debe restituir la cosa al
garante —lógicamente en el estado que se encuentre— y este último le ha
de restituir el precio.
El art. 1058 dispone: "Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece
total o parcialmente a causa de sus defectos, el garante soporta su pérdida".
Referido a este punto SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ señalan que se debe
recurrir al "...principio de reparación integral... el enajenante debe al
adquirente la reparación de los daños y perjuicios que éste haya padecido,
aparte de la restitución del precio... si el enajenante procedió con mala fe...
o con dolo; pero, en este segundo supuesto,... el enajenante debe reparar
las consecuencias resarcitorias mediatas... que reconozcan en ese dolo un
nexo de adecuada causación... En todo supuesto debe quedar a salvo el
derecho del adquirente al resarcimiento del agravio moral... así como al
pago de los intereses del precio"(219).
Hacer recaer en el garante el resarcimiento por la pérdida de la cosa es
la solución del art. 1487 del Código Civil español, del art. 1376 del de Puerto
Rico, y del art. 1383 de la Pte. Gral. de los Contratos del Proyecto para el
mismo país(220).
§ 67. EXTINCIÓN DE LA GARANTÍA DE SANEAMIENTO POR VICIOS
OCULTOS

546. Caducidad de la garantía de saneamiento por vicios ocultos

El Código de VÉLEZ sólo tenía un plazo de prescripción de 3 meses en su
art. 4041 cuyo ámbito de aplicación estaba debatido, pues según
Atilio ALTERINI sólo aplicaba a la compraventa mientras que LÓPEZ DE
ZAVALIA lo consideraba aplicable a todo el sistema(221). El Código Civil y
Comercial de la Nación, siguiendo el Proyecto de 1998, prevé un sistema de
tres plazos para incoar la acción de saneamiento por vicios ocultos.
El primero es el plazo de caducidad de la garantía de saneamiento por
vicios ocultos y está regulado en el art. 1055 según se trate de cosas
mueble o inmueble.
El segundo es el plazo de caducidad de la garantía por omisión de
denuncia del vicio al garante del saneamiento. En ese plazo debe
comunicarse al garante del saneamiento que la cosa que garantiza tiene un
defecto oculto. Si no se hace la denuncia en el plazo de caducidad fijado en
el art. 1054, por regla, se pierde la garantía aunque hay excepciones.
Finalmente, y desde que se hizo la denuncia, empieza un plazo de
prescripción de la acción de saneamiento de que se trate (para sanear el
defecto, para sustituir la cosa o para resolver el contrato en los casos que
se admite) que es el de un año del art. 2564, inc. a).

547. Interrelación de los plazos de caducidad de la garantía, de la

caducidad por omisión de denuncia y de prescripción de la acción por
vicios redhibitorios
La garantía de saneamiento por vicios ocultos (sean o no redhibitorios)
caduca en los plazos del art. 1055 a los 3 años si la cosa es inmueble y a
los 6 meses si es mueble, salvo que las partes hayan aumento
convencionalmente el plazo.
 Dentro de esos plazos debe manifestarse el defecto oculto efectuándose
la denuncia dentro de los 60 días (civiles y por ende corridos) de advertido
el defecto oculto (sea o no redhibitorio). La omisión de denunciar la
aparición del defecto dentro de los 60 días de manifestado acarrea la
caducidad de la garantía(222).
A partir de la denuncia corre el plazo de prescripción de la acción según
el art. 2564, inc. a) y es de un año.
La caducidad por omisión de denuncia en el plazo de 60 días es propia
del Código Civil y Comercial de la Nación y no estaba en su antecedente en
el art. 1018 del Proyecto de 1998, que sin embargo previa la omisión (sin
plazo) de denuncia como un supuesto de caducidad.

548. Plazos de caducidad de la garantía de saneamiento por vicios

ocultos. Onus probandi
Los establece el art. 1055 del Código Civil y Comercial de la Nación que
dispone: "Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad
por defectos ocultos caduca:
a. si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la
recibió;
b. si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la
recibió o puso en funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto".
La norma —que proviene del art. 1019 del Proyecto de 1998— establece
plazos de caducidad, según se trate de vicios ocultos en cosas inmuebles
que es de 3 años desde que se recibió mediante la tradición.
Para el caso de cosas muebles el plazo de caducidad se reduce a sólo 6
meses y el dies ad quemcomienza a correr desde que el adquirente la
recibió o desde que la puso en funcionamiento.
Cabe destacar respecto a la carga de la prueba del instante del
conocimiento, en relación a la puesta en funcionamiento (ya que la tradición
es demostrable por ambas partes), que el onus probandi recae en quien
lo invoca, de modo que aunque debe ser invocado y demostrado por el
adquirente que acciona por saneamiento, el enajenante puede demostrar
una fecha anterior v.gr. por haber intentado el adquirente una reparación
efectuada por un tercero en una fecha que se proyecta más allá del plazo.
Las partes pueden —al no estar comprometido el orden público— en uso
de la autonomía de la voluntad ampliar los plazos de garantía. Pero no
parece que puedan disminuirlos porque ahí si se afectaría.
Obsta a la caducidad el reconocimiento del derecho del adquirente por
parte del obligado a la garantía (art. 2569, inc. b).

549. Plazo de caducidad de la garantía por omisión de denuncia

a) Ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos

El Código Civil y Comercial de la Nación regula el procedimiento a seguir

para ejercer las acciones de saneamiento por vicios ocultos y por vicios
redhibitorios, sea la que busca el saneamiento de la cosa, sea la que
pretende la sustitución de la cosa defectuosa, o la resolución del contrato
según sea el caso.
Al respecto, el art. 1054 prescribe: "Ejercicio de la responsabilidad por
defectos ocultos. El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente
la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de
haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se
cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta
carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el
enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos".
Esta regla no se aplica a los contratos de consumo que tienen sus
propias reglas en la ley 24.240 (arts. 11 a 18(223)) e instituciones específicas
en los arts. 1110 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación.
Existe —sin embargo— la posibilidad excepcional de aplicar las normas
de los arts. sobre saneamiento del Código Civil y Comercial de la Nación
por aplicación del art. 1094, segundo párrafo que prevé que "En caso de
duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales,
prevalece la más favorable al consumidor".

b) Carga de comunicar la existencia del vicio al garante del

saneamiento

El art. 1054 —que proviene del art. 1018 del Proyecto de 1998— coloca
en cabeza del adquirente el deber de dar aviso al garante del saneamiento
dentro de los sesenta días de descubierto el defecto en la cosa, aclarando
que, de tratarse de defectos que se produzcan gradualmente (es decir, que
vayan apareciendo pequeños defectos que modifiquen paulatinamente el
correcto funcionamiento o la calidad de la cosa), el plazo comenzará a
correr desde que pudo advertirlo.
El art. 473 del Código de Comercio, hoy derogado, prescribía respecto de
la compraventa que: "las resultas de los vicios internos de la cosa vendida,
que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de
la entrega serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación
quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis
meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el
vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto".
Referido a ello y a la injusticia de la solución establecida, se destacaba
que: "últimamente, algunos tribunales han decidido que el plazo previsto en
el art. 473, Código de Comercio, no es de prescripción de la acción. Se
trataría de un período dentro del cual el comprador debe advertir el
vicio intrínseco de la cosa para imputárselo al vendedor. Recién una vez
hecha la advertencia comienza a correr el plazo de prescripción"(224).

c) Origen y naturaleza del plazo

Como lo establece la segunda parte del art. 1054, el incumplimiento de la

carga de avisar al garante extingue su responsabilidad por los defectos
ocultos y, al ser un plazo de caducidad, su incumplimiento determina, tal
como lo explican ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA(225), la extinción del
derecho, con la única excepción de que el enajenante haya conocido o
debido conocer los defectos, cuestión que será motivo de prueba y de
apreciación judicial.
Cabe destacar que si bien el art. 1054 es transcripción textual del art.
1018 del Proyecto de 1998, éste no contenía la mención de la extinción del
derecho en caso de no efectuar la comunicación dentro del plazo
establecido.
Como es caducidad y no prescripción es inexorable y no se suspende ni
se interrumpe (art. 2567).

d) Inicio del cómputo del plazo de caducidad por omisión de denuncia

El plazo de caducidad se cuenta desde que el adquirente lo advierte, es

decir que conoce su existencia o haya debido conocerla, por lo que también
el dies ad quem se debe juzgar por la regla del art. 1725(226) (equivalente al
derogado art. 902 del Código de VÉLEZ).
Vale tanto para el conocimiento del defecto instantáneo como paulatino o
gradual.
En relación a la carga de la prueba del instante del conocimiento, el onus
probandi recae en quien lo invoca, de modo que aunque debe ser invocado
y demostrado por el adquirente que acciona por saneamiento, el enajenante
puede demostrar una fecha anterior v.gr. por haber intentado el adquirente
una reparación efectuada por un tercero en una fecha que se proyecta más
allá del plazo de caducidad de los sesenta días.
En materia del contrato de obra, si no se trata de supuestos de ruina de
la obra destinada a larga duración (art. 1273) que la hagan impropia para su
destino, la recepción definitiva de la obra libera al contratista de la
responsabilidad por vicios aparentes, pero no así de los vicios ocultos, a
cuyo respecto también concurre la carga de denunciarlos en el plazo de 60
días, caducando la garantía si la cosa es mueble en el plazo de seis meses
o de tres años si es inmueble (art. 1055).
e) Excepción a la caducidad de la garantía por omisión de denuncia

La última oración el art. 1054 exime de cumplir el plazo para denunciar

en caso que el transmitente haya conocido o debido conocer, la existencia
de los defectos.
Si el enajenante conoció los defectos al momento de contratar obró con
dolo y si a esa época pudo conocerlos y no lo hizo, actuó con culpa. En
ambos casos es de mala fe y por ese motivo el Código Civil y Comercial de
la Nación omite beneficiarlo con la caducidad del plazo de la
denuncia aun cuando el adquirente no la efectúa dentro del plazo; aunque
es claro que el adquirente debe realizarla aun fuera del plazo porque en
caso contrario no entre en funcionamiento el sistema de saneamiento, el
computo de la prescripción, etc.
También aquí se aplica la regla del art. 1725 para graduar la
responsabilidad frente al conocimiento o la posibilidad de obtenerlo.

550. Prescripción de la acción por vicios redhibitorios

Una vez conocido el vicio por parte del adquirente —siempre que se
haya manifestado antes de la llegada del plazo de caducidad establecido en
los dos incisos de este artículo— y denunciado el mismo en tiempo y forma
al garante del saneamiento, comienza a correr el plazo de prescripción de la
acción de saneamiento por vicios redhibitorios durante el plazo de un año
como lo prevé el art. 2564 del Código Civil y Comercial.
A diferencia de las caducidades, admite suspensión e interrupción.
Debe tenerse en cuenta que el régimen de vicios redhibitorios del Código
Civil y Comercial coexiste con el establecido por la Ley de Defensa del
Consumidor con lo cual, cuando se está ante una relación de consumo, el
plazo de prescripción será el establecido por el art. 50 de la normativa
especial, común para todas las acciones provenientes de una relación de
consumo, que es de tres años, tras su modificación por la ley 26.361 que
puede interrumpirse por el inicio de actuaciones administrativas.
551. ¿Cuál es el plazo de prescripción de la acción por meros vicios
ocultos?
Como se destacó al inicio del análisis de la garantía de saneamiento por
vicios ocultos, el Código Civil y Comercial de la Nación adopta una
distinción entre el género que son los vicios o defectos ocultos y la especie
representada por los vicios redhibitorios.
Hay, por ende, defectos ocultos que pertenecen a la especie y otros
ajenos a esa especie que sólo pertenecen al género, pero no a la especie.
Pertenecen a la especie de vicios redhibitorios únicamente los del art.
1051, inc. b) y los de los incs. a) y b) del art. 1952 por ampliación
convencional de la garantía. Sólo estos tienen la posibilidad de resolver
conforme lo establece el art. 1056 y pese a la regla general establecida para
ambos supuestos de saneamiento (art. 1034) por el art. 1039 inc. c).
Frente a esa discordancia notoria entre el art. 1039, inc. c) y el art. 1054,
podría sostenerse —en primer lugar— que la norma general del art. 1039
debe ceder ante la especial del art. 1056, y sería una interpretación
razonable, aun teniendo en consideración que la norma
general expresamente tuvo en consideración el caso especial al citar al art.
1057 que prohíbe resolver si es subsanable.
Debe prevalecer, sin embargo, otra línea argumental decisiva, y es que si
fuese admisible resolver ante un mero vicio oculto (no redhibitorio), no
habría diferencia alguna en las consecuencias previstas entre vicios ocultos
y vicios redhibitorios, porque esa es la única diferencia en orden a los
efectos de ambas categorías. Y en tal caso, el Código Civil y Comercial de
la Nación habría creado una categoría sin efecto propio alguno lo que
significaría un considerable yerro de legística. Por ende las regulaciones
difieren en que sólo los redhibitorios permiten resolver.
Todos los vicios redhibitorios son vicios ocultos pero hay vicios ocultos
que no son redhibitorios.
No habría ningún problema en contestar al título de este apartado si el
art. 2564, inc. a) se refiriese a la prescripción de la acción por vicios ocultos,
porque estaría normando sobre el género (meros vicios ocultos) y por ende
también sobre la especie. Pero —por el contrario— dispone sobre la
especie (vicios redhibitorios) y nada sobre el género.
De modo que la solución es: a los vicios redhibitorios —sólo a los
redhibitorios— se les aplica el plazo de prescripción de un año (art.
2564, inc. a]) y a los meros vicios ocultos, el plazo genérico del art. 2560 de
5 años.
También es ese el plazo de prescripción de la acción de saneamiento por
evicción ante la ausencia de una norma específica o abarcativa de ambos
supuestos de saneamiento evicción y vicios ocultos.

552. ¿Cuál es el plazo de prescripción de la acción de daños por vicios

ocultos o redhibitorios?
Los defectos ocultos, sean meramente ocultos o sean redhibitorios,
generan una acción complementaria por resarcimiento de daños conforme a
la regla general del art. 1040 y sujeta a las excepciones de los incisos del
mismo artículo. Lo mismo es aplicable a los casos de evicción.
La acción de resarcimiento es autónoma de la de redhibición a la par que
también puede concurrir con la de saneamiento por meros vicios ocultos, de
modo que ante la ausencia de un plazo especial también prescribe a los
cinco años (art. 2560).

a) Inconstitucionalidad del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la

Nación

Sin embargo, de todo lo afirmado, el mismo art. 2560 contiene

una insólita previsión al disponer que ese plazo es de 5 años "excepto que
esté previsto uno diferente en la legislación local".
El Anteproyecto sólo decía "excepto que este previsto uno diferente", lo
que resultaba apropiado a mérito que hay leyes de derecho privado
que inciden sobre el Código Civil y Comercial de la Nación (v.gr.
sociedades, navegación, consumidor, etc.).
En la etapa parlamentaria, confusa y vertiginosa, el Congreso de la
Nación completó la expresión redireccionándola al derecho local, lo que es
manifiestamente inconstitucional a la luz de lo dispuesto en los art. 65, inc.
12 y 126 de la Constitución Nacional. Es otro punto del Código Civil y
Comercial que deberá revisarse.
 Capítulo XIII - La seña, señal o arras

CAPÍTULO XIII - LA SEÑA, SEÑAL O ARRAS(1)

§ 68. EL CAMBIO DE PARADIGMA: DE LA SEÑA PENITENCIAL A LA

CONFIRMATORIA

553. Concepto de seña, señal o arras

La seña, señal o arras es un pacto que puede adicionarse a cualquier
contrato(2),entregando una cosa para confirmarlo(3)o para reservar la
posibilidad de arrepentirse perdiendo la cosa entregada(4), o si el que se
arrepiente es el que la recibió, devolviendo la cosa recibida más otro tanto
de su valor.
GASTALDI y CENTANARO sostienen que "seña es aquello que se entrega
por una parte a la otra, en virtud de una cláusula accidental de un contrato
bilateral, con la finalidad de facultar, a uno o a ambos contratantes, la
resolución por voluntad unilateral de uno de ellos (arrepentimiento) —
especie penitencial— o con la finalidad de confirmar el contrato (como
cumplimiento o principio de ejecución del mismo) —especie confirmatoria—
"(5).
Es un instituto que excede ampliamente al contrato de compraventa pues
puede incorporarse a cualquier manifestación contractual.
Si se entrega con la finalidad de facultar a ambas partes o sólo a una de
ellas, a resolver por su sola voluntad el contrato, la seña es seña
penitencial, o si la finalidad es confirmarlo, será seña confirmatoria(6).
 Desde un punto de vista funcional, el vocablo "arras" puede referirse: a)
al elemento de prueba de la intención de contratar(7), b) al signo probatorio
de la perfección del contrato(8), c) a la suma entregada en el momento de la
perfección del contrato, como pago a cuenta del precio del negocio principal
al que sirve (arras confirmatoria)(9), o d) como cláusula indemnizatoria al
contratante que cumplió(10).
Quien a raíz del arrepentimiento de la parte que entregó la seña se
queda con la misma, aplica su valor a enjugar los perjuicios sufridos por el
arrepentimiento permitido, ya que no configura incumplimiento del contrato.
En el Código Civil y Comercial de la Nación está regulada en los arts.
1059 y 1060.
El art. 1059 prevé "Disposiciones generales. La entrega de señal o arras
se interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan
la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en
beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.
Por su parte el art. 1060 dispone "Modalidad. Como señal o arras pueden
entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la misma especie que lo que
debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si
el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la
obligación es de hacer o no hacer".

554. Denominación del instituto

SPOTA(11) señala que en el derecho español se denomina con el mismo
significado, a la seña, señal o arras(12). En Chile, Colombia y Ecuador, se
conoce como prenda, como anticipo en Cuba, con el nombre de caparra en
Italia y en el common law se denomina earnest money.
Mientras que en España prevalece el uso de la voz "arras" en la
Argentina lo hace la palabra "seña", por lo menos, hasta la sanción del
Código Civil y Comercial de la Nación.
Hubiera sido conveniente mantener el uso más usual de "seña" no sólo
porque no hay ventaja alguna en su cambio sino también porque la voz
"señal" tiene otro significado en derecho privado como la identificación de
dominio que se utiliza en el ganado menor v.gr. en el art. 1919 inc. c).
555. Antecedentes históricos
La primitiva función de las arras fue confirmatoria del contrato, de manera
que su entrega constituía señal de la voluntad de cumplirlo (tanto que en el
lenguaje común "arra" fue sinónimo de prenda). Un anillo en Roma, una
moneda en Francia —llamada "moneda del adiós"—(13) o el "tálero de
arrendamientos" germano era prenda suficiente de tal intención.

556. Tratamiento en el derecho comparado

Las arras cuentan con una regulación actualizada en la legislación
europea, así por ejemplo en Portugal, donde en ocasión de promulgarse el
nuevo Código Civil de 1966, se llevó a cabo un decisivo desarrollo de la
normativa legal, en busca de establecer principios rectores a los efectos de
ajustarlos a la realidad actual(14), igualmente, el BGB alemán regula las
arras (Draufgabe) penitenciales como las confirmatorias en sus parágs. 336
a 338, del Libro II (derechos de las obligaciones), pero en caso de duda se
toman las confirmatorias como signo de la conclusión de contrato.
GASTALDI y CENTANARO tratan en extenso la situación de la seña en
derecho comparado(15).
En el caso del Código francés, por el contrario, sólo se regulan las arras
penitenciales por vía de su art. 1590 y sólo operando en el campo de la
promesa de venta, no en la venta perfecta, tan es así, que si la promesa de
venta ha sido con arras, cualquiera de las partes puede resolver el contrato:
aquel que las ha dado, perdiéndolas y aquel que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas(16).
Como se puede apreciar el Código Civil y Comercial de la
Nación, interpreta a las arras como confirmatorias, conforme surge del art.
1059.
557. Antecedentes normativos del art. 1059
En el Código Civil de Vélez se trata de la seña en el capítulo de
"Efectos", donde la sección 5ª regula la "seña", en el art. 1202(17); mientras
que el Código de Comercio hacía lo propio en el art. 475 en el ámbito del
contrato de compraventa.
El antecedente directo del art. 1202 del derogado Código Civil son las
enseñanzas de AUBRY y RAU(18)(1304) y los arts. 1910 a 1012 del Proyecto
de Freitas(19). En la nota al art. 1202, VÉLEZ SARSFIELD, siguiendo a GARCÍA
GOYENA, se refiere a los antecedentes que nos ofrece el derecho romano,
así como a las Siete Partidas del rey Alfonso y al Fuero Real (libro 3, título
10, ley 2) que constituyen la recepción del derecho romano en la península
ibérica.
En la Part. 5ª, título 5, ley 7 se dice: "Seña dan los homines unos a otros
en las compras, y acaece después, que se arrepiente alguno. Y por ende
decimos, que si el comprador se arrepiente después que da la seña que la
debe perder, mas si el vendedor se arrepiente después debe tomar la seña
doblada al comprador y no valdría después de vendida. Pero si cuando el
comprador dio la seña que la daba por seña o por parte del precio o por
otorgamiento entonces no se puede arrepentir ninguno de ellos". Por ende
la presunción era, más bien, en el sentido de tomar la seña como
confirmatoria.
Así GARCÍA GOYENA fue partidario de la seña confirmatoria y así lo
decidió en el art. 1476, Proyecto Código Civil español de 1851.
Por su parte el hoy derogado Código de Comercio en su art. 475 recibía
la seña también como confirmatoria(20).
El proyecto del Poder Ejecutivo de Reformas al Código Civil de 1993,
previó dos artículos para este instituto. El art. 904 que propuso que la señal
o arras se interpretaran como confirmatorias del acto, salvo cuando las
partes convengan la facultad de arrepentirse, por ende a quien entregó la
seña la perdería en beneficio de la otra, a la que la recibió, restituyéndola
doblada. Vale decir que se optó por el criterio que seguía el Código de
Comercio.
El art. 905 por su parte, señalaba que podían entregarse en calidad de
seña, dinero o cosas muebles. Si fuera de la misma especia que lo que
debiese darse por el contrato, la señal se tendría como parte de la
prestación, pero no si ella fuere de diferente especie o si la obligación fuere
de hacer o no hacer (se sigue el lineamiento del Código italiano).
Por el contrario el Proyecto del Código Civil de 1998 regulaba el
arrepentimiento en los arts. 971 a 973(21). El principio general era que el
derecho de arrepentirse se presumía aunque se haya entregado una seña.
Ese derecho no se presumía, aunque haya sido entregada una seña, a
menos que se trate de un boleto de compraventa de inmuebles; en este
caso, salvo estipulación en contrario, el derecho de arrepentirse
correspondía a ambas partes.
Con una concepción análoga, estaba concebido el borrador del Proyecto
del Código Civil del Estado Libre Asociado de Puerto Rico que sin embargo,
en este punto no fue recibido; de suerte que el Proyecto citado carece de
regulación sobre la seña, señal o arras. La norma pergeñada proponía:
"Puede entregarse un bien al otro contratante, o ponerlo a disposición de un
tercero para serle entregado a éste, en concepto de única prestación debida
en caso de arrepentirse del contrato, conforme a las siguientes reglas:
a) El arrepentimiento sólo es válido mientras no vence el plazo
establecido o existe principio de cumplimiento del contrato.
b) Si se arrepiente quien entrega las arras las pierde, y si lo hace quien
las recibe debe devolverlas con otro tanto de su valor.
c) Si ninguno se arrepiente, y las arras son de la misma especie que la
prestación de quien las entregó, se imputa como parte de pago de su
prestación".
Como en todos los códigos hay una coincidencia, no hay seña sin
entrega.

558. Breve comparación entre seña y cláusula penal

Someramente pueden señalarse varias diferencias entre
(22)
ambos institutos . Tales son:
a) La cláusula penal sólo funciona en beneficio del acreedor, mientras
que la seña no.
b) En la cláusula penal el deudor no puede eximirse del cumplimiento
pagando la cláusula penal, y en la seña sí.
 c) La cláusula penal puede exceder el valor de la prestación asegurada,
de allí su efecto compulsivo. La cláusula penal tiene una doble función.
Importa una liquidación anticipada de los daños que el incumplimiento
cause al acreedor, y procura compeler al deudor a satisfacer la prestación
principal(23), mientras que eso no es posible en la seña.
d) La cláusula penal no requiere entrega de cosa alguna, y sí lo exige la
seña.
e) La cláusula penal es una obligación accesoria de otra principal, por lo
que no concibe aislada(24), en esto coincide con la seña.
f) En la seña confirmatoria si se cumple el contrato, queda como parte de
pago, y si no se cumple puede exigir el cumplimiento o bien exigir el daño,
en cambio en la cláusula penal, sólo se aplica ante incumplimiento y se
satisface con el pago.

559. La reserva no es seña

Es frecuente que las partes en la etapa prenegocial quieran contar con
un tiempo breve para pensar la conveniencia o inconveniencia del futuro
contrato y deseen mantener la posibilidad de celebrarlo sin que el otro
contratante lo ofrezca a un tercero(25).
Suele suceder en la compraventa inmobiliaria, en la de automóviles, en la
locación inmobiliaria, etc.
Esa cantidad que se denomina "reserva" no es seña y tiene el único
efecto de obligar al otro negociante a no seguir escuchando ofertas durante
el tiempo que se convenga.
Si el contrato no se celebra el que recibió la reserva debe devolverla,
justamente, porque no es seña(26).
Si quien recibe la reserva contrata con un tercero pendiente el plazo de la
reserva incurre en responsabilidad precontractual(27).
Produce un efecto contractual similar al del contrato de opción (art. 996)
con la salvedad que es informal pues no debe replicar la forma de contrato
definitivo, no está limitada a un año, y nada obsta a que se transmita a un
tercero.
560. Distintas clases de seña
Aunque en el sistema existen dos tipos de seña: la penitencial y la
confirmatoria, en el Código Civil y Comercial de la Nación las arras o señal,
se interpretan como confirmatorias del acto, salvo que se convenga la
facultad de arrepentirse, conforme al art. 1059.

a) Seña confirmatoria

La señal confirmatoria es expresión de un contrato con fuerza vinculante

que no faculta, por tanto, a resolver la obligación contraída y que
normalmente se corresponde con las entregas o anticipos del precio; su
finalidad consiste en probar, o confirmar la celebración del contrato,
sirviéndole como prueba de su celebración y garantizando su ejecución(28).
Muestra el deseo de contratar en firme, de satisfacer la prestación propia
y recibir la correspectiva.
Entre sus características cabe mencionar la accesoriedad a un contrato
principal; es un medio probatorio de la celebración del contrato; y no tiene
un mero carácter anticipatorio sino un cumplimiento parcial. Así lo expresa
el art. 1060 "...La señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se
cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer
o no hacer".

b) Seña penitencial

La señal penitencial se encuentra regulada en la segunda parte del párr.

2º del art. 1059 en cuanto expresa "excepto que las partes convengan la
facultad de arrepentirse...". Como tal precepto no tiene carácter imperativo,
deberá constar en forma clara, expresa y precisa la convención a la que se
hace referencia la oración.
Por lo tanto, la señal confirmatoria no altera el contenido del contrato,
sino que evidencia su conclusión, mientras que la penitencial, introduce un
elemento disociante, que consiste en la posibilidad de los contratantes de
desistir del contrato, basado en el principio de la autonomía de la voluntad.

561. La seña en el Código Civil y Comercial tiene carácter

confirmatorio
En comparación con la normativa fuente de este artículo, se modifica la
terminología habitual de "seña" en favor de la de "señal" o "arras", y se toma
partido por la especie "confirmatoria", estableciendo que así se la
debe interpretar, salvo que las partes la pacten con la "facultad de
arrepentirse" (especie "penitencial"). Por el contrario en el derogado Código
Civil la seña se presume "penitencial" y la comercial del derogado Código
de Comercio por default es "confirmatoria".
En la señal confirmatoria, el deseo de contratar es firme, tanto de
satisfacer la prestación debida, como de recibir la correspectiva. Las partes
son libres de contratar o no hacerlo,(29) pero si contratan quedan vinculadas
sin posibilidad de apartarse válidamente.
Contratar y arrepentirse son conductas opuestas y contradictorias. El
acuerdo que hace nacer el arrepentimiento, con base en una cláusula
negociable(30) es la excepción, que debe pactarse de manera clara
e inequívoca.
Tanto en el Código Civil y Comercial, como en el Proyecto de 1998
(art. 971) la regla es el carácter confirmatorio y la excepción —que debe ser
pactada en cada caso— es la señal penitencial con posibilidad de
arrepentimiento.
El Código Civil y Comercial se aparta del Proyecto de 1998 en cuanto no
hace la salvedad del boleto de compraventa(31) que en tal Proyecto era
penitencial.
562. Agravamiento de la seña o arras
Nada obsta a que las partes puedan haber pactado una señal más
gravosa, v.gr., el triple de lo recibido, y sería válida porque se está en el
campo de la autonomía de la voluntad(32), bien que en tal caso
su interpretación favorece el carácter confirmatorio que, por lo demás, es el
asignado por default.

563. Carácter real de la seña o arras

Como se explicó al tratar de las clasificaciones de los contratos, han
desaparecido del Código Civil y Comercial los contratos reales. Pero no los
pactos reales.
La seña, señal o arras es un pacto de naturaleza real porque no se
promete entregar sino que se entrega. No es válida una señal meramente
prometida, sino que sólo lo será si es entregada(33). La norma es clara en el
sentido que se trata de la entrega de señal o arras.
Dicho carácter real también se manifiesta en el acto de restituirla en el
arrepentimiento para el caso de la seña penitencial pues conforme al art.
1059 quien la recibió, debe restituirla doblada. El arrepentimiento como tal
solo es válido si se acompaña de la cosa recibida en el caso
del accipiens(34).

564. Sujetos involucrados en el pacto de arras

a) El tradens de la seña

¿Quién entrega la seña? Por regla la entrega de la seña se efectúa por

una de las partes del contrato pero nada obsta a que sea entregada por un
tercero ajeno al contrato mediante la figura del contrato a favor de tercero.
Como las partes pueden pactar señas cruzadas o recíprocas puede
ocurrir que en tal situación sean ambas tradens y accipiens de las distintas
señas.

b) El accipiens de la seña

¿A quién se entrega la señal? A su vez la entrega puede efectuarse sea

a la contraparte sea un tercero(35) que actúa a modo de depositario como lo
propuso el borrador del Proyecto de Código Civil de Puerto Rico(36) bien que
en caso de arrepentimiento —en la señal penitencial— el tercero tenedor de
la seña debe estar legitimado para constituir el dominio en cabeza del que
"gana" la señal.

565. Tiempo de entrega de la seña

¿Cuándo se entrega la seña? Puede entregarse en cualquier momento
antes del contrato, sea o no coetáneo a su celebración.
Tampoco existe óbice para que una vez celebrado el contrato las partes
acuerden una cláusula adicional a modo de pacto accesorio, pero siempre
debe ser antes de cumplirse la prestación o producirse el
arrepentimiento(37).
La seña puede entregarse en uno o en varios actos sin que ello obste a
su carácter(38).
566. ¿A qué título se entrega la seña?
Ni el derogado Código Civil, ni el Comercial, ambos derogados, ni el
Código Civil y Comercial de la Nación establecen a qué título se entrega la
seña.
Si la señal es confirmatoria —como es la regla en el derecho vigente—
forma parte de la prestación y por ende se entrega en propiedad.
¿Pero qué ocurre si se pacta que la señal sea penitencial y habilite la
posibilidad de arrepentirse?
En tal caso puede entenderse que la entrega se hace bajo una
conducción suspensiva consistente en no cumplir el contrato(39). Por ende, si
no hay arrepentimiento (si ya no puede haberlo porque hay cumplimento o
principio de ejecución), la condición suspensiva no se cumple y la seña se
mantiene en cabeza del tradens que sólo entregó su tenencia(40), pues sigue
siendo su propietario(41). Por el contrario si hay arrepentimiento, la condición
suspensiva se cumple y el dominio pasa a cabeza del
accipiens que intervierte su título.
El viejo Código de Prusia (derogado por el BGB), en su art. 216,
establecía que la cosa pasaba en propiedad al accipiens inmediatamente, lo
que se explicaría mediante la existencia de una condición resolutoria
consistente en que no medie arrepentimiento. Por tanto, si media
arrepentimiento no se cumple la condición y la cosa no revierte y
permanece en cabeza del tradens. Por el contrario si no se cumple la
condición resolutoria porque hay arrepentimiento la cosa no revierte y
permanece a título de propiedad en cabeza del accpiens(42).

567. Presupuestos de constitución

Queda claro que la señal, es un instituto de
garantía, independientemente de que sea confirmatoria o penitencial.
 Reúne los siguientes presupuestos de constitución:

a) Accesoriedad

Puesto que requiere de un contrato principal que la sustente, sin el cual

pierde su naturaleza, el contrato principal tiene que haberse celebrado,
necesariamente, de forma anterior o constante con ella, siendo la señal
siempre accesoria. No puede ser autónoma porque su razón de ser no
reside en sí misma sino en el cumplimento del contrato al que accede.

b) Es aplicable a cualquier contrato

La señal constituye un pacto accesorio, utilizado habitualmente en la

compra y venta de inmuebles, aunque no exclusivo de ese contrato, pues
puede aplicarse a cualquier contrato que implique la entrega a cuenta o
como garantía de la prestación principal. Bien que SPOTA sostiene que el
contrato debe ser bilateral(43).

c) Se perfecciona por la entrega

La señal requiere la entrega material efectuándose la tradición posesoria

efectiva(44) de una suma de dinero o cosa.

d) Guarda proporcionalidad con la prestación que garantiza

 La señal confirmatoria debe ser de monto inferior al precio pactado en el
contrato principal, puesto que, de lo contrario, con su entrega se estaría
cumpliendo el contrato a garantizar, con lo que la señal perdería su
naturaleza(45).

568. Elección del tipo de seña

Conforme señala Atilio ALTERINI, la primitiva función de las arras en el
Derecho romano fue confirmatoria, su entrega constituía señal de la
voluntad de cumplir con el contrato(46) modelo seguido luego por del BGB.
El Código Civil y Comercial de la Nación ha adoptado por default la seña
confirmatoria,(47)aunque las partes pueden también pactar la seña
penitencial reservándose la facultad de arrepentimiento.
Las partes son "libres de contratar o de no hacerlo"(48), pero, si contratan
quedan vinculadas sin posibilidad de apartarse válidamente. Contratar y
arrepentirse son conductas opuestas y contradictorias. Atribuir a la señal la
facultad de arrepentimiento, con base en una cláusula negociable, es
la excepción, por lo que debe pactarse de manera "clara e inequívoca".
La modalidad de señal penintencial sirve para facultar el arrepentimiento
de las partes, como verdadero "pacto de displicencia". Quien no quiere
cumplir, y en tiempo lo exterioriza, queda libre de las prestaciones del
contrato perdiendo la señal o devolviéndola con otro tanto(49); se trata aquí,
en alguna medida, de un resarcimiento por el derecho de arrepentirse. Si el
desistimiento es recíproco, corresponde solamente que se devuelvan las
arras a quien las dio(50).

569. La seña penitencial en el Código Civil y Comercial

Es la excepción en el Código vigente.
Debe pactarse claramente en forma que no deje dudas al respecto.
 El arrepentimiento es una posibilidad extintiva del contrato(51).
La señal penitencial se convierte en un instrumento útil porque permite
evitar la lentitud, costos y mediaciones judiciales a la par que garantiza una
doble protección, al contratante que se arrepiente y al contratante que sufre
el arrepentimiento. Se hace entonces referencia a deberes que pesan en
cabeza de las partes y que tienen como finalidad la consecución de la
prestación(52).
Ya establecido que si se entrega una seña sin expresar en qué carácter
se realiza, el efecto es confirmatorio, no obstante las partes
pueden expresamente otorgarle un carácter penitencial reservándose la
facultad de arrepentirse, para una o ambos de los contratantes. Pero para
ello, como expresa el art. 1059 "deben convenirlo" expresamente.
Si así lo convienen las partes se autoriza el arrepentimiento sin que
importe incumplimiento contractual, pero el que entregó la señal pierde su
propiedad que se transfiere al otro contratante a título resarcitorio
como indemnización.

570. El arrepentimiento en la seña penitencial debe ser oportuno

Si bien la señal confirmatoria es regla, la de carácter penitencial
está autorizada por pacto expreso entre las partes. Esa situación debió
haber conducido a que el Código establezca hasta cuándo es posible
arrepentirse, oportunidad que en doctrina se identifica con el principio de
ejecución de la prestación prometida, lo que, sin embargo, se omitió.
El arrepentimiento es un acto jurídico unilateral y recepticio que
se expresa por cualquier medio de lo previsto en el art. 262, salvo que el
propio pacto de seña prescriba una forma determinada, en cuyo caso
deberá estarse a ella.
El pacto también puede establecer una fecha prevista por las partes
como momento límite del arrepentimiento lícito.
GASTALDI y CENTANARO definen el arrepentimiento como "facultad de
resolver el contrato —originada en la inclusión de una seña penitencial—
liberándose de las obligaciones del mismo bajo las condiciones y
consecuencias determinadas por la ley —pérdida de la seña o devolución
con otro tanto de su valor— mediante la expresión unilateral de voluntad de
una de las partes"(53).
El arrepentimiento conducente —legítimo— requiere la concurrencia de
dos elementos: la oportunidad lícita y la entrega o restitución de lo dado en
seña.
La señal penitencial, no permite el arrepentimiento en cualquier
momento.
La legitimación activa para actuar el arrepentimiento la tiene tanto el que
entrega la seña (tradens) como el que la recibe (accipiens) y sólo puede
ejercerse hasta la oportunidad prevista en el pacto de seña, si es que se
previó.
Si no se previó oportunidad alguna el límite temporal es el principio de
ejecución del contrato(54), entendiendo por tal la realización de todo acto que
signifique voluntad de cumplir el contrato, v.gr. entregar la documentación
necesaria para escriturar al escribano para dar cumplimiento a la
escrituración de la compraventa inmobiliaria, dar sus datos personales para
ese acto, entregar el testimonio de escritura de donde surgirán los datos
catastrales para realizar la escrituración, etc(55).
Si no hay plazo establecido en el contrato, ni medió principio de
ejecución, la oportunidad límite para que el arrepentimientos sea válido es la
del traslado de la demanda promovida por cumplimiento del contrato
principal(56).
Desde luego que, como lo proponía el Proyecto de 1998, no se puede
arrepentir quien ya está en mora por el vencimiento de un plazo
específicamente previsto en el pacto de seña(57). La existencia de
mora excluye el arrepentimiento(58) que deviene en incumplimiento.

571. La pérdida de la propiedad de la seña como indemnización

El Código Civil y Comercial expresa en su art. 1059 "...quien entregó la
señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla
doblada".
Establece dos efectos, ya conocidos: a) pérdida por quien la entregó a
favor de la otra parte; o b) restitución "doblada" por quien la recibió.
 La frase referida innova en la sanción, ya que la redacción de Vélez
establecía otro concepto "...otro tanto de su valor", cuestión que es
totalmente diferente ya que el Código de Vélez señalaba, en su art. 1202,
otro tanto, y no el doble, existiendo diferencia entre ambos conceptos.
Se ha sostenido que esa diferencia lleva a distinto resultado, lo que se
puede ejemplificar de la siguiente manera: otro tanto significa que: si recibo
$1 devuelvo $ 2 (el peso que recibí más otro peso [otro tanto]); en cambio el
doble se resume así: si recibo $1 debo devolver el $1 más $2 (el doble), es
decir $ 3 contra el anterior que es $2, con lo cual si se establece como
sanción el doble, se estaría modificando el resultado económico al que se
refería el derogado art. 1202(59).
Sin duda, más allá del mérito o demérito de la expresión legal lo que se
debe entregar es la misma cantidad recibida con más el mismo valor.
Atilio ALTERINI comentando el Proyecto de 1998 expresó que el "objeto
mismo de la responsabilidad civil es restablecer en tanto sea posible el
equilibrio destruido por el daño y recolocar a la víctima en la situación
anterior... Se trata de la reposición del damnificado a una situación tan
próxima como sea posible a aquella en la que habría estado si el hecho
dañoso no se hubiera producido... o en fijar la indemnización llegando tan
cerca como sea posible a la suma de dinero que pondría a la parte que ha
sido perjudicada, o que ha sufrido, en la misma posición en la que habría
estado si no hubiera recibido el daño cuya compensación o reparación está
obteniendo"(60).
Bajo tal análisis recibir más que lo necesario para resarcir el
perjuicio excede a las reglas de derecho.
Pero, ¿debe haber proporción entre lo perdido en concepto de seña y el
daño sufrido por el arrepentimiento?

572. La seña penitencial reúne un cierto carácter aleatorio

Tiene un cierto carácter aleatorio, porque tanto en la señal penitencial
como en la cláusula penal, se trata de indemnizaciones convenidas y
tarifadas cuyo quantum —al momento de convenirlas— se ignora si
realmente va a enjugar el perjuicio sufrido que incluso podría no existir.
 Ello no obstante —en principio— corresponde mantener la entidad
económica de lo que se pierde por seña en caso de arrepentimiento. Por el
mismo motivo que la cláusula penal, porque aunque esté autorizado el
arrepentimiento se lo desalienta, de allí que arrepentirse acarree una
pérdida patrimonial. Lo contrario —no desalentarlo— significaría que sea
posible arrepentirse sin perder la señal lo que no es posible en derecho
argentino.
No es necesario que el valor de la señal penintencial guarde alguna
proporción con el de la prestación, aunque su magnitud la hace parecer
penitencial si es poco, y confirmatoria si es de valor elevado(61). Aunque
tradicionalmente se acepta el 10% no hay obstáculo en que llegue hasta el
99%(62). Lo que es claro es que nunca debe superar el valor de la prestación
principal porque perdería su naturaleza.

573. ¿Puede el juez modificar el quantum de una seña penintencial?

Al respecto se aplica el nuevo art. 960 del Código Civil y Comercial de la
Nación que niega a los jueces facultades para modificar las estipulaciones
de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando
lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden
público.
LEIVA FERNÁNDEZ considera que por tratarse de una indemnización
tarifada por las partes —tarifada a priori, no calculada a posteriori— es
aleatoria en relación a la existencia de daños que pueden o no concurrir y
podría reducirse igual que las deudas de juego(63), las tasas de interés (art.
771), la cláusula penal (art. 794) y el resarcimiento extracontractual
conforme al art. 1742(64) según la fortuna del deudor"(65).
Cabe destacar que también en el Código Civil francés, en el agregado al
art. 1152, se autorizaba a los magistrados no sólo a reducirla sino incluso a
elevar el monto de la cláusula penal(66), instituto que —como ya se señaló—
guarda cierta analogía.
Recientemente la Ordenanza n. 2016-131 del 10 de febrero de 2016, con
vigencia el 1 de octubre del mismo año modificó el Código francés
e incorporó el siguiente art. 1231-5. "Lorsque le contrat stipule que celui qui
manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages
et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni
moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la
pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut
être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que
l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application
de l'alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non
écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le
débiteur est mis en demeure". (Cuando el contrato estipule que quien
lo incumpla pagará una cierta cantidad en concepto de daños y perjuicios,
no podrá asignarse a la otra una cantidad mayor, ni menor.
No obstante, el juez podrá, incluso de oficio, moderar o aumentar la pena
que se hubiere convenido, si ésta es manifiestamente excesiva o irrisoria.
Cuando el compromiso se haya cumplido en parte, la sanción convenida
podrá disminuirla el juez, incluso de oficio, a proporción del interés que el
cumplimiento parcial haya procurado al acreedor, sin perjuicio de la
aplicación del párrafo anterior.
Toda estipulación contraria a los dos párrafos anteriores se tendrá por no
escrita.
Salvo cláusula en contrario, no se incurrirá en la pena sino después de
requerido el deudor).

574. Cláusulas usuales en la seña penintencial

Muchas veces las partes, o sus intermediarios en la
adquisición inmobiliaria, utilizan frases concernientes a la señal cuyo
contenido no ha sido sencillo desentrañar. El uso las ha impuesto en el
mercado. Se desarrollan a continuación.
a) Expresión "como seña y a cuenta de precio"

Es frecuente encontrar en los boletos de compraventa la

modalidad expresada "como seña y a cuenta de precio". La cláusula era
de interpretación dificultosa porque en el Código de Vélez, la voz "seña"
implicaba derecho al arrepentimiento pues en el Código Civil derogado la
señal era por default penitencial, mientras que la expresión "a cuenta de
precio" parecía referida a la señal confirmatoria.
Esto motivó el fallo plenario "Méndez, Roberto c. Ferrara, Antonia
Perrupato de"(67) donde se llegó a las siguientes conclusiones: La cláusula
como "seña y a cuenta de precio" tendrá una doble función, como seña si el
contrato no se cumple y a cuenta de precio, si aquel se formaliza; puede
proceder el arrepentimiento siempre que el contrato no haya habido o tenido
principio de ejecución; que si hay plazo para escriturar, ése será también el
plazo para optar por el arrepentimiento, sin incurrir en mora; y por último el
arrepentimiento puede tener lugar hasta la contestación de la demanda si
no ha habido mora extrajudicial.
En el Código Civil y Comercial de la Nación el uso de tal cláusula ha
quedado vacío de contenido porque por default la seña es confirmatoria, de
modo que ambas expresiones "seña" y "a cuenta de precio" deberían
referirse a la señal confirmatoria.
Sólo subsistiría su utilidad en caso de pactarse expresamente el carácter
penitencial de la señal seguido de la expresión "a cuenta de precio" en cuyo
caso debería aplicarse la solución del fallo plenario referido.

b) Expresión "como principio de ejecución"

También se utilizaba la expresión "como seña y principio de ejecución".

Por principio de ejecución se entiende a todo acto que
demuestre inequívocamente la voluntad de cumplir las obligaciones
contraídas, lo que equivale a una renuncia tácita a la facultad de
arrepentirse en la señal penintencial.
 Es una cuestión de hecho, que depende fundamentalmente de las
circunstancias de cada caso, sin que resulte posible establecer principios
generales(68). No obstante concurren dos criterios contrapuestos, uno amplio
que considera como principio de ejecución todos aquellos actos que sean
preparatorios o necesarios para el cumplimiento del contrato, aun cuando
fueran accesorios o secundarios(69). Y otro restrictivo que sólo admite el
principio de ejecución cuando se verifica el cumplimento de las
obligaciones inherentes al contrato.
A modo de ejemplo se puede señalar como principio de ejecución,
cuando hay pago de cuentas, reconocimiento de deudas, pago de intereses,
etc.(70).
Es decir si el contrato se cumple el dinero entregado integraría parte del
precio, si se arrepentía se mantendría su calidad de seña penitencial.
Como en el Código Civil y Comercial de la Nación la seña —por regla—
es confirmatoria, salvo convención en contrario las mayorías de estas
situaciones quedan relegadas excepto si se pactase expresamente el
carácter penintencial y se utilizase alguna de las cláusulas referidas(71).

575. Objeto de la seña

En los apartados siguientes se trata de lo referido a qué puede
entregarse el concepto de seña.

a) Dinero de curso legal en la República

En la antigüedad, era frecuente la entrega de objetos de escaso valor (un

anillo o una moneda), como demostración de que se había llegado a
celebrar el contrato. Actualmente, la forma normal de "señar" es con dinero,
o cosas que pueden ser objetos de los contratos.
Qué se puede dar en concepto de seña esta previsto en el art. 1060 que
dispone: "Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas
muebles. Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato,
la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero
no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer".
La disposición se aplica tanto a la señal confirmatoria como penintencial.
El art. 1060, recepta el criterio generalizado que consiste en que pueden
ser objeto de la seña "dinero o cosas muebles". Luego, siguiendo los
lineamientos del derogado art. 1202, in fine del Código Civil de Vélez,
establece que si lo entregado es de la misma especie de lo que debe
cumplirse por el contrato, la seña se tiene como parte de la prestación si el
contrato se cumple, es decir, se toma a cuenta del precio.
También el Proyecto de 1998 proponía en su art. 973 que en caso de ser
cumplido el contrato la seña es parte de la prestación debida por el que la
dio, si su obligación es de dar la misma especie de la seña.
La práctica comercial(72), considera que puede ser objeto de la seña, una
cantidad de moneda determinada o determinable y de curso legal al
momento de entregarse.
Si la seña es confirmatoria lo entregado en concepto de seña integra la
prestación debida por el tradens de la seña, salvo que lo debido en el
contrato sea de diferente especie o que consista en una obligación es de
hacer o no hacer.
Aceptar como seña moneda de curso legal en la República para asegurar
el cumplimiento de cualquier obligación de dar, hacer o no hacer autoriza
también a la entrega de cualquier cosa fungible, porque el dinero lo es(73). Y,
de la misma manera puede aceptarse cualquier cosa consumible(74), aunque
no podría consumirse hasta que se dilucide quien se queda con la seña.

b) Moneda extranjera

Si se entrega como seña moneda extranjera, v.gr. dólares, será

considerado como cosa.
Nuevamente aquí si la seña es confirmatoria, lo entregado como
seña integra la prestación debida por quien la entregó, salvo que lo debido
en el contrato sea de diferente especie o consiste en una obligación es de
hacer o no hacer.
 Si la seña es penitencial, si se arrepiente el tradens perderá los dólares,
no el equivalente en moneda de curso legal porque la transmisión dominial
se hizo con la entrega aunque supeditada a una condición suspensiva.
Si se arrepiente el accipiens deberá restituir los billetes dólar con otro
tanto que puede ser también en dólares o en el equivalente en moneda de
curso legal, en virtud de la regla establecida por el art. 765 del Código Civil y
Comercial(75), bien que dos recientes fallos de la CNCiv., sala F,
concluyeron que lo comprometido en billetes dólar debía pagarse en esa
moneda(76).

c) Cosas muebles

El art. 1060 también prescribe que se puede entregar como seña, cosas
muebles, entendiéndose por tal, conforme el art. 227 del Código Civil y
Comercial, a aquella cosa que puede desplazarse por sí misma o impulsada
por una fuerza externa.
Si la seña es confirmatoria queda como parte del precio si es de la
misma especie. Si no lo es, debe restituirse e integrarse un valor
equivalente.
Pero ¿qué ocurre en la seña penitencial con la restitución, si se
arrepiente el accipiens? Como el accipiens arrepentido debe restituir la cosa
mueble recibida en concepto de seña y devolver otro tanto, la práctica
negocial requiere que las partes al entregar la cosa mueble y constituir la
seña establezcan de común acuerdo su valor para que no sea un tema de
debate al momento de restituirla doblada.
Desde ya que no es posible constituir en seña cosas futuras o hechos,
porque en ambos supuestos no es posible entregarlos(77).
El valor del objeto es el que las partes le asignen de mutuo acuerdo, si es
que no lo tiene per se. V.gr., un recuerdo de familia carente de valor
económico puede tener gran atractivo para la parte que sea miembro de ese
grupo familiar y atribuirle convencionalmente una alta cotización(78).
d) Entrega de cosa ajena como seña

No es necesario que la cosa dada en seña sea de propiedad del

contratante, por lo que puede ser ajena(79).
La contratación sobre cosa ajena resulta del art. 1008(80) y sirve de guía
lo establecido sobre la prenda sobre cosa ajena en el art. 2224(81). Pero
el tradens debe avisar que lo es porque si la seña es confirmatoria y de la
misma especie de la prestación prometida en el contrato, su dueño perderá
la propiedad, y si la seña es penitencial y se arrepiente el tradens también el
dueño perderá la propiedad de la cosa.

576. El orden público no está interesado en la determinación del objeto

de la seña
El art. 1060 sólo se refiere al dinero y a las cosas muebles como objeto
de la seña.
Pero ¿está interesado el orden público en este tema? La respuesta es
negativa. No está interesado el orden público por la sencilla razón que se
trata de una cláusula de incorporación voluntaria a una institución de
derecho patrimonial que las partes pueden incorporar a un contrato o no
hacerlo, pactarla confirmatoria o pactarla penitencial y elegir su objeto, al
menos entre dinero y cosas muebles.
No se advierte razón alguna para coartar la autonomía privada.
Tampoco lo restringía el derogado art. 1202 del Código Civil.

577. Inmuebles o bienes que no son cosas como objeto de la seña

Económicamente la magnitud de la seña guarda cierta proporción con el
valor del contrato, por lo que si éste es de importancia económica no se ve
óbice alguno en dar como seña un inmueble — v.gr. en una compraventa de
un conjunto de ellos— bien que esa posibilidad tiene la dificultad de los
costos de escrituración e inscripción registral y también tiene en contra el
tiempo que demandaría hacerlo. Pero no existe obstáculo legal alguno,
menos aún tratándose de seña confirmatoria.
Tampoco hay obstáculo en que se den créditos como
sostienen ENNECCERUS y LEHMANN(82) y GASTALDI Y CENTANARO(83) en la
medida que estén documentados si se entrega el documento. Así también lo
prevé el Proyecto de Código Civil del Estado Libre Asociado de Puerto
Rico(84).
 § 69. Principios generales de interpretación

CAPÍTULO XIV - LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y DE SUS CLÁUSULAS(1)

§ 69. PRINCIPIOS GENERALES DE INTERPRETACIÓN

578. La tarea de interpretar

La tarea de interpretar una norma, sea general como la ley o particular
como un contrato, implica asumir que su contenido o alcance no es claro,
sea por ambigüedad al admitir significados diferentes, sea por vaguedad
ante la falta de precisión. Frente a cualquiera de ambas deficiencias
procede interpretar.
Sin embargo, la mera acción de establecer que en una norma —general
o particular— no concurre ni ambigüedad ni vaguedad, ni antinomia, ya
significa haberla analizado(2).
Es decir que en realidad se las interpreta incluso para concluir que no
debe interpretarse(3).
Interpretar no es un paso necesario en la vida del contrato pues sólo
resulta requerible si las partes después de celebrado difieren en su
contenido o alcance(4).
Vincenzo ROPPO afirma que "La razón de la interpretación —su
necesidad— está, primeramente, en el hecho de que los signos usados por
los contratantes (principalmente sus palabras, pronunciadas o escritas)
pueden ser oscuros o ambiguos: pueden no expresar ningún
significado inmediatamente percibible; o expresar dos o más significados
posibles, diversos entre sí (expresiones polisémicas); hasta el extremo de la
antinomia, cuando una proposición del texto expresa un significado y
otra expresa un significado opuesto o incompatible. Pero el contrato debe
tener un significado, y puede tener uno solo —el correcto significado—.
Encontrar el correcto significado del contrato es el fin de la interpretación"(5).
En definitiva "Interpretar un contrato es determinar
el auténtico significado de la voluntad declarada por las partes. En otros
términos: consiste en establecer, mediante un proceso
de comprensión, cuál es el alcance, el sentido, del consentimiento
contractual"(6).

579. A quién se dirigen las normas sobre interpretación

Expresa MESSINEO "Ante todo es el caso de preguntarse a quién van

dirigidas las normas sobre la interpretación del contrato o, en otras palabras,
quien es su destinatario... La mayoría sostiene que el destinatario
de tales normas es el juez, ya que en última instancia corresponde al juez
decidir acerca del alcance de la voluntad contractual. Y no hay duda sobre
el hecho de que, en definitiva, la última palabra corresponde al juez. Pero
eso no puede bastar para concluir que el juez sea el exclusivo destinatario
de las normas sobre la interpretación del contrato.
"En cambio, ése es precisamente el sentido de la tesis enunciada;
porque si, por el contrario, sus sostenedores quisiesen expresar con ella el
concepto de que también el juez es destinatario de las normas en cuestión,
no dirían nada que fuese particular a las normas de interpretación del
contrato; y un problema específico de los destinatarios de dichas
normas sería absolutamente inexistente.
"Ahora bien, ésta es precisamente la solución que ha de darse.
"Las normas en general tienen como destinatarios a los que estén, y
siempre a ellos, obligados a observarlas. La tesis general contraria, según la
que todas las normas o algunas de ellas estarían dirigidas al juez ya ha
perdido apoyo y con razón. Basta pensar en la circunstancia de que la
norma ha sido establecida, sobre todo, para ser observada, para advertir
que carece de fundamento una opinión distinta: extraño sería que las
normas se dirigiesen a los (jueces) que deben reprimir los casos
de inobservancia y no a los que están obligados a respetarlas"(7).
 Los principios y reglas de interpretación se dirigen, entonces, en primer
término a las partes, y en segundo y último lugar al juez a quien el legislador
no brinda "meros consejos, sino que establece reglas imperativas, de
contenido material, que se deben obedecer bajo pena de incurrir el juzgador
en violación de la ley"(8).
Tampoco existe obstáculo alguno para que las mismas partes
contratantes, ante un punto obscuro del contrato sometan la diferencia a la
decisión de un árbitro en los términos del art. 1649 del Código Civil y
Comercial de la Nación(9).

580. La interpretación de los contratos y la interpretación de la ley

Ambas son normas jurídicas, una general —sea ley en sentido formal o
en sentido material— y la otra particular restringida a las partes y sus
sucesores(10). A ello debe añadirse, también, como objeto de interpretación
a los actos jurídicos que no son contratos, sean unilaterales, sean
bilaterales y estos últimos sean contratos o meras convenciones. Los actos
unilaterales también son normas individuales que importan sujetar a
su autor a determinada normativa general, v.gr. otorgar un testamento
implica querer sujetarse a las reglas del derecho testamentario, reconocer
un hijo importa sujetar a su autor a las reglas de filiación, etc.
De modo que hay una relación entre la ley y los contratos (norma general
y norma particular), y los actos jurídicos y los contratos (acto jurídico y acto
jurídico bilateral, patrimonial, etc.).
La función del proceso interpretativo es análoga(11). Pero, aunque la
necesidad es la misma(12), clarificar su contenido, las reglas
de interpretación son diferentes(13) porque los fines difieren. Mientras la ley
responde a un interés público, inherente a la comunidad, los actos jurídicos
y los contratos sólo atañen a un interés particular.
Además que —como sostiene STOLFI— a diferencia de la interpretación
de la ley, la del contrato no admite analogía(14).
De la misma manera con la ley debe cubrir todos los supuestos en razón
de su obligatoriedad, allí donde no lo haga puede asumirse que hay una
laguna en la ley (no del derecho ya que existen otras fuentes), lo que no
ocurre en materia contractual ya que en una situación prevista debe
entenderse que las partes no quisieron vincularse(15).
Es que "mientras la interpretación de la norma, en cuanto se limita a
eliminar dudas o ambigüedades, es una interpretación esencialmente
objetiva, la interpretación del contrato exige además reconstruir el precepto
más allá de sus términos, aclarando cuál es la voluntad concreta de las
partes, razón por la cual es una interpretación objetiva y subjetiva a la
vez"(16).
Por eso no pueden sin más aplicarse las reglas de la interpretación de
los contratos a la interpretación de la ley, ni viceversa. "La diferencia
fundamental es que, en la ley dado el modo de ser del precepto que
constituye su objeto hay que interpretar la regla en manera abstracta, pues
se agota en la fórmula escogida y se considera objetivado en ella, mientras
que en el contrato debe desentrañarse la voluntad concreta de los
contratantes. Es también importante el ámbito de vigencia, que es general
en la ley y particular en los contratos, y el sujeto que emite la ley que es
normalmente un órgano del Estado (o facultado por éste a través de una
delegación) que dota a la norma de su carácter objetivo, general, emanante
de la soberanía y por tanto, con imperium. En el contrato, por el contrario,
son las partes los que lo adecuan a sus particulares necesidades, sin
pretensiones (al menos inicialmente) de extenderse a terceros, y
ciertamente nunca con la posibilidad de obligar de manera abstracta a una
generalidad de personas(17).
No deja de ser interesante que los actos administrativos que se requieren
cumplir para que exista una ley, o un decreto, también son actos jurídicos y
se encuentran sometidos en orden a su validez a las reglas de los actos
jurídicos respecto a sus elementos básicos, v.gr. la voluntad conformada por
la concurrencia de discernimiento, intención y libertad. Prueba de ello es
que en algún momento hubo que desentrañar si un decreto era válido o
nulo(18) y que una ley sancionada y promulgada se concluyó invalidando por
un defecto de la voluntad por aplicación de las reglas de los actos
jurídicos(19). Todo, sin perjuicio de aplicar —además— las reglas propias de
la Constitución Nacional.
Queda establecido, entonces, que interpretar una ley, un acto jurídico o
un contrato implica recurrir a un procedimiento similar. Pero ello no significa
que las fuentes de interpretación sean las mismas porque —como ya se
señaló— las finalidades de tales normas difieren.
A la interpretación de la ley se refiere el art. 2º del Código Civil y
Comercial de la Nación que expresa: "Interpretación. La ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento".
Es lógico que no se recurra a interpretar la ley acudiendo a la voluntad
del legislador. No sólo porque conduce a una solución anquilosada en el
tiempo, estática, que cual retrato de Dorian GREY nunca envejece, sino
porque —en realidad—, no existe tal voluntad del legislador.
Ese criterio sólo es aplicable a una monarquía absoluta pero no a una
República menos aún a una con un Congreso Bicameral como tiene la
Argentina. En primer lugar porque cuenta tanto la voluntad del Congreso
como la del Poder Ejecutivo que es colegislador a través de la
promulgación. Incluso indagado sobre la voluntad el colegislador (Ejecutivo)
¿cuál es su voluntad cuando la promulgación es tácita y por ende no se
conoce su motivación?
¿Cuál es la voluntad del Congreso cuando concurren diversos partidos
en ambas Cámaras y por distintas motivaciones van aprobando un proyecto
de ley, incluso si el mismo partido vota diferente en ambas Cámaras?
Hay sin embargo principios aplicables tanto a la ley como a los contratos
y los actos jurídicos, v.gr. el de conservación. Si el Estado dicta una norma,
o lo hacen los contratantes, en ambos casos deben interpretarse
privilegiando conservar su validez y efecto. Es en definitiva lo que hacen los
jueces al declarar la inconstitucionalidad de una ley, pues "La declaración
de inconstitucionalidad, al importar el desconocimiento de los efectos, para
el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente
suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser
posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con
la Ley Fundamental"(20).
Pero como las fuentes a las que se debe recurrir para interpretar una ley
o un contrato difieren, no es objetable que la interpretación de la ley esté
regulada en forma autónoma frente a la interpretación de los contratos; lo
que no puede sostenerse respecto a la interpretación de los contratos y la
de los actos jurídicos que debieron haberse legislado en la parte de actos
jurídicos(21) distinguiendo según sean unilaterales o bilaterales, entre vivos
o mortis causae, etc.; como se propuso en el Proyecto de Código Civil de
Puerto Rico(22).
581. Sistemática del Código Civil y Comercial de la Nación
Con la interpretación se busca desentrañar el verdadero alcance y
sentido de las declaraciones contractuales.
Bien que interpretación e integración han sido descriptas como un
binomio en razón de que una de ellas —la interpretación— generalmente
conduce a la otra(23). El Código distingue claramente la interpretación de
la integración. LORENZETTI(24) lo explica expresando que si se trata de
determinar los derechos y las obligaciones de las partes el problema es
de interpretación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo de vínculo, se
trata de "calificación", y si se vincula con la extensión de obligaciones no
previstas, es "integración".
"Integrar un contrato importa salvar una omisión u oscuridad en
que incurrieron las partes del contrato al formular la declaración de voluntad
común. Existe una relación estrecha entre interpretación
e integración, aunque ambos conceptos son distintos. Así mientras la
técnica interpretativa trata de descifrar el sentido y alcance dado a una
declaración de voluntad, la integración busca concluir una
voluntad incompleta. En este sentido debe decirse que la interpretación mira
siempre al pasado y es siempre necesaria, mientras que la integración trata
sobre las consecuencias futuras del acto jurídico y sólo aparece ante el
vacío de la voluntad(25). Además, la interpretación es siempre anterior a
la integración; no se puede integrar algo que todavía no se ha
comprendido"(26).
Ejemplo de integración es la regla del art. 961 del Código Civil y
Comercial de la Nación(27).
En materia de contratos, se regulan separadamente los que son
celebrados entre partes iguales y los de consumo. Asimismo, se distinguen
los celebrados por adhesión y los conexos.
Por lo tanto, el esquema en materia de interpretación es el siguiente:
"a) Los contratos en general deben interpretarse de buena fe (art.
961); b) los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
predispuestas tienen un régimen especial (art. 987); c) los contratos
paritarios tienen las reglas generales de interpretación (arts. 1061 y ss.); d)
los contratos conexos tienen una regla especial (art. 1074); e) los contratos
de consumo tienen sus propias normas (arts. 1094 y ss.)"(28).
582. Principio de buena fe lealtad

a) La buena fe lealtad en el derecho privado argentino

Los contratos deben interpretarse de buena fe y conforme a la intención

común de las partes. Es lo que prescribe el art. 1061(29).
La falta de normas específicas de interpretación en el derogado Código
Civil—con excepción del art. 1198 que incorporaba la "buena fe"— llevó a la
necesidad de recurrir a las disposiciones de los arts. 217 a 220 del Código
de Comercio (también derogado) y respecto de los contratos de consumo la
normativa de la ley 24.240 a su art. 37.
En el Código Civil y Comercial de la Nación la buena fe se
ha incorporado en materia contractual en el art. 961, asimismo se ha
anexado al ejercicio de los derechos en el art. 9º, a la par que en materia
obligacional se ha añadido el deber de obrar con cuidado, previsión y buena
fe, dispuesto en el art. 729.
A ello debe sumarse la necesidad de actuar de buena fe en las tratativas
preliminares (art. 991) y la renegociación "compulsiva" de buena fe en los
contratos de larga duración (art. 1011). También las normas específicas
para las relaciones de consumo conforme los arts. 1094 y 1095.

b) El principio de buena fe en el Código Civil y Comercial

Constituye el principio que debe regir la actividad del intérprete, como

pauta hermenéutica esencial. No sin razón se han puesto a la intención
común con el principio de la buena fe, este último es el parámetro y guía
para encontrar el primero.
 El derecho civil distingue entre dos aplicaciones de la buena fe: la buena
fe creencia propia del error; y la buena fe lealtad, que es la que se deben
mutuamente los celebrantes de un contrato. En materia contractual el
principio interpretativo refiere a la buena fe lealtad, al actuar correctamente
frente al otro contratante, sin engaños ni dobleces.
También se distingue entre buena fe subjetiva, la intención de las
personas o su creencia sobre lo que actúan, y objetiva que es el parámetro
con el que se juzga la conducta del sujeto para verificar si adecua su acción
a lo recto y honesto, es decir es una regla de valoración(30).
Hoy en día, ha quedado refirmado que la buena fe es la directiva
o standard jurídico que decide en todo lo relativo a la interpretación
contractual y, desde luego, en lo que se refiere a la celebración y
cumplimiento de los contratos; y ello aun con respecto a las mismas
tratativas contractuales(31).
Los contratos deben celebrarse, y cumplirse de buena fe, es decir que el
requisito de su concurrencia se mantiene durante toda la relación
contractual, y se acentúa en aquellos contratos de larga duración que
obligan a las partes a cumplir con un deber de colaboración (art. 101) previo
a resolverse.
Los Códigos Civiles italiano(32) y suizo de las obligaciones, y los
proyectos europeos(33) tienen normas expresas que prevén el principio de la
buena fe.
Concebir a la buena fe como una norma abierta hace que brindar un
concepto sea en primer lugar difícil, y al final inconveniente. Tan es así que
tanto la doctrina como la jurisprudencia se han rehusado a la idea de dar un
concepto unívoco de buena fe, si bien se hace referencia al principio en
forma constante(34). La posibilidad de brindar un concepto de buena fe se
hace espinoso en la medida que habría que reunir demasiadas nociones
para poder en definitiva elaborarlo. El concepto sería finalmente extenso y
complicado de entender, no cumpliría la finalidad propia, pues un
concepto debe servir para esclarecer y no oscurecer la materia. La buena fe
es técnicamente difícil de definir, pero en realidad, cualquiera sabe de qué
se trata(35).
Desafortunadamente el Código Civil y Comercial de la Nación no prevé
en materia contractual una presunción de buena fe lealtad(36), lo que
desafortunadamente debería conducir a la necesidad de probar la buena fe
lealtad en el ámbito contractual.
583. Principio de atención a la intención común de las partes
En alguna medida es paradojal que "el problema de la interpretación de
los contratos surge, precisamente, cuando no existe una voluntad común o,
dicho de otra manera, cuando no obstante la aparente coincidencia de las
manifestaciones comunes, la voluntad de cada una de las partes no
coincide realmente con las otras; pues si todos estuviesen conformes en
cuanto al sentido que haya de atribuirse a una cláusula o a un contrato
dados, no surgirían los problemas de interpretación"(37).
El principio enunciado en el epígrafe proviene de la Regla 1ª del art. 7º
de la Secc. 1, Cap. I de la Parte I del Tratado de las Obligaciones
de POTHIER que expresa "En la duda, en las convenciones, se debe buscar
aquello que ha sido la común intención de las partes contratantes, más que
el sentido gramatical de los términos"(38).
Surge también del art. 1061 del Código Civil y Comercial y anteriormente
del art. 218 del Código de Comercio hoy derogado.
El contrato genera obligaciones por decisión de las partes, de suerte que
es lógico que deba atenderse a la voluntad común de los celebrantes, para
establecer el alcance de las obligaciones contraídas.
La causa del contrato —elemento que debe concurrir en las tratativas
contractuales, durante la celebración del contrato y al momento de su
cumplimiento— se forma con la intención común de las partes, por lo que es
necesario indagar sobre ella para establecer el contenido del contrato que
resulte equívoco.
La intención común, no es el propósito individual de cada contratante; lo
que recibe el citado art. 1061, es el consentimiento de las partes, como algo
distinto de la suma de voluntades, es algo más, es la fusión de voluntades,
que dan nacimiento al consentimiento.
Como parámetro para establecer la tan controvertida intención común de
las partes "se ha pretendido entender la `intención común´ en el sentido de
que ella sería la que podría formarse un tercero (v.gr., el juez) que se
pusiera en la situación de los contratantes, atendiendo a las circunstancias
de la contratación". Pero, como bien se ha observado, "el tercero juez no es
una abstracción hecha por comodidad, sino, al fin de cuentas, un hombre
más o menos culto, más o menos atento, más o menos paciente... Por eso
se ha dicho con razón que la regla de interpretación puede resumirse en
esta otra fórmula: `por común intención de las partes contendientes en una
controversia de interpretación, se entiende ante todo el esquema o tipo al
cual, con referencia a parámetros objetivos y legales, se debe considerar
adherente el comportamiento de los contratantes´"(39).
A la intención común, se puede llegar a través de la teoría de la
declaración, o de la voluntad real, cualquiera de las posturas no pueden ser
utilizadas en forma extrema, pues se caería en notorias injusticias
afectándose la seguridad jurídica.
Lo declarado por las partes debe servir para conocer la
verdadera intención común, y para analizarla no cabe adentrarse en el
fuero interno de cada sujeto, sino investigar los hechos y declaraciones que
sirven a las partes y al sentenciante para conocer la "intención común".
La voluntad real o voluntad interna, sólo tiene relevancia y significación,
cuando se ha exteriorizado a través de la declaración directa o indirecta de
la voluntad. Los deseos guardados in pectore son ajenos al derecho porque
la voluntad debe ser manifestada (art. 262) para alcanzar la trascendencia
social que le asigna el Derecho en cuanto ciencia social. Expresa Alegria
"La primera, que podría equivaler a la intención, sería la que, efectivamente,
tuvo una parte, o cada una de ellas, o todas al celebrar el contrato (se haya
o no manifestado objetivamente o resulte de la interpretación de éste). La
segunda, la voluntad declarada sería aquélla que surge explícitamente del
contrato"(40).
Sostienen SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ: "Una teoría más bien clásica —la
subjetiva— da relevancia al querer interno, a la voluntad de aquel que emite
o que recibe la declaración, se trata de desentrañar la verdadera voluntad
de las partes. Se trata de saber qué es lo que las partes verdaderamente
quisieron; sólo de esa manera se lograría desentrañar el verdadero sentido
de las palabras usadas en el contrato... La segunda teoría —objetiva— se
separa de la intención común de las partes, y más bien pone de relieve
otros aspectos para lograr entender el significado de una declaración. En
este sentido, deberían tomarse en cuenta lo que indican los usos y
costumbres, el momento histórico en el cual se emite la declaración, la
cultura y pensamiento social... Para interpretar el acto jurídico bilateral y
patrimonial que es el contrato, si bien el consentimiento, o sea, la voluntad
común, resulta decisivo para saber si el contrato surgió a la vida jurídica, el
consentimiento debe ser puesto de resalto a través de la declaración que se
ha efectuado de tal voluntad común"(41).
Si el acto jurídico es bilateral como un contrato se privilegia la voluntad
declarada(42) como también lo propone la Regla 4.3. de Unidroit(43). En
cambio prevalece la voluntad interna en actos jurídicos unilaterales y mortis
causae (por ende, ajenos al ámbito contractual)(44).
Desde luego que se debe buscar la interpretación común a ambas partes
contratantes y no la individual de cada una de ellas. Esa intención común
resulta de fuentes intrínsecas y extrínsecas a la literalidad el contrato y
resultan de hechos anteriores e incluso posteriores a su celebración(45).
La regla, que debe prevalecer es privilegiar la intención común a la
literalidad de los términos, como lo establecía el derogado art. 218, inc. 1º,
Cód. de Comercio(46). Ello evita caer en una postura subjetivista, con daño a
la seguridad del tráfico jurídico(47).
El mismo principio está recibido en el derecho alemán (§138, BGB), el
derecho francés (art. 1156, Cód. Civil francés, hoy derogado por la
Ordenanza n. 2016-131 del 10 de febrero de 2016, con vigencia el 1 de
octubre del mismo año que instituyó los nuevos arts. 1188 a 1192)(48), el
derecho italiano (art. 1362, Cód. Civil italiano)(49), y el español (art.
1281 del Cód. Civil español). También está presente en los Principios
Europeos de los Contratos(50) y en las reglas de Unidroit(51), en Códigos
latinoamericanos(52) en el Proyecto de Puerto Rico y proyectos europeos(53).

584. Principio de conservación del contrato

Este principio consagra el favor negotii y obliga a privilegiar la existencia
del contrato frente a la ineficacia de todo o alguna de sus cláusulas(54).
En realidad es la mera aplicación en el ámbito contractual del principio de
conservación de los actos jurídicos(55).
"Todo contrato y, generalizando, todo acto jurídico, debe presumirse que
responde a un objeto-fin individual serio y amparado por el ordenamiento
legal. Es decir, que el autor o los autores del negocio jurídico han
perseguido propósitos que se desean cumplidos"(56).
Nadie realiza un acto jurídico, ni celebra un contrato para que no
produzca efectos.
En el Código Civil y Comercial de la Nación está receptado en el art.
1066, que dispone: "Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia
del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido
de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles,
corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del
contrato".
Es correcto aplicarlo también a los contratos, pero como se les aplica por
ser actos jurídicos, debería haberse legislado al tratar de éstos.
El principio proviene de la obra de POTHIER(57), y antes de la opinión
de ULPIANO (Digesto 45 I, 80) habiendo pasado también a muchos otros
códigos. Fue receptado expresamente por el hoy derogado Código de
Comercio argentino(58), los códigos latinoamericanos(59)y europeos, como los
códigos civiles francés(60), español(61) e italiano(62), en las Reglas de
Unidroit(63), en los proyectos de Código Europeo(64) y en los Principios de
Derecho Europeo de los contratos dirigidos por el Prof. Ole LANDO(65).
En el derecho argentino se hallaba en el art. 218, inc. 3º de nuestro Cód.
de Comercio hoy derogado.
En opinión de MESSINEO "Principal, entre las normas reguladoras de
la interpretación objetiva del contrato, es la que sanciona el principio
llamado de conservación (favor contractus) (art. 1367), según el cual,
cuando sea dudoso si el contrato en su conjunto (o también ciertas de sus
cláusulas individuales) deba surtir algún efecto o no producir ninguno, debe
entendérselo en el sentido en que pueda ser productor de algún efecto (y no
en el sentido distinto, en que no podría tener ningún efecto): ut res magis
valeat, quam per eat. Es el caso de las declaraciones
denominadas plurívocas (o también con múltiples sentidos), es decir, las
que se prestan a tener varios significados, cada uno de los cuales excluye,
sin embargo, al otro o a los otros; y es también el caso de
las expresiones inidóneas desde un punto de vista técnico-jurídico"(66).
El máximo significado útil, prevé que si no obstante ambas cláusulas
dieren validez al acto, debe decidirse conforme a la interpretación más
adecuada al objeto contractual. Que en la duda se le brinde el máximo
significado útil, o sea, en el sentido de su validez(67).
Si resultase que las cláusulas son contradictorias o ambiguas, y
condujesen a dar más de un sentido a la declaración contractual a la hora
de interpretar, deberá optarse por la más apropiada en relación a su objeto.
"Como conclusión se puede afirmar que en la duda el contrato
debe interpretarse siguiendo la siguiente directiva: debe preferirse, no el
significado inútil o que conduce a la invalidez de la cláusula contractual o de
todo el contrato, sino el significado útil o que conduce a la validez de tal
cláusula contractual o de todo el contrato. Aún más: debe preferirse el
significado útil máximo, si no se quiere pagar tributo a una teoría
volitiva extrema y si no se pierde de vista el significado de la declaración de
voluntad común que constituye el meollo del contrato"(68).
 En síntesis "El fundamento común de las aplicaciones del principio de
conservación reside en considerar que el empleo del instrumento práctico
`contrato´ por parte de los contratantes, tiende siempre a algún resultado
(salvo el caso del contrato no serio) y que tal resultado (o eventualmente un
resultado menor) debe ser garantido siempre que fuese posible, aunque por
cualquier razón de carácter técnico-jurídico no pudiera, en rigor, lograrse
dicho resultado"(69).
Afirma Vincenzo ROPPO "La ley prefiere que el contrato sea eficaz, antes
que despojado de efecto de aquí el criterio de la conservación", por el cual
"En la duda, el contrato o las cláusulas singulares deben interpretarse en el
sentido en que pueden tener algún efecto y no en aquel según el cual no
tendrían ninguno" (art. 1367). Así, por ejemplo, cuando el texto ambiguo
soporta tanto un significado por el cual el objeto del contrato sería imposible
o ilícito como otro por el cual sería posible y ilícito, este segundo prevalece
porque salva el contrato de la nulidad; si, entendida en un cierto modo, la
cláusula que escribe la prestación de "A" daría lugar a error esencial de "B"
sobre el objeto el contrato, debe preferirse la diversa interpretación
que excluye el error de "B", causa de anulación. Queda firme que
la interpretación conservativa no debe ser desmentida por la efectiva
voluntad de las partes, de otro modo determinada, y debe ser compatible
con el texto (ambiguo) del contrato.
El criterio se aplica también a las cláusulas singulares. Pero puede
suceder que la eficacia de una cláusula ambigua (por ejemplo, una
condición) determine la ineficacia del contrato al cual accede, mientras que
si la cláusula fuera neutralizada el resto del contrato viviría: en tal caso se
prefiere la interpretación que mata la cláusula, salvando el contrato, ello no
significa que el principio de conservación tenga el alcance general de
criterio que obliga a elegir el significado con efectos mayores contra el
significado con efectos menores: el art. 1367 opera sólo cuando la
alternativa es entre algún efecto y efecto cero"(70).
La regla que ordena favorecer la conservación del acto jurídico se aplica
también a los actos jurídicos mortis causae(71) bajo el brocardo favor
testamenti(72).

585. Principio de confianza

 La lealtad es otra aplicación del principio de buena fe que se extiende a
todo el iter contractual. Este deber, que ha sido consagrado por la doctrina y
la jurisprudencia, influye en el desarrollo de los deberes de coherencia (art.
1067), confidencialidad (art. 992) y cooperación, cuya mayor y
mejor expresión se halla constituida por el deber de información (art. 1100 y
arg. art. 991). Está presente en todas las etapas del proceso contractual: en
la negociación, en la ejecución y en la extinción del contrato(73).
La lealtad recíproca, implica de las partes un mínimo de moral, actuando
en forma transparente, sin sobresaltos ante la actitud del otro, con actos
esperables y sin sorpresas.
Expresa Atilio ALTERINI y LÓPEZ CABANA citando a PUIG BRUTAU: "cuando
las personas que integran un grupo social tienen conciencia de la existencia
de un arquetipo de conducta, su acatamiento produce un estado de mutua
dependencia en el comportamiento de los individuos, hasta el punto de
permitir cierto grado de previsión en el obrar, pues el de una persona es la
base de la conducta observada por la otra"(74).
La confianza es la creencia que se suscita en el otro contratante de que
se han de mantener los compromisos asumidos, sin tergiversarlos ni
desdecirse. Es, en alguna medida una consecuencia de la lealtad. Es
satisfacer las expectativas generadas.
A este principio y al de coherencia se refiere el art. 1067 del Código Civil
y Comercial de la Nación que dispone: "Protección de la confianza.
La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se
deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto".
Afirma Luis DÍEZ PICAZO "La buena fe impone también la aplicación de las
ideas de confianza y de autorresponsabilidad en la interpretación. Si una de
las partes, con su expresión o su declaración, suscitó en la otra una
confianza en el sentido objetivamente atribuible a dicha declaración, esta
parte no puede impugnar este sentido y pretender que el contrato tenga otro
diverso. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse en el sentido
más conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con
la buena fe"(75).
Vincenzo ROPPO lo expresa así: "Para dar mayor concreción y precisión
al criterio de la buena fe interpretativa es útil referirse al valor de la
confianza: la interpretación con arreglo a la buena fe atribuye al contrato el
significado que una parte había legítimamente confiado que tenía, de
manera que la pretensión de hacer va contra esa parte una interpretación
diferente sería incorrecta y desleal"(76).
586. Principio de coherencia. Doctrina sobre los actos propios

a) Aplicación de la doctrina sobre los actos propios

La doctrina referida se asienta en el principio de confianza. Las partes del

contrato deben asumir que la conducta del otro sujeto será coherente con
sus declaraciones, pues es inaceptable que se diga algo para hacer lo
contrario o que se haga algo para realizar lo opuesto.
El principio de coherencia o la doctrina de los propios actos —como se
señaló— está contenida también en la previsión del art. 1067 del Código
Civil y Comercial.
Observar un comportamiento coherente es un principio básico en todos
los órdenes, y más en el Derecho.
Se viola la confianza si una parte, muy por el contrario de satisfacer
las expectativas generadas en el contrato, hace lo inimaginable, que es
actuar contradiciendo su propia actividad previa.
La teoría de los actos propios, pretende llevar a que la conducta del
otorgante, no pueda ser contradictoria con actos anteriores de la propia
parte que tuvieron un desenvolvimiento que cambia según la circunstancia o
conveniencia. Lo prescripto en el art. 353(77) en materia de caducidad de
plazo es una aplicación de esta teoría, así como el art. 1083 referido a la
resolución contractual.
El principio de no contradicción, refiere a la actuación postcumplimiento,
manteniendo el principio de buena fe, y el cumplimiento de las obligaciones
posteriores a la celebración de contrato, deben ser coherentes con las
conductas previas(78).
b) Origen de la doctrina sobre los actos propios

Expresan Atilio ALTERINI y Roberto LÓPEZ CABANA "A nadie le es lícito

hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta"(79). Tal
concierne al principio que impide las conductas contradictorias, y que se
plasma en la regla venire contra factum proprium non valet.
"El origen de la doctrina de los actos propios se encuentra en la exceptio
doli que implicaba un mecanismo de defensa del demandado según el cual
podía oponer el dolo de la contraparte cometido a momento en que se
celebró el negocio o al momento que se ejercía la acción. Específicamente
la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o
presente) se oponía al comportamiento doloso que tenía "un contenido
contrario a la bona fides —es decir al genérico deber de comportarse según
los cánones de la corrección en el momento en que se ejercía la acción—
"(80).
"En el Siglo XII los antiguos juristas ingleses crearon el estoppel el
cual es un remedio procesal, con el cual una parte se opone a una demanda
de la contraparte, en virtud de las circunstancias que en primera
presentación podremos reducir al carácter desleal o infiel de la demanda o a
la contradicción entre el contenido de la demanda y la confianza de la parte
que ejercita el remedio". Este concepto en términos generales se ha
diversificado como "el promissory estoppel, el proprietary estoppel,
el estoppel by representation, el estoppel by convention, el estoppel by
record, el estoppel by deed, el estoppel in paisdicho también estoppel by
conduct, etc."(81).
"En Alemania y en 1912 RIEZLER escribe una
monografía intitulada Venire contra factum proprium con la fórmula Nemo
contra factum proprium venire potest". RIEZLER reconoce que este criterio se
origina "de la exceptio doli generalis del derecho romano, y que ha recibido
su formulación... por obra de los glosadores"(82).

c) Requisitos de procedencia de la doctrina sobre los actos propios

 "DÍEZ-PICAZO desarrolló la doctrina de los actos propios como
derivación inmediata del principio general de la buena fe. Los presupuestos
de esta doctrina son los siguientes:
1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada
situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.
2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho
subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro
de ella una determinada pretensión.
3. Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista
una incompatibilidad o una contradicción, el sentido que de buena fe
hubiera de atribuirse a la conducta anterior.
4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión
posterior, exista una perfecta identidad de sujetos"(83).
Más recientemente y en Perú Juan ESPINOZA ESPINOZA, describe los
siguientes requisitos:
a) "un sujeto que se encuentre en una situación o relación jurídica
determinada;
b) que ese sujeto actúe de tal manera que genera una situación de
apariencia diversa a la (real) situación o relación jurídica;
c) que un tercero, de buena fe, establezca una relación jurídica con el
sujeto que generó la situación de apariencia, debido, justamente, a esa
situación; y,
d) como consecuencia de ello, el sujeto que creó la situación de
apariencia no puede hacer valer la real situación o relación jurídica, vale
decir, no puede ir en contra de sus propios actos"(84).
La declaración de inadmisibilidad de una conducta incoherente
emplazada en una pretensión, requiere ineludiblemente su comparación con
otra conducta precedente y propia del mismo sujeto. La improponibilidad
será el resultado de una tarea de interpretación, relacionando para ello la
conducta propia que precede al comportamiento ulterior. Y este último será
el declarado inadmisible por incoherente. El modo de reparar la
contradicción, consiste en restituir la coherencia al comportamiento. El
principio podría resumirse así: "Nadie puede contradecirse en perjuicio de
otro"(85).
La conducta anterior debe "a) ser relevante para el derecho, lo
cual excluye no sólo las conductas jurídicamente intrascendentes, sino
también aquellas que requieren imperativamente una forma determinada
que, por hipótesis, esté ausente... b) ser válida y eficaz... c) ser atribuible al
sujeto de que se trata, vale decir, propia de él o —en su caso— de su
causante o representante; d) no implicar por sí una manifestación de
voluntad jurídicamente relevante"(86).
Mientras que la otra conducta, debe "a) ser posterior, aunque debe
señalarse que la ulterioridad no es meramente cronológica...; b) debe dar
lugar a una pretensión, que puede ser judicial o extrajudicial...; c) tal
pretensión debe ser contradictoria con la conducta anterior"(87).
Por su parte BORDA sostiene que "para que pueda aplicarse la teoría de
los actos propios deben reunirse tres requisitos: i) una conducta anterior,
jurídicamente relevante y eficaz, ii) el ejercicio de una facultad o de un
derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa
debido a la contradicción —atentatoria de la buena fe— existente entre
ambas conductas, y iii) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas
conductas"(88).
Todo, en definitiva, es referible al principio de buen fe lealtad, de suerte
que bien puede considerarse que la doctrina de los propios actos es una
mera aplicación de un supuesto desgraciadamente frecuente.

587. Principio de literalidad en la interpretación restrictiva

Este principio sólo se aplica a los contratos o cláusulas que por
disposición legal o contractual deben interpretarse restrictivamente.
Queda —además— expresamente excluida su aplicación respecto a las
obligaciones del predisponente en los contratos que se celebran por
adhesión a cláusulas predispuestas y a las obligaciones del proveedor en
los contratos de consumo.
Adviértase que no es que no se apliquen a ambas categorías
contractuales sino que únicamente no se aplica respecto a las obligaciones
de ambos sujetos contractuales ya que de lo contrario se operaría una
reducción de sus obligaciones. No habría inconveniente a aplicarlo respecto
a sus derechos.
La regla se aplica a las relaciones de consumo y de adhesión, sólo en la
medida que beneficie al consumidor, y eventualmente le asigne más
obligaciones al predisponente, proveedor de servicio o cosa.
 En ese universo —restringido como se expresa— y a ese sólo aspecto
rige la interpretación literal de los términos usados al expresar el
consentimiento.
Ése es el alcance del art. 1062 del Código Civil y Comercial de la Nación
que dispone "Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o
convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe
estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad.
Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del
proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo,
respectivamente".
El problema que se intenta resolver en los contratos referidos, es si
la interpretación sólo debe tener en cuenta lo expresado en forma escrita
por las partes o, por el contrario, puede basarse en otros factores, como las
negociaciones, la conducta de las partes y la finalidad del contrato.
En los casos en los que se establece por ley o contrato que
la interpretación debe ser restrictiva, el Código Civil y Comercial se inclina
por establecer que la fuente de interpretación es el significado de las
palabras, subsidiariamente puede recurrirse a las circunstancias, conductas
y finalidad del contrato, excepto que las partes hayan
pactado expresamente que la única fuente es la literalidad de sus palabras.
Ello obviamente en relación a los contratos paritarios(89).
Es necesario que así se proteja a la parte débil del contrato, a quien no
ha participado de su elaboración, ni posee los medios técnicos, jurídicos y
económicos para imponerse al momento de incorporar las cláusulas en un
contrato de adhesión.
Para interpretar el acto jurídico bilateral y patrimonial que es el contrato, y
acotado a los casos previstos en este artículo, si bien el consentimiento, o
sea, la voluntad común, resulta decisiva para saber si el contrato surgió a la
vida jurídica, el consentimiento se exhibe a través de la declaración que se
ha efectuado de tal voluntad común. En el caso previsto en esta norma se
privilegia la voluntad declarada por sobre la interna(90).
Es éste el criterio orientador para los actos jurídicos bilaterales en la
Regla 4.3. de Unidroit(91).

588. Principio de interpretación contextual

 Recibe un criterio tradicional, que ya estaba en la Regla 6ª
de POTHIER(92), que expresaba "se debe interpretar una cláusula por las
otras cláusulas contenidas en el acto, ya precedan o sigan a dicha
cláusula".
Las cláusulas de un contrato no funcionan aisladas unas de otras. Son
redactadas por las mismas partes en el marco de una intención común y
para el logro de fines específicos, de manera que las cláusulas se
relacionan unas con otras, no se excluyen, son interdependientes, integran
un todo orgánico. Tampoco pueden ser valoradas de modo aislado, pues se
fundan en la unidad del contrato, que constituye para las partes la ley a la
cual deciden someterse(93). El contrato es la suma de sus cláusulas.
"Si en la mayoría de los casos las cláusulas de un contrato llevan una
numeración se debe a una cuestión de orden y separación de tópicos, pero
no significa que el contrato se fraccione. Debe haber armonía entre las
cláusulas, las claras explican las obscuras"(94).
Es evidente que un contrato es un todo, que por razones metodológicas,
se las numera, se las separa, y las distintas cláusulas contienen, los
elementos esenciales como el objeto, otras los presupuestos de validez,
como la formalidad, o sus elementos naturales, el funcionamiento,
ampliación o limitación de los vicios redhibitorios por ejemplo.
Estas cláusulas contractuales son interdependientes y, por ello, no
pueden ser valoradas de modo aislado, pues se fundan en la unidad del
contrato, que constituye para las partes la regla a la cual deciden sujetar sus
derechos. El contrato no es una suma de cláusulas sino un conjunto
orgánico de ellas(95) que deben interpretarse de modo coherente, como un
todo integral cuyo contenido, espíritu y sentido es uno(96).
La interpretación sistemática del contrato debe efectuarse para atribuirle
un significado que explique satisfactoriamente todas sus previsiones(97).
El Código Civil y Comercial en su art. 1064 dispone "Interpretación
contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de
las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto". La
misma regla se debe extender a los otros actos jurídicos conexos
al interpretado(98). Y, con mayor razón también se aplica a los supuestos en
los que la conexidad entre contratos es lo que los caracteriza, tal es lo que
prevé el art. 1074 del Código Civil y Comercial(99).
A partir de POTHIER se repite en el Código Civil francés(100), en el Código
Civil italiano (art. 1363), el chileno (art. 1564 inc. 1º) y en las reglas de
Unidroit (art. 4.4)(101), y en los arts. 1237 del Código español y en el
Proyecto de Puerto Rico(102).
589. Principio favor debitoris

a) Su significado y fundamento

Este principio de interpretación privilegia al obligado en la suposición que

éste es la parte más débil del contrato.
GAGLIARDO entiende que "el favor debitoris debe concebirse como una
pauta que ante la vacilación queda sustituida por una certidumbre de rigor
contractual para el obligado, cuya solución se traduce en la
mínima exigencia respecto del sujeto que se dice constreñido a
cumplimentar una prestación"(103). Puesto a buscar un fundamento
considera que en el derecho argentino "El fundamento jurídico de la regla
del favor debitoris, cabe encuadrarlo en el art. 499Código Civil (actual
art. 726) que trata la causa de las obligaciones, pues no se puede
considerar obligado a nadie, sin que exista una de las fuentes de las
obligaciones, toda vez que la regla es la libertad jurídica. Es decir, la
carencia de obligación, siendo pues lógico que en la duda, se esté por la
liberación"(104).
Como se verá más adelante, en realidad hoy el principio se traduce en
que ante la duda debe interpretarse a favor de la parte más débil, sea o no
el deudor.

b) Origen del principio

Su origen se encuentra en el Digesto justinianeo(105) en textos

de ULPIANO(106) y de GAYO(107). Aunque se extiende a otros ámbitos del
derecho civil su principal aplicación es en el derecho de los contratos donde
el beneficio a la posición del deudor puede manifestarse tanto en orden
al quantumadeudado(108) como respecto al plazo de cumplimiento(109), plazo
de prescripción(110), etc.
El principio está magistralmente enunciado por ULPIANO al expresar "En
las cosas obscuras nos atenemos siempre a lo que es menos"(111), regla
que —como se advierte— difiere de la idea de beneficiar al deudor.
Más recientemente el principio surge de la regla 7ª del art. 7º de la Secc.
1, del Cap. 1 de la Parte 1 del Tratado de las Obligaciones
de POTHIER que expresa "En la duda, una cláusula debe interpretarse contra
aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contraído la
obligación"(112).

c) La regla en el derecho privado argentino

El principio favor debitoris, no se hallaba explicitado en el Código Civil

pero sí en el art. 218 inc. 7º del Código de Comercio de Vélez Sarsfield y
Eduardo Acevedo que por ser un plexo normativo anterior al Código de Civil
de Vélez se consideraba aplicable también a la materia civil(113).
La regla favor debitoris "coincide, en principio, con la regla contra
stipulatorem: ambas conducen a interpretar las cláusulas ambiguas en favor
del deudor y hacer soportar las consecuencias de tal ambigüedad al
acreedor"(114). Por el contrario "En los contratos onerosos celebrados por
adhesión y los que contengan remisiones a condiciones generales de
contratación, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en contra
del autor de las mismas —predisponente— (éste, solamente, tiene la
posibilidad y el deber de ser claro), y en favor de la contraparte —
adherente—, independientemente de la posición activa o pasiva que una
parte o la otra tome en ellas"(115).
En el Código Civil y Comercial de la Nación la interpretación de las
cláusulas predispuestas es siempre en sentido contrario al predisponente
conforme lo establece el art. 987(116).
"El art. 37 de la ley 24.240, a diferencia de la ley mercantil, establece que
la interpretación siempre y en primer término debe efectuarse a favor del
consumidor; en caso de haber dudas en cuanto al alcance de su obligación
se estará siempre a la menos gravosa"(117).
 En el Código Civil y Comercial de la Nación las reglas específicas del
contrato de consumo en la parte general de los contratos se traducen en los
arts. 1094 y 1095 asignando prevalencia a la interpretación más favorable al
consumidor(118).

d) Crítica de la regla en la actualidad

No concurre "justificativo alguno en la actualidad, ya que no existe motivo

para que el deudor se vea favorecido en determinadas circunstancias de la
vida de la obligación; estimamos, como lo veremos seguidamente, que no
siempre el deudor tiene que resultar favorecido —a raíz de dicho principio—
en la relación jurídica, por lo cual concederle un beneficio adicional y con
carácter genérico por sobre los intereses del acreedor, puede conducir a
soluciones injustas.
"Por el contrario, muchos deudores contemporáneos resultan ser
operadores económicos que contratan ventajosamente, y que se ven
favorecidos al amparo de este principio por su sola calidad de deudor, lo
cual resulta, a nuestro entender, injustificado.
"En realidad, de resultar aplicable, debería considerarse la situación de la
parte más débil de la relación jurídica, sin importar que sea ésta la que
ocupe el rol del deudor o del acreedor, pues es erróneo partir de la premisa
que el deudor es siempre la parte más débil de la relación jurídica. Esto ha
llevado acertadamente a algunos autores, a considerar el favor
debitoris como una ambigua fórmula antigua, inexplicable en nuestros días y
que, aplicada en forma automática y sin previo análisis de la situación en
concreto, puede ser generadora de soluciones injustas"(119).
El tema está abordado en el Código Civil y Comercial de la Nación en el
art. 1068 que dispone: "Expresiones oscuras. Cuando a pesar de las reglas
contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a
título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el
obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste
equitativo de los intereses de las partes".
Razonablemente el principio de favorecer la liberación en caso de duda,
se refuerza en materia de contratos a título gratuito, en los que debe
buscarse el sentido menos gravoso al obligado, y de la menor transmisión
de derechos. En cambio, en los celebrados a título oneroso, debe
propenderse el mantenimiento de la equivalencia, al logro de la mayor
reciprocidad y no la liberación simple(120).
En la actualidad, los deudores son muchas veces entidades bancarias o
financieras, empresas de servicios, o bien, operadores económicos que
efectúan contrataciones ventajosas, asumiendo el carácter de deudores.
Basta para ello detenerse en aquellas situaciones analizadas
precedentemente, para comprender que la palabra deudor no identifica
necesariamente a la parte más débil de la relación jurídica. Es típico el
ejemplo de la compañías aseguradoras que en el contrato de seguro
constituyen la parte deudora y sin embargo es la económicamente fuerte, no
sólo por su patrimonio, sino porque su función consiste justamente en
enjugar una pérdida económica de magnitud tal que para afrontarla se
contrató el seguro; vale decir que no sólo cuantitativamente es la parte
fuerte, sino que funcionalmente es la más fuerte pues no tiene apuro ni
sufrió daño alguno(121).
Debe sumarse a ello como expresa Lisandro SEGOVIA, que en los
contratos bilaterales, "hay o puede haber más que un deudor"(122).
En los contratos a título oneroso, todo supuesto de duda sobre el
significado de la declaración de voluntad común, debe resolverse sin olvidar
que esa onerosidad lleva consigo una ventaja de uno de los contratantes,
pero en razón de la prestación que ya hizo o que se obliga a hacer. Aquí la
comprensión del contrato debe tender, en caso de duda y ante la ineficacia
de las demás reglas de interpretación conforme al orden de prelación que
procede tener en cuenta, a la sana composición de los intereses en
presencia. Tal como se concluyó en las X Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, (Corrientes 1985), en el sentido que "la regla del favor debitoris es un
precepto residual que debe ser entendido en el sentido de la parte más débil
del contrato. En caso de que no exista una parte notoriamente más débil,
la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las
contraprestaciones"(123).
El principio favor debitoris como regla de interpretación de los contratos
se encuentra legislado expresamente en el Código Civil francés(124) (
(derogado art. 1162 hoy substituido por el nuevo art. 1190), italiano de 1865
(art. 1137) y de 1942 (art. 1371), mejicano(125) (art. 1857), español(126) (art.
1289), aunque en estos tres últimos casos, limitada su aplicación a los
contratos gratuitos, y de similar redacción al art. 1068 del Código Civil y
Comercial de la Nación en el Proyecto de Código Europeo de la Academia
de Iusprivatistas Europeos de Pavía(127).
Recuerdan SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ: "En los contratos a título oneroso,
todo supuesto de duda sobre el significado de la declaración de voluntad
común, debe resolverse sin olvidar que esa onerosidad lleva consigo una
ventaja de uno de los contratantes, pero en razón de la prestación que ya
hizo o que se obliga a hacer. Aquí la comprensión del contrato debe tender,
en caso de duda y ante la ineficacia de las demás reglas de interpretación
conforme al orden de prelación que procede tener en cuenta, a la sana
composición de los intereses en presencia. Diríamos con la doctrina
alemana que debemos orientarnos más que a mantener la incolumidad de
los principios (la Begriffsjurisprudenz), a componer equitativa y
adecuadamente los intereses de los contratantes
(la Interessenjurisprudenz). Sólo de ese modo se alcanza el fin económico
perseguido por las partes del contrato(128).

§ 70. REGLAS DE INTERPRETACIÓN

590. Significado de las palabras utilizadas en el contrato

Las palabras incorporadas a una declaración contractual —sean verbales
o escritas— tienen un significado que debe ser comprendido por ambos
contratantes, sus abogados y jueces, que acceden a su contenido en
distintos momentos de la relación contractual, y estos últimos muchas veces
durante el conflicto.
Cuando las disposiciones contractuales son
claras, expresas, inequívocas, debe entenderse que traducen la voluntad de
las partes y los jueces no pueden en principio, rechazar su aplicación(129).
De allí que apartarse de la regla de la literalidad, es una
tarea excepcional, por lo que debe tener el juzgador fundadas razones para
hacerlo, si lo convenido es claro, y no deja lugar a dudas.
El art. 1063 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone:
"Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un
significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los
usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios
dispuestos para la integración del contrato.
"Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no
verbales con los que el consentimiento se manifiesta".
Viene a colación la propuesta del Proyecto de Puerto Rico aplicable a los
actos jurídicos en general y por ende a los contratos. Expresa el art. 338.
"Significado de las palabras.
El significado de la expresión verbal o escrita empleada en un acto
jurídico es el que tiene en el idioma común en que se utiliza, salvo:
a) Si de la ley o el contrato resulta que debe atribuírsele un significado
específico.
b) Si los usos del lugar de su otorgamiento, o la práctica de la parte, le
asignan un significado propio.
c) Si se trata de una palabra científica, técnica, del arte u otra disciplina
específica, la cual debe entenderse con el significado propio del vocabulario
específico, si el objeto del acto pertenece a esa actividad o si el otorgante
es idóneo en ella.
Se aplican las mismas normas a cualquier forma de manifestación de
voluntad".

a) Significado dado por el uso general

Según tal prescripción se debe dar a las palabras el significado que les
da el uso general, o corriente. Es ése el criterio también de la Regla 4.7 de
los Principios de Unidroit(130).
Excepcionalmente el significado que corresponda será el que surge de la
ley, en ese caso el intérprete debe recurrir a la normativa aplicable, o de la
remisión que a ella hagan las partes, o al que le den las partes ante la
utilización de una terminología técnica propia, o por su idioma común, su
actividad o profesión.
b) Significado de un vocabulario profesional

La regla general en el derogado Código de Comercio—que ahora se

reitera— era la primacía del sentido que las palabras tienen en el lenguaje
común (art. 217, del derogado Cód. de Comercio).
Es ése el también criterio de la Regla 4.7 de los Principios de
Unidroit(131).
Naturalmente no es así cuando las partes son profesionales y usan un
lenguaje específico, o cuando son comerciantes, o agricultores y
utilizan expresiones que corresponden a los usos de ese sector.
Por ende puede ocurrir que tengan un sentido diferente al común, como
ocurre en los siguientes casos: 1) cuando las partes pactaron sobre el tema
y decidieron atribuirles un sentido específico; 2) cuando los usos y
costumbres del lugar de celebración del contrato(132), o las prácticas
establecidas entre las partes, asignan a las palabras un significado
propio; 3) cuando se trata de palabras científicas, técnicas, o del arte,
aplicables a una actividad específica de la que participan ambas partes(133).
En todo caso para interpretar el significado que le asigna una parte a
una expresión controvertida —igual en muchas otras materias del Código
Civil y Comercial de la Nación— debe recurrirse a la regla del art. 1725:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias". En virtud de ello un profesional no
podría pretender desconocer el significado técnico de una voz que
pertenece a la ciencia o disciplina que ejerce en forma habitual.

c) Significado atribuido por las partes

El problema del lenguaje y del significado que se debe dar a las palabras
es tan importante que muchos contratos se redactan con una relación de
motivos y un vocabulario o glosario generalmente de términos técnicos en el
que se refiere una serie de voces y su significado como v.gr. lo hace el
Código Civil y Comercial en el art. 1513, en torno al contrato de franquicia.
Es clásico en el common law(134), en las contrataciones entre partes que se
desenvuelven en ese sistema jurídico con otras de derecho continental; e
imprescindible en el ámbito del derecho público en de las
convenciones internacionales.
Si bien la comunicación entre los contratantes se realiza en base al
lenguaje, lo cual puede plantear diferentes tipos de problemas, el mero
hecho que los interesados hayan explicado el sentido de las palabras que
utilizan genera una suerte de interpretación auténtica que acota o extingue
la tarea interpretativa(135).

d) Uso de lenguas diferentes

A veces a todo lo antedicho debe sumársele la dificultad proveniente del

uso de lenguajes diferentes entre las partes aunque estén en territorio de la
República.
En los contratos internacionales o con empresas extranjeras que operan
en la República, es habitual que se utilicen diferentes lenguas y ello puede
plantear problemas de interpretación. Las partes pueden establecer que un
idioma tiene prioridad sobre otro, de modo similar al "uso oficial", y si no hay
estipulación al respecto, suele utilizarse una presunción de que las partes
quieren ser leídas en el idioma en que se hizo la primera redacción.
En todo caso la manifestación de la voluntad es válida en cualquier
idioma, bien que si no fuere el idioma español, deberán reunirse en el
recipiendario los requisitos propios del acto voluntario, pero el
discernimiento debe satisfacer la comprensión del idioma ajeno, sea por sus
propios medios sea a través de un traductor.

591. Significado de las palabras provenientes de los usos y prácticas

del lugar de celebración
a) Origen de la regla

En otros supuestos, el art. 1063 prescribe que se debe recurrir a los usos
y prácticas del lugar de celebración, ya sea por que las partes se han
remitido a ellos o por ser ampliamente conocidos y regularmente
observados(136). La remisión a las reglas del lugar de celebración y
otorgamiento proviene de la obra de POTHIER cuya regla 4ª expresa "lo que
puede parecer ambiguo en un contrato debe interpretarse según el uso que
se le dé en el país"(137).
En realidad la referencia a los usos y prácticas constituye una derivación
de lo establecido en el art. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación en
cuanto dispone "Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando
las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".

b) Del lugar de cumplimiento al lugar de celebración

La remisión, entonces, del Código Civil y Comercial de la Nación en el

art. 1063 es como se hace en el Código Italiano (art. 1368) a la práctica del
lugar donde se ha concluido el contrato(138).
El punto adquiere trascendencia máxima cuando se debe aplicar a los
contratos celebrados entre ausentes, incluso dentro del mismo país.
En el art. 219 del derogado Código de Comercio(139), también recibía la
norma que permitía recurrir a los usos y costumbres (hoy "prácticas") pero
del lugar de cumplimiento.

c) Prueba de los usos y prácticas

 Quien invoque los usos y prácticas de un lugar determinado debe
probarlos(140), máxime si se trata de una costumbre no notoria(141). El tema
es que los usos jurídicos constituyen verdaderas normas jurídicas y en
cuanto tal no requieren prueba, mientras que las prácticas (o usos de
hechos, o individuales o contractuales o convencionales o negociales o
prácticas de negocios) valen en cuanto se invoquen y se pruebe
su existencia y contenido(142).

592. Significado de conductas, signos o expresiones no verbales.

Medios informáticos
La búsqueda de la intención común, requiere a veces recurrir a las
conductas, o signos inequívocos sean posteriores o anteriores a la
celebración del contrato, es decir en la etapa precontractual, y que también
forman parte de la tarea interpretativa.
Como la voluntad contractual no sólo se expresa por medio de
palabras —orales o escritas— sino también por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material (art. 262)(143), cabe también la necesidad
de interpretar tales manifestaciones de voluntad.
En particular el lenguaje gestual, las expresiones corporales y los signos,
son habituales en las contrataciones de consumo.
También queda comprendido el lenguaje binario digital de los
medios informáticos en cualquier soporte escrito.
A todos esos medios se les aplican las reglas de interpretación del párr.
1º del art. 1063: el sentido general de las palabras, el acordado por las
partes, el legal, y los usos y prácticas del lugar de celebración. En ese
orden.
Está expresamente autorizado en el párrafo final del art. 1063 del Código
Civil y Comercial de la Nación en cuanto expresa "Se aplican iguales reglas
a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el
consentimiento se manifiesta".
§ 71. OTRAS FUENTES DE INTERPRETACIÓN

593. Fuentes subsidiarias de interpretación

Si la operación hermenéutica no ha sido suficiente, es decir, ni la literal,
ni contextual han dado sus frutos, se debe recurrir a lo dispuesto en los
diversos incisos del art. 1065 del Código Civil y Comercial de la Nación
que expresa: "Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las
palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en
consideración:
"a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones
preliminares;
"b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;
"c) la naturaleza y finalidad del contrato".
Recurrir a otras fuentes de interpretación suele ser coincidente en
muchas legislaciones(144), en particular la fuente referida a los actos de las
partes. Estas fuentes o medios de interpretación ceden la prioridad ante
la interpretación contextual. Aunque la norma transcripta exprese esa idea,
en realidad todos los medios(145) concurren a la par, a interpretar el contrato.
En todo caso lo que se quiso significar es que una interpretación fundada en
el análisis contextual cede frente a otra de sentido opuesto procedente del
art. 1065.
Tampoco hay gradación entre los diversos incisos del art. 1065.
Llevado el tema a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas el art. 987 prescribe que las cláusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la
parte predisponente.
a) Las negociaciones preliminares. La conducta precedente

En primer lugar debe recurrirse a los actos precedentes —tratativas

contractuales o mejor aún "precontractuales"— entre las mismas partes, es
decir a los actos anteriores a la aceptación del contrato, entendiendo que la
voluntad negocial comienza con la oferta o la invitación a ofertar.
Si bien durante la negociación las partes pueden tener una postura
cambiante a posteriori de la celebración, no cabe que esa correspondencia
previa, el intercambio de borradores, pueden servir para conocer la
verdadera intención común, en caso de que el contrato se celebre, o en
supuestos que haya una total contradicción entre lo preliminar y lo
celebrado, dándose la posibilidad de indagar en actos preliminares.
Por ello deben ser analizados, el intercambio epistolar en papel, el digital,
las cartas de intención, y memorandos. En síntesis todo lo que constituyó
las pourparlers de cada contrato celebrado. Señala LEIVA
FERNÁNDEZ "consideramos tratativa precontractual a todo acto voluntario
lícito realizado por alguna de las partes de un contrato futuro, enderezado a
su celebración. Son los que preceden o pueden preceder a la formación de
un contrato y que se llevan a cabo con esa finalidad. Quedan,
comprendidos, por ende, tanto los meros actos lícitos, tal como adecuar
físicamente la cosa objeto del contrato futuro; cuanto los actos jurídicos,
v.gr. comprar la cosa que se habrá de revender en el contrato que se
negocia. En caso de ser un acto jurídico bilateral, sea celebrado con el
futuro cocontratante, o con un tercero. Principalmente quedan
comprendidas las comunicaciones entre las futuras partes en las que
acercan posiciones negociales, o intercambian información. Adviértase que
los tratantes no están vinculados jurídicamente sino que sólo tiene un
"contacto social"(146).

b) La conducta de las partes

Debe recurrirse en segundo término a la conducta de las partes.

 Es lo que DÍEZ PICAZO denomina un comportamiento interpretativo. "De
este modo, lo que llamamos comportamiento interpretativo se aproxima a
una interpretación auténtica, pues puede considerarse que se trata de un
negocio interpretativo realizado a través de declaraciones de voluntad
tácitas aunque es cierto que su valor interpretativo es independiente de la
voluntad que manifiesten o de la que de ellos se pueda inferir, pues se trata
de valorar el sentido objetivo de tales actos"(147).
Sea precedente, coetánea o posterior a la celebración del contrato, ya en
la etapa de cumplimiento, muchas veces es la mejor forma de conocer la
verdadera intención común, sobre todo ante cláusulas oscuras o ambiguas.
Entre ambas la conducta anterior desarrollada por las partes se reconoce
como una pauta muy significativa por la doctrina(148). También la
recibe expresamente la Regla 4.3. inc. a) de Unidroit(149)y el art. 1362 del
Código italiano.
Vincenzo ROPPO afirma: "Por ejemplo: el modo en que las partes
constantemente han operado en el ámbito de la anterior relación de
negocios que las liga, es elemento para interpretar el más reciente contrato
celebrado entre ellas; lo que las partes han hecho o dicho en sede de
tratativa, puede ilustrar sobre el sentido del contrato que es su resultado,
sugiriendo significados diferentes de los literales; las previsiones del
contrato preliminar pueden inducir a separarse del texto literal del definitivo;
así también los acuerdos verbales respecto al contrato repetido en forma
escrita. Brevemente: puede resultar que el texto del contrato traicione la
verdadera intención de las partes, revelada, en cambio, por sus
comportamientos precontractuales"(150).
Paradigma de la conducta común de las partes es la existencia de otros
contratos análogos entre las mismas partes, aunque no sean conexos al
que es objeto de la interpretación. Es lo que prescribe el art. 1564, incs. 2º y
3º y 1566 inc. 2º del Cód. de Chile. La primera de tales normas expresa
"podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia". Afirma al respecto LÓPEZ SANTA MARÍA "La
convención susceptible de ser considerada en la interpretación puede ser
anterior o posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la
comprobación de la voluntad interna de las partes, debiendo aprovecharse
todo elemento capaz de revelarla"(151).
Pese a ello, el valor interpretativo de los actos anteriores es menor que el
de los coetáneos y posteriores pues se realizan en una etapa en la que las
partes "divergían y trataban de encontrar la convergencia propia del acuerdo
negocial"(152).
 La conducta asumida por las partes, en la etapa de ejecución del
contrato, resulta decisiva a la hora de interpretarlo pues se trata de actos
propios, reveladores de su real intención, a veces más elocuentes que las
propias palabras (facta concludentia). Ellos configuran una suerte
de interpretación auténtica de lo contratado(153).
Tampoco se trata solamente de la conducta de ambas partes. No
lo exige el Código Civil y Comercial.
También tiene significado la conducta de una sola de las partes en
cuanto rechace un sentido entre los admisibles. Obviamente el sentido
rechazado no podrá considerarse el común de las partes, a menos que el
rechazo sea posterior a la concertación del contrato.
Asimismo adquiere trascendencia el comportamiento de una sola de las
partes si manifiesta un significado contrario al interés de quien lo tiene(154), lo
que —en definitiva— remite a la doctrina sobre los propios actos.
"Si el comportamiento interpretativo requiere que los actos tomados en
consideración sean comunes, ¿quiere ello decir que carecen de relevancia
a fines hermenéuticos los actos realizados unilateralmente por una sola de
las partes, si han recibido el asenso o la aquiescencia de la otra? No es
posible atribuirles el valor de una interpretación auténtica per facta
concludentia, pero no por ello carecen de eficacia. El acto unilateral
realizado en ejecución del trato no expresa más que la actitud de una de las
partes sobre el sentido que ella atribuye al contrato. Esto quiere decir que
no puede considerarse como revelador de una voluntad común y que de
ningún modo vincula a la otra parte, pero no puede excluirse la vinculación
de quien de este modo expresó su propia interpretación, pues parece que
sostener después una interpretación distinta sería contrario a la regla que
impide venire contra factum proprium"(155).
La conducta o comportamiento de las partes —una o ambas— no sólo es
referible a la actividad sino también a la inactividad(156), al silencio. Silencio
que adquiere significado ante la conducta precedente de las partes
conforme lo dispone el art. 263(157) del Código Civil y Comercial de la
Nación.
Entre las conductas posteriores al contrato no deben excluirse las
declaraciones entre sí o dirigidas a terceros. Tal actividad ante terceros o
con terceros puede abarcar incluso la celebración de contratos conexos al
sujeto a interpretación(158) que aún en caso de celebrarse por una sola de
las partes con el tercero, permiten extraer una conclusión sobre el sentido
de la intención de esa parte, y —por ende— obsta a considerar el opuesto
como el significado común de las acciones de las partes(159).
c) La naturaleza y finalidad del contrato

Se trata de la llamada interpretación finalista del contrato.

Tiene su origen en la regla n. 3 de la obra de POTHIER que expresa
"cuando en un contrato hay términos que son susceptibles de dos sentidos
se debe entenderlos en el sentido que conviene más a la naturaleza del
contrato"(160). De allí pasó al hoy derogado art. 1158 del Cód. francés(161),
art. 1563 inc. 1º del Cód. chileno, etc.
El referido art. 1065 también autoriza a recurrir a la naturaleza y finalidad
del contrato, es decir a lo que las partes, persiguieron como resultado al
celebrar el contrato, ya sea económico o de otra índole. Por ello, el fin
práctico tomado en cuenta para celebrar el contrato es un factor
determinante. De ahí que sea indispensable conectar el medio utilizado con
el fin perseguido por las partes, para atribuir a ese medio que es el contrato
su significación adecuada.
Dicho en otros términos, la interpretación del acuerdo de voluntades
debe lograr que se cumpla con la finalidad económica buscada por las
partes al contratar, por lo que —por ejemplo— no podría propiciarse
una interpretación que conlleve a la alteración de la reciprocidad y
equivalencia de las prestaciones(162).
"De este modo, se delinea la posibilidad de interpretaciones parcialmente
diferenciadas por clases de contratos a su vez diferenciadas en base al
objeto (atribución de bienes o de servicios, atribución en propiedad o en
goce, de bienes muebles o inmuebles, de bienes/servicios estandarizados
o individualizados, etc.); o a la causa (contratos onerosos o gratuitos,
de intercambio o asociativos, de garantía o de cumplimiento, etc.)"(163).
 Capítulo XV - El subcontrato

CAPÍTULO XV - EL SUBCONTRATO

§ 72. CONCEPTO Y GENERALIDADES

594. Antecedentes de la nueva regulación

El Código Civil y Comercial de la Nación incorporó dos normas en la
parte general de los contratos de las que carecía el Código Civil y el de
Comercio.
Se trata de los arts. 1069 a 1072 que reglan los subcontratos como
nueva categoría a partir de situaciones puntuales ya existentes en los
códigos derogados.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, no contenía normas en la parte
general de contratos, y sólo preveía al instituto de la subcontratación en la
locación de cosas(1), el mandato(2) y la locación de obra(3). Por otra parte, el
Código de Comercio lo regulaba en el contrato de transporte(4) y en el
contrato de comisión o consignación(5).
Las normas sobre subcontratación han sido tomadas con pocas
diferencias a las establecidas en los arts. 1035 y 1036 del Proyecto de
Código Civil de 1998(6).
595. Concepto de subcontrato
Cabe señalar que para que exista subcontrato debe existir un contrato
principal, que enmarca o contiene un nuevo contrato, el que debe reunir los
requisitos generales y especiales de aquel del que depende, tal como
ocurre, v.gr. en el subarriendo respecto a las normas de la locación(7).
Concurren, entonces, un contrato principal y uno derivado en grado de
dependencia o subordinación(8).
Al contrato que establece las reglas para ambos se denomina contrato
padre, originario, básico o contrato base y al contrato hijo o contrato
derivado(9).
Por eso el subcontrato es siempre coetáneo o posterior al contrato
principal porque se desenvuelve dentro de los límites que aquél le
impone(10).
El subcontrato, propiamente dicho, es ese segundo contrato, resultado
de una específica utilización por el contratante intermedio (parte de ambos
contratos) de su posición en la relación jurídica originaria y principal, tal
como sería el sublocador que a su vez es locatario principal(11).
El subcontrato nace de la voluntad del subcontratante, que deriva, o da
nacimiento a uno o más relaciones contractuales, ya sea por necesidades
propias del contrato, por su naturaleza, o por conveniencia económica.
Atilio ALTERINI destaca que "Entre el contrato y el subcontrato hay una
unión con dependencia unilateral —el subcontrato depende del contrato
originario la cual es de carácter funcional— porque `las vicisitudes del
contrato originario determinarán alteraciones del contrato derivado´"(12).
El Código Civil y Comercial de la Nación —que tiene el mérito
de incorporar la categoría— resulta algo parco en su descripción en los arts.
1069 "Definición. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el
subcontratante crea, a favor del subcontratado, una nueva posición
contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal", y 1070
"Disposición general. En los contratos con prestaciones pendientes, éstas
pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte; a menos que se trate de
obligaciones que requieran prestaciones personales".

596. Utilidad de la subcontratación

 "La subcontratación es un fenómeno en expansión en la realidad
negocial moderna, porque permite desglosar el cumplimiento de la
obligación contractual en varios contratos derivados. En las grandes obras,
por ejemplo, la subcontratación le sirve al empresario porque, mediante ella
evita tener que realizar la inversión necesaria que exigiría la adquisición de
la totalidad de la maquinaria, y diluye de alguna manera las cargas
derivadas de la contratación de personal; además, muchas de las
subcontrataciones corresponden a áreas especializadas —con el
correspondiente know how—, que sería antieconómico montar para
emprendimientos específicos"(13).
En la locación de obra es evidente que ante obras complejas, que
requieren de la intervención de muchos gremios o actividades, las empresas
constructoras o directores de obra, que no tienen el personal o la capacidad
para afrontar todos y cada uno de ellas (si el dueño de la obra no
tiene interés en participar en la negociación de cada actividad propia de la
misma), deberá ser el director de obra quien decida y se responsabilice de
la subcontratación.
Por otro lado en el mandato el subcontrato es no sólo indispensable, sino
además clave a la hora de efectuar un buen mandato, ya que el letrado o
estudio jurídico que presta servicios a una empresa y concentra todos sus
temas legales, difícilmente pueda tener letrados colegiados en todos los
puntos de la República.
La subcontratación a letrados colegiados en distintas jurisdicciones se
hace indispensable, es una buena técnica, que requiere no obstante del
subcontratante un control previo y posterior al subcontratado elegido. Al
haber sucursales en distintos lugares, será éste quien subcontrate letrados
en los diversos lugares donde se presenten litigios. O puede ser que el
mandante le designe a los subcontratados, y le de instrucciones para que el
mandatario sustituyente le conceda las facultades, con una diferencia
importante en cuanto a la responsabilidad del elegido, que en principio
recae sobre el mandante.
No cabe confundir a la subcontratación con la tercerización, que resulta
ser una suerte de derivar obligaciones a cargo, trasladándolas a otros, para
que asuman riesgos o responsabilidades, y corresponde la aplicación de lo
dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo, art. 30, tratando que el
subcontratante asuma responsabilidades que le corresponden por el
contrato originario.
La subcontratación, tiene un contrato principal, que es marco y
continente del subcontrato, que es el derivado, hay una relación filial, del
subcontrato con el contrato. Por eso también se ha denominado al contrato
principal contrato padre y al subcontrato contrato hijo(14).
Este fenómeno económico, captado desde hace tiempo por las normas
jurídicas, consiste en la sustitución de la posición contractual, hecha por la
parte del contrato base, mediante la celebración de un nuevo contrato (el
subcontrato) sin extinguirse la primera relación contractual(15).
Se trata de dar vida a una nueva relación contractual del mismo tipo que
la principal sin perder la titularidad de la primera y aunque algunas
prestaciones difieran entre el contrato principal y el
(16)
subcontrato . MESSINEO lo explica aclarando que "el derecho derivado o
subderecho, si bien puede ser de contenido distinto del derecho base,
deriva y depende de este último; es un derecho nuevo pero
no autónomo precisamente como efecto de una sucesión constitutiva"(17).
El subcontrato existe y subsiste en virtud de la vigencia del contrato
principal, es coetáneo o posterior y se encuentra, justamente, subordinado a
él, no puede tener más plazo que el contrato que le da origen, la
sublocación, concluye cuando termina la locación(18).
El art. 1070 parte del principio general de permitir la subcontratación en
los contratos con prestaciones pendientes.
De todas formas ésta implica dos limitaciones: una referida a la
naturaleza de las obligaciones que requieren prestaciones personales
(intuitu personae) y la otra es la prohibición de subcontratar dentro del
marco de la autonomía de la voluntad(19).

597. Requisitos
Atilio ALTERINI distingue los siguientes(20):
En primer lugar deben existir dos contratos coexistentes, el originario y el
subcontrato. La subcontratación, no libera al contratante intermedio de las
obligaciones contraídas en el contrato originario.
En segundo término es necesario que ambos contratos se celebren
sucesivamente. El contrato básico debe preexistir al subcontrato porque es
el que establece las reglas a las que éste debe adaptarse.
 Finalmente es requerible que ambos contratos tengan la misma tipicidad
contractual. Por ejemplo, la locación y la sublocación. En cambio sólo podría
hablarse de subcontratación impropia si el contratante del contrato
originario, para cumplir sus prestaciones celebra con un tercero un contrato
de diferente tipo que el principal. El requisito es lógico pues en definitiva
sólo al contrato de la misma especie se le pueden aplicar las reglas del
contrato originario. Es una consecuencia del primer requisito.

598. Distinción con la cesión de contrato

Sostiene IBÁÑEZ que el subcontrato se distingue de la cesión en cuanto
"en la cesión del contrato hay un solo contrato, donde el cedente sale de la
relación contractual y en su lugar se incorpora el cesionario; mientras que
en el subcontrato, al contrato originario (contrato base o contrato madre) se
agrega un segundo contrato, pactado entre el causahabiente del contrato
base con el subcontratante (contrato derivado)"(21).

599. Subcontratos previstos en el Código Civil y Comercial

En la regulación de los contratos en particular se hallan supuestos de
subcontratación expresamente prevista en:
a) En la locación de cosas, la sublocación y la cesión están reguladas en
los arts. 1213 a 1216;
b) El leasing. El tomador del leasing puede arrendar el bien (art.
1238 párr. 2º) y el dador puede trasmitir su posición contractual (art. 1247);
c) En los contratos de obra y servicios. La norma permite al contratista
valerse de terceros para cumplir con el servicio, manteniendo su
responsabilidad de dirección y a menos que fuera elegido por sus
cualidades especiales (art. 1254) se prevé la posible responsabilidad del
subcontratista por ruina (art. 1274 inc. c]) y por inobservancia de normas
administrativas o daños a terceros (art. 1277);
 d) En el contrato de transporte. Al tratarse del transporte sucesivo o
combinado (art. 1287);
e) En el mandato. Está expresamente autorizada la sustitución, siendo
responsable de la misma el sustituido, excepto que fuera indicada la
persona por el mandante (art. 1327);
f) En la franquicia. El franquiciado mayorista sí puede subfranquiciar (art.
1518 inc. a]), no así el minorista, salvo pacto en contrario;
g) En el contrato de agencia (art. 1500) o concesión (art. 1510). Donde el
agente o concedente pueden subcontratar ante la autorización expresa (art.
1500)(22).
h) En la fianza el fiador puede constituir garantías en seguridad de su
fianza (art. 1575).

§ 73. ACCIONES QUE SURGEN DEL SUBCONTRATO

600. Las acciones directas en el Código de Vélez. Extensión a casos no

previstos
De este tipo de acciones directas la legislación habilita varias aunque
ajenas a las relación subcontractual pues no hay un contrato subordinado a
otro sino a una relación de origen legal, v.gr. el abogado del litigante
vencedor tiene acción contra el vencido por el pago de sus honorarios (art.
49ley 21.839), el reivindicante contra el subadquirente de un derecho real
de buena fe y a título oneroso por el precio insoluto (art. 2260). También la
acción que se instala con la citación en garantía de la aseguradora en los
términos el art. 118 de la ley 17.418 de Seguros constituye una acción
directa.
Algunas acciones directas, que ya estaban reguladas en el Código Civil
de Vélez, en la sublocación(23)y el mandato(24), también tienen amplia
acogida en el derecho comparado(25).
 También existían fuera del Código Civil, v.gr. del trabajador que sufrió un
accidente laboral contra el asegurador de su empleador (ley 24.557,art.
39inc. 3º. Derogado por ley 26.773).
En el Código Civil derogado podía considerarse si las acciones directas
previstas en los contratos de locación y de mandato, podían extenderse a
las demás subcontrataciones sobre todo de contratos atípicos(26). Ahora, en
el Código Civil y Comercial no cabe duda con la remisión efectuada a los
arts. 736, 737 y 738 que sí se puede.
El Código Civil y Comercial de la Nación prevé dos normas a este
respecto: los arts. 1071 y 1072. El primero de ellos establece: "Acciones del
subcontratado. El subcontratado dispone: a) de las acciones emergentes del
subcontrato contra el subcontratante; b) de las acciones que corresponden
al subcontratante contra la otra parte del contrato principal, en la extensión
en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste, respecto
del subcontratante. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto en los
arts. 736, 737 y 738".
Por su parte el art. 1072 dispone: "Acciones de la parte que no ha
celebrado el subcontrato. La parte que no ha celebrado el subcontrato
mantiene, contra el subcontratante, las acciones emergentes del contrato
principal. Dispone, también de las acciones que le corresponden al
subcontratante contra el subcontratado y puede ejercerlas en nombre
e interés propio".

601. Reglas aplicables a las acciones directas en general

El efecto de las acciones directas también podría lograrse ejerciendo la
acción subrogatoria(27) del art. 739 y ss., pero obviamente es un camino más
difícil de recorrer.
El art. 1071 remite a lo dispuesto en los arts. 736, 737 y 738(28).
Definida la acción directa en el art. 736 del Código Civil y Comercial de la
Nación y sus requisitos de precedencia en el art. 737, los efectos
establecidos en el art. 738 se han sintetizado por AUFIERO(29) de la siguiente
manera: "a. La notificación de la demanda causa el embargo del crédito a
favor del demandante: esta norma tiene contenido procesal y sustancial, al
afectarse el patrimonio del demandado sin posibilidad de interponerse
defensa previa alguna frente al embargo. b. El monto del reclamo sólo
prospera hasta el monto menor de las dos obligaciones: la estipulación es
lógica puesto que se evita de tal forma el uso abusivo de esta acción para
obtener beneficios que pudieran ser impropios. c. El tercero demandado
puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga contra
su propio deudor y contra el demandante: así por ejemplo podrían oponerse
como defensas el pago anterior, el pago por compensación, la novación, o
bien la prescripción de la deuda, etc. d. El monto percibido por el
actor ingresa directamente a su patrimonio: esto es lógico puesto que el
demandante actúa por su propia cuenta y orden. e. El deudor se libera
frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago
efectuado por el demandado: en virtud de la figura utilizada, es razonable
que proceda la liberación del deudor frente a su acreedor a pesar de no
haberle pagado la deuda en forma directa al mismo".

602. Acciones del subcontratista, del subcontratante y de la parte

ajena al subcontrato
Los arts. 1071 y 1072 cuya fuente resultan ser los arts. 1037 y 1038 del
Proyecto de 1998(30), con pocas modificaciones, prevén las acciones de los
subcontratados, respecto del contrato principal, del que dependen, y las
acciones del contratante, ante el subcontratado. Es decir en ambos casos,
acciones de quienes no son parte del contrato en ejecución.
El Código Civil, ya tenía disposiciones sobre estas acciones, previstas en
su parte especial de locación de cosas(31) y en el mandato(32).
Estos artículos en consecuencia prevén diferentes tipos de acciones:
a) Del subcontratista al subcontratante, que surgen de la relación
contractual autónoma que tienen las partes, dentro del ámbito del contrato
realizado, y dentro del marco del contrato principal(33).
b) Del subcontratista al contratante principal, siempre y cuando este
último tenga obligaciones pendientes al subcontratante, y esta acción de un
tercero, se ejerce por derecho propio, en beneficio exclusivo, hasta el
importe de su crédito y de carácter excepcional.
c) Del contratante principal al subcontratante, las que surgen de la
relación contractual, por el contrato originario continente del subcontrato.
 d) Del contratante principal al subcontratado, resulta ser la acción directa,
ejercida en nombre e interés propio, en el límite de las obligaciones del
subcontrato, por ejemplo por el cobro del alquiler y las derivadas del deber
de conservación de la cosa locada, y viceversa del subcontratado contra el
principal en materia de locación por las obligaciones asumidas en el
contrato principal en el art. 1216(34).
 § 74. Generalidades de los contratos conexos

CAPÍTULO XVI - CONEXIDAD CONTRACTUAL

§ 74. GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS CONEXOS

603. Concepto, denominación y definición

Se trata de un plexo de contratos autónomos y no subordinados entre sí,
unidos por una finalidad común. El negocio es uno, los contratos varios.
Ejemplo de ellos es el contrato de organización de un shopping center, o el
de tarjeta de crédito, y el transporte multimodal, los paquetes turísticos, la
medicina prepaga, bien que los tres últimos hoy están regulados por leyes
especiales.
No se trata de un único contrato, sino de "una pluralidad coordinada de
contratos, cada uno de los cuales responde a una
causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una
operación económica unitaria y compleja"(1).
"Varios contratos pueden constituir un todo, digno de ser tenido en
consideración, tan distinto de sus componentes, pero a la vez tan ligados
entre sí, como 12 lo está con respecto a 7 y a 5.
Si bien los contratos encadenados tienen partes formalmente distintas,
todos ellos están 'entrelazados en un conjunto económico' alrededor de una
misma prestación esencial, de modo que cada uno es como "la isla de un
archipiélago animado de una vida colectiva"(2).
"Coligados" también los denomina GALGANO(3) y MORALES HERVIAS(4).
"Dependientes" los llama DÍEZ PICAZO(5); "cadena de contratos"
Atilio ALTERINI(6), "redes contractuales" LORENZETTI(7) y "grupos de contratos"
el Proyecto de 1998.
También denominados grupos de contratos fueron previstos en el art.
1030 del Proyecto de 1998(8), destacado el vínculo económico común y
la interpretación de unos por los otros.
La incidencia de la conexidad se advierte en la interpretación de los
contratos (art. 1074) en el alcance de la responsabilidad del incumplidor y
en el tipo de responsabilidad que en principio en lo formal debería
ser extracontractual pero que en lo substancial se considera contractual
(bien que el Código Civil y Comercial de la Nación ha intentado fundir
ambas categorías).
En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil reunidas en la
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe en 1999, se propuso como
concepto "Habrá contratos conexos cuando para la realización de un
negocio único se celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una
pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una
finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse
jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el
objeto, o en las bases del negocio".
Quedó ampliamente superada por la definición legal ahora contenida en
el art. 1073 que expresa: "Definición. Hay conexidad cuando dos o más
contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad
económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha
sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta
finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o
derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el art.
1074".
Resulta criticable la exigencia de tener una finalidad económica común,
que, sin verdadero fundamento limita el fenómeno a lo crematístico y
restringe innecesariamente su eficacia.
"Los contratos coligados son aquellos contratos que están en una
relación de recíproca dependencia entre uno y otro, en el sentido de que
son contratos vinculados no solamente en su ejecución o inejecución
(eficacia o ineficacia funcionales), sino también en su validez o invalidez
(eficacia o ineficacia estructural) por la existencia de una relación
de interdependencia y en una unidad ideológica tal como lo señala la
doctrina:
"En general más contratos se dicen coligados en cuanto subsiste entre
ellos un nexo de interdependencia. El coligamento se dice voluntario cuando
está previsto específicamente, cuando aquello resulta del específico
propósito de las partes al subordinar la mutación de un contrato con aquélla
del otro. Se dice funcional cuando resulta de la unidad de la función
perseguida, o sea cuando las distintas relaciones negociales colocadas
tienden para realizar un fin práctico unitario. En tal caso las particulares
relaciones persiguen un interés inmediato que es instrumental respecto
al interés final de la operación. Este interés final concurre para determinar la
causa"(9).

604. Antecedentes sobre conexidad contractual

Señala AUFIERO "Encontramos en Italia, en los años 30, los primeros
antecedentes a través del collegamento negoziale. LÓPEZ FRÍAS menciona
que existe collegarnento contratuale cuando las partes, con el fin de
alcanzar un determinado resultado económico, concluyen dos o más
contratos distintos que presentan entre sí un nexo jurídico; tal nexo se
manifiesta en la posible repercusión (unilateral o recíproca) de las
vicisitudes que afectan a cada uno los convenios celebrados sobre los
demás.
A su vez, la doctrina francesa estudió les groupes des contracts y en
fecha más reciente, la doctrina española también le ha dedicado atención
desde el punto de vista de los contratos"(10).
DÍEZ PICAZO sostiene que cuando varios contratos cooperan
contemporáneamente a la consecución de un resultado económico en
común se trata de un negocio jurídico complejo de negocios coligados(11).
Las normas contenidas en los arts. 1073 a 1075 del Código Civil y
Comercial de la Nación tienen su antecedente en el Proyecto de 1998(12), y
posteriormente en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas
en la Universidad del Litoral en Santa Fe, en 1999(13), que dieron la base
para la actual redacción.
Existen supuestos en los cuales varios contratos se encuentran unidos
por una operación económica global, las llamadas redes contractuales, en
las que numerosos contratos sólo tienen sentido si están unidos en un
mismo sistema(14).
 Aunque concurren varios contratos que tienen su propia tipicidad, su
propia causa y objeto, hay una operación económica superior a ellos, que
les da un sentido único.
El análisis parte de la relación del grupo de contratos. Ante la existencia
de estos contratos autónomos, resulta indispensable que interactúen,
convivan y funcionen entre ellos, ya que el fracaso de uno puede acarrear el
fracaso del sistema(15).

605. Ejemplos de contratos conexos

La conexidad de origen legal se advierte en la ley 25.065 de Tarjeta de
Crédito, ya mencionada en las Jornadas Nacionales. Por ejemplo la
adquisición de un bien con tarjeta de crédito implica relaciones
contractuales del consumidor para con el emisor, el proveedor y por último
para con el banco que financia y da planes de pago.
Otro ejemplo de conexidad concurre en el contrato de leasing financiero,
en el que resultaría absurdo para el tomador seguir pagando el canon a la
entidad financiera, si hubiere un grave incumplimiento del proveedor del
bien.
En los contratos de consumo, la conexidad se da con las operaciones de
crédito donde la vinculación nace ante la necesidad de asistencia financiera
para la adquisición de bienes y servicios (art. 36 de la ley 24.240).
En las redes contractuales propias de la colaboración empresaria, tanto
el organizador del sistema como los participantes, deben tender a mantener
el funcionamiento de la red contractual, dando acciones a sus integrantes
contra otros por su comportamiento que pudiera perjudicar al grupo,
siempre en pos del cumplimiento de los fines supracontractuales. Como es
el caso de los negocios que integran un shopping, o los franquiciados o
distribuidores entre sí.
Se percibe la conexidad en contratos de compraventa de un vehículo y el
contrato de mutuo, es decir, entre el comprador y la empresa financiera del
mismo grupo automotriz.
La conexidad también supo aplicarse a casos de servicios de turismo, en
particular en el caso del negocio instrumentado bajo la forma de "tiempo
compartido". Esto quedó demostrado in re "González, Ignacia c. Intervac
SRL", cuando la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial consideró, ante la demanda formulada tanto contra los
vendedores del sistema como contra la empresa de intercambio vacacional,
que "...tratándose del incumplimiento de obligaciones emergentes de un
negocio complejo instrumentado mediante una cadena de contratos —en el
caso, se trata de un negocio de tiempo compartido—, los demandados
deben responder en forma solidaria, pues existen deberes secundarios de
conducta respecto del funcionamiento del sistema en su conjunto que —
prima facie—quedan soslayados del negocio individual"(16).
Otra aplicación concurre en materia de organización de espectáculos
públicos, y la responsabilidad del concedente de un predio para un
espectáculo musical, frente a un daño al espectador(17).
Finalmente un caso típico es el de transporte multimodal regulado en
la ley 24.921 al que resultan aplicables las reglas sobre conexidad
contractual.
Desde luego esta enumeración no excluye la existencia de contratos
conexos atípicos.
MORALES HERVIAS sostiene que "Un ejemplo de contratos coligados es
aquél, ya señalado, de la venta de mercaderías que se acompaña al
fletamento, por parte de enajenante, de las naves requeridas para el
transporte de las mercaderías. Aquí los contratos son funcionalmente
coligados para la satisfacción de un interés económico unitario"(18).

606. Clasificaciones. Tipos de conexidad

Las clasificaciones —parafraseando a Genaro CARRIÓ en Notas sobre
Derecho y Lenguaje—, no son verdaderas ni falsas, sino sólo útiles
o inútiles.
En el caso de los contratos conexos puede discernirse entre una
conexidad genética y otra funcional, pero la primera carece de importancia
frente a la funcional, porque es el funcionamiento del negocio económico
que instrumentan lo que constituye la razón de ser de los contratos
conexos.
Mayor importancia revista distinguir según sea el origen de la conexidad,
sea una fuente legal, o contractual, ya que la conexidad legal está a salvo
de las vicisitudes relativas a la validez del vínculo. En todo caso los
contratos coligados de fuente legal configuran esquemas legales con
tipicidad(19).
La conexidad —o vinculación contractual— puede tener un origen
voluntario (como cuando las partes a través de diversos contratos intentan
satisfacer un interés común v.gr. en los shopping center) y la conexidad de
fuente legal, menos creativa, y con reglas específicas pautadas por la ley
como en los casos de subcontratación, sulocación, etc.(20).
Señala MORALES HERVIAS "El coligamento funcional responde al
significado objetivo de la operación. La interdependencia de las relaciones
no es por eso un efecto legal sino el resultado conforme a la interpretación
del contrato, por la falta de una específica previsión de las partes.
"En doctrina se distingue igualmente el coligamento genético, esto es
aquel coligamento según el cual un negocio ejercita una acción (vinculada o
menos) sobre la formación de otro o de otros negocios (por ejemplo:
contrato preliminar y contrato definitivo)"(21).

§ 75. REQUISITOS DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

607. Requisitos para que haya conexidad

Se enuncian a continuación los requisitos generales que deben reunir los
contratos para ser conexos o coligados, sin perjuicio que en algunos
supuestos de conexidad de origen legal se sume la exigencia de otros
recaudos.

a) Pluralidad de contratos
 Deben existir dos o más contratos. Para la conexidad se requiere más de
un contrato, que pueden encontrarse condensados en un solo instrumento o
en varios. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan
vinculados entre sí. Para poder interpretar que existen contratos conexos es
fundamental contar con la existencia de una pluralidad de contratos con un
vínculo en común proporcionado por su finalidad.
Constituye un rasgo elemental de esta figura jurídica, que exige la
celebración de una pluralidad de contratos(22).
El logro de la finalidad común a la que alude el actual art. 1073 del
Código Civil y Comercial implicará la necesidad de la celebración de los
siguientes contratos, sin que nuestra enunciación sea taxativa, a saber:
constitución de sociedades, compraventa de inmuebles, fideicomisos,
locaciones, en todos sus subtipos, venta de unidades en construcción,
constitución de garantías, seguros, financiamiento, leasing, corretaje, entre
algunos otros(23).
Comparando a los contratos mixtos con los coligados (o
conexos) GALGANO expresa "Distinto del contrato con causa mixta es el
fenómeno de los contratos coligados: en este caso no hay un único
contrato, sino una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los
cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a
la realización de una operación económica unitaria y compleja"(24).
Y continúa "el depósito bancario y el mandato se combinan en la cuenta
corriente bancaria (art. 1856), para dar vida a un único contrato con causa
mixta"(25) no constituyen contratos conexos porque carecen de pluralidad
y autonomía.

b) Autonomía de cada contrato coligado

Cada contrato conexo debe integrarse con sus elementos configurantes,

ser válido y tener la virtualidad jurídica de generar su eficacia plena.
Aunque el Código Civil y Comercial de la Nación no distingue qué clases
de contratos pueden coligarse, no podría haber conexidad entre un contrato
principal y su accesorio porque éste no es autónomo, aunque nada obsta a
que la conexidad se produzca con otro principal o con otro conexo.
 Debe conservar su individualidad aunque conseguirlo no obsta a que las
vicisitudes que puedan afectar la validez de uno se contagie al otro(26), pues
ésa es en definitiva una de las consecuencias de la conexidad.

c) Vinculación de los contratos coligados entre sí

Los contratos conexos deben estar vinculados entre sí, con distintos
grados de conexidad. "El cemento que los une"(27) es la causa-objetiva, que
no sólo implica un sentido jurídico sino fundamentalmente económico, con
la reserva que se enunciará en el próximo apartado.
Conviene señalar que en ciertas situaciones a pesar de no haberse
causalizado un negocio en el otro, existe la posibilidad de aceptar,
la existencia de un nexo entre ellos cuando el primero a pesar de no haber
sido determinante para la existencia del otro, luego ha cobrado una
importancia significativa para la celebración del restante.
"La exigencia de que un negocio jurídico, para participar en una cadena
negocial, esté causalizado en el otro, conduce a la posibilidad de
aprehender unitariamente los intereses perseguidos y reglamentados por
las partes en los diversos negocios vinculados"(28)..
El Proyecto de 1998 en el artículo ya citado destacaba que los que
denomina grupos de contratos se caracterizaban por estar "vinculados entre
sí, por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una
operación económica global".
"La venta de una máquina y el contrato para su mantenimiento
permanecen como contratos distintos de venta y de arrendamiento de
servicios-suministro, aunque estén coligados en una operación económica
unitaria, que haga del segundo un contrato accesorio del primero; del mismo
modo sucede en el contrato de hospedaje y el contrato accesorio de
transporte de los clientes de la estación o del aeropuerto al hotel. En el caso
de los contratos de utilización de ordenadores, la conexión puede
establecerse entre más de dos contratos: el contrato sobre el hardware, el
contrato sobre el software, el contrato de mantenimiento y el de
asistencia"(29).
Examinar la existencia del vínculo en los contratos conexos remite
a examinar su causa fin(30).
d) Finalidad económica común. Crítica a la restricción legal

Conforme a la disposición legal del art. 1073 del Código Civil y Comercial
de la Nación, debe concurrir también la llamada finalidad supracontractual,
que son los objetivos buscados y obtenidos a través de una red de vínculos
contractuales. Por ello se distingue entre la causa fin de cada contrato
coligado y esta finalidad supracontractual, que contiene el negocio integral,
y que es la razón por la cual dos o más contratos están vinculados entre
sí(31).
El resultado económico que motiva a las partes a comportarse de esta
forma es el convencimiento de que si no integran un sistema o una red, se
verán impedidos de alcanzar el objetivo(32).
Existen casos en los que varios contratos aparecen frente a la otra parte
unidos por una operación económica: la venta de
bienes informáticos incluye un contrato sobre el hardware, otro sobre
el software, otro de asistencia; la de bienes a crédito consiste en una
compraventa más un mutuo; la de inmuebles en un condominio
puede incluir una compraventa, un mutuo, la constitución de un fideicomiso
y la participación en una sociedad; un préstamo bancario puede tratarse de
un mutuo, una garantía hipotecaria, un seguro de vida; una tarjeta de crédito
puede incluir una apertura de cuenta corriente(33).
Resulta criticable la referencia a la finalidad económica común que
contiene la definición legal siendo que no se advierte motivo para
circunscribirla la finalidad común a lo económico, sin perjuicio que también
sean conexos los contratos coligados por compartir una finalidad
económica.
Se justifica esa limitación sosteniendo que "no se puede fundar la
conexidad en un elemento subjetivo relacionado con la intención de los
contratantes porque sería muy difícil de establecer y probar. En cambio,
la existencia de una operación económica que relaciona a dos contratos es
más identificable"(34).
Sin embargo una mera cuestión de prueba no parece suficiente para
restringir la aplicación de la figura, lo que significa en definitiva privar de las
consecuencias beneficiosas a los contratos vinculados o coligados por una
finalidad no económica que así quedarían desprotegidos. De la manera en
que se legisló no podrá haber contratos conexos a título gratuito.
 Por lo demás la ausencia de una finalidad económica común no significa
necesariamente tener que acudir a la subjetividad de las partes, porque las
causas desprovistas de significación económica, que suelen ser nobles, no
se ocultan (mientras que muchas veces las económicas si lo hacen). La
finalidad supracontracual no económica también es susceptible de
objetivarse.

e) Esquema previo de origen contractual o legal

El esquema negocial debe estar establecido por un diseño previo, por el

convenio de partes, por la ley o por los hechos. Esta conexidad puede surgir
de una unidad organizadora, como es el caso del shopping center,
organizado en interés de todo el grupo de comercios, no sólo del
administrador.
Como consecuencia, mediante la conexidad de los contratos, se logra un
beneficio mayor y más efectivo, que el que pudiera surgir de los
contratos individualmente considerados.
En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999, que han sido
fuente importante y propulsora de la detallada regulación de la normativa en
análisis, se ha propuesto que el estudio del tema debe partir de la distinción
entre la estrategia negocial y los contratos que la instrumentan; la distinción
entre contrato y sistema que es un grupo de contratos conectados por una
operación económica diferente y que tiene por elementos: a) la causa
sistemática, que justifica un equilibrio del sistema que permite el
funcionamiento de las uniones de contratos; b) las obligaciones y deberes
colaterales sistemáticos, en virtud de los cuales los integrantes tienen
deberes y obligaciones respecto de los demás miembros o de terceros.

§ 76. CONSECUENCIAS DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

608. Enumeración
Dos son las consecuencias de la conexidad contractual. La primera
consiste en la imposición de una regla propia de interpretación contractual.
La segunda atañe a las defensas oponibles entre partes de los diferentes
contratos coligados.

609. Interpretación de contratos conexos

El Código Civil y Comercial de la Nación prevé directivas especiales para
la interpretación de contratos conexos en su art. 1074 que dispone
"Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por
medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo
de contratos, su función económica y el resultado perseguido".
La norma contenida en el art. 1074 del Código Civil y Comercial de la
Nación debe ser completada con las reglas generales sobre interpretación
contractual que tienen su propio capítulo, y al que corresponde remitir en su
totalidad (arts. 1061 a 1068).
Se origina claramente en el art. 1030 del Proyecto de 1998 que fue
recibido como propuesta de lege ferenda —con su correspondiente cita—
por las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Universidad Nacional
del Litoral 1999).
Sin perjuicio de ello es indudable que los contratos deben interpretarse
de buena fe (art. 961), además, los celebrados por adhesión, tienen sus
propias normas (art. 987) y los contratos de consumo a través de sus
propias disposiciones en materia interpretativa (arts. 1094 y ss.).
Ante la conexidad, la interpretación debe realizarse analizando la causa
sistémica, que resulta ser una finalidad económica-social, que trasciende
la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su
unión con los restantes. Por ello el desequilibrio lleva al desajuste de todo el
sistema y no de un solo contrato.
 Por su parte, los contratos, cuya vinculación se debe a que han sido
celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica
global, son interpretados los unos por medios de los otros y atribuyéndoles,
así, el sentido apropiado al conjunto de la operación(35).
Como se advierte es una mera aplicación —muy razonable— del
principio del art. 1064 en el que se sustituye la contextualidad de las
cláusulas por la de los contratos y que —por ende— se remonta también a
la Regla 6ª de POTHIER(36), que expresaba "se debe interpretar una cláusula
por las otras cláusulas contenidas en el acto, ya precedan o sigan a dicha
cláusula".

610. Acciones entre contratantes conexos. Acciones por terceros.

Ampliación del efecto relativo de los contratos
El tema del epígrafe se regula en el art. 1075 del Código Civil y
Comercial de la Nación que dispone que probada la conexidad, sea
conexidad legal, sea convencional, las vicisitudes que padezca uno de los
contratos puede extenderse al resto de los sujetos que integran el sistema.
El artículo referido prescribe: "Efectos. Según las circunstancias, probada
la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones
de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de
obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la
conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los
contratos produce la frustración de la finalidad económica común".
Es —en definitiva— una excepción legal que pone en crisis al principio
del efecto relativo de los contratos según lo autoriza el mismo art. 1021 que
lo recibe.
LORENZETTI lo señala con claridad al expresar "El supuesto de hecho se
configura cuando hay varios contratos que tienen su propia tipicidad, su
propia causa y objeto, pero hay una operación económica superior a ellos
que les da un sentido único. En estos casos, existe un negocio que se hace
a través de varios contratos, lo cual, si bien es normal para las relaciones
económicas, es perturbador para los juristas:
 "El Derecho identifica un contrato con una operación económica, y en
base a ello hay un principio que es el del efecto relativo: no puede afectar a
terceros.
"Lo que sucede en estos supuestos es que el negocio excede al contrato,
se hace con varios de ellos, y entonces es necesario vincularlos en sus
efectos, consagrando una excepción al efecto relativo. De tal modo,
la ineficacia de uno de los contratos será oponible a los otros en virtud de
esa conexión.
"Este cambio afecta uno de los principios fundantes de la regla
contractual, que es el de la relatividad de sus efectos"(37).
En virtud de lo normado en el artículo transcripto la eficacia contractual
alcanza a los sujetos del negocio global aunque sean ajenos al
contrato individualmente considerado y excepcionalmente también llega a
los terceros no contratantes, en clara excepción al art. 1021(38).
Así, el principio del efecto relativo de los contratos, por el cual sus
beneficios, perjuicios y demás consecuencias, sólo alcanza a las partes
contratantes y con alguna excepción a los terceros, se ve claramente
conmovido ante la conexidad.
El efecto relativo se trasladó de la institución contractual, al sistema
global económico, lo que posibilita que los integrantes de la red sin ser parte
del contrato puedan intervenir en el contrato que forma parte del sistema.
El principio del efecto relativo de los contratos se mantiene, lo que
sucede es que el desplazamiento de sus límites permite incorporar a todos
los miembros de la red dentro del concepto de parte, y así dotar de sentido
y fundamento jurídico a los derechos y prerrogativas que se les reconocen
entre sí producto de ser "partes" de una relación negocial conexa(39).
A veces, si el plexo contractual conexo tiene fuente legal se habilitan
acciones de terceros ante cada uno de los participantes en un negocio
económico lo que genera una situación de solidaridad pasiva de origen legal
como sucede en la Ley de Defensa del Consumidor que habilita a la acción
del consumidor ante el fabricante (art. 40), importador, distribuidor,
proveedor, vendedor, etc(40).

611. Extinción de contratos conexos

 Si bien cada contrato conexo mantiene su individualidad, si por alguna
cuestión propia, uno de ellos deviniese inválido o se resolviera por las
razones que fueran, como ser el incumplimiento; sus efectos pueden
repercutir sobre el otro.
El art. 1075 debe ser examinado a la luz de todas las vicisitudes, que
derivan en la suspensión o extinción de un contrato, como la nulidad,
resolución, rescisión, revocación o frustración, entre otras, las cuales
pueden involucrar a los participantes, cuando se vea perturbada la finalidad
supracontractual(41).
Particularmente —refiere LEIVA FERNÁNDEZ(42)—, si dos o más contratos
se encuentran vinculados por su causa que los constituye en conexos, la
frustración de la causa en uno de ellos afecta a la subsistencia de los
demás(43). Es lo que se infiere de la regla del art. 1075 del Código Civil y
Comercial de la Nación(44).
Por ejemplo en el contrato de tarjeta de crédito, al consumidor no
le interesa la tarjeta como fin en sí mismo, sino como medio para la
adquisición de bienes y servicios. Es por ello que surge la necesidad
de interpretar el contrato de compraventa con el diferimiento del pago, el
crédito del emisor de la tarjeta y hasta las promociones de financiamiento
bancario.
Aunque puedan funcionar separadamente, estos tres contratos, tienen la
misma finalidad económica, pero el último depende de los dos primeros.
Subsiste —sin duda— el principio del efecto relativo, como pilar
fundamental del contrato, pero ampliando sus límites que pasa del ámbito
propio del contrato al nuevo ámbito del negocio.
Las partes ajenas al contrato celebrado pueden verse afectadas por sus
consecuencias. Si bien no están obligadas a permitir que
terceros intervengan en su relación contractual, éstos pueden inmiscuirse.
No cabe olvidar que van surgiendo nuevos paradigmas en materia
contractual, en los que se percibe un ámbito más amplio que el contrato,
este último es el instrumento para el sistema o red, que resulta ser el género
y el contrato la especie, por lo que deberá trasladarse el principio del efecto
relativo al negocio económico en su totalidad.
También debe discernirse el tipo de vínculo que exista entre los contratos
conexos, pues si la conexidad es de eficacia en la que la de cada contrato
depende de la del otro, desde luego que caído el primero pierden eficacia
en cadena; pero cuando los une sólo la búsqueda empírica de un resultado
económico o social bien puede perder uno su eficacia sin que se afecte el
resultado global(45).
 Si se trata —sostiene GALGANO(46)— de contratos dependientes entre sí o
de conexión con influencia recíproca, la causa que justifica su validez se
encuentra en la unidad de la operación económica que están llamados a
realizar, que según jurisprudencia unánime también puede ser presunta.
Así como la extinción de un contrato puede llevar similar suerte a otro
contrato vinculado, si la ineficacia de uno no impide el logro del fin común,
resulta de aplicación el art. 389 que permite la divisibilidad de la nulidad,
dando prioridad al principio de conservación y permitiendo la existencia de
los otros contratos conexos.
 Capítulo XVII - Extinción, y adecuación del contrato

CAPÍTULO XVII - EXTINCIÓN, Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

612. Sistemática de la extinción del contrato

Los contratos se extinguen satisfechos, habiendo cumplido sus
cometidos, o insatisfechos, por decisión conjunta de ambas partes, por
decisión de una de ellas habilitada para hacerlo por la ley o el contrato; o
por mediar incumplimiento de alguna parte.
A su vez, la extinción unilateral por mediar incumplimiento puede
fundarse en lo acordado por las partes (cláusula resolutoria expresa
también conocida como pacto comisorio expreso) o, en los contratos
bilaterales aunque no se haya pactado expresamente, por medio de la
cláusula resolutoria implícita también llamada pacto comisorio tácito.
Finalmente, y aunque no medie incumplimiento de una de las partes, los
contratos pueden extinguirse por haberse quebrado —sin culpa de alguna
de ellas— las bases objetivas que se tomaron en consideración por ambas
partes al contratar. Son los casos abarcados por la frustración de la causa
fin del contrato (art. 1090) y por la teoría de la imprevisión (1091). Pero en el
segundo de estos supuestos, el Derecho —aplicando el principio de
conservación de los actos jurídicos— promueve, antes de resolverlo, la
adecuación del contrato a sus pautas "objetivas" originarias, reajustando las
prestaciones afectadas por la excesiva onerosidad sobreviniente.

§ 77. EXTINCIÓN BILATERAL O "DISTRACTO"

613. Denominación de la extinción bilateral: distracto o rescisión bilateral
Se trata de la institución reglada en el art. 1200, primer párrafo, del
Código de VÉLEZ SARSFIELD. También se denomina "dictracto"(1), "contrarius
consensos", "contrato extintivo", "resiliación", o "mutuo disenso", en latín
"mutuus dissensus," aunque este último caso es objetable(2), por lo que
parece preferible denominarlo "consenso extintivo". También se otorga el
mismo sentido a la voz "rescission" en el derecho de Estados Unidos(3).
Este es el precepto que otorga sustento en la definición de contrato del
art. 957 a la expresión "extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".
El art. 1076 del Código Civil y Comercial de la Nación aplicable al caso
dispone "Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión
bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce
efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros".
Su fuente inmediata es el art. 1040 del Proyecto de Código Civil de 1998.
También fue recibido en el art. 937 del proyecto el Poder Ejecutivo de 1993.

614. Naturaleza jurídica y requisitos de la rescisión bilateral

La rescisión bilateral es un contrato, tal como con claridad establecía el
art. 1040 del Proyecto de 1998, fuente del actual. Por ende es un acto
jurídico bilateral sujeto a todas las reglas sobre validez de tales actos.
Es informal, aunque se considera que si el contrato requiere una
formalidad solemne, igual forma debe requerirse a su distracto, sin embargo
no corresponde exigir igual formalidad si el contrato de que se trata exige
una forma ad probationem. Por eso, también es admisible el distracto tácito
mediante la celebración de un contrato posterior e incompatible con el que
se resuelve(4).
El silencio (art. 263) o la inactividad recíproca consistente en la falta de
cumplimiento y la ausencia de requerimiento a hacerlo, no opera como
manifestación de voluntad y sólo actúa como presupuesto de la prescripción
de la acción de cumplimiento. Como sostiene LAVALLE COBO, no debe
confundirse la rescisión tácita con la manifestación tácita de la voluntad de
rescindir(5). La rescisión bilateral tampoco debe encontrar sustento en el
cumplimiento de prestaciones distintas de las pactadas en el contrato a
resolver porque, o hay conformidad expresa con su recepción en cuyo caso
se estaría en presencia de una transformación del contrato —no en
su extinción— o la conformidad no es expresa y cuenta como silencio
computable al sólo efecto de la prescripción de la acción de cumplimiento
del contrato base.
MESSINEO(6) lo define como "un caso de retractación bilateral del contrato
que se realiza mediante un nuevo contrato (solutorio y liberatorio) de
contenido igual y contrario al del contrato originario y elaborado entre las
mismas partes del contrato que ha de disolverse; por lo que debe revestir
igual forma".
Pero cuando se expresa que el distracto debe ser celebrado entre las
mismas partes del contrato a resolver, no significa que deba serlo por las
mismas personas, ya que el concepto aplicable es el de parte, no el de
persona. De modo que v.gr. el cesionario del contrato, el heredero de la
parte, etc., pueden acordar la rescisión bilateral del contrato acordándolo
con la contraparte del contrato originario. Más sencillamente, pueden
acordar la rescisión bilateral los titulares actuales de los derechos surgidos
del contrato a rescindir.
El distracto no es un acto de renuncia ni requiere pronunciamiento
judicial alguno(7).

615. Contratos susceptibles de distracto

Como el Código Civil y Comercial de la Nación —tampoco el de VÉLEZ—
no efectúa la distinción, cabe concluir que es aplicable a todo tipo de
contrato, bilateral o unilateral, sin que importe que las prestaciones estén a
cargo de una o de ambas partes, mientras no se hayan ejecutado y estén
pendientes.
Este último requisito —el de prestaciones pendientes— es el que suscita
controversias respecto al distracto de las donaciones.
 La bilateralidad de la rescisión es requerida no porque haya
correspondencia bilateral de prestaciones sino porque son necesarias dos
voluntades para crear el contrato. Es bilateral, entonces, no en razón de las
prestaciones debidas —concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación
de los contratos— sino en razón de las voluntades que los gestaron,
concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación de los actos jurídicos.
En cuanto contrato, el distracto es siempre oneroso pues encuentra su
causa en la voluntad extintiva correspondiente que sostiene la otra parte del
contrato base.

616. Aplicación de la rescisión bilateral a los derechos reales

El derogado art. 1200 del Código de VÉLEZ(8) establecía que por la
rescisión bilateral las partes podían retirarse los derechos reales que se
hubiesen transferido. Esto —aunque no se enuncie— no ha cambiado. El
derecho real se constituye con el título y el modo. Si el título es un contrato,
dejar sin efecto el contrato implica privar al derecho real de su título, o lo
que es lo mismo, extinguirlo. Se requerirá nuevo modo (tradición) para
volver a constituir el derecho real en cabeza del anterior titular(9), y si se
trata de un inmueble también la escritura pública y la inscripción registral; en
cambio, si el contrato se anulase, no sería necesario tal recaudo.
Si el título del derecho real no es un contrato, sino que es la prescripción
adquisitiva o la voluntad de la ley, el distracto no es posible, sin perjuicio
que la renuncia como acto jurídico unilateral y extintivo pueda extinguir el
derecho real, aunque, en tal caso, dicha extinción sólo operaría ex nunc.

617. Efecto referido a la existencia del contrato base

Se discute si rescindido en forma bilateral un contrato, sólo se lo priva de
efectos y deja incólume el contrato como hecho histórico, o si el contrato
mismo se extingue como si nunca hubiese existido, siendo esta última
postura la que prevalece en doctrina(10).
618. Rescisión bilateral total o parcial
Nada obsta a que las partes acuerden una rescisión bilateral parcial,
siempre, desde ya, que el contrato no se haya extinguido previamente, y
tenga algún efecto pendiente. Si se procediese a un distracto parcial
la extinción no afectará a la parte del contrato base que se haya extinguido
por cumplimiento.
La posibilidad de rescindir en forma total o parcial se encuentra
corroborada por la referencia hecha en el art. 1091 que regula el ejercicio de
la rescisión o revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente; y
también por la regla del art. 1083 prevista para la resolución unilateral; por
tanto al distracto parcial no se le aplican las reglas del citado art.
1083, aunque su existencia corrobora que la extinción parcial que puede
hacerse por decisión de una sola de las partes, con mayor razón puede
hacerse por decisión conjunta de los contratantes. Además eso es lo que se
sigue de aplicar el principio de conservación de los actos jurídicos y de los
contratos.

619. Efecto ex nunc de la rescisión bilateral

El art. 1076 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que la
rescisión bilateral —excepto estipulación en contrario— sólo produce efecto
hacia el futuro, es decir, "ex nunc". Es la misma solución que tenía el
Código de VÉLEZ(11).
Explica MESSINEO "La eficacia del mutuo disenso comienza a correr ex
nunc por consiguiente, si se trata de un contrato de ejecución continuada o
periódica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya ha sido materia de
ejecución"(12).
La proyección del efecto únicamente hacia el futuro también fue señalado
en la nota de VÉLEZ SARSFIELDal art. 1200 del Código histórico en
cuanto expresaba"Las partes pueden extinguir las obligaciones creadas, o
retirar los derechos reales que hubieren transferido, más no pueden hacer
que esas obligaciones y esos derechos no hubiesen existido con todos sus
efectos".

620. Pacto que admite efecto ex tunc de la rescisión bilateral

Las partes pueden acordar que la rescisión bilateral produzca efecto
retroactivo, ex tunc. Sin embargo hay contratos en los que tal efecto aunque
se pacte no puede producirse porque la naturaleza de las prestaciones
llevan a que se hayan "consumido", v.gr. en el contrato de locación
pues aunque se pueda restituir el precio de la locación, no es posible
restituir el uso y goce de la cosa locada.
Si las partes acordasen el efecto retroactivo, el Código Civil y Comercial
deja a salvo los derecho que hayan adquirido terceros, porque
como expresa MESSINEO(13): "Resulta asimismo que los derechos del tercero
subadquirente adquiridos antes quedan inalterados; los efectos ya
realizados del contrato entre las partes (y, por lo tanto, el derecho de
disposición del causante del tercero) no son afectados por el mutuo
disenso".

621. Efecto relativo del distracto

Los contratos sólo producen efecto entre las partes, y sus sucesores. Tal
efecto relativo no alcanza a los terceros. Es lo que dispone el art. 1021 y
anteriormente el art. 1195 del Código de VÉLEZ. De la misma manera, el
distracto, en cuanto contrato que es, no produce efectos ante terceros. Esta
conclusión es unánime ya durante la vigencia del Código histórico. El art.
1076 del Código Civil y Comercial de la Nación, igual que su antecedente, el
art. 1040 del Proyecto de Código Civil de 1998 lo expresa con exactitud.
Cabe mencionar que igual regla —el efecto relativo del distracto— está
prevista para los pactos de convivencia previstos en el art. 517 del Código
(aunque exceden el marco contractual) por lo que frente a terceros sólo
producen efectos desde su inscripción en el registro previsto en el art. 511,
y para rescindir el pacto el art. 516 exige el acuerdo de ambos convivientes
para y su inscripción registral para oponibilidad a terceros.
La oración del art. 1076 que expresa "Esta extinción, excepto
estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta
derechos de terceros", es de redacción equívoca, pues de ninguna manera
los derechos de terceros pueden afectarse por distracto. Lo que la
redacción quiere significar es la extinción no afecta a terceros y que las
partes pueden pactar el efecto retroactivo. De modo que la estipulación en
contrario sólo puede aplicarse para que el distracto en vez de producir
efectos rescisorios ex nunc los produzca ex tunc (retroactivamente); pero
nada pueden estipular las partes que afecten a terceros.

§ 78. EXTINCIÓN UNILATERAL: RESCISIÓN UNILATERAL,

RESOLUCIÓN O REVOCACIÓN

622. La extinción por declaración unilateral (género) se realiza a través de

tres institutos diferentes (especies)
Si bien existen —subsisten— discrepancias doctrinarias sobre el alcance
de la rescisión unilateral, el resto de lo normado en el art. 1077 es de
recepción pacífica. En el Código de VÉLEZ, por el estado de desarrollo de la
ciencia jurídica en tal época, el uso de resolución y rescisión era promiscuo,
y esa confusión se transmitió a la jurisprudencia(14). El Código vigente pone
orden en los conceptos aunque sean opinables.
El art. 1077 —que repite la redacción del art. 1041 del Proyecto de
1998— dispone: "Extinción por declaración de una de las partes. El contrato
puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las
partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos
en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad".
Este artículo recibe la doctrina del art. 1200 del Código de VÉLEZ que sin
embargo sólo regulaba la rescisión bilateral.
 La extinción unilateral se canaliza a través de los supuestos de
resolución, rescisión (unilateral) y revocación.
La doctrina elaborada durante la vigencia del Código histórico intentó
sistematizar el ampo de aplicación y los efectos de los tres institutos
referidos, concluyéndose por una parte importante de ella que a) la rescisión
por regla era siempre bilateral(15); sin efecto retroactivo aunque las partes
pueden asignárselo, bien que en algunos supuestos la naturaleza de las
prestaciones lo impide (v.gr. es imposible restituir el uso y goce de una cosa
locada); b) la revocación generalmente aplicable a los contratos unilaterales
y actos jurídicos gratuitos sin embargo también se aplica a algunos
supuestos onerosos (el mandato es revocable sea gratuito u oneroso), tiene
efecto retroactivo; c) la resolución si es consecuencia de cumplirse una
condición resolutoria tiene efecto retroactivo.
El silencio del Código Civil y Comercial de la Nación sobre el alcance y
efectos de cada uno de estos institutos mantiene la controversia. Sí —en
cambio— ha quedado aceptado por la ley la existencia de la rescisión
unilateral.
La rescisión unilateral se encuentra v.gr. en el desistimiento de la obra
(art. 1261), en los contratos bancarios (arts. 1383, 1432, inc. b) y 1441), en
la franquicia (art. 1522, inc. d), etc.
La resolución concurre a consecuencia de cumplirse una condición
resolutoria (cabe destacar que en el Código Civil y Comercial de la Nación
carece de efecto retroactivo salvo que las partes lo acuerden); también en el
saneamiento (arts. 1039, inc. c), 1049 y 1056); en el arrepentimiento de la
seña penintencial (art. 1059), y en las cláusulas resolutorias expresa e
implícita (arts. 1086 y 1087) y en los institutos correctivos del quiebre de las
bases objetivas del contrato: frustración de la causa fin (art. 1090)
y excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1091).
La revocación en el mandato sea oneroso o gratuito, y en las
donaciones, etc.

623. La extinción unilateral se declara por acto recepticio

El art. 1077, ya transcripto, dispone que la extinción se produce por la
declaración de una de las partes.
 Este requisito, repetido en el art. 1078, inc. a), implica el carácter
recepticio de la declaración que debe ser emitida por todos los integrantes
de una parte del contrato y comunicada a todos los integrantes de la
contraparte. El contrato se extinguirá recién al recibir la comunicación.

624. La rescisión unilateral por regla produce efecto ex nunc

La rescisión unilateral participa del efecto hacia el futuro que se reconoce
a la rescisión bilateral. Frente a la previsión expresa del art. 1079, inc. a)
puede concluirse que no es válida la producción de efectos retroactivos
salvo los casos respaldados en una disposición legal expresa.
Sin embargo, no se encuentra diferencia sustancial entre el caso de la
rescisión bilateral en el que se permite el pacto para producir efecto ex tunc,
y la rescisión unilateral autorizada por un acuerdo de partes para ser
ejercida por la voluntad de una sola.

625. Rescisión unilateral prevista en el contrato

La rescisión unilateral debe tener sustento en una previsión del mismo
contrato o una previsión legal que prevea las circunstancias que
la autorizan.
El contrato a rescindirse debe contar con una cláusula autorizando a que
tal proceder se efectúe en forma unilateral(16).
GASTALDI y GASTALDI que adhieren a la postura de VIDELA ESCALADA que
negaba la existencia de resolución unilateral, consideran que ese supuesto
es de resolución del contrato(17).
626. Rescisión unilateral no prevista en el contrato
Una parte de la doctrina(18) considera que en los contratos de larga
duración cuando no tiene plazo de duración o es indeterminado, está
implícita la facultad de rescindir unilateralmente aunque en el contrato base
no se haya previsto especialmente esa facultad.
Esta corriente ha encontrado eco en diversos fallos judiciales, sobre todo
a partir de la causa "Automóviles Saavedra c. Fiat Argentina SA"(19).
El Código ha recibido esta postura como regla general en el art.
1011(20) y como casos particulares —que podrían haberse omitido en razón
de ya existir una regla general— para el contrato de concesión en el art.
1508 y para el contrato de franquicia en el art. 1522.
Sin embargo, se da una paradoja: la inclusión de la regla del art. 1011 al
respaldar con una previsión legal la rescisión de contratos de larga
duración aunque no se haya pactado plazo o sea incierto, lo que es lógico
porque los contratos no son eternos, viene a eliminar esta categoría que
ahora pasará a considerarse como de rescisión unilateral de fuente legal.

627. Rescisión unilateral de fuente legal

Finalmente, y aunque no se haya previsto en el contrato, hay algunas
situaciones contractuales en las que la propia ley autoriza a rescindir
unilateralmente.
Se prevé su aplicación en los contratos bancarios art. 1383, en el de
cuenta corriente art. 1441, en la locación art. 1203 y art. 1218, en el contrato
de concesión art. 1508, y en el de franquicia (art. 1522).
También —conforme a lo expuesto precedentemente— debe incluirse en
esta categoría la rescisión unilateral de contratos de larga duración en los
que no se haya pactado plazo de extinción o el mismo resulte incierto (art.
1011).
628. Revocación contractual
La revocación como instituto extintivo de los actos jurídicos tuvo su
origen en los actos unilaterales (v.gr. testamento art. 2512, otorgamiento de
poder art. 380, etc.). Se aplica al contrato de mandato como extensión de la
revocación del poder que viabiliza el mandato (art. 1329), sea gratuito u
oneroso. También a la donación art. 1569. En el art. 218 se prohíbe revocar
donaciones por reforma del estatuto o la disolución de una fundación, pero
se deja a salvo la posibilidad del ejercicio de una condición resolutoria si se
hubiese acordado. Es decir, se prohíbe la revocación pero se autoriza la
resolución si se hubiese acordado una condición resolutoria.
La revocación es, en definitiva, un acto jurídico unilateral
e incausado(21) que a partir de la previsión legal o contractual que
lo autoriza, produce efectos extintivos ex nunc sobre actos jurídicos
unilaterales o bilaterales gratuitos.
Eso explica que en el art. 1110 el Código se refiera a la revocación de la
aceptación (acto unilateral y recepticio) en los contratos de consumo.
También son casos de revocación —de los actos jurídicos— la del retiro
de la autorización para funcionar a una persona jurídica (art. 164), la de la
adopción simple (art. 629) o integrativa (art. 633), de la promesa de
recompensa (art. 1805) y del dominio revocable (art. 1967).
La revocación no es aplicable a la emancipación (art. 27), a la donación
constitutiva de una fundación (art. 197), al reconocimiento de filiación (art.
573), a la adopción plena (art. 624), a los títulos valores (art. 1815). Pero el
poder (art. 380) y el mandato (art. 1330), incluso irrevocables, pueden
revocarse si media justa causa.
El Código Civil derogado preveía que la revocación podía efectuarse
también en forma tacita (art. 1971) por el otorgamiento de nuevo poder a
otro apoderado para cumplir el mismo cometido sin dejar a salvo la
subsistencia del anterior poder, y también por ocuparse el poderdante
directamente del objeto del poder (art. 1972 del Código
de VÉLEZ SARSFIELD). Estas normas que no fueron recibidas por el Código
Civil y Comercial de la Nación, no son de aplicación a los procesos
judiciales.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1079, inc. a), el efecto sólo se produce
hacia el futuro (ex nunc). Sin embargo, el art. 1967 dispone que "la
revocación del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto
que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley".
629. Resolución contractual. Clasificación
La resolución es un acto jurídico unilateral, extintivo y recepticio.
Concurre en diversas instituciones que, sin embargo, pueden organizarse
en supuestos de resolución automática y supuesto de resolución
facultativa(22) en los que además del supuesto previsto en la ley(23) o el
contrato, se requiere la voluntad de la parte que resuelve.

a) Resolución automática. Condición resolutoria

El único supuesto de resolución automático es el previsto como

consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria (arts. 343 y 348
del Código Civil y Comercial de la Nación). Una vez cumplido el
hecho extintivo que constituye la condición resolutoria, no se requiere
actividad de parte alguna.
La condición resolutoria consistente en un hecho futuro e incierto, desde
la sanción del Código Civil y Comercial se comprende también la modalidad
que sujeta la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o
pasados ignorados(24).
El efecto de la condición resolutoria es extintivo ex nunc, es decir que no
actúa retroactivamente salvo pacto en contrario (art. 346 del Código Civil y
Comercial de la Nación), lo que constituye una importante diferencia con el
sistema existente precedentemente(25).

b) Resolución automática. Plazo resolutorio

Aunque el plazo también constituye una modalidad de los actos jurídicos

(y por ende de los contratos), a diferencia de la condición, en el plazo, el
hecho que supedita la extinción de un derecho es un hecho futuro y cierto
en cuanto es de concurrencia inexorable, aunque se ignore el momento en
que sucederá (V. art. 350 del Cód. Civil).
El plazo resolutorio tampoco alcanza a los efectos ya cumplidos.

c) Resolución facultativa. Resolución por incumplimiento. Cláusula

resolutoria expresa e implícita (Pacto comisorio). Remisión

Constituye la principal causa de resolución facultativa está prevista en los

arts. 1083 a 1089 del Código Civil.
Cabe remitir al análisis de la resolución por incumplimiento y de
su instituto, el pacto comisorio o cláusula resolutoria expresa e implícita.

630. Efectos de la resolución

Tradicionalmente se atribuía efecto retroactivo a la resolución(26) a partir
de la nota de VÉLEZ SARSFIELDal art. 555 del Código histórico(27) que
consideraba a la obligación como "no sucedida". Sin embargo, códigos más
recientes y a partir de ellos también la doctrina anterior al Código Civil y
Comercial(28)consideraban que la resolución carecía de tales efectos
retroactivos. Esa es la postura del Código vigente. Hoy la resolución a
causa de haberse cumplido una condición resolutoria, carece de efecto
retroactivo excepto pacto en contrario (art. 346).
Sin embargo, la resolución por otras causas que las señaladas, produce
efecto retroactivo a la celebración del contrato (art. 1079, inc. b), con dos
salvedades.
La primera es que la resolución no puede afectar a terceros(29) que hayan
adquirido su derecho a título oneroso y de buena fe (arts. 392 y 1079, inc. b)
del Código Civil y Com.).
La otra salvedad es la que se sigue de la naturaleza de las cosas, pues si
se han cumplido prestaciones no restituibles en los contratos de duración
(v.gr. el uso y goce de la cosa locada en la locación), el efecto retroactivo
entre las partes no logrará conmover tales prestaciones, pues son
esencialmente "no restituibles".
La discordancia entre el art. 346 y el art. 1079, inc. b) es notoria.

§ 79. REGLAS APLICABLES PARA LA EXTINCIÓN UNILATERAL

631. Regulación de la extinción del contrato por declaración unilateral

Las reglas a seguirse para el caso de desearse extinguir unilateralmente
el contrato sea por cualquier de sus tres especies (rescisión unilateral,
revocación o resolución) provienen de la previsión que las partes hayan
hecho en el contrato a extinguir, o de la ley. Y en este último caso a falta de
previsión contractual o previsión legal más específica (v.gr. en el derecho
del consumo para los contratos regulados por sus normas), se deben aplicar
las ocho reglas de los tantos incisos del art. 1078.
El artículo referido dispone: "Art. 1078.— Disposiciones generales para
la extinción por declaración de una de las partes. Excepto disposición legal
o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la
revocación y a la resolución las siguientes reglas generales:
a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La
comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte
contra todos los sujetos que integran la otra;
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o
demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya
cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se
aplica el inc. f);
c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la
declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir,
la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el
contrato;
 d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de
restituir que tenga la parte que no la declaró;.
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por
requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide
deducir ulteriormente una pretensión extintiva;
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce
su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el
cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que
es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda
por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir
hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir
ulteriormente una pretensión de cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas
a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las
controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de
las partes tras la extinción".
Indudablemente, la fuente del art. 1078 es el art. 1042 del Proyecto de
Código Civil de 1998, que con igual número de incisos que el ahora vigente,
está explicado en detalle en el Fundamento n. 180 del Proyecto referido.
El Código Civil de VÉLEZ carecía de reglas generales y concentradas
para atender a las consecuencias de la extinción unilateral de los contratos,
sea por resolución, revocación o rescisión unilateral.
Las ahora dispuestas, puede afirmarse, nacieron a partir de un proceso
de síntesis de las ocasionalmente previstas en el Código Civil de VÉLEZ
SARSFIELD para dichos modos extintivos y para algunos de los contratos en
particular. Y eso compensa ampliamente el carácter reglamentarista que
tiene el art. 1078.

632. Desarrollo de las reglas aplicables a la extinción unilateral del

contrato
a) Se debe comunicar la voluntad de extinguir (art. 1078, inc. a])

El inc. a) del art. 1078 prevé la exigencia de comunicar la voluntad

de extinguir el contrato por el medio previsto en el contrato o en la ley(30). En
realidad entre los medios de extinción unilaterales, sólo en la resolución a
causa de cumplirse una condición resolutoria o un plazo resolutorio, puede
concebirse la extinción, sin que medie declaración comunicada a la otra
parte.
El inciso agrega que tal declaración debe comunicarse por todos los
sujetos que integran una parte a todos los que integran la otra. Se exige la
comunicación a todos por todos. Este recaudo ya había sido recibido por la
doctrina(31) siguiendo la previsión del art. 1032 del Anteproyecto de 1954,
del art. 838 del Proyecto de 1936 y anteriormente, el Anteproyecto de Juan
Antonio Bibiloni que a su vez lo tomó del § 356 del BGB; aunque también se
sostuvo que bastaba la decisión de la mayoría de los integrantes de la
parte(32).
Las razones para la previsión legal están expuestas por Bibiloni en la
nota a su art. 1344. Aunque las prestaciones sean divisibles, el contrato en
sí mismo no lo es, de modo que para las partes no es indiferente —sino
todo lo contrario— entregar o recibir una parte de lo pactado. Con un
agravante en el caso de prestaciones indivisas que, en caso de consistir en
cosas, resultaría un condominio no pactado, previsto ni querido entre el
acreedor y los deudores de una obligación no extinta. Agrega como ultima
ratioque las condiciones son indivisibles. También por ello, si alguno de
los integrantes de una parte pierde la facultad de extinguir todos los de su
parte la pierden igualmente.
El Código Civil y Comercial no expresa qué consecuencia tiene
el incumplimiento de este recaudo, que sólo procede en subsidio de la
previsión legal o contractual contraria, sin embargo cabe concluir que en
caso de pluralidad si no se comunica a todos por todos la comunicación no
producirá el efecto buscado.
La forma no está pautada por lo que puede ser incluso verbal siempre
que quede asegurada la prueba(33).
b) Por vía judicial o extrajudicial (art. 1078, inc. b])

El segundo inciso habilita la vía judicial o extrajudicial, bien que en caso

de resistirse a la extrajudicial habrá que recurrir a los estrados judiciales.
Si se opta por el proceso judicial podrá demandarse incluso antes de
cursarse el requerimiento previo que pudiese corresponder por la ley o el
contrato —v.gr. en el pacto comisorio (rescisión unilateral
por incumplimiento) arts. 1086 a 1088— o pendiente el plazo por el que se
haya emplazado el cumplimiento. Si estuviese pendiente el plazo otorgado
en el emplazamiento, o más aun, no se hubiese intimado, será de aplicación
la previsión del inc. f) en virtud de la cual el demandado conserva el derecho
a cumplir hasta el vencimiento de dicho plazo, aunque se le hubiese corrido
traslado de la demanda de extinción.
Un caso de aplicación concurre en la demanda de desalojo por falta de
pago de los arriendos que el art. 1222 exige como lo hacía la ley 23.091.

c) Defensa oponible a la extinción (art. 1078, inc. c])

El inc. c) autoriza a la parte que no declaró la extinción —la que recibe la

comunicación—, a resistirla en caso que la parte que
comunica extrajudicialmente la extinción del contrato, o demanda para que
así se declare, no haya cumplido con su prestación o no esté en situación
de cumplirla.
Encuentra su origen conceptual en el Cód. Civil de Portugal (art. 432), la
Convención de Viena de 1980 (art. 82.1.c), el art. 1342 del Anteproyecto de
Bibiloni y el art. 833 del Proyecto de 1936(34).
Se trata en definitiva de un remedio análogo a la exceptio non adimpleti
contractus que en vez de oponerse a la demanda de cumplimiento se opone
a la pretensión de extinción.
Desde luego que este norma sólo puede aplicarse a los contratos
bilaterales, ya que en los unilaterales, en los que también es posible
la extinción por decisión unilateral, no hay prestación a cargo de una de las
partes. La pauta es meramente general porque tampoco sería aplicable a
los supuestos en los que la prestación a cargo del declarante de la extinción
debe ser de cumplimiento posterior a la del requerido.
La circunstancia de que la parte que comunicó la extinción no esté "en
situación de cumplir", lo que habilita la excepción del requerido, debe
concordarse con la regla prevista en el art. 1032 que autoriza a reservar la
propia prestación mientras subsista un menoscabo significativo de la
posibilidad de cumplir de la otra parte, o de su solvencia.

d) Se pueda, o no, restituir lo recibido (art. 1078, inc. d])

Parte de la doctrina se preguntaba si la imposibilidad de restituir las

prestaciones recibidas por el sujeto activo de la resolución obstaba al
ejercicio de la acción extintiva. No así la imposibilidad de restituir la
prestación recibida por el sujeto pasivo de la resolución, ya que en definitiva
si no podía restituirse el valor de esa prestación se resolvía en el pago de
daños y perjuicios.
Sin embargo prima la postura que considera que la imposibilidad de
restituir la prestación recibida por la parte que resuelve el contrato también
se traduce —igual que para la parte incumplidora sujeto pasivo de la
resolución— en la restitución de su valor(35), máxime si la imposibilidad de
restituir (v.gr. por destrucción de la cosa) surge recién luego de resuelto el
contrato.
La restitución de las prestaciones es consecuencia de la extinción del
contrato, por lo que en modo alguno la imposibilidad de restituir obsta a
la extinción. La obligación pasará del supuesto previsto por el Código Civil y
Comercial de la Nación en el art. 730, inc. a), al inc. b) —prestación a cargo
de un tercero a costa del deudor— o al inc. c), resarcimiento de daños y
perjuicios, tal como lo preveía el derogado art. 505 del Código Civil
de VÉLEZ.

e) El legitimado para extinguir puede optar por el cumplimiento. Jus

variandi (art. 1078, incs. e] y g])
 Está previsto en el inc. e) que autoriza al que tiene derecho a extinguir el
contrato a optar por exigir su cumplimiento y la reparación de daños(36).
Se trata de una concesión al principio de conservación del contrato.
Si opta por exigirlo, podrá, no obstante, luego reclamar la extinción. Es la
misma solución que contenía el art. 1204 último párrafo del Código
derogado que a su vez difería del artículo originario de VÉLEZ SARSFIELD que
disponía que intimado el cumplimiento ya no podría reclamarse la resolución
tal como se mantuvo en el art. 1375, inc. 3º aún luego de la ley 17.711, para
el pacto comisorio que podía agregarse al contrato de compraventa, norma
que ha sido eliminada del Código vigente.
Incluso habiendo deducido la demanda judicial por cumplimento, será
válida la pretensión efectuada en subsidio de resolver, o lisa y llanamente,
la posibilidad de modificar la demanda antes de trabar la litis. Si el
demandado resiste la acción de cumplimiento, puede el demandante desistir
de la acción por cumplimiento e iniciar una nueva demanda por
resolución(37).
El concepto está reiterado en el art. 1085 del Código Civil y Comercial de
la Nación que dispone que la condena al cumplimiento conlleva implícito el
apercibimiento de resolver el contrato si el demandado incumple durante el
proceso de ejecución.
La situación inversa está prevista en el inc. g). La pretensión judicial —no
la extrajudicial— por extinción obsta a la posterior pretensión por
cumplimiento, aunque no haya sentencia que declare extinguido el
contrato, excepto que la sentencia rechace la demanda en cuyo caso, sin
duda, se puede reclamar el cumplimiento.
También puede ocurrir que el deudor rechace la resolución por
controvertir el requerimiento defectuoso en cuyo caso el acreedor luego
podría demandar el cumplimiento pues al subsistir el contrato
puede exigirse la prestación(38).

f) La comunicación extintiva opera ipso jure (art. 1078, inc. f])

El inc. f) contiene varias reglas. Una de ellas está directamente vinculada

al inc. e) en cuanto establece que quien declara y
comunica extrajudicialmente la extinción no podrá luego —por aplicación de
la teoría sobre los actos propios— pretender el cumplimiento, ni —por
ende— podrá el demandado cumplir válidamente. Una aplicación de la
misma regla aplicada a la demanda judicial de extinción se advierte en
el inc. g) que reitera la prohibición de pretender el cumplimiento luego de
haber demandado por extinción.
El efecto extintivo se produce de pleno derecho —ipso jure— al
comunicarse la declaración extintiva que por aplicación analógica del art.
980 se produce con la recepción por el cocontratante si es comunicada
entre ausentes o inmediatamente si es entre presentes. A su vez la
recepción de la comunicación entre ausentes se produce al conocerla el
destinatario o cuando debió conocerla (art. 980).
La extinción no operará ipso jure si —por la ley o el contrato— es exigible
efectuar un requerimiento previo y se promueve la demanda por extinción
sin haberse realizado, en cuyo caso el demandado tiene derecho a cumplir
hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento. Va de suyo que la misma
solución debe concurrir si el demandante produjo el requerimiento previo, y
al momento de interponerse la demanda todavía está corriendo el plazo.

g) Subsistencia de las previsiones contractuales referidas a los efectos

de la extinción (art. 1078, inc. h])

La extinción del contrato —cualquiera sea la vía por la que se produzca,

judicial o extrajudicial—, no produce la supresión de la totalidad de las
cláusulas contractuales, porque muchas de ellas están acordadas
justamente para resultar operativas ante tal circunstancia.
El inc. h) enumera ejemplificativamente las previsiones referidas a "la
reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra
que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción".
Igual está previsto en la Convención de Viena de 1980(39) aprobada con
errores por la ley 22.765.

§ 80. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN UNILATERAL

633. Efectos de la extinción unilateral
El Código Civil y Comercial de la Nación mejora al Código histórico que
carecía de previsión al respecto, al establecer legalmente los efectos que
producen la resolución, la revocación y la rescisión unilateral en relación al
tiempo y su incidencia sobre el derecho de terceros. Lo hace en el art. 1079
que repite literalmente la redacción del art. art. 1043 del Proyecto de Código
Civil de 1998.
La norma vigente establece: "Operatividad de los efectos de la extinción
por declaración de una de las partes. Excepto disposición legal en contrario:
a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos sólo para el
futuro;
b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta
el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe".

634. Efectos en relación al tiempo. Rescisión unilateral y revocación

tienen efecto ex nunc y la resolución ex tunc
No cabe duda que la resolución como modo de extinción de los contratos
produce efectos retroactivos entre las partes(40).
Tampoco hay dudas respecto de la rescisión, incluso unilateral. Su efecto
se extiende hacia el futuro(41).
El problema surgía en la revocación. VÉLEZ SARSFIELD expresó en la nota
al art. 1200: "Nada hay más inexacto que decir, como dice el art. 1134 del
Cód. francés, que las partes pueden revocar los contratos por mutuo
consentimiento, o por las causas que la ley autorice. Revocar un contrato
significaría en términos jurídicos aniquilarlo retroactivamente, de modo que
se juzgase que nunca había sido hecho; y ciertamente que el
consentimiento de las partes no puede producir este resultado. Las partes
pueden extinguir las obligaciones creadas, o retirar los derechos reales que
hubieren transferido, mas no pueden hacer que esas obligaciones y esos
derechos no hubiesen existido con todos sus efectos. Pero las partes,
decimos, pueden revocar los contratos por mutuo consentimiento en los
casos que la ley autorice; es decir, si el contrato es hecho por un incapaz,
por violencia, dolo, etc., y en tal caso el contrato se juzga no haber tenido
lugar. La transferencia del dominio, las servidumbres impuestas, si se trata
de bienes raíces, todo queda sin efecto alguno como si el contrato no se
hubiese celebrado. Véase MARCADE, sobre el art. 1134".
Y el tratar la revocación de las donaciones —arts. 1849 y 1857 del
Código derogado— por incumplimiento de cargos, es claro que se trata de
situaciones en las que el efecto es retroactivo. Por ello se considera(42) que
tales supuestos constituyen verdaderos casos de resolución lo que sin duda
es así tratándose de la revocación por falta de cumplimiento de las
condiciones impuestas en la donación (art. 1849 del Cód. derogado), pero
es opinable tratándose del incumplimiento de cargos.
El Código ha venido a imponer una solución legal: la rescisión unilateral y
la revocación sólo producen efecto hacia el futuro (ex nunc), y la resolución
entre las partes tiene efecto retroactivo (ex tunc).
Esta solución, la del efecto retroactivo (ex tunc) de la resolución, que es
correcta, resulta difícil de compatibilizar con el nuevo efecto ex
nunc atribuido por default (art. 346) a la condición resolutoria. Si bien puede
sostenerse que cabe aplicar la regla específica en el campo contractual, la
correspondencia existente entre el efecto de la condición resolutoria y la
resolución contractual se ha quebrado, no por la norma correcta del art.
1079 (efecto ex tunc) sino por la del art. 346 (efecto ex nunc) del Código
Civil y Comercial de la Nación.

635. Protección de los derechos adquiridos por terceros a título

oneroso y de buena fe
Ningún hecho extintivo, sea rescisión bilateral retroactiva o no (art. 1076),
revocación o resolución (art. 1079) puede afectar derechos de
terceros(43) que hayan adquirido su derecho a título oneroso y de buena fe,
porque esa es la regla general del art. 392 que dispone tal protección frente
a las consecuencias el acto nulo. Con mayor razón es aplicable al acto
válido pero resuelto.
636. Se deja a salvo lo dispuesto por disposiciones legales en
contrario
Esta salvedad hecha al final del acápite del art 1079 sólo encuentra
sentido respecto de leyes ya existentes, y al sólo efecto que no
pueda interpretarse que lo dispuesto en dicho artículo deroga tácitamente lo
allí dispuesto, ya que respecto a leyes futuras que dispongan lo contrario no
puede haber duda alguna ya que ai concurren sobre la misma materia se
impondrían sobre el Código Civil por el mero hecho de ser normas jurídicas
de igual jerarquía pero posteriores en el tiempo.

637. Restitución de las prestaciones percibidas

La extinción del contrato realizada a través de rescisión unilateral,
revocación o resolución tiene por consecuencia que dejen de devengarse
las prestaciones futuras que han perdido el título que las sustentaba; eso es
común a todo tipo de extinción sea unilateral o bilateral.
Pero las partes pueden haberse entregado cosas para el cumplimiento
de prestaciones futuras v.gr. en un contrato de locación la prestación
principal del locador se cumple entregando la cosa para que el locatario
pueda ejercer sobre ella su uso y goce hacia el futuro. Si se extingue el
contrato hacia el futuro lo mismo habrá que restituir la cosa; a eso se refiere
el art. 1080 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Además, la resolución —no la revocación ni la rescisión unilateral— tiene
en principio efecto retroactivo pues produce sus efectos ex tunc, de modo
que también en tal supuesto deberá restituirse lo recibido con anterioridad.
Finalmente, si el contrato es bilateral corresponde que las partes se
restituyan mutuamente lo percibido, en cuyo caso el Código Civil y
Comercial de la Nación prevé una serie de reglas que tienden a mantener el
equilibrio entre las partes garantizando la reciprocidad y simultaneidad.
El Código Civil y Comercial de la Nación prevé dos reglas una para los
modos de extinción unilaterales sean de contratos unilaterales o bilaterales,
en el art. 1080; y para la extinción de contratos bilaterales, cualquiera sea el
modo de extinción, unilateral o bilateral en el art. 1081.
Al pacto comisorio se le aplican las reglas del art. 1081 (art. 1085 del
Código Civil). El pacto comisorio expreso puede operar en cualquier
contrato unilateral o bilateral; pero el tácito —extinción por incumplimiento
mediante cláusula resolutoria expresa o implícita— sólo es aplicable a los
contratos bilaterales, es decir sinalagmáticos, perfectos, con prestaciones
recíprocas(44), y a los unilaterales onerosos con prestaciones recíprocas(45),
mientras que los gratuitos están excluidos de su aplicación(46), pero no así
los aleatorios(47).
Dos son las normas aplicables. El art. 1080 que dispone "Restitución en
los casos de extinción por declaración de una de las partes. Si el contrato
es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o
por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda,
lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas
de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo
siguiente".
También para los contratos bilaterales el art. 1081 que expresa:
"Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:
a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en
cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin
reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en
cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la
propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños".
Ambos artículos se corresponden con los arts. 1044 y 1045 del Proyecto
de Código Civil de 1998 a los que se les ha mejorado la técnica legislativa.
Mientras el art. 1080 se corresponde totalmente con el art. 1044 del
Proyecto referido, el art. 1081 tiene tres modificaciones no sustanciales. En
el inc. b) se sustituyó del original la expresión "Las prestaciones que han
sido realizadas" por la expresión más específica de "las prestaciones
cumplidas". También en el mismo inciso se sustituyó la redacción en sentido
negativo que tenía el art. 1045 en la frase "si son divisibles y no han sido
recibidas con reserva de no tener efecto cancelatorio de la obligación", por
"han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la
obligación".
 Finalmente, en el inc. c) del mismo artículo se sustituyó la referencia a la
"parte no incumplidora" por la más directa de "acreedor".
En el Código histórico no había una norma claramente directiva de que
reglas aplicar, por eso se invocaba las reglas de la nulidad, las aplicables a
la condición resolutoria, las inherentes a la devolución de cosa a su
dueño(48) y las de la restitución por haberse efectuado un pago sin causa(49).

638. Reglas aplicables a la extinción por voluntad de una de las partes.

Remisión a las normas sobre obligaciones de dar para restituir
El art. 1080 es claro al remitir a las reglas de las obligaciones de dar para
restituir, previstas en los arts. 759 a 761, también se aplican las de los arts.
1932 a 1940, específicamente respecto de las mejoras el art. 1938 y en
orden a los frutos los arts. 1934 y 1935(50).
La opción asumida en el art 1080 de remitir a las obligaciones de restituir,
es más precisa que la que consistía en remitir a las obligaciones de restituir
al dueño —hoy suprimida— por la muy sencilla razón que nada hace
presumir que el acreedor de la restitución sea el dueño; en todo caso este
último enfoque sólo habría sido aplicable a la extinción de los contratos que
constituyen título para la constitución de derechos reales (compraventa,
donación, etc.).
El art. 1080 contiene las pautas generales aplicables a todos los tipos
contractuales, en todos los casos de extinción unilateral pero, con buen
criterio prevé únicamente los supuestos de extinción por rescisión unilateral,
por revocación o por resolución, y deja excluidos los casos de rescisión
bilateral previstos en el art. 1076 del Código, porque en tal caso las partes
acuerdan los efectos restitutivos. Sin embargo, como es posible que se
rescinda en forma bilateral y por inadvertencia se omita establecer los
detalles de la restitución, hubiese sido preferible aplicar lisa y llanamente la
regla del art. 1080 a todos los supuestos no previstos por las partes.
La regla general está contenida en el art. 1080 del Código Civil y
Comercial de la Nación. Las partes deben restituirse, en la medida que
corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme
a las reglas de las obligaciones de dar para restituir. Si el contrato —no el
modo de extinción— fuese bilateral además de lo previsto en el art. 1080 se
aplicará el art. 1081.
 La referencia a la extinción total o parcial es inconducente y de mala
técnica legislativa por enunciar todos los casos de una serie a semejanza de
la redacción utilizada en las leyes anglosajonas que carecen de reglas
generales(51).
En el mismo artículo, en realidad la expresión "en la medida que
corresponda" resulta inadecuada pues parece apuntar a la existencia o no
de prestaciones cumplidas. A todo evento, correspondería distinguir si el
contrato se extingue antes del cumplimiento de alguna de sus prestaciones,
en cuyo caso nada hay que restituir, pero sí que indemnizar(52).

639. Supuesto de extinción de la cosa restituible. Aplicación de las

reglas de las deudas de valor
Si la cosa objeto de la prestación se ha extinguido, o el hecho objeto de
la prestación no es fácticamente restituible (como el uso y goce en la
locación), pasa a deberse su valor. Deuda de valor es la que consiste en
un quid más que en un quantum que es el objeto de las deudas dinerarias.
En la deuda de valor el dinero es sólo el objeto mediato de la prestación
debida que consiste en la posibilidad de adquirir determinados bienes, en
cambio, en las deudas dinerarias el dinero es el objeto inmediato y único de
la prestación debida(53).

640. Reglas de las obligaciones de dar para restituir

De lo dispuesto en los arts. 759 a 761 resultan de aplicación las
siguientes reglas:
El deudor debe restituir la cosa al acreedor quien a su vez tiene acción
para exigirla.
Si son varios los acreedores debe restituirse a uno de ellos previa
citación de los restantes.
 Si la cosa restituible es no registrable y el deudor la transmitió a título
oneroso, el acreedor puede exigir del tercero la restitución si es de mala fe,
y sólo si la cosa le fue robada al deudor o perdida por éste si los terceros
son de buena fe (lo que se presume).
En el mismo caso, si la cosa es registrable —sea mueble o inmueble— el
acreedor dice el art. 761, tiene acción real para recobrarla.
Sin embargo esta última regla no parece plenamente aplicable a todos
los casos de restitución del objeto de un contrato resuelto revocado o
rescindido, porque el acreedor de la restitución puede no tener ningún
derecho real sobre la cosa que se le debe restituir.
De la misma manera puede concluirse que si la cosa es registrable pero
el tercero no pretende sobre ella ningún derecho real ni sostiene ejercer
sobre ella una posesión legitima, el acreedor de la restitución tendrá
acciones posesorias.
Para las mejoras es de aplicación el art. 1938 que dispone que las
mejoras de mero mantenimiento y las suntuarias no se deben restituir,
mientras que las mejoras necesarias pueden reclamarse excepto que se
hayan originado en la culpa de quien pretenda recuperar su valor si es
tenedor o poseedor de mala fe. Las mejoras útiles son reclamables hasta el
mayor valor adquirido por la cosa(54).
Los frutos se regulan por los arts. 1934 y 1935 del Código Civil y
Comercial de la Nación. Al respecto, explica PIZARRO: "El poseedor de
buena fe hace suyos los frutos percibidos y los civiles devengados y no
percibidos. El de mala fe, debe restituir los percibidos y los que por su culpa
deja de percibir. Con relación a los frutos civiles, la solución se justifica por
cuanto el poseedor no tiene o ha dejado de tener derecho para percibir los
frutos; en cambio, sí lo tiene el propietario de la cosa. En esa hipótesis, es
lógico que se consideren pendientes a los frutos exigibles pero no cobrados
efectivamente y que ellos correspondan al acreedor-propietario de la cosa.
Dicha situación difiere completamente de la prevista en el art. 754 del
Proyecto, en donde el deudor es el propietario de la cosa y, por ende, quien
tiene título suficiente para percibir ese crédito y para incorporarlo a su
patrimonio y mantenerlo en él hasta tanto no se desprenda de su
dominio"(55).
641. Efectos de la extinción en el contrato bilateral. Restitución
recíproca y simultánea (art. 1081, inc. a])
Están contenidas en el art. 1081 y sólo se aplican en defecto de la
previsión de las partes efectuada en el contrato —ya que no
parece interesado el orden público— o en el distracto.
El inc. a) del art. 1081 establece que la restitución debe ser recíproca y
simultánea. Nuevamente queda a salvo la eventualidad que las partes
hayan pactado otra modalidad, sea en el contrato sea en el distracto.
Sin embargo, la regla de la reciprocidad no parece aplicable en todos los
casos —aun a falta de previsión contractual— pues en algunos contratos
bilaterales las prestaciones debidas no son recíprocas, como sucede en
alguna variante del contrato oneroso de renta vitalicia, y por ende, tampoco
deben serlo las restituciones.
En orden a la simultaneidad, si la restitución de una prestación no puede
ser inmediata y la recíproca puede entregarse inmediatamente, parece
razonable que el deudor de la prestación inmediatamente restituible
postergue la entrega hasta que la que le es debida pueda entregársele,
salvo que el deudor de la prestación de restitución diferida otorgue una
garantía razonable.

642. Efectos de la extinción en el contrato bilateral. Restitución de

prestaciones divisibles e indivisibles

a) Restitución de prestaciones indivisibles

El Código Civil y Comercial no lo trata. Si ambas prestaciones restituibles
son indivisibles y ninguna se cumplió, nada hay que restituirse porque nada
se recibió, aunque si indemnizar.
Si ambas son indivisibles y ambas se cumplieron lisa y llanamente deben
restituirse, el contrato estaría cumplido lo que obstaría a su resolución o
rescisión porque el contrato se habría extinguido anteriormente por
"agotamiento".
Finalmente, si una prestación indivisible está cumplida y la otra
prestación es divisible y sólo está cumplida en parte, ambas deben
restituirse, y el deudor de la restitución de la prestación divisible cumplida
parcialmente debe la diferencia(56).

b) Restitución de prestaciones divisibles

Está resuelto en el inc. b) del art. 1081. Si las prestaciones a restituir son
divisibles y han sido recibidas sin reserva de su eficacia cancelatoria, los
efectos propios del pago quedan firmes y producen sus efectos hasta su
equivalencia; es decir hasta el valor de la prestación de menor valor. Quien
conserve la de menor valor es acreedor de la diferencia entre ésta y el valor
de la de mayor entidad que queda en poder de la otra parte.

643. Efectos de la extinción en el contrato bilateral. Determinación del

valor de la restitución debida
El inc. c) del art. 1081 se refiere a cómo deben calcularse las
restituciones del acreedor, que en el Proyecto de 1998 se expresaba como
la "parte no incumplidora", mientras que en el Código Civil y Comercial de la
Nación más claramente se refiere como "el acreedor".
Se dispone que debe considerarse el beneficio consistente en no haber
efectuado la prestación que estaba a su cargo, el valor de la utilidad que no
recibirá y, eventualmente otros daños. La enunciación de daños no queda
restringida a los enunciados sino que cabe aplicar lo dispuesto en el art.
1740 en orden a la reparación plena de los perjuicios(57).
La referencia a las ventajas que puedan resultar —no sólo que resulten—
de no haber efectuado la propia prestación debe explicarse a través de lo
previsto en el art. 1738(58).
644. Resarcimiento de daños y perjuicios originados en la extinción del
contrato

a) La previsión legal del art. 1082

La mera rescisión, revocación o resolución de un contrato, no acarrea per

se derecho a reclamar reparación alguna si la extinción no produce daño.
Pero si lo produce el art. 1082 establece las reglas a las que debe sujetarse
el resarcimiento.
La norma explicita soluciones que ya se inferían del Código histórico.
Dispone: "Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede,
queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las
disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda,
de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que
lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances
establecidos en los arts. 790 y siguientes".
El artículo reproduce el art. 1046 del Proyecto de Código Civil de 1998.
El Código Civil y Comercial ha incorporado en el acápite la expresión
"cuando procede"; y en inc. b) luego de la palabra "incluye" ha eliminado la
voz "también" que usaba el Proyecto de 1998.
b) Jerarquía entre las reglas aplicables

El Código Civil y Comercial menciona tres tipos de reglas: las que surgen
del mismo Capítulo, las previstas en el Título V del mismo libro —se refiere
al Título "Otras Fuentes de las obligaciones" en particular al Capítulo 1º "
Responsabilidad civil"— y las disposiciones especiales para cada contrato.
El artículo no parece reflejar una jerarquización entre los plexos
normativos que menciona, pero sí la hay y no es el que surge del orden de
la enunciación efectuada en el art. 1082.
El primer sistema aplicable debe ser el que resulta de cada contrato en
particular, v.gr. del art. 1221 (resolución anticipada) en el contrato de
locación de cosas que establece plazos y monto de los resarcimientos o el
art. 1261 sobre desistimiento unilateral en el contrato de obra o servicios.
En segundo término, las disposiciones generales aplicables a la
rescisión, resolución o revocación de los contratos contenidas en el Capítulo
13 "Extinción, modificación y adecuación del contrato" del Libro II "Contratos
en general". Y, por fin, las disposiciones atinentes al Título "Otras Fuentes
de las obligaciones" en particular al Capítulo 1º "Responsabilidad civil".

645. Reembolso total o parcial de gastos y tributos

Extinguir un contrato no sólo implica restituir las prestaciones sino que
también esteriliza gastos que se realizaron para celebrarlo.
El reembolso abarca en definitiva todas las erogaciones originadas en la
contratación, sean gastos(59)o pago de tributos.
Los gastos reembolsables no se limitan a los de pago necesario para la
celebración del contrato v.gr. pago de comisión a corredor inmobiliario,
honorarios notariales, honorarios de gestores registrales (inmobiliario
o automotor); sino también de aquellos que pudiendo haberse omitido, sin
embargo se realizaron v.gr. pago de honorarios por estudio de títulos.
No se trata, entonces, de resarcir reembolsando los gastos en los que
necesariamente debió incurrirse, sino reembolsando todo lo que se gastó en
ocasión de contratar, porque el resarcimiento debe ser pleno(60) como lo
establece el art. 1740 del Código.
 También deben reembolsarse los tributos pagados que hayan grabado
el instrumento contractual y la cosa adquirida (supuesto que se trate de una
compraventa). El concepto de tributos debe ser amplio como resulta por
aplicación del principio de reparación plena integral (art. 1740); debe
comprender a los impuestos, tasas y contribuciones; y también a impuestos
que graven el patrimonio excepto que pueda demostrarse que el contrato
significó un mero cambio de valores ya existentes y que aunque no sé
el inmueble en el patrimonio a causa de la extinción igualmente ya estaba el
dinero con que se pagó.
La referencia al reembolso total o parcial tiene un doble alcance, por un
lado porque es posible que sólo se haya pagado una parte y porque si la
resolución es de un contrato bilateral y hay prestaciones que quedan firmes,
está claro que por esas no habría nada que reembolsar.
En síntesis, se debe reembolsar todas las erogaciones que fueron de
pago voluntario u obligado, pero sólo en la medida en que se correspondan
a prestaciones no percibidas, porque si corresponden a prestaciones que
han quedado firmes, y en esa misma proporción lo erogado redundó en
beneficio de la parte acreedora, no corresponde reembolso alguno.
La supresión de la palabra "también" luego de la voz "incluye" en
el inc. b) del art. 1082 que traía la fuente del inciso, no modifica su
significado, porque incluir no implica excluir otros ítems.

646. Pago de la cláusula penal pactada

El inc. c) del art. 1082 del Código Civil y Comercial de la Nación,
establece que si se pactó cláusula penal debe aplicarse con los alcances
establecidos en el art. 790 y siguientes.
La cláusula penal referida es la estipulada para el incumplimiento de
todas o alguna de las prestaciones prometidas en el contrato, no la
estipulada para el retraso en el cumplimiento, es decir no la cláusula penal
moratoria (V. art. 790).
Como conforme a lo previsto en el art. 791 la cláusula penal puede
acordarse en beneficio de un tercero, cabe preguntarse si en tal supuesto
mantiene el carácter resarcitorio del incumplimiento contractual. La
respuesta es que sí lo mantiene, porque es derecho disponible y la parte
que luego se constituiría en acreedor del resarcimiento originado en
la extinción del contrato por revocación, resolución o rescisión, al pactar la
cláusula penal consideró que incrementar el patrimonio de un tercero por él
determinado es suficientemente resarcitorio de su propio interés.
Corresponde señalar el carácter aleatorio de la indemnización
establecida por cláusula penal, ya que a priori impide establecer si será
suficientemente resarcitoria de los perjuicios sufridos, en forma tal que ya
pactada debe aplicarse aunque los perjuicios superen ampliamente su
monto, y a la inversa, también debe aplicarse aunque su acreedor no haya
sufrido perjuicio alguno (arts. 793 y 794 del Código Civil). El
carácter indicado se reafirma por la circunstancia que el monto de la
cláusula penal puede ser reajustado judicialmente, a semejanza de las
deudas de juego (art. 1610 del Cód. Civil)(61).
En los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas, si al momento
de extinguirse se han cumplido prestaciones que han sido recibidas sin
efectuar salvedad alguna, quedan firmes. En tal caso, la cláusula penal
debe disminuirse proporcionalmente (art. 798), salvo que la cláusula haya
sido acordada específicamente previendo un incumplimiento parcial.
Finalmente, si la cláusula penal es divisible por consistir en el pago de
una suma de dinero (art. 791) no de prestaciones de hacer, no hacer o dar
cosas indivisibles, si los deudores de su pago son codeudores entre sí —
o herederos del deudor (art. 799 del Cód. Civil)— la obligación de pagar la
cláusula penal es mancomunada y cada uno sólo debe su parte.

647. Resolver total o parcialmente el contrato es una opción

excluyente
No siempre es necesario extinguir totalmente el contrato. El legitimado
para extinguirlo puede tener interés en otra parte del contrato en cuyo
cumplimiento no haya inconveniente. Podrá, entonces, optar por
una extinción parcial que —además— consulta mejor al principio de
conservación de los actos jurídicos y del contrato.
Pero, peticionar la extinción parcial implica —a contrario sensu—
conservar los efectos del resto del contrato, por lo que por aplicación de la
doctrina sobre los actos propios el interesado en extinguir ya no podrá
solicitar la extinción total sino que deberá limitarse a exigir el cumplimento
de la parte no extinta del contrato.
De la misma manera, peticionar la extinción total obsta a exigir el
cumplimiento parcial.
La decisión de resolver por incumplimiento sea total, sea parcial,
se excluyen recíprocamente.
A ello se refiere el art. 1083 que dispone: "Resolución total o parcial. Una
parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra
parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la
resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de
ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una
prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato
si no tiene ningún interés en la prestación parcial".
En esencia es el art. 1048 del Proyecto de Código Civil de 1998 al que se
le ha modificado en parte la redacción de la primer frase sustituyéndose "La
parte que no ha incurrido en incumplimiento tiene la facultad" por "Una
parte" y se le ha añadido la última oración "Si el deudor ha ejecutado una
prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato
si no tiene ningún interés en la prestación parcial".
El art. 1083 y los seis siguientes corresponden al instituto del pacto
comisorio que en el Código histórico estuvo reglado en los arts. 1203 y
1204.
Cabe recordar que el pacto comisorio que rigió a través del art. 1204 del
derogado Código Civil fue tomado del art. 216 del ahora también derogado
Código de Comercio, pues el art. 1204 originario de VÉLEZ
SARSFIELD disponía lo contrario que lo previsto en el derecho comercial.
Llama la atención que el art. 1083 se refiera en varias oportunidades a
"resolución" y a "resolver" como si fuesen sinónimos de "extinción" y
"extinguir". La norma debe entenderse como referida a todos los modos
de extinción: rescisión, revocación y resolución, y no sólo a esta. Se trata de
un error de legística avalado por la costumbre anterior al Código vigente.

648. El cumplimiento parcial de una prestación no impide la resolución

total
 Aunque el deudor haya efectuado una prestación parcial, el acreedor del
resto insoluto de lo prometido, puede resolver parcialmente el contrato si lo
cumplido le resulta suficientemente satisfactorio. Sin embargo no podrá
resolver íntegramente el contrato —porque ya hay una parte cumplida—
salvo que la prestación percibida carezca en forma aislada de un fin en sí
misma que justifique su mantenimiento. Si la prestación ya cumplida no
tiene ningún interés para el acreedor de las restantes
prestaciones insolutas, podrá resolver todo el contrato y a la par que
demandar el resarcimiento de daños y perjuicios que haya sufrido, restituir
la prestación recibida.
Por regla si se resuelve parcialmente, las prestaciones parciales
cumplidas no se resuelven y quedan firmes(62).
Concordante con lo expuesto el art. 1088, inc. a) del Código, que regula
los requisitos para resolver por pacto comisorio tácito, explica el mismo
concepto desde la mira de la prestación insoluta: se puede resolver
parcialmente si la prestación incumplida priva al acreedor de lo que
razonablemente tenía derecho a esperar en razón del contrato.
La regla enunciada ut supra que surge de la última parte del art. 1083 del
Código Civil y Comercial de la Nación fue tomada del art. 1048 del Proyecto
de Código Civil de 1998.

649. Ejercicio del jus variandi. Acción de cumplimiento que deviene en

resolutoria
Es otra aplicación del jus variandi ya regulado en el art. 1078, inc. e).
Elegido el cumplimiento (más daños y perjuicios moratorios) y luego de la
sentencia de condena, si el deudor incumple, en el mismo proceso de
ejecución de sentencia el acreedor puede reclamar la resolución (más
daños y perjuicios por el incumplimiento total).
La autorización a ejercer el jus variandi proviene de lo dispuesto en el art.
1085 del Código Civil y Comercial de la Nación que expresa "Conversión de
la demanda por cumplimiento. La sentencia que condena al cumplimiento
lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite
de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del
contrato, con los efectos previstos en el art. 1081".
 Esta norma proviene del art. 1051 del Proyecto de Código Civil de 1998,
que expresa: "Art. 1051.— Conversión de la demanda por cumplimiento. La
sentencia que condena al cumplimiento lleva implícita la prevención de que,
en el trámite de ejecución, el actor tiene derecho a pretender que el contrato
sea declarado resuelto, con los efectos previstos en el art. 1044".
El Código Civil y Comercial, acertadamente mejoró el lenguaje técnico
jurídico y cambió la voz "prevención " por "apercibimiento"; "actor" por
"acreedor" y "pretender" por "optar". Todavía hubiese sido correcto sustituir
en el Código la voz "trámite" por la más correcta de "proceso" o incluso
"procedimiento".
El Código histórico establecía en su art. 1204, cuarto párrafo: "La parte
que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de
sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá
pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero
no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por
resolución".
La diferencia substancial radica en que en el presente artículo se autoriza
el uso del jus variandi ya dentro del proceso judicial y se establece que ante
el incumplimiento de la sentencia que condena a efectuar la prestación, es
decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el procedimiento hacia la
resolución e indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de incoar
otro proceso(63).
La solución es natural porque si el acreedor intenta el cumplimiento en
especie y —pese a obtener sentencia favorable— no lo logra, conserva no
obstante la facultad de transitar los tres incisos del art. 730(64), tanto como
sucedía en el Código histórico con lo dispuesto en el art. 505.

§ 81. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO. PACTO COMISORIO

650. Concepto de resolución por incumplimiento (pacto comisorio)

 Los contratos pueden extinguirse habiendo satisfechos sus prestaciones,
por cumplimiento de lo pactado. Es la regla.
También pueden extinguirse por hechos ajenos a las partes (v.gr. por
destrucción de la cosa por caso fortuito, etc.).
Pueden igualmente extinguirse por decisión de ambas partes o de una de
ellas autorizada por el contrato o por la ley sin reproche a la contraparte
v.gr. el desistimiento en el contrato de obra(65), o la denominada
"revocación" en los contratos de consumo (art. 1110 del Código Civil y
Comercial de la Nación).
Pero hay supuestos de extinción de los contratos donde existe un
reproche hacia una de la partes por haber incumplido todo o parte de las
prestaciones a su cargo. Es el instituto que se denomina "pacto comisorio" y
en el Código Civil y Comercial de la Nación, "resolución por incumplimiento".
Explica BETTI que "La resolución es una defensa destinada a tutelar la
condición de respectiva paridad entre las partes no en el momento de la
conclusión del contrato, sino —conforme a su destino (causa)— en el
desarrollo de la vinculación contractual; y, coherentemente con esta función,
se dirige estrictamente no contra el negocio, sino contra el vínculo jurídico al
que éste ha dado vida.
Es una consecuencia del sinalagma contractual, como lo es la exceptio
non adimpleti contractus; con ella se persigue la liberación de la parte
no incumpliente y restituirle la posibilidad de obtener por otro medio una
prestación idéntica o equivalente.
De ahí también que, en principio, se aplique solamente a los contratos
sinalagmáticos, pendientes de cumplimiento.
Su función es autorizar a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir
lealmente, a tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato, a desvincularse
de él: es una exigencia de la buena fe para liberar al obligado. De lo
contrario, si no existiera, el obligado podría ejecutar siempre, aun en
retardo, si indemniza el daño causado por éste"(66).
La cláusula resolutoria (pacto comisorio) expresa (art. 1086) o implícita
(art. 1087), integra, junto a la suspensión del cumplimiento (art. 1031) y la
tutela preventiva (caducidad de plazos) (arts. 1032 y 1526 para el mutuo)
constituyen un plexo de "protección organizada por la ley para quien cumple
con las obligaciones asumidas"(67)
Para SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ "el pacto comisorio expreso es aquella
cláusula de un contrato que autoriza a una de las partes a exigir la
resolución, o disolución, del contrato en razón del incumplimiento de la otra
parte, en cuanto no se trate de un incumplimiento involuntario. El pacto
comisorio tácito es aquel que regla la ley para los contratos bilaterales como
condición subentendida o implícita".
Los arts. 1083 a 1085 del Código Civil y Comercial de la Nación
contienen previsiones aplicables al pacto comisorio expreso y tácito. El art.
1086 regula el pacto expreso y los arts. 1087 a 1089 lo referido al pacto
comisorio tácito.
En principio —tema debatible— el instituto sólo se aplica a los contratos
bilaterales con prestaciones recíprocas.
La naturaleza jurídica de la cláusula resolutoria expersa y la implícita es
la misma así como sus requisitos(68).

651. Incumplimiento que habilita el ejercicio del pacto comisorio

Para evitar abusos consistentes en que se pretenda resolver un contrato
por incumplimientos nimios, tanto el Código histórico como el Proyecto de
1998 y el Código Civil y Comercial de la Nación vigente proporcionan
normas que lo regulan.
El Código vigente en su art 1084 dispone "Configuración
del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser
esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es
esencial cuando:
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del
contexto del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición}+ del
mantenimiento del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que
sustancialmente tiene derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y
definitiva del deudor al acreedor".
El artículo concuerda con el art. 1049 del Proyecto de Código Civil de
1998 que proponía: "Configuración del incumplimiento. A los fines de la
resolución del contrato se considera que una parte incurre
en incumplimiento:
a) Si no realiza una prestación íntegramente adecuada a lo convenido.
b) Si manifiesta a la otra parte que no cumplirá.
c) Si aseguró la existencia o la subsistencia de una circunstancia o
situación, de hecho o de derecho, y ella no existe o no subsiste.
Los incs. a) y c) se aplican sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección
Octava del Capítulo IX de este Título".
Los incs. a) y b) del art. 1084 del Código Civil y Comercial se
corresponden con el inc. a) del Proyecto de 1998, el inc. e) con el inc. b) del
Proyecto referido. Los actuales incs. c) y d) carecen de correlato en el
Proyecto de 1998.
El artículo recibe la doctrina del art. 1204 del Código derogado y explicita
el contenido de los pactos a los que hacía referencia el tercer párrafo del
artículo citado. La norma prevé cuál es la magnitud del incumplimiento que
habilita la resolución por pacto comisorio pero, a diferencia del texto
derogado (tercer párrafo del art. 1204) no restringe sus previsiones al
supuesto de pacto expreso, sino que es aplicable a ambos supuestos, pacto
comisorio expreso y tácito, o —como lo denomina el Código Civil y
Comercial— cláusula resolutoria expresa (art. 1086) e implícita (art. 1087).
Los dos primeros incisos del art. 1084 recogen lo que disponía el tercer
párrafo del art. 1204 del Código derogado, que expresaba "Las partes
podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que
alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este
supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos
desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma
fehaciente, su voluntad de resolver".

652. La prestación incumplida debe ser significativa

a) Debe resultar esencial en el contexto contractual
No cualquier incumplimiento habilita la resolución por pacto comisorio.
La resolución sólo procede ante un incumplimiento significativo(69), es
decir un cumplimiento relevante. No insignificante(70). Sólo
un incumplimiento nuclear, importante habilita el pacto comisorio(71).
El fundamento es, en definitiva, la buena fe.
Se trata de establecer qué es una prestación determinante de la
celebración del contrato, sin la cual lo concertado carece de razón de ser.
A su vez revestir tal carácter significativo es un requisito de precedencia
de la resolución implícita (tácita) según el inc. a) del art. 1088.
El incumplimiento significativo debe ser de una obligación principal en el
contrato (también en tal sentido el Cód. Civil holandés de 1992, art. 265. 1
L.6), es decir, de una cuya obtención haya sido la causa en la celebración
del contrato por parte del acreedor(72).
Un principio análogo también ha sido recibido por la regla 7.3.1. de los
Principios de UNIDROIT que utiliza la caracterización de "esencial" como lo
hace el Código vigente(73).
También los arts. 49.1 y 73.1 y 2 de la Convención de Viena de 1980
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías utiliza la misma voz. Por
su parte el art. 1054, inc. a) del Proyecto de Código Civil de 1998 califica
el incumplimiento requerible como "significativo".
También los Principios de Derecho Contractual Europeo del equipo
dirigido por el Prof. Ole Lando(74).
Si el incumplimiento es parcial sólo será significativo si el acreedor no
hubiese celebrado el contrato sin esa prestación(75).
Sin embargo, en este tema como en el análogo de la suspensión de
cumplimiento (art. 1031), no es posible establecer pautas rígidas, sino que
el grado de incumplimiento, en definitiva, deberá apreciarse conforme a las
circunstancias y a la luz de la buena fe(76) y el principio de conservación del
contrato(77).

b) Falta de cumplimiento estricto. Falta de cumplimiento de lo

esperable (art. 1084, incs. a] y c])
 ¿Cómo establecer si el incumplimiento es significativo?
MOSSET ITURRASPE señala dos criterios: "a) subjetivo, que acuerda el
derecho a la resolución cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte
contraria (acreedor) no habría celebrado el contrato; y b) objetivo, que
consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestión y juzgar si
la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas se ha visto
perturbada por el incumplimiento hasta el extremo de disminuir el interés del
acreedor"(78). Este último es el que mejor atiende a la aplicación del principio
de conservación del acto jurídico y el contrato.
El Código Civil y Comercial de la Nación aporta a esa discusión y la
dirime pues caracteriza como incumplimiento significativo dos situaciones
diferentes.
En primer término que el cumplimiento estricto sea fundamental dentro
del contexto del contrato. Adviértase que puede serlo no sólo si se ha
pactado expresamente, sino también si del contexto contractual resulta que
el cumplimiento análogo, aunque no estricto es insuficiente. Pero, tal
relevancia debe ser conocida o poder ser conocida por el incumplidor.
¿Puede sostenerse que un cumplimiento estricto es fundamental en un
contrato escrito si no se estableció expresamente? Aunque en principio
pareciera que no, debe tenerse presente la regla del art. 961 del Código
Civil y Comercial de la Nación, esta norma, muy similar a la contenida en el
art. 1258 del Cód. Civil español, establece: "Art. 961.— Buena fe. Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan
no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor".
Es decir que aunque no esté expresamente pactado como cláusula en un
contrato escrito, lo mismo deberá considerársela incluida si la importancia
del cumplimiento estricto ha sido —o pudo haber sido— de conocimiento del
deudor incumplidor.
El inc. c) contiene una previsión análoga a la del inc. a) "(...) a los fines
de establecer la esencialidad del incumplimiento se debe tomar en
cuenta —entre otras circunstancias— si 'priva sustancialmente a la parte
perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato', o si 'el
cumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial dentro del
contrato'"(79).
 La fórmula del inc. b) coincide con el art. 2014 del Cód. de Lousiana de
1984 y la Convención de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderías (L.22.765).

c) Falta de cumplimiento oportuno (art 1084, inc. b])

El inc. b) del at. 1084 recoge la misma idea que el inciso anterior, pero
destacando la oportunidad del cumplimiento.
La referencia a que el cumplimiento tempestivo de la prestación es
"condición" del mantenimiento del acreedor, resulta equívoca por utilizar en
un contexto normativo la voz "condición" que en el mismo Código tiene un
significado preciso y distinto. Condición no es, porque si fuese condición
sería resolutoria y al cumplirse se extinguiría la condición como si no
hubiese existido, mientras en el pacto comisorio se pena el incumplimiento
de una obligación existente e insatisfecha.
En síntesis, el Código Civil y Comercial considera que el
cumplimiento extemporáneo es incumplimiento significativo si el
cumplimiento tempestivo de la prestación es requisito del mantenimiento
del interés del acreedor.
Pero el mantenimiento de interés del acreedor remite al instituto de
frustración del fin del contrato, frustración de la causa del contrato o
frustración de la finalidad como llama a la institución el art. 1090, porque si
el interés del acreedor se pierde insatisfecho, aunque el contrato pueda
cumplirse, no satisfacerá la finalidad que la parte tuvo en mira al celebrar el
contrato. A su vez, la caída de dicha finalidad acarreará la caída del contrato
en virtud de la necesidad de concurrencia de la causa no sólo en la
concertación del contrato sino en su subsistencia conforme a la previsión
del art. 1013 que expresa "Necesidad. La causa debe existir en la formación
del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La
falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación
o extinción del contrato".

d) Incumplimiento intencional (art 1084, inc. d])

 El inc. d) del art. 1084 autoriza la resolución por pacto comisorio si
el incumplimiento es intencional, es decir si en el deudor concurre dolo
como incumplimiento voluntario de las obligaciones; sin pudiendo cumplir
decide no hacerlo cualquiera sea su motivación.

e) Incumplimiento anunciado por el deudor (art. 1084, inc. e])

Finalmente, puede ocurrir que el deudor anuncie en forma seria y

definitiva que no cumplirá. En tal caso es claro que no hay más nada que
esperar. Es el propio deudor que anuncia su incumplimiento.
Frente a la seriedad del anuncio efectuado por el deudor, con las notas
de seriedad y definitividad (es decir no mera postergación), carece
de exigibilidad tanto el requerimiento a cumplir(80) como el otorgamiento de
plazo alguno para el cumplimiento(81), como lo resolvió la SCBA en 1979(82).
Es la situación que se conoce como automora(83) en la que el deudor
manifiesta expresamente su voluntad de incumplir definitivamente la
prestación a su cargo lo que configura dolo como incumplimiento voluntario
de las obligaciones a su cargo.
El concepto también está recibido en el art. 1088, inc. c) que establece
que bajo esa circunstancia el requerimiento es innecesario.
Refiere COMPAGNUCCI DE CASO: "Una norma muy original y novedosa
se introduce en los PELC, establece: "Si antes del incumplimiento resulta
evidente y cierto que la parte incumplirá sustancialmente, la otra puede
pretender la resolución del contrato" (art. 4304). La disposición tiene origen
en el Derecho inglés, sentencia del caso: "Hochster vs. De La Tour", donde
se determinó que el hecho servía como una especie de anticipación
al incumplimiento (repudiation)(84).
También está expresado en el art. 9:304 de los Principios Europeos de
los contratos elaborado por el equipo dirigido por el Prof.
Ole LANDO que expresa "Art. 9:304: Incumplimiento previsible. Cuando con
carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá su
obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el
contrato".
En el mismo sentido propuso la Academia de Iusprivatistas Europeos
(grupo de Pavía) en el Anterproyecto de Código Europeo de los Contratos
en su art. 90(85).
653. Se prohíbe la resolución abusiva
Se ha resuelto en varias oportunidades que la resolución por pacto
comisorio aun en los casos permitidos no se habilita ante supuesto de
ejercicio abusivo(86). Cabe remitir a lo expuesto en orden a los contratos de
larga duración(87) (art. 1011) y a la resolución por excesiva onerosidad
sobreviniente (art. 1091).
Exigir que el incumplimiento sea grave, por aplicación del principio de
conservación del contrato, conduce a evitar la resolución abusiva que
concurre cuando se pretende una resolución no ética violando la buena
fe(88), la moral y las buenas costumbres.
La situación de mayor gravedad ética ocurre en los supuestos de
resolución del contrato de compraventa inmobiliaria donde LAVALLE COBO,
señala dos tendencias
"a) Para unos, el ejercicio del pacto comisorio debe considerarse abusivo
cuando se ha pagado una parte importante del precio —en general, más de
la mitad— o se han introducido en el inmueble mejoras de consideración,
salvo que existan otros elementos que equilibren el enriquecimiento sin
causa del vendedor, como ocurre cuando el comprador ha tenido la
posesión durante un largo tiempo.
b) Para otros, es preciso distinguir entre el pacto comisorio en sí mismo,
que no tiene nada de inmoral, y la cláusula que autoriza al vendedor a
apropiarse de los importes percibidos, la cual sí puede ser abusiva, por lo
que corresponde entonces su reducción, sin perjuicio del pacto comisorio
ejercido"(89).
En este último supuesto en realidad opera en realidad como una cláusula
penal sumamente gravosa que podría ser revisado judicialmente en virtud
de la autorización que extiende el art. 794 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
654. Sobre la renuncia a resolver por incumplimiento
"Como se trata de una norma supletoria, se ha resuelto que es válida la
renuncia de la facultad de resolver el contrato, por no estar comprometido
en el caso el orden público. La renuncia puede hacerse en el momento de
contratar, pactando que las partes únicamente podrán exigir su
cumplimiento. Puede hacerse también en cualquier momento posterior a la
celebración del contrato, inclusive después del incumplimiento.
Pero la renuncia de la facultad resolutoria respecto de un incumplimiento
en especial, no enerva su ejercicio por incumplimientos posteriores"(90).
El derecho a renunciar es disponible a tenor de lo previsto en el art. 944
del Código Civil y Comercial de la Nación. La renuncia debe ser aceptada
(art. 946).
Tampoco es admisible la renuncia tácita porque la voluntad de renunciar
no se presume (art. 948) y se debe interpretar restrictivamente.

§ 82. CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA, O PACTO COMISORIO

EXPRESO

655. Cláusula resolutoria expresa (pacto comisorio expreso)

a) Concepto

Las partes pueden prever en sus contratos que puedan resolverse ante
tal incumplimiento total, parcial, específico, etc.
Tradicionalmente tal instituto se denomina "pacto comisorio".
 El derecho romano sólo admitía el pacto expreso. La voz "comisorio"
proviene de la palabra "comittere" que significa comisionar, enviar,
decomisar(91).
POTHIER señala que "el pacto comisorio es una cláusula o convención
que se infiere a veces en los contratos de venta por la cual las partes
convienen que si el comprador no paga el precio en un cierto tiempo
limitado el contrato se resolverá"(92).
Expresa Louis JOSSERAND(93) "En Roma, los contratos, sinalagmaticos o
no, no estaban sujetos, en principio y por si mismos, a la resolución
por inejecución de las obligaciones; pero apareció y se desarrolló la práctica
de introducir en ciertas convenciones sinalagmáticas, sobre todo en la venta
a crédito, una cláusula llamada lex commissoria, en virtud de la cual el
contrato se resolvería de pleno derecho por falta de pago del precio al
vencimiento.
En nuestro antiguo derecho francés, esta práctica se generalizo hasta el
punto de que la cláusula comisoria se convirtió en cláusula de estilo y el
derecho consuetudinario terminó por sobreentenderla en todos los contratos
sinalagmáticos: aun cuando las partes no se hubieran explicado al respecto,
la inejecución por una de ellas llevaba consigo la resolución del contrato; la
condición resolutoria, de expresaque debía ser en Roma, se había
convertido en tácita; se la sobreentendía. Pero este cambio fue
acompañado de una atenuación: a diferencia de la lex
commissoria expresa, que obraba de pleno derecho, como una condición
resolutoria ordinaria, la lex commissoria tacita no se realizaba sino por la vía
judicial: la resolución de la venta era pronunciada por decisión del juez".
En sentido análogo, Atilio ALTERINI refiere su evolución
histórica expresando: "En Roma se aceptó el pacto comisorio expreso en
los términos de la "lex commisoria". Parece no haber sido admitido en su
forma tácita, aun cuando ello no resulte terminantemente demostrado en
las investigaciones romanistas. Hay quien piensa que estaba implícito en los
contratos innominados (do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut
facias)(94). Los derechos francés antiguo y canónico consagraron el pacto
comisorio tácito(95) y de sus principios lo tomó el Código Napoleón, cuyo art.
1184 marcó la senda a la mayoría de los posteriores".
Por su importancia como fuente de nuestro Código histórico corresponde
citar a Augusto TEIXEIRA DE FREITAS en su Esbozo de Código Civil quien
define el instituto con precisión en su art. 1921 que expresa "Art.
1921. Pacto commissorio vem á ser a condição, pela qual uma das partes,
ou cada uma dellas, tem reservado a faculdade de não cumprir o contracto
por sua parte, se da outra parte se o deixar de cumprir"(96).
b) Denominación

La expresión "cláusula resolutoria" con carácter amplio y sin pretender

ser extraída de la voluntad presunta de las partes sino del poder de la ley(97),
recién se introduce en el Código Civil alemán (BGB) § 323 que por su
importancia se transcribe en nota al pie(98).
No hay sin embargo diferencia marcada entre el pacto comisorio y la
cláusula resolutoria, menos aunen la modalidad en que se
pacta expresamente. Por eso es que se ha utilizado la expresión aun antes
de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación durante la vigencia
del Código Civil derogado(99).
Por lo demás, tanto la voz "pacto" como la palabra "cláusula" son
referibles al ámbito contractual puesto que la segunda en el DRAE significa
"Cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o
cualquier otro documento análogo, público o privado". Ambos términos
pecan de excluir en su significado literal a la disposición legal que autoriza a
resolver. Pero —pese a ello— pacto es más coherente porque parte de un
contexto histórico en el que debía acordarse expresamente; mientras que
cláusula reniega de ese pasado asumiendo que la extinción opera en virtud
de la previsión legal y pese a eso sigue usando para denominarla una
palabra del ámbito contractual.
Por eso el Proyecto de Código Civil del Estado Libre Asociado de Puerto
Rico propone en el art. 1368 que expresa "Art. 1368. Facultad implícita de
resolución.
En los contratos con prestaciones recíprocas se encuentra implícita la
facultad de resolver extrajudicialmente el contrato por incumplimiento de
una obligación principal, conforme a las siguientes reglas:
(a) La parte incumplidora debe estar en mora.
(b) Debe requerirse a la parte incumplidora, bajo apercibimiento de
resolver el contrato total o parcialmente, que cumpla en un plazo no menor
de quince días incluyendo el daño moratorio, salvo que, de los usos o de la
índole de la prestación, resulte un plazo menor.
(c) Las prestaciones parcialmente cumplidas no se resuelven y quedan
firmes.
 (d) La resolución opera al momento de vencer el requerimiento.
(e) La resolución produce el efecto previsto en este código para la
condición resolutoria cumplida.
(f) Vencido el plazo puede demandarse el cumplimiento con
resarcimiento de daños.
Estas reglas se aplican, en lo pertinente, incluso a los casos de
imposibilidad de cumplimiento sobreviniente y no culpable".

656. La norma vigente en el Código Civil y Comercial. Sus

antecedentes
La cláusula resolutoria expresa está prevista en el art. 1086 que dispone:
"Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente que
la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o
específicos debidamente identificados. En este supuesto, la resolución surte
efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma
fehaciente su voluntad de resolver".
Proviene del art. 1052 del Proyecto de Código Civil de 1998, del cual
difiere en detalles, para bien y para mal. El art. 1052 proponía "Cláusula
resolutoria expresa. Las partes pueden pactar libremente la cláusula
resolutoria para el caso de que se produzcan incumplimientos genéricos o
específicos, así como regular los requisitos para su operatividad y sus
efectos.
Salvo estipulación expresa en contrario la resolución se produce cuando
la parte no incumplidora hace saber a la otra su decisión de resolver".
Como se advierte, el Código Civil y Comercial suprimió la voz
"libremente" por innecesaria ya que se trata de incorporar un pacto o no
hacerlo en el ámbito de la libertad contractual donde rige lo dispuesto en el
art. 958 del Código. Lo mismo cabe decir de la referencia del Proyecto de
1998 a "regular los requisitos para su operatividad y sus efectos".
También suprimió la frase "salvo estipulación en contrario" y añadió el
requisito de forma fehaciente.
Recoge las previsiones del art. 1203 y del 3er párrafo del art. 1204 del
Código histórico, al que mejora. El art. 1203 disponía: "Si en el contrato se
hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se
reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo
cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por
la otra que dejó de cumplirlo. Este pacto es prohibido en el contrato de
prenda".
El tercer párrafo del art. 1204 expresaba "Las partes podrán
pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna
obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este
supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos
desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma
fehaciente, su voluntad de resolver". Este texto que a su vez reproducía el
mismo número de párrafo del art. 216 del Código de Comercio hoy
derogado.
La fuente de los arts. 1203 y 1204 del Código de VÉLEZ SARSFIELD es
el Esboço de Augusto TEIXEIRA DE FREITAS(100).

657. Supresión de prohibiciones de acordar esta cláusula

En el Código histórico estaba prohibido acordar este pacto en los
supuestos de prenda (arts. 1203 y 3222), conocido como pacto pignoraticio
y prohibido desde Roma, sea prenda civil o con registro, contrato
constitutivo de anticresis (arts. 3251 y 3252), y en la venta de cosas
muebles (arts. 1374 y 1376)(101). Todas estas prohibiciones han sido
suprimidas por lo que habrá que estar atentos a la inserción abusiva de esta
cláusula tanto en los contratos títulos de garantías reales como en el de
compraventa.
Subsiste del anterior sistema la limitación contenida en la ley 14.005 de
compraventa de lotes en mensualidades (art. 8º)(102) que dispone: "El pacto
comisorio por falta de pago, no podrá hacerse valer después que el
adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo
anterior, o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por
ciento del precio de compra".
También rige la limitación elíptica proveniente del art. 1185 bis del
Código derogado hoy prevista en el art. 1171 del Código Civil y Comercial
que expresa: "Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos
de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de
adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor
si se hubiera abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez
debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio"(103).

658. Aplicación de la cláusula resolutoria expresa a los contratos

predispuestos
La voz "libremente" que utilizaba el Proyecto de 1998 y el Código Civil y
Comercial suprimió, podía ser esgrimida para retacear la aplicación de esta
cláusula en los contratos predispuestos (arts. 984 a 989 del Código), donde
hoy no están prohibidas sino que deben pasar por el tamiz de los arts. 988 y
989.
Un caso particular existía en el art. 14 la derogada ley 19.724 de
prehorizontalidad que expresaba "Los contratos serán redactados en forma
clara y fácilmente legible. Las cláusulas que establezcan limitaciones de
responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa
comunicación, o intimación o suspender su ejecución o la de la obra, o
sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las
facultades de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga
de la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los incs. f) y
h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el
adquirente en cláusula especial, firmada por éste".
Hoy puede satisfacerse igual efecto en virtud de lo normado en el art.
985 para las cláusulas generales predispuestas(104).

659. Aplicación a los contratos unilaterales

A diferencia de lo previsto en el art. 1087, como el art. 1086
nada expresa, no habría inconveniente en que en un contrato unilateral y
oneroso se pacte expresamente el pacto comisorio(105) v.gr. en un contrato
oneroso de renta vitalicia, o en un mutuo.

660. El pacto debe ser claro y el incumplimiento previsto debe ser

correctamente identificado
Lo dispone el art. 1086. La claridad es necesaria porque se trata de
un instituto que vulnera el principio de conservación del contrato
procediendo a extinguirlo de suerte que su interpretación siempre debe ser
restringida(106). Sin embargo acordar dicha cláusula no requiere fórmula
sacramental alguna(107).
HALPERÍN señala que "No existe una fórmula para expresar la voluntad de
las partes; cabe atribuir este alcance a todas las que traduzcan
esa intención o en las que aparezca manifiesta; más no lo sería aquella que
se limitara a decir que 'se puede demandar la rescisión', porque no sólo
repite los términos de la ley, sino que no autoriza a declarar rescindido el
contrato, sino a demandar tal rescisión.
Nuestra jurisprudencia no exige fórmulas sacramentales: es suficiente
que el pacto sea claro y categórico, que resulte de la convención que una
de las partes se reservó la facultad de no cumplir el contrato si la otra parte
no lo cumpliera: esto es, que el efecto haya sido previsto, ya que su
redacción es de interpretación restrictiva, (...)"(108).

661. Pacto comisorio expreso que no prevé qué hecho configura

incumplimiento, o no prevé sus consecuencias
En la aplicación del Código histórico podía ocurrir que se
pactase expresamente un pacto comisorio y que por inadvertencia se
omitiese establecer a qué tipo de incumplimiento se refiere y cuáles son sus
efectos v.gr. sus consecuencias respecto de los actos ya cumplidos. En tal
caso cabía aplicar las normas —escuetas— de la cláusula comisoria tácita
en virtud de la interpretación analógica prevista en el art. 16 de aquél
Código(109).
 En el Código vigente también puede concurrir tal omisión, máxime tras la
supresión de la expresión "regular los requisitos para su operatividad y sus
efectos" que utilizaba el Proyecto de 1998 antecedente de la actual norma;
pero, a diferencia del Código derogado, ya no cabe duda que corresponde
aplicar las reglas de los arts. 1083 y 1084 en orden a la magnitud
del incumplimiento y los arts. 1081 y 1082 respecto de sus efectos
resarcitorios y restitutorios.

662. Se debe comunicar al deudor la decisión de resolver

El Código es claro en este punto, se debe comunicar al deudor la
voluntad de resolver pues no basta con que esa parte esté incursa en
mora automática, porque aun siendo morosa su contraparte el acreedor
podría desear el cumplimiento y el deudor estar dispuesto a cumplir.
Se decide así un punto controvertido durante la vigencia del Código
histórico pues mientras una corriente sostenía la necesidad de la
comunicación resolutoria(110)otra lo juzgaba innecesario(111)y algún
pronunciamiento sobre el pacto expreso sostuvo lo contrario(112).

663. La comunicación debe ser fehaciente

Tal exigencia ya estaba en el 3º párrafo del art. 1204 del Código
derogado y se repite ahora en el art. 1086.
Debe ser fehaciente, es decir, que debe hacer plena fe de la voluntad en
él expresada v.gr. mediante una carta documento o un telegrama regido por
la ley 750 y 1/2, o una comunicación notarial en los términos del art. 12 de
la ley 12.990.
664. Innecesariedad de una instancia judicial
Tanto el pacto comisorio expreso, como el tácito(113)no requieren de
demanda ni pronunciamiento judicial alguno(114) pues operan ipso jure, o,
como dispone el art. 1088, inc. c) y disponía el art. 1204, inc. 3º del Código
derogado "de pleno derecho", y la sentencia judicial de la contienda que
podría generarse producirá efecto no al momento de la demanda —efecto
declarativo de la sentencia— sino al momento de la recepción de la
comunicación fehaciente librada por el acreedor conteniendo su voluntad de
resolver el contrato.

665. Momento en que se produce la resolución del contrato

El Código Civil y Comercial se refiere al momento de extinción del vínculo
contractual como aquel en que se "comunica" la voluntad de resolver.
Esta expresión tanto como la del Proyecto de 1998 que reza "hace saber",
deben ser entendidas como el momento en que la parte incumplidora toma
conocimiento o puede tomar conocimiento de la voluntad de resolver de su
contraparte.
Es una comunicación "recepticia"(115) que entre ausentes se rige por lo
dispuesto por el art. 980, inc. b) del Código; en esto absolutamente opuesto
a lo que preveía el art. 1154 del derogado Código Civil que recibía el
sistema de la remisión.
El mismo principio —la recepción— surge del art. 1088, inc. c) in
fine para el supuesto de pacto comisorio tácito.

666. Quid de admitir un momento de resolución posterior al previsto en

el art. 1086
El Código suprimió en su redacción la frase "Salvo estipulación expresa
en contrario" que utilizaba su antecedente de 1998. Ese cambio parece ser
anodino pero, en definitiva, es lo que autorizaba a que las partes pudiesen
pactar una suerte de plazo de gracia para el cumplimiento pues, en virtud de
un pacto que previese la resolución v.gr. a las 48 hs. de recibida la
comunicación, se podía otorgar otro plus para viabilizar el cumplimiento(116),
en un todo de acuerdo con el principio de conservación del contrato. La
supresión de ese texto podría hoy poner en duda la posibilidad de que las
partes puedan resolver en otro momento que no sea la recepción de la
comunicación. No obstante la supresión en el pacto comisorio expreso toda
la regulación queda al arbitrio de la previsión de las partes y las reglas que
contiene le art. 1086 sólo operan en subsidio de lo acordado.

§ 83. PACTO COMISORIO TÁCITO, O CLÁUSULA RESOLUTORIA

TÁCITA

667. Cláusula resolutoria implícita (pacto comisorio tácito)

a) Concepto. Origen

Tal como se expresó al explicar el concepto del pacto comisorio expreso,

en el antiguo derecho francés se extendió el uso del pacto
comisorio expreso a grado tal que se convirtió en cláusula de estilo y el
derecho consuetudinario terminó por sobreentenderla en todos los contratos
sinalagmáticos: aun cuando las partes no se hubieran explicado al respecto
la condición resolutoria, de expresa que debía ser en Roma, se había
convertido en tacita; se la sobreentendía(117).
Tal el origen del pacto comisorio tácito (cláusula resolutoria implícita) en
derecho francés, de donde pasó a varias legislaciones nacionales y a
nuestro —hoy derogado— Código de Comercio (art. 216). Luego la reforma
de la ley 17.711 introdujo el pacto tácito transcribiendo la misma norma del
Código comercial en el art. 1204 del Código Civil.
b) Denominación

El instituto se conoce como pacto comisorio tácito, cláusula resolutoria

tácita, o —impropiamente— como condición resolutoria implícita. No es
condición resolutoria porque no opera ipso jure.

c) Antecedentes de las normas involucradas

Hoy, en el Código Civil y Comercial de la Nación el instituto opera a

través de dos artículos, los arts. 1087 y 1088.
El primero dispone "Art. 1087. Cláusula resolutoria implícita. En los
contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo
dispuesto en los arts. 1088 y 1089".
Es trascripción del art. 1053 del Proyecto de Código Civil de 1998 que
también remitía a los dos artículos siguientes, 1054 y 1055.
Recibe la disposición de la primera oración del art. 1204 del Código
derogado, en la redacción de la ley 17.711 que a su vez recibió la del art.
216 del derogado Código de Comercio.
Este artículo —1087— remite a lo dispuesto en los dos artículos
siguientes, el 1088 y el 1089 cuyo epígrafe es "Resolución por ministerio de
la ley"; sin embargo su fuente, el art. 1053 de 1998, no remitía al art. 1056
"Resolución por ministerio de la ley" sino únicamente a los arts. 1054
"presupuestos de al resolución" y 1055 "requerimiento".
Pero el núcleo del instituto está en el art. 1088 del Código Civil y
Comercial de la Nación que dispone "Presupuestos de la resolución por
cláusula resolutoria implícita. La resolución por cláusula resolutoria
implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe
privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a
esperar en razón del contrato;
 b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la
resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor
de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación,
resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno
derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario
si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la
parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el
cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial
del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es
recibida por la otra parte"(118).
La norma proviene de los arts. 1054 y 1055 del Proyecto de Código Civil
de 1998. Los dos primeros incisos corresponden al art. 1054 que expresa:
"Art. 1054.— Presupuestos de la resolución. Para que proceda la resolución
del contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita: a)
El incumplimiento debe ser significativo. Si es parcial, debe privar
sustancialmente a la parte de lo que razonablemente tenía derecho a
esperar en virtud del contrato. Esta última regla se aplica al incumplimiento
de alguno de los varios interesados que integran una misma parte; de
alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un contrato de
ejecución permanente. b) La parte incumplidora debe estar en mora".
La referencia al incumplimiento significativo y el dimensionamiento
del incumplimiento parcial es resuelta por el Código con una remisión a lo
dispuesto en el art. 1084, aunque reitera innecesariamente el contenido
del inc. c) de dicho art. 1084.
El concepto de incumplimiento esencial, sea total o parcial, sustituye
al incumplimiento significativo en la redacción del Proyecto de 1998.
El Código rechazó la oración del art. 1054 que preveía "Esta última regla
se aplica al incumplimiento de alguno de los varios interesados que integran
una misma parte; de alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un
contrato de ejecución permanente".
El inc. c) del art. 1088 es el art. 1055 del Proyecto de Código Civil de
1998 para la República Argentina que propone: "Art. 1055.—
Requerimiento. Para que se produzca la extinción total o parcial del contrato
por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita la parte no incumplidora
debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la
resolución total o parcial del contrato, que cumpla en un plazo no menor de
quince (15) días, salvo que de los usos, o de la índole de la prestación,
resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno
derecho al vencimiento de dicho plazo.
 Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para
el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no
cumplir, o si el cumplimiento o la interpelación resultan imposibles. En tales
casos la resolución total o parcial del contrato se produce cuando la parte
no incumplidora la declara y comunica esa decisión a la otra parte".
De este antecedente, el Código suprimió la referencia a la interpelación y
sustituyó el alcance recepticio de la comunicación para adecuarlo al resto
del articulado del Código.
El art. 1088 recibe con variantes la regla del art. 1204 del Código Civil
luego de la reforma de la ley 17.711, y del art. 216 del Código de Comercio,
ambos derogados.
El Código originario redactado por VÉLEZ SARSFIELD disponía lo contrario
que el Código de Comercio que cronológicamente le precedía, hasta que
la ley 17.711 emparejó los textos sobre la base del art. 216.

668. Aplicación a los contratos bilaterales

Igual que en el art. 1204 del Código Civil recientemente derogado y en el
art. 216 del también derogado Código de Comercio, el pacto comisorio
tácito sólo es aplicable a los contratos bilaterales es decir sinalagmáticos
perfectos, con prestaciones recíprocas(119).
Tanto el derogado art. 216 del Cód. de Comercio como el posterior art.
1204 del Código Civil derogado habilitaban el instituto para los contratos con
prestaciones recíprocas.
"¿Qué ha querido decir la ley con esta expresión?
Venida del nuevo art. 216 del Cód. de Comercio, y a través de él del art.
1453 italiano, se presenta ante nuestra doctrina como un enigma.
La expresión italiana "contrattti con prestazioni corrispettive" ha sido
traducida por la de "contratos con prestaciones correspectivas" y con la
traducción hemos heredado un problema interpretativo sobre el cual la
doctrina del país de origen no se ha puesto todavía de acuerdo"(120).
SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ(121)explican las diferentes tesis esbozadas(122):
"a) Según unos(123), en sentido coincidente con el que se viene de apuntar,
con la expresión se alude a los contratos bilaterales, tal como ellos son
definidos en nuestro art. 1138, pero el cambio de terminología presenta la
ventaja de evitar la confusión que deriva de clasificar los actos jurídicos en
unilaterales y bilaterales, y los contratos también en unilaterales y
bilaterales(124); b) sostienen otros que la equivalencia de los términos es con
los contratos onerosos definidos en el art. 1139(125); c) un tercer bloque
de autores afirma que vale algo menos que la de contratos onerosos, pues
deben excluirse los aleatorios(126); d) otro sector está formado por quienes
sostienen que equivale a algo más que a contrato bilateral,
debiendo incluirse en ella también a los sinalagmáticos imperfectos(127); e)
no faltan quienes pretenden configurar una categoría autónoma(128); f)
finalmente un último sector está constituido por quienes consideran que 'hay
prestaciones recíprocas, siempre que haya atribuciones recíprocas, aunque
estas atribuciones no consistan en obligaciones'(129)".
Así las cosas, resulta propicio que el Código Civil y Comercial de la
Nación —bien o mal— haya decidido legislativamente la cuestión. En el
Código vigente no cabe duda alguna que como lo expresa su art. 1087 la
cláusula resolutoria implícita sólo se aplica a los contratos bilaterales —
sinalagmáticos perfectos o sinalagmáticos genéticos— y en razón de
la existencia de obligaciones recíprocas(130), en todas las situaciones que no
tengan otra previsión expresa (V. art. 1089).
Quedan, por ende, excluidos los unilaterales onerosos aunque tengan
prestaciones recíprocas porque no están comprendidas en la pauta legal del
artículo(131).
Los gratuitos están excluidos de la aplicación de esta norma(132), pero no
los aleatorios(133).

669. No se admite en los contratos unilaterales

Refiere JOSSERAND en relación al pacto comisorio en el Código Civil
francés "Por el contrario, hay en ciertos autores tendencia a extender el
campo de la lex commissoria hasta los contratos unilaterales, al menos
respecto a los que se forman re, en el sentido que, según ellos, el autor de
la prestación tendría derecho a reclamar su restitución desde el momento
en que el deudor, es decir, el accipiens, no ejecute sus obligaciones; por
ejemplo, un prestamista podría exigir por anticipado la restitución del capital
prestado si el prestatario no pagara exactamente los intereses estipulados.
Pero esta opinión choca con la tradición que le es contraria, y con el texto
del art. 1184, § 1 que limita el campo de la resolución a los contratos
sinalagmáticos (es cierto que algunos tratan de descubrir en el préstamo
a interés los elementos y el mecanismo de una operación bilateral) y
finalmente con la comprobación de que la ley de interdependencia
contractual, que está en el fondo de la teoría del pacto comisorio, es extraña
a los contratos unilaterales, pues estos actos no producen obligaciones más
que de un solo lado"(134).
La posición a la que se hace referencia es la de PLANIOL y RIPERT(135).
En todo caso, para los supuestos excluidos de esta norma subsiste la
posibilidad de incorporar una cláusula resolutoria expresa (art. 1086).

670. Su aplicación a los contratos plurilaterales

Para los plurilaterales —afirma SÁNCHEZ HERRERO en su enjundiosa
obra— si existe un régimen especial se aplica el del tipo contractual. Si
no existe, la aplicación del pacto comisorio legal afecta sólo al vínculo de la
parte incumplidora, pero deja subsistentes los restantes vínculos(136) salvo
que con los restantes no se logre satisfacer la causa del contrato. Cabe
remitir a lo expuesto en ocasión de tratar la formación del contrato
plurilateral.

671. Su aplicación a los contratos extintivos

Un enfoque interesante que propone SÁNCHEZ HERRERO, es dilucidar si
los contratos extintivos (transacción, distracto, etc.) quedan encuadrados
dentro de la cláusula resolutoria implícita.
Establecido que son contratos (arts. 957 y 1641), sin embargo concluye
que "no son bilaterales ni unilaterales dado que estas dos últimas categorías
se predican respecto de los contratos que dan origen a obligaciones, no de
los que se limitan a extinguirlas. Queda resuelto, así, su encuadre frente al
nuevo Código Civil y Comercial: no se pueden resolver en virtud de la
facultad resolutoria legal, dado que está sólo se aplica a los contratos
bilaterales(137)".

672. Requisitos de procedencia de la cláusula resolutoria implícita

La procedencia de la cláusula resolutoria implícita requiere: a) que el
contrato sea bilateral; b) que medie incumplimiento total o parcial en los
términos del art. 1084; c) que el deudor este en mora; d) que el acreedor no
esté en mora; e) que el acreedor intime al deudor a cumplir en un plazo no
menor de 15 días bajo apercibimiento expreso de resolver total o
parcialmente el contrato.
Es lo que surge de los arts. 1084, 1087 y 1088 del Código Civil y
Comercial de la Nación. El art. 1088 dispone "Presupuestos de la resolución
por cláusula resolutoria implícita. La resolución por cláusula resolutoria
implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe
privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a
esperar en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la
resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor
de QUINCE (15) días, excepto que de los usos, o de la índole de la
prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce
de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es
necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la
parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el
cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial
del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es
recibida por la otra parte".
Ut supra se trató lo concerniente al carácter bilateral del contrato a
resolver. A continuación se desarrollan los restantes requisitos.
673. El incumplimiento debe ser esencial, total o parcial
El tema ya ha sido tratado ut supra. La resolución sólo procede ante
un incumplimiento esencial, es decir un cumplimiento relevante.
No insignificante(138).
El incumplimiento no es esencial o significativo si no recae sobre una
obligación principal del contrato, es decir una prestación cuya obtención
haya sido la causa en la celebración del contrato por parte del acreedor(139).
Con el mismo alcance se expiden el art. 7.3.1 de los Principios de
UNIDROIT; el art. 49.1 de la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías y el art. 1054, inc. a) del
Proyecto de Código Civil de 1998.
Sin embargo, si aun recayendo sobre una prestación principal
el incumplimiento no es total sino defectuoso o meramente parcial, si no es
esencial no alcanza para habilitar la resolución por el pacto comisorio tácito.
El requisito es de un incumplimiento esencial y lo es aquel que obsta a que
la parte acreedora reciba lo que sustancialmente tenía derecho a esperar en
razón del contrato o como expresa el inc. c) del art. 1084, si
"el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente
tiene derecho a esperar".

674. El deudor debe estar en mora

A ese requisito se refiere expresamente el inc. b) del art. 1088. El
ejercicio de la cláusula resolutoria implícita, o pacto comisorio tácito,
requiere que el incumplidor esté en mora(140).
Este recaudo era también requisito inexcusable para la aplicación
del instituto en el art. 1054, inc. b) del Proyecto de Código Civil de 1998.
a) Intimación a resolver en las obligaciones con mora automática o con
plazo tácito

En principio la mora es automática y se produce por el mero transcurso

del tiempo establecido para el cumplimiento de la prestación (art. 886 del
Código Civil y Comercial de la Nación).

b) Intimación a resolver en las obligaciones sin plazo (con plazo

indeterminado)

Sin embargo también existen excepciones a esa regla en la que la mora

no es automática. Son los supuestos previstos en el art. 887 del mismo
Código que dispone "Excepciones al principio de la mora automática. La
regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones:
a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado,
pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación,
en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el
juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve
que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las
acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor
queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación.
En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado
propiamente dicho, se considera que es tácito".
En los casos del art. 887 se mantiene la discusión sobre si es necesario
previamente constituir en mora al deudor o si la intimación del art.
1088, inc. c) equivale a ello y la torna innecesaria.
LAVALLE COBO refiere tres posturas al respecto, que aplicadas al presente
Código podrían sostener: a) la intimación del pacto comisorio (art. 1088)
también sirve para constituir en mora(141); b) como el art 1088 exige que el
deudor se encuentre previamente en mora, se debe constituir en mora con
anterioridad conforme a las pautas del art. 887(142); c) Se pueden acumular
ambas intimaciones pero cuidando que la del art 1088 no se vea recortada
por la del art. 887, es decir que la del art. 1088 recién empiece a correr una
vez operado el efecto de la del art. 887(143).

675. Legitimación activa para resolver por incumplimiento. El acreedor

no debe estar en mora
Como se expuso ut supra el Código vigente modificó la redacción del
Proyecto de 1998 que hacía expresa referencia a que el legitimado era la
"parte que no ha incurrido en incumplimiento". En cambio, la ley vigente sólo
se refiere a "una parte" sin hacer mención expresa de que tal parte no debe
ser incumplidor de su obligación.
Conforme a la regla del vigente art. 1083 sólo puede resolver
por incumplimiento quien no está en mora en el cumplimiento de su
prestación(144), es decir el "acreedor insatisfecho de la obligación" y "parte
cumplidora de las obligaciones a su cargo pues de otro modo no podría
reclamar ni la ejecución"(145) "ni la resolución" (art 1204, 4º párrafo del Cód.
derogado).
Es la conclusión unánime de la doctrina(146).
En el Código derogado regía la regla del art. 510 que expresaba "En las
obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el
otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva.
Dicha regla —que el moroso no puede constituir en mora— surge hoy del
art. 1031 y más especialmente del art. 1078, inc. c) aunque la diferencia con
el derogado art. 510 sigue siendo que éste estaba previsto como un
presupuesto para la constitución en mora mientras que el derogado art.
1201 y los vigentes arts. 1078, inc. c) y 1031 apuntan más a una excepción
que debe oponerse por la contraparte.
Debe analizarse especialmente los casos en los que es el acreedor quien
tiene al otro contratante en una relación de subordinación contractual y a
través de ella obstaculiza con su propia conducta el cumplimiento del
deudor, como puede ocurrir en los contratos de agencia, concesión
o franchising(147).
676. Incumplimiento parcial de ambas partes. Mora recíproca de ambas
partes
Puede ocurrir que ambas partes estén incursas en incumplimientos
parciales y recíprocos(148)—mora recíproca— en cuyo caso no procede la
aplicación de pacto comisorio alguno sea expreso, sea tácito(149).
Si ambas partes están en mora no puede resolverse por incumplimiento,
pero si por distracto mediando la conformidad de todos las partes
contratantes.

677. Debe intimarse a cumplir bajo apercibimiento de resolver el

contrato
La exigencia del requerimiento obedece al principio de conservación de
los actos jurídicos, y compensa el carácter extrajudicial del instituto
resolutorio.
El acreedor insatisfecho debe requerir al deudor incumplidor que cumpla
su prestación bajo apercibimiento de resolver el contrato. Este recaudo legal
avalado por la doctrina(150) también se exigía en el derogado art. 1204 del
Cód. Civil y en el art. 216 del igualmente derogado Código de Comercio.
Concurren en tal exigencia también el art. 1454 del Código Civil italiano y
el art. 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998, y el art. 8:106 de los
Principios del Derecho Europeo de los Contratos elaborado para la UE por
la Comisión presidida por el Prof. Ole LANDO y entre muchos otros cuerpos
normativos el Proyecto de Puerto Rico(151).
El requerimiento es un acto jurídico unilateral y recepticio(152) vinculado al
que se explicó en oportunidad de la extinción por declaración uniateral de
una de las partes, aunque difiere en que en la comunicación recepticia del
art. 1077 no hay intimación alguna, lisa y llanamente se resuelve o rescinde
o revoca, y por ende, tampoco hay plazo alguno para cumplir.
 Aunque no se requiera expresamente, la prudencia aconseja hacerlo por
escrito y con prueba de la recepción por el deudor.

678. La intimación a cumplir debe ser expresa

El apercibimiento debe ser expreso —dispone el inc. c) del art. 1088—
pero el requerimiento o intimación a cumplir también debe serlo. No basta
una mera exhortación a cumplir, pues si bien no es requerible ninguna
fórmula sacramental(153) la vaguedad de sus términos tornan ineficaz al
requerimiento(154).
El requerimiento o la intimación a cumplir también deben ser fehacientes
como lo exige el art. 1086 para la cláusula resolutoria expresa o pacto
comisorio expreso. Esa exigencia ya estaba en el 3º párrafo del art. 1204
del Código derogado y se repite ahora en el art. 1086 de donde se extiende
al art. 1088.
Fehaciente, significa que debe hacer fe de la voluntad en él expresada lo
que se logra v.gr. mediante una carta documento o un telegrama regido por
la ley 750 y 1/2, o una comunicación notarial en los términos del art. 12 de
la ley 12.990.
El carácter recepticio conduce a que el requerimiento deba dirigirse al
domicilio del deudor, al especial contractual si lo hay o, en su defecto, al
general real.

679. Contenido de la intimación a cumplir o requerimiento

El requerimiento debe contener:
a) La individualización del contrato y la prestación incumplida, lo cual
parece muy necesario si se trata de partes con múltiples relaciones
contractuales.
b) La intimación a cumplir.
 c) El otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento(155) que por
regla no debe ser inferior a los 15 días, contados civilmente desde la
recepción del requerimiento por el deudor. Si se omite establecer un
plazo —nuevamente el principio de conservación de los actos jurídicos, en
este caso el requerimiento— debe entenderse que rige el plazo de quince
días(156).
d) El apercibimiento expreso (inc. c] del art. 1088) de resolver si cumplido
el plazo se mantiene el incumplimiento o se cumple en forma defectuosa o
parcial dentro del plazo. Este requisito se considera esencial por parte de la
doctrina(157) y la jurisprudencia(158) porque sin su concurrencia la
mera existencia de la norma legal no permite inferir la voluntad de resolver
por parte del acreedor en caso de continuar el incumplimiento y vencido el
plazo de gracia.
e) La exigencia de pagar intereses o resarcir daños y perjuicios, o la
reserva de hacerlo(159).

680. Plazo de gracia para evitar la resolución.

El plazo es el mismo previsto en el art. 1204 del Código derogado: uno
no inferior a quince días(160). Sin embargo, como la propia norma vigente lo
establece el plazo puede reducirse si de los usos o de la índole de la
prestación resulta procedente uno menor. Es tradicional considerar que la
obligación de restituir cosa mueble (no dificultosa de trasladar) no requiere
tanto tiempo, aunque sí podría necesitarse si se trata de una cosa mueble
de gran dificultad de traslado.
Si se invocan los usos comerciales deberán demostrarse si su existencia
es controvertida.
El acuerdo previo entre las partes no autoriza a soslayar el plazo legal.

681. Modificación unilateral del plazo otorgado

 Es discutido si una vez establecido el plazo en el requerimiento, el
acreedor puede modificarlo(161).
La solución razonable es que no podría acortarlo —aun si con ello no
transgrede el plazo mínimo de quince días— si ya operó el carácter
recepticio de la comunicación recibida; en cambio no parece haber
ningún inconveniente en prolongar el plazo otorgado para el
cumplimiento aun habiéndose establecido uno menor en el
requerimiento(162) pues proceder así satisface el principio de conservación
del contrato.
El tema adquiere relevancia si el acreedor intimó por un plazo menor al
de quince días y luego decide ampliarlo a quince días o más.
Todo dependerá de la validez del primer plazo, es decir si realmente
estaba habilitado un plazo menor a quince días por los usos o la índole de la
prestación. Si no lo estaba sólo servirá el segundo requerimiento, que, en tal
caso no sería una ampliación sino el único requerimiento válido.
Por el contrario, si estaba justificado un plazo inferior a quince días y
luego el acreedor lo amplia no parece haber inconveniente alguno porque —
como ya se expresó— eso encuentra sustento en el principio de
conservación de contrato.
Otro enfoque(163) hace valer directamente el plazo mínimo legal de quince
días en caso que el acreedor otorgue un plazo menor indebidamente por no
concurrir ninguna de las circunstancias que lo autorizan (uso o índole de la
prestación).

682. La resolución puede ser total o parcial

Surge de la regla del art. 1083 que también prescribe que la opción entre
la resolución total o parcial es excluyente de modo que optando por una
luego el acreedor no podrá volver sobre sus propios pasos y pretender optar
por la otra.
En algún caso la resolución parcial parece más adecuada v.gr. en un
contrato de suministro.
Como no hay mora sin exigibilidad, la existencia de la mora excluye la
posibilidad de reclamar la parte pendiente de la prestación no exigible(164).
 Las prestaciones parcialmente cumplidas no se resuelven y quedan
firmes(165).

683. La resolución procede en forma extrajudicial o en sede judicial

El instituto no requiere actuación judicial alguna. La resolución
es extrajudicial(166), aunque en caso de controversia no hay más remedio
que recurrir a la decisión judicial(167).
No cabe duda que la resolución también puede promoverse en sede
judicial(168).
Pese a que la norma autoriza la resolución extrajudicial, si el acreedor
decide soslayar el requerimiento extrajudicial(169) también puede resolver en
sede judicial sin necesidad de otorgar plazo alguno(170).
Igualmente, si el requerido cuestiona la resolución, el
acreedor insatisfecho no obstante deberá demandar para reclamar el
cumplimiento o el resarcimiento(171).

684. Supuestos en los que la intimación a cumplir, o requerimiento, no

es necesaria
El art. 1088, inc. c) prescribe que el requerimiento es innecesario si a) ha
vencido un plazo esencial para el cumplimiento, b) la parte incumplidora ha
manifestado su decisión de no cumplir, o c) el cumplimiento resulta
imposible.
La primera situación debe concordarse con el inc. b) del art. 1084. Se
trata del supuesto en que el cumplimiento temporáneo es esencial, por lo
que habiéndose incumplido, resulta claro que otorgar un plazo de gracia
para el cumplimiento es inconducente pues en caso de producirse sería
irrelevante por insatisfactorio. Exigir el requerimiento en tal caso sería lo que
calificaron como "homenaje a un ritualismo perimido"(172). En tal supuesto lo
prescindible no es el requerimiento sino el plazo de gracia.
 El segundo caso es aquel en el que el deudor manifiesta expresamente
su voluntad de incumplir definitivamente su prestación lo que configura dolo
como incumplimiento voluntario de las obligaciones a su cargo, y lo
constituye en automora(173).
Frente a la seriedad del anuncio efectuado por el deudor, con las notas
de seriedad y definitividad, carece de exigibilidad tanto el requerimiento a
cumplir(174) como el otorgamiento de plazo alguno para el
cumplimiento(175) como lo resolvió la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires en 1979(176).
Por fin, el tercer supuesto es aquel en el que el cumplimiento se ha
tornado imposible. Como se advierte, este supuesto en realidad también
comprende al anterior. Si por su aplicación se resuelve directamente, el
deudor tiene, desde luego, la posibilidad de invocar y demostrar la
concurrencia de una casual exculpatoria como el caso fortuito o la fuerza
mayor.

685. Purga de la mora

El deudor intimado al cumplimiento puede cumplir dentro del plazo de
gracia. Pero tal cumplimiento, desde luego, no lo libera de la carga de los
perjuicios ya generados por el retardo, de modo que con el cumplimiento
deberá acompañar el resarcimiento de los daños y perjuicios moratorios
o intereses moratorios si la deuda es de dinero en caso que haya sido
reclamado.
A su vez, el art. 1078, inc. f) in fine, dispone: "Pero, en los casos en que
es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda
por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir
hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento" es lo que ocurre en la
cláusula resolutoria implícita, para la situación que se señala.

686. Cursos de acción que puede asumir el acreedor. Jus variandi

 Si el deudor decide no cumplir, vencido el plazo de gracia extrajudicial, el
requirente puede demandar el cumplimiento con el resarcimiento de daños
moratorios, o la resolución más el resarcimiento de daños, como pretensión
principal, o el cumplimiento con la resolución en subsidio(177).
El inc. e) del art. 1078 autoriza al que tiene derecho a extinguir el
contrato a optar por exigir su cumplimiento y la reparación de daños.
Si opta por el cumplimiento, podrá, no obstante, luego reclamar
la extinción.
Incluso habiendo deducido la demanda judicial por cumplimento, será
válida la pretensión de resolver efectuada en subsidio, o lisa y llanamente,
la posibilidad de modificar la demanda antes de trabar la litis. Si el
demandado resiste la acción de cumplimiento, aun así puede el
demandante desistir de la acción por cumplimiento e iniciar una nueva
demanda por resolución.
Inversamente, según el inc. g) del mismo art. 1078, la pretensión
judicial —no la extrajudicial— de extinguir obsta a la posterior pretensión por
cumplimiento, aunque no haya sentencia declarado extinto el
contrato, excepto que haya sentencia rechazando la demanda en cuyo
caso, sin duda, se puede reclamar el cumplimiento.
También puede ocurrir que el deudor logre rechazar con éxito la
resolución por controvertir el requerimiento defectuoso en cuyo caso el
acreedor podría demandar el cumplimiento pues al subsistir el contrato
puede exigirse la prestación(178).

687. Efectos de la cláusula resolutoria. Extinción ipso jure y ex tunc

Está regulado en los arts. 1088, inc. c) segunda parte(179) y en el art.
1079, inc. b)(180) del Código Civil y Comercial de la Nación.
Al vencimiento del plazo —en caso de subsistir el incumplimiento— el
contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de actividad ni
declaración judicial alguna(181). Eso significa que se extingue por
mera autoridad del acreedor(182).
El efecto opera ipso jure porque no requiere de acto complementario
alguno, pero la resolución se produce retroactivamente al momento de la
mora que es anterior al del requerimiento(183). Esto surge del inc. b) del art.
1079. Debe recordarse que durante el plazo de gracia el deudor ya está en
mora, por eso si cumple luego de recibido el requerimiento deberá resarcir
el perjuicio moratorio". Pero, en los casos en que es menester un
requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin
haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el
vencimiento del plazo de emplazamiento" (art. 1078, inc. f] in fine), es lo que
ocurre en la cláusula resolutoria implícita.
El Código mejora en este aspecto al art. 1204 derogado que al referirse
al efecto que se produce en caso de mantenerse el incumplimiento por el
deudor luego de vencido el plazo de gracia utilizaba la expresión "sin más"
lo que daba pie a que pudiese considerarse —erradamente— que la
resolución era automática sin que el acreedor mantuviese la posibilidad
de exigir el cumplimiento(184).

688. Efectos de la resolución por incumplimiento en los contratos de

larga duración
Los contratos de larga duración están reglados por lo dispuesto en el art.
1011 del Código Civil y Comercial de la Nación.
También conocidos como "di lunga durata" o "contratti a lungo
termine"(185) y en el área del common law como "long terms contracts"(186).
Es el caso de los contratos de suministro (art. 1183 del Código Civil y
Comercial de la Nación), el de agencia (art. 1492), y franquicia (art. 1522),
entre otros.
La parte que decide rescindir el contrato, debe dar a la otra la
oportunidad razonable de renegociarlo para salvar las inversiones
efectuadas. Es tiempo de descuento. La obligación de renegociar, previo a
la rescisión contractual, tiene relación con la buena fe, y la equidad.
El tema central de los "contratti a lungo termine" reside principalmente en
que "su extensión condiciona a su extinción"(187).
Atilio A. ALTERINI explica las consecuencias del pacto comisorio en los
contratos de larga duración señalando que: "Si la obligación es susceptible
de cumplimiento parcial, las prestaciones cumplidas quedarán firmes. Va de
suyo que si fue hecha la contraprestación parcial, nada se debe; y que si a
pesar del cumplimiento parcial no hubo contraprestación, quien resuelve
debe pagar la contraprestación parcial pendiente... En cambio, si la parte
que resuelve el contrato es deudora de una obligación indivisible, la
resolución alcanza también a las prestaciones parciales realizadas por
el incumplidor, las que deben restituirse(188).

689. Resolución por ministerio de la ley

No en todos los casos de resolución es necesario recorrer el
procedimiento del art. 1088.
El art. 1089 excluye expresamente los supuestos de resolución por
ministerio de la ley. La norma prescribe: "Resolución por ministerio de la ley.
El requerimiento dispuesto en el art. 1088 no es necesario en los casos en
que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del
contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales".
Su previsión es la del art. 1056 del Proyecto de Código Civil de 1998 que
reproduce casi textualmente.
El Código de VÉLEZ preveía además de la regla del art. 1204 una serie
de preceptos en los que se aplicaban reglas particulares o directamente no
se aplicaba el pacto comisorio tácito.
Muchos de ellos han desaparecido en el Código vigente, tales los
supuestos de prenda (arts. 3222 y 1203 del Código histórico), anticresis
(arts. 3251 y 3252 íd.), venta de cosas muebles (arts. 1374 y 1376 íd.).

690. Es innecesario el requerimiento si la resolución unilateral está

autorizada por la ley
Este precepto excluye del ámbito de aplicación del requerimiento referido
en el art. 1088 a los supuestos en los que la ley autoriza a una de las partes
a resolver unilateralmente(189).
 Es el caso del desistimiento unilateral de la obra por parte del locatario
de obra (art. 1261), el contrato de cuenta corriente bancaria (art. 1404) y en
el contrato de comodato (art. 1539 y 1541), la revocación del mandato
(art. 1331) y todo los supuestos de desalojo en la locación de
cosas(190)excepto el desalojo por falta de pago que se referirá
seguidamente.
La norma también hace referencia a supuestos especiales. En tal ítem
cabe incorporar el supuesto de desalojo por falta de pago de dos períodos
consecutivos de alquiler en el caso de tratarse de un inmueble destinado a
vivienda el art. 1222 del Código como modo de extinción del contrato de
locación de cosas. Para tal situación el Código prescribe una intimación al
pago previo a la interposición de la demanda judicial para recuperar la
tenencia en la que el plazo de gracia es de diez días.
Cabe destacar que en la propuesta originaria a la Comisión del dec.
191/2011 no se contempló ex profeso la intimación previa a la demanda de
desalojo por falta de pago del art. 5º de la ley 23.091 porque en la práctica
si es omitida, los jueces la consideran suplida por el traslado de la
demanda, en vez de retrotraer el proceso(191).
En alguna oportunidad se consideró erróneamente que el contrato título
del derecho real de usufructo no era susceptible de resolución por vía del
pacto comisorio tácito(192).

§ 84. ADECUACIÓN O RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR QUIEBRE

DE SUS BASES OBJETIVAS

691. Quiebre de las bases objetivas del contrato

En algún caso cumplir a rajatabla lo acordado en el marco de un contrato
conduce a un resultado disvalioso por haberse quebrado las bases fácticas
que sustentan el contrato(193).
 Si ese cambio objetivo afecta sólo el valor de las prestaciones pactadas
el contrato se corrige o se resuelve por concurrir excesiva onerosidad
sobreviniente. Es el caso de la teoría de la imprevisión prevista por el art.
1198 del Código Civil y recibida con algún cambio por el art. 1091 del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.
La pérdida del valor adquisitivo de la moneda producida y proporcionada
por el Estado para favorecer el intercambio de bienes y servicios, constituye
la fuente casi exclusiva de aplicación de este instituto; sea que se produzca
por una devaluación decretada por el Estado, sea por la inflación que
socava el valor de la moneda y cuyo responsable último también es el
Estado.
Pero el equilibrio del valor de las prestaciones no es la única base
objetiva tenida en cuenta al contratar. ¿Qué ocurre cuando la ruptura de la
base objetiva del contrato se produce en otro elemento ajeno a las partes
que no sea el valor las prestaciones?
La respuesta proviene del instituto conocido como "frustración de la
causa fin del contrato", que recibe su primera sanción legislativa en nuestro
medio en el art. 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación(194).
En el contrato en el que se frustra la causa fin del contrato, el
cumplimiento es posible pero efectuarlo no proporcionan a la parte la
satisfacción del interés que tuvo en cuenta al celebrarlo y que era conocido
y aceptado por la otra parte del contrato, y ello sucede en forma ajena a la
voluntad de ambas partes.
El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la figura por primera
vez en la legislación argentina en el art. 1090.

692. Antecedentes y fuentes del instituto en el Código Civil y

Comercial
El instituto no existía en el Código Civil histórico, aunque su utilidad hizo
que se invocase y aplicase con alguna frecuencia en la jurisprudencia y la
doctrina a través de la teoría de la causa fin contenida en los arts. 500, 501,
502 y particularmente en el ámbito del contrato de locación en los arts.
1522, y 1604, del Código Civil derogado.
 Recién se propició su incorporación legislativa en el art. 943 del Proyecto
de 1987, sancionado por ley 24.032 y vetada por Dec. 2719/1991, de donde
paso a los proyectos de 1993, el del PEN (art. 1204) y el de la Comisión
Federal de la Cámara de Diputados (art. 1200) y de allí al
precedente inmediato que es el art. 1059 del Proyecto de Código Civil de
1998 que expresa: "Art. 1059.— Frustración de la finalidad. Conforme a lo
previsto en el art. 259 la frustración definitiva de la finalidad del
contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión, si tal
frustración proviene de una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y la alteración
sobreviene por causas ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido
por la que es afectada. La rescisión es operativa cuando esta parte
comunica su declaración extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria se aplica el inc. b) del art.
1057".
En el Fundamento n. 259 del Proyecto de 1998, "Frustración de la
causa", se expresó: "La causa debe existir en la formación del acto jurídico
y durante su celebración, y subsistir durante su ejercicio.
La alteración sustancial de las circunstancias que existían al tiempo de la
celebración priva de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la
satisfacción de un interés que presupone ostensiblemente la subsistencia
de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecución.
La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto.
Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación; si el acto es un
contrato se aplican los arts. 1059 y 1060".

693. Recepción legal de un instituto conocido

Igual que sucedió en 1968 con la ley 17.711, el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación otorga carácter normativo a algunos institutos
ya investigados por la doctrina y aplicados por la jurisprudencia.
En particular, el art. 1090 pasa a regular lo que según su epígrafe
denomina "Frustración de la finalidad". La norma expresa: Art. 1090.
Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del
contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su
causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y
que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es
operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si
la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si
se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de
ejecución es esencial".
Más ajustado al instituto es denominarlo "Frustración de la causa fin del
contrato"(195), denominación que lo conecta directamente con la existencia
y exigencia de la causa fin del contrato sea en su origen, sea en su
cumplimiento. A partir de la recepción del precepto pasa a tener valor legal
la exigencia de causa fin para otorgar validez a la celebración del contrato y
para otorgarle plena eficacia a la época de su cumplimiento.
La causa fin no sólo deberá concurrir al inicio del contrato sino que
deberá mantenerse durante toda la relación contractual y hasta la
producción de sus efectos(196). Que tal requisito sea exigido en
ambos instancias resulta del art. 1013 que expresa: "Art. 1013. Necesidad.
La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración
y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los
casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato". Si la causa fin se
frustra antes del cumplimento de las prestaciones se está en el último
supuesto previsto en el art. 1013, la extinción del contrato.

694. Origen del instituto en el derecho inglés

a) Situación anterior a los "casos de la coronación"

Aunque el Derecho Privado y el de los contratos, sin duda, es hijo del

derecho romano, la frustración de la causa fin del contrato no se vincula en
forma alguna al derecho romano.
Ambos institutos referidos son de origen ajeno al derecho romano y de
creación posterior. La excesiva onerosidad sobreviniente es obra de
canonistas y postglosadores(197), en cambio, la frustración de la causa fin del
contrato no se vincula en forma alguna al derecho romano.
Nace a principios del siglo XX en forma coetánea al surgimiento del
abuso del derecho en Francia, en la jurisprudencia inglesa con los
conocidos como "casos de la coronación".
El tema empezó a desarrollarse varios siglos antes. Concretamente en la
causa "Paradine vs Jane" del año 1647 se trató de un locatario que debió
pagar el alquiler pese a haber sido privado de la tenencia por un enemigo
del Rey pues el inmueble había quedado situado en territorio en el que el
Rey carecía en los hechos de autoridad.
Entonces se dijo que si la relación jurídica es de origen legal y no se
puede cumplir por circunstancias insuperables, es la propia ley la
que exonera de responsabilidad al deudor de la prestación, pero que si el
origen de la obligación es contractual el deudor debe responder de cualquier
manera por no haber previsto la cláusula de exoneración de
responsabilidad. Se reconocía —en definitiva— el caso fortuito y la fuerza
mayor como supuestos que liberaban al deudor del cumplimiento de la
prestación debida, pero esa exoneración de responsabilidad no se admitía
en el campo de las obligaciones de origen contractual(198).
Resultaba evidente la "inflexibilidad en punto al cumplimiento del
contrato"(199), pues lo pactado debía cumplirse indefectiblemente,
"cualquiera sea el acontecimiento o situación" que pueda invocarse.
Eso fue en 1647. En 1863 el juez Lord Blackburn resolvió la causa Taylor
vs Caldwell. Se trató del alquiler de un Music Hall para dar cuatro conciertos
entre junio y agosto de 1861, sin embargo el teatro se incendió por caso
fortuito antes de comenzar las funciones.
Era claro que en tal caso no había previsión contractual alguna que
hiciese recaer el perjuicio en ninguna de las partes contratantes.
El juez Lord Blackburn podía reiterar la conclusión de 1647 recaída
en Paradine vs Jane en el sentido que los contratos se deben cumplir a
rajatabla; sin embargo decidió que el contrato podía considerarse sujeto a
"una condición implícita" que supuestamente establecía que si la cosa
arrendada se destruía sin culpa de nadie, las partes quedaban liberadas del
cumplimiento de sus obligaciones, sin responsabilidad alguna. El locador no
proporcionaría el teatro ni el locatario pagaría el alquiler(200).
Como se advierte, es una notoria aproximación al instituto del caso
fortuito en el derecho continental, aunque a través de incorporar la ficción de
la condición implícita.
b) Los casos de la coronación de Eduardo VII (1902)

Para la coronación del futuro rey Eduardo VII se previeron como festejos
un desfile y la revista de la flota del mar que realizaría el rey a bordo de una
embarcación. Se alquilaron para el día del desfile balcones y ventanas
que —sin embargo— quedaron desiertas porque el futuro rey se enfermó y
debió postergase el desfile. Al postergarse la coronación y los festejos
algunas de tales locaciones cambiaron de fecha, pero otros contratos
desembocaron en conflictos que debieron ser resueltos por la Corte de
Apelaciones de Londres, en 1903.
Dos de tales pronunciamientos son significativos para la doctrina de la
frustración de la causa fin del contrato: "Chandler v. Webster", y a "Krell v.
Henry".
En ellos la prestación debida es de cumplimiento posible pero inútil, pues
no proporciona a una de las partes la satisfacción buscada, que es conocida
y aceptada por el otro contratante, lo que la erige en la causa fin del
contrato. El evento frustrante priva al contrato de su causa y así quiebra su
base objetiva.
En la primera de tales causas —"Chandler v. Webster"(201)— el locatario
había pagado los dos tercios del precio, cuya restitución reclamaba por falta
de "consideration"(202). A su vez el locador exigía el pago del saldo de
precio. Al desestimar la demanda y aceptar la reconvención la Corte de
Apelaciones de Londres sostuvo que "el efecto de la frustración no era
declarar la nulidad 'ab initio' del contrato, sino solamente relevar a las partes
de ulteriores prestaciones".
En el segundo caso —"Krell v. Henry"— se había alquilado una ventana
sobre Pall Mall. El locador exigía el pago del saldo de las 2/3 partes del
precio adeudado que deberían haberse pagado el mismo día en que se
anuncio la suspensión del desfile, mientras que el locatario reconvino por
restitución del tercio pagado anteriormente. Pero la solución de la Corte de
Apelaciones, al rechazar la demanda del locador y acoger la reconvención
de restitución del locatario, fue diametralmente opuesta(203).
Se concluyó que para llegar a establecer el sentido del contrato debía
analizarse que ya en el mismo anuncio puesto por el locador en la ventana
ofrecida en alquiler, surgía la finalidad del arriendo consistente en observar
el desfile real. Esa era su "consideration" —su causa en derecho
continental— que formaba parte de "la base del contrato", pues siendo
común, quedó incorporada explícitamente para ambas partes al contexto
contractual, y la no realización del desfile la frustró(204).
También la fallida revista de la flota de mar originó casos análogos y
entre ellos merece destacarse el de "Herne Bay Steamboat Co. v.
Hutton" en el que se arribó a una solución totalmente diferente(205).
El tribunal, en este caso, hizo lugar al pedido de cobro del saldo de
precio por considerar que no podía concluirse que observar la revista de la
flota de mar fuese la "consideration" común del contrato, pues los pasajeros
bien podrían realizar un crucero observando a la flota, aun sin presencia del
rey.

c) Otros casos en la jurisprudencia inglesa

Los conflictos bélicos son situaciones propicias para la aplicación de la

doctrina.
Durante la Primera Guerra Mundial se sucedieron casos vinculados al
derecho de la navegación, destaco los referidos a los buques "Tamplin" y
"Quito".
También durante la Segunda Guerra Mundial debe recordarse el caso de
Fibrosa Spolka de 1939(206). A ello debe sumarse situaciones planteadas a
consecuencia de la Guerra Civil Española, del conflicto del Canal de Suez
de 1956, y durante la guerra entre Irán e Irak en 1982.
Este último conflicto dio lugar al caso del buque Evia que involucró a la
Empresa Cubana de Fletes.
El buque "Evia" había sido fletado para embarcar en Cuba un
cargamento de cemento para su traslado a Irak. Al llegar al puerto de Irak
realizó la descarga en dos días pero no pudo dejar el puerto por causa del
conflicto armado que se desencadenó el mismo día en que concluyo la
descarga. Seis meses quedó el buque sin poder hacerse a la mar y la
mayoría de la tripulación fue repatriada. Los armadores demandaron por
cobro del flete de los seis meses pero los fletadores resistieron la demanda
sosteniendo que el contrato se había frustrado. En la instancia arbitral, y en
las judiciales que hubo, se juzgó que había concurrido un supuesto de
frustración de la causa fin del contrato que se había producido a los 12 días
de terminar la descarga, cuando ya la situación resultaba insuperable.
 Otros casos referidos a distintas embarcaciones también vinculados al
mismo conflicto bélico, concluyeron en que la frustración se produjo en
distintas fechas(207).

695. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la

legislación comparada

a) Legislaciones nacionales y sus proyectos de reforma

No son muchas las legislaciones que reciben el instituto, además de las

normas británicas ya referidas está el Código Civil de Portugal de 1966(208).
En España, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia
de Obligaciones y Contratos prevé el instituto en su proyectado art. 1213
que propone: "Art. 1213. De la alteración extraordinaria de las
circunstancias básicas del contrato. Si las circunstancias que sirvieron de
base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible
durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente
onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el
contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la
distribución contractual o legal de riesgos, no le sea
razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá
pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una
de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa
obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de
las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del
contrato".
Por el contrario en el ámbito del Borrador del Anteproyecto de ley de
Modificación del Código de Comercio en la Parte General sobre contratos
mercantiles y sobre prescripción y caducidad sólo se prevé la excesiva
onerosidad sobreviniente (art. 61). En América debo citar a Puerto Rico
cuyo Proyecto de Código Civil prevé el instituto en forma análoga a la que
ahora se recibe en el Código Civil y Comercial de la Nación(209).
La importancia de Puerto Rico en este ítem reside en que es un país de
derecho mixto que recibe un instituto de derecho anglosajón. El Estado
Libre Asociado es una especie de laboratorio científico al que pertenecen un
muy reducido grupo de países con sistema jurídico mixto en la opinión de
Vernon PALMER(210), y es el único en América en el que confluye el common
law con el subsistema continental español(211).

b) Proyectos de unificación europea

Por análogo motivo debo referir tres proyectos europeos el Contract

Code de Harvey Mc Gregor que como trabajo preparatorio de la unificación
europea de los contratos recibe la frustración sobrevenida en su regla
591(212); y el art. 102 del Proyecto de Código Europeo de Contratos de la
Academia de Iusprivatistas Europeos, de Pavía, que tengo el honor
de integrar, y también su art. 97 relativo a la excesiva onerosidad
sobreviniente. Finalmente, los Principios del Derecho Europeo de los
Contratos en su art. 6111(213).
Todos ellos buscan sintetizar instituciones del common law con las del
derecho continental romanista, y también la regla n. 6.2.1 de UNIDROIT
relativa al hardship o excesiva onerosidad sobreviniente.
Por el contrario cabe lamentar, que el Draft of Common Frame of
Reference (Borrador del Marco común de referencia para el derecho
europeo de los contratos) carezca de los dos institutos que remedian el
quiebre de la base objetiva del contrato: la excesiva onerosidad
sobreviniente y a la frustración de la causa fin del contrato(214).

696. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la

Argentina
 Cuando en 1991 se introdujo el tema de la frustración de la causa fin del
contrato en la XIII edición de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el
tema ya era conocido y valorado, habiéndose concluido que era compatible
con la teoría de la causa fin contenida en los arts. 500, 501, 502 y
particularmente en el ámbito del contrato de locación en los arts. 1522,
1604, inc. 4º y 1772, del Código histórico(215).
En dicho evento se propició la recepción legislativa del instituto lo que se
reflejó en el art. 943 del Proyecto de Reformas de 1987.
En los dos proyectos de reforma del año 1993 se incorporó el instituto, en
el art. 1204 del elaborado por la Comisión creada por Dec. 468/92; y en el
art. 1200 de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación.
Más recientemente se recibió el instituto en el art. 259 del Proyecto de
Código Civil de 1998.
Entre la doctrina de los autores hay múltiples ensayos sobre
el instituto(216).

697. Comparación con institutos análogos

Corresponde ahora comparar el instituto de la frustración de la causa fin
del contrato, con el caso fortuito, la excesiva onerosidad sobreviniente, la
condición resolutoria y el incumplimiento del plazo esencial.

a) Con el caso fortuito y fuerza mayor

Guarda una gran analogía con la frustración de la causa fin del contrato.
Sin embargo, la diferencia esencial, es que en la frustración es posible el
cumplimiento, mientras que en el caso fortuito o en la fuerza mayor es
imposible cumplir. La imposibilidad en el caso fortuito es material, fáctica.
En cambio, en la frustración de la causa fin del contrato, el hecho jurídico
que altera el contexto contractual no genera un obstáculo en el campo
fáctico sino en la volición. El acreedor deja de desear el cumplimiento
porque aun si se cumpliese, la prestación carecería del sentido buscado al
contratar. La prestación es posible pero inútil, pues, por la concurrencia del
hecho frustrante, se pierde el interés que se buscaba satisfacer al contratar.
Además, en la frustración de la causa fin del contrato, no es necesario
que concurran los seis recaudos que se exigen para la procedencia del caso
fortuito: el carácter imprevisible, inevitable, ajeno al deudor, actual,
sobreviniente, que se erige como obstáculo insuperable para el
cumplimiento; aunque algunos de tales recaudos —en realidad— son
comunes a ambos institutos.
Pero la diferencia más importante es conceptual: la frustración de la
causa fin del contrato no constituye una exoneración de responsabilidad
por incumplimiento, sino de resolución por haberse perdido la causa fin que
es un elemento esencial del contrato.

b) Con la excesiva onerosidad sobreviniente

La analogía es fuerte porque ambas instituciones surgen como remedio

para situaciones de quiebre de la base objetiva del contrato, lo que condujo
que algunos autores propiciasen la aplicación analógica de algunos de los
recaudos, por ejemplo el carácter bilateral del contrato.
Sin embargo lo primero que se advierte es que en la frustración se afecta
la causa, mientras que en la excesiva onerosidad sobreviniente sólo se
afecta la magnitud de la prestación. Se pierde la proporción entre el valor
que se esperaba pagar o recibir y el que se pretende recibir o pagar.
Mientras en la frustración del fin la prestación puede cumplirse
sencillamente, pero es inútil, en la excesiva onerosidad sobreviniente es útil
pero de cumplimiento muy gravoso.
Pero en definitiva en la excesiva onerosidad sobreviniente lo afectado es
sólo la relación entre valores económicos. Por eso es que puede inhibirse la
resolución readecuando los valores, lo que no es posible en la frustración
porque la causa concurre o no lo hace.
Aun reconociendo que ambos institutos comparten la defensa de la base
objetiva del contrato, no se ve inconveniente alguno en que la doctrina
sobre la frustración de la causa fin del contrato se aplique a un contrato
unilateral, en el que la causa común, conocida y aceptada por el otro
contratante, no parece quemerezca menos respeto que la adjunta a un
contrato bilateral.

c) Con la condición resolutoria

Comparando la doctrina de la frustración con la condición resolutoria, se

advierte que la condición —en primer lugar— es una modalidad de las
obligaciones de origen contractual, y por ende puede o no concurrir en un
contrato. No es igual con la causa fin cuya existencia es requisito para
la existencia misma del contrato.
Hay contratos con obligaciones puras y simples, sin modalidad alguna,
pero no hay contrato sin causa fin.
La condición —en segundo término— en cuanto modalidad de los actos
jurídicos, se expone en forma expresa, lo que no suele ocurrir con la causa
fin, común a la voluntad de ambas partes, que surge muchas veces de las
negociaciones precontractuales.
Finalmente, los efectos son disímiles, pues la condición resolutoria
cumplida extingue el contrato como si nunca hubiese existido, lo que no
acontece en la frustración de la causa fin del contrato que en caso de
suceder autoriza la subsistencia de los efectos cumplidos.
La confusión suele originarse en que una misma circunstancia puede
erigirse por las partes como causa fin y pactarse como condición resolutoria.

d) Con el incumplimiento del plazo esencial

También el plazo es una modalidad de la obligación contractual y puede

concurrir o no hacerlo mientras que la causa fin siempre debe existir para
que pueda haber contrato.
Hay sin embargo una diferencia más importante entre ambos institutos.
Consiste en que en caso de acordarse un plazo esencial, y no cumplirse,
no existe resolución, sino que directamente eso constituye
un incumplimiento del contrato que otorga derecho al acreedor a recibir
resarcimiento de todos los daños sufridos. En cambio, si se malogra la
causa fin antes del cumplimiento, y tal quiebre es ajeno a las partes, no
nace el derecho a resarcir(217), siempre, desde luego que se reúnan los
restantes recaudos de la frustración de la finalidad del contrato.

698. Requisitos de aplicación

Para aplicar con éxito la teoría de la frustración de la causa fin del
contrato deben reunirse los siguientes requisitos.

a) Que el contrato sea bilateral, oneroso y conmutativo

A este respecto corresponde relativizar la analogía con la excesiva

onerosidad sobreviniente.
La doctrina ha trazado un paralelismo por analogía con la excesiva
onerosidad sobreviniente en razón que ambos institutos afrontan el
desequilibrio o el quiebre de la base objetiva del contrato(218). Por ende
suele sostenerse la exigencia de que el contrato sea bilateral, oneroso y
conmutativo.
Sin embargo corresponde realizar aquí un análisis distinguiendo la
solución en el Código de VÉLEZ y en el Código Civil y Comercial de la
Nación.
En todo caso la regla residual es que debe aplicarse a todos los
contratos porque todos tienen causa fin.
Por los mismos motivos no me parece procedente exigir —a semejanza
de lo requerido en excesiva onerosidad— que el invocante este exento de
mora(219). Debo destacar en este punto que la jurisprudencia argentina al
término del período de gran inflación que cesó a principios de 1991
actualizaba obligaciones dinerarias medie o no mora del deudor.
b) También se aplica a los contratos unilaterales y a los aleatorios

No hay inconveniente alguno en que la doctrina sobre la frustración de la

causa fin del contrato se aplique a un contrato unilateral, en el que la causa
común, sea conocida y aceptada por el otro contratante, porque no parece
que tal causa merezca menos consideración que la adjunta a un contrato
bilateral. Máxime que no encuentro restricción alguna en la letra del art.
1090 del Código Civil y Comercial.
Respecto a su aplicación a los contratos aleatorios, a propia letra del art.
1198 del Código Civil de la República Argentina, y ahora la del art. 1091 del
Código Civil y Comercial de la Nación referido a la excesiva onerosidad
sobreviniente, admiten aplicar la teoría de la imprevisión a los contratos
aleatorios en la medida que la desproporción sea ajena al alea propia del
contrato.
De modo que aun manteniendo la analogía con el otro instituto referido a
la protección de la base objetiva del contrato, no cabe sino admitir que la
frustración de la causa también es aplicable a los contratos aleatorios.
Más aun, es el propio art. 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación
que al regular el instituto de frustración de la causa fin del contrato requiere
que la frustración "tenga su causa en una alteración de
carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es
afectada", expresión que no puede sino entenderse referida a su aplicación
a un contrato aleatorio.

c) Aplicación a los contratos gratuitos

Corresponde recordar que desde su recepción legislativa en el año 1968

la doctrina nacional viene señalando que no hay motivo alguno para excluir
de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos gratuitos(220),
postura que aparece ahora recibida en el art 1091 del Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación.
 Aplicando la referida analogía entre la teoría de la imprevisión y la
frustración de la causa fin, destaco que si ésta se frustra malogrando la
base objetiva del contrato, nada importa qué tipo de contrato sea, porque
todos tienen causa fin.

d) El contrato debe ser de cumplimiento diferido

El contrato debe ser de cumplimiento diferido(221), sea por tener un plazo

suspensivo, sea por ser de tracto sucesivo.
En todo caso lo requerido es que exista una ventana temporal necesaria
para que el evento ajeno a las partes pueda producirse y malogre la causa.

e) El contrato debe tener una causa fin

La aplicación de esta doctrina asume que el contrato tiene una causa fin.
El punto —la existencia de una causa fin— que podía debatirse en
el Código Civil, se encuentra decidido definitivamente en los arts.
1012 a 1014 del Código Civil y Comercial de la Nación. Es este Código si el
contrato no se celebra en concurrencia a una causa fin es inválido,
e ineficaz si teniéndola la pierde en el curso de la relación jurídica.
Sin embargo explicar en qué consiste la causa fin es muy complejo,
porque derivaría invariablemente en la necesidad de distinguir la causa fin
del objeto del contrato, para acabar irremediablemente en dos posturas
marcadamente diferenciadas: causalismo o anticausalismo, según se
admita o no, la existencia de la causa fin como requisito esencial de los
contratos(222).
Por "fin del contrato" debe entenderse —en opinión de DÍEZ PICAZO— el
propósito a que el contrato sirve dentro de la vida real, vale decir, el
resultado empírico o práctico que en orden a los propios y
peculiares intereses se pretende alcanzar"(223).
 Más sencillamente, cabe tener por cierta la explicación que efectuó
Llambías al enseñar que en un contrato de locación de inmueble para
prostíbulo —por ejemplo— la causa consiste en ejercer la prostitución que
es una causa fin ilícita e invalidante en la Argentina, y el objeto es
el inmueble. Sin embargo, reconozco que ese es un caso extremo y que en
muchísimos otros supuestos la diferencia es difícil de explicar(224).
Una manera eficaz de soslayar la dificultad es distinguir —
como explica BREBBIA(225)— entre causa fin inmediata y objetiva que es
común a toda una misma categoría de contratos —de cambio, de
liberalidad, etc. y una causa fin mediata y subjetiva formada primero por los
"motivos"— que se refieren al pasado y explican por qué se decide contratar
y con qué alcance y en segundo término por los móviles que se refieren al
futuro en el deseo del contratante, es decir para que contrata.
Y, desde luego que, si dos o más contratos se encuentran vinculados por
su causa que los constituye en conexos, la frustración de la causa en uno
de ellos afecta a la subsistencia de los demás(226). Es lo que se infiere de la
regla del art. 1075 del Código Civil y Comercial de la Nación(227).

f) La causa debe estar incorporada al contrato

También se exige que la causa fin esté incorporada al contrato, que es la

única manera de integrarla a su base objetiva. Y para estar incorporada a la
base objetiva del contrato, obviamente, debe ser conocida o resultar
cognoscible por el otro contratante.
No es necesario que esté incorporada en forma expresa como cláusula
contractual(228)aunque si lo estuviese, es claro que no debe estar prevista
como condición resolutoria pues el efecto en caso de cumplirse sería muy
diferente.

g) La causa fin debe haberse malogrado

En expresión de MORELLO frustración es el "supuesto en el cual el

contrato válidamente constituido no ha llegado a su fin debido a la irrupción
en su desarrollo de un hecho sobreviniente que derivó en la imposibilidad
relativa de cumplimiento (...)"(229).
Debe entenderse que "imposibilidad relativa de cumplimiento" no
significa imposibilidad fáctica de realizar la prestación —porque en tal caso
se estaría en el ámbito del caso fortuito o fuerza mayor— sino imposibilidad
absoluta de obtener el fin buscado, aun cumpliéndose la prestación(230).

h) La frustración debe provenir de un hecho ajeno a las partes

Debe concurrir ajenidad en la producción del evento que malogra la base

objetiva del contrato. Esa desnaturalización de la base objetiva no puede
ser imputable a la actividad de ninguna de las partes(231).
En los casos en los que la finalidad sea propia de uno de los contratantes
y aceptada por el otro, si el evento frustrante es imputable a la actividad del
deudor de la prestación, el evento configuraría incumplimiento; y si es
imputable a la propia actividad del sujeto que erigió su móvil en la causa fin
común del contrato, se aplicaría el brocárdico "nemo auditur propriam
turpitudinem allegans".
En ninguno de ambos supuestos podría considerarse frustrada de la
causa fin en los términos del art. 1090 del Código Civil y Comercial, porque
es inexcusable que la producción del evento no resulte imputable a ninguno
de los contratantes. Por eso, en el caso Dominella, el padre pudo invocar la
doctrina al contrato sobre el servicio de lunch de la fiesta de casamiento de
su hija, porque él era un tercero en relación a la causa que obstaba al
cumplimiento (la decisión de no contraer matrimonio que tomó su hija)(232).

i) La frustración debe ser definitiva y no meramente temporal.

Excepción legal

Desde luego que la aplicación de la frustración de la causa fin del

contrato sólo debe operar ante un evento definitivo e irreversible, sin
perjuicio de lo que más adelante referiré sobre la regulación del instituto en
el art. 1090.
 Por ello la frustración de la causa fin del contrato si sólo tiene un efecto
temporario no habilita la aplicación de la doctrina, salvo desde luego que
ese retardo afecte un plazo esencial como lo propone el Restatement of
Law. Contracts, del American Law Institute(233).
A esta altura del análisis cabría interrogarse sobre si los casos de la
Coronación cumplían este recaudo, porque no cabe soslayar que poco
tiempo después de la frustración se produjo al coronación con los festejos
consiguientes, de suerte que, sin perjuicio de las peculiaridades de cada
caso bien podría inferirse que ambas partes estaban en condiciones de
mantener su interés y satisfacerlo en la nueva oportunidad.
Sin embargo, el art. 1090 in fine expresa "Si la frustración de la finalidad
es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial". Es la
recepción de la doctrina del "Restatement of Law".
Esta salvedad concuerda perfectamente con lo establecido en el
art. 1084, inc. b)(234)del Código Civily Comercial de la Nación en cuanto
considera que el cumplimiento extemporáneo es incumplimiento significativo
si el cumplimiento tempestivo de la prestación es requisito del
mantenimiento del interés del acreedor, pues el mantenimiento de interés
del acreedor remite a nuestro instituto de la frustración del fin del
contrato(235).

j) No debe impedir el cumplimiento del contrato

El evento frustrante no debe impedir el cumplimiento material de la

prestación debida, porque de lo contrario —si lo impidiese— sería un
supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor(236).

699. Efectos de la aplicación del instituto

 Cabe referirse ahora a los efectos, tanto a los vinculados a la
implementación del instituto, como los atinentes a la eficacia del contrato, y
la suerte de las prestaciones pendientes y cumplidas.

a) Invocación por la parte afectada

La parte afectada debe invocar la doctrina. Aunque en Gran Bretaña se

resolvía de pleno derecho sin mediar voluntad de las partes en nuestro
sistema jurídico debe ser invocada por las partes que son las únicas que
saben de la causa fin común, en particular por aquella a la que se reclama
el cumplimiento(237).
Por el mismo motivo, tampoco procede su aplicación de oficio por el juez.

b) Resolución del contrato

La resolución del contrato constituye la única reacción posible. La

adecuación parcial del contrato que implique substituir aunque sea
parcialmente la causa fin, importa una novación.
Que la resolución sea la única consecuencia posible es lo que diferencia
a la frustración de la causa fin del contrato de la excesiva onerosidad
sobreviniente, en la que el reajuste de las prestaciones es la consecuencia
primigenia, por aquello del principio de conservación de los actos jurídicos.
Por ese motivo puede objetarse la solución del art. 1213 de la Propuesta
de Modernización del Código Civil de España en materia de Obligaciones y
Contratos, porque si bien trata en conjunto a ambos institutos que protegen
la base objetiva del contrato —excesiva onerosidad sobreviniente y
frustración de la causa fin del contrato— sólo el primero es susceptible de
reajustarse adecuando el contrato.
c) Ausencia de resarcimiento

La resolución por frustración de la causa fin del contrato obsta a la

pretensión de resarcimiento. Esta consecuencia se sigue de la ajenidad del
evento frustrante. Aunque no consiste en una mera causal de exoneración
del incumplimiento produce a este respecto el mismo efecto que el caso
fortuito. No habrá resarcimiento.

d) Suerte que deben seguir las prestaciones ya cumplidas

En orden a la suerte de las prestaciones debe distinguirse entre las ya

cumplidas y las pendientes.
Las ya cumplidas, como la ineficacia carece de efecto retroactivo,
quedarán firmes.

e) Suerte que deben seguir las prestaciones pendientes

En cambio, las prestaciones pendientes no deben cumplirse ni pueden

reclamarse. Al menos las prestaciones equilibradas, aquellas que cuentan
con contraprestación, porque las prestaciones huérfanas de
contraprestación satisfecha puede repetirse y deberá devolverse. Es el caso
de la prestación cumplida antes del quiebre de la base objetiva del contrato,
cuya contraprestación todavía se adeuda a la fecha de la frustración.
Esta suerte, la de las prestaciones no equilibradas arrastran los gastos
realizados en cumplimiento del contrato que no podrá cumplirse. Debe
restituirse lo gastado.
Finalmente, si se entregó algún adelanto a cuenta de una prestación, su
dador puede repetirla y quien lo haya recibido deberá restituirlo. Esto último
es lo que sucedió en la causa Fibrosa Spolka en Gran Bretaña en 1939. Ese
año una empresa inglesa vendió a Fibrosa Spolka de Polonia una máquina
por la que recibió 1000 libras en concepto de adelanto. Pero el pago total y
la entrega nunca pudieron realizarse, pues inmediatamente se produjo el
evento que fracturó la base objetiva del contrato que fue, nada más y nada
menos, que el comienzo de la Segunda Guerra Mundial a consecuencia de
la invasión de Polonia por las fuerzas alemanas. En tal oportunidad los
jueces ingleses ordenaron que la empresa inglesa devolviese a Fibrosa
Spolka las 1000 libras recibidas.
Años más tarde, en 1943, Gran Bretaña dictó una ley —Law
Reform (Frustrated contracts) Act, 1943—(238) recibiendo la doctrina de la
sentencia recaída en el caso Fibrosa. A partir de esa ley se podían declarar
frustrados los contratos bajo jurisdicción inglesa con los siguientes
efectos: a) se recupera lo pagado con anterioridad de la frustración; b) si
hubo gastos se puede ordenar que se retenga ese dinero o que se cobre
una suma compensatoria según quien sea el que pagó los gastos; c) si una
parte un beneficio valuable debe compensar a la otra en la medida de ese
beneficio; d) no se aplica el instituto si se pacto en contrario(239).

f) Interpretación restrictiva

El último efecto a referir es la interpretación restrictiva que debe darse

al instituto.
En Gran Bretaña, durante siglos campeó la regla del cumplimiento a
ultranza y recién luego de los casos de la coronación empezó a abrirse paso
esta doctrina. Por ende, por ser de excepción su interpretación debe ser
restrictiva.
En nuestro medio —aplicando derecho continental romanista— a los
contratos les cabe el principio de conservación de los actos jurídicos por lo
que cualquier incidencia tendiente a privarles de efecto, también debe ser
de interpretación restrictiva.
La frustración de la causa fin del contrato es una medida protectiva que
como tal corresponde aplicar a la parte débil del contrato, tal como lo señaló
la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina al negársela a una
persona jurídica que toma un préstamo de cuatrocientos cincuenta mil
dólares (U$S 450.000)(240).
700. La frustración del fin de la causa en la jurisprudencia argentina
Como el funcionamiento del instituto estaba avalado por el juego de los
artículos del Código Civil de VÉLEZ SARSFIELD referidos a la teoría de la
causa no hubo mayor inconveniente en aplicarla en decisiones
jurisprudenciales. Hubo igualmente supuestos en los que fue mal aplicada o
aplicada indebidamente(241).
Las aplicaciones más significativas resultan de los siguientes casos:

a) "Alerces SRL c. Carrefour Argentina SA"

Entre los pronunciamientos más conocidos está el de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil en octubre de 1997 recaído en la
demanda promovida por Alerces SRL c. Carrefour Argentina SA(242).
Alerces SRL organizó un shopping en cuyos locales previó incorporar
comercios que impulsaran a los visitantes a permanecer en el sitio,
proporcionándoles entretenimientos, salas de cine, restaurantes etc, lo que
motivaría la permanencia en el shopping, promoviendo el consumo.
Interesado en ese conjunto de potenciales consumidores Carrefour
Argentina alquiló un gran local dentro del shopping, pero el organizador no
logró incorporar locales de entretenimientos y gastronómicos, de modo que
los clientes potenciales efectuaban sus compras específicas y luego se
retiraban, por lo que Carrefour concluyó que el contexto comercial en el que
tenía su supermercado no satisfacía la causa fin del contrato de locación
del inmueble. Sostuvo que se malogró la finalidad económica perseguida,
conocida y aceptada por ambas partes, e incluso utilizada por el
organizador del centro de compras (arrendador del local) como argumento
para alquiler en el shopping. A consecuencia de la demanda la Cámara de
Apelaciones resolvió el contrato invocando la doctrina de la frustración de la
causa fin del contrato.
b) "Dominella, Aníbal v. Panadería y Confitería La Argentina"

En 1987 se resolvió el caso "Dominella", desafortunadamente inédito, es

citado por STIGLITZ. Un padre contrató con una confitería la prestación de
servicio de lunch para la fiesta de casamiento de su hija, y pagó la totalidad
del precio, pero luego, los novios desistieron de celebrar la boda, lo que le
fue comunicado a la confitería demandada con una antelación de 15
días(243).

c) "Turay SRL c. Nahuel SA"

En otra oportunidad —en 1996— la Sala F de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil in re"Turay SRL c. Nahuel SA" aplicó la doctrina al
contrato de aparcería de un campo en el que la falta de agua impidió
su explotación agropecuaria, pues la explotación ganadera exige
continuidad y regularidad en la provisión de agua para la subsistencia de los
animales y aunque la sequía no se haya prolongado durante toda el período
del contrato porque " la explotación ganadera exige continuidad y
regularidad en la provisión de agua para la subsistencia de los
animales"(244).
GASTALDI, lo expresa así: "En el caso fortuito se trata del incumplimiento
de la obligación asumida. En la frustración, en definitiva la obligación se
puede cumplir, pero aun así el fin no se cumplirá"(245).
La aplicación del instituto se intentó en muchas otras causas judiciales
rechazándose en varias por motivos diversos(246).
701. Teoría de la imprevisión. Resolución o reajuste del contrato por
excesiva onerosidad sobreviniente. Concepto. Antecedentes
nacionales
Como se expresó ut supra, a veces, cumplir literalmente lo acordado
conduce a un resultado disvalioso por haberse quebrado las bases fácticas
que lo sustentaban(247).
Si ese cambio objetivo, ajeno a la voluntad de las partes, aunque no hace
imposible el cumplimiento afecta de tal modo el equilibrio entre las
prestaciones pactadas el contrato se corrige o se resuelve por
concurrir excesiva onerosidad sobreviniente. Es el caso de la teoría de la
imprevisión prevista por el art. 1198 del derogado Código Civil y recibida
con algún cambio por el art. 1091 del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
Incluso ambas instituciones pueden regularse conjuntamente en una
misma disposición legal, como lo propone el art. 1213 de la Propuesta de
Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y
Contratos, de la Comisión General de Codificación, Sección de Derecho
Civil, del Ministerio de Justicia del Gobierno de España (2008).
Desafortunadamente, la hiperinflación que llevo a nuestra Patria a
ostentar el triste récord de inflación máxima a nivel mundial(248) generó la
oportunidad de aplicar el instituto que —afortunadamente— se
había incorporado al Código histórico en 1968 con la ley 17.711.
Ejemplificando la magnitud alcanzada, Atilio ALTERINI, en alguna
conferencia decía: "No se puede recibir para pagar una casa, lo que hoy
cuesta una 'cucha'de perro".
El instituto ahora contenido en el art. 1091 denominado teoría de la
imprevisión o revisión de los términos económicos del contrato por excesiva
onerosidad sobreviniente, se incorporó al derogado Código Civil por la
reforma de la ley 17.711 en 1968 mediante el art. 1198 del Código Civil que
dispuso: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y
conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de
una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá
demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por
causas extrañas al riesgo propio del contrato.
 En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los
efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o
estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato".
Hoy, el art. 1091 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone:
"Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se
torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por
causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta
tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción
o como excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea
propia".
Los fundamentos expuesto por la Comisión de Reformas no mencionan
en particular ningún antecedente, pero es indudable que el art. 1091 recibe
casi cincuenta años de doctrina y jurisprudencia en la aplicación
del instituto.
Los cambios introducidos provienen del Proyecto de Código Civil de 1998
en sus arts. 1060 a 1062 que se transcriben en nota(249):
Ante el silencio de la ley 26.994 parece oportuno exponer los
fundamentos del Proyecto de 1998 en su Fundamento 181, que expresa:
"En la regulación de la imprevisión se han hecho algunos ajustes. La
onerosidad de la prestación debe serlo en términos que resulten
irrazonables o inicuos. El perjudicado tiene derecho a
plantear extrajudicialmente, o a pedir ante un tribunal, por acción o
como excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o su adecuación
(igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea
propia). Si una parte pretende la rescisión, la otra puede impedirla
ofreciendo la adecuación de las prestaciones; si una parte pretende la
adecuación del contrato, la otra puede requerir la rescisión. El tribunal
determina la procedencia de la rescisión total o parcial, o de la adecuación,
tomando en cuenta la índole del contrato, los motivos o propósitos de
carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad de
su cumplimiento; la adecuación debe procurar el reajuste equitativo de las
prestaciones convenidas.
Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe
facultar a la parte que no las requirió u ofreció para optar por rescindir
totalmente el contrato. La declaración rescisoria debe ser formulada en
el expediente en el que tramita el proceso, dentro del plazo de quince días.
La exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua
resulta del Código Civil holandés de 1992 (art. 6.258-1). La acción por
adecuación del contrato fue apoyada por la doctrina y por la jurisprudencia
dominantes, y surge de varios antecedentes (Código Civil portugués de
1967, art. 437, inc. 1º; Código Civil peruano de 1984, art. 1440; Proyecto de
Código Único de 1987, art. 1198; Proyecto de la Comisión Federal de la
Cámara de Diputados de 1993, art. 1199; Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993, art. 899). La dependencia de los motivos o propósitos de carácter
económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la factibilidad de su
cumplimiento, fue prevista por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art.
899).
La posibilidad que se le otorga a la parte que no optó por la rescisión
parcial ni por la adecuación del contrato de preferir su extinción total,
coincide con el criterio del Código Civil holandés de 1992 (art. 6.260.2), y
tiene su razón de ser en que, cuando el tribunal pone manos en el contrato
para declarar su rescisión parcial o para adecuarlo, desarticula lo
convenido. Es razonable que la parte a quien se le impone esta
desarticulación tenga derecho a retirarse del contrato afectado por
la excesiva onerosidad sobreviniente, y obtener su extinción total".

702. La cláusula "hardship". Un resultado análogo por vía contractual

Ajena al Código Civil y Comercial de la Nación y al Código histórico, no
obstante es derecho disponible contractual. Atilio ALTERINI lo describe en los
siguientes términos: "La cláusula de hardship (infortunio, injusticia), o
de adaptación del contrato, permite revisarlo cuando sobrevienen
circunstancias que afectan a su ecuación económica.
Mediante ella los contratantes se obligan a procurar ponerse de acuerdo
para adecuar el contrato a nuevas circunstancias, y quedan por lo
tanto autorizadas a requerir su revisión periódica (LARROUMET). Se la
considera "una cláusula rebus sic stantibus perfeccionada" (MALAURIE -
AYNÉS).
Su variedad es muy amplia: a) puede enunciarse una fórmula general
(por ejemplo, tomar en cuenta una situación grave, de carácter financiero,
económico o político), b) o acudirse a un enunciado puntual (por ejemplo,
dar relevancia a nuevos costos fiscales, restricciones derivadas de políticas
ambientales, variaciones en la tasa de cambio, etcétera); c) establecer que,
dadas las circunstancias previstas, las partes deberán renegociar el contrato
en cierto plazo, o someterse a arbitraje; d) permitir, en fin, que la parte
perjudicada se desligue del contrato; etcétera"(250).
Se diferencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión —
señalan FLAH y SMAYEVSKY— en que "Como cláusula explícita, proviene de
la convención de partes. Los criterios para su aplicabilidad resultan de lo
pactado y, en los hechos, generalmente son más laxos que los que rigen en
la teoría de la imprevisión"(251).

703. El estado de la cuestión en los proyectos europeos

La evolución del Derecho Privado pasa por los Proyectos europeos, sean
de legislación común a la UE, sean de modernización de los códigos
nacionales, ya que se ven en la necesidad de permeabilizar
sus instituciones para compatibilizarlas con las del common law en pos del
ideal de la integración europea.
Como detalle de los proyectos que se transcriben en nota, cabe referir
que v.gr. el Proyecto de Código Europeo de los Contratos de la Academia
de Iusprivatistas Europeos de Pavía, en su art. 157, impide la demanda
judicial antes de tres meses para " dar a las partes la posibilidad de
solventar la cuestión por medios extrajudiciales"(252)
También el art. 6:111 de los Principios de Derecho Europeo de los
Contratos, preparadas por la Comisión de Derecho Europeo de los
Contratos, presidida por el Profesor Ole Lando hace referencia a que en un
plazo razonable las partes pueden alcanzar un acuerdo(253).
También el art. 89 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa
europea (2011) establece que "las partes tendrán el deber de iniciar
negociaciones para adaptar o resolver el contrato"(254).
El art. 1213 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización
del Derecho de Obligaciones y Contratos, de la Comisión General de
Codificación, Sección de Derecho Civil, del Ministerio de Justicia del
Gobierno de España (2008), resuelve ambas situaciones —la excesiva
onerosidad y la frustración de la causa fin del contrato— en una única
previsión(255).

704. Ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión

El Código histórico autorizaba la aplicación del instituto a los contratos

"bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de
ejecución diferida o continuada"; mientras que el art. 1091 vigente lo hace
respecto a los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente.
Como se advierte, a diferencia del Código derogado el vigente no exige
que el contrato sea oneroso, de modo que ante esa omisión queda
habilitada la aplicación del instituto también a los contratos gratuitos.

a) Inclusión de los contratos gratuitos

Esta modificación ya se vislumbraba desde el III Congreso Nacional de

Derecho Civil en 1961 cuando Acdeel SALAS criticó la exclusión que dejaba
"fuera" del instituto a la donación, al mandato sin remuneración, a la fianza,
al depósito gratuito, al mutuo civil, al comodato, y a la renta periódica o
vitalicia gratuita(256). En esa oportunidad, Eduardo BUSSO sostuvo que
no existe razón que justifique que quien haya obrado con liberalidad sea
tratado en forma más gravosa que quien actuó con una finalidad
onerosa(257). En el mismo sentido se pronunciaron LLAMBÍAS(258) y BORDA(259).
 La postura contraria, que sostenía la letra del derogado art. 1198 fundada
en que la razón del instituto es la equivalencia de las prestaciones fue
defendida por LÓPEZ DE ZAVALÍA(260) y MOSSET ITURRASPE(261).
Al respecto, LEIVA FERNÁNDEZ(262) en los Fundamentos del Proyecto de
Código Civil para el Estado Libre Asociado de Puerto Rico expresa: "Es
irrelevante que el contrato sea oneroso o gratuito, porque es tan injusto que
quien deseó efectuar una donación deba cumplirla a un valor excesivo,
como si se trata de un contrato oneroso (conf. art. 1468 del Código Civil,
italiano)".
El art. 1091 ha zanjado esta cuestión con justicia y buen criterio.
Si se trata de un contrato gratuito el remedio para el reajuste consiste no
en la resolución sino en solicitar una reducción de su prestación(263) como lo
prevé el Cód. Civil italiano en su art. 1468 que expresa: "Contratto con
obbligazioni di una sola parte. Nell'ipotesi prevista dall'articolo precedente,
se si tratta di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto
obbligazioni, questa può chiedere una riduzione della sua prestazione
ovvero una modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per
ricondurla ad equitá".

b) Aplicación a los contratos aleatorios

El art. 1091 concluye afirmando que igual regla se aplica "al contrato
aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por
causas extrañas a su alea propia".
La previsión es análoga que la del derogado art. 1198 del Código Civil
que disponía "El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios
cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo
propio del contrato". De los pronunciamientos judiciales a este respecto,
varios fueron sobre la variación del valor de contratos celebrados en
dólares(264).
A tal respecto puede concluirse(265):
a) La resolución por excesiva onerosidad sobreviniente es aplicable a los
contratos, considerados en forma autónoma con prescindencia del resultado
económico de la actividad toda. v.gr. cada contrato de seguro es aleatorio
pero no lo es la actividad aseguradora que está avalada por cálculos
actuariales.
 b) La regla del art. 1091 se aplica tanto a contratos como a los actos
jurídicos que no son contratos v.gr. convenciones o cláusulas contractuales.
c) Se aplica a los contratos y cláusulas aleatorios onerosas o gratuitas
porque si bien el Código Civil y Comercial subsumió la categoría de
contratos aleatorios en la de onerosos el nuevo art. 1091 habilita ambas
categorías: gratuitos y aleatorios (restringido al alea propia del contrato).
d) El "alea propia" no comprende exclusivamente al contrato aleatorio por
su naturaleza sino que también abarca al aleatorio por voluntad de las
partes, sea principal o accesorio.
e) Se debe ponderar como relación de causalidad adecuada entre
la excesiva onerosidad y el alea propia del contrato a aquella resultante de
la relación de causalidad inmediata del art. 1727 del Código Civil, es decir la
que sucede según el curso natural y ordinario de las cosas. La causalidad
mediata —art. 1727 (segunda oración) del Código Civil y Comercial—
resulta inadecuada pues si se ha previsto el resultado o ha podido preverse,
no concurre uno de los requisitos de aplicación de la teoría de la imprevisión
que exige que el evento dañoso sea un acontecimiento extraordinario e
imprevisible".

705. Legitimación activa

El Código Civil y Comercial de la Nación incluye dos novedades sobre
este ítem: aporta una solución respecto a la legitimación de terceros pero
obscurece lo atinente a la exención de culpa o mora del demandante.
Ambos temas se desarrollan a continuación.

a) El actor debe estar exento de culpa y no hallarse en mora

El art. 1198 del Código derogado disponía: "No procederá la resolución,

si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora".
 Es decir que si el perjudicado —demandante— había actuado con culpa
en la producción del evento dañoso no podía invocar el instituto, o al menos
no hacerlo con éxito. Igual conclusión se seguía de su condición de moroso
porque la mora ponía a su carga los perjuicios sufridos (art. 508 del Código
derogado).
El Código Civil y Comercial de la Nación no incorporó esa regla en
forma expresa, lo que podría llevar a sostener que la rechaza. Sin embargo
no es así.
El Código vigente requiere que la causa de la alteración extraordinaria de
las circunstancias existentes al tiempo de la celebración sobrevenga "por
causas ajenas a las partes". Esta expresión abarca el concepto de culpa. La
alteración extraordinaria no será ajena a la parte si está incursa en culpa.
Pero la culpa —además de obstar al carácter de ajenidad en la
producción del evento desequilibrante— también pone en cabeza de quien
actuó con culpa las consecuencias del caso fortuito. El que actuó con culpa
responde por las consecuencias fortuitas en los términos del art.
1733, inc.d) del Código Civil y Comercial de la Nación.
Por otro lado la mora hace al deudor responsable también del caso
fortuito, que en la excesiva onerosidad sobreviniente es el evento imprevisto
que altera gravemente la ecuación económica del contrato a no ser que esa
mora "sea indiferente para la producción del daño" (art. 1733, inc. c] del
Código Civil y Comercial). Es decir que sea irrelevante v.gr. por ser posterior
a la producción del evento imprevisible.
Cabe concluir, entonces, que por vías más elípticas el Código vigente
también requiere que el demandante perjudicado por la excesiva onerosidad
sobreviniente esté exento de culpa y no se halle en mora(266).

b) El actor puede ser deudor o acreedor de la prestación afectada

El acontecimiento extraordinario e imprevisible que viene a quebrar la

base objetiva del contrato puede afectar tanto al acreedor que recibiría su
prestación disminuida como al deudor que la debería pagar aumentada.
Eso también era así en el régimen derogado aunque no estaba
enunciado, pero ahora el vigente art. 1091 lo señala tangencialmente
al expresar que "Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato".
c) Legitimación del tercero al que en el contrato se le confirieron
derechos, o asignaron obligaciones

Siguiendo al Proyecto de Código Civil de 1998 el art. 1091 prescribe que

"Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato".
Los efectos de los contratos que generalmente benefician a las partes, a
veces recaen en terceros que son los verdaderos acreedores de las
prestaciones. Piénsese v.gr. en el beneficiario de un contrato oneroso de
renta vitalicia que sin ser parte en el contrato padece las consecuencias del
evento dañoso e imprevisible.
El art. 1198 del Código derogado sólo legitimaba a "la parte
perjudicada", expresión que aplicada estrictamente excluía a los terceros
beneficiarios de la prestación reducida en su valor por la incidencia del
hecho extraordinario e imprevisible.
El art. 1091 incorporó la oración "Igual regla se aplica al tercero a quien
le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del
contrato".
Desde ya que la actividad de ese tercero beneficiado debe resultar tan
ajena al hecho extraordinario e imprevisible que afecta el equilibrio original
de las prestaciones como la ajenidad que deben reunir las partes
contratantes. A semejanza de ellas, debe estar exento de culpa y no
hallarse en mora.

d) Acciones a las que se legitima al tercero beneficiario .

Legitimar al tercero en el art. 1091 es un acto de justicia normativa, pues

si él es el beneficiario de la prestación que se deteriora desvalorizándose,
es lógico que se la confiera acción para proteger su valor
El art. 1091, luego de enunciar las acciones de "resolución total o parcial
del contrato o su adecuación", agrega que igual regla se aplica al tercero al
que se le hayan conferido derechos o asignado obligaciones en razón del
contrato.
Sin embargo, mal puede el tercero demandar por resolución del contrato
porque no es parte y su legitimación a ese respecto colisiona con lo
dispuesto en el art. 959 que autoriza solo a las partes a extinguirlo.
Salvo que se considere que se trata de un supuesto legal de
subrogación, aunque el Código no lo exprese. Para ello podría invocarse la
salvedad del inc c) del art. 741 que dispone : "Están excluidos de la acción
subrogatoria: ... c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda
resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor".
En todo caso siempre existiría la posibilidad que accionen ambos
legitimados, la parte y el tercero beneficiario, pero uno solicite la resolución
del contrato y otro el reajuste. En tal caso el juez debería privilegiar la
conservación del contrato. Y en caso de demandarse la resolución por uno
solo de ellos, debería integrarse la litis con el beneficiario (o la parte en su
caso), en calidad de tercero interesado.

e) Exclusión de otros terceros interesados

Debe entenderse que se trata de un tercero interesado; pero no cualquier

tercero interesado sino sólo aquel cuya legitimación surge del contrato como
beneficiario último de los derechos o deudor último de las obligaciones.
No podría demandar el acreedor del acreedor por vía subrogatoria, pese
a ser un tercero interesado. El ejercicio de la teoría de la imprevisión no está
previsto en los supuestos admisibles de subrogación. Demandar el reajuste
o la resolución no es una facultad. Al respecto expresa TRIGO REPRESAS:
"En doctrina se sostuvo que no eran susceptibles de ejercerse por vía de la
acción subrogatoria las meras facultades del deudor.
Resulta difícil y fue objeto de muchas discusiones, diferenciar lo que son
meras facultades, de lo que son derechos y acciones del deudor. Pero
puede decirse que existe un derecho y una acción del deudor que pueden
dar lugar al ejercicio de la acción subrogatoria por parte de sus acreedores,
cuando el obligado ha constituido una relación jurídica frente a otro sujeto;
por ejemplo: un contrato ya convenido, un derecho real ya formalizado, una
sucesión ya abierta. Como así que, en cambio, sólo hay una mera facultad
cuando aún no se ha constituido una relación jurídica y se trata nada más
que de la simple perspectiva de llegar a constituirla, por ejemplo: la
posibilidad de que el deudor contrate o no contrate, adquiera o no un
derecho de propiedad, etc.; vale decir facultades que sólo están en
potencia"(267).
Tampoco el supuesto está comprendido en el inc. a) el art. 741 del
Código Civil y Comercial de la Nación que excluye del ejercicio de la acción
subrogatoria "los derechos y acciones que, por su naturaleza o por
disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular". En el caso de
la acción de resolución o reajuste del art. 1091 es claro que por disposición
de la ley sólo se autoriza "al tercero a quien le han sido conferidos
derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato".

706. Planteo extrajudicial

Se introdujo en el art. 1091 una referencia a la posibilidad de solicitar el
reajuste o resolución por vía extrajudicial. Tal posibilidad siempre existió —
como lo expresaba el art. 1060 del Proyecto de Código Civil de 1998—
porque en definitiva ambas pretensiones son derecho disponible(268).
También lo autoriza expresamente —lo exige antes de promover la
acción judicial— el art. 157 del Proyecto de Código Europeo de los
Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía.
También el art. 6:111 de los Principios de Derecho Europeo de los
Contratos, preparadas por la Comisión de Derecho Europeo de los
Contratos, presidida por el Profesor Ole Lando hace referencia a que en un
plazo razonable las partes pueden alcanzar un acuerdo.
Finalmente el art. 89 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa
europea (2011) establece que "las partes tendrán el deber de iniciar
negociaciones para adaptar o resolver el contrato".
707. Admisión de la acción autónoma de reajuste
En el Código derogado la iniciativa para pretender el reajuste la tenia del
demandado por resolución quien podía resistir la acción, allanarse o
peticionar el reajuste. Pero el demandante perjudicado por el evento
imprevisto y dañoso sólo podía demandar la resolución.
Esa situación generó que gran parte de la doctrina resistiese la solución y
propiciase el reconocimiento de una acción de reajuste en cabeza del
demandante.
Por autorizar tal acción se pronunció una importante parte de la
doctrina(269), y en sentido contrario sosteniendo la literalidad del derogado
art. 1198 lo hizo una parte no menso trascendente(270).
Puede verse una completa reseña de legislación comparada, posturas y
argumentos en DE LORENZO y TOBÍAS(271).
LEIVA FERNÁNDEZ considera "que aun la parte que sufre la excesiva
onerosidad de su prestación puede exigir, ya no la resolución contractual,
sino el reajuste razonable o "equitativo" de la contraprestación para
mantener el equilibrio contractual, dado que la resolución es una facultad o
derecho potestativo, y puesto que las convenciones, se celebran para ser
cumplidas(272). Y porque es la conclusión más ajustada al principio de
conservación de los actos jurídicos a la par que no cabe sino reconocer que
si el perjudicado puede demandar la resolución —que es el remedio de
mayor envergadura— también puede peticionar el de menor consecuencias.
El Código Civil y Comercial de la Nación vigente autoriza expresamente
al demandante a instaurar la acción de reajuste que denomina de
"adecuación del contrato".
Es que resulta clara la preponderancia de la reajuste sobre la ineficacia,
se promueva por quien se promueva(273).
El tema es común en otras latitudes. Enrico GABRIELLI refiere el avance
de la cuestión doctrina italiana debate sobre el alcance del art. 1467 del
Cód. Civil italiano, semejante al art. 1198 del Código de VÉLEZ y al presente
art 1091 del Cód. Civil y Comercial con abundantes posturas divergentes
por el reconocimiento de la acción autónoma de reajuste o su rechazo(274).
En algún caso haciendo pie en las previsiones del contrato de obra cuyo
art. 1664 prevé que ante un desfasaje económico de la décima parte del
precio global el cualquiera de ambas partes, contratista o comitente, pueden
solicitar una revisión del precio pero sólo en lo que ataña a la medida de tal
desfasaje(275).
708. Pautas para proceder al reajuste de las prestaciones del contrato
La pauta a seguir debe consistir en la disminución cuantitativa de la
prestación debida, sea en la fijación de otra modificación, en las
modalidades de cumplimiento en forma que la vuelva idónea para
restablecer el equilibrio contractual(276), pero no su reformulación a novo(277).
A su vez, debe considerarse si se trata de un contrato de larga duración
en cuyo caso los remedios que conducen a la resolución deberían ceder
frente a los que buscan restablecer el equilibrio evitando de ese modo que
se pierdan "las inversiones efectuadas en relación con operaciones
'difícilmente reversibles'"(278). Y continúa GABRIELLI: "Tal perspectiva
de investigación ha encontrado argumentos de respaldo en el "derecho
europeo de los contratos", dado que los Principios elaborados por la
Comisión Lando (art. 6:111) prevén juntos con la disolución judicial del
contrato, los remedios de la renegociación y de la adaptación judicial (este
último opera, en alternativa a la disolución, en caso la renegociación, a la
cual las partes están obligadas, fracase)"(279).

709. Rescisión parcial del contrato

El art. 1091 autoriza la resolución parcial del contrato peticionado por vía
de acción o de excepción. Sigue en ello a lo propuesto en el art. 1060 del
Proyecto de Código Civil de 1998.
En palabras de Vicenzo ROPPO "si el suministro deviene oneroso dos
años después de su inicio, las prestaciones del primer bienio no se
tocan"(280).
Es —nuevamente— el principio de conservación de los actos jurídicos
aplicado al acto jurídico bilateral llamado contrato.
Sin embargo puede ocurrir que la pretensión de rescisión parcial incoada
por el demandante resulte económicamente inaceptable por el demandado
que sin embargo sólo podría resistirla solicitando el reajuste.
 Por eso el Proyecto de 1998 recibió la posibilidad prevista por el Código
Civil holandés de 1992 (art. 6.260.2), y propuso en su art. 1061 "(...) Cuando
el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la
parte que no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el
contrato". Lo que se comprende porque sólo las partes son verdaderos
jueces de la conveniencia del negocio, ya que en muchos casos puede ser
preferible para el emprendimiento negocial la resolución total a la parcial.

710. Pautas para evaluar la previsibilidad del evento

Hubiese sido conveniente efectuar en el art. 1091 una remisión al art.
1725 para graduar la previsibilidad del evento.
El concepto de previsibilidad del evento dañoso adecua a las
características del sujeto perjudicado. Para juzgar la previsibilidad debe
atenderse al mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las circunstancias(281) conforme a la regla establecida en el art. 1725
(coincidente con lo que preveía el art. 902 del Código derogado), en tal
sentido se ha ponderado en diversos pronunciamientos la calidad de
comerciante, de abogado, de operador con bancos en el extranjero, etc.
 § 85. La responsabilidad postcontractual y su relación con la precontractual

CAPÍTULO XVIII - LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL

§ 85. LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL Y SU RELACIÓN

CON LA PRECONTRACTUAL

711. Introducción a la responsabilidad postcontractual

Expresa LEIVA FERNÁNDEZ "En mi opinión, coherente con lo sostenido
respecto de la responsabilidad precontractual, lo que caracteriza a los casos
de responsabilidad postcontractual no es una naturaleza jurídica única, sino
la circunstancia de producirse en un mismo período temporal: luego del
contrato".
El razonamiento es idéntico respecto de la responsabilidad
precontractual. Así como las enfermedades de la infancia no son todas
bacteriales o virales, sino que hay de ambas fuentes —y lo mismo pasa en
la vejez— los casos de responsabilidad precontractual y lo de
responsabilidad postcontractual no son todos ni contractuales
ni extracontractuales, sino que lo que vincula cada grupo es el momento en
que se produce el evento. Lo que hermana a los pediatras es la edad del
paciente y lo mismo a los geriatras.
Un fallo jurisprudencial ha sostenido que "la responsabilidad
postcontractual es la que emerge después del contrato, o al costado de
éste, cuando, v.gr. se violan los deberes de fidelidad de un dependiente
luego de la expiración de su relación, como ser el conocimiento de ciertos
secretos industriales o bien en la hipótesis prevista en la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 que da lugar a un responder del obligado"(1).
 Este concepto no es compartible por cuanto superpone los períodos
contractual y postcontractual, a la par que nada establece sobre la calidad
de los responsables.
Considero postcontractual a la responsabilidad en la que se incurre por
alguno de los ex contratantes con posterioridad a la satisfacción de las
prestaciones principales de un contrato, sea que se origine en un hecho
posterior o anterior a dicha satisfacción. Será de naturaleza jurídica
contractual si encuentra su causa en la violación de un deber legal, o en las
previsiones tácitas del contrato cuya violación lleven a frustrar la ventaja
obtenida al celebrarlo, y extracontractual en los demás casos. Bien que —
insisto— el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado las
diferencias entre ambos regímenes contractual y extracontractual"(2).

712. Período postcontractual

Y continúa: "Así como establecí que la responsabilidad precontractual
se inicia con los primeros contactos sociales de las partes y hasta que se
perfecciona el contrato(3) ahora cabe interrogarse sobre cuándo se inicia y
concluye el período postcontractual, máxime si concurrir en tal oportunidad
es lo que caracteriza a todos los supuestos de responsabilidad
postcontractual, como habré de sostener".
Establecer la oportunidad de su inicio al celebrarse el contrato, como lo
hace el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial citado
en la nota precedente, importa superponer el período contractual con el
postcontractual, y eliminar de cuajo todo interrogante acerca de la
naturaleza jurídica porque —en ese período superpuesto— no podría ser
más que contractual.
Aunque es comprensible que pueda existir alguna duda por la incidencia
de los deberes de lealtad o las obligaciones de seguridad que se originan en
el contrato(4) se entiende que el período postcontractual se inicia al
satisfacerse las obligaciones principales del contrato. Si las prestaciones
principales del contrato concluyen insatisfechas la responsabilidad será
contractual —ni precontractual ni postcontractual— y el caso se resolverá
por alguno de los tres supuestos del art. 730 del Código Civil y Comercial de
la Nación(5) (similar al art. 505 del Cód. Civil de Vélez).
 El período postcontractual se extiende en el tiempo hasta un
plazo indeterminado que a mi entender debe coincidir con el de la
prescripción liberatoria"(6), v.gr. aplicando estas ideas al saneamiento puede
advertirse que aunque las más de las veces la responsabilidad por
saneamiento remite a un supuesto de responsabilidad postcontractual,
también es posible que la situación que lo desencadena, sea evicción, sean
vicios ocultos, se produzcan o se adviertan en el caso de los vicios, aún
pendiente alguna prestación principal lo que excluye a tal supuesto de la
aplicación de las reglas del postcontrato.

§ 86. CARACTERES DE LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL

713. Características de la responsabilidad postcontractual

Todos los casos de responsabilidad postcontractual analizados, reúnen
una serie de características, que sólo se encuentran exceptuadas en los
casos de responsabilidad de naturaleza jurídica contractual por violación de
deberes impuestos por la ley (supuestos —opinable— de locación
prorrogada en los términos del art. 1223 del Código Civil y Comercial de la
Nación (equivalente al art. 1622 del Cód. Civil) y por evicción o vicios
redhibitorios.
Las características halladas son las siguientes.

a) Las vicisitudes postcontractuales

Al tratar de la responsabilidad precontractual se describió a

las pourparlers como "tratativa precontractual a todo acto voluntario lícito
realizado por alguna de las partes de un contrato futuro, enderezado a su
celebración. Son los que preceden o pueden preceder a la formación de un
contrato y que se llevan a cabo con esa finalidad.
"Quedan, comprendidos, por ende, tanto los meros actos lícitos, tal como
adecuar físicamente la cosa objeto del contrato futuro; cuanto los actos
jurídicos, v.gr. comprar la cosa que se habrá de revender en el contrato que
se negocia. En caso de ser un acto jurídico bilateral, sea celebrado con el
futuro cocontratante, o con un tercero"(7).
Llevando tales ideas al ámbito de la responsabilidad postcontractual
cabe interrogarse sobre qué tipo de relaciones sociales se establecen entre
quienes fueron partes cocontratantes que pueda conducir a la
responsabilidad de alguno de ellos ¿En qué consisten las vicisitudes
postcontractuales?
Los ex contratantes no tienen motivos para mantener contacto social
entre sí, por tanto las vicisitudes desaparecen en el sentido estricto de
diálogo. Pasan a tener contenido fáctico.
El diálogo es necesario para establecer cómo —con qué contenido—
habrá de configurarse una relación jurídica. Pero, una vez establecida y
habiéndose extinguido satisfechas sus prestaciones principales, el diálogo
se hace innecesario.
Hablan los hechos.

b) El rol de los terceros

Pero, además, las relaciones sociales entre los ex cocontratantes —las

vicisitudes postcontractuales— tienen otra característica que las diferencia
de las pourparlers precontractuales.
Tal característica es que esos hechos postcontractuales
siempre involucran a terceros.
No parece haber nada entre los ex contratantes que constituya un
supuesto de responsabilidad que no involucre a un tercero, mientras que sí
puede haber responsabilidad precontractual sin involucrarlo,
v.gr. interrumpir las negociaciones.
c) El tipo de prestaciones

En el ámbito precontractual se responde por incumplir una serie de

deberes de conducta (deber de cooperación, de información, etc.).
Tales deberes se satisfacen en el cumplimiento de prestaciones de hacer
o de no hacer.
En cambio, en el ámbito postcontractual la responsabilidad se origina en
el incumplimiento de prestaciones de no hacer. El responsable no debía
hacer algo que, sin embargo, hizo; v.gr. que el vendedor de un inmueble
que es dueño de la propiedad de otro contiguo no edifique en éste de
manera que desmerezca el valor del que fue objeto de la venta(8) o no
impedir que el ex locatario deje en el inmueble un aviso escrito indicando su
nueva dirección(9), o no vender la información comercial de su clientela a un
tercero.
Mientras que en los casos de responsabilidad precontractual tanto hay
supuestos de obligaciones de hacer (v.gr., actuar con lealtad,
dar información, cooperación, deber de custodia, etc.) como de no hacer, la
responsabilidad postcontractual sólo se verifica por el incumplimiento de
obligaciones de no hacer.

§ 87. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD

POSTCONTRACTUAL

714. La naturaleza de la responsabilidad postcontractual. De la naturaleza

jurídica única a la pluralidad de naturalezas jurídicas
 También aquí, a semejanza de la responsabilidad precontractual, puesto
a establecer la naturaleza jurídica podría concluirse qué es una, o qué es
plural.
Si es una podría ser sui generis, contractual, o ser extracontractual. Esta
última posición es la que sostiene Henri LALOU(10) para quien todos los casos
de responsabilidad postcontractual son de orden extracontractual.
En cambio si fuera múltiple, no cabría otra posibilidad que estar por la
concurrencia de casos de naturaleza jurídica contractual y otros de
orden extracontractual.
Este criterio es el sustentable.
Sin embargo, no se debe soslayar que la dificultad reside en fundar
cómo, habiéndose extinguido el contrato —al menos en sus prestaciones
principales— puede subsistir la naturaleza jurídica contractual que califique
a la responsabilidad ocasionada en hechos posteriores al contrato. Y —
sobre todo— lo más difícil será establecer una regla clara para asignar
carácter contractual a algunos hechos de los producidos con posterioridad
al contrato, y a otros no.

715. Atribución de naturaleza jurídica contractual a algunos hechos

postcontractuales
Desde luego que si la obligación está prevista en el contrato es de orden
contractual, no precontractual ni postcontractual.
H. y L. MAZEAUD expresan que "en principio desde el instante en que el
contrato cesa no puede suscitarse ya ningún problema de responsabilidad
con ocasión de ese contrato entre los ex contratantes"(11).
Sin embargo parece existir una categoría de obligación que no está
prevista en el contrato pero que era razonable prever en el contrato.
Por ejemplo si la prohibición de competir no está prevista en un contrato
de transferencia de fondo de comercio, el hecho del vendedor en
competencia con el fondo de comercio transferido, si genera daño, habilita
un supuesto de responsabilidad postcontractual. Pudo haberse previsto, era
razonable que se hubiese previsto, pero no se previó. ¿Por qué habrá de
ser de naturaleza contractual ese caso de responsabilidad postcontractual?
 El art. 1258 del Cód. Civil español proporciona un concepto sumamente
útil a esta idea en cuanto expresa que los contratos perfeccionados "no sólo
obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las
consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al
uso y a la ley"(12). Un precepto análogo contiene el nuevo art. 961 del
Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto expresa "Art. 961. Buena
fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor".
La relación con el contrato —mediata o inmediata— es relevante para
establecer su carácter contractual cuando la obligación no está
prevista expresamente en el contrato.
Tienen nexo adecuado aquellas prestaciones (de no hacer) que en caso
de ser violadas obstan a que el contrato celebrado y extinguido produzca
sus efectos propios, v.gr. revelar secretos no vinculados al contrato no es de
naturaleza contractual, pero sí lo es revelar secretos cuyo conocimiento por
terceros pueden conducir —potencialmente— a que estos terceros frustren
el efecto económico del contrato originario.
El deber de confidencialidad —en el ejemplo— está puesto para
asegurar que no se frustre el efecto buscado en el contrato porque transmitir
los secretos a terceros potencialmente genera competencia que anula la
ventaja otorgada por el contrato.
Quedan por dilucidarse los casos del valet de Lady Diana Spencer, y del
médico de François Mitterand(13).
La mayoría de los casos(14) tienen en común no sólo ser obligaciones de
no hacer, y que involucran a terceros, sino que es un no hacer necesario
para que el contrato no frustre sus efectos.

§ 88. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD

POSTCONTRACTUAL Y LA ULTRAACTIVIDAD DEL CONTRATO
716. Fundamento de atribuir naturaleza jurídica contractual a algunos
hechos postcontractuales
Existen supuestos en que la ley derogada es ultraactiva como lo
establecía el ahora derogado art. 3º del Código de Vélez(15), y hoy lo
dispone el último párrafo del nuevo art. 7º del Código Civil y Comercial de la
Nación en cuanto expresa en lo pertinente. "Art. 7º. Eficacia temporal... Las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en
las relaciones de consumo". Si no se aplican las nuevas leyes supletorias es
porque se siguen aplicando las ya derogadas.
El fundamento jurídico por el cual es posible atribuir a hechos posteriores
al contrato ya extinguido, una naturaleza contractual, es que, a semejanza
de la aplicación de la ley (norma general) que suscita supuestos de
ultraactividad, también hay casos de ultraactividad del contrato, que —en
definitiva— no es más que una norma singular surgida de la voluntad de las
partes(16).
Es que, como expresa JOSSERAND, "toda situación jurídica deja
supervivencias que a su vez son fermentos de vida"(17).
Esos deberes que subsisten luego de extinguido el contrato y que se
tratan bajo el nombre de responsabilidad postcontractual también se han
denominado "efectos poscontractuales del contrato"(18), o "deberes de
fuente contractual con eficacia ultraactiva"(19).
La cuestión ha merecido tratamiento incluso en el Proyecto de Código
Civil de 1998 para la República Argentina cuyo art. 1063 propuso: "Art.
1063. Deber de buena fe. Con ulterioridad al cumplimiento de las
obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar
actuando de buena fe.
Este deber regula:
a) La determinación de la existencia y de los alcances de las
obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes, o por
estar virtualmente comprendidas en el contrato.
b) La restitución y la reparación de daños, en cuanto correspondan una
vez producida la extinción del contrato según lo previsto en el Capítulo XII
de este Título.
c) La interpretación y el cumplimiento de tales obligaciones".
 Tampoco puede compartirse la postura que atribuye a la buena fe el
sustento de la responsabilidad postcontractual(20), porque en definitiva todo
el derecho es referible a ese principio y donde no concurra se estará en el
campo de la ilicitud. Si el sustento fuese la buena fe no habría como
diferenciar este supuesto de responsabilidad con cualquier otra categoría.

§ 89. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL MÁS

USUALES

717. Los diversos supuestos de responsabilidad postcontractual y sus

naturalezas jurídicas

a) Deber de no concurrencia

Si se pacta la obligación de no concurrencia —v.gr. en el caso de

transferencia de un fondo de comercio— y sin embargo se concurre en
competencia, queda configurado un caso de responsabilidad claramente
contractual, porque si bien se extinguieron satisfechas las obligaciones
principales subsiste esta obligación pactada(21). También la no concurrencia
puede referirse a las personas si se acuerda que el vendedor no puede
trabajar para terceros que exploten negocios similares dentro del área
de influencia del bien transferido(22). Pero, ¿hasta cuándo se está obligado a
no concurrir?
El plazo en el que subsiste la obligación pactada de no concurrencia,
no excede el plazo de prescripción liberatoria, tal como se resolvió en un
fallo de la Justicia Nacional en lo Comercial(23) en el que se rechazó
la exigibilidad del deber luego de trece años de celebrado el contrato que lo
originó. Allí se dijo que el deber de no concurrencia se manifiesta por la
prohibición del vendedor de establecerse con un negocio similar dentro del
área de influencia del fondo transferido, perturbando su expectativa o
posibilidad de clientela.
¿Qué ocurre si no se pacta el deber de no concurrencia?
Ése es verdaderamente el meollo del tema.
DUBOVE concluye que no existiría responsabilidad. En mi opinión y por
los fundamentos dados respecto a la ultraactividad del contrato, debe
ponderarse la presencia de los elementos de la responsabilidad civil, y en
caso de verificarse, la responsabilidad postcontractual será de naturaleza
contractual porque la satisfacción de ese deber deviene necesario para que
uno de los ex cocontratantes no frustre la ventaja otorgada y obtenida en el
contrato y por la que pagó el precio acordado.
Es que "...se comprende fácilmente que so pretexto de que el contrato se
encuentra extinguido o cumplido no es admisible el comportamiento de una
de las partes dirigido a desbaratar las ventajas oportunamente obtenidas
por la otra"(24).

b) Continuación de la locación bajo sus mismos términos

Un caso especial surge en el contrato de locación en la República cuyo

art. 1223 del Código Civil y Comercial de la Nación (análogo al derogado
art. 1622 del Código de Vélez), establece que aún concluido el plazo
contractual se extienden los efectos del contrato hasta que cualquiera de las
partes(25) pida la restitución de la cosa.
Similar es la solución del tema en el derecho francés. El art. 1759(26) del
Código Civil de Francia y el art. 4º de la ley francesa 48-1360 del 1º de
septiembre de 1948(27) puntualizan que dicha ocupación sigue "con las
cláusulas y condiciones del contrato primitivo" por lo que su responsabilidad
es idéntica a un estatuto contractual(28).
Puede debatirse en derecho argentino si se trata de la continuación del
contrato o de una ocupación legítima regida por las reglas del contrato
originario. Pero si se está por esta última conclusión, la consecuencia que
se sigue es que la responsabilidad que surge por algún hecho dañoso en
ese período, será postcontractual de naturaleza jurídica contractual, sea
porque se quiebre un deber legal o contractual.
c) Las garantías por saneamiento en los actos onerosos

La responsabilidad que surge en los actos a título oneroso por evicción,

se origina en una etapa posterior al cumplimiento de las prestaciones
principales del contrato(29). Lo mismo puede afirmarse de la garantía por
vicios redhibitorios bien que en tal caso podría argumentarse que el vicio es
anterior y sólo se descubre luego.
Considerando el concepto de responsabilidad contractual referido, en
cuanto la responsabilidad por evicción o vicios se origina en la violación de
un deber predeterminado por la ley supletoria de los contratos, es de orden
contractual.
Se reúnen los dos elementos de la responsabilidad postcontractual de
naturaleza contractual.
La ausencia de algunos de las características referidas para los casos de
responsabilidad postcontractual —prestación de no hacer, y "participación"
de un tercero— quizás se debe a que la causa de ambos hechos
desencadenantes de la responsabilidad, son anteriores al establecimiento
del vínculo contractual. Si subsiste la característica consistente en que en
ambos vicios se frustra el efecto propio del contrato, consistente en adquirir
el dominio u otro derecho real sobre una cosa o disfrutar de la misma.
En el ámbito del derecho de consumo las garantías no se limitan a la
evicción y los vicios redhibitorios sino que se extiende a las garantías de
servicios(30) (me refiero al service del equipo comprado). La responsabilidad
surgiría si el vendedor o el fabricante —según sea el caso— no afronten la
reparación. Pero allí es dudoso que se esté en presencia de un caso de
responsabilidad postcontractual porque esas garantías son accesorias de la
venta y en algunos casos incluso se pactan extensiones en el tiempo de
cobertura; son violaciones del contrato.

d) Deber de confidencialidad
 La violación al deber de confidencialidad constituye el caso arquetípico
de responsabilidad postcontractual de naturaleza jurídica contractual.
Si un ingeniero —dicen los MAZEAUD(31)— ha sido puesto al corriente por
su empleador de un proceso de fabricación y luego de concluido su contrato
de trabajo pone ese conocimiento al servicio de un competidor,
seguramente será obligado a responder por daños.
Los MAZEAUD consideran que en ese caso la responsabilidad
es extracontractual(32) porque no puede creerse que exista un contrato tácito
como sostenía IHERING respecto de la responsabilidad precontractual.
También es ése el criterio de BOFFI BOGGERO quien —descartando
la existencia de una cláusula tácita— infiere que durante el período
contractual el ingeniero del caso indujo al empresario a creer que
mantendría la reserva del caso(33).
Hubo un caso análogo al planteado por los MAZEAUD en la jurisprudencia
argentina(34) en el que se trataba de ex empleados que pusieron su propio
taller de reparación de turbo compresores como los que fabricaba su ex
empleadora. La demanda se desestimó.
El deber de confidencialidad es tan claro que en la República ha sido
receptado en la Ley de Confidencialidad 24.766, cuyo art. 3º, en términos
generales, prevé que toda persona que con motivo de su trabajo, empleo,
cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios tenga
acceso a una información considerada secreta, que tenga un valor
comercial, y haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla
secreta, debe abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin
consentimiento del usuario autorizado.
De modo que por tratarse de la violación de un deber específico
contenido en la ley, la naturaleza es contractual. Igualmente, si se intentase
vincular la responsabilidad al contrato ya extinguido, también sería de
carácter contractual porque el incumplimiento al deber de no divulgar
el know how hace a impedir la frustración de la ventaja relativa obtenida a
través del contrato.
Una aplicación del deber de confidencialidad sobre bases éticas lo
constituye el secreto profesional aplicable a médicos(35), abogados,
escribanos, profesionales de la construcción(36), etc., bien que en tales
casos se suelen aplicar normas legales específicas de cada profesión. Pero
en todo caso, si no las hubiere y si el vínculo del profesional con su cliente o
paciente, se originase en un contrato, la responsabilidad sería
postcontractual.
 Puede añadirse lo atinente a la protección de la información comercial
que facilita un cliente a su proveedor en el marco de un contrato de
consumo de la que resulta sus gustos, correo electrónico, aptitud
económica, teléfonos, datos bancarios, de tarjetas de crédito, etc. Datos que
tienen un valor de venta en el mercado de la publicidad (spam, etc.) y cuya
divulgación indiscriminada puede ocasionar todo tipo de molestias a su
titular.

718. ¿Existe un caso de responsabilidad postcontractual de naturaleza

jurídica extracontractual?
Hasta este punto del desarrollo del tema sólo se han planteado casos de
responsabilidad postcontractual que tienen naturaleza jurídica contractual.
Es decir lo contrario de las versadas opiniones de MAZEAUD y BOFFI
BOGGERO.
Descartados los que ellos proponen, sin embargo existe alguno de
naturaleza extracontractual. Veamos.
Pararse —v.gr.— frente al comercio que cobró muy caro un producto
que, además, resultó de mala calidad, y decir a los potenciales clientes "no
compren aquí que la mercadería es de mala calidad y muy cara" es
postcontractual pero de naturaleza extracontractual, porque si bien se hace
algo que no se debe hacer —es decir se incumple una obligación de no
hacer— esa obligación no es específicamente determinada previamente,
ni —esto es lo importante— se vincula a asegurar los efectos del contrato
ya celebrado y satisfecho con la entrega de sus prestaciones principales, el
precio y la mercadería. Es el neminem leadere. Un caso de laboratorio y
dudoso.

719. Conclusiones sobre la responsabilidad postcontractual

Se proponen como conclusiones las siguientes:
 a) El concepto de responsabilidad postcontractual debe ser referido a los
casos de responsabilidad en los que se incurre en el período temporal
postcontractual.
b) El período postcontractual se inicia una vez satisfechas las
prestaciones principales del contrato.
c) El período postcontractual concluye al vencer el plazo de prescripción
de la obligación legal específica o la genérica de toda obligación exigible.
d) Las vicisitudes postcontractuales son hechos jurídicos o actos
jurídicos, no meras negociaciones verbales.
e) Salvo los supuestos de naturaleza jurídica contractual por violarse un
deber específico de origen legal (continuación de la locación, evicción y
vicios redhibitorios), los deberes vulnerados son obligaciones de no hacer.
f) Salvo los supuestos de naturaleza jurídica contractual por violarse un
deber específico de origen legal (continuación de la locación, evicción y
vicios redhibitorios), las vicisitudes postcontractuales involucran a terceros.
g) La naturaleza jurídica de la responsabilidad postcontractual es
plural, existen supuestos de naturaleza contractual y otros de naturaleza
jurídica extracontractual, bien que prima lo contractual.
h) La explicación del carácter contractual reside en la ultraactividad del
contrato que a semejanza de la ultraactividad de la ley prolonga su poder
jurídico más allá de la vigencia de la norma que lo creó.
i) Muchos supuestos de responsabilidad postcontractual se originan en la
necesidad de que un hecho posterior de una de las partes no frustre la
ventaja otorgada y obtenida en el contrato por la restante. Se trata de
no autorizar que se borre con el codo lo escrito con la mano (v.gr., casos del
deber de confidencialidad ya que el empleador enseñó al empleado para
que éste lo ayude a lucrar, no para que luego se constituye en competidor o
colabore con sus competidores; en el deber de no concurrencia en el que el
comprador pagó por el valor clientela por lo que es lógico que se proteja su
permanencia en cabeza del adquirente, y lo mismo para la evicción y
redhibición).
 Capítulo XIX - Relación de consumo

CAPÍTULO XIX - RELACIÓN DE CONSUMO(1)

§ 90. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

720. Derecho del consumidor. Concepto

El derecho del consumidor es la respuesta del campo jurídico a las
transformaciones sociales, políticas, económicas, culturales y tecnológicas
que atraviesan las sociedades en Occidente como consecuencia de la
consolidación de la llamada sociedad de consumo(2). El
concepto, inicialmente estigmatizado por concebirlo como un sujeto
social inducido por los proveedores a la satisfacción de necesidades
materiales artificialmente creadas, resultó superado(3) por el fenómeno
económico que priorizó al individuo frente al mercado.
En ese contexto de producción tecnificada y masificada, fabricación "en
serie, complejidad en los procesos técnicos, incremento en el número de
sujetos intervinientes en la cadena de intermediación(4)"; estandarización y
despersonalización de las condiciones de comercialización de bienes y
servicios; agresivas campañas de publicidad, moda y prácticas comerciales;
masificación del crédito y situaciones de monopolio u oligopolio y poder de
la marca; las relaciones entre quienes adquieren o utilizan bienes o
servicios para satisfacer necesidades domésticas y quienes proveen bienes
y servicios en el mercado se dan en un marco de desigualdad estructural,
caracterizada por la debilidad y vulnerabilidad los consumidores y usuarios.
Luego de la embrionaria defensa del consumidor efectuada en 1960 por
el todavía candidato presidencial John F. Kennedy reiterada luego con el
conocido discurso del 15 de marzo de 1962 del Presidente de los Estados
Unidos de América, ante el Congreso de su país afirmando que
"consumidor, por definición, nos incluye a todos"(5); prosiguió en 1975 en la
Comunidad Económica Europea con la Resolución del 14 de abril que
estableció un programa preliminar para la política de protección
e información a los consumidores, evolucionando en 1986 en el art. 100 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea(6).
Se trata de restablecer el equilibrio en resguardo del consumidor que se
encuentra en un estado de inferioridad que se manifiesta en tres órdenes:
económico, jurídico y de informativo.
Esa es la meta primaria del derecho del consumidor o del consumo.

721. La denominación del derecho del consumidor y su ubicación en la

ciencia del Derecho
Existen dos grandes tendencias sobre la ubicación del derecho de
consumidor.

a) Como parte del Derecho Económico: "Derecho del consumo"

Para una primera opinión, debe situarse como un capítulo dentro del
"derecho de la regulación económica", de origen público, como el Derecho
del consumo(7) o Derecho económico(8). Desde esta posición, la regulación
del mercado comprendería dos grandes ámbitos: 1) Derecho de la
competencia; 2) Derecho del consumo.
Esta postura permite compatibilizar la oferta de bienes y servicios en el
"mercado de consumo"(9)regulando la competencia, la publicidad y la lealtad
comercial por una parte y, por el otro, el consumo sustentable. Se trata del
derecho comercial clásico —también denominado hoy, como empresario—
que pretende regular la producción o el intercambio de bienes o servicios,
realizados en masa mediante actos repetidos en serie, por personas físicas
o jurídicas, destinadas al mercado. Pero el acento se pone sobre el
empresario, la regulación del mercado (competencia y lealtad comercial), la
transferencia de sociedades, etc. Desde un punto de vista técnico y más
amplio, se ha definido al derecho económico como "el conjunto de normas
que rigen la organización de la economía por los poderes públicos y regulan
las actividades económicas de las personas privadas y del Estado, a fin de
dar cumplimiento a la política económica puesta en práctica por el Estado,
como poder político, conforme a la ideología adoptada al respecto"(10).

b) Como parte del Derecho Privado: "Derecho de los consumidores", o

"Defensa de los consumidores y usuarios"

Para una segunda opinión —que se sustenta en esta obra— desde la

órbita del derecho privado, la denominación correcta debería ser "Derecho
de los consumidores", o "Defensa de los consumidores y usuarios", porque
se basa en el principio protectorio de una porción importante de sujetos, que
tiene raigambre constitucional, como un derecho fundamental de tercera
generación.
Surgió históricamente con una clara finalidad tuitiva en la mayoría de los
regímenes que lo incorporaron a su ordenamiento jurídico, y su fundamento
reside en la situación de "vulnerabilidad" del consumidor, en el desequilibrio
estructural, tanto jurídico como económico y de información, que posee
frente al empresario(11).
En la República es sencillo sostener esta segunda posición doctrinaria en
virtud de que su origen legislativo tomó expresamente esta denominación
"Ley 24.240 de Defensa del consumidor" y luego con la modificación de la
Constitución Nacional en 1994 al incorporar los derechos de los
consumidores en su art. 42 ha consagrado la "protección de su salud,
seguridad e intereses económicos".
Un detalle no menor consiste en que han sido los cultores del derecho
civil quienes más han estudiado, profundizado y propiciado el desarrollo de
la disciplina de los consumidores, como una especie de contrapartida del
derecho comercial o empresario.
722. La incorporación del derecho del consumidor a los códigos de
derecho privado. Las soluciones en derecho comparado
Existen posturas disímiles en materia de política legislativa en el derecho
comparado, en torno a dónde corresponde regular el derecho del
consumidor en relación con los Códigos de Derecho Privado.
Se ha propuso al respecto:
a) La incorporación del consumidor en el Código Civil, criterio que ha sido
seguido por el Código Civil Alemán(12).
b) Su definición y desarrollo dentro de una ley especial, opción de política
legislativa que fuera seguida por la ley 24.240 en nuestro país y la "Ley
General para la Defensa de los consumidores y usuarios" de España(13).

723. El derecho del consumidor y la economía

Según el Diccionario de la Real Academia Española la voz "consumir",
en su segunda acepción significa "utilizar comestibles u otros bienes para
satisfacer necesidades y deseos".
El consumidor, dentro de la economía de mercado, "es la
persona individual o jurídica ubicada al concluir el circuito económico, ya
que pone fin a la vida económica del bien o servicio. Lo que significa que
quedan excluidos del concepto el consumidor comerciante, artesanal,
profesional, industrial o revendedor, ya que se hallan en el mercado en un
nivel similar o próximo al fabricante, y compiten entre sí"(14).
Se pueden definir como instituciones de la economía de mercado a las
siguientes: 1) Propiedad privada y organización económica de la misma a
través de la sociedad anónima, como forma jurídica fundamental de la
empresa capitalista; 2) El mercado como mecanismo de canalización de las
decisiones y de actuación de las unidades de producción (empresas) junto
con las unidades de consumo; 3) Competencia y monopolio, como punto de
partida del sistema de economía de mercado y punto de término de la
evolución capitalista, dado el proceso de acumulación y de concentración
económica; 4) Beneficio privado o medida contable de la plusvalía o
del excedente logrado por el sistema capitalista, el cual origina el proceso
de acumulación(15).
 En tal sentido, resulta fundamental la ciencia del mercadeo o
del marketing, como afirma DIDIER, "gracias a la producción en masa, los
precios de los productos domésticos han disminuido, y este formidable
equipamiento de los hogares se ha podido hacer sin ocasionar una nueva
sangría en el presupuesto familiar, es decir, sin renunciar a otros gastos
(...). En una sociedad de consumo el comprador es el rey. Los especialistas
del marketing se esfuerzan en adelantarse a sus gustos, en analizarlos y
preverlos para concebir el producto acertado en el momento acertado"(16).
Por ello, siendo la economía una ciencia que se ocupa de las múltiples
necesidades y que tiene como contrapartida la escasez de bienes, se pone
el acento en estudiar el comportamiento del consumidor, sus motivaciones,
sus gustos y deseos con el afán de anticiparse mediante la fabricación de
nuevos productos o actualizando los ya producidos como también generar
nuevos servicios que satisfagan las necesidades de los futuros
consumidores.
Es que la "idea central de la gestión marketing y de la nueva teoría del
comportamiento está en considerar que lo que el comprador busca no es el
bien, sino el servicio que el bien es susceptible de prestar"(17).
Esta noción económica o de teoría de organización de la empresa resulta
abreviada pero da cuenta de la importancia superlativa que ha adquirido en
nuestros días una ley tuitiva del consumidor, pero no sólo desde el punto de
vista contractual sino también comprende necesariamente un régimen legal
que regule esa actividad previa de las empresas, y que se conoce como
"prácticas comerciales".
Por ello, se ha reconocido que el término "consumidor proviene de las
ciencias económicas, aunque actualmente integre también el lenguaje
jurídico (...). Lo que busca el consumidor es hacerse con el valor de uso de
lo adquirido, al no emplearlo en su trabajo para obtener otros bienes o
servicios"(18).

§ 91. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN LA ARGENTINA

724. El derecho del consumidor en el derecho argentino
Se reseña a continuación la evolución normativa del derecho del
consumidor en la República siguiendo su devenir cronológico, a excepción
de la fundamentación constitucional que aunque posterior a la primera ley
específica (ley 24.240) por su jerarquía y por la necesidad de otorgar
sustento a las leyes reglamentarias se trata en primer término.

725. El fundamento constitucional del derecho del consumo

La relación de consumo ha sido plasmada en la Constitución Nacional
mediante la reforma de 1994, por medio del art. 42, que garantiza la
protección del consumidor o usuario. De este modo se ha incorporado al
elenco de nuevos derechos y garantías, siguiendo una tendencia en el
derecho comparado.
En el ámbito internacional, en particular, interesa el art. 51 de la
Constitución de España de 1978, dentro del capítulo III) "De los principios
rectores de la política social y económica" que sirvió como antecedente y
que expresa:
"1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la
salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los
consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en
las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley
establezca.
3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley
regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos
comerciales".
Desde 1994, en la República el derecho del consumidor constituye un
sistema de normas de fuente constitucional, con carácter esencialmente
protectorio de la parte débil y vulnerable; de aquellas que adquieren o
utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas, que
atraviesa todo el ordenamiento jurídico positivo, poniendo en crisis muchos
de sus paradigmas clásicos y asignando nuevo significado a muchos de sus
postulados principios e instituciones(19).

726. La ley 24.240, "Ley de defensa del consumidor"

El denominado "derecho del consumidor" o "del consumo" ingresó
formalmente al derecho argentino mediante la ley 24.240, de
1993, intitulada "Defensa del Consumidor", luego de un trámite
legislativo(20)que demoró seis años.
Los derechos de los consumidores se incluyen, por lo menos desde el
punto de vista de su reconocimiento constitucional(21), en aquellos llamados
de tercera generación(22) y que han obtenido su recepción en varias
constituciones nacionales(23), posibilitándose el uso de nuevas herramientas
hermenéuticas, especialmente en derecho privado.
Es que en el "el siglo XX, se le sumó a esto que se estaba gestando la
aparición de nuevas necesidades de las personas, derivadas de la
evolución en el reconocimiento de los Derechos Humanos... (derecho a la
educación, a la salud, a la recreación, a satisfacerlos requerimientos del
espíritu, etcétera)(24)".
Hoy el derecho del consumo constituye un microsistema que corre de un
modo transversal por el derecho público y el privado.
De la Constitución Nacional misma resulta que "las relaciones de
consumo tienen una faz de derecho privado y otra de derecho público que
coexisten" siendo "abarcativas de vinculaciones contractuales
y extracontractuales en cuanto al derecho privado y en cuanto al derecho
público, también generadoras de obligaciones por parte del poder público y
de los particulares"(25).
No es estrictamente derecho civil o comercial, o derecho procesal o
administrativo, sino una rama de "carácter interdisciplinario o
multidisciplinario"(26), aunque con una fuerte impronta contractual.
En un primer momento tuvo la finalidad de equilibrar(27) las relaciones
jurídicas de carácter estructural con el comerciante o empresario, quien
utilizó su poder de negociación (económico y jurídico) para abusar de su
posición dominante, en desmedro del otro sujeto de la relación,
generalmente con la inclusión de cláusulas predispuestas o condiciones
generales de la contratación. Se buscaba un estatuto protector del débil
frente al fuerte, del profano ante el profesional(28). Se incluye en esta etapa
lo concerniente al derecho de contar con información de potenciales
consecuencias dañosas de los alimentos de primera necesidad o de los
medicamentos.
Sin embargo, la voz "consumidor" se utiliza más en un sentido
económico que jurídico, puesto que este último depende de las
caracterizaciones propias de cada régimen jurídico que lo regule, existiendo
diferencias en el derecho comparado que obstan a concepto unívoco.
En una segunda etapa, en virtud de su naturaleza expansiva(29), no sólo
comprendió a las personas físicas, como parte débil de la relación, sino
que incluyó también a las personas jurídicas para que cuenten con normas
tuitivas que le permitan revertir situaciones de desequilibrio contractual, pero
cuando actúen "en condición de consumidores finales"(30).
Incluso, para algunos, esta nueva disciplina jurídica también puede
tutelar los intereses de las pequeñas empresas; en cambio, para otros sería
necesaria una ley de condiciones generales de la contratación, para evitar la
utilización del régimen del consumidor en supuestos ajenos a su espíritu.
En un tercer momento, que es el actual, se ha extendido a aquellas
situaciones jurídicas incluso en las que no hay un contrato, comprendiendo
al consumidor final, al consumidor fáctico, al subconsumidor y a aquellos
terceros a la relación contractual, denominándolos "sujetos equiparados",
que pueden sufrir algún daño como consecuencia de su proximidad a una
relación de consumo. Aunque no son consumidores en sentido estricto se
les autoriza a utilizar algunas acciones, especialmente preventivas y
resarcitorias, en contra de toda la cadena de comercialización y, de este
modo, obtener la reparación del daño.

727. La ley 26.361 modificatoria de la ley 24.240

En el derecho argentino, sin embargo y previo desarrollo de la doctrina,
su incorporación cronológica fue, primero, a través de la sanción de la ley
24.240(31) en el año 1993, luego con la incorporación del art. 42 a la
Constitución Nacional; y en tercer lugar, con la modificación producida por
la ley 26.361(32), que incorporó modificaciones trascendentes. Puede
considerarse que a esta época se ha cumplido con la reglamentación de los
derechos de los consumidores y usuarios, incorporados a la Constitución
Nacional.
La ley referida cambió substancialmente el art. 1º de la ley 24.240 pues
amplió notoriamente a los sujetos comprendidos al incorporar la adquisición
o utilización de bienes y servicios incluso en forma gratuita, lo que condice
con la modalidad comercial de muestras gratis(33).
Hoy en la modificación efectuada por la ley 26.994 en la redacción de
la ley 24.240 se mantiene el criterio ya referido de la gratuidad.
En el mismo contexto la ley 26.361 suprimió de la ley 24.240 la
restricción a la cobertura de las operaciones sobre inmuebles.
LEIVA FERNÁNDEZ(34)expuso sucintamente sus aspectos más destacados.
Mejoró el alcance del art. 4º de la ley 24.240 referido a la información que
debe proporcionarse al consumidor, pues a diferencia del texto sustituido
mudó a "todo lo relacionado a las características esenciales de los bienes y
servicios".
La mejora resulta significativa no sólo en cuanto incorpora a los bienes
que no estaban previstos en el texto anterior que sólo se refería a "cosas",
sino a que el uso de la voz "todo" parece abarcar no sólo la información
disponible sino también la obtenible, y no sólo la referida a hechos, sino
también a derechos, como lo hace el Anteproyecto de Código Europeo de
los contratos, elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos (Grupo
de Pavía) cuyo art. 7º expresa: "Art. 7º. Deber de información. 1. En el curso
de las negociaciones, cada una de las partes tiene el deber de informar a la
otra sobre toda circunstancia de hecho y de derecho de la que tenga o deba
tener conocimiento y que permita a la otra darse cuenta de la validez del
contrato y del interés en concluirlo".
Incorporó a la ley 24.240 un art. 8º bis, conteniendo la prohibición de
realizar diferenciación alguna sobre precios, calidades o cualquier otro
aspecto relevante sobre los bienes que se comercialice en función de la
nacionalidad del consumidor, aunque nada expresa sobre diferencias que
se sigan del lugar de residencia.
En la modificación al art. 10 de la ley originaria prevé que
la incorporación de cláusulas adicionales a las indicadas en el artículo
deberán ser subscriptas por ambas partes, y exige tantos ejemplares como
partes haya; requisito éste del que el Código Civil y Comercial de la Nación
prescinde con carácter general, aunque conserva en materia de consumo.
 En el art. 10 ter que incorporó a la ley 24.240 autoriza al consumidor a
rescindir la contratación de un servicio público domiciliario efectuada en
forma telefónica, electrónica o similar, por el mismo medio utilizado para
contratarlo.
Finalmente en el art. 32 amplía el ámbito que autoriza la revocación pues
considera venta domiciliaria a la efectuada fuera del establecimiento del
proveedor, e incluso a la allí realizada si es que el consumidor es
convocado allí so pretexto de obtener un obsequio o recibir un premio.
Sin perjuicio de lo que se expondrá en oportunidad de tratar la
revocación de los contratos de consumo celebrados fuera de los
establecimientos comerciales "o" a distancia(35) regulado en el art. 1110 del
Código Civil y Comercial, lo que tienen en común ambos casos, la venta
domiciliaria y la que se efectúa por correspondencia, telecomunicaciones u
otro medio electrónico, es que el oferente se introduce en un ámbito privado
del eventual aceptante en el que éste no espera recibir propuestas
negociales. Es decir que cuando la oferta se presenta en un ámbito en el
que no cabe esperar ofertas que requieran respuestas —aunque sea
socialmente—, se permite revisar lo acordado luego de haberlo hecho, si
fue venta a domicilio o telefónica. Es compensar el tiempo que no se tuvo al
momento de firmar con el que se otorga luego de firmado por voluntad de la
ley.
En tal caso, lo realmente ocurrido es que la compraventa es efectuada
bajo el vicio de sorpresa, como vicio de los actos jurídicos, donde la
concurrencia de sorpresa impide que el adquirente pueda comparar
modelos, precios, financiación, garantías, servicios de post venta, o
comparar otros accesorios de la compraventa. Esta institución
permite indagar sobre sorpresa como vicio de la voluntad, al menos en el
derecho del consumo.
Recientemente se ha integrado al régimen del consumidor la ley
26.993(36), "Sistema de resolución de conflictos en las relaciones de
consumo".

728. En derecho del consumidor en los Proyectos de Reformas al

Código Civil
 El Proyecto de Reformas al Código Civil 1987 —sancionado como ley
24.032 y vetado por dec. 2719/1991 del Presidente Menem— no incluyó
normas relativas al derecho del consumidor de modo sistemático en virtud
de que esta rama jurídica no había adquirido mucho desarrollo a ese
momento ni tampoco existía legislación específica relativa a la noción, si
bien podía encontrarse su tutela —de manera difusa— en leyes
generales(37). En efecto, por aquellos años nuestra disciplina era sólo objeto
de tratamiento en jornadas especializadas y con gran empuje de la doctrina,
pero carecía de un régimen legal propio.
En cambio, el citado Proyecto sí trató sobre la responsabilidad por
productos elaborados en su art. 2176, tercer párrafo, referido a los vicios
ocultos o redhibitorios, que proponía:
"Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los
vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al
comprador, tendrá éste, a más de las acciones de los artículos anteriores, el
derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos si optare por la
rescisión del contrato.
Cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación
objetiva de responsabilidad del art. 1113. Responderán concurrentemente el
vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista, y quien
haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de
regreso". Constituye, en definitiva, un germen del actual art. 40 de la Ley de
Defensa del Consumidor.
Fue allí también donde se introdujo la responsabilidad objetiva de toda la
cadena de producción y comercialización, para aquellos casos regidos por
el derecho del consumidor.
Como antecedentes relevantes cabe recordar el "Anteproyecto de Ley"
elaborado por Atilio A. ALTERINI,Roberto LÓPEZ CABANA y Gabriel STIGLITZ, y
que constituyó el fundamento y antecedente directo de la ley 24.240.
Cronológicamente posterior, el Proyecto de la Comisión designada por
Decreto 468/92, o Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 tampoco incluyó
normas específicas, referidas al régimen del consumidor.
Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1998 eligió no tratar el
tópico, sin desconocer experiencias foráneas que sí lo habían hecho,
manteniéndolo como un microsistema fuera del macrosistema, a pesar del
disenso de parte de la doctrina(38).
En efecto, por las razones que fueron explicitadas en el Fundamento n.
159 del Proyecto de 1998, omitió regular al derecho del consumidor
porque aunque se conocían experiencias extranjeras, como el Código Civil
de Québec(39) que incluían al consumidor en su articulado, se consideró
prudente mantener la condición de microsistema o régimen especial(40).

729. La incorporación de los contratos de consumo al Código Civil y

Comercial de la Nación
Hoy el derecho del consumidor en la República resulta de la ley 24.240
en la redacción dada por la ley 26.361 en concurrencia con el Código Civil y
Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en el Libro III "Derechos
personales", Título III "Contratos de consumo" incorpora diversas normas
relativas al derecho de defensa del consumidor en general y al contrato de
consumo en particular.
Se codifica sólo "una parte del derecho del consumidor hasta
ahora existente en la legislación especial (ley 24.240), procurando dotar de
la estabilidad de que gozan los Códigos, a un núcleo duro de ideas
e instituciones con la que suelen regular las relaciones de consumo"(41).
Pero, no se regula sólo el contrato de consumo, considerado como tipo
general, sino que en rigor se trata de una verdadera "resistematización" de
la relación de consumo.
Gabriel STIGLITZ, considera que el ingreso al Código Civil y Comercial del
derecho del consumidor "traerá aparejado un incremento en su eficacia, por
un mayor conocimiento y compromiso de los operadores jurídicos en su
aplicación (...) y beneficia también la estabilidad del sistema, para que no
sea modificado reiteradamente por algunas cuestiones insignificantes"(42).
Como sostuvo Atilio ALTERINI, en el año 2009, el tema central no es la
unificación de las obligaciones civiles y comerciales, sino "establecer cómo
se articulará el nuevo sistema de reglas y principios, y cuál será el perfil en
ese sistema del derecho civil y el derecho comercial —unificado o no—,
ante la irrupción expansiva del derecho de las relaciones de consumo"(43).
730. La metodología de su incorporación al Código Civil y Comercial
de la Nación
A diferencia de sus antecesores, el Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de 2012 reguló(44) en el Libro Tercero "Derechos Personales",
Título III "Contratos de consumo", en cuatro capítulos y en sólo 30
artículos —a partir de los arts. 1092 a 1122— algunos tópicos relativos al
derecho del consumidor, tanto en orden a la relación de consumo como a
aquellos principios fundamentales; definió el contrato de consumo y
sistematizó la formación del consentimiento, incluyendo el derecho de
la información y su relación con la publicidad, estableciendo sus clases, a
diferencia de la ley 24.240; complementó el régimen específico de
contratación fuera de los establecimientos comerciales, reguló el
contrato informático.
También agregó algunas nociones en materia de cláusulas abusivas.
En los "Fundamentos" se explicita la decisión de seguir un método
diferente del Proyecto de Código Civil de 1998 que, en la definición de
contrato, especificaba cinco subtipos (art. 899), distinguiéndose entre el
contrato discrecional, predispuesto, condiciones generales y celebrado por
adhesión. Por el contrario, ahora, se proponen sólo tres títulos dentro del
Libro Tercero: 1º) Contratos en general; 2º) Contratos de consumo y 3º)
Contratos en particular.
De esta manera, se expresa que "corresponde regular los contratos de
consumo atendiendo a que no son un tipo especial más (ejemplo: la
compraventa), sino una fragmentación del tipo general de los contratos,
que influye sobre los tipos especiales (ejemplo: compraventa de consumo) y
de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general"(45).
Se establece una protección mínima que tiene efectos importantes: "a)
En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una
ley especial establezca condiciones superiores. b) Ninguna ley especial en
aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin afectar el sistema. El
Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho más
difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Por lo tanto, estos
mínimos actúan como un núcleo duro de tutela. c) También es considerable
el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas
generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos,
del Código Civil que complementan la legislación especial proveyendo un
lenguaje normativo común. d) En el campo de la interpretación, se establece
un dialogo de fuentes de manera que el Código recupera una centralidad
para iluminar a las demás fuentes. El intérprete de una ley especial recurrirá
al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y,
además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el
principio de interpretación más favorable al consumidor"(46).

731. Algunos reparos a la metodología de incorporación

Mal podía el Código histórico regular una disciplina inexistente de modo
que nada hay allí sobre el derecho del consumidor, ni en el Código de
Comercio que le precede cronológicamente.
Por su parte, el Fundamento 159 del Proyecto de 1998 expuso: "El
Proyecto, procurando buscar el ideal del equilibrio, asume que los contratos
de consumo tienen su continente en la legislación especial. Por lo tanto,
regula únicamente los contratos excluidos del Derecho del consumidor".
Recién se incorpora al cuerpo de derecho privado a partir del art. 1092 y
ss. del Código Civil y Comercial de la Nación.
La incorporación de los contratos de consumo al Código Civil y Comercial
de la Nación significa un desafío, pues hay que integrar las reglas generales
de esta categoría con la de los contratos en general; con el agravante que
subsiste el régimen paralelo de las leyes 24.240 y 26.361.
Por eso es que no los incorporan al Código Civil las legislaciones de
Italia, España, Francia, Brasil, Uruguay, Paraguay, Venezuela, Bolivia,
Chile, Perú, Ecuador, Colombia, y UNIDROIT. Sí en cambio, los incorporan
el BGB desde 2002(47), y los códigos de Quebec de 1991, y de Holanda de
1992.
Por eso, a poco de la presentación del Anteproyecto, la doctrina
se interrogó sobre la bondad del método elegido para la incorporación del
derecho de defensa del consumidor en el Código unificado. Así, se
preguntaba: ¿era necesario regular sobre la relación de consumo en el
Código Civil, cuando ya se encuentra definida en el art. 3º de la Ley de
Defensa del Consumidor? Los primeros comentarios fueron discordantes.
Para algunos, como RUSCONI, "no era necesario que el CCCU definiera a
la relación de consumo, concepto que reitera de manera literal el
contemplado en el art. 3º de la Ley de Defensa del Consumidor"(48). Otros,
como NICOLAU y HERNÁNDEZ, en cambio afirmaron que, siguiendo un
"método gramatical, histórico y hermenéutico resulta claro que la relación de
consumo comprende al contrato, y que ello además se sigue de los
Fundamentos del Proyecto"(49).
Otra crítica, con respecto al método, afirmó que este artículo no
debió incluirse en el Código Civil, sea referido a la relación de consumo
porque su ubicación acota sensiblemente su configuración, sea a la noción
de consumidor incorporada porque elimina la que se encuentra vigente en el
régimen de la Ley de Defensa del Consumidor, por ello se propicia su
supresión(50).
Por lo demás, que la relación de consumo sea un "vínculo jurídico de
fuente legal que liga al proveedor de bienes o servicios con el consumidor
que los adquiere o utiliza como destinatario final, así como con todos
aquellos que se ven afectados por sus consecuencias o, en general, por la
actividad de los proveedores"(51), o sea "el vínculo jurídico entre el
proveedor y el consumidor", como lo expresa el art. 3º, Ley de Defensa del
Consumidor, el concepto excede la fuente contractual, entonces no se
comprende su ubicación y definición dentro del Título III que regula a los
contratos de consumo.
Era necesario incluir la definición de la relación de consumo en el Código
Civil y Comercial, pero debió haberse ubicado dentro del título I
"Obligaciones en general", toda vez que existe consenso en la doctrina que
la relación de consumo debe entendida como el vínculo jurídico que une al
consumidor con el proveedor, y por tanto "exorbita" la materia contractual
abarcando también los actos jurídicos unilaterales, los actos ilícitos e incluso
el hecho de consumo, comprendido como la noción más amplia y abarcativa
en el mundo jurídico.
La relación de consumo es una especie dentro del género relación
jurídica, restringida a los derechos personales, compuesta de sujetos, objeto
y causa(52). Un ligamen jurídico que une o sujeta a un acreedor con un
deudor sobre una prestación de contenido patrimonial, caracterizado por la
desigualdad estructural o fáctica, de índole jurídica y económica, que
permite considerar a una parte débil o profano y a la otra como fuerte o
profesional.

§ 92. LA RELACIÓN DE CONSUMO

732. La relación de consumo. Definición
A partir de la incorporación de la relación de consumo al ámbito
constitucional, se ha indagado sobre su configuración, límites y contenido,
en razón que su correcta definición tiene la importancia de establecer "el
ámbito de aplicación o, si se prefiere, de protección legal"(53).
En tal búsqueda, FARINA ha definido la relación de consumo como
aquella que abarca "todas las circunstancias que rodean o se refieren o
constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad
encaminada a satisfacer la demanda de bienes o servicios para destino final
de consumidores y usuarios"(54).
"Comprende todas las etapas, circunstancias y actividades destinadas a
colocar en el mercado bienes y servicios para ser adquiridos por los
consumidores y usuarios, existiendo en esta relación, desde su inicio un
acto voluntario —cuando el bien se produce, fabrica o elabora—, cuyo
objetivo negocial —indiscutida intención de todos los que desempeñan esta
actividad—, es llegar a los consumidores en forma directa
o indirecta, incluyendo en ésta la promoción del producto, siendo
responsables todos los que intervienen en la relación de consumo, ante los
consumidores y usuarios por la protección de su salud, seguridad
e intereses económicos"(55).
También se ha dicho que la relación de consumo es el "vínculo jurídico
de fuente legal que liga al proveedor de bienes o servicios con el
consumidor que los adquiere o utiliza como destinatario final, así como con
todos aquellos que se ven afectados por sus consecuencias o, en general,
por la actividad de los proveedores"(56).
Se afirma que debe definirse de modo tal que abarque todas las
situaciones en que el sujeto debe ser protegido: "antes, durante y
después"(57) de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o
cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando
actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente(58). En suma, se
trata de una "definición normativa y su extensión surgirá de los límites que la
legislación establezca a sus elementos: sujeto, objetivo y fuentes"(59).
La relación de consumo con fundamento en el art. 42 de la Constitución
Nacional es caracterizada por la Ley de Defensa del Consumidor, en su art.
3º) como "el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor".
 De ambas nociones se advierte, que la noción de "relación de
consumo" excede al "contrato de consumo"(60), abarcando no sólo las
relaciones contractuales en sentido amplio (etapa precontractual,
contractual o de cumplimiento, etapa postcontractual, sucesores singulares,
beneficiarios de estipulaciones a favor de terceros, etc.), actos unilaterales
de los proveedores, vínculos no contractuales de derecho público y privado,
situaciones que generalmente eran inscriptas dentro de la
órbita extracontractual, como también el mero "contacto social"(61). Esto
reviste gran importancia, especialmente en materia reparatoria, ya que el
consumidor en sentido amplio tiene derecho al ámbito tuitivo del Derecho de
Consumidor y contará con las herramientas preventivas y reparatorias
previstas por dicho régimen, incluso aquél que es usuario no contratante o
sin ser consumidor está expuesto a una relación de consumo.
Se puede afirmar, entonces, que se ha evolucionado del acto de
consumo al hecho(62) de consumo, entendido como relación de consumo en
sentido amplio.

733. La relación de consumo en el Código Civil y Comercial de la

Nación. Su definición
Resulta del art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación, que
dispone: "Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera
consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor
quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en
ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social".
La definición repite el concepto del art. 3º de la ley 24.240 del que se
ha excluido la referencia al usuario.
CHAMATROPULOS entiende que hay "relación de consumo siempre que
nos encontremos con un sujeto que encuadre su situación en el art. 1o,
LDC, como consumidor y que, de alguna manera y por cualquier causa
tenga derechos o pueda exigir el cumplimiento de obligaciones a otro sujeto
que, a su vez, sea un proveedor en los términos del art. 2o, LDC"(63), quien
también recuerda que la normativa del MERCOSUR define a la relación de
consumo como "el vínculo jurídico que se establece entre el proveedor que
provee un producto o presta un servicio y el consumidor, quien lo adquiere o
utiliza como destinatario final (res. 34/2011 MERCOSUR, Grupo Mercado
Común art. 1.c).
Se admite que la relación de consumo no surge únicamente del contrato
de consumo, sino también de meros hechos y actos jurídicos, incluso
unilaterales(64), pero ello conduce a cuestionar su regulación dentro del
ámbito de la parte general de los contratos como lo hace el Código Civil y
Comercial de la Nación.

§ 93. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA RELACIÓN DE CONSUMO

734. Enunciación de los elementos de la relación de consumo

La relación de consumo es una especie dentro del género relación
jurídica, pero restringida a los derechos personales.
Es un vínculo jurídico entre un acreedor llamado consumidor o usuario y
un deudor llamado proveedor de bienes o servicios, sobre un objeto
patrimonial.
Sus elementos, entonces son: los sujetos, el objeto y la causa, así como
sus presupuestos pertinentes.

735. Los sujetos de la relación de consumo. Consumidor y proveedor

Los sujetos, mínimos o básicos, de la relación de consumo son el
proveedor de bienes y servicios por una parte, y el consumidor o usuario
como el otro término de la relación.
 Se puede realizar un distingo entre el consumidor y el usuario, ya que el
primero —también denominado consumidor directo(65)— es quien consume
el bien o servicio perfeccionando el contrato de consumo; mientras que el
segundo es quien utiliza dicho bien o servicio pero que no contrata. Pero, la
finalidad tuitiva de la Ley de Defensa del Consumidor los equipara a los
fines prácticos.
La ley 26.361 estableció que el régimen protectorio, en la medida que se
configuraba una relación de consumo —como en las actividades bancarias,
de seguros, concesionarias de peaje, etc.— resultaba preeminente con
respecto al Código Civil y el propio Código de Comercio, lo que ha sido
convalidado por el Código Civil y Comercial (art. 1094).
La noción de consumidor deriva en gran medida de la ciencia económica,
quienes lo consideran un mero "sujeto de mercado que adquiere bienes o
usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias
necesidades, personales o familiares"(66).
Así, la nota característica del sujeto consumidor reside en que es el
término o fin de la cadena de comercialización, ya que consume el bien
sin incorporarlo a un nuevo proceso de producción(67).
El proveedor, por el contrario, adquiere bienes o utiliza servicios como
medios destinado a un proceso, ya sea de producción o de comercialización
en sentido lato. El consumidor busca el valor de uso; en cambio, el
proveedor pretende el valor de cambio del bien o servicio.
La noción jurídica de consumidor, no es técnicamente la de una persona
que agota un bien, sino la que celebra un acto de consumo. En igual
sentido, el proveedor no debe ser asimilado al comerciante o empresario ya
que puede incluirse en el concepto al Estado lato sensu (nacional, provincial
o municipal), o bien a personas humanas que no desarrollen
habitualmente(68) su profesión como tales.

736. El concepto de consumidor en el derecho comparado

Respecto a la noción técnica de consumidor, se han asumido distintas
variantes, en el derecho comparado, admitiéndose ciertos grados o
tendencias, Existen los siguientes enfoques.
 a) Una noción estricta o "minimalista" de consumidor aplicable sólo a las
personas físicas(69). El espíritu del derecho del consumidor está ligado
esencialmente a la protección de la persona física(70). De esta manera es
visualizado en los países de tradición del common law y las normas de la
Unión Europea. Por lo tanto, en dichos ordenamientos, resulta imposible
encuadrar a una persona jurídica, y menos a una sociedad comercial, como
consumidora.
b) Una noción intermedia que abarca al consumidor persona física y
jurídica, pero en este último caso, sólo cuando se trate de asociaciones o
fundaciones que persigan el bien común(71).
c) Una noción amplia que comprenda al consumidor como persona física
y jurídica(72) sin distinción alguna. En los países iberoamericanos, y
especialmente en aquellos en los que ha ejercido su influencia(73), se
vislumbra, en general(74) la protección tanto de las personas físicas como
jurídicas.
Así, España, con su "Ley General para la Defensa de los consumidores y
usuarios", conforme el texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007,
lo define, en su art. 3º, como la persona física o jurídica(75). En el derecho
latinoamericano, en Chile(76) como en Perú, en su "Código de protección y
defensa del consumidor(77)", se admite dentro de la noción de consumidor a
las personas físicas y jurídicas. En el ámbito del MERCOSUR también las
legislaciones son similares en la extensión brindada al concepto de
consumidor, extendiéndolo a las personas físicas y jurídicas. Así, Brasil(78),
Paraguay(79)y Uruguay(80) lo ratifican, con una particularidad: "siempre y
cuando, consuma o utilice productos como destinatario final es decir no lo
haga de modo profesional, haciendo de ello su modo de vida".
Como variante el Código del Consumidor del Perú recepta la categoría
de consumidor admitiéndose a la persona física o jurídica; pero, por otro
lado, excluye al consumidor empresario al disponer que el consumidor debe
actuar "(...) en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere,
utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los
fines de su actividad como proveedor".
d) Una noción "maximalista" de consumidor cuyo alcance contiene a la
persona física y jurídica, al subconsumidor o consumidor fáctico, a los
equiparados dentro de una relación de consumo y a los pequeños
empresarios; en suma, a todos aquellos sujetos que posean una debilidad
estructural o hiposuficiencia que les impida gozar de sus derechos frente al
proveedor como lo asume la ley 26.361.
 La noción de consumidor en la Unión Europea resulta de la Directiva
Comunitaria 2000/31/CE y la LSSICE, que José A. VEGA VEGA conceptúa
como "el sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios, como
destinatario final, para satisfacer sus propias necesidades, personales o
familiares"(81).

737. El consumidor pequeño empresario

Señala LORENZETTI, que hay una tendencia que denomina "maximalista"
que pretende incluir dentro del derecho del consumidor a los casos de
pequeñas empresas que tienen una misma situación fáctica de
vulnerabilidad, pretensión que califica de desacertada "toda vez que lleva a
una banalización de la protección, que sería indiferenciada(82)".
Sin embargo, en nuestro país, tanto la ley 24.240 en su texto original
como la modificación de la ley 26.361 han previsto como sujeto protegido al
consumidor tanto persona física como jurídica(83).
En este último aspecto, si bien el espíritu del derecho del consumidor
está ligado a la persona física que es quien posee la mayor vulnerabilidad
jurídica, no es menos cierto que el legislador también quiso proteger a la
persona jurídica, "cuando actúen fuera del ámbito de su actividad
profesional, es decir, de su objeto social o giro comercial(84)".
Y continúa expresando "Desde un punto de vista objetivo, tendríamos
que el consumidor es sujeto final de los bienes y servicios ofertados por los
sectores productivos, idea que, a su vez, puede acoger una noción
abstracta de consumidor en la que se incluiría, de forma amplia, a todos los
ciudadanos, cuanto que son sujetos que hay que proteger en su fin o anhelo
de mejorar su calidad de vida. Se enlazaría así con la idea fundamental
contenida en el discurso del Presidente Kennedy de 1962. Una noción
similar se encuentra en la Resolución del Consejo de la CEE de 14 de abril
de 1975"(85). Por eso, en ese marco normativo se requieren dos requisitos:
que el consumidor sea persona física, y que actúe en el ámbito de su vida
particular, lo que excluye a sus actividades profesionales o negociales(86).
738. Posturas doctrinarias sobre la caracterización del consumidor
El tema de la caracterización del sujeto consumidor ha originado
opiniones doctrinarias que admiten diversos grados de tutela, y que en
definitiva, inciden en la delimitación de la relación de consumo.
En primer término puede citarse el enfoque maximalista u objetivo que
pone el acento, para la caracterización del consumidor, en el "destino
final" del bien o servicio(87). Los autores sostienen que —dicho concepto—
es un hecho objetivo que supone retirar al producto del mercado, lo que es
igual al fin de la vida económica del bien o su salida de la cadena de valor
(destinatario final fáctico)(88). Quienes se enrolan en esta corriente, en
general entienden a esta rama del derecho como "Derecho del Consumo",
esto es, normas destinadas a la regulación del mercado.
En segundo término, están aquellos propulsores de la postura mixta o
subjetiva-relacional que considera como eje central la vulnerabilidad del
sujeto protegido. En esta línea, sostiene RUSCONI que el derecho del
consumidor es un orden tuitivo especial que no regula "el mercado" o "el
consumo" sino que brinda protección a las personas, físicas o jurídicas,
que intervienen en él en condiciones de vulnerabilidad. Que la
vulnerabilidad es un "estado" que en algunos casos, se presume y en otras
situaciones, es producto de las circunstancias del caso(89).
En el caso de las personas físicas y de las personas jurídicas "sin ánimo
de lucro" el carácter de consumidor se presume siempre, en tanto que esa
presunción no opera respecto de comerciantes o las empresas. Podrá
presumirse la vulnerabilidad en aquellas operaciones realizadas "fuera del
ámbito de su actividad profesional habitual"(90)y, en
supuestos excepcionales, en situación de vulnerabilidad material, ya sea
porque se trate de un bien escaso, esencial, insustituible, comercializado en
condiciones monopólicas o mediante una operación particularmente
compleja o se encuentran expuestos a prácticas comerciales
anticompetitivas o abusivas que impliquen un extraordinario
(91)
sometimiento . En esa línea se pronunció la Corte Suprema de Justicia de
la Nación al reconocer la legitimación para el amparo por cuestiones de
consumo(92).
En tercer término, cabe referir la postura finalista, teleológica o
subjetiva(93), que hace especial hincapié en el beneficio propio o del grupo
familiar o de relación. Por lo tanto, para que alguien que adquiera o utilice
un bien pueda ser considerado consumidor, el destino del bien o servicio
debe ser un uso privado, doméstico o no profesional (destinatario final
económico). En otros términos, la persona jurídica no será consumidora
cuando adquiera "bienes o servicios para integrarlos al mercado a un
proceso económico no agotado, como lo será la que los adquiera, a su vez,
para comercializarlos(94)", por lo que "resulta indistinto que el uso o la
utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o familiar(95)",
siempre que sea para uso o destino privado(96).
En este sentido, se sostiene que no puede escindirse la noción de
destino final de la de beneficio propio, familiar o social, esto es, que la
adquisición o uso del bien o servicio no implique utilizarlo como medio
o instrumento para generar riqueza. Si la cadena de producción o
comercialización consiste en la producción de bienes o servicios,
con intermediación o comercialización por empresarios, el consumo o
destino final implica sacar dicho bien o servicio de la mentada cadena; por
lo tanto, el consumidor constituye el denominado último eslabón o "último
tramo del circuito económico(97)". En consecuencia, el destino final implica
no adquirir un bien para otorgarle valor o utilizarlo como medio
para incorporar valor a algo.
Por ende, desde esta postura, se niega el carácter de consumidor
cuando lo adquirido tenga una relación directa o indirecta con la cadena de
producción o comercialización de bienes o servicios. En consecuencia, los
comerciantes o personas humanas dedicadas profesionalmente
al intercambio de bienes o servicio como las sociedades comerciales no
podrían ser considerados consumidores; estando, además, el carácter de
personas jurídicas consumidoras limitado sólo a entes no lucrativos
(asociaciones civiles, fundaciones, sindicatos, confesiones religiosas,
consorcios de copropiedad de propiedad horizontal, cooperadoras
escolares, bibliotecas populares, etc.).
Respecto de las sociedades comerciales recuerda MORO que "su
capacidad jurídica se encuentra circunscripta a la realización de
operaciones vinculadas con el intercambio de bienes y servicios en el
mercado"; por lo que el "fin económico" o "fin societario" es el que delimita
el "área" de la conducta en interferencia intersubjetiva en que puede actuar
una sociedad. El objeto social es, pues, el que delimita la capacidad de
ente, por lo que cualquier "fin extrasocietario" sería una clara simulación
ilícita(98).
Como se advierte, la caracterización del consumidor admite
concepciones objetivas y subjetivas, y que en ambas se puede encontrar un
componente positivo y otro negativo.
 Así, en las objetivas el elemento positivo consiste en la "exigencia de que
el acto de intermediación sea realizado por un profesional del comercio, y el
elemento negativo atañe al sujeto calificado como consumidor, que no debe
actuar profesionalmente"(99).
En cambio, en las concepciones subjetivas el elemento positivo consiste
en que el "sujeto debe destinar la adquisición a su uso personal o familiar;
pero la calidad profesional del intermediario resulta indiferente"(100).
La característica fundamental consiste en que el consumidor adquiera
para su consumo final o beneficio propio, o de su grupo familiar o social,
resultando a tales efectos sustancial el destino(101) que pensó darle al
momento de perfeccionar el contrato. Por ello, se sostiene que el
consumidor "es el sujeto de derecho que en ciertos contratos obtiene del
proveedor (y excepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto
destino(102)" siendo el destino final del acto del consumo el "elemento
determinante de la noción de consumo, que lo separa claramente de otros
supuestos, referidos principalmente a la intermediación industrial o
comercial(103)".

739. Conceptos de consumidor directo, sujeto equiparado, y sujeto

expuesto (bystander) en la legislación argentina
Tanto en las leyes de defensa del consumidor —24.240 y 26.361—,
como en el Código Civil y Comercial de la Nación, concurren diversos
sujetos que tiene en común recibir la protección del sistema tuitivo del
consumidor.
Se trata del consumidor directo, el sujeto equiparado, y el
sujeto expuesto (bystander) los que se explican a continuación.

740. Concepto de consumidor directo

 Se considera consumidor en los términos del art. 1º de la Ley de Defensa
del Consumidor (t.o. ley 26.361) "(...) a toda persona física o jurídica que
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de
campo, cementerios privados y figuras afines.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de
una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere
o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a
una relación de consumo".
Por su parte, el art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación
prescribe que "Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social".
Como se advierte, en el primer párrafo de la norma transcripta, se
encuentra comprendida también la persona jurídica, sin distinción, al no
haberse receptado la concepción en torno a su delimitación por razón del fin
de lucro. En tal aspecto, se han seguido la mayoría de las legislaciones
latinoamericanas que consideran dentro del concepto técnico de
consumidor también a las personas jurídicas.
En este punto tampoco se ha receptado legislativamente el criterio de la
no profesionalidad, a diferencia del régimen de los países latinoamericanos.
En rigor, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial (art. 1092) agregó un
párrafo que decía "siempre que no tenga vínculo con su actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional", el que, aunque valorado(104),
fue suprimido por el Poder Ejecutivo Nacional.
CHAMATROPULOS —en posición que cabe compartir— considera que "la
complejidad de las relaciones económicas del mundo de hoy permite
constatar la existencia de numerosos e importantes vínculos jurídicos entre
proveedores y terceros beneficiarios (acreedores de obligaciones en cabeza
de los primeros) que han sido designados como tales en contratos
celebrados entre aquéllos y personas (físicas o jurídicas) que no son
consumidores.
Desde nuestro punto de vista, deviene excesivo, inequitativo e injusto, a
los fines de lograr la protección prevista de las normas consumeriles, exigir
a esos sujetos beneficiarios y "verdaderos consumidores en la vida
económica real" la existencia previa de un consumidor principal o directo
que ha contratado previamente la cosa o servicio que aquéllos han
consumido o utilizado»(105).

741. Concepto de consumidor indirecto, fáctico, equiparado o usuario

La denominación de "sujeto equiparado" proviene del segundo párrafo
del art. 1092 que expresa: "Queda equiparado al consumidor quien, sin ser
parte de una relación de consumo (...)".
Concuerda con el art. 1º de la ley 24.240 modificada por el punto 3.1 del
Anexo II la ley 26.994 que dispone "Articulo 1º. Objeto. Consumidor.
Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o
usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere
o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes
o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social".
Con modificaciones de redacción, también ha seguido el texto del art. 1º
de la Ley de Defensa del Consumidor (t.o. ley 26.361), que expresaba: "Se
considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una
relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o
utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social".
El consumidor indirecto, fáctico, equiparado o usuario, resulta, a los fines
legales, como si fuera un consumidor directo otorgándole algunas acciones,
especialmente, en materia resarcitoria.
Incluye "(...) al no contratante que resulta dañado por un producto
elaborado como también al pasajero transportado al que se ha hecho
referencia en el apartado anterior; y (...) a quienes se le extienden los
efectos del contrato de consumo como, por ejemplo, al conductor autorizado
en el seguro automotor o al beneficiario en el seguro de vida(106)".
 Cuando el art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación se refiere
al que "utiliza" se está refiriendo tanto al usuario como al subconsumidor.
La categoría del usuario es aquella en la cual se trata de "meros
utilizadores del producto o servicio, con frecuencia vinculados familiar o
socialmente con el adquirente"(107), también conocida como consumidor
fáctico, para distinguirla del consumidor jurídico o consumidor que celebra
un contrato.
El usuario es quien usa o se sirve del bien o servicio sin contratar
pudiendo ser un invitado, un familiar o un tercero. Emplea o disfruta de
bienes y servicios sin ser parte de un contrato de consumo. Se trata de las
personas vinculadas al consumidor directa por integrar su grupo familiar o
círculo de amigos y que en tal carácter participan del uso y consumo de los
bienes contratados por el consumidor directo(108).

742. Concepto de subconsumidor

La doctrina también ha inferido la categoría del subconsumidor o
consumidores particularmente débiles expresándose que "debe atenderse
de modo especial a aquellas relaciones de consumo constituidas con
sujetos particularmente vulnerables"(109), como son los ancianos, niños y los
enfermos, analfabetos o personas poco instruidas, extranjeros, turistas(110).
Hay quienes agregan en este grupo a los consumidores de bienes ya
usados por otros, en la inteligencia de que generalmente no reciben la cosa
en su embalaje original ni con sus instrucciones de uso(111).
Incluso se ha señalado como una situación de vulnerabilidad especial los
casos de comercio electrónico con sujetos vulnerables como niños,
ancianos o personas con capacidades diferenciadas, que pueden presentar
dificultades frente a la tecnología(112). Coincidimos —
expresa CHAMATROPULOS— con la doctrina que opina que "en este grupo de
consumidores particularmente vulnerables se debería incluir también a las
personas que padecen algún tipo de "adicción al consumo"(113) y quienes
forman parte de relaciones de consumo "cautivas"(114).
Esta posición recepta la finalidad última del derecho de defensa del
consumidor, que es la de proteger a aquellas personas que poseen mayor
vulnerabilidad (técnica, jurídica y económica) con respecto al proveedor de
bienes o servicios(115).
743. El sujeto expuesto (bystander)
Se trata del sujeto no contratante que resulta afectado o expuesto que se
encuentra sometido a situaciones de publicidad ilícita.
Proviene del último párrafo del art. 1º de la ley 24.240 (t.o. según ley
26.361) que enunciaba como consumidor equiparado "a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo", siguiendo al art. 29 del
Código Brasileño de Defensa del Consumidor.
En idioma inglés se utiliza la palabra bystander que significa "On who is
present when an event takes place, but who does not become
directly involved in it"(116), o más puntualmente "circunstante, persona ajena
a un hecho, pero que se ve envuelta en éste, como espectador o en otro
carácter"(117).
Es decir, que está el consumidor que contrata o utiliza un bien o servicio;
el usuario que sin ser parte se sirve del bien o servicio y por último a
cualquiera que esté expuesto a una relación de consumo. Se ha sostenido
que el párrafo "adolece de una redacción oscura que traerá dificultades a la
hora de su aplicación judicial(118)".
La doctrina ha intentado explicar la noción del consumidor expuesto
como aquel que se encuentra en situación de dañarse, con sustento en el
precedente "Mosca"(119), afirmando que se aplica para estos(120): a) De
potenciales consumidores, frente a campañas publicitarias o prácticas
comerciales indeterminadas lesivas de sus intereses; b) Cuando se
encuentre en peligro la seguridad de los productos o servicios incorporados
por el proveedor al mercado.
Pero, el problema principal radicaba en que se incluyó un supuesto
especial (art. 29, Código Brasileño de Defensa del consumidor) establecido
para las prácticas comerciales dentro del concepto general de consumidor
(art. 1º, ley 26.361), ampliándose demasiado el campo de la relación de
consumo, lo cual fundamentó las opiniones adversas de la doctrina(121). Por
ello, se interpretaba restrictivamente afirmándose que "podría aplicarse a
quienes pretendan evitar o eludir prácticas abusivas o a las víctimas de
daños derivados de productos defectuosos"(122).
 Por ello, el Código Civil y Comercial ha suprimido al sujeto expuesto de la
regulación del art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor, siguiendo el
criterio del art. 1092, derivándolo al Capítulo 2 "Formación del
consentimiento", en el cual desarrolla las "prácticas abusivas" (sección 1ª) y
la "información y publicidad dirigida a consumidores" (sección 2ª).
Esta modificación metodológica, ha originado pronunciamientos diversos
en la doctrina. A favor, se ha dicho que el texto suprimido había sido "un
acto tan impulsivo como enajenado, producto de una visión tan
desordenada como exaltada y que tanto daño causó y causa a la diafanidad
del derecho del consumidor que no necesita de textos exacerbados para su
firme desenvolvimiento y desarrollo"(123).

744. La configuración del consumidor en el Anteproyecto de Código

Civil y Comercial
Por último, cabe advertir que el texto sancionado difiere del
Anteproyecto.
En particular, se suprimió el párrafo referido al criterio de la "no
profesionalidad" y que había sido receptado de diversas maneras por la
doctrina. Así, para una primera opinión, se sigue el criterio de las Jornadas
científicas(124) manteniéndose al consumidor empresario —en tanto persona
física o jurídica— como sujeto protegido porque se enfatiza como "elemento
estructural de caracterización al consumo final, lo que supone que las
personas físicas o jurídicas que desenvuelven actividades económico
empresariales no pueden ser excluidas a priori del régimen de
protección"(125). Concluyendo que "vendrá a clausurar definitivamente este
debate, el que aún tibiamente subsiste"(126).
En una segunda opinión, se ha dicho que: "Nuestra postura, claro está,
no implica que lisa y llanamente todo profesional o empresario pueda hacer
valer los preceptos de la ley 24.240 en su beneficio. Según nuestro modo de
ver, el destino o utilización final y la actuación fuera del ámbito de su
actividad profesional configuran la situación de vulnerabilidad del
consumidor-profesional. Sólo aquellas empresas o comerciantes que
adquieran bienes fuera de su ámbito de actividad profesional y, además, no
los incorporen de manera directa a su actividad comercial o productiva,
podrán acudir al auxilio del régimen específico en la materia"(127).
Concluyéndose que "el universo de las legislaciones de todo el mundo se
halla unificado desde hace tiempo en la misma línea de reflexión que resulta
de las disposiciones observadas. Por lo que, de sancionarse un texto como
por el propuesto por el Poder Ejecutivo nacional, quedaría Argentina
aislada, solitaria y retraída en el mundo, con una noción que nos deja en el
pasado y que impedirá una significativa mejora legislativa como la
que exhibe la totalidad del Derecho comparado"(128).
El consumidor que requiere de una acentuada protección, "es el
consumidor final común, descripto como aquél que dispone de ingresos
relativamente modestos, carente de suficiente discernimiento y perspicacia
en cuestiones jurídicas y económicas y que actúa sin suficiente diligencia y
atención, y que por ello es fácil víctima de engaño o influenciable de manera
no objetiva. Ése no es el caso de los comerciantes, ni de los industriales, ni
de los artesanos, ni de los profesionales"(129).

745. El otro sujeto de la relación de consumo. El proveedor

Ambos sujetos se interrelacionan para conformar la relación de consumo
y si ésta proviene de fuente contractual ambos sujetos serán las partes del
contrato de consumo.
También el proveedor ha sido objeto de diversas configuraciones que
pasan a señalarse.

a) Concepto de proveedor

En el otro extremo de la relación de consumo está el proveedor, cuya

determinación legal es imprescindible para determinar la existencia del
vínculo jurídico de consumo.
El Código Civil y Comercial de la Nación describe la calidad de
proveeedor en el art. 1093 que dispone: "Contrato de consumo. Contrato de
consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una
persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o
privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado,
familiar o social".
El concepto sufrió modificaciones desde su incorporación al
ordenamiento nacional en el año 1993, mediante la sanción de la ley
24.240. La última producida por ley 26.361, del año 2008. En su redacción,
conforme ley 26.361, el art. 2º de la Ley de Defensa del Consumidor,
dispone: "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que
desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,
destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al
cumplimiento de la presente ley.
No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad
de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad
de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que
controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación".
El proveedor adquiere bienes o utiliza servicios como medios destinados
a un proceso, ya sea de producción o de comercialización, mayorista o
minorista.
Mientras el consumidor busca el valor de uso; el proveedor pretende el
valor de cambio del bien o servicio.
La ley 26.361, eliminó el segundo párrafo del art. 2º que contenía la ley
24.240 originaria, que excluía al consumidor empresario en estos términos:
"No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran,
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en
procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento".
De este modo, en el texto originario se restringía la posibilidad de que un
empresario pudiera invocar la protección del régimen del consumidor, en
virtud que la adquisición no tenía un consumo final sino que era utilizado
como medio para "integrarlos en procesos de producción".
 Sin embargo de tal supresión, no resulta la inclusión de empresarios,
como consumidores(130).

b) Calidad del sujeto proveedor

La norma caracteriza al proveedor como una persona humana o jurídica.

La persona jurídica pueda ser pública (art. 146, inc. a) del Código Civil y
Comercial de la Nación) o privada (art. 148, id.). Sin embargo, luego el
Código Civil y Comercial incluye la conjunción disyuntiva "o" a los efectos de
ampliar la noción de proveedor incorporando la frase "o con una empresa
productora de bienes o prestadora de servicios pública o privada". La frase
resulta inconveniente porque incluye el término "empresa" siendo que el
régimen legal no adoptó la teoría de la empresa, ni, por ende, la delimita,
como si lo hace el Código Civil italiano(131).
En igual sentido, el proveedor no debe ser asimilado al comerciante o
empresario ya que puede incluirse en el concepto también al Estado en
sentido lato (Nación, Provincia y Municipios), o bien a personas físicas que
no desarrollen habitualmente su profesión como tales.
El proveedor puede ser —a semejanza del consumidor— tanto persona
física como jurídica, e incluso de derecho público como el Estado, tal como
lo dispone la Res. 34/2011 del MERCOSUR (art 1.b) que expresa "toda
persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, y en este
último caso estatal o no estatal, así como los entes despersonalizados de la
Administración Pública de los Estados Partes, que desarrolle de manera
profesional, aún ocasionalmente, actividades de fabricación, producción,
montaje, creación, construcción, transformación, importación, distribución
y/o comercialización de productos y/o servicios".
Con cierto paralelismo también se ha distinguido la calidad de "proveedor
equiparado" que RUSCONIdescribe como comprendiendo a "aquellos
terceros al vínculo de consumo, intermediarios o colaboradores en la
relación de consumo principal, pero que actúan frente a un consumidor o
grupo de ellos como si fueran el proveedor mismo", como la empresa de
cobro a deudores morosos(132).
La noción de proveedor se conforma con dos elementos: a) La
realización de ciertas conductas típicas (producir, importar, distribuir o
comercializar cosas o prestar servicios a consumidores o usuarios) ligadas
al proceso de industrialización, distribución y comercialización; b) La
profesionalidad en la realización de esas conductas, más allá que
actualmente se admita que sea con carácter ocasional(133). Se desarrollan a
continuación.

c) Desarrollo de actividades de producción, importación, distribución y

comercialización de bienes o servicios

El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1093 referido al

contrato de consumo sólo expresa que el proveedor es una "persona
humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada".
Cabe, por ende, recurrir a la enumeración de las actividades que
caracterizan al proveedor según el art. 2º de la ley 26.361 que refiere a
"actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación,
importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes
y servicios, destinados a consumidores o usuarios (...)".
No es una enunciación taxativa pues remite a un contexto económico en
constante evolución. Pueden incluirse las de creación, montaje, adecuación,
etcétera(134).
Sí puede sostenerse que quedan excluidas las actividades desarrolladas
al amparo del derecho laboral.

d) La nota de profesionalidad. ¿Habitualidad o conocimiento?

La actuación profesional a la que se refiere el art. 1093 guarda relación

con el medio de vida del proveedor e implica que se realiza como modo de
sustento o generación de riqueza y con conocimiento superior al común. Es
decir, como medio de otorgarle valor al producto o servicio destinado al
consumidor, como medio de cambio, según la noción económica expuesta
más arriba.
 La nota de profesionalidad comprendida como actividad habitual excede
la actividad comercial o industrial y abarca v.gr. a la rentística, de suerte que
el propietario de múltiples inmuebles que obtiene renta como locador y tiene
a esa actividad como habitual o profesional queda comprendido en el
concepto(135).
Sin embargo, tanto la ley 26.361 como el art. 1093 del Código Civil y
Comercial establecen que también se puede ser proveedor ocasionalmente,
con lo que la nota de habitualidad se relativiza en aras del conocimiento de
la actividad desplegada.

746. Los profesionales liberales no son proveedores

La Ley de Defensa del Consumidor en su art. 2º (t.o. ley 26.361) excluyó
a los servicios prestados por profesionales liberales, en estos términos: "No
están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que
requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por
colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para
ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la
presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los
servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de
aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la
respectiva matrícula a los efectos de su tramitación".
La profesión liberal, o los servicios de profesionales liberales previstos en
la norma, requieren para su prestación el doble recaudo del título
universitario y matriculación en un colegio profesional.
La ley presume que este doble control de calidad de acceso a la
profesión que otorga el título y luego el ejercicio de la actividad con sentido
ético controlado por los colegios profesionales, justifica la exclusión.
La ley 26.361 —y por ende el Código Civil y Comercial— contiene
la exclusión del ámbito de protección del consumidor para los profesionales
liberales, lo cual había sido severamente criticado(136) por la doctrina al
sancionarse la Ley de Defensa del Consumidor. En todo caso se trata de
una de las escasas "excepciones" de la aplicación del régimen del
consumidor, y como tal debe ser de interpretación restrictiva. Pero, para
estar incluido en la excepción se requiere prestar un servicio de una
profesión liberal que posea título universitario y matrícula otorgada por un
colegio profesional reconocido oficialmente.
Por el contrario, sí está incluida la publicidad a consumidores
potenciales indeterminados que los profesionales realicen.
Por su parte, LORENZETTI(137) señala que no se encuentran sujetos a
la exclusión legal: a) los profesionales universitarios que
ejerzan independientemente la profesión sin estar matriculados; b) los
profesionales universitarios que ejerzan su actividad bajo la forma de
empresa; c) los profesionales universitarios que
ejerzan independientemente con matrícula y hagan publicidad de sus
servicios con características especiales de prestación.
Sin embargo, el agregado de la empresa "prestadora de servicios" puede
ser utilizado por cierta doctrina para excluir de la excepción legal,
precisamente, aquellos casos de profesionales liberales(138)con título
universitario y sujetos al contralor de un colegio profesional que desarrollen
su actividad bajo la forma de empresa; es decir, dentro de un ente (persona
jurídica) que actúe o intervenga en el tráfico como intermediaria de bienes o
servicios, que cuente con elementos materiales, inmateriales y laborales.

§ 94. EL OBJETO, CAUSA Y PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN EN LA

RELACIÓN DE CONSUMO

747. El objeto de la relación de consumo

El objeto de la relación de consumo consiste en obtener un bien o un
servicio mediante el pago de un precio o bien sin
contraprestación(139)alguna, como en la distribución de muestras gratis.
Sin embargo, en su redacción originaria la Ley de Defensa del
Consumidor decidió regular de un modo restrictivo el objeto, mediante una
enumeración que pretendía limitar los productos o servicios susceptibles de
un contrato de consumo. De igual modo, sólo comprendía los contratos
celebrados a título oneroso, y sólo por excepción, en ciertos supuestos, los
gratuitos. En suma, su materia "se extiende a todo bien o servicio para la
satisfacción de las necesidades físicas o espirituales del individuo"(140).
El substituido art. 1º de la ley 24.240 disponía: "Objeto. La presente ley
tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran
consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a
título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social:
a) la adquisición o locación de cosas muebles;
b) la prestación de servicios;
c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los
lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y
dirigida a personas indeterminadas".
Hoy la ley 24.240 en la redacción del art. 1º de la ley 26.361 sólo prevé
que el objeto debe consistir en la adquisición o utilización de bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa; y agrega que "Queda comprendida la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo,
cementerios privados y figuras afines".
También el art. 1093 considera que el objeto consiste en la "adquisición,
uso o goce de los bienes o servicios".
La palabra "adquisición" tiene una connotación más económica que
jurídica, y al mismo tiempo, resulta más amplia que la mera compraventa de
bienes o servicios. En tal sentido, jurídicamente, hay "adquisición cuando,
en virtud de un título o causa legítima, un derecho se incorpora al patrimonio
de una persona, que se convierte, a partir de ese momento, en su nuevo
titular. Desde ese instante, el titular del derecho adquirido ostenta la facultad
de disposición de uso o goce sobre la cosa, o la facultad de ser beneficiario
de un servicio que otra persona debe prestarle"(141).

748. La causa de la relación de consumo

La causa de la relación de consumo consiste en adquirir bienes o
servicios para destinarlos al consumo final del consumidor o usuario, de su
grupo familiar o social.
 Es decir, que en cuanto al vínculo o fuente de la obligación puede ser
contractual o no, y dentro del ámbito contractual a título oneroso o gratuito.
En otros términos, si es de fuente contractual se estaría en presencia del
contrato de consumo, que puede ser a título oneroso o gratuito; si es de
fuente extracontractual "se refiere a hechos dotados de virtualidad jurídica
como para vincular a consumidores con proveedores"(142).
Por tanto, la relación de consumo tiene su raigambre constitucional en el
art. 42, y comprende dos fuentes: 1) la fuente contractual; 2) la fuente no
contractual.
El contrato de consumo es la causa de la relación jurídica, entendiéndose
por tal "aquél que se celebre entre un proveedor de bienes o servicios
profesional y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar los
bienes o servicios para su consumo final o de su grupo familiar o social,
siendo indistinto su concreción o no, mediante condiciones generales"(143).
La ley 24.240 adoptó la fuente contractual para regular el denominado
contrato de consumo, que se caracteriza por no ser un tipo contractual más
o contrato típico, sino que su perfeccionamiento depende de los sujetos, el
objeto y que tenga como causa el destino final(144), familiar o social, del
consumidor o usuario.
Se trata, en rigor, de un nuevo tipo general y de carácter transversal al
ordenamiento jurídico. Por ejemplo, un contrato de compraventa de una
cosa mueble o la prestación de un servicio puede ser de consumo si se
verifican las calidades subjetivas del consumidor y del proveedor, como su
destino final.
Cabe destacar que la Ley de Defensa del Consumidor ya contenía en su
germen la fuente no contractual en la oferta dirigida al público (art. 7º) o en
los efectos de la publicidad (art. 8º).
En suma, la relación de consumo, en cuanto a su extensión abarca
"todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un
antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a
satisfacer la demanda de bienes o servicios para destino final de
consumidores y usuarios"(145), y que permiten delimitar el ámbito de
protección o de aplicación del régimen del consumidor.
749. Los presupuestos de aplicación de las reglas de la relación de
consumo
El primer presupuesto de aplicación, para que se perfeccione la relación
de consumo en el caso (art. 1º de la ley 24.240, t.o. ley 26.361), consiste en
el cumplimiento de aquellos recaudos legales tanto respecto del consumidor
como del proveedor. De lo contrario, podrá cumplirse el concepto de
proveedor y no del consumidor y no habrá relación de consumo; o, a
la inversa, verificarse el de consumidor y no el de proveedor, y tampoco
habrá relación de consumo.
Son conceptos complementarios, "De manera tal que sólo los
consumidores o usuarios definidos en el art. 1º se encuentran protegidos
por esta ley y en tanto y en cuanto contraten con un proveedor de cosas o
servicios, definidos en el art. 2º. Y a la inversa, si se presenta el segundo
aspecto más no el primero, los proveedores de cosas o servicios no
estarían alcanzados (obligados) por la misma"(146).
El segundo presupuesto reside en la materia u objeto de la relación de
consumo; es decir, el mentado "alcance objetivo de aplicación" establecido
en el art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor.
A partir de la reforma producida por la ley 26.361, se ha ampliado el
alcance del régimen tuitivo abarcando las "más variadas operaciones
jurídicas —típicas y atípicas— en las que el consumidor participara"(147).
No interesa ya si se trata de la adquisición de cosas muebles o inmuebles, a
título oneroso o gratuito, o bien de la prestación de servicios en general,
todas están protegidas por el derecho del consumidor.
Tampoco importa si se trata de un contrato típico o atípico. Sólo quedan
fuera, algunas pocas excepciones, como la prestación de servicios
profesionales siempre que se cumplan los requisitos allí previstos (art. 2º,
Ley de Defensa del Consumidor) o bien el contrato de transporte aéreo (art.
63).
El tercer presupuesto que debe cumplirse consiste en la causa o destino
final de la adquisición o prestación. En otras palabras, la adquisición del
bien o la utilización del servicio, deben, necesariamente, tener no sólo
destino final, sino también la finalidad de satisfacer necesidades domésticas
del propio consumidor o de su grupo familiar o social. Esta circunstancia no
resulta menor, puesto que el consumo final tiene que ver con la finalidad
última del Derecho del Consumidor, cual es la tutela del último eslabón de la
cadena de producción y comercialización de bienes o servicios(148).
 Sin embargo, se admiten diversos grados de protección, según se trate
de una persona humana o jurídica, realizando una actividad profesional
habitual u ocasional, directa o inmediatamente vinculada con el consumo.
A modo de conclusión, resulta importante destacar que la "llave de
entrada" a la aplicación del régimen de protección al consumidor requiere
como premisa insoslayable la previa acreditación de la existencia de una
relación de consumo"(149).

§ 95. EL CONTRATO DE CONSUMO

750. El contrato de consumo como una de las fuentes de la relación de

consumo
Como se expuso ut supra la relación de consumo excede al contrato de
consumo(150), abarcando no sólo las relaciones contractuales en sentido
amplio (etapa precontractual, contractual o de cumplimiento, etapa
postcontractual, sucesores singulares, beneficiarios de estipulaciones a
favor de terceros, etc.), actos unilaterales de los proveedores, vínculos no
contractuales de derecho público y privado, situaciones que generalmente
eran inscriptas dentro de la órbita no contractual, como también el mero
contacto social(151).
De modo que todo contrato de consumo implica una relación de
consumo, pero no toda relación de consumo es contractual.
El contrato de consumo, carecía de regulación en la ley 24.240 aunque
se infería de numerosas normas, como por ejemplo el art. 1º que definía
quien era el consumidor. Por ello, su noción y elementos era delineada por
la doctrina y confirmada por la jurisprudencia.
En el contrato de consumo son partes al consumidor y al proveedor
teniendo por objeto la adquisición de un bien o la prestación de un servicio
como destinatario final.
 Se ha entendido por contrato de consumo a "aquél que se celebre entre
un proveedor de bienes o servicios profesional y un adquirente a título
oneroso que contrate para destinar los bienes o servicios para su consumo
final o de su grupo familiar o social, siendo indistinto su concreción o no,
mediante condiciones generales(152)".
El Código Civil y Comercial propone ahora su incorporación al texto
normativo general, lo cual produce una modificación relevante en la teoría
general del contrato, circunstancia que no era desconocida por la doctrina
especializada(153) que ya venía promoviendo estas consecuencias.
Por lo tanto, puede resultar de interés comparar algunas diferencias entre
las soluciones que brinda el derecho del consumidor y aquellas previstas
por la teoría general del contrato.
Desde el punto de vista metodológico, también ha sido objeto de crítica la
definición del contrato de consumo, posteriormente a la relación de
consumo, afirmándose que existe una "doble regulación innecesaria, pues si
lo relevante a los fines de la aplicación del plexo normativo del consumidor
lo constituye la 'relación de consumo', es decir, que no es necesaria la
configuración del contrato de consumo propiamente dicho, no se advierte el
sentido de su regulación autónoma"(154).

751. Ubicación del contrato de consumo en el método del Código Civil

y Comercial

a) La clasificación doctrinaria

Parafraseando(155) a Genaro CARRIÓ, las clasificaciones no son

verdaderas ni falsas, sino útiles o inútiles, por lo que el valor que justifica
la existencia en sí de las categorizaciones depende de la utilidad que
puedan brindar(156).
Se puede clasificarlos en(157): 1) contratos negociados o paritarios; 2)
contratos entre empresas, regulados por la legislación y la costumbre
mercantil; 3) contratación de consumo, regulada por la ley 24.240 y la
legislación complementaria.
Son contratos discrecionales o paritarios aquellos en los cuales las
partes se encuentran en igualdad de condiciones, tanto jurídicas como
económicas, que les permiten gozar de libertad de conclusión y de
configuración del contenido del contrato. Pueden ser abarcados tanto por
materia civil como por materia comercial.
Los contratos entre empresas o empresariales son aquellos en que
ambas partes son empresarios, individuales o colectivos, que tienen por
objeto perfeccionar actos de comercio o contratos inter-empresariales, que
admiten ambas variantes o modalidades de contratación; pueden ser
celebrados por empresas, tanto de pequeña o gran envergadura
económica, pudiéndose recurrir o no a la técnica de la adhesión.
Por último, son contratos de consumo aquellos en los cuales una de las
partes es un consumidor o usuario y la otra es un proveedor, que tienen por
objeto la adquisición de un bien o la prestación de un servicio, teniendo
como destinatario final al consumidor, para su beneficio propio, o de su
grupo familiar o social. Para algunos autores un pequeño empresario, por su
vulnerabilidad objetiva con relación a la gran empresa, podría ser
considerado un consumidor en sentido lato por lo que se estaría ante un
contrato de consumo(158), siendo aplicable el régimen del consumidor.
Sin embargo, esta postura no ha sido seguida por el Código Civil y
Comercial.

b) Clasificación utilizada por el Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial categoriza a los contratos en tres grandes

sectores(159).
En primer término, los contratos discrecionales o paritarios regulados por
la autonomía privada y las normas de orden público de coordinación.
En segundo lugar, los contratos celebrados por adhesión que se
caracterizan porque una de las partes redacta o predispone las cláusulas
contractuales, quedándole a la otra parte sólo la opción de aceptarlas o
rechazarlas, aplicándose reglas especiales de interpretación (contra
proferentem) y un orden público de protección. Se ha dicho que constituyen
una "categoría intermedia entre los contratos discrecionales y los de
consumo"(160).
Finalmente, en tercer término, el contrato de consumo perfeccionado o
no por adhesión a condiciones generales de la contratación, que se celebra
cuando hay sujetos (consumidor, proveedor), objeto y causa de consumo,
dentro de una relación de consumo, se rige por el régimen protectorio (Ley
de Defensa del Consumidor) y en el que es más intensa la protección del
orden público tuitivo.
El Código Civil y Comercial adoptó esta última postura doctrinaria, puesto
que regula de modo autónomo el contrato por adhesión y define al contrato
de consumo. Así, se ha dicho que "pregona un triple régimen: i) Contrato
discrecional —el contrato actual de la Parte General del Código Civil—, ii)
Contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas, iii) Contrato de
consumo"(161).
De esta manera, prevaleció en la Comisión de reformas la idea que el
"derecho de los consumidores impacta sobre el tipo contrato en general y
luego en algunos tipos especiales en particular. Es decir, la idea es que se
trata de una especie de parte especial de la parte general de los contratos
(ver Título III, pto. 1º) "(162).

752. Definición de "contrato de consumo"

a) Definiciones doctrinarias

"Puede definirse al contrato de consumo, como todo contrato celebrado

entre un proveedor profesional y un consumidor final, sobre bienes o
servicios destinados a su propio beneficio o al de su grupo familiar o
social"(163).
También se sostuvo que "contrato de consumo es el celebrado a título
oneroso o gratuito entre un consumidor final —persona física o jurídica—,
con una persona física o jurídica que actúa profesionalmente, aún en forma
ocasional y que tenga por objeto la adquisición de bienes o servicios por
parte del primero, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar y social"(164).
O que es "aquél que se celebre entre un proveedor de bienes o servicios
profesional y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar los
bienes o servicios para su consumo final o de su grupo familiar o social,
siendo indistinto su concreción o no, mediante condiciones generales"(165).
También se ha sostenido que contrato de consumo "es el celebrado a
título oneroso entre un consumidor final —persona física o jurídica—, con
una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o
privada y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por
parte del primero, para su uso privado, familiar o social"(166).
Lo que caracteriza al contrato de consumo es "el consumo final"(167), que
consiste en excluir al producto de la cadena de comercialización.

b) La definición en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

Comisión redactora (dec. 191/2011)

Tenido en cuenta estas situaciones, y a los efectos de brindar protección

a los verdaderos consumidores, la Comisión de Juristas designada por
Decreto PEN 191/11, propuso el siguiente texto del art. 1093 "Contrato de
consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o
usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de
servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce
de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional".
Como se sigue de la comparación con el texto vigente, difiere de este en
cuanto el anteproyecto añadía la última frase que resultó suprimida en la ley
vigente.
Ese texto seguía la tendencia mayoritaria del derecho comparado(168),
como el §13 del Código Civil alemán (BGB) que caracteriza la noción de
consumidor como toda persona natural que celebra un negocio jurídico que
"no tenga relación con su actividad profesional, empresarial o autónoma" o
bien la Directiva 93-13 de la Comunidad Económica Europea, que en su art.
2º, inc. b) define al consumidor "toda persona física que (...) actúe con un
propósito ajeno a su actividad profesional"(169).
En otras palabras, para considerar que se está en presencia de un
consumidor o que se perfecciona un contrato de consumo se toma el criterio
negativo de la no profesionalidad.
La propuesta de la Comisión de Juristas recibió opiniones diversas. Para
algunos la incorporación del criterio de la no profesionalidad no era
razonable, afirmando que: "Entendemos que la última parte («siempre que
no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional») ha dejado fuera de la contratación de consumo a las pymes,
cuando debieron ser incluidas siguiendo la jurisprudencia de los tribunales
comerciales. Realmente se ha perdido una oportunidad histórica
de incorporación de las pymes —incluso se podría sólo haber incluido las
pequeñas— como lo han hechos otras legislaciones europeas"(170).
Se reafirmó la noción de consumidor, entendido como aquella persona
que adquiera o utiliza un bien o servicio como destinatario final, y por lo
tanto no lo reinserta en el mercado o no lo transforma, buscando un fin de
lucro, ya sea directo o indirecto. La definición proyectada tiene su fuente en
Rubén STIGLITZ quien definió al contrato de consumo como aquél que "es el
celebrado a título oneroso entre un consumidor final —persona física o
jurídica—, con una persona física o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de
servicios, pública o privada y que tenga por objeto la adquisición, uso o
goce de los mismos por parte del primero, para su uso privado, familiar o
social"(171).

c) Definición del Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial de la Nación prescribe en su art. 1093:

"Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social". La regla
del artículo proviene de los arts. 1º, 2º, y 10, ley 24.240.
 De su lectura resulta que el vínculo jurídico de fuente contractual exige
las dos partes de la relación de consumo, dentro del ámbito subjetivo
reglamentado en el art. 1092 del Código Civil y Comercial. Pero, además del
consumidor, aquí se agrega al usuario final para clarificar o
considerar incluidas aquellas prestaciones de servicios, como los
consumidores domiciliarios, que también son regulados por el régimen
particular de la ley de Defensa del Consumidor, aunque en la práctica, están
asimilados(172).
La otra parte del contrato es el proveedor que puede ser una persona
humana o jurídica, que actúe profesionalmente; es decir, haciendo una
actividad que constituye su medio de vida. Pero, también, puede sólo
realizarla ocasionalmente o bien como un acto aislado. Se menciona a la
empresa, cuando debió haberse referido a la persona jurídica o sociedad
comercial.
En cuanto al objeto del contrato de consumo la definición legal utiliza la
locución "adquisición, uso o goce de los bienes o servicios" a fin de abarcar
la mayor cantidad de actos jurídicos de consumo (locación, contratos de
obra o de servicios, etc.).
Comprende contratos típicos o atípicos(173), pero, a diferencia del art. 1º
de la ley 24.240 en su redacción originaria, o en la modificación introducida
por la ley 26.361, en el art. 1093 se ha suprimido la referencia al título
gratuito u oneroso, que sí mantiene el art. 1092 para caracterizar la relación
de consumo; lo cual se explica perfectamente toda vez que hay contratos
gratuitos en el ámbito de consumo, como la distribución de muestras gratis,
típico acto de comercio en la concepción del derogado Código de
Comercio(174).
Tal adquisición o prestación de servicios del consumidor debe tener un
"uso privado, familiar o social", como destinatario final, entendiéndose que
retira de la cadena de producción y comercialización el producto. Se ha
suprimido la última frase, incluida por el Anteproyecto, referida al criterio de
no profesionalidad que decía: "siempre que no tenga vínculo con su
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional"(175).

753. Caracteres del contrato de consumo

El contrato de consumo tiene los caracteres siguientes.
 a) Es consensual; como todos en el Código Civil y Comercial de la
Nación.
La previsión del art. 1554 referida a la donación manual es un
yerro involuntario en la sistemática del Código que se deberá corregir
legislativamente junto a otros ítems, o por la doctrina.
En todo caso, eso no excluye la existencia de "pactos reales". La seña,
señal o arras es un pacto de naturaleza real porque no se promete entregar
sino que se entrega. No es válida una señal meramente prometida, sino que
sólo lo será si es entregada(176). El art. 1059 es claro en el sentido que se
trata de la entrega de señal o arras.
Dicho carácter real también se manifiesta en el acto de restituirla en el
arrepentimiento para el caso de la seña penitencial pues conforme al art.
1059 quien la recibió, debe restituirla doblada. El arrepentimiento como tal
sólo es válido si se acompaña de la cosa recibida en el caso
del accipiens(177).
b) Puede ser bilateral o unilateral. Desde luego en cuanto clasificación de
los contratos. La donación de muestra gratis es un contrato unilateral, y de
consumo que configura lo que la doctrina comercialista denomina acto de
comercio por conexidad(178).
c) Puede ser oneroso o gratuito; valga el mismo ejemplo sobre la entrega
de muestras gratis o la degustación gratuita de productos alimenticios.
La gratuidad a la que corresponde referirse es la jurídica, de suerte que
la entrega de decodificadores en comodato, de router, de compact disc, etc.,
son actos de comercio y de consumo(179), gratuitos aunque no sean
desinteresados, sino lo contrario, porque en muchos de los casos son
preparatorios de actos de comercio y de consumo(180). También algunos
contratos de donación civil son interesados (porque se celebran con miras a
desgravar impuestos o por predisponer voluntades para una relación
comercial o para obtener reconocimiento) y sin embargo son jurídicamente
gratuitos.
Tampoco cambia el enfoque por el hecho que en el contexto total de la
relación económica los "costos" de los bienes se encuentran incorporados a
los precios de otros bienes y servicios que sí se comercializan, porque
muchas veces los contratos principales nunca se celebran v.gr. la
distribución de muestras gratis al público que sale de un espectáculo no
asegura que luego compren el producto, ni la degustación de comida en un
supermercado asegura una venta.
Porque el criterio de gratuidad al que debe hacerse referencia es el
jurídico, no el económico(181).
 d) Puede ser tanto conmutativo o aleatorio. Sostiene LEIVA
(182)
FERNÁNDEZ : "Una moderna concepción del concepto de alea lleva
a extender el carácter de aleatorio a aquellos en los que las opciones
binarias que se originan no se reducen a ganar o perder sino que abarca
varias más: ganar - no ganar, ganar mucho - ganar poco, perder - no perder,
perder mucho - perder poco. La opción binaria de ganar o no ganar, es
propia de los nuevos contratos aleatorios que se utilizan para movilizar el
consumo y como tal se constituyen en un medio legítimo para favorecer
el intercambio y crear riqueza.
Son contratos aleatorios pero accesorios pues se encuentran
convoyados a la adquisición de cosas o servicios, como en la compra de
botellas de gaseosas, o en latas de gaseosas, en cuyas tapitas o en
cuyo interior está escrito el premio que corresponde a quien presente esa
tapita o esa lata vacía. Incluso se juega por televisión, no sólo los asistentes
a los programas de entretenimientos, quienes participan de juegos,
apuestan o participan de sorteos.
Y en ese ámbito es casi cotidiana la realización de contratos aleatorios y
gratuitos como los que en definitiva celebran informalmente los participantes
de juegos de entretenimiento televisivos de puro azar (v.gr. dar vuelta
paneles a cuyo dorso hay —o no— algún premio), meras donaciones
sujetas a condición"(183).
Es que hay contratos aleatorios accesorios cuyo beneficio consiste
en incrementar el consumo, muchos de los cuales son gratuitos(184).
En todo caso, el error en el que ha incurrido el Código Civil y Comercial
de la Nación al subordinar la categoría de contrato aleatorio a la de oneroso,
sólo afecta la existencia de contrato de consumo gratuito y aleatorio, pero
no la de contrato de consumo oneroso y aleatorio como el que resulta de los
sorteos convoyados a compraventas de consumo.
e) Puede ser formal o no formal. La formalidad resulta mencionada v.gr.
en al art. 1106: "Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este
Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito,
este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o
usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar".
f) Puede ser civil o comercial.
754. El objeto del contrato de consumo. La evolución del concepto
Señala LORENZETTI que el Derecho Privado "ha usado la noción de cosa,
luego la de bien, y finalmente la de producto, tratando siempre de receptar
los cambios económicos que se iban produciendo"(185).
Cosas son los bienes materiales susceptibles de tener un valor. Los que
no tienen presencia material —como los créditos, los derechos, los
servicios, etc.—, son bienes en sentido estricto. Cuando a estos objetos
materiales se los somete a un proceso o una elaboración, ya sea industrial o
fabril, por intermedio de una empresa, se obtienen los productos.
Los inmuebles, que son cosas, aunque también pueden ser susceptibles
de un proceso de elaboración y de construcción como lo refiere la ley
26.361 en su art 2º, no se excluyen como objeto del contrato de
consumo aun en los casos no susceptibles de elaboración.
De modo que el objeto del contrato de consumo debe abarcarlas cosas
muebles y los inmuebles sean o no susceptibles de someterse a un proceso
de elaboración, y los bienes en sentido estricto.
La categoría más amplia que comprende a todas las referidas son los
bienes en sentido amplio(186), que permite incluir tanto a las cosas muebles
o inmuebles como a los productos que tienen una elaboración industrial.

755. El objeto del contrato de consumo en la ley 26.361 recibido por el

Código Civil y Comercial de la Nación
En el año 2008 se modificó la ley 24.240, extendiéndose la materia
propia del contrato de consumo, para abarcar toda adquisición de bienes o
prestación de servicios, en los cuales se perfeccione una relación de
consumo, entre un proveedor y un consumidor, relegándose el criterio que
hasta entonces tenía la redacción original de la ley 24.240 en su art. 1º(187).
LEIVA FERNÁNDEZ señaló que la nueva redacción de la ley 26.361 "amplía
notoriamente a los sujetos comprendidos pues incorpora la adquisición o
utilización de bienes y servicios incluso en forma gratuita, lo que condice
con la modalidad comercial de muestras gratis, contratos gratuitos
subordinados, etc., tal como previó la reglamentación de la ley 24.240 en el
dec. 1798/94 que, en cuanto preveía aplicar la ley a contrataciones
gratuitas, excedía notoriamente el ámbito de la ley que reglamentaba que se
refería únicamente a contrataciones onerosas, lo que cuestionaba su
constitucionalidad.
También suprime la limitación de la ley originaria que limitaba la
cobertura de las operaciones sobre inmuebles a la adquisición de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, incluso a lotes de terreno si la oferta es
pública y dirigida a personas indeterminadas.
La ley 26.361 si bien no incluye expresamente a los inmuebles, si deja
claro que los abarca pues no sólo no prevé la anterior limitación sino que
hace referencia expresa a "derechos en tiempos compartidos, clubes de
campo y cementerios privados y figuras afines", y es claro que comprende
no sólo los derechos personales en el caso del tiempo compartido y los
cementerios privados, sino también los derechos reales como en el caso de
los clubes de campo.
Obviamente la mera referencia a los cementerios privados excluye el
anterior recaudo del destino habitacional"(188).
En materia de "prestación de servicios", la frase se interpretó en sentido
amplio(189), y por lo tanto se concluyó que excedía al contrato de locación de
servicios del Código Civil, comprendiendo cualquier servicio. Como se
advierte el ámbito de aplicación material es sumamente vasto, incluyendo
una variedad innumerable de contratos, a saber: "hotelería, cines, teatros,
restaurantes, tintorerías, telefonía celular, tarjetas de crédito, medicina
prepaga, reparaciones en general, otros productos bancarios, financieras,
cerramientos, turismo, inmobiliarias, seguros, limpieza y similares y cursos
de capacitación, cuidado por atención de personas, agencias matrimoniales,
mensajería de motos, confección de parasoles, venta de localidades en
espectáculos públicos, entre otros"(190).
A modo de síntesis, cabe enumerar los cambios producidos por el
legislador mediante la sanción de la ley 26.361 en estos términos: 1) se
eliminó la referencia a determinadas ciertas operaciones contractuales; 2)
se sustituyó la mención a cosas muebles y a inmuebles nuevos destinados
a vivienda; 3) se suprimió la exclusión de los contratos gratuitos; 4) se
suprimió la exclusión de los contratos entre consumidores sobre cosas
usadas(191).
Las modificaciones legislativas permitieron a la doctrina ampliar el objeto
del contrato de consumo a nuevos supuestos, como el atinente al
consumidor inmobiliario(192). En efecto, el legislador al agregar el vocablo
"bienes" en sentido lato, abarcó tanto la noción de cosa mueble o inmueble,
ya sea relativa a la adquisición, utilización y por ende a la locación de cosas,
especialmente a la locación urbana.¿El Código Civil y Comercial de la
Nación mantuvo el criterio de la ley 26.361 y sólo refiere por objeto del
contrato de consumo a los bienes y servicios (art. 1093).

756. Diferencias del contrato de consumo con el contrato civil o

comercial en el Código Civil y Comercial
Existen diversas situaciones en las que el derecho del consumidor
dispone soluciones diferentes a las previstas en el derecho civil, en el marco
del Código Civil y Comercial de la Nación. Algunas se refieren a
continuación.

a) Autonomía privada

El derecho civil regula los contratos otorgando primacía a la libertad de

conclusión y de configuración de las partes, respetando la autonomía
privada (art. 958 del Código Civil y Comercial), complementándola con el
derecho supletorio para todo aquello que las partes no hayan
previsto expresamente y restringiéndola para algunos casos, mediante el
orden público imperativo. Por ello, se dice que estos contratos son paritarios
o discrecionales.
El derecho del consumidor, por el contrario, brinda preeminencia a la
igualdad material de las partes, restableciendo el equilibrio contractual o de
posición perdido, siendo marcadamente intervencionista, tiñéndose todo su
contenido con el orden público protectorio (art. 65, Ley de Defensa del
Consumidor), que posibilita la declaración de nulidad de aquellas cláusulas
que otorguen primacía a una parte por sobre la otra.
b) En materia de nulidades

En el derecho civil las nulidades son expresas y conducen a la frustración

del negocio o del acto jurídico, con carácter retroactivo, debiéndose volver al
estado anterior al vicio, de carácter congénito, que produjo el acto jurídico.
En el derecho del consumidor, en cambio, hay nulidades virtuales que
surgen de la interpretación del microsistema, fulminando de nulidad
cláusulas leoninas y persiguen el mantenimiento(193) del acto jurídico o
contrato de consumo, integrándose su contenido con las demás cláusulas
del contrato que no fueron tachadas de nulas. En suma, se favorece al
consumidor que quiere o desea el bien o que el servicio se lleve a cabo, y
no dejar sin efecto el contrato de consumo.

c) Control de cláusulas abusivas

El derecho civil protege lo pactado por las partes en el convencimiento

que aquellas han manifestado su consentimiento sobre el plexo contractual
en una situación de paridad, introduciéndose con carácter excepcional los
principios generales de la buena fe o el abuso del derecho, pero que tienen
aplicación excepcional; pero el control es posterior al perfeccionamiento del
acuerdo de las partes y se realiza por el juez, dejando sin efecto las
cláusulas impugnadas.
El derecho del consumidor ejerce un férreo control de las cláusulas
abusivas, mediante diversas técnicas, ya sea conteniendo un tipo abierto o
bien un elenco de cláusulas que se estiman abusivas (art. 37, Ley de
Defensa del Consumidor), por contravenir o desequilibrar la relación
jurídica. El momento del control de las cláusulas del contrato puede ser
previo, incluyéndose en la etapa preliminar de incorporación al futuro
contrato, por lo general de índole administrativo (ej. pólizas de seguros) o
posterior, y su efecto consiste en determinar la ineficacia parcial, en virtud
que se mantiene o se pretende mantener vivo el negocio jurídico,
debiéndose integrar el contrato por el juez.
d) Efecto relativo de los contratos

El derecho civil diseñó el principio del efecto relativo de los contratos,

establecido en el art. 1021 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El derecho del consumidor, por el contrario, soslaya esta regla de origen
romano al establecer la imputación de daños, con responsabilidad solidaria,
a todos aquellos sujetos incluidos en el proceso de producción y
comercialización del bien o producto (art. 40, Ley de Defensa del
Consumidor), y que no han celebrado contrato alguno con el consumidor.

e) Responsabilidad originada durante tratativas contractuales

(responsabilidad precontractual)

En el derecho civil se establece que las partes son libres de negociar y

de apartarse de las tratativas, siempre y cuando no se haga de un
modo intempestivo (art. 990 del Código Civil y Comercial), estableciéndose
la responsabilidad precontractual de modo excepcional, por el interés
negativo y por deducción del principio de buena fe (art. 991, id. Cód.)(194).
El derecho del consumidor, en cambio, contiene algunas normas
específicas que pretenden regular algunas consecuencias del marketing, de
la publicidad, o bien de aquellas prácticas comerciales que pueden ser
abusivas; estableciéndose, por tanto, una responsabilidad precontractual
más acentuada. Con el agregado de los principios del trato digno y
equitativo (art. 1097 del Código Civil y Comercial) como del acceso al
consumo sustentable se pretende garantizar toda la etapa previa a la
celebración del contrato de consumo.

f) Revocación incausada y unilateral de contrato válidamente

celebrado

Esta es una de las diferencias más notorias y trascendentes.

 El derecho civil asume la vigencia de los contratos válidamente
celebrados que sólo pueden modificarse excepcionalmente y por quiebra de
sus bases objetivas.
El derecho del consumidor, en cambio, facilita el apartamiento del
consumidor mediante el ejercicio del derecho de revocación o de
arrepentimiento incausado. Es decir, una vez perfeccionado el contrato de
consumo, celebrado fuera del establecimiento comercial (art. 1104) o a
distancia (art. 1105), se le concede un plazo para dejarlo sin efecto, por su
sola voluntad, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, pero sin
limitación alguna (art. 1110 del Código Civil y Comercial).
Tal solución diametralmente opuesta a la del derecho civil o comercial
requiere una explicación que LEIVA FERNÁNDEZ encuentra en el vicio de
sorpresa(195).
A modo de adelanto del desarrollo que se efectúa más adelante cabe
preguntarse por qué sólo se admite esa facultad revocatoria en los contratos
de consumo referidos en el art. 1110 del Código Civil y Comercial de la
Nación (los regulados en los arts. 1104 y 1105, id. Cód.).
Lo que tienen en común es que la propuesta contractual se introduce en
un ámbito privado del eventual consumidor en el que no espera recibir
propuestas comerciales.
Es decir que si la oferta se presenta en un ámbito en el que no cabe
esperar ofertas que requieran —aunque sea socialmente— respuestas, se
permite al consumidor revisar lo acordado en firme hasta un plazo
establecido por la ley.
Y eso es compensar el tiempo que no se tuvo al momento de firmar con
el que se otorga luego de firmado por voluntad de la ley.
La sorpresa se origina en una suma de circunstancias fácticas que
reducen la libertad en la toma de decisiones, sin anularla.
A diferencia de la violencia y la intimidación, la sorpresa no conduce a la
anulación del acto, aunque pone al contrato "en cuarentena" jurídica
otorgando al consumidor luego de celebrado el contrato el tiempo que no
tuvo al concertarlo.

g) Oferta al público. Invitación a ofertar

 El derecho civil considera la oferta al público como una invitación a
ofertar (art. 973 del Código Civil y Comercial), en cuya virtud la persona que
requiere el bien o servicio es quien emite una oferta para su aceptación por
el primero. Esta mecánica o iter contractual fue utilizada por los bancos y
entidades similares para la promoción de sus productos (ej. tarjetas de
crédito).
El derecho del consumidor, en cambio, difiere al considerarla como una
verdadera oferta, entendida como manifestación unilateral y por ende
vinculante(196)(art. 7º, Ley de Defensa del Consumidor), especialmente
"cuando la oferta recae sobre bienes de consumo o uso masivo, ordinario y
generalizado, pues en el momento de ser efectuada la oferta, ésta va
dirigida tanto a los consumidores que resulten encuadrados en la tutela
legal (art. 1º) como a quienes, en virtud de circunstancias especiales al
momento de contratar, no lleguen a estarlo, ya que en oportunidad de
efectuarse la oferta no hay cómo distinguir a unos de otros"(197).

h) El silencio como excepcional manifestación de voluntad

En el derecho civil el silencio puede significar aceptación (art. 263 del

Cód. Civil y Com.), en ciertos supuestos excepcionales y referido a los
contratos, no siendo por lo general una manifestación de voluntad
vinculante.
En el derecho del consumidor, en cambio, no hay tales excepciones por
lo cual nunca el silencio o la conducta evasiva del consumidor podrá
ser interpretada como aceptación.

i) La interpretación del contrato

La interpretación del negocio jurídico contractual en el Derecho

Civil intenta desentrañar la intención común, lo que las partes quisieron
decir, obrando con cuidado y previsión (art. 1061 del Código Civil y
Comercial de la Nación).
 En cambio, en el derecho del consumidor, si existiera alguna de duda,
se interpreta siempre a favor del consumidor o bien aplicando aquella norma
o disposición legal que fuere más favorable o menos gravosa (arts. 1094 y
1095 del Código Civil y Comercial de la Nación y arts. 3 y 37 in fine, Ley de
Defensa del Consumidor).

§ 96. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS QUE RIGEN LA RELACIÓN

DE CONSUMO

757. La naturaleza del derecho del consumidor está basada en principios

La coexistencia de microsistemas indudablemente puede generar una
serie de confusiones y, en ese sentido, la ley 26.361 vino a agregar una
pauta de utilidad en el art. 3º in fine: "las relaciones de consumo se rigen por
el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de
que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo
por otra normativa específica".
De esta manera se propició un criterio interpretativo que sirviera para
brindar solución en aquellos supuestos que existiera colisión de
pretensiones, cada una de ellas sustentada en un régimen jurídico especial
o particular.
Luego de una primera etapa de incertidumbre, en el cual la jurisprudencia
osciló entre reconocer o no la aplicación del régimen del consumidor (ley
24.240), se arribó a una segunda etapa en la cual se ratificó la preeminencia
del sistema tuitivo (ley 26.361), quedando afuera de su influencia sólo
algunas áreas específicas (v.gr. Derecho de la aeronavegación).
En estas etapas la doctrina constituyó un sólido apoyo para intentar
elaborar un esquema de principios que otorgase sustento al derecho del
consumidor, ante la carencia de normas expresas. Es sabido que los
principios, a diferencia de las normas, "representan proposiciones jurídicas
o directivas, pero no tienen un desarrollo normativo"(198), sino que informan o
dan forma, propiciando una interpretación a determinada regla o conducta.
Sin embargo, la ley 24.240 carece de una enumeración explícita de
aquellos, lo cual no ha impedido a la doctrina proceder a su
enumeración(199).
Así, los autores culminaron por reconocer que esta nueva rama jurídica
se caracterizaba por basarse en principios, con apoyo en la Constitución
Nacional (art. 42) de la cual se derivaban principios que servían, pues, para
dar forma a las normas y propiciar una interpretación tuitiva. Si bien
no existe un criterio uniforme ni se trata de un sistema cerrado, no hay duda
que los principios son una ayuda relevante para el intérprete al momento de
dilucidar la justicia del caso concreto.
Pero esta enumeración de los principios era doctrinaria y no legal, por lo
cual podían existir discordancias, mayores(200)o menores(201)según el criterio
que se siguiera. Sin embargo, uno de los pocos principios establecidos por
el régimen legal consiste en la protección del consumidor, que ha sido
elevado por algunos como un "nuevo principio general del derecho (...) Se
trata de una norma fundamental que informa todo el ordenamiento"(202).

758. Interpretación de las normas que rigen la relación de consumo

Luego de definir el contrato de consumo el Código Civil y Comercial de la
Nación incluye normas relativas a la relación de consumo que lo comprende
y excede al mismo tiempo, lo que delata cierta imprecisión metodológica.
El principio interpretativo está contenido en el art. 1094 del Código Civil y
Comercial de la Nación que dispone: "Interpretación y prelación normativa.
Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas
e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el
de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes
especiales, prevalece la más favorable al consumidor" La regla proviene de
los arts. 3º, 5º, 6º, 43, inc. a) y 61, inc. e), ley 24.240.
El propio epígrafe enuncia que el artículo contiene dos materias
"interpretación" y "prelación normativa".
En su primer parte establece dos principios con los que
deben interpretarse las relaciones de consumo. En la segunda, reitera la
regla de la preeminencia ya contenida en el art. 3º de la Ley de Defensa del
Consumidor, conocida como in dubio pro consumidor.

759. Principio de protección y consumo sustentable

En la primera parte del art. 1094 se otorga el carácter de principios del
derecho del consumidor a la "protección del consumidor" y al "acceso al
consumo sustentable".
El título de la ley 24.240 es "defensa del consumidor y del usuario" la
cual implica una verdadera declaración de principios, puesto que caracteriza
a todo el régimen legal con una finalidad clara, la de defensa.
El régimen legal del consumidor está imbuido del principio protectorio
que se manifiesta en diversas normas (arts. 1º, 3º, 5º, 6º, 37, entre otros, de
la Ley de Defensa del Consumidor) tendientes a tutelar al consumidor, en la
relación de consumo. En relación al contrato de consumo, en particular, se
dijo que este "criterio de interpretación más favorable al consumidor está
previsto para dirimir situaciones en las que el ordenamiento jurídico pudiera
contemplar más de una respuesta de normas concurrentes para
determinado presupuesto de hecho; se trata de un principio rector dirigido a
esclarecer los conflictos interpretativos derivados de la aplicación del
estatuto del consumidor (...) a una hipótesis concreta"(203).
Pues bien, dicho carácter ha sido ratificado expresamente incorporando
al plexo normativo un sinónimo, cual es de protección al consumidor(204),
que también servirá para la aplicación del régimen. El derecho protectorio
consiste en "contemplar (...) esa imposibilidad que tenemos los
consumidores de juzgar por nosotros mismos calidades, precios, materiales
de elaboración, condiciones y modalidades de contratación, modos de uso y
demás aspectos"(205).
Luego, también se reconoce el carácter de principio al acceso
sustentable al consumo. Esta regla ya se encontraba en la ley especial, en
los arts. 43, inc. a) y 61, habiéndosela calificado como de "gran
trascendencia pues se trata de una directiva de la política del consumidor
que coordina el derecho del Consumidor con los postulados
ambientales(206)", puesto que es "indudable la intima vinculación entre la
noción de desarrollo sustentable (expresamente contemplada) y consumo
sustentable, que se implican mutuamente"(207).
 En lo que aquí interesa especialmente, corresponde señalar que el
acceso al consumo, como principio, debe interpretarse armónicamente con
los demás principios de la materia (arts. 1097 y 1098) encontrándose
directamente vinculado con el "principio de no discriminación y
significa existencia de infraestructura, medios e información para colocar al
consumo al alcance y a la comprensión de todos los sectores de la
población, e introduce la problemática de los sectores con necesidades
especiales o capacidades diferentes o los que son más vulnerables aun por
razones objetivas que el consumidor común"(208).
Se trata de una "prerrogativa primaria de los consumidores, frente a los
empresarios y al propio Estado, pues es menester, previo a todo, que los
gobiernos garanticen a todos los sectores de la población su participación
en el mercado. De lo contrario, todos los demás derechos y garantías que
se reconocieran devienen ilusorios"(209).
Pero, a partir del Código Civil y Comercial, todas aquellas normas que
regulan la relación de consumo, ya sea incluidas en el propio régimen
común como en leyes especiales(210), deben ser aplicadas e interpretadas
en consonancia con estos principios(211).

760. La regla in dubio pro consumidor

En la segunda parte del art. 1094 se ratifica la regla in dubio
pro consumidor, ya contenido en el art. 3º de la Ley de Defensa del
Consumidor y que fue muy útil para consolidar el régimen del consumidor.
En efecto, la jurisprudencia no fue pacífica en la primera etapa de la Ley
de Defensa del Consumidor utilizándose criterios hermenéuticos que habían
sido ventajosos para la escuela de la exégesis. Por ejemplo, la regla que la
ley especial prevalece sobre la ley general; o bien, la ley posterior resulta
preeminente por sobre la ley anterior, etc.
En cambio, el régimen del consumidor, de fuente constitucional, requiere
otras herramientas interpretativas que tienen que ser concordantes con la
finalidad tuitiva de este nuevo sujeto de derechos denominado
"consumidor".
El art. 3º de la Ley de Defensa del Consumidor, en su texto vigente,
brinda pautas de interpretación y de integración con las demás leyes,
generales y especiales, que sirven al intérprete para dilucidar los casos
concretos.
Sin duda, sobre el principio in dubio pro consumidor se articulan muchas
de las principales reglas del derecho del consumo, en forma tal que, sin
duda, puede llamárselo medular en el plexo normativo que integra y a la vez
conforma.
Se agrega, además, la preeminencia del régimen del consumidor para
aquellos supuestos conflictivos(212). Por ello, las pautas hermenéuticas del
derecho privado clásico no se aplican en sentido estricto, como la ley
especial prevalece sobre la ley general o bien la ley posterior deroga la ley
anterior, porque en este régimen es muy difícil determinar si la Ley de
Defensa del Consumidor es una ley general, o un estatuto o mejor aún un
microsistema(213) de protección. Tampoco es condicionante la ley posterior.
En suma, el criterio es diferente.
En buena medida la irrupción del derecho del consumidor alteró las
reglas interpretativas del derecho civil y del comercial.
La norma del Código Civil y Comercial establece, con el epígrafe
"prelación normativa" una regla que jerarquiza el derecho del consumidor, al
disponer "En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor".
En tal sentido, se afirmó que las "reglas de prelación normativa como los
arts. 963 y 1709 del Proyecto de Código Civil(214) no son determinantes a la
hora de organizar el diálogo de fuentes (...) En otras palabras, el diálogo de
fuentes para establecer en un caso la regla aplicable debe generarse por
medio de las normas que regulan el procedimiento del diálogo de fuentes en
general y propio de los contratos de consumo, lo que ratifica la
preocupación por mantener un alto nivel de respeto a la relativa autonomía
de los microsistemas(215)".
Sin embargo, también se afirmó, que hubiera "sido loable mantener el
paradigma establecido por la Ley de Defensa del Consumidor actualmente
vigente (...) por lo que el intérprete/juez debe analizar la plataforma fáctica y
subsumirla en la norma jurídica aplicable, que en nuestro caso está
determinada por todas aquellas leyes que tengan puntos de conexión con la
relación de consumo, en virtud de que el derecho de los consumidores es
un sistema de protección de orden público, sobre la base del derecho
constitucional"(216).
761. La interpretación en caso de duda

a) El criterio de la duda

El art. 3º de la ley 24240 (t.o. ley 26.361) en lo pertinente dispone: "Las

disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales
aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 25.156 de
Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que
en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los
principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al
consumidor.
En sentido análogo, el art. 1094 del Código Civil y Comercial de la
Nación concluye con la oración: "En caso de duda sobre la interpretación de
este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al
consumidor".
Esta norma intenta integrar todo el ordenamiento jurídico tomando como
pauta la confrontación del propio plexo con aquellas leyes especiales
que integran el régimen del consumidor (leyes 24.240, 22.802 o 25.156; de
modo reciente, las leyes 26.991, 26.992 y 26.993), ya sea de
modo inmediato o mediato, postulando como solución que para casos
dudosos prevalecerá la norma más favorable al consumidor en el caso
concreto.

b) ¿Qué se entiende por interpretación más favorable?

Establecer en un caso concreto cuál será la norma más favorable al

consumidor es una cuestión fáctica, conforme las circunstancias del caso.
 A veces resultará aplicable la norma del microsistema, en otras —las
menos, quizás— se torne aplicable la norma general, incluida en el Código
Civil y Comercial; y por último, tampoco cabe descartar la aplicación de otra
ley especial.
Siempre debe tenerse como pauta que la duda en torno a
la interpretación de aquellos principios del régimen del consumidor, debe
resolverse priorizando la aplicación de aquel que proteja los derechos
e intereses del consumidor en particular.

§ 97. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO

762. Antecedentes del art. 1095 del Código Civil y Comercial

La interpretación del contrato de consumo es paradigma de protección en
el sistema de defensa del consumidor.
La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, establece las pautas de los
arts. 3º y 37, este último con el epígrafe "Interpretación" en el cual establece
un elenco de cláusulas que se tendrán por no convenidas, subsistiendo la
validez del contrato. Luego, en su párrafo segundo dispone:
"La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará a la que sea menos gravosa".
Como se advierte esta redacción resulta similar a la contenida en el art.
1095 del Código Civil y Comercial que dispone "Interpretación del contrato
de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menos gravosa".
763. Interpretación del contrato de consumo. Ámbito de aplicación de
la regla de interpretación
A diferencias del art. 1094 y el art. 1095 sólo resulta aplicable al contrato
de consumo, que es una de las fuentes posibles de la relación de consumo.
Cabe recordar que el art. 3º de la Ley de Defensa del Consumidor, en su
texto originario, contenía como guía el principio in dubio
pro consumidor, expresándose que si hubieran dos o más interpretaciones
en torno al contrato de consumo, siempre debía estarse a aquella que fuera
más favorable al consumidor o usuario. Luego, con la modificación del art.
3º por intermedio de la ley 26.361, se incluyó el texto referido a los
"principios".
En razón de las normas expuestas el contrato siempre
deberá interpretarse en el sentido más favorable al consumidor, pues no se
"requiere la existencia de duda para la aplicación del beneficio general
conferido al consumidor, lo que significa que en cualquier hipótesis las
cláusulas contractuales deben ser interpretadas a favor de éste"(217).
De alguna manera puede afirmarse que el consumidor goza de una
suerte de "presunción de ignorancia legítima o no reprochable(218).

764. Redacción de las cláusulas contractuales

Uno de los rasgos del contrato de consumo es que puede celebrarse por
adhesión a condiciones generales de la contratación, en las que el
proveedor establece el contenido del contrato, redactando sus cláusulas.
Es frecuente que el predisponente incluya cláusulas ambiguas u
obscuras como medio de desorientar a la otra parte y aprovecharse de su
debilidad. Por ello, "frente al que redacta un texto y crea una expectativa,
la interpretación debe tener por finalidad establecer lo que la parte
adherente comprendió mediante un entendimiento razonable y ello resulta
obligatorio para el estipulante, aunque no sea eso exactamente lo que quiso
decir"(219).
 La regla "favor debitoris" "coincide, en principio, con la regla 'contra
stipulatorem': ambas conducen a interpretar las cláusulas ambiguas en favor
del deudor y hacer soportar las consecuencias de tal ambigüedad al
acreedor"(220). Pero, "En los contratos onerosos celebrados por adhesión y
los que contengan remisiones a condiciones generales de contratación, las
cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en contra del autor de las
mismas —predisponente— (éste, solamente, tiene la posibilidad y el deber
de ser claro), y en favor de la contraparte —adherente—
, independientemente de la posición activa o pasiva que una parte o la otra
tome en ellas"(221).
En el Código Civil y Comercial de la Nación la interpretación de las
cláusulas predispuestas es siempre en sentido contrario al predisponente
conforme lo establece el art. 987(222), lo que se refuerza en los contratos de
consumo.
Por lo demás, el Código Civil y Comercial agrega el favor
debitoris al expresar "Cuando existieren dudas sobre los alcances de su
obligación, se adopta la que sea menos gravosa(223)".
Por ende, cuando la duda existe no sobre la interpretación del contrato
sino sobre el alcance de la obligación, se debe estar a la interpretación que
sea menos gravosa para el consumidor. Aunque "esta interpretación no
puede albergar soluciones ilógicas o irrazonables en las que un mero
capricho o mínima ventaja del consumidor ocasione un enorme dispendio
económico o de esfuerzos al empresario. Es claro que ante la duda, la
solución deberá inclinarse a favor del consumidor. Pero cuando el
desequilibrio carezca de una razonabilidad justificada, deberá optarse por
una solución más razonable"(224).
 Capítulo XX - Formación del contrato de consumo

CAPÍTULO XX - FORMACIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO

§ 98. PRÁCTICAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO

765. Método del Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial contiene el Capítulo denominado "Formación

del consentimiento", dividido en dos Secciones. La primera Sección
denominada "Prácticas abusivas" a partir del art. 1096 a 1099 trata de
aquellas situaciones que se llevan adelante en la etapa previa a celebrar un
contrato de consumo. La segunda Sección denominada como "Información
y publicidad dirigida a consumidores", comprensiva desde el art. 1100 al
1103 inclusive.
Estas reglas desplazan a las contendidas en el mismo cuerpo legal parta
el resto de los contratos ajenos al consumo (arts. 988 y 989).
Interviene en este tema otro actor que es el sujeto expuesto
(bystander). En el régimen de la ley 24.240, en su texto reformado por ley
26.361, se incorporó al art. 1º la figura del consumidor expuesto en estos
términos: "(...) y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación
de consumo".
Excluido del art. 1092 la noción de consumidor expuesto por la Comisión
de reforma del dec. 191/2011, se consideró correcto ubicarlo dentro de las
prácticas comerciales en el art. 1096.
 Los artículos referidos condenan las prácticas abusivas que consisten en
un conjunto de acciones desarrolladas por el proveedor y que afectan la
libertad, dignidad o igualdad de los consumidores.
Se ha considerado que los derechos de los consumidores —los
básicos— forman parte del género derechos humanos(1).
Lo cierto es que se ocupan de ellos las Naciones Unidas en las
Directrices para la Protección del Consumidor (en su versión ampliada de
1999)(2), y el MERCOSUR en Anexo, resolución 124/1996, Grupo Mercado
Común, Mercosur(3).
Sin duda las prácticas comerciales abusivas son contrarias al
ordenamiento jurídico. Sin embargo, el Código Civil y Comercial de la
Nación, ha elegido no brindar un concepto de práctica abusiva dejando su
configuración a la doctrina y la jurisprudencia.

766. La libertad de contratar como paradigma

La contratación debe ser un acto voluntario sea para celebrar un contrato
civil, comercial o de consumo. Un ejercicio de libertad. No podría ser de otra
manera desde que tanto la oferta como la aceptación son actos jurídicos
que para su validez requieren la concurrencia de una voluntad con
discernimiento, intención y libertad.
La libertad de contratar que es perfectamente inferible de la previsión del
art. 19 de la Constitución Nacional(4)está ahora prevista expresamente en el
art. 958 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone: "Libertad de
contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres".
Esta norma, que carece de antecedentes en el derogado Código Civil,
debe complementarse con la libertad de negociación declarada en el art.
990(5).
Sin embargo existen situaciones en las que la libertad contractual se
encuentra muy reducida como se vio en los primeros títulos de esta obra
v.gr. la venta forzosa a la que conduce la subasta de cualquiera de los
bienes del art. 743, a la afortunadamente relegada "locación forzosa"(6), al
contrato de depósito necesario(7), y al seguro obligatorio previsto en el art.
67 del Reglamento Nacional de Tránsito y a la obligatoriedad de entregar
facturas o recibos oficiales confeccionados en imprentas acreditadas ante la
AFIP(8).
Pese a la existencia de la regla, en casi todos los países del
mundo existen limitaciones a este derecho en protección del interés
público(9).
Incluso cuando se reconoce el derecho de contratar o no hacerlo, el
Estado a veces establece todo el contenido del contrato(10). Todo avalado
por pronunciamientos del máximo tribunal de la República(11).
Pese a ello, en materia de contratos de consumo rige el art. 1099 que
dispone "Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la
libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la
provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y
otras similares que persigan el mismo objetivo".

767. Contenido de la libertad contractual

La norma comprende: a) el derecho a contratar o no hacerlo; b) el
derecho a contratar con determinada persona o no hacerlo con determinada
persona; c) el derecho a contratar sobre cualquier prestación lícita y
moral; d) el derecho a establecer el contenido del contrato.
Básicamente está recibida en el art. 1.1 de los Principios de UNIDROIT
("Las partes tiene libertad para celebrar un contrato y determinar su
contenido").

a) Derecho a contratar o no contratar. Ventas convoyadas

El derecho a contratar o no contratar es la aplicación principal de esta

regla de derecho, bien que se encuentra limitado en situaciones
ya explicadas. No obstante sigue siendo regla ampliamente difundida y
aceptada(12), y debe rescatarse como principio(13).
 En materia de consumo, la regla se vulnera con la realización de
prácticas prohibidas como la venta convoyada (Obligatory purchase of
complete range) en la que la compra de un artículo necesariamente acarrea
en la previsión del proveedor la de otro artículo que ofrece como
complementario aunque no los sea, como la oferta de un producto de
escasa demanda junto a otro que si la tiene. Pero no incluye la oferta de
conjuntos o "combos" si es que también se permite la adquisición de cada
artículo de forma singular.
A veces los productos son de distinta naturaleza, v.gr. el
electrodoméstico (cosa) y la garantía extendida (crédito). Pero el
ofrecimiento no es lo prohibido, sino condicionar la voluntad del consumidor
a la adquisición simultánea de la cosa y la garantía extendida. Máxime si el
proveedor agregado "pertenece al mismo agrupamiento económico que el
originario"(14). También la adquisición de un equipo móvil o celular
subordinada a un servicio de una empresa determinada; o la contratación
de un préstamo bancario que lleva el otorgamiento de una tarjeta de crédito
conexa.
Incluso la venta de productos con un descuento del 30% en la segunda
unidad, con lo que en realidad se está disfrazando una venta convoyada
prohibida por el art. 1099 del Código Civil y Comercial y disimulando que el
descuento es del 15%, cálculo que no pueden hacer todos los habitantes, o
que incluso sabiendo hacerlo puede no advertirse por una lectura rápida.
Algunas de estas conductas ya están sancionadas por la Ley de Defensa
de la Competencia 25.156 en su art. 2º(15), en particular los incisos: "i)
Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de
un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro
o a la adquisición de un bien;" y "j) Sujetar la compra o venta a la condición
de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos,
procesados, distribuidos o comercializados por un tercero".
Por último, se incluye un párrafo que resultará aplicable de manera
residual para todos aquellos supuestos previstos y que puedan darse en el
futuro. Así, se expresa que también estarán prohibidas todas las prácticas
"similares que persigan el mismo objetivo", y que no es otro, que limitar,
condicionar o restringir la libertad de conclusión del consumidor potencial de
bienes o servicios.
b) Derecho de contratar con persona determinada o de no hacerlo

El derecho de contratar con persona determinada o no hacerlo con

persona determinada también se cuenta ampliamente aceptado(16) (prueba
de ello es el derecho de admisión en restaurantes, locales bailables etc.).
Bien que el ejercicio de ese derecho no puede efectuarse en forma
discriminatoria ni abusiva, ni contraviniendo disposiciones legales.

c) Derecho a establecer el contenido del contrato

A cuyo respecto rigen las reglas generales más de los arts. 19097 y 1098
así como las de la Ley de Defensa de la Competencia 25.156.

768. Derecho a recibir un trato digno

Lo prescribe el art. 1097 que dispone: "Trato digno. Los proveedores
deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y
usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los
criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias".
La norma, que proviene del art. 8º bis de la ley 24.240 reglamenta en el
ámbito de los contratos de consumo la previsión del art. 42 de la
Constitución Nacional.
VÁZQUEZ FERREYRA afirma que el trato digno "no sólo va referido a las
tratativas previas o a las conductas poscontractuales, sino a toda la vida de
la relación de consumo, aun antes de que esta haya nacido, durante su
curso, y una vez finalizada"(17).
El mal trato, las largas esperas, la falta de un ámbito físico adecuado,
salas de espera sin asientos, las colas en la calle, la ausencia de sanitarios,
son ejemplos mínimos de situaciones vedadas.
769. El sustento constitucional. La constitucionalización del derecho
privado
Una idea que viene desarrollándose en la doctrina civilista de la
República, consiste en interpretar al derecho privado en clave
constitucional. Considerar que los derechos de las personas tienen su
fundamento en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de
derechos fundamentales o derechos humanos, y que han sido incorporados
a nuestro régimen jurídico de carácter privado, por intermedio de la noción
del bloque de constitucionalidad.
El art. 42 de la Constitución Nacional, al incorporar a los derechos de los
consumidores y usuarios como derecho de tercera generación a los nuevos
derechos cumple esta finalidad y que se refleja ahora en el Código Civil y
Comercial de la Nación. Por ello, la noción de trato digno debe analizarse
teniendo en miras al derecho constitucional, y los derechos humanos.
El Código Civil y Comercial de la Nación ha seguido dicho criterio en el
Título Preliminar (arts. 1º y 2º) cuyas consecuencias se extienden a todo el
cuerpo normativo y se reflejan, especialmente, en el derecho de defensa del
consumidor en el art. 1097 ya transcripto.
En esta norma es clara la relación del trato digno o el derecho a la
dignidad y los derechos humanos.
Precisamente, esta idea tiene un gran impacto apenas se considera el
trato digno que debe tutelarse en el consumidor por constituir un derecho
humano(18).
La dignidad humana expresa un valor único, insustituible
e intransferible inherente al ser humano, cualquiera sean sus
circunstancias(19).

770. Análisis de la regla de trato digno

 La norma referida permite distinguir tres partes. En la primera,
reiterándose el art. 8º bis de la Ley de Defensa del Consumidor, se
establece una obligación de hacer para el proveedor. En la segunda, se
impone un criterio de respeto hacia la persona del consumidor que tiene
apoyo en su dignidad, según la interpretación brindada por los tratados de
derechos fundamentales de las cuales la República Argentina es parte (art.
75, inc. 22, Constitución Nacional). Por último, la tercera parte regula una
obligación de no hacer que recae en el proveedor con respecto a ciertas
conductas que debe evitar en la relación de consumo, también ya contenida
en el art. 8º bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

a) Condiciones de atención y trato digno al consumidor

Como se ha adelantado, en el primer párrafo del art. 1097 se dispone

que los "proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno
a los consumidores y usuarios".
El antecedente inmediato de la norma es el art. 8º bis de la Ley de
Defensa del Consumidor.
GHERSI, con buen criterio que corresponde compartir, sostiene que la
dignidad se ha constituido en un principio general del derecho(20). Es que la
dignidad humana "es un derecho o un valor absoluto del que
ningún individuo puede ser privado. De hecho, se trata de algo innato al ser
humano que ni siquiera admite una disminución"(21). Es "un principio
elemental y de carácter supranacional" como lo enuncia KIPER(22). Uno de
los derechos constitucionales no enumerados(23).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el art. 42 de la
Carta Magna y los tratados(24) fundamentales, establecen que la dignidad de
la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que
surgen de los tratados de derechos humanos(25).
Cumplir la regla implica la atención cortés, escuchar la pretensión del
consumidor, dar información adecuada y pronta y proporcionar una
respuesta"(26).
La cuestión radica en determinar cuáles son aquellas condiciones de
atención y trato digno que deben garantizar los proveedores. Tanto la norma
comentada como su antecedente no han elegido la opción de enumerar o
clasificar aquellas conductas violatorias del trato digno. En efecto, el sistema
elegido por el Código Civil y Comercial de la Nación es abierto y sujeto a
la interpretación.
El trato digno es debido al consumidor en su calidad ser humano, de
suerte que aunque podría interrogarse si es debido también a una persona
jurídica consumidora, lo cierto es que el dependiente de esa persona
jurídica, que hace la cola e interactúa con el proveedor también tiene el
mismo derecho a ser tratado con dignidad.

b) Algunos supuestos que vulneran el derecho al trato digno

Cabe señalar algunas situaciones en las que se vulnera el derecho de los

consumidores a recibir un trato digno.
Hay infinitas maneras de humillar, denostar, o ultrajar a un ser humano,
de modo que sólo se enunciarán algunas que suelen ocurrir con cierta
frecuencia en el ámbito del consumo.
Uno de los casos concretos en los cuales se pone en juego esta garantía
es la espera excesiva(27)habiéndose considerado como una práctica
abusiva(28) por parte de la legislación local. O el obligar a hacer colas en la
vereda.
Otro supuesto de incumplimiento de atención del consumidor, es el caso
de los call centers, en los cuales el consumidor "es derivado reiteradamente
de un sector a otro a través de las opciones telefónicas de un conmutador
y/o contestador automático de llamadas, se está ante un caso de
trato indigno"(29).
También lo es la propagada por teléfono(30) o correo, electrónico(31) o
postal para insistir con la ampliación del servicio contratado o a contratar,
sobre todo en horarios descomedidos(32).
Lo son aquellas situaciones en las que se hace abrir para revisar el bolso
o la cartera de las clientas(33), o cuando directa e injustamente el personal
de seguridad(34) sindica al comprador como ladrón de mercadería(35).
O el rechazo injustificado de la autorización requerida por parte de una
tarjeta de crédito(36).
O el overbooking o sobreventa de pasajes o plateas(37).
 O la venta de bebidas alcohólicas a cambio de desnudarse en el local y
en público(38).
O el marketing agresivo con el que se vendía tiempo compartido
(se invitaba gratuitamente con todos los gastos pagos, traslado inclusive, a
alojarse un fin de semana en un establecimiento alejado; y durante todo el
tiempo se sucedían reuniones en las que se alentaba a los invitados a
subscribir el contrato premiándose a los que lo hacían y sin que pudieran
retirarse por falta de transporte)(39).
El art. 8º bis de la ley 24.240 establece en lo pertinente que "Deberán
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situación vergonzante, vejatoria o intimidatorias (...)". Un caso emblemático,
refiere GHERSI: "que consistió en la colocación de carteles adhesivos en los
medidores de 2.238 usurarios de color rojo con letras blancas de un tamaño
de 12 x 20 cm con la leyenda "cliente moroso"(40).
Lo mismo cabe afirmar de las empresas o agencias de cobros a
deudores morosos que utilizan métodos de gran notoriedad para avergonzar
a los deudores v.gr. presentándose con frac y galera a reclamar el pago, o
poniendo al frente de los sobres de correspondencia palabras fácilmente
visibles por terceros que denoten el incumplimiento (v.gr. "deuda en mora",
"falta de pago", etc.). O —violando el derecho a la intimidad(41)—
indagan innecesariamente sobre el paradero del deudor a quien señalan
moroso, a los vecinos, familiares o empleadores del deudor(42). Y si esa
actividad es utilizada por abogados "además de incurrir en falta ética,
podrían comprometer su responsabilidad personal, porque se trata de
hechos ilicitud en sentido lato"(43).
La inclusión en registros de deudores morosos (v.gr.
(44)
Veraz) injustificadamente o por un tiempo superior al legal .
Cabe señalar a modo de ejemplo de protección la Ley HIPAA de Estados
Unidos (Health Insurance Portability and Accountability Act) de 1996 en
cuyo cumplimiento los drugstors con venta de medicamentos obligan a dejar
suficiente distancia entre el mostrador donde se solicita el medicamento y
las personas que esperan para mantener la reserva sobre lo solicitado,
protegiendo la confidencialidad del consumidor.
Por último, "en caso de duda ante la calificación de vergonzante de una
conducta ha de estarse siempre al resguardo de la dignidad del
consumidor"(45).
c) Sanción por conducta lesiva a la dignidad del consumidor

La norma no ha incluido la sanción correspondiente ni tampoco el factor

de atribución exigido para el proveedor. El consumidor podrá exigir tanto la
tutela preventiva como la sancionatoria, ya sea en sede administrativa como
judicial, apoyándose en el régimen de defensa del consumidor y que deberá
ser interpretado conforme los principios (arts. 1094 y 1095) y criterios
específicos de la ley especial (ley 24.240).
Con respecto al factor de atribución, cierta doctrina requiere de la
presencia "de un factor de atribución de tipo subjetivo, no obstante lo cual,
la sola realización de una conducta que encuadre en dicha normativa,
implica una presunción de culpa, pues se está ante un caso de
antijuridicidad formal y no meramente material"(46).

771. Derecho a recibir un trato equitativo y no discriminatorio

El 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación completa la previsión
del art. 8º bis de la ley 24.240.
El art. 1098 dispone "Trato equitativo y no discriminatorio. Los
proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no
discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas
contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la
nacionalidad de los consumidores".
El principio de equidad también encuentra sustento en el art. 42 de la
Constitución Nacional.
Los "derechos humanos y los de consumidores y usuarios tienen el
mismo tratamiento legal sobre la base de los principios de igualdad ante la
ley, no discriminación, desarrollo progresivo, y protección del medio
ambiente"(47).
El Draft of common frame of reference, el más reciente proyecto de
regulación de los contratos para la Unión Europea que se conoce más bajo
sus siglas en idioma inglés como DCFR, dedica el Capítulo II a la "No
discriminación". Cabe destacar el lugar prioritario que le asigna. Prevé
cuatro disposiciones que por su relevancia se transcriben en nota(48).

a) Concepto de trato equitativo

El trato equitativo, dentro de la relación de consumo, consiste en

"asegurar al consumidor, a través de las herramientas jurídicas de
protección, que al procurar la obtención de los bienes o servicios aptos para
la satisfacción de sus necesidades vitales, no se encuentre sometido a
sacrificar atribuciones esenciales que hacen a su dignidad como ser
humano"(49). La referencia al trato equitativo y digno "apunta también a
impedir que en la relación de consumo se produzcan aprovechamientos por
parte de la parte más fuerte en la relación, los oferentes, en perjuicio de la
más débil, los consumidores. Las condiciones indignas, inequitativas,
usurarias, o que se aprovechan de la ignorancia o desconocimiento de
aquéllos, podrán ser impugnadas con base en el art. 42 de la Constitución
Nacional"(50).

b) Principio de no discriminación

En el primer párrafo del art. 1098 se establece una obligación de no

hacer a cargo del proveedor que consiste en no brindar un trato
discriminatorio a los consumidores. A través suyo se aplica a la relación de
consumo el principio constitucional de no discriminación(51), y que debe
otorgarse en "favor de todos los sectores de la población"(52).
El vocablo discriminar deriva del latín discriminare y posee dos
acepciones(53): 1) seleccionar excluyendo; 2) dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.
Más allá del derecho del consumidor, la obligación proviene de lo
dispuesto en la ley punitiva 23.592(54).
Discriminar consiste, en definitiva, en utilizar la separación o
diferenciación de manera peyorativa brindando un trato de inferioridad y por
motivos raciales, religiosos, políticos. En otros términos, se trata de una
"discriminación prejuiciosa, [que] diferencia categorías basada en
datos inadecuados"(55).

c) La igualdad en la Constitución Nacional

El art. 16 de la Constitución Nacional que establece el principio de

igualdad en virtud del cual todos los habitantes de la República Argentina
"son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad", fue interpretado por la Corte Suprema de Justicia en el
sentido que la igualdad es ante igualdad de circunstancias.
Por su parte, el art. 20 de la Constitución Nacional dispone que los
"extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles
del ciudadano", de tal suerte la norma establece un criterio de igualdad
material. Los habitantes son iguales ante la ley sean o no ciudadanos de la
República, lo que impide "utilizar la pauta de la nacionalidad para diferenciar
en categorías legales o administrativas, en materia de derechos civiles"(56).
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido prolífica en determinar el
contenido de la igualdad en razón de la nacionalidad(57).

d) La igualdad en la ley 24.240. El precio para extranjeros

La ley 24.240, (t.o. ley 26.361), estableció en el art. 8º bis que: "No
podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna
sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto
relevante sobre los bienes y servicios que comercialice.
Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de
aplicación en razones de interés general debidamente fundadas".
Sin duda vulnera la prohibición discriminatoria la venta de pasajes aéreos
o tarifas hoteleras según el comprador sea nacional o no, o resida o no en la
República, o exigiendo que el pago sea en moneda extranjera(58).
 Sin embargo, esta disposición no era absoluta puesto que en el último
párrafo se estableció una vía de escape que podría ser utilizada por
la autoridad de aplicación, con fundamento en el interés general.
Pese a todo, tanto en la ley 24.240 —en la redacción dada por la ley
26.361— como en el Código, lamentablemente se deja abierta la puerta
para la discriminación. LEIVA FERNÁNDEZ señala: "La norma incorporada por
la ley 26.361, sin embargo no efectúa la distinción, de modo que —aunque
objetable— seguiría siendo válida la distinción de precio, cantidad o calidad
basada en el lugar de residencia"(59).

e) La igualdad en el derecho del consumidor en el Código Civil y

Comercial

El art. 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación mejora la

redacción de la ley especial, al disponer que los proveedores no "pueden
establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía
constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores".
Sin duda el fundamento de la prohibición de discriminar atañe a los
derechos humanos.
Resulta discriminatorio en el marco del derecho del consumidor la
situación sancionada por la ley de talles que obliga a ofrecer en venta todos
los talles disponibles y no sólo los más usuales(60).
Se ha resuelto que medió discriminación contra los usuarios del
Ferrocarril Sarmiento dado el estado de abandono de los vagones del
ferrocarril en el corredor Once/Moreno comparado al de otras
líneas, aunque la decisión judicial no se fundó en la ley de defensa del
consumidor(61).

§ 99. INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD A LOS CONSUMIDORES

772. El deber del proveedor de proporcionar información
La información es debida por el proveedor tanto en la etapa
precontractual en el marco de las tratativas previas, durante el contrato
e incluso en la etapa postcontractual.
Como incide en la etapa previa al contrato, resulta claro que es debida
por el proveedor celebre o no un contrato, o lo que es lo mismo, es debida
ante cualquier eventual consumidor llegue a serlo o no.
El Código Civil y Comercial de la Nación curiosamente, carece de una
norma que exija proporcionar información en la etapa de las tratativas
contractuales (precontractual), como si fuera del ámbito normativo de
defensa del consumidor fuese permitido no proporcionarla, lo que no es
cierto pues es debida en toda relación precontractual, contractual y
postcontractual de buena fe, sea en el ámbito civil comercial o de consumo.
El Código Civil y Comercial de la Nación dispone sobre la información
debida por el proveedor en el marco del consumo en el art. 1100,
que expresa "Información. El proveedor está obligado a
suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto
de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra
circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre
gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que
permita su comprensión".
Precepto equivalente puede leerse en el art. 4º, ley 24.240 y su
modificación por la ley 26.361.
El derecho de información ha sido tratado por la doctrina contractual
clásica como un derivado del principio de buena fe. Y fuera del ámbito del
consumo tiene una incidencia marcada en la etapa precontractual como
manifestación de buena fe.
Posteriormente, la Ley de Defensa del Consumidor, lo erigió en derecho
esencial del consumidor, que necesariamente integra el contenido
contractual y presuponiendo que una de las partes
(proveedor/predisponente) posee mayor fortaleza que la otra
(consumidor/no predisponente) en virtud del conocimiento técnico sobre los
productos que ofrece.
773. La información debida. Concepto
De caracteriza a la información "como un elemento de conocimiento
suministrado espontánea u obligatoriamente por una parte, la que se
halla informada (deudor), a la otra que, por desinformada, en principio se
constituye en acreedora a (de) la información"(62).
La finalidad de su exigencia consiste en morigerar el desequilibrio
contractual existente en las partes (relación profesional-profano), de modo
que el consumidor tenga posibilidades de elección, que su consentimiento
no se encuentre viciado y que, en definitiva, la aceptación de la oferta sea
contando con todos aquellos elementos hagan a la misma.
Una de las herramientas que posee el consumidor para su protección es,
precisamente, contar con la información que ha sido definida como "todo
antecedente, dato, noticia, observación, referencia o advertencia que pueda
ser útil para reducir la inseguridad de un participante del mercado y
disminuir los riesgos que ese asume al intervenir en el tráfico comercial"(63).
El consumidor carece de los conocimientos técnicos que le permitan
conocer en profundidad las características o defectos de un producto, por lo
que se encuentra en una situación de inferioridad en lo económico, jurídico
y técnico con respecto al proveedor. Por ello el proveedor debe informarle al
consumidor —actual o eventual— las características esenciales del bien o
servicio ofrecido y en forma cierta, clara y detallada.
La finalidad de la exigencia entonces, consiste en proteger al consumidor
antes de celebrar el contrato, permitiéndole obtener todos aquellos datos
necesarios para que su consentimiento(64) no resulte viciado y al mismo
tiempo le permita la utilización del bien con el destino que pretende.

774. La información como derecho y deber

 Se admite un derecho a la información que corresponde al consumidor o
usuario; y por otra parte, un deber de información que recae en el
proveedor, del bien o servicio.
Por ello, es válido afirmar que se trata de un derecho-deber
de información, desde que "este derecho reconocido al consumidor en el
art. 42 de la Constitución Nacional halla su exacto correlato en el deber
de información impuesto al proveedor por el reformado art. 4º de la Ley de
Defensa del Consumidor"(65).
El derecho a la información se manifiesta a través de a) la libertad de
buscar información, que supone el acceso a las fuentes pertinentes
de información; b) la libertad de difundir la obtenida que en los
medios informáticos se realiza generalmente a través de foros, o por
consumidores que ya han celebrado el contrato y califican a su
contraparte; c) finalmente, la libertad de recibir la información, allegada por
terceros(66).

775. El derecho de información en la ley 24.240. Su modificación por

ley 26.361
La ley 24.240, en el texto original en su art. 4º, estableció el objeto de
este derecho, en los siguientes términos "quienes produzcan, importen,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a
los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz,
detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los
mismos".
En lo que ahora interesa, se reglamentó el derecho prescripto en el art.
42 de la Constitución Nacional, agregándose características no previstas
para la información v.gr. ser cierta y objetiva; detallada, eficaz y suficiente.
La finalidad de la norma consiste en brindar al consumidor todo el
conocimiento necesario para que su elección no se encuentre viciada de
error, manifestándose las virtudes y potenciales defectos del producto o
servicio ofrecido con relación a otros de similares características. En tal
sentido, sostiene MOSSET ITURRASPE que "la información apunta a dar
detalles sobre el bien o servicio que se ofrece, tipo, calidad,
composición, intervinientes, etc."(67).
 Para ello el legislador recurre a diversos términos específicos que son
redundantes y algunas veces se oponen. Esta información debe ser
"objetiva", es decir desapasionada, rigurosa, sin distorsionarla con
agregados ilusorios o propagandísticos; la información distorsionada no
es información.
Además, requiere que los datos técnicos se expongan de manera
detallada con relación a las bondades del producto.
Se advierte, por tanto, que la información "debe ser suministrada de
modo tal que pueda ser comprendida por cualquier persona, debe
estar exenta de codificaciones o nomenclaturas técnicas o inasibles para el
hombre común"(68).
La reforma de la ley 26.361 modificó el texto del art. 4º citado, que quedó
de la siguiente manera: "El proveedor está obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre
gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que
permita su comprensión".
Desde el punto de vista subjetivo, la redacción de la ley
26.361 individualiza al sujeto obligado a cumplir con el deber de información
con el sencillo vocablo de proveedor. Desde el punto de vista objetivo, el
conocimiento suministrado deber hacerse de forma "cierta, clara y
detallada", dejándose de lado los adjetivos calificativos de veraz, eficaz y
suficiente.
La reforma de la ley 26.361 agregó la frase "y las condiciones de su
comercialización". La frase cobra importancia en los "contratos de
prestación de servicios en los que deberá informarse adecuadamente los
costos económicos de las distintas prestaciones en el tiempo, los cargos y,
en definitiva, todas aquellas modalidades que redundarán en un
encarecimiento que el proveedor conoce que se producirá con el curso de la
relación"(69).
En opinión de LEIVA FERNÁNDEZ, en el art. 4º de la ley 26.261 se mejora
el alcance de igual número de artículo de la ley 24.240 referido a
la información, se hace referencia a "todo lo relacionado a las
características esenciales de los bienes y servicios". Señala(70): "la mejora
resulta significativa no sólo en cuanto incorpora a los bienes que no estaban
previstos en el texto anterior que sólo se refiere a 'cosas', sino a que el uso
de la expresión 'todo' parece abarcar no sólo la información disponible sino
también la obtenible, no sólo la referida a hechos sino también a derechos.
Bien que en este último caso parece suficiente la mera advertencia al
consumidor, pues el comerciante no es perito en leyes, ni tiene por qué
conocer la legislación aplicable en otras jurisdicciones adonde se traslade la
cosa vendida".
Por ejemplo, si un consumidor se prepara a comprar un detector de radar
para su automóvil, el vendedor debe informarle que en el ejido municipal
está prohibido su uso.
Resulta significativa la previsión del anteproyecto de Código Europeo de
los contratos, elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos (Grupo
de Pavía) cuyo art. 7º propone "Deber de información 1. En el curso de las
negociaciones, cada una de las partes tiene el deber de informar a la otra
sobre toda circunstancia de hecho y de derecho de la que tenga o deba
tener conocimiento y que permita a la otra darse cuenta de la validez del
contrato y del interés en concluirlo (...)".
El proveedor debe satisfacer al menos dos aspectos: debe informar sin
reticencia sobre lo que conoce; tiene el deber de adquirir la información que
ignora(71).

776. El deber de información en el Código Civil y Comercial

En la segunda sección referida a la formación del consentimiento,
denominada como "Información y publicidad dirigida a los consumidores" el
legislador establece un elenco de cuatro artículos, referidos a la información
(art. 1100), publicidad (art. 1101), acciones (art. 1102) y efectos de la
publicidad (art. 1103).
El derecho-deber de información comprende todas las etapas de la
formación del contrato, ya sea precontractual(72), contractual y
poscontractual(73), debiendo ser más intensa en las tratativas previas para
evitar el consentimiento viciado por parte del consumidor, de allí su
ubicación en el Capítulo 2º denominado como "Formación del
consentimiento".
777. Contenido de la información debida
Una forma clásica de colaborar, que es uno de los deberes de conducta
precontractual —recuerda LEIVA FERNÁNDEZ(74)— es proporcionar
o intercambiar información sobre los aspectos conducentes a la celebración
del contrato tales como la experiencia del precontratante, las obras
realizadas, o su presencia en el mercado, las garantías que ofrece, el
servicio postventa, etc.(75).
El deber de informar se debe analizar(76) bajo cuatro aspectos:
En primer lugar, el proveedor debe informar sin reticencia sobre lo que
conoce. Por ejemplo: de qué material esta hecho, cuál es su durabilidad,
dónde está fabricado, cuál es su consumo, el costo de los insumos,
la existencia u obtención de repuestos, compatibilidad con otros productos,
disponibilidad de service, atención postventa, etc(77).. De este modo se aleja
la posibilidad de que alguien incurra en error tanto si se celebra el contrato
como si se rompen las negociaciones, pues por ambos medios se
ocasionaría un daño; sea por celebrar un contrato viciado o por no
celebrarlo por creer que resultaba contrario a sus intereses(78).
En segundo término, el proveedor debe adquirir la información que ignore
ya que de lo contrario se estaría favoreciendo una actitud meramente
pasiva, que, en definitiva es contraria al deber de cooperación(79).
Esa información debe ser obtenida a un costo razonable para que
no incida sobre el costo del contrato. Carecería de sentido obtener
una información sobre determinado producto o sustancia a un costo que
superase el valor del contrato que se prepara, o que carezca de utilidad
para futuros y eventuales consumidores(80).
En tercer término cabe interrogarse sobre si es debido
proporcionar información de derecho. Por ejemplo, si es exigible al
proveedor que informe sobre si un detector de radar para automóvil que
ofrece en venta es de uso lícito en determinada o en cualquier
jurisdicción, incluso en la del negocio.
Hoy no es exigible(81). No sólo porque trasciende la formación exigible al
proveedor, sino porque incluso en el ejemplo dado no es posible conocer
con certeza la información ni en internet, pues, aunaceptando que esté
actualizada, y sea veraz, no hay modo de asegurarse que al concluir el
análisis de la última jurisdicción no haya cambiado la solución de la primera
analizada. En la práctica la información de derecho se satisface con una
mera advertencia v.gr. "en algunas jurisdicciones está prohibido el uso de
detector de radar". Sin embargo, si el proveedor sí tiene la información debe
proporcionarla a la par que informa sobre los hechos vinculados al producto.
Con ese alcance, el de información ya disponible por el negociante, esta
opinión coincide con lo propuesto en el art. 7º del anteproyecto de Código
Europeo de los contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas
Europeos de Pavía(82).
Finalmente y en cuarto lugar cabe interrogarse sobre si puede existir en
una negociación contractual información reservada que el proveedor no
tenga el deber jurídico de proporcionar.
Se afirma(83) que no queda excluida la información que el negociante
pueda considerar reservada siempre que resulte conducente a la
celebración del contrato(84).
La información reservada —será compartida con el otro negociante— y el
secreto quedará cubierto con el deber de reserva que pesará sobre el nuevo
poseedor de la información y que en caso de violación comprometerá su
responsabilidad postcontractual.
Dicha reserva queda cubierta en la República por la ley 24.766 (Ley de
Confidencialidad) cuyo art. 3º, en términos generales, prevé que toda
persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto desempeño
de su profesión o relación de negocios tenga acceso a una información
considerada secreta, que tenga un valor comercial, y haya sido objeto de
medidas razonables para mantenerla secreta, debe abstenerse de usarla y
de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento del
usuario autorizado(85).

778. Características de la información debida

Es criticable en el art. 1100 que todos los caracteres de la información
versen sólo sobre las características esenciales del bien porque
pueden existir cualidades específicas que lo determinen de otros de
similares características. Debió decir "bienes" por ser un concepto jurídico
más amplio que comprende a los servicios y a las cosas.
La información debida es cierta y detallada. Se han dejado de lado otros
caracteres referidos en la ley 24.240 en su redacción originaria ("veraz,
suficiente, eficaz y objetiva").
Se propicia también que sea oportuna, proporcionada por escrito, legible
y en idioma nacional, y sobre todo, gratuita"(86).
 Viene a colación la obra Plain English a charter for Clear
Writing (1992)(87)en la que Joseph KIMBLE durante la presidencia de Jimmy
Carter en los Estados Unidos, propuso una serie de reglas formales para
evitar las cláusulas abusivas, que tienen en común con las prácticas
abusivas de los arts. 1096 a 1099 del Código Civil y Comercial, la existencia
de abuso, por lo que resultan pertinentes en este punto(88).
Sin ánimo de agotar la enunciación que propuso se puede citar su
preocupación en el diseño del documento, la inclusión de índices, de
ejemplos, la utilización de un cuerpo de letra suficientemente legible para
personas de cualquier edad, el uso de diagramas y tablas, el uso de títulos
que agrupen temas del mismo tipo, la utilización de frases breves, con
palabras cotidianas, no repetir cláusulas ni expresiones, evitar el uso de
construcciones gramaticales negativas, etc.(89).
El proveedor debe informar sobre las condiciones de comercialización del
bien o servicio, todos aspectos fundamentales del contrato de consumo. Por
ejemplo, si es una adquisición de contado o a crédito; si hay cuotas sin tasa
de interés o por el contrario llevan interés compensatorio, la tasa; las
garantías, legales o convencionales; etc.
Por último, el art. 1100 incorporó la gratuidad en estos términos:
"La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".
La incidencia de la gratuidad sólo tiene importancia una vez celebrado el
contrato porque antes, o es gratuita(90) porque no existe relación entre las
partes o es el objeto de un contrato autónomo v.gr. la venta del catálogo de
los objetos a subastar.

779. Consecuencias de no proporcionar la información debida:

legitimación y sanciones
Muchos de los requerimientos de información son exigidos directamente
por el Estado y su cumplimiento se resguarda en el orden administrativo.
v.gr. informar sobre los ingredientes de los alimentos y su carga calórica.
El Código Civil y Comercial de la Nación omite tratar las consecuencias
de la falta de información en la parte general del contrato de
consumo, excepcionalmente lo hace para los contratos bancarios (art.
1389).
La legitimación para denunciar la falta de cumplimiento del deber de
proveer la información pertinente la tienen los consumidores y usuarios,
subconsumidores(91), etc.
Promiscuamente podrá ser denunciado por la autoridad de aplicación,
entendida en sentido amplio y comprensiva del orden nacional y local,
conforme lo prescripto por el art. 41 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Sobre esto no existen mayores dudas. Está claro, también, que el sujeto
pasivo será el proveedor del contrato de consumo lato sensu y puede
comprender en el resarcimiento económico a toda la cadena de
comercialización (art. 40, Ley de Defensa del Consumidor).
Como consecuencias extraíbles de la ley especial se admiten diversas
hipótesis(92): a) posibilidad de anulación total o parcial del contrato (art. 37,
último párrafo, Ley de Defensa del Consumidor); b) posibilidad de reclamar
el cumplimiento ex post facto; c) posibilidad de exigir el resarcimiento de
daños derivados de un encarecimiento de la prestación; d) ineficacia de las
condiciones generales no entregadas al consumidor (art. 10, Ley de
Defensa del Consumidor).
La responsabilidad del proveedor incumplidor, tiene naturaleza
objetiva(93) y se acredita con la simple constatación de la omisión o
deficiencia en la transmisión del conocimiento a cargo del proveedor,
siempre proporcionado a la calidad de su interlocutor, ya sea consumidor
determinado o potencial, aplicándose la carga de la prueba al proveedor.

780. Publicidad y consumo

La publicidad es jurídicamente un fenómeno precontractual.
Generalmente es preparatoria de un contrato. Lo es la publicidad
direccionada al público en general buscando conseguir clientela y la dirigida
a quien ya lo ha sido, para que vuelva a serlo. Es la situación prevista en el
art. 1103 a la que se le asigna valor contractual en el contexto del futuro
contrato a celebrarse.
Pero no siempre es precontractual, pues también puede estar dirigida al
que actualmente es cliente, para que no deje de serlo.
 El art. 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé un estándar
ético mínimo, vedando situaciones puntuales. La norma dispone
"Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a. contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos
esenciales del producto o servicio;
b. efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de
naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor;
c. sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de
forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad". La norma proviene
de los arts. 8º, ley 24.240 y 9º, ley 22.802.
Más allá de su enfoque jurídico, la publicidad sustituyó a la
recomendación personal cuando la fabricación en serie se impuso por sobre
la artesanal. Recientemente en la era de la globalización la publicidad se
masificó, en parte, por aquello de que "todos somos consumidores", y, en
parte, por el abaratamiento de los medios de comunicación que avanzaron
desde los medios masivos hasta el uso masivo de medios de
comunicación individual, como es el caso de la publicidad telefónica o por
email.

781. Publicidad e información

La publicidad no tiene por fin proporcionar información(94) sino divulgar la
necesidad, conveniencia o ventaja que implica para el eventual consumidor
contratar el bien que el proveedor ofrece. Tiene —si se permite— el mismo
dolo que el enamoramiento, resaltar lo bueno y ocultar lo malo. De modo
que, si la publicidad contuviese información, claramente no sería sobre
"todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee" (art. 1100).
Pero, la publicidad no necesita para ser tal, proveer información alguna,
piénsese en la publicidad audiovisual en la que se muestra gente joven,
hermosa, alegre y feliz usando o consumiendo tal producto. No hay
allí información alguna; pero sí hay mensaje. El mensaje es: la gente
joven, exitosa, hermosa y feliz usa nuestro producto o prefiero nuestro
producto o —mejor aún— es hermosa, feliz y exitosa por consumir nuestro
producto.

782. Publicidad prohibida por el Código Civil y Comercial

El art. 1101 en tres incisos considera publicidad ilícita a diversos
supuestos que referentes a: a) publicidad engañosa que induce a error y b)
publicidad comparativa y c) publicidad abusiva. Se analizan a continuación.

a) Publicidad engañosa

El inc. a) se refiere a la publicidad engañosa expresando que es la que

"contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos
esenciales del producto o servicio".
"El mensaje publicitario resulta engañoso por la objetiva idoneidad que
posee para producir en el consumidor una falsa creencia, inducirlo a un dato
equivocado (error), e inclinarlo a una elección económicamente perjudicial
para él"(95).
Se ha dicho que es aquella que "induce o puede inducir a error a sus
destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo
que incluye la presentación misma de la publicidad, o de modo negativo por
silenciar información fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de
la misma"(96).
Sin embargo, es sabido que la publicidad no proporciona ni tiene por qué
proporcionar información.
Lo que el Código sanciona es la publicidad que contiene información si
esa información es falsa o induce a error, sobre los elementos esenciales
del bien que se promociona.
De modo que, es engañosa si proporciona información falsa que resulte
creíble, v.gr. no lo sería la que sostenga que comiendo tal alimento es
posible volar, porque aunque es falsa, no es creíble, y en una enorme
cantidad de personas no induce a error alguno.
Un tipo clásico de publicidad engañosa es la que contiene información
sobre el precio en forma tal que genera confusión sobre su monto, v.gr.
publicitar el pago con tarjetas de crédito en cuotas sin intereses, ocultando
que a la deuda se agrega una cantidad equivalente al interés en concepto
de gastos administrativos.
O publicitar la venta de productos con un descuento del 30% en la
segunda unidad, con lo que en realidad se está disfrazando una venta
convoyada prohibida por el art. 1099 del Código Civil y Comercial y
disimulando que el descuento es del 15%, cálculo este que no saben o
pueden hacer todos los habitantes, o que incluso sabiendo hacerlo no se
advierte por realizarse una lectura rápida.
O publicitar un descuento de 20% en la segunda consumición, o sobre el
consumo en la mesa, pero hasta determinada cantidad de comensales(97).
También se ha considerado "engañosa la publicidad realizada por una
empresa de telefonía móvil promocionando una cantidad de créditos 'de
regalo' con la adquisición de una unidad y, en 'letra chica'(98), supeditando
una parte de dichos créditos gratuitos al desembolso posterior de dinero por
parte del cliente para efectuar la primer recarga de créditos, toda vez que
las aclaraciones efectuadas en la mencionada 'letra chica' en ningún caso
pueden contradecir las condiciones promocionadas en la 'parte captativa'
del mensaje publicitario"(99).

b) Publicidad comparativa

Es publicidad engañosa tanto la prevista en el inc. a) como en el b) del

art. 1101 que prohíbe la publicidad que "efectúe comparaciones de bienes o
servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al
consumidor". Es decir que no basta con la comparación, sino que la
conclusión extraíble de la comparación es lo realmente sancionado pues
engaña o induce a error.
El supuesto de publicidad engañosa se extiende, entonces, al inc. b)
referido a la publicidad comparativa mediante la cual los proveedores, con la
finalidad de obtener clientela de su competidor, utilizan medios para
confrontar productos, bienes o servicios, pero no lo hacen de forma leal u
objetiva.
Ha sido definida como "aquella en la que el anunciante coteja su oferta o
producto con los de otros competidores, con el fin de resaltar las ventajas
del propio, siendo determinante para su licitud que se realice sobre
parámetros comprobables, objetivos o ciertos"(100). Es clásica su aplicación
en los productos de limpieza, detergentes, jabones en polvo, bebidas
gaseosas, etc.
Se trata de una incorporación novedosa en el régimen del derecho del
consumidor, puesto que hasta ahora se podía encontrarla en el ámbito de la
ley de defensa de la competencia o bien del derecho de marcas cuya
finalidad u objetivo es diferente, puesto que pretende garantizar la
transparencia del mercado, como interés tutelado.
Hay argumentos en contra y a favor de la publicidad comparativa.
SANTARELLI(101)expone como argumentos en contra los siguientes:
i. "La publicidad comparativa al valerse de la mención de la marca
competidora, se está aprovechando del prestigio de esta última, permitiendo
que se edifique el buen nombre de una sobre el ya ganado por otra, desde
esta perspectiva se la considera parasitaria. Esta visión es congruente con
el reconocimiento de cierto señorío a la marca mayoritaria sobre su porción
de mercado: derecho a la clientela(102).
ii. El uso de la marca es exclusivo de quien la ha registrado para sí. El
uso de la marca ajena a los fines de la publicidad comparativa, constituye
un uso indebido de la marca(103).
iii. Toda comparación es denigratoria. Por ende ilícita(104).
iv. La publicidad comparativa es incompleta debido a la necesaria
selección de los puntos de comparación favorables a quien compara, lo que
la torna —además de denigrante— engañosa(105). En este mismo sentido se
sostuvo que "es una síntesis parcializada y con fines persuasivos"(106).
Es posible clasificar por lo menos dos clases de publicidad
comparativa: 1) lícita; 2) ilícita(107).
La primera está regulada pretorianamente por la jurisprudencia, que
determina en el caso concreto, cuando una publicidad está permitida. El art.
15 del Code de la consommation de Francia, expresa: "La publicidad que
efectúa comparaciones de bienes o servicios citando o representando la
marca de fábrica, de comercio o de servicio de otro ya sea mencionando o
representando la razón social o la denominación social, el nombre comercial
o el logotipo de otro, está prohibida salvo cuando es leal, verídica y no es de
naturaleza tal que conduzca a error al consumidor".
La segunda, en cambio, ahora ha sido tipificada cuando la comparación
entre bienes por medios publicitarios induzca al error al consumidor,
siguiéndose al modelo francés.
El tema aparece planteado pero soslayado en la causa sobre "el desafío
Pepsi"(108), pero empieza a definirse jurisprudencialmente en la causa
ocasionada a consecuencia de la campaña publicitaria que promocionó la
cerveza "Isenbeck", que pretendió compararse con la cerveza "Quilmes"(109);
se estableció como pauta de legitimidad (al menos en ese caso):
"1. Los consumidores tienen el derecho constitucional a una información
adecuada y veraz y a la protección de la libertad de elección y, por su parte
las empresas que actúen en el mercado local tienen derecho a concurrir
conforme a las prácticas leales y lícitas y también tienen derecho a acciones
positivas de autoridades tendientes a evitar toda forma de
distorsión indebida.
2. La referencia a la marca ajena puede constituir una actitud legítima
cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de desacreditarla o
denigrarla.
3. La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante compara
su oferta con la de uno o varios competidores identificados
o inequívocamente identificables, con el resultado directo o indirecto de
resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos.
4. La publicidad comparativa no se encuentra por si vedada en nuestro
ordenamiento positivo.
5. Cuando hay mala fe la publicidad comparativa no es legítima, pero
para mostrar la mala fe debe mostrarse alguna falsedad en esa publicidad.
6. Deben confrontarse productos y características homogéneas.
7. La confrontación debe ser leal y veraz, en condiciones de equivalencia
para todos los objetos comparados.
8. Debe comparar de modo objetivo una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de esos bienes y
servicios; no debe dar lugar a confusión en el mercado entre un anunciante
y un competidor, o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos
distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.
Además los productos deben pertenecer a una misma categoría o satisfacer
una misma necesidad"(110).
 Viene a colación las pautas fijadas por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en la causa "Lidl Belgium GmbH && Co KG c. Etablissementen
Franz Colruyt NV" de 19/09/2006(111). Las pautas son(112):
"1. La publicidad comparativa puede versar sobre gamas de productos
de consumo comercializados por dos competidores, siempre y cuando
dichas gamas estén compuestas por productos individuales que
sean intercambiables.
2. Una publicidad comparativa que verse sobre el nivel general de
precios aplicados por dos competidores a una determinada gama de
productos que comercializan, puede resultar de mayor utilidad para el
consumidor que una información comparativa limitada al precio de un
producto.
3. Visto que la publicidad comparativa contribuye a estimular la
competencia entre los proveedores de bienes y servicios en beneficio del
consumidor, los requisitos impuestos para su viabilidad deben interpretarse
en el sentido más favorable a este tipo de publicidad.
4. Cuando una publicidad comparativa se refiere a un número
considerable de bienes comercializados por dos competidores, exigir que
cada uno de los productos comparados sean mencionados expresamente
en el mensaje publicitario, podría afectar la factibilidad de tales formas de
publicidad.
5. El nivel general de precios aplicados a una gama de productos por dos
competidores y el importe de ahorro que puede conseguir el consumidor
que compra dichos productos en el anunciante, configura una característica
verificable, y por ende pueden sustentar una publicidad comparativa.
6. Si bien el anunciante debe estar en condiciones de probar la exactitud
de la comparación efectuada con fines publicitarios, no puede exigírsele que
ponga tales pruebas a disposición de cualquier interesado con anterioridad
a la formulación de su mensaje publicitario.
7. Cuando en el mensaje publicitario no se enumeran los productos y
precios comparados, el anunciante tiene la obligación de indicar dónde y
cómo es posible tomar conocimiento de los elementos a partir de los cuales
se realizó la referida comparación".
En el ámbito nacional también rige al respecto el art. 29 de la res. 100 de
1983 de la Secretaría de Comercio que reglamenta la Ley de lealtad
comercial 22.802 y expresa "Art. 29. Análisis comparativos. Cuando a los
fines de verificar el cumplimiento de la ley resulte necesario efectuar el
análisis de dos o más productos en forma comparativa, (por ejemplo: para
verificar la veracidad de una publicidad comparativa), los mismos se
realizarán en presencia de todos los interesados, a los que se citará en la
forma prevista en el art. 26, bajo apercibimiento de que si dejaren de
comparecer se tendrá por definitivo el resultado del análisis realizado
dejándose constancia en protocolo o acta firmada por los concurrentes al
acto".

c) Publicidad abusiva o discriminatoria

El tercer supuesto previsto por la norma se refiere a la publicidad, sea

abusiva o discriminatoria, que constituya un medio potencial para que el
consumidor actúe de manera peligrosa para su salud o seguridad. v.gr.
publicidad de productos para adelgazar de venta libre.
En materia de regulación general aplicable a la especie rige el art. 81 de
la ley 26.522, conocida como "Ley de Medios Audiovisuales"; también, los
arts. 1º y 3º de la ley 23.592 conocida como ley antidiscriminación.
Muy pocos casos dan sustento a esta norma respecto a la
discriminación.
Se rechazó cuando la revista Veintitrés, con el título "Bifes para el
Senasa por una Publicidad Discriminatoria", y como subtítulo y en letras de
mayor tamaño, expresa: "¡Qué lomo, mamita"!, denunció que "para
promocionar las carnes argentinas, al SENASA no se le ocurrió mejor idea
que enviar a una cancha a bonitas chicas con ropa ajustada con un cartel
que decía 'nuestras carnes son mundiales'. Protestas de organismos que
defienden los derechos de la mujer". La noticia señalaba que "el pasado
domingo, antes del inicio de partido (...) varias jóvenes vestidas con la
camiseta de la selección nacional de fútbol anudada al pecho, sus ombligos
al aire y ajustados pantaloncitos cortos pasearon por la cancha de Ferro
(...)". Luego de reseñar idéntica noticia a la antes mencionada se dijo que
"La hinchada contenta. No así en los organismos que defienden los
derechos de la mujer, piden una 'retractación pública' del SENASA, autor de
la iniciativa y amenazan con una denuncia ante el INADI (Instituto Nacional
contra la Discriminación) por 'esta publicidad discriminatoria'". El tema dio
lugar a la demanda de una de las participantes por daños y perjuicios contra
la revista Veintitrés que se desestimó en ambas instancias(113).
Cabe referir aquí a algunas —muchas— aplicaciones de celular que se
ofrecen y contratan como gratis y que, sin embargo, son jurídicamente
onerosas pues conllevan la carga de soportar publicidad, a grado tal que
luego ofrecen la posibilidad de pagar por suprimirla. La oferta misma de la
aplicación es engañosa porque no pagar no es sinónimo de gratuidad.

783. Acciones contra la publicidad prohibida. La vía administrativa

Pero de nada vale la prohibición de publicidad engañosa o abusiva si no
se legitima a alguien para denunciarla, ni se habilita la vía pertinente y se
arbitran las sanciones del caso.
Eso es lo que dispone el art. 1102 del Código Civil y Comercial de la
Nación, que expresa "Acciones. Los consumidores afectados o quienes
resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la
publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios
rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria".
Los derechos, además de ser reconocidos y garantizados en forma
sustancial requieren medios o herramientas procesales para obtener su
aplicación en la práctica.
Se reconocen como antecedentes de esta norma, dentro de la legislación
general, al art. 1071 bis del Código Civil(114).
Aunque la norma sólo se refiere a la vía judicial, existe también una vía
administrativa. La vía administrativa (tanto la concedida por el ordenamiento
nacional —arts. 45 y ss. de la ley 24.240—, como la ley local 13.133)(115)no
presenta oportunidades para operar en la situación sustancial que lo ha
afectado al consumidor, sino sólo en la audiencia conciliatoria, en donde
llegado a un acuerdo, se extingue. Y es por esta vía transaccional que el
consumidor pueda obtener la satisfacción sustancial de la relación
obligacional entablada(116). Por lo tanto, la tramitación administrativa a que
da pie la infracción tiene una finalidad tuitiva que con la sanción pretende
desalentar la práctica hacia el futuro.
"Asimismo la vía administrativa presenta la muy trascendente posibilidad
de actuación de los organismos que representan colectivamente el interés
de los consumidores, sumando una importante acción depuradora y
preventiva de prácticas desleales en el mercado"(117).
784. Legitimación activa y pasiva
Se reconoce legitimación activa al consumidor afectado —por el engaño,
el abuso o la discriminación— como también a todos aquellos que "resulten
legalmente legitimados"(118).
Afectado puede ser cualquier eventual consumidor que vea la publicidad,
es decir cualquier consumidor expuesto, porque "La publicidad engañosa
atenta contra el estándar informativo que toda persona debe poseer para
decidir una contratación, conforme lo establece el art. 4º de la ley 24.240,
garantía que —es sabido— alcanza la estatura de garantía constitucional
(art. 42, CN)(119).
Por el contrario, no se ha determinado al legitimado pasivo de la acción
de cesación de la publicidad ilícita. En consecuencia, en principio, será el
proveedor del bien o servicio publicitado, entendiéndose por tal sólo al
oferente(120)y no al anunciante. Pero, por imperio del art. 40 de la Ley de
Defensa del Consumidor, también podría extenderse a los demás sujetos de
la cadena de producción o comercialización del bien, que serán
responsables en forma solidaria. En tal sentido, también podría ser incluido
en la demanda la propia agencia de publicidad que "diseño"
el spot publicitario como el medio audiovisual que lo haya difundido, sin
perjuicio de las acciones de repetición.

785. Las sanciones disponibles

El consumidor afectado puede requerir al juez la cesación de la
publicidad ilícita. Esta posibilidad ya se encontraba prevista en el régimen
especial (ley 24.240) y podía materializarse a través de medidas preventivas
en sede administrativa, pero no estaba claro si también se admitía en sede
judicial.
Además, se dispone la publicación de anuncios o avisos rectificatorios
por parte del proveedor condenado. Deberá realizarse por el tiempo y en los
mismos medios en los cuales se realizó la difusión del aviso tachado de
ilícito.
 Eventualmente, se establece también que puede publicarse la sentencia
condenatoria. Esta posibilidad jurídica ya está prevista en el régimen
especial.
Una vez obtenida la declaración de ilícita de determinada publicidad, su
cesación y publicación, los principios generales de la responsabilidad civil
admiten una acción por daños.

786. Incidencia de la publicidad en el contrato de consumo. Su valor en

la Ley de Defensa del Consumidor
El art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor expresa: "Las precisiones
formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor".
La norma es fundamental para establecer los efectos de la publicidad,
cualquiera sea el medio de difusión que se utilice por el anunciante, a
petición del proveedor, y que pasan a integrar el plexo contractual del
eventual contrato de consumo. El sustento radica en la "generación de
confianza que el anuncio transmite al consumidor y constituye corolario de
ello que si las precisiones incluidas en la publicidad difieren del plexo
contractual, prevalecen las insertas en la publicidad"(121).

787. Valor de la publicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación

En el régimen precontractual —lo que el Código Civil y Comercial de la
Nación denomina tratativas contractuales— las partes interactúan a través
de pourparlers que en orden a su naturaleza jurídica pueden ser tanto actos
jurídicos como simples hechos jurídicos.
La publicidad, tanto en el régimen de los contratos civiles o comerciales
como en el de consumo son pourlapers cuyo contenido inciden en el
contrato civil o comercial para interpretar su contenido, pero que en el
marco del derecho del consumidor directamente forman parte del contrato.
 Es lo que dispone el art. 1103 que expresa: "Efectos de la publicidad. Las
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato
con el consumidor y obligan al oferente".
Que la información contenida en la publicidad forma parte del contrato
es indubitable, pero ¿qué importancia tendría en el contrato que la bebida
comprada tenga "el sabor de la vida"? Verdaderamente ninguna.
Por eso, la norma que proviene del art. 8º, ley 24.240, sólo se aplica a la
publicidad que conlleva información, que tiene "precisiones", como expresa
el art. 1103.
El precepto debe interpretarse como referido a cualquier precisión
relativa a la cosa, sus propiedades, funciones, precio, modalidades de pago,
garantías, etc., o a todos ellas, en definitiva a cualquier elemento informativo
atinente al contrato propuesto.
La eficacia de la norma en el supuesto de publicidad informativa reside
en que no es necesario probar que el contratante consumidor la conoce o
se ha guiado por ella. Basta que la publicidad coexista temporalmente para
que vincule al proveedor.
La referencia que se efectúa a medios publicitarios como anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión es inútil porque nunca
estarán comprendidos todos(122).

788. Publicidad informativa. Requisitos que debe reunir para tener

efecto vinculante
Toda la información aparecida en la publicidad informativa tiene efecto
vinculante, sea del producto, su precio, modalidades de pago, y garantías.
La diferencia entre la información específicamente dada al consumidor es
que ésta debe probarse por el adquirente mientras que en la
publicidad informativa no es necesario probar que el contratante consumidor
la conoce o se ha guiado por ella. Basta que la publicidad coexista
temporalmente para que vincule al proveedor.
Para producir el efecto vinculante previsto en el art. 1103 debe concurrir
coincidencia de las cosas o servicios publicitados y las contratadas en
particular.
 También debe requerirse que le publicidad sea anterior o coetánea a la
adquisición por el consumidor. La publicidad posterior, en principio no tiene
ningún efecto, salvo que se la confronte bajo la regla "venire contra factum
proprium non valet" con las propias acciones del proveedor.
No es necesario, en cambio, que la publicidad informativa se haya
emitido en la misma ciudad, zona, etc., en que se desenvuelve el
consumidor, porque en el mundo globalizado no hay fronteras en el
conocimiento, ni en la información.
Finalmente es necesario —imprescindible— que la publicidad informativa
provenga del proveedor o del fabricante del producto que el proveedor
ofrece, porque de lo contrario no le será imputable. Esto guarda relevancia,
pues en un sistema de información globalizado, personas ajenas al proceso
de fabricación y provisión de un producto determinado, van realizando sus
aportes, de buena o de mala fe, generando verdaderas leyendas urbanas
(v.gr. que es bueno broncearse con Coca cola, que también sirve para
despegar el pegamento de carteles, o que el dulce de membrillo sirve para
tapar pérdidas del tanque de nafta, o que para matar a los piojos debe
lavarse la cabeza con vinagre o con kerosene. De tales
agregados informativos, sean ciertos o no, no puede hacerse cargo ni el
fabricante ni el proveedor, y por supuesto, no integran el contrato).
"La publicidad integra el contrato, es decir, es un fenómeno de
heterointegración"(123). Por lo cual, si existieran diferencias entre el
contenido publicitario y el de la oferta "debe interpretarse a favor del
consumidor"(124) (arts. 1094 y 1095).
 Capítulo XXI - Modalidades especiales de la contratación de consumo

CAPÍTULO XXI - MODALIDADES ESPECIALES DE LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO

§ 100. CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO, O

A DISTANCIA

789. Contratos de consumo celebrados fuera del establecimiento comercial.

Concepto
Como se refirió anteriormente, el derecho del consumidor tiene por fin
equilibrar el poder contractual del adquirente frente al proveedor.
Uno de los elementos que conducen al desequilibrio son las
circunstancias que rodean a la contratación.
Por eso, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé tres modalidades
para la contratación de consumo: la contratación fuera del establecimiento
comercial, la contratación a distancia y la contratación pro medios
electrónicos, habiéndose ponderado esta metodología y que sigue al
derecho comparado(1).
La primera de ellas está descrita en el art. 1104 del Código Civil y
Comercial de la Nación que dispone: "Contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales. Está comprendido en la categoría de contrato
celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que
resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el
domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio
de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o
usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de
dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o
se trate de un premio u obsequio".
En realidad, el precepto tiene un defecto de legística en cuanto
constituye una mera descripción del contrato sin asignarle consecuencia
jurídica alguna. Es el antecedente únicamente, le falta el consecuente que
está en el art. 1110 que autoriza a revocar sin causa, y en el art. 1109 en
relación al lugar de cumplimiento.
La norma proviene de los arts. 32 y 33 de la ley 24.240 modificada por
la ley 26.361, que establecen: "Art. 32. Venta domiciliaria. Es la oferta o
propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al
consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá
comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación
que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento
del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea
total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u
obsequio.
El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones
establecidas en los arts. 10 y 34 de la presente ley.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de
bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado".
"Art. 33. Venta por Correspondencia y Otras. Es aquella en que la
propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o
similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
No se permitirá la publicación del número postal como domicilio".
Recuérdese que ambas son normas tan vigentes como el Código Civil y
Comercial de la Nación y constituyen un régimen paralelo.
De modo que los contratos de consumo pueden ser celebrados dentro o
fuera del establecimiento comercial del proveedor. Para el primer supuesto,
se está en presencia de la venta común u ortodoxa en la cual es el
consumidor quien concurre al establecimiento comercial para satisfacer
alguna necesidad, desplazándose hasta el domicilio del proveedor,
habiendo analizado previamente el producto que requiere y comparado
precio, calidad y servicios adicionales. Él decide la oportunidad y el
contexto.
El segundo supuesto, es —por el contrario— aquel en el cual la
contratación es no ortodoxa, porque es el proveedor o un representante
suyo quien se dirige al consumidor, abordándolo en forma sorpresiva —por
tiempo o lugar— y sutilmente lo compele a contratar. No se trata de que el
vendedor presione al consumidor, son las circunstancias de tiempo o lugar
las que lo presionan restándole poder de decisión.
Pertenecer a cualquiera de esas tres categorías, junto con la contratación
electrónica, conduce en el régimen del derecho del consumidor a la
aplicación de efectos propios tanto en el perfeccionamiento del contrato
como en su posterior ejecución.
En el régimen de la formación del consentimiento en el Código histórico
(art. 1151) —y también en el vigente (art. 980)—, si el contrato se celebra
entre presentes, la aceptación debe ser inmediata. No se veía necesidad
alguna de equilibrar lo que no parecía desequilibrado.
Sin embargo, más recientemente se advirtió que pese a estar frente a
frente ambas partes, en algunas modalidades contractuales las
circunstancias que rodean a la contratación presionan sobre el adquirente
consumidor disminuyendo su libertad, es decir, afectando su
voluntad, aun sin suprimirla, generando un desequilibrio que el derecho ha
llamado a evitar.
El quid es la "sorpresa", o más exactamente el vicio de la voluntad
denominado "sorpresa"(2).
"I nuovi vizi del consenso" denomina Paolo GALLO a la sorpresa. Y
describe su concurrencia en los contratos celebrados fuera del
establecimiento comercial en los siguientes términos: "Un altro settore nel
quale è molto frequente la possibilità di abusi è quello dei contratti conclusi
al di fuori dei locali di commercio. Si pensi per esempio alle vendite
promozionali effettuate alla televisione di elettrodomestici accessori vari, e
così via; nonché alla vendita degli oggetti più disparati effettuata al domicilio
stesso del consumatore da rappresentanti di ditte commerciali di ogni
genere"(3).
Y no deja de ser curioso que algunos autores la invoquen sin profundizar
sobre cuál es su naturaleza jurídica, que no es otra que ser un defecto o
vicio de la voluntad aunque de menor gravedad que los que llevan a la
nulidad, pero con suficiente entidad como para que el sistema jurídico le
atribuya consecuencias, al otorgar luego de la celebración del contrato el
tiempo que no se tuvo antes de celebrarlo, lo que se denomina período o
plazo de reflexión. Y luego, si de la reflexión resulta que el adquirente —no
importa el motivo, pues no debe invocarlo ni demostrarlo— desea resolver
el contrato, pueda hacerlo.
De la misma manera que tampoco se contestan dos preguntas
fundamentales: a) ¿qué tienen en común los contratos celebrados fuera del
establecimiento comercial y los celebrados a distancia, que no tienen los
restantes contratos de consumo?, y b) ¿por qué no se aplica a los contratos
que no son de consumo una consecuencia análoga si concurre una
situación semejante? Ese es el quid de todo el análisis pendiente que se
desarrollará más adelante en este mismo Capítulo.
No es igual la contratación entre presentes en un contexto de
preparación previa del consumidor, v.gr. por ir al establecimiento comercial,
que la que se realiza frente a frente en el domicilio del consumidor
cualquiera sea la hora, o en su ámbito laboral, o en una reunión convocada
con distinta finalidad (v.gr. una reunión social festejando un cumpleaños).
Pese a ser de un contrato entre presentes, la aceptación inmediata que
prescribe el Código histórico y el Código Civil y Comercial, de cumplirse,
probablemente sea a costa de la convicción de celebrar el contrato, que se
concerta sin convencimiento o con convencimiento pero sin reflexión.
Muchas veces el comportamiento en tales ámbitos es meramente social,
se contrata para no ser distinto a los demás, para agradar a los presentes, o
simplemente para demostrar que se dispone del dinero para hacerlo.
"Seguramente la esquematización que hace el Derecho es mucho menos
rica que la estudiada por la psicología, pero no cabe detenerse en ello. Sí es
claro que hay múltiples matices entre el "si si" y el "no no"; "sí" decididos,
"si" dubitativos, etc."(4).
Pero luego, al excluirse del ambiente cesa la presión y puede llegar a
pensar: ¿el precio era el correcto? ¿No habrá algo mejor y más barato?
¿Algo con mejor financiación, con mejor garantía, con mejor color? ¿Por
qué no se me ocurrió comprar en la casa tal que sortean un premio entre los
adquirentes? ¿Por qué me perdí el millaje o los puntos al no pagar con
tarjeta de crédito? Y las peguntas pueden seguir.
Y en su propio domicilio, donde está en la intimidad de su familia sin
nada que aparentar, el consumidor no está psicológicamente preparado
para tomar decisiones. No allí ni a esa hora, es el tiempo de descanso, no
de evaluar opciones comerciales. Esa técnica de mercadeo importa
una intromisión en el ámbito privado del consumidor"(5).
No se trata de que el producto sea de mala calidad o el precio excesivo.
Se trata de la oportunidad, del convencimiento, se trata de tener la
oportunidad de ponderar todos los elementos y no sólo los que nos ponen
delante.
Técnica de "acecho o atisbo" y efecto sorpresa, es como describen a esa
táctica de mercadeo los STIGLITZ(6).
790. Ámbito de aplicación de la contratación fuera del establecimiento
comercial
El ámbito material resulta tanto del art. 1104 del Código Civil y Comercial
como del vigente art. 32 de la ley 24.240 (t.o. ley 26.361) que dispone:
"Venta domiciliaria. Es la oferta o propuesta de venta de un bien o
prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento
del proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta
domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al
consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando
el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la
contratación, o se trate de un premio u obsequio".
Por ende, quedan comprendidos 1) domicilio del consumidor; 2) lugar de
trabajo del consumidor; 3) la vía pública; 4) convocatoria o invitación al
consumidor al establecimiento del proveedor con una finalidad ajena a
contratar; 5) convocatoria o invitación al consumidor a otro establecimiento
distinto del proveedor con una finalidad ajena a contratar.
En cambio, la referencia que hace el art. 1104 a los contratos celebrados
por correspondencia parece ajena a esta modalidad porque aunque la
correspondencia se abra en el domicilio o en lugar de trabajo del
consumidor, no tiene apuro alguno en contestarla con lo que el efecto
sorpresivo no concurre. Más atinado parece considerar incluido el supuesto
en el art. 1105 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando se refiere a
los medios postales. En todo caso hay una superfetación normativa(7).
De la enumeración, evidentemente ejemplificativa, se infiere un común
denominador que consiste en que todos son "lugares no destinados a la
comercialización"(8), o destinados a otra actividad comercial (v.gr.,
publicidad informativa, o de otro producto, o de otro proveedor) o a celebrar
otro tipo de contrato. Se trata, en síntesis de actividades que no deberían
desembocar en la celebración de un contrato, aunque en algún caso
puedan ser de índole comercial. En tal contexto, el consumidor es inducido
a contratar sin haber efectuado un análisis del mercado, de su economía de
sus necesidades, etc. Se ve sorprendido, esa es la síntesis.
791. Contratos celebrados a distancia. Concepto. Denominación
En el régimen de contratación clásico es posible distinguir dos
modalidades de manifestar el consentimiento contractual: la contratación
entre presentes y la contratación entre ausentes. Esta última está regulada
en los arts. 971 a 983, en particular en los arts. 974 y 980 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Sin embargo no es ese el criterio que cabe considerar respecto de los
contratos de consumo celebrados a distancia.
En materia de contratos de consumo, el art. 1105 del Código Civil y
Comercial de la Nación dispone:"Contratos celebrados a distancia.
Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un
proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de
comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser
utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En
especial, se consideran los medios postales, electrónicos,
telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa". La
norma proviene de los arts. 8º, 10 ter y 33, ley 24.240.
El art. 1105 contiene el mismo defecto de legística que el art. 1104 en
cuanto constituye una mera descripción del contrato sin asignarle
consecuencia jurídica alguna. Es el antecedente únicamente, le falta el
consecuente que está en el art. 1110 que autoriza a revocar sin causa, y en
el art. 1109 en relación al lugar de cumplimiento.
Como el régimen de contratación de consumo subsiste en paralelo al
Código Civil y Comercial, también está regulado en el art. 33 de la ley
24.240 (t.o. ley 26.361) que prevé: "Venta por Correspondencia y Otras. Es
aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal,
telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se
realiza por iguales medios.
No se permitirá la publicación del número postal como domicilio".
No es una contratación entre ausentes, sino "a distancia", como lo
enuncia el epígrafe del art. 1105, porque la contratación entre ausentes
supone respuesta dilatada en el tiempo, mientras que aquí se trata del
sentido más trivial de no tener presente el objeto a contratar(9) y
poder examinarlo para poder verificar su tamaño, color y demás cualidades
que podrían percibirse si el consumidor tuviese la cosa material a la vista y
no una imagen digital, postal televisiva, gráfica, etc.

792. Verdadero alcance de la categoría. Definición propuesta

En principio —sólo en principio— se podría definir al contrato celebrado a
distancia como aquel perfeccionado entre un consumidor y un proveedor en
el cual las partes no se encuentran físicamente presentes de manera
simultánea, utilizándose cualquier medio de comunicación que permita la
contratación de un bien o servicio.
Pero, para su análisis, no puede prescindirse de la finalidad de la norma.
Más aún, la búsqueda de la finalidad debe presidir el análisis.
Expresa LEIVA FERNÁNDEZ: "Lo que tienen el común el uso de los medios
referidos por la norma no es la rapidez o tardanza de la respuesta —
algunos son lentos y otros instantáneos—, sino que en todos ellos la
distancia no permite observar la cosa 'en vivo'. La distancia obsta
a examinar la cosa materialmente 'en vivo'. La distancia con la cosa, no la
distancia entre las partes"(10).
En el mismo sentido se expresa Paolo GALLO al sostener: "Il legislatore in
buona sostanza ha voluto evitare che il venditore possa approfittare del fatto
che il compratore non ha potuto prendere direttamente visione della merce
acquistata a distanza, al fine di verificarne fettiva qualità, nonché controllare
con attenzione le clausole del contratto"(11).
La contratación a distancia no se configura si el objeto material del
contrato se halla en presencia del consumidor que puede observarlo,
verificar sus calidades, etc., aunque el consentimiento se preste a través de
un medio de comunicación, postal, electrónico, radio, telecomunicación,
televisión, prensa, etc., porque las partes se encuentren separadas en el
espacio.
Cuando una persona va al supermercado a comprar melones elije los
mejores, para comerlos próximamente. Para ello suele escoger los de arriba
de la pila, evitando los que tengan golpes, los huele buscando el olor de
fruta fresca, los aprieta en sus extremos verificando que la base ceda
ligeramente al tacto. Hay quien busca los maduros para
comerlos inmediatamente y quien busca los verdes para que estén maduros
en algunos días para comerlos en Navidad, pues no quiere comprarlos tan
cerca de las fiestas porque estarán más caros o para evitar las largas colas
que se formarán en el supermercado un par de días antes de esa fiesta.
Pero es cierto que los melones por su naturaleza, no pueden ser devueltos
pues se deterioran con rapidez (art. 1116, inc. a]).
Si la misma persona va al sector de los lácteos a comprar cajas de leche,
probablemente compre las ubicadas al fondo del estante buscando las que
tienen un vencimiento tardío —un mes— y lo mismo con la mayonesa o la
manteca o casi cualquier producto alimenticio con envasado o
empaquetado industrial.
Pero, ¿cómo se buscan las cajas de leche de vencimiento tardío
por internet o por teléfono? Porque no es que las cajas de leche de
vencimiento próximo no deban venderse; sino que algún consumidor
(muchos en realidad) prefieren la de vencimiento tardío; v.gr. porque
por ausentarse de su casa un par de semanas puede preferir aquella que no
esté vencida el día de su regreso.
Desde luego el tema no pasa únicamente por el vencimiento de la
mercadería —que es sólo un ejemplo— sino por otros múltiples detalles que
se perciben con el objeto real a la vista y no pueden captarse en su
reproducción virtual, a través de una carta un catálogo, una imagen
por internet, una foto, etc.
La devolución del producto en los términos del art. 1110 Código Civil y
Comercial de la Nación, que se autoriza en tales casos, no obedece a que
el producto tenga algún defecto, sino a la mera preferencia del consumidor;
de modo que opera en forma tal que el producto devuelto por el consumidor
pueda volver a ser puesto en el mercado dentro del plazo de
comercialización que corresponda a su vencimiento. La caja de leche puede
devolverse dentro de los 10 días y el supermercado aun así podrá volver a
comercializarla pues resta tiempo hasta su vencimiento.
La importancia de la caracterización del contrato celebrado a distancia,
reside en lo que luego se analizará, que es que en ambos supuestos, los del
art. 1104 (contratos celebrados fuera del establecimiento comercial) y los
del art. 1105 (contratos celebrados a distancia) se autoriza en el art. 1110 la
posibilidad de revocar el consentimiento contractual,
sin existencia, invocación ni demostración de causa alguna.
En la contratación fuera del establecimiento comercial, porque supone
una sorpresa y consiguiente disminución de los elementos intención y
libertad en la voluntad del consumidor, por lo que luego se le otorga un
plazo para hacer un análisis equilibrado y decidir si mantiene la operación o
la revoca; y en los contratos a distancia porque la percepción de la cosa que
se tiene es meramente virtual (fotos, videos, catálogo, etc.), y por ello el
plazo para revocar recién empieza a correr desde que se recibe la cosa (art.
1110, 2º párrafo), ya que es allí recién cuando el consumidor puede apreciar
si la imagen virtual (foto, etc.) se corresponde con la realidad material que le
es entregada.
Esto es razonable cuando se trata de la adquisición de cosas o del uso
de cosas que no pueden revisarse en razón de la distancia —v.gr. el alquiler
de una casa por internet o el hospedaje en un hotel—; pero no tiene sentido
alguno cuando lo adquirido son servicios. En nada difiere la contratación de,
por ejemplo, un seguro de automotor celebrado por correo, del celebrado en
las oficinas de la compañía aseguradora, porque en ambos casos no hay
nada que ver; sólo se sabrá si el aseguramiento es eficaz cuando se
necesite, porque en la cancha se ven los pingos, y no antes. Por eso la
mayoría de los casos que la legislación extranjera excluye de la categoría
de contratación a distancia son supuestos de adquisición de servicios, o
de inmuebles (obviamente no trasladables a presencia del consumidor).
Pero esa distinción no la hace ni la ley 24.240 ni el Código Civil y
Comercial.
"Por eso cabe reformular la definición del contrato de consumo celebrado
a distancia como aquel concertado entre un proveedor y un consumidor que
tiene por objeto una cosa a cuyo conocimiento el consumidor sólo accede
por medios virtuales por no hallarse en su presencia"(12).
Y con ese alcance, nada tiene que ver con la caracterización que se
propone los siguientes ítems: a) el tiempo de respuesta; b) la distancia entre
los celebrantes; c) si se emplean o no medios de comunicación. Lo
importante es que la cosa no se pueda examinar materialmente (en vivo)
por eso, si no hay cosa para examinar (porque el objeto del contrato son
servicios), o si la cosa se halla en presencia del consumidor aunque se
empleen medios de comunicación a distancia(13) para comunicarse con la
otra parte, no habrá contrato de consumo celebrado a distancia.
Ese examen a realizar en presencia de la cosa no se satisface ni por
imágenes virtuales (fotos, videos, etc.) ni por descripciones orales o
escritas, ni por la exhibición material de un objeto semejante ante el
consumidor (un ejemplar del mismo modelo, una muestra, etc.). Porque en
todos esos supuestos el consumidor mantiene el riesgo de llevarse una
desilusión al recibir "su" cosa porque aunque es del mismo color no es del
mismo tono que la muestra, o porque es más grande o más chica, etc.
El contrato de consumo celebrado a distancia es aquel en el que no se
puede examinar la cosa objeto del contrato, de la que sólo se tiene una
representación, digital, gráfica, audiovisual, etc., pero no una percepción
material. Esta es el alcance que corresponde a la perspectiva propuesta(14).
Se podría controvertir diciendo que esta interpretación prescinde de las
partes de la norma referidas a los medios de comunicación y a la ausencia
simultánea de las partes; pero en tal caso se debería responder cuál es la
finalidad de la norma en autorizar la revocación (ya que ese es el meollo
pues es el único efecto que se asigna a esta modalidad de contratación).
Porque sin duda no lo es la contratación entre ausentes porque ya existía
en el Código histórico y nunca se consideró que debilitaba el
consentimiento.
La finalidad es proteger el conocimiento material de la cosa por el
consumidor, y cuando no concurre permite aplicar el art. 1110.

793. Medios de comunicación comprendidos en la contratación a

distancia
Tal como se explicó, en la concepción que se sostiene, el uso de medios
de comunicación no es lo fundamental de esta figura sino la ausencia
material de la cosa ante el consumidor que, por tal circunstancia, toma una
decisión viendo fotos, imágenes televisivas, pantallas de internet, videos,
catálogos, etc.
Veamos no obstante a qué medios de comunicación se refiere el art.
1105.
Comprende el correo postal, catálogos, fotos, fotos en periódicos,
cualquier medio electrónico o cualquier elemento de tecnología
comunicacional a distancia (radio, televisión, internet, telefonía fija o celular,
mensajes de texto, etc.) que permita la adquisición o prestación de un
servicio que no exija la presencia física simultánea del proveedor y
consumidor.
Existe una superfetación con el art. 1104 en orden a la inclusión de la
contratación por correspondencia o medios postales que —en realidad— es
ajena a la contratación fuera del establecimiento comercial, pues allí el
consumidor, reciba la carta en su domicilio o en su trabajo o la vaya a
buscar al correo, tiene todo el tiempo del mundo para contestarla o no
hacerlo. No hay sorpresa ni presión alguna.
 En cambio ese supuesto (la contratación por correspondencia) sí es de
los comprendidos en el art. 1105 pues en la carta no viene la cosa sino una
mera imagen de la cosa o su descripción y por ese motivo —no por el
previsto en el art. 1104— es que es susceptible de revocación en un plazo
que se cuenta desde que tiene acceso a la cosa objeto del contrato (y no a
un modelo, un ejemplar semejante, una muestra, una imagen, una
descripción, etc.). Nada suma que la imagen que recibió al contratar sea
"vinculante" o "no vinculante" o meramente orientativa, es una imagen de la
cosa, no la cosa misma.
No hay ninguna tecnología diabólica en una carta acompañando fotos o
un impreso, ni en un catálogo por correo. Pero es cierto que en algunos de
los medios de comunicación más sofisticados de los enumerados
enunciativamente en el art. 1105 se requiere algún conocimiento
tecnológico e incluso mucha paciencia para leer las condiciones generales
de contratación, aunque tal abuso de la paciencia también se verifica en la
contratación que no es a distancia, y sin embargo no se autoriza su
revocación como sí se hace en el art. 1110 respecto del supuesto del art.
1105 (y el art. 1104).
En todo caso, cabe recordar que también esta modalidad puede estar
regulada por aquellas pautas generales ya fijadas para el contrato por
adhesión (art. 985 y concordantes).

§ 101. LA REVOCACIÓN EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. EL

VICIO DE SORPRESA

794. La revocación en los contratos de consumo. Concepto

Aunque los contratos están hechos para ser cumplidos, el derecho del
consumidor recibe un modo de desvinculación muy original. Se recibe en el
art. 1110 del Código Civil y Comercial de la Nación y en el art. 34 de la ley
24.240. Se enuncia como revocación de la aceptación(15), no del contrato.
De ser así, el art. 1110 debería vincularse más al art. 991, que al instituto de
los arts. 1077 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación.
La revocación prevista en el art. 1110 tiene por esencia la de un acto
jurídico unilateral llamado revocación que es, en definitiva, un acto jurídico
unilateral e incausado(16) que a partir de la previsión legal o contractual que
lo autoriza, produce efectos extintivos ex nunc sobre actos jurídicos
unilaterales o bilaterales gratuitos, aunque también se aplica a algunos
supuestos onerosos como los de consumo. Y en el caso, la ley la autoriza
para equilibrar la situación de inferioridad al contratar que soporta el
consumidor "sorprendido" (art. 1004), o el que no pudo efectuar un examen
material de la cosa (art. 1005) y sólo tuvo su representación virtual.
El consumidor revocante no necesita causa, ni invocarla y menos
demostrarla(17)".
Es, si cabe, una justificación legal de revocación que en la práctica
produce un efecto equivalente a la venta a satisfacción del comprador a la
que se refiere el art. 1160, sin necesidad de pacto alguno y por decisión de
la ley y aplicable a cualquier tipo contractual de consumo siempre que se
celebre fuera del establecimiento comercial o a distancia, con el alcance
que ya se expresó.
Como se ve, la decisión de la ley está sólidamente fundada en la
necesidad de compensar desequilibrios producidos en la etapa
precontractual.
El Código Civil y Comercial de la Nación —y también el régimen paralelo
del art. 34 de la ley 24.240— otorga un plazo o período de reflexión o
período de enfriamiento(18) al consumidor contratante para que decida si
quiere dejar sin efecto la operación, sin responsabilidad alguna, sin invocar
ni demostrar nada y corriendo con los gastos de devolución del bien o del
servicio el proveedor.
La ley 24.240 en su redacción original que precedió al Código Civil y
Comercial de la Nación, y se mantiene como régimen paralelo, estableció
en su art. 34 la revocación por aceptación en el plazo de cinco días corridos,
aplicable a la venta domiciliaria (art. 32) y a la venta por correspondencia y
otras (art. 33), a partir de la entrega de la cosa o bien de la celebración del
contrato, sin responsabilidad alguna para el consumidor. Esta facultad tiene
el carácter de irrenunciable por el consumidor, debía ser informada por
escrito al consumidor y constar en forma clara en cualquier documento
entregado al consumidor. En caso de utilizar esta facultad debía ponerse a
disposición del proveedor la cosa, objeto del contrato, corriendo a cargo del
proveedor los gastos de devolución.
 La ley 26.361(19) amplió el plazo para ejercer la revocación a diez días,
manteniéndose en lo demás el texto de la norma.
La norma pertinente del Código Civil y Comercial de la Nación es la del
art. 1110(20).

795. El verdadero ámbito de aplicación de la facultad de revocar

El ámbito de aplicación de la revocación de la aceptación, en el régimen
de la Ley de Defensa del Consumidor, comprendía las ventas domiciliarias
(art. 32) y la venta por correspondencia (art. 33).
En cambio, el campo de aplicación de la facultad en el Código Civil y
Comercial comprende a los contratos celebrados fuera del establecimiento
comercial del proveedor (art. 1104), y los contratos celebrados a distancia
(art. 1105).
En realidad, la redacción del art. 1110 tiene un defecto de legística
porque se refiere a los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales "y" a distancia como si debiesen concurrir ambas categorías,
siendo que en realidad debería entenderse atinente a "los contratos
celebrados fuera de los establecimientos comerciales 'o' a distancia".

796. Los dos fundamentos de la facultad de revocación

Esta facultad de revocar, también conocida como "derecho de
arrepentimiento", reconoce un fundamento que varía ligeramente según se
aplique a una u otra de las categorías a las que se dirige.
a) Contratos de consumo celebrados fuera del establecimiento
comercial

"En los contratos de consumo celebrados fuera del establecimiento

comercial su finalidad consiste en compensar el desequilibrio sufrido por el
consumidor "sorprendido"(21) por el proveedor, otorgándole luego de
contratar el tiempo del reflexión que no tuvo antes de hacerlo, porque el
proveedor lo indujo a tomar una decisión en un ámbito físico y temporal (o
se aprovechó del contexto)(22) en el que no estaba preparado para hacerlo.
Y si de la reflexión resulta el deseo de revocar la aceptación, autorizarlo a
hacerlo"(23).

b) Contratos de consumo celebrados a distancia

"En los contratos de consumo celebrados a distancia, en los que el

consumidor no tuvo la posibilidad de examinar la cosa antes de contratar
sino que lo hizo guiado por representaciones virtuales de la misma (fotos,
videos, catálogos, presentaciones audiovisuales, televisivas, descripciones
orales o escritas, etc.), la finalidad consiste en otorgarle el mismo plazo para
que, familiarizado con la cosa real, y no virtual o semejante, concluya si es
la que deseó contratar, y en caso negativo, revocar la aceptación del
contrato"(24).

797. Naturaleza jurídica de la facultad de revocar. Revocación de la

aceptación o revocación del contrato

La doctrina discrepa en torno a su verdadera naturaleza jurídica,

afirmándose que se trata de un "consentimiento a marcha lenta(25)"; para
otros, "un contrato con cláusula de opción(26)"; o bien "una operación sujeta
a condición suspensiva(27)"; o el "encuadramiento como venta a satisfacción
del comprador"(28).
 También se afirmó que se trata de "una operación celebrada bajo
condición resolutoria, toda vez que el contrato ya se encuentra celebrado
con la aceptación, pero, en caso de acaecer el hecho futuro (que el
consumidor ejerza su facultad de forma válida), el mismo será resuelto
retroactivamente, sin que implique ningún tipo de responsabilidad por parte
del consumidor (salvo aquella que se derive de los daños que ocasione a la
cosa mientras esté en su poder)"(29). Sin embargo, esta última concepción
no es viable a tenor del efecto ex nunc ahora previsto en el art. 346 del
Código Civil y Comercial de la Nación, para la condición resolutoria, salvo
que se pacte lo contrario.
La naturaleza jurídica del instituto es la de un acto jurídico unilateral
llamado revocación que es, en definitiva, un acto jurídico unilateral
e incausado que a partir de la previsión legal o contractual que lo autoriza,
produce efectos extintivos ex nunc sobre actos jurídicos unilaterales o
bilaterales gratuitos aunque también se aplica a algunos supuestos
onerosos como los de consumo. La ley la autoriza para equilibrar la
situación de inferioridad al contratar que soporta el consumidor
"sorprendido" (art. 1004), o el que no pudo efectuar un examen material de
la cosa (art. 1005) y sólo tuvo su representación virtual.
Se trata de revocación del "contrato" y no de revocación "de la
aceptación" en cuanto término del consentimiento contractual, como
erróneamente lo expresan los arts. 1110 y 34 de la ley 24.240.
Un instituto es la "retractación" de la oferta o de la aceptación en la que
por no llegar todavía a conocimiento de la otra parte resulta disponible por el
emisor de suerte que puede retractarla sin responsabilidad alguna (arts. 975
y 981); y otra la "revocación" de la oferta o de la aceptación que debe ser
legítima y puede generar responsabilidad precontractual.
Pero aunque es aceptable referirse a la revocación de la oferta como lo
hace para este supuesto el Proyecto de Código Europeo de los Contratos
de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía (art. 159), referirse a
revocar la aceptación —como expresa el Código Civil y Comercial y la ley
24.240— es un error, porque una vez que la aceptación llega a
conocimiento del oferente, ya hay contrato(30). No corresponde por ende
enunciar el instituto como revocación de la aceptación, sino como
revocación del contrato.
798. La revocación de la aceptación en los contratos celebrados fuera
del establecimiento del proveedor. El vicio de sorpresa

a) La revocación en el derecho comparado. Su aplicación

Con distintas denominaciones se encuentra la facultad de revocar en

muchos códigos y legislaciones del consumidor(31).
Casi todas las legislaciones, las de Brasil, Guatemala, Honduras, México,
Paraguay, República Dominicana, Uruguay, Venezuela y la Argentina,
reservan el instituto para los contratos de consumo celebrados fuera del
establecimiento comercial del proveedor.
También casi todas abarcan a los contratos celebrados por medios de
comunicación electrónicos (telecomunicaciones, teléfono, internet, etc.), me
refiero a Brasil, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú,
República Dominicana, Uruguay(32), Venezuela, España y la Argentina.
Brasil, Ecuador, Guatemala Honduras, México Panamá, Paraguay, Perú y
Venezuela se refieren a los contratos celebrados en el domicilio del
consumidor.
Se ha considerado, incluso, que estas diferencias son meramente
formales, porque los contratos celebrados fuera del establecimiento del
proveedor constituyen una categoría que abarca tanto los celebrados en
el domicilio del consumidor, como los concertados por medios técnicos de
comunicación a distancia —como con acierto los denomina el art. 92 del
Real Decreto español 1/2007— así como aquellos concluidos en reuniones
convocadas por el proveedor en el que el consumidor deba expresar su
aceptación el mismo día de la reunión(33).
Cabe destacar —sin embargo— que en el Real Decreto español parece
preverse el desistimiento como un instituto que va más allá de los contratos
celebrados por medios de comunicación a distancia(34).

b) ¿Cuál es el elemento común a los contratos celebrados fuera del

establecimiento comercial que no concurre en los restantes?
 Lo que tienen en común es la propuesta contractual que se introduce en
un ámbito privado del eventual consumidor, en el que no espera recibir
propuestas comerciales
Es decir que si la oferta se presenta en un ámbito en el que no cabe
esperar ofertas que requieran —aunque sea socialmente— respuestas, se
permite al consumidor revisar lo acordado en firme hasta un plazo
establecido por la ley.
Y eso es compensar el tiempo que no se tuvo al momento de firmar con
el que se otorga luego de firmado por voluntad de la ley.
La ley peruana 29.571 en el art. 59, inc. f] aplica el instituto del retracto,
en general, a toda práctica que implique dolo, violencia o intimidación, es
decir, vicios de la voluntad, de lo que cabe inferir que en los casos de
ventas a domicilio, por teléfono, fax, internet, etc. que la misma ley prevé, se
afecta la voluntad por algún vicio. La misma ley en su art. 58.I sostiene que
lo vulnerado es la libertad de elección.
De ello puede seguirse que la libertad no sólo se vulnera (al menos en el
derecho de consumo) mediante los vicios de violencia física y amenazas
(violencia moral), sino que el elemento volitivo "libertad" se puede afectar
también por otro vicio al que el derecho (al menos el de consumo) le
atribuye una consecuencia jurídica, que —sin embargo— no es la nulidad
del acto sino someter el contrato a una especie de "cuarentena" que según
la legislación de que se trate durará 3, 5, 7 o 10 días.

c) Un ejemplo sobre la contratación por sorpresa

Puede proponerse el siguiente ejemplo: un ama de casa a las 8 de la

mañana sale del baño y con el pelo mojado cubierta con una toalla. Su hijo
de 2 años de edad está tirando del cable del televisor que está enchufado
en el tomacorriente. El de 3 años —trepado a una silla— quiere ver por qué
sale vapor de una cacerola. El de 4 años —futuro andinista— está
"escalando" una biblioteca para ver qué es eso de colores que hay en el
segundo estante (contando desde arriba) de una biblioteca. Tiene que llevar
a sus hijos, algunos al jardín, otro a la casa de un familiar para que los
cuiden mientras ella trabaja..., y está llegando tarde. Suena el timbre. Es un
vendedor ambulante —que hace corretaje para un comercio de
electrodomésticos— que ofrece en venta un horno de microondas del tipo
cuya necesidad y compra ella había acordado con su marido.
 El ama de casa, acosada por las circunstancias de tiempo y lugar compra
el microondas"(35).
En tal ejemplo las leyes referidas proporcionan a esa ama de casa varios
días (3,5, 7 ó 10 según el país de que se trate) para revisar el contrato que
realizó, pudiendo dejarlo sin efecto sin expresión de causa, y, en
consecuencia restituir lo recibido y exigir la restitución de lo entregado.
"Lo que realmente ocurrió es que el consentimiento fue prestado bajo el
vicio de sorpresa, como vicio de los actos jurídicos. En el ejemplo, aunque
se haya decidido familiarmente efectuar la compra del horno de microondas,
y aunque el precio de éste haya sido el de mercado, la concurrencia de
sorpresa impidió que la adquirente pueda comparar modelos (ya que
podría existir algún otro más acorde a sus necesidades), comparar precios
(porque podría haberlo comprado en una empresa mayorista o en un outlet,
o retirarlo a cambio de los puntos otorgados por un supermercado para
fidelizar al cliente), comparar financiación (no sólo tasas de interés
sino instrumentación y garantías requeridas para el crédito), comparar
garantías (duración de la garantía y solvencia de la empresa vendedora),
comparar servicios de post venta (no es raro que ahora deba trasladarse
hasta otra localidad para llevar el horno a un service), comparar otros
accesorios de la compraventa (si lo hubiera comprado en el comercio de la
esquina de su casa podría haber acumulado "más puntos para posteriores
compras", o "haber participado del gran concurso mediante el cual...").
Nada de eso pudo hacer porque en vez de ir ella hacia el comercio, fue el
comercio hacia ella, en un lugar inoportuno, donde no lo esperaba, y en un
momento inoportuno, cuando no lo esperaba"(36).

d) La voluntad tiene múltiples matices

Como ya se señaló, seguramente la esquematización que hace el

Derecho es mucho menos rica que la estudiada por la psicología, pero cabe
detenerse en ello. Sí es claro que hay múltiples matices entre el "si si" y el
"no no"; "sí" decididos, "si" dubitativos, "sí" por compromiso, "sí" para
quedar bien, etc.
Desde luego que, en principio, no corresponde volcar tales diferencias al
campo del Derecho porque eso podría conducir a un avasallamiento de la
buena fe contractual, pues habría contratos firmemente celebrados, apenas
celebrados, celebrados pero en revisión, etc. Y la voluntad para tener
relevancia jurídica debe trascender más allá del individuo que la sustenta.
La voluntad "in pectore" es, en principio, ajena al ámbito contractual.

e) Tampoco todos los defectos de volición se traducen en vicios de la

voluntad

Tampoco hay una correspondencia total entre los vicios de la voluntad —

concepto jurídico— y los supuestos de voluntad disminuida vistos desde la
psicología.
Existen situaciones en las que concurre error o dolo y, sin embargo, el
sistema jurídico prescinde de anular tales actos jurídicos, v.gr. al
error indiferente, o al dolo incidente. No todo lo psíquicamente viciado es
descalificado por el sistema jurídico.
Es que la nulidad o anulación del acto jurídico no es la única
consecuencia de un vicio de la voluntad.
Establecida la concurrencia de un vicio de la voluntad corresponde
declarar la nulidad del acto por carecer, o ser defectuoso, alguno de los tres
elementos internos de la voluntad: discernimiento, intención y libertad. Esa
es la regla.
Sin embargo el acto anulable —no nulo— de nulidad relativa mantiene su
eficacia hasta que el otorgante víctima del vicio accione y obtenga la
declaración de invalidez. Y si el otorgante no acciona prescribirá la acción
de nulidad por error, dolo, etc.
De modo que, por la inacción primero y por la prescripción después, un
acto viciado en su voluntad puede producir efectos durante un tiempo
o incluso para siempre.
No es tan cierto, entonces, que la voluntad viciada conduzca siempre a la
nulidad del acto.
En este caso produce un efecto jurídico diferente.
Hasta aquí pueden extraerse tres conclusiones: a) La volición no es una
disyunción binaria. Entre el "sí" y el "no" hay múltiples grados y matices. b)
No hay correspondencia total entre defectos en la volición psíquica y vicios
de la voluntad, pues algunos defectos de volición carecen de consecuencia
jurídica. c) La nulidad del acto no es la única consecuencia jurídica frente a
un defecto en la volición.
f) Caracterización jurídica de la sorpresa como vicio de la voluntad

No hay limitación normativa alguna a la inclusión de la sorpresa como

vicio de la voluntad aplicable a las restantes relaciones jurídicas, a la par
que las circunstancias que le dan sustento se repiten en otras áreas del
derecho. A guisa de ejemplo la ley peruana 29.571 considera que lo
afectado es la libertad de elección. Expresa: "El derecho de todo
consumidor a la protección contra los métodos comerciales agresivos o
engañosos implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prácticas
que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor a
través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el
dolo".
Cabe resaltar que el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo a
los que se refiere la ley peruana son sólo ejemplos de situaciones que
afectan la libertad de elección. Esta conclusión se sigue del uso de la
palabra "como".
Pero, no cabe entender que esa merma de la libertad es la misma que
está sancionada con la nulidad del acto jurídico a consecuencia del vicio de
violencia, porque, en caso contrario, habría una doble normativa para
supuestos análogos.
A diferencia de los otros vicios de la voluntad, la sorpresa se sanea por el
mero transcurso del tiempo, no así el error o el dolo que requieren el
conocimiento de la verdad, o la violencia que requiere el cese de la fuerza
física o moral sobre el sujeto.
En el ejemplo, cuando el ama de casa salga el día sábado a hacer
compras y pueda efectuar las comparaciones postergadas se saneará el
vicio y el contrato quedará firme si no revoca la aceptación.
Puede concluirse entonces, que la sorpresa como vicio del acto jurídico
requiere de una situación inesperada, gravosa —aunque no necesariamente
onerosa— e injustificada(37).
g) ¿La sorpresa es un vicio puntual o un vicio general?

Es un tema central establecer si la sorpresa constituye un defecto del

consentimiento que sólo puede concurrir en el derecho del consumidor o
puede extenderse a todo el derecho privado.
No hay diferencias en el consentimiento y no hay limitaciones legales.
En definitiva, el vicio de sorpresa podría concurrir en cualquier hecho
voluntario.

799. Conclusiones sobre la sorpresa como fundamento de la

revocación en la contratación de consumo
En síntesis: la volición excede a una disyunción binaria. Entre el "sí" y el
"no" hay múltiples grados y matices.
No hay correspondencia total entre defectos en la volición psíquica y
vicios de la voluntad, pues algunos defectos de volición no tienen
consecuencias jurídicas.
La nulidad del acto no es la única consecuencia jurídica frente a un
defecto en la volición.
La sorpresa como institución está en el derecho positivo de muchos
países desde hace siglos aunque referida a la imputación del pago.
No es dolo, abuso violencia o lesión.
La sorpresa se origina en una suma de circunstancias fácticas que
reducen la libertad en la toma de decisiones, sin anularla.
Es vicio de la voluntad porque constituye una disminución de la volición
(en el elemento libertad) a la que el derecho le atribuye una consecuencia
jurídica.
A diferencia de la violencia y la intimidación, la sorpresa no conduce a la
anulación del acto, aunque pone al contrato "en cuarentena" jurídica
otorgando al consumidor luego de celebrado el contrato el tiempo que no
tuvo al concertarlo.
El vicio se sanea por el mero transcurso del tiempo, sin necesidad que
concurra otra circunstancia.
 La sorpresa sólo es invocable en los actos predispuestos. La sorpresa es
una disminución temporal de la voluntad ocasionada por la suspensión
temporal de la libertad(38) (libertad de elección en el ejemplo).
La situación disvaliosa igualmente se configura a través del empleo de un
sistema agresivo de venta telefónica; amén que probablemente también
quede incurso en el supuesto del art. 1105.

800. Conclusiones sobre el fundamento de la revocación de los

contratos de consumo celebrados a distancia con exclusiva
representación virtual de la cosa (art. 1005)
Además del fundamento proporcionado por el vicio de sorpresa para la
modalidad del art. 1104; el supuesto del artículo 1105 —"contratos
celebrados a distancia"— encuentra su razón de ser en que el consumidor
adquirente, al hallarse la cosa fuera de su presencia y tomar la decisión
apoyado únicamente en representaciones virtuales del objeto (fotos,
imágenes en catálogos, audiovisuales, presentación de objetos semejantes,
descripciones orales o escritas, imágenes por internet, etc.), no tiene la
certeza de sus características, tamaño, color, funcionalidades, etc., que sólo
podrá advertir al entregársele.
Por eso es que el plazo de reflexión y examen de la cosa se cuenta
desde la entrega (art. 1110, segundo párrafo) ya que es recién entonces
cuando el consumidor puede verificar si la representación virtual (foto, etc.)
se corresponde con la realidad material que le es entregada.
Sostiene LEIVA FERNÁNDEZ: "Pero esto la facultad se puede ejercer
cuando se trata de la adquisición de cosas o del uso de cosas que no
pueden revisarse en razón de la distancia (v.gr. el alquiler de una casa
por internet o el hospedaje en un hotel); pero no tiene sentido otorgarla si lo
adquirido son servicios, porque en nada difiere la contratación de un servicio
contratado por correo, del mismo servicio contratado en las oficinas del
proveedor, porque en ambos casos no hay nada que ver; sólo se sabrá si el
servicio contratado es eficaz cuando se lo use, y no antes.
Y con ese alcance, también queda abarcado por la facultad revocatoria
de la aceptación contractual el supuesto en el que no se usa ningún medio
de comunicación porque las partes están presentes, pero la cosa no, y se
acepta el contrato en consideración a fotografías, catálogos, páginas web,
descripciones, presentación de objetos semejantes, etc.
Por el contrario, aunque las partes estén comunicándose a la distancia
por cualquier medio apto para ello, si el consumidor tiene acceso material a
la cosa objeto del futuro contrato (no a una semejante, ni a un modelo del
mismo tipo) y puede examinarla y verificar sus características y
funcionalidades, entones no hay posibilidad de revocar la aceptación
contractual"(39).
Como se expresó, la finalidad es proteger el conocimiento material de la
cosa por el consumidor, y cuando no concurre, el art. 1110 permite revocar
la aceptación si es la cosa real no se corresponda con la virtual en la
consideración del consumidor; siempre sin invocación ni demostración
alguna.

801. Plazo, y cómputo del plazo, para revocar la aceptación

El art. 1110 del Código Civil y Comercial de la Nación establece idéntico
plazo al previsto en el art. 34 de la Ley de Defensa del Consumidor (t.o.
26.631), es decir de "diez días", habiéndose argumentado que con
su extensión "se busca que el consumidor disponga de al menos un fin de
semana dentro de ese plazo"(40). En Francia el plazo es de siete días
hábiles(41). Al no indicarse si se trata de días hábiles o corridos se debe
considerar que es un plazo civil, es decir, días corridos(42).
Se innova en este aspecto estableciéndose la regla de la prórroga para el
día hábil siguiente. En otros términos, si el plazo de diez días para la
revocación vence en día inhábil se "prorroga hasta el primer día hábil
siguiente", a diferencia del régimen previsto en el art. 34 que no contenía
esta posibilidad.
Es un plazo de caducidad durante el cual el consumidor puede
reflexionar sobre su decisión de sostener la aceptación o no hacerlo; sea
porque considere que la expresó bajo circunstancias en las que su libertad
se encontraba restringida, sea por considerar que la cosa real no se
corresponde con la representación virtual sobre la que edificó su
aceptación.
Sin embargo, de su comparación con el régimen de la ley 24.240, se
pueden encontrar las diferencias siguientes: 1) Se computa a partir de la
celebración del contrato o desde la entrega del bien, sin incluir la frase "lo
último que ocurra"(43); 2) Se disponen diez días sin especificar si son
corridos o no, dándose por sobreentendida esta circunstancia; 3) Si el plazo
vence en día inhábil se "prorroga hasta el primer día hábil siguiente"(44), a
diferencia del régimen previsto en el art. 34 que no contiene esta
posibilidad.
De todas maneras, a pesar de que puede interpretarse que el plazo corre
a partir de la celebración o bien a partir de la entrega del bien, ello no surge
claro del texto porque han sido regulados en dos párrafos separados, a
diferencia del art. 34 de la Ley de Defensa del Consumidor. Por ello, bien se
ha dicho que "se aleja de la claridad al no reiterar para el comienzo del
cómputo de los diez días, que puede tomarse también como punto de
partida la entrega del bien, como lo hace la Ley de Defensa del
Consumidor".

802. Carácter irrenunciable de la facultad de revocar

El art. 34 de la Ley de Defensa del Consumidor establece que la
revocación, en tanto "facultad", no puede ser dispensada ni renunciada. De
este modo, ya reglaba el carácter de irrenunciable de esta especialísima
facultad del consumidor, para aquellas operaciones realizadas fuera del
establecimiento del proveedor.
Por su parte, el art. 1110 del Código Civil y Comercial reitera esta
característica pero enunciándola como "derecho" irrenunciable. En realidad
esta conclusión podía seguirse del principio protectorio y del orden público
económico de protección (art. 65, Ley de Defensa del Consumidor).
Por último, a fin de aventar dudas o interpretaciones equivocadas, el art.
1110 in fine dispone la nulidad de todas aquellas cláusulas que limiten este
derecho del consumidor. Así, se establece que las "cláusulas, pactos o
cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que
tenga por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se
tiene por no escritos". En consecuencia, se infiere que esta facultad del
consumidor que contrató bajo las modalidades de los arts. 1104 o 1105 no
es disponible ni renunciable.
Incluso el carácter irrenunciable debe ser destacado en
la instrumentación del contrato"(45).
803. Deber de informar el derecho a revocar
En el art. 1111 del Código Civil y Comercial de la Nación se reitera el
deber del proveedor de comunicar al consumidor el derecho a revocar que
le confiere la ley. Dispone: "Deber de informar el derecho a la revocación. El
proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación
mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que
presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento
que instrumenta el contrato concluido, ubicada como
disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El
derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha
sido informado debidamente sobre su derecho".
Para ello, se ha tomado como guía el art. 34 de la Ley de Defensa del
Consumidor (t.o. ley 26.361) que dispone, en sus párrafos segundo y
tercero, el texto siguiente: "El vendedor debe informar por escrito al
consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que con
motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal información debe
ser incluida en forma clara y notoria". Sin duda, esta última norma es el
precedente, enriquecido —como señalan los Fundamentos del
Anteproyecto— con otras fuentes como el Código Europeo de
Contratos(46) (Grupo Pavía).
Toda documentación generada en las tratativas contractuales (etapa
precontractual), como en la celebración del contrato, deben contener en
términos destacados y en un lugar que resulte evidente para el
consumidor —inmediatamente antes de la firma— la información sobre su
derecho revocar.
Del cumplimiento de ese deber —el de informar en esos términos y
oportunidades— depende la extinción o subsistencia de la facultad de
revocar. Si no se ha cumplido el deber, subsiste la facultad de revocar más
allá de los 10 días previstos para hacerlo.
La subsistencia de la facultad es una aplicación del carácter tuitivo de las
normas sobre defensa del consumidor y el carácter irrenunciable del
derecho a revocar.
Es dudoso que se trate de una excepción a las reglas sobre error de
derecho, (art. 8º del Código Civil y Comercial de la Nación) porque lo que
éstas prohíben es excusar el incumplimiento(47) de la ley en su ignorancia,
pero el consumidor no comete falta alguna al no revocar, porque el no
ejercicio de una facultad o un derecho no es un acto ilícito.
Pero, yendo más allá, cabe considerar que el conocimiento de su
derecho por el consumidor es irrelevante, porque las normas en cuestión
no expresan que si el consumidor ignora su derecho a revocar perdura la
facultad de hacerlo, sino que sólo exige al proveedor informarlo.
Es una medida de compulsión para obligar al proveedor a informar, más
allá de que el consumidor lo conozca o no lo conozca.
Por eso, si el proveedor ha cumplido con los informes, el plazo
se extingue a los diez días aunque el consumidor ignore su derecho.
La pregunta sería: ¿tiene el proveedor el deber de informar aun en el
caso que el consumidor ya conozca su derecho? Y la respuesta es sí,
porque en realidad la medida está enderezada no a informar a un
consumidor en particular sino a obligar al proveedor a que siempre
lo informe en sus operaciones y, en definitiva, allane su actividad a cumplir
las reglas de la revocación.
Mejor aun, ¿qué ocurre si el proveedor informa en una única oportunidad
en la que el consumidor toma nota de su derecho, pero no lo hace en la
documentación subsiguiente? La respuesta más aceptable, a tenor de lo
prescripto en el art. 1111, es que el proveedor está en falta y se mantiene la
posibilidad de revocar el contrato.
Si la finalidad fuese informar al consumidor bastaría con preguntarle si
conoce su derecho a revocar y si contesta afirmativamente, la previsión del
art. 1111 resultaría de cumplimiento innecesario. Pero aunasí, el proveedor
seguiría obligado a comunicar, lo que demuestra que no es una norma
dirigida a anoticiar al consumidor sino a educar al proveedor en las reglas
del derecho del consumidor.
Siempre, desde luego, en el ámbito de los contratos de consumo
celebrados fuera del establecimiento comercial y también de los celebrados
a distancia con el alcance que se le ha asignado precedentemente.
No se prevé hasta cuándo se mantiene el plazo de caducidad para el
consumidor a los efectos de rescindir el contrato. Se ha propuesto aplicar el
plazo del art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor, según fuera de
cosas nuevas o usadas, aplicable a la garantía legal(48). La regla para
la extinción de una acción —la de revocación del contrato de consumo de
los arts. 1104 y 1105—, por su falta de ejercicio es el plazo genérico de
prescripción de cinco años (art. 2560).
804. Excepciones al derecho de revocar
El art. 1116 del Código Civil y Comercial de la Nación refiere los
supuestos en los que pese a tratarse de contratos de consumo bajo la
modalidad de contratación celebrada fuera del establecimiento comercial, o
de contratos celebrados a distancia, no se admite el derecho a revocar.
La norma, cuya fuente es la ley española 7/1996 de "Ordenación del
Comercio Minorista de España"(49) dispone: "Excepciones al derecho de
revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a
los siguientes contratos:
a. los referidos a productos confeccionados conforme a las
especificaciones suministradas por el consumidor o claramente
personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan
deteriorarse con rapidez;
b. los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de
programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así
como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica,
susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato
para su uso permanente;
c. los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas".
En el ámbito europeo la cuestión surge de la Directiva 97/7/CE, que
deja excluidos los supuestos de: "a) prestación de servicios cuya ejecución
haya comenzado, con el acuerdo del consumidor, antes de finalizar el plazo
de siete laborables que se contempla en el apartado 1; b) suministro de
bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del
mercado financiero que el proveedor no pueda controlar; c) suministro de
bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o
claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser
devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; d) suministro de
grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos,
que hubiesen sido desprecintados por el consumidor; e) suministro de
prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas; f) servicios de apuestas y
loterías"(50).
a) Primera excepción. El pacto en contrario

El derecho a revocar que otorga la ley es irrenunciable (art. 34. ley

24240; art. 1110 del Código Civil y Comercial de la Nación). Pero es lógico
que en algunas circunstancias —casi siempre originadas en características
del objeto del contrato— no sea dable revocar.
El art. 1116 refiere cuáles son tales situaciones en las que no se admite
la facultad de revocar aunque se trata de contratos de consumo celebrados
bajo la modalidad de adquisición fuera del establecimiento comercial o a
distancia.
No obstante, las partes pueden acordar que pese a la previsión de art.
1116, sí pueda revocarse. En tal caso media una concesión de parte del
proveedor y en beneficio del consumidor: lo que por ley no es revocable
puede revocarse si así lo autoriza el pacto en contrario. Por eso mismo, el
pacto resulta ajeno a un análisis de abusividad porque el beneficiado es el
consumidor.
Los supuestos excluidos son: a) Productos personalizados; b) Suministro
de grabaciones descargadas; c) Suministro de publicaciones periódicas.
No procede el derecho de arrepentimiento si se trata de contratos de
ejecución instantánea totalmente cumplidos(51), por ambas partes, o cuyo
objeto sean prestaciones de hacer ya cumplidas.
Cuando los incs. b) y c) del art. 1116 se refieren a los "suministros" no
debe entenderse como atinente al contrato de suministro de los arts. 1176 y
ss., sino a los contratos que tengan por objeto proveer y adquirir
grabaciones sonoras (inc. b]), periódicos (inc. c]), etc.

b) Segunda excepción. Los productos personalizados

Camisas bordadas con iniciales, ropa a medida, muebles diseñados a

medida, etc., son ejemplos de la previsión del primer inciso.
 Se trata de productos realizados según especificaciones del consumidor
o bien que hubieran sido construidos especialmente para él, es decir,
hubieran sido hechos a medida o personalizados(52).
Aunque no guardan afinidad ninguna con los productos personalizados
entran también en esta excepción los que pueden deteriorarse rápidamente
como los medicamentos, alimentos rápidamente perecederos, flores, etc.

c) Tercera excepción. Productos que por su naturaleza no pueden ser

devueltos o se deterioran con rapidez

La vida útil de un producto o una mercadería es sumamente variable.

Desde los productos de la tierra, vegetales, cárnicos, etc., pasando por
estos mismos productos procesados y envasados (cajas de leche,
mermeladas, conservas), hasta vestimenta, muebles, etc.
Los primeros —carnes, frutas, verduras, flores— tienen una
duración exigua.
Su vida útil no supera el plazo de diez días en los que el consumidor
puede decidir la revocación. Por eso, como la devolución del producto en
los términos del art. 1110 Código Civil y Comercial de la Nación, no
obedece a que el producto tenga algún defecto, ni a un abuso de parte del
vendedor, sino a la mera preferencia del consumidor; opera de modo que el
producto devuelto por el consumidor debe poder volver a ser puesto en el
mercado dentro del plazo de comercialización que corresponda a su
vencimiento.
Por ende, la compra del melón no puede revocarse en los términos del
art. 1110 (art. 1116, inc. a], in fine), mientras que sí es resoluble la
adquisición de una caja de leche, de una conserva o una mermelada,
que aunque se devuelva a los 10 días permite al supermercado volver a
comercializarla pues resta tiempo hasta su vencimiento.

d) Cuarta excepción. Las grabaciones sonoras o visuales ya

descargadas
 Tampoco será posible el arrepentimiento —siempre salvo pacto en
contrario— en aquel supuesto en el cual el proveedor hubiera suministrado
al consumidor grabaciones "sonoras o de video, de discos".
De la misma manera, en el caso del suministro de
"programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así
como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica,
susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato
para su uso permanente".
Se interpreta que la decodificación o descarga implica "una
conducta inequívoca y concluyente de aceptación por parte del consumidor,
siendo, por tanto, inadmisible la retractación"(53). Pero, además, porque una
vez que el consumidor "bajó" el programa, el archivo, la aplicación, etc., no
hay modo de asegurar que aunque lo restituya no se haya proveído de una
copia.

e) Quinta excepción. Provisión de información perecedera

En realidad esta excepción participa de la regla que comprende a los

productos que no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez
(inc. a] in fine) ya que en el caso de los suministros de prensa diaria,
publicaciones periódicas, revistas, aunque la cosa subsiste, su valor es
efímero: no hay nada más viejo que el diario del día anterior, porque lo
adquirido es la información —que pierde interés y deja de ser noticia hora a
hora— no el papel.
Este debe entenderse en su contexto, si la revista fuese de publicación
mensual no debería existir ningún inconveniente en restituirla v.gr. al 5º día.
Pero —además— no es posible restituir información.
El conocimiento transferido no es recuperable, no se puede borrar
la información de la memoria del consumidor.
Tampoco se aplica el art. 1114 del Código Civil y Comercial de la Nación,
porque de nada serviría al proveedor de la información recibir el valor que la
misma tenía al momento en que el consumidor la restituya, ya que a los diez
días de transferida al consumidor ya perdió todo valor. En tal caso, el
consumidor habría recibido la información periódica, y a los 10 días al
arrepentirse, en el peor de los casos (si la imposibilidad de restituirla le
fuese imputable, art. 1114) debería restituir el valor que tenía al momento de
resolver, es decir: nada.

805. Procedimiento de revocación

La revocación es un acto jurídico unilateral y recepticio; el art. 1112

regula lo concerniente a la forma que debe tener tal comunicación y el plazo
en que debe hacerse, tema este último que, en realidad, ya establece el art.
1110 por lo que la remisión que efectúa el art. 1112 es innecesaria.
La comunicación de la decisión de revocar efectuada en tiempo y
forma extingue el contrato y genera la obligación de restituir recíprocamente
lo recibido, con los gastos a cargo del proveedor.
A diferencia de la ley 24.240 que no prevé forma alguna de notificación,
el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1112 prescribe "Forma y
plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada al
proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la
devolución de la cosa dentro del plazo de diez días computados conforme a
lo previsto en el art. 1110"(54). También prevé la forma escrita el art. 159 del
Proyecto de Código Europeo de los contratos de la Academia de
Iusprivatistas Europeos de Pavía(55).
Se aplican en lo no previsto y pertinente las reglas del art. 1078 del
Código Civil y Comercial de la Nación.

a) Forma expresa de la notificación revocatoria. Comunicación por

escrito o por medios tecnológicos

Conforme lo establece el art. 1112, la comunicación revocatoria debe

efectuarse "por escrito o medios electrónicos o similares", que son medios
equiparados al soporte papel a tenor de lo previsto en el art. 1106(56).
Cabe recordar que el art. 10 ter de la Ley de Defensa del Consumidor,
establece que en aquellos contratos de servicios, incluidos los servicios
públicos domiciliarios, cuando se haya perfeccionado el contrato "en forma
telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del
consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la
contratación"(57). Por su parte, el art. 27 de la Ley de Defensa del
Consumidor, en el cual reglamenta el "Registro de reclamos", faculta al
consumidor o usuario a utilizar "nota, teléfono, fax, correo o correo
electrónico, o por otro medio disponible"(58). Por su parte, el art. 7º, segundo
párrafo de la Ley de Defensa del Consumidor, que regula la oferta al
público, también contiene la posibilidad de su revocación por medios
similares, en estos términos: "La revocación de la oferta hecha pública es
eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los
empleados para hacerla conocer".
En otras palabras, se aplica el paralelismo de formas, en el sentido de
que si el consumidor adquirió un bien o servicio por contratos celebrados
fuera del establecimiento (art. 1104) o celebrados a distancia (art. 1105)
valiéndose de medios electrónicos o similares, también puede dejarlos sin
efecto recurriendo a iguales medios.
Aunque no surge de las normas involucradas es recomendable que el
medio a usar sea fehaciente a fin de asegurar que llegue al
conocimiento(59) del proveedor y a la vez se preconstituya la prueba. En el
supuesto de utilizar un medio con soporte en papel podrá utilizarse una
carta documento o un telegrama regido por la ley 750 y 1/2, o una
comunicación notarial en los términos del art. 12 de la ley 12.990.
Si se utilizan medios digitales, la firma digital no parece suficiente porque
no asegura la lectura por parte del recipiendario proveedor, aunque —sin
duda— lo que el Código Civil y Comercial de la Nación no es el
conocimiento cabal sino la posibilidad de llegar al conocimiento por
aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 983 que en lo pertinente
dispone: "se considera que la manifestación de voluntad de una parte es
recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de
comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento
pertinente, o de otro modo útil".
Se aplican en lo no previsto las reglas del art. 1078.

b) Forma tácita de la notificación revocatoria. Restitución de la cosa

 Del texto del art. 1112 se advierte la opción para el consumidor de
notificar al proveedor su derecho al arrepentimiento por cualquier medio o
bien "devolviéndose la cosa dentro del plazo de diez días", lo que constituye
un claro ejemplo de manifestar la voluntad "por la ejecución de un acto
material" como lo prevé el art. 262 del Código Civil y Comercial de la
Nación(60).
Es —si se permite la analogía— una suerte de tracto abreviado ya que la
consecuencia de la revocación consiste —junto con la extinción del contrato
y por ello mismo— en el deber recíproco de las partes de restituir lo recibido
no sólo por disposición del art. 1113 sino porque es la regla general de los
arts. 1080 y 1081; de modo que la entrega de la cosa importa notificación y
juntamente restitución en un solo y único acto.
También podría poner la cosa a disposición del proveedor(61) con los
gastos a cargo de éste, alternativa que debe considerarse si se trata de
contratación a distancia(62).

806. Efectos de la revocación del contrato de consumo celebrado fuera

del establecimiento comercial o a la distancia
El efecto natural de la revocación consiste en la extinción del contrato de
consumo. Y a consecuencia de la extinción procede la restitución de lo
recibido. A tal efecto prescribe el art. 1112 del Código Civil y Comercial de la
Nación: "Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el derecho de
revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan
liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y
simultáneamente las prestaciones que han cumplido".
El régimen del consumidor, a semejanza de lo prescripto en el art. 1080,
dispone que las partes del contrato de consumo celebrado fuera del
establecimiento o a distancia quedan liberadas de sus "obligaciones
correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las
prestaciones que han cumplido". El art. 34 del decreto 1798/94 dispone que
el proveedor debe restituir al consumidor "todos los importes recibidos".
Se han clasificado los diferentes efectos que se producen para el
supuesto de la revocación, realizándose las siguientes distinciones(63): 1)
Contratos con prestaciones continuadas o de tracto sucesivo: las partes
nada se adeudarán por los tramos ya cumplidos, viéndose el proveedor
privado por la parte del precio correspondiente a los periodos no cumplidos
y/o las prestaciones no ejecutadas; 2) Restitución de cosas: la obligación
del consumidor de restitución de cosas que hubiera recibido con motivo del
contrato; 3) Restitución de prestaciones efectuadas por el consumidor:
establece la reglamentación que el proveedor debe restituir al consumidor
"todos los importes recibidos", lo que permite incluir gastos de envío,
comisiones, etc.

807. Cuestiones no resueltas expresamente en el Código Civil y

Comercial
Algunas consecuencias derivadas de la revocación no están reguladas
en el Código. Son las siguientes.

a) Plazo para la restitución de la cosa

Ante la falta de estipulación expresa debe entenderse que tendrá que ser
realizado cuanto antes(64). Pero si el consumidor luego de revocar en el
plazo legal no la restituye inmediatamente, el proveedor tendrá que
constituirlo en mora en los términos del art. 887, inc. b) del Código Civil y
Comercial de la Nación solicitando al juez que lo fije "mediante el
procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor
opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en
cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la
sentencia para el cumplimiento de la obligación".
A partir de la mora se aplican la reglas de las obligaciones de dar para
restituir (art. 759 y ss.) porque el consumidor se convierte en deudor de la
restitución al elegir revocar el contrato de consumo.
b) Modo de efectuar la restitución de la cosa

Como no se ha dispuesto el modo de devolución (art. 1112), por lo cual,

podría aplicarse el principio de paralelismo de las formas y procederse al
reintegro de la misma manera en que el producto llegó al domicilio del
consumidor. Se tratará, en suma, de una cuestión de hecho y que
dependerá del caso concreto.
En principio debe restituirse la cosa como se la recibió, con el manual
de instrucciones, accesorios de ensamble, etc., y con el mismo embalaje
para facilitar la restitución del proveedor al fabricante. Pero, la ausencia del
embalaje original no puede obstar al ejercicio de la facultad de revocar, así
como, seguramente, el deterioro en el embalaje (siempre que no afecte a
la integridad de la cosa) no obstaría a la recepción de la cosa por el
consumidor, porque el destino del embalaje es proteger la integridad de la
cosa durante el traslado de la cosa y carece de vocación de perdurabilidad.

c) ¿Quién debe soportar el costo de restitución?

Tampoco se ha previsto el costo de devolución del bien, pero la simple

aplicación de la regla del art. 1115 que exime al consumidor de todo gasto
por el ejercicio del derecho de revocación, salda la cuestión. Los gastos de
restitución no están a cargo del consumidor sino del proveedor.

d) Mora del proveedor en retirar el producto

En el caso que la cosa deba ser retirada por el proveedor luego de la

comunicación revocatoria, la omisión del proveedor de retirar el bien que le
restituyen, autoriza a su constitución en mora en el cumplimiento de tal
obligación en los términos del art. 887, inc. b) del Código Civil y Comercial.
Pero no puede abandonarla o reclamar al proveedor el costo por el
depósito y la conservación(65), porque aunque haya retraso no hay mora.
 Podría consignarse (art. 904 y ss.), pero más práctico es colocar la cosa
a disposición del proveedor intimándolo a que en el plazo de los días que
se indique, la retire bajo apercibimiento de hacerlo a su costa(66) con lo cual
la obligación se resuelve en el cobro de una suma dineraria.

e) Restitución de las sumas pagados por el consumidor

Como los arts. 1113, 1081 del Código Civil y Comercial de la Nación y el
art. 34 del dec. 1798/1994(67)prescriben que la restitución debe ser
simultánea, el proveedor está en mora desde el momento que recibe la
cosa, sea remitida por el consumidor, sea retirada por él mismo. A partir de
entonces se convierte en el cobro de una obligación de dar dinero (art. 765
y ss.).
Por último, se ha resaltado que el Código Civil y Comercial no ha
regulado la restitución de las sumas cuando existiera un contrato financiado
o bien exista "emisión de títulos valores"(68), pudiéndose recurrir al art. 1075,
tratándose de un "supuesto de frustración de la finalidad económica del
contrato"(69).

f) Sobre el uso de la cosa que cuya contrato se revoca

El art. 34 de la Ley de Defensa del Consumidor fue reglamentado por el

artículo homónimo del Decreto 1798/1994, en estos términos: "Artículo 34.
Para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la cosa a
disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo
estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos
los importes recibidos". Sin embargo, se interpreta que hay que distinguir
entre el uso habitual y el de prueba.
Por tanto, el derecho de revocación sólo veda el "uso habitual" puesto
que implicaba convalidar el contrato de consumo. Por el contrario, el "uso de
prueba" no sólo no validaba el contrato sino que resultaba necesario puesto
que "permite al consumidor constatar de manera precisa la utilidad del
producto y, consecuentemente, decidir la confirmación o la salida del
contrato, a la vez que las más de las veces no debería suponer un deterioro
de la cosa que le impida al proveedor volver a comercializarla"(70).
En cambio, el Código Civil y Comercial nada dispone al respecto. Sin
embargo, puede colegirse del art. 1115 que se faculta al consumidor algún
tipo de uso, ya sea conforme lo pactado en el propio contrato de consumo o
bien de acuerdo a la propia naturaleza del bien, que puede requerir una
prueba, aunque ello conlleve una "disminución del valor de la cosa".
Desde luego que la posibilidad de uso no se corresponde con los
contratos sobre cosas consumibles(71) porque —además de la imposibilidad
que se sigue de su naturaleza— están exentos de la revocación aunque
"salvo pacto en contrario".

808. Imposibilidad de restituir la prestación

a) La imposibilidad de restituir la prestación no obsta al ejercicio del

derecho a revocar

El art. 1114 del Código Civil y Comercial(72) dispone que la imposibilidad

de devolución o reintegro de la prestación objeto del contrato, no priva al
consumidor de su derecho de revocar el contrato de consumo. En otras
palabras, ratifica el carácter de irrenunciable (arts. 1110 y 1111) del derecho
al arrepentimiento que tiene el consumidor.
Prescribe: "Art. 1114. Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de
devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor de su
derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al
proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del
ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al
precio de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este
último".
b) Concepto de prestación

No se trata aquí sólo de la restitución del producto recibido por el

consumidor, sino también de las prestaciones (derechos, servicios, etc.)
objeto del contrato.
Todas quedan incluidas. Expresa WAJNTRAUB: "Sólo existiría la salvedad,
sin perjuicio de las excepciones del art. 1116, de aquella categoría de
negocios de ejecución inmediata e instantánea por cuanto el servicio se ha
agotado con su prestación, casos en los que deberá prestarse especial
atención ponderando las circunstancias (v. gr., billete aéreo adquirido por
Internet y utilizado antes del vencimiento del plazo de diez días)"(73).
En orden a la restitución de las cosas la imposibilidad de restituir resulta
de la destrucción de la cosa.

c) La imputabilidad en la imposibilidad de restituir

La imposibilidad de devolución puede ser, o no, imputable al consumidor.

En el primer caso, se regula la devolución según el valor del mercado al
momento de revocar, excepto —prescribe el art. 1114—: "excepto que dicho
valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la obligación
queda limitada a este último". Pero corresponde señalar que se refiere al
valor, no a la expresión nominal de la prestación, igual que lo hace la norma
subsidiaria que son los arts. 1080 y 1081, inc. c) del Código Civil y
Comercial.
En el segundo caso, si no le es imputable deberá devolver el objeto en el
estado en que se encuentra, no siendo responsable de aquellas pérdidas o
disminuciones de valor. El factor de atribución será la culpa y dependerá del
análisis del caso concreto. Podrá ser un atenuante la omisión total o parcial
del deber de información por parte del proveedor.
El consumidor puede utilizar siempre su derecho de revocación, sea o no
posible la devolución del bien. Cuando no sea posible, corresponde
distinguir según que dicha imposibilidad pueda ser o no atribuida al
consumidor, lo cual dependerá de verificar los presupuestos de la
responsabilidad civil, puesto que también el producto puede haber tenido un
vicio o defecto redhibitorio que se exteriorizó luego y que lo exime de
responsabilidad (art. 1115).
Expresan CENTANARO y DEBRABANDERE: "el inadecuado uso o deterioro
de la cosa no impediría la rescisión unilateral, sino que, en todo caso,
deberá el consumidor resarcir los deterioros que un uso impropio
o incorrecto pudiera generar" (...) no deberán indagarse en otra figura
contractual como la del depositario o comodatario como sostiene cierta
doctrina, sino en la figura específica de que se trate (ej. compraventa),
debiendo existir un prudente y cuidadoso tratamiento de la cosa objeto del
contrato por parte de su destinatario"(74).

809. El consumidor está exento de pagar todo gasto originado en la

restitución. Régimen de gastos y mejoras necesarias y útiles
Como expresa WAJNTRAUB(75) el proveedor "puede aprovecharse de la
asimetría del vínculo a través de la imposición de gastos o
cargos inexistentes". Como el consumidor revocó el contrato el proveedor
puede intentar generar algún crédito que le compense la pérdida de lo no
ganado. Para obstar a cualquier intento, el Código Civil y Comercial de la
Nación establece que el ejercicio del derecho de revocación no implica
"gasto alguno para el consumidor".
Así lo dispone el art. 1115 que expresa: "Gastos. El ejercicio del derecho
de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En
particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la
disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme
a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los
gastos necesarios y útiles que realizó en ella".
Sobre esa regla se especifican dos situaciones diferentes. La primera
que ratifica la exención de costos a favor del consumidor, y la segunda el
derecho del consumidor de obtener un reembolso.
a) Disminución del valor de la cosa causada por su uso regular

El consumidor no debe nada en virtud de la disminución del valor de la

cosa si se origina en su uso regular, es decir, el pactado o el que
corresponda a la naturaleza de la cosa.
En efecto, una vez recibido el bien, el consumidor puede devolverlo sin
uso alguno, sea porque tuvo tiempo de reflexionar sobre su adquisición y
concluir que ya no tenía deseo alguno; sea porque se informó sobre sus
características esenciales y arribó al mismo resultado. Pero también puede
probarlo. Aunque el uso normal de la coas ocasione una disminución de su
valor, el consumidor nada debe en tal concepto aunque ello convierta al
objeto de nuevo a usado.
De tal suerte el Código Civil y Comercial de la Nación viene a derogar
tácitamente, en este aspecto, al art. 34 del Decreto 1798/1994,
reglamentario de la ley 24.240, que establece que el consumidor debe
"poner la cosa a disposición del vendedor sin haberla usado y
manteniéndola en el mismo estado en que la recibió".

b) Debe restituirse al consumidor los gastos y el valor de mejoras

necesarias o útiles efectuadas

El consumidor tiene derecho a que el proveedor le reembolse los gastos

en los que incurrió para la instalación, puesta en marcha o funcionamiento
del producto.
Además de los gastos —erogaciones cuyo valor no queda anejo a la
cosa—, el consumidor tiene derecho al reembolso de mejoras necesarias y
útiles, entendiendo por mejora necesaria "la reparación cuya realización
es indispensable para la conservación de la cosa" (art. 1934, inc. d]) y por
mejora útil, "la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria"
(íd., inc. e]).
§ 102. CONTRATOS DE CONSUMO CELEBRADOS POR MEDIOS
ELECTRÓNICOS

810. El comercio electrónico. Concepto

Expresan ALTMARK y MOLINA QUIROGA(76): "nos inclinamos por entender
como "comercio electrónico" a las interacciones realizadas a través de
diversos medios electrónicos y principalmente por 'Internet'. Se trata de
operaciones en las que la comunicación primaria se efectúa entre máquinas
(computadoras), cuyo manejo puede estar directamente a cargo de una
persona, o de un programa robot, que ha sido previamente organizado para
que responda a determinados estímulos electrónicos.
Esta actividad es cada día más extensa y con proyecciones de expansión
creciente, aunque resulta difícil definir sus límites.
Hemos preferido un concepto amplio, donde incluimos la banca
electrónica, incluidos los cajeros automáticos, las operaciones que se
conciertan de modo absolutamente no presencial, y también las formas
mixtas, que incluyen una interacción en Internet o vía correo electrónico,
chat o alguna otra modalidad similar y una posterior etapa presencial, para
el retiro o entrega de los bienes objeto de la negociación".
"La expresión comercio electrónico en sentido amplio involucra cualquier
transacción comercial efectuada por medios electrónicos, por lo que incluye
medios tales como el fax, télex, teléfono"(77).

811. La admisión de instrumentos sin soporte papel ni escritos en el

Código histórico
 En el Código histórico ya se admitía en materia civil y comercial
la existencia de instrumentos sin soporte papel, sin escritura alfabética (V.
Cap. VII) y sin firma. Se requería que se tratase de algún soporte inmutable
que fuese capaz de comunicar ideas aunque para expresarlas no se
utilizara lenguaje escrito, v.gr. reunían tales caracteres símbolos, lenguaje
ideográfico, escritura braille, registros fonéticos, etc.
Lo que hace décadas debía fundarse —que los instrumentos pueden
tener otro soporte que el papel— hoy es un lugar común.
El Código Civil y Comercial de la Nación no hace más que extender esas
reglas a la comunicación electrónica. Los principios son los mismos.
Básicamente, el instrumento electrónico difiere del clásico en que su
soporte no es en papel y que su escritura no es alfabética aunque se pueda
leer.
Todo es una mera aplicación del principio de libertad de formas recibido
en los arts. 969 y 1015 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Por su parte, el art. 33 de la Ley de Defensa del Consumidor ya admitía
la contratación electrónica.

812. Concepto de instrumento electrónico

ALTMARK y MOLINA QUIROGA se refieren "genéricamente al documento
digital como la fijación en un soporte electrónico (u óptico) de información,
que queda registrada en la memoria auxiliar del computador, incluyendo en
este concepto los medios técnicos necesarios para la recuperación de
la información (hardware y software).
En realidad, documento digital es el que aparece instrumentado sobre la
base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Es el conservado en
formato digital en la memoria central del ordenador o en las memorias de
masa, y que no puede ser leído o conocido por el hombre sino como
consecuencia de un proceso de traducción que hace perceptible y
comprensible el código de señales digitales (...) el soporte podrá ser
electrónico, magnético u óptico, mientras que el formato en que se codifica
la información es digital"(78).
813. Contrato electrónico de consumo
Para que haya contrato debe existir una oferta comunicada a otro sujeto,
una aceptación de este último para constituirse en aceptante y la
comunicación de haber aceptado dirigida al primero.
En dicha tónica, el art. 1106 dispone que, en aquellos casos, en los
cuales al contrato de consumo le fuere impuesta la forma escrita, ya sea por
remisión del Código Civil y Comercial (art. 1017) o leyes especiales
aplicables (art. 10, Ley de Defensa del Consumidor), el requisito se
entenderá satisfecho "si el contrato con el consumidor o usuario contiene un
soporte electrónico u otro de tecnología similar".
El referido art. 1106 dispone: "Utilización de medios electrónicos.
Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato
conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra
tecnología similar".
La tecnología similar a la electrónica a la que se refiere el artículo —
a este momento— puede ser la que informa el soporte magnético u óptico.
Aunque es común que la contratación electrónica se utilice para superar
distancias, nada obsta a que se realice con las partes frente a frente para
facilitar la administración del proveedor que puede así verificar stock,
acelerar la entrega, acelerar la percepción de lo pagado, eliminar el pago en
efectivo, disminuir personal, etc., como sucede cuando se utilizan terminales
de expendio de billetes de transporte (ferrocarril, aéreo, subterráneo),
terminales en sede de las sucursales bancarias, etc. No se trata de
máquinas expendedoras, en las que la voluntad de contratar de su dueño se
presume, sino de la utilización de sistemas informáticos para expresar la
voluntad de ambas partes.
Hay países como Suecia en la que "los feligreses pagan el diezmo por
mensaje de texto; los puestos de venta callejera de los sin techo
tienen posnet con tecnología móvil"(79).
No se trata sólo de pagos sino de contratos y sus prestaciones
consistentes en pagar una suma de dinero, en concepto de donación a
iglesias, compras minoristas a comerciantes callejeros, etc. Pese a estar las
partes frente a frente, el contrato se celebra por medios electrónicos.
 Incluso han empezado a funcionar pequeños minimercados donde se
prescinde de personal, y en los que la apertura de puerta, la seleccion del
producto y el pago se hacen a través de aplicaciones en el teléfono
celular(80)
El quid sobre el que gira la contratación electrónica no es la distancia
sino el uso del medio tecnológico que obliga al consumidor a contratar "a
ciegas", confiando que la información vaya al proveedor y sólo al proveedor,
confiando en que contrata con el proveedor que se menciona en el
programa, confiando en que el pago será acreditado y no negado etc. Esa
es la causa de la protección legal, no la distancia entre las partes, porque si
lo fuese debería aplicarse las reglas de los arts. 1106 a 1109 a la
contratación por correo postal, lo que no sucede. La telesis de las normas
referidas no es compensar el desequilibrio que pueda causar al consumidor
la distancia, sino el que puede causarle el uso de medios electrónicos, este
cerca o lejos del proveedor.
El medio es lo bueno y lo malo. Lo bueno por la posibilidad de contratar
rápidamente sea a la distancia o no, con las ventajas ya referidas; y lo malo
porque el consumidor no tiene otra opción que confiar en la buena fe y
diligencia del proveedor que brinda el sistema electrónico para adquirir sus
productos.
Por lo bueno se está imponiendo en todos los órdenes, en todas las
actividades, y por lo malo requiere de los controles legales que —entre otras
normas— prescriben los arts. 1106 a 1109 del Código Civil y Comercial de
la Nación.

814. Deber de informar sobre el uso de los medios electrónicos para

contratar
Aunque el derecho a recibir información, en materia de contrato de
consumo, se encuentra regulado en la parte general (art. 1100, Código Civil
y Comercial) y en la ley especial (art. 4º, Ley de Defensa del Consumidor)
se reitera en el art. 1107 que dispone "Información sobre los medios
electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica
o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el
proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del
contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar
correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de
su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos".
La única diferencia reside en que el artículo 1100 el objeto de
la información debida son "las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra
circunstancia relevante para el contrato"; mientras que en el art. 1107 son
"todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido,
para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener
absolutamente claro quién asume esos riesgos".
El ámbito prioritario del art. 1100 es el contractual y el del art. 1107 el
precontractual, bien que se mezclan varias veces concurriendo
en expresiones difusas como "toda otra circunstancia relevante para el
contrato" (art. 1100).
Conforme a la postura asumida en el apartado anterior, esta regla se
aplica a todos los contratos de consumo celebrados por medios electrónicos
o similares, sean o no celebrados a distancia, porque lo que importa en ese
aspecto no es la distancia (y menos aún la presencia o ausencia de la cosa)
sino el uso del medio tecnológico.

815. Contenido específico de la información debida

El Código Civil y Comercial de la Nación prevé requisitos específicos
para la contratación celebrada por técnicas de comunicación electrónica.
Nuevamente corresponde señalar que esta regla se aplica a todos los
contratos de consumo celebrados por medios electrónicos o similares, sean
o no celebrados a distancia, porque los riesgos que se intenta neutralizar
mediante la legislación no provienen de la celebración a distancia sino del
uso del medio electrónico, aunque en la mayor cantidad de supuestos
suelen coincidir.

a) Contenido mínimo del contrato

 Deberá suministrarse el contenido mínimo del contrato de consumo
celebrado, el cual podrá estar contenido en un "soporte electrónico u otra
tecnología similar" (art. 1106). Por lo general, se instrumenta mediante un
archivo digital en diferentes programas informáticos (Word, Adobe, Excel,
etc.), susceptibles de guardarse en dispositivos (tablet, notebook, personal
computer, etc.) del consumidor.
Determinar el contenido mínimo dependerá del tipo de contrato ofrecido,
según el bien o servicio de que se trate. Se trata de una cuestión de hecho.

b) Facultad de revocar

También se exige brindar información sobre el derecho de revocación,

que luego es caracterizado como "irrenunciable" (art. 1110), permitiéndose
al consumidor dejar sin efecto el contrato de consumo perfeccionado por las
modalidades de celebración fuera del establecimiento comercial y de
contratación a distancia.

c) Utilización correcta del medio electrónico

El proveedor deberá suministrar todos los datos necesarios para utilizar

el medio elegido, por ej., la página web o de internet, la seguridad del sitio,
la política sobre la utilización de los datos personales del consumidor con
posterioridad a la celebración del contrato, todo lo conducente a que el
consumidor tenga plena conciencia de los riesgos derivados de su uso.

d) La política de entrega y de restituciones

 La primera es atinente al cumplimiento del contrato y la segunda a
viabilizar el ejercicio de la facultad revocatoria indicándose v.gr.
la información concerniente al plazo de restitución de la cosa en caso de
revocación del contrato (o de su retiro si la debe retirar el proveedor) y los
medios y oportunidad de restitución de las sumas pagadas.
Pero, debe quedar claro que se trata de proporcionar información, no de
establecer una regulación. La regulación pertinente es la legal y es poco el
margen que resulta disponible por el proveedor

e) La asignación de riesgos

La expresión que obliga a tener absolutamente claro quién asume esos

riesgos del contrato (art. 1107 in fine), debe entenderse como referida al
deber de expresar con precisión cuales son las cargas de cada parte.

816. Vigencia de la oferta realizada por medio electrónico

El Código Civil y Comercial prescribe una regla específica sobre el
mantenimiento de la oferta realizada por medios electrónicos en su art.
1108. Dispone: "Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de
contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia
durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el
tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe
confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación"(81).
La regla "atiende una realidad del mundo de la compra electrónica, que
consiste en las imprecisiones o falta de actualización de las páginas web de
los proveedores que dejan subsistentes ofertas, promociones o paquetes,
que el consumidor medio puede entender vigentes y exigir su
cumplimiento, aunque reciban la negativa del proveedor cuando se quiera
hacer uso de ellas(82)".
 La oferta es una "manifestación dirigida a persona determinada o
determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias
para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada" (art. 972).
En el caso particular de los contratos celebrados por medios electrónicos,
establecer si se trate de un contrato celebrado entre presentes o
entre ausentes dependerá del medio electrónico utilizado y si se encuentra
operativo al momento de la emisión de la oferta.

817. Período de vigencia de la oferta electrónica

El art. 1108 establece dos pautas: a) Período de vigencia de la oferta
establecido por el proveedor; b), en subsidio la oferta subsiste mientras dure
la accesibilidad a la propuesta.

a) Período de vigencia establecido por el proveedor

En primer lugar, se sostiene la vigencia de la oferta durante el período

que haya establecido de modo expreso el oferente, informando a los
consumidores potenciales el tiempo en el cual considera vinculante su
manifestación unilateral de voluntad. En dicho supuesto, deberá
consignarse la "fecha precisa de comienzo y de finalización, así como
también sus modalidades, condiciones o limitaciones" (art. 7º, Ley de
Defensa del Consumidor).
Este supuesto no brinda inconvenientes al intérprete puesto que permite
acceder inmediatamente o tener una impresión del plazo de vigencia de la
oferta del proveedor.
La regla guarda parcial correspondencia con lo dispuesto sobre el
mantenimiento de la oferta en la parte general de los contratos civiles y
comerciales. LEIVA FERNÁNDEZ expresa, se "considera vinculantes a las
ofertas en las que el oferente ha renunciado a la facultad de retirarlas, o se
hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una época
determinada, o —añadimos— hasta el cumplimiento de una condición v.g.
mientras haya stock(83).

b) Período de vigencia inferido de la accesibilidad por el consumidor

potencial

En segundo término puede ocurrir que el proveedor no haya establecido

la fecha de comienzo y de finalización de la oferta, por lo cual el art. 1108
prevé que la oferta será válida "durante todo el tiempo que permanezcan
accesibles al destinatario".
Se ha seguido el art. 7º de la Ley de Defensa del Consumidor en cuanto
dispone que la oferta "obliga a quien la emite durante el tiempo en que se
realice (...)".
En este caso, el período de vigencia resulta implícito y se infiere que dura
mientras subsiste la posibilidad de acceder electrónicamente a la oferta, y
por ende, la oferta se considera extinta si tal acceso es denegado v.gr. por
haberse levantado la página web del proveedor.
El plazo tácito de mantenimiento de la oferta también existe en los
contratos paritarios si v.gr. se establece que luego de tal fecha no tendrá
vigencia, o cuando se insta a aceptarla en un plazo determinado(84). "En
ambos casos puede presumirse por parte del eventual aceptante que la
oferta mantiene su eficacia hasta cumplirse esos plazos"(85).

818. Deber de confirmar la llegada de la aceptación

En la parte general se dispone que la aceptación "debe expresar la plena
conformidad con la oferta" (art. 978) y que una vez recibida por el oferente
"concluye el contrato" (art. 977).
En iguales términos, en la modalidad de consumo por contratación
electrónica se dispone en el último párrafo del art. 1108 que el "oferente
debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación".
 Sin embargo, no se ha dispuesto la consecuencia jurídica ante el
eventual incumplimiento por parte del proveedor, no sólo de no confirmar la
aceptación o de no hacerlo "sin demora". Puede decirse que se trata de una
norma imperfecta en la clasificación de las leyes de Ulpiano.

819. Lugar de cumplimiento de los contratos de consumo celebrados

fuera del establecimiento comercial, a distancia o por medios
electrónicos
El Código Civil y Comercial de la Nación no prevé ninguna jurisdicción
aplicable a todos los contratos de consumo en general; pero sí lo hace para
los que regula como modalidades especiales que son los celebrados fuera
del establecimiento comercial, a distancia o por medios electrónicos.
El art. 1109 dispone: "Lugar de cumplimiento. En los contratos
celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con
utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la
prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados
del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita".
Nuevamente se yerra al expresar "y con utilización de medios
electrónicos" siendo lo correcto "o con utilización de medios electrónicos".
La norma prevé su aplicación a los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales, a distancia, "y" con utilización de medios
electrónicos o similares, siendo que lo correcto no es que deban concurrir
las categorías de contratos celebrados a distancia "y" por medios
electrónicos, sino "o" por medios electrónicos.
La legislación de consumo —que regula el tema con un sistema en
paralelo— tampoco lo hace, aunque en el art. 36 de la ley 24.240
modificado por la ley 26.993 prevé el tema pero sólo referido a los contratos
financieros para consumo y de crédito para consumo(86).
El lugar de cumplimiento es el de la recepción de la prestación —o donde
debió recibirse— que también fija la jurisdicción. Se tiene por no escrita
(acto nulo de nulidad absoluta) cualquier prórroga de jurisdicción que se
haya pactado. La competencia territorial es improrrogable.
 Capítulo XXII - Cláusulas abusivas en los contratos de consumo

CAPÍTULO XXII - CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO

§ 103. CLÁUSULA ABUSIVA EN EL CONTRATO DE CONSUMO.

DEFINICIÓN, MÉTODO E INCIDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO

820. Ámbito de aplicación de las diversas reglas sobre cláusulas abusivas

El concepto de abuso del derecho que en el Código de VÉLEZ se recibió
en el art. 1198 a partir de la ley 17.711, el Código Civil y Comercial de la
Nación lo prevé en el art. 10(1); es la norma a la que en definitiva debe
referirse todo lo concerniente a las cláusulas abusivas sea en los contratos
en general, sea en los de consumo.
El control de las cláusulas abusivas, sólo aplicable a los contratos civiles
o comerciales con cláusulas predispuestas, resulta de la previsión de los
arts. 985 a 988 del Código Civil y Comercial de la Nación. A los de consumo
se les aplican esas mismas normas, aunque no concurran cláusulas
predispuestas y también las reglas de los arts. 1117 a 1122.
Es lo que resulta del art. 1117 que ordena: "Normas aplicables. Se
aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los arts.
985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por
una de las partes".
A su vez, el art. 37 de la ley 24.240 contiene otras previsiones(2) en
paralelo.
 La interpretación de las cláusulas insertas en contratos celebrados por
adhesión contó con la paciente elaboración de postulados hermenéuticos,
tanto por la doctrina de los autores(3) como la judicial(4).
A diferencia del derecho comparado(5), en la República no se contaba
con una Ley de Condiciones Generales de la Contratación(6) ni tampoco
habían tenido éxito los intentos de modificación(7) del Código Civil
que incluían regulaciones sobre la técnica negocial de la contratación por
adhesión. Esta circunstancia implicaba que el derecho nacional se
encontraba carente de una legislación específica sobre la materia que
reviste una enorme importancia en la vida económica actual, caracterizada
por la masificación, tanto en la producción, comercialización como
contratación de bienes o servicios, dentro de la sociedad de consumo.

821. La cláusula abusiva en el contrato de consumo

a) Denominación

El derecho argentino sigue la denominación de "cláusulas

abusivas" utilizada en forma uniforme en la Unión Europea, a partir del art.
2.a) de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993; ni
vejatorias ni inicuas(8).

b) Definiciones doctrinarias

La doctrina ha sido prolífica en definiciones sobre las cláusulas abusivas

en el contrato de consumo. Por un lado, se sostiene que "posee carácter
abusiva toda cláusula que entrañe, con ventaja exclusiva del empresario, un
desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, siempre que lo
sea en contrato por adhesión concluido entre un empresario y un
consumidor, unilateralmente prerredactado por el primero(9)".
También se considera tal a "aquella que es introducida por el proveedor
en un contrato de adhesión y/o preimpreso y/o con cláusulas predispuestas
o incorporada en forma unilateral por éste en el curso del cumplimiento de
las obligaciones asumidas en el contrato, en menoscabo de los derechos
que expresamente las leyes reconocen al consumidor y/o afecten el
equilibrio de las prestaciones comprometidas por las partes(10)".
De ambas definiciones resultan elementos comunes como el
desequilibrio y el menoscabo en los derechos y obligaciones del
consumidor, en razón de la prerredacción del contrato por parte del
predisponente.

c) Las cláusulas abusivas en la legislación de consumo anterior al

Código Civil y Comercial de la Nación

La legislación del consumidor estableció normas específicas de

configuración y sanción de cláusulas abusivas v.gr. en la ley 24.240 (art. 37)
para los contratos de consumo; o bien, en la ley de tarjetas de crédito
25.065 (art. 14) para aquellos contratos incluidos en su ámbito de
aplicación; la ley 14.005 (art. 8º) que resta virtualidad a la cláusula que
faculta al vendedor a resolver el contrato cuando se hubiere abonado el
25% del precio o se hubieran introducido mejoras equivalentes al 50% del
valor del lote, etc.
Por último, existieron también intentos administrativos como la res.
53/2003 de la entonces "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y
la Defensa del consumidor", que dispusieron un elenco de cláusulas
abusivas, aunque de modo reciente se ha cuestionado su
constitucionalidad(11).

d) Aportes del derecho comparado

 En el derecho comparado, para calificar a una cláusula contractual como
abusiva, se deben reunir dos circunstancias, de modo acumulativo(12): 1)
Que no hayan sido objeto de negociación individual; 2) Que origine un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes(13).
El "Draft of common frame of reference" caracteriza el significado de
cláusula abusiva, según se trate de contratación entre empresario y
consumidor(14) o entre dos sujetos no empresarios(15).
También puede consultarse el 1362 del Proyecto de Puerto Rico(16) que
se propone aplicar tanto a los contratos celebraos por adhesión como a los
de consumo(17).

822. Modelos de regulación que se utilizan en derecho comparado

Según los diversos países se utilizan tres criterios para legislar sobre
la invalidez de las cláusulas que se consideran abusivas que resulta
aplicable tanto a las condiciones generales de contratación como a las
meras cláusulas abusivas.
El primero consiste en establecer pautas generales como lo hace el art.
1119 del Código Civil y Comercial de la Nación para invalidar las cláusulas
abusivas; dispone: "Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes
especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no
negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las
partes, en perjuicio del consumidor".
El segundo sistema se conoce como de listas negras, en el que
directamente se enuncia las cláusulas sancionadas como abusivas. Es muy
poco eficaz porque la creatividad en las cláusulas contractuales no tiene
límites, de modo que siempre quedará alguna claramente abusiva sin
merecer sanción. Las cláusulas contenidas en las listas negras son lisa y
llanamente inválidas, como ocurre en Italia, en la ley 8078 del Consumidor
de Brasil(18) y en el Perú respecto de la cláusula general que no resulta
previamente aprobada administrativamente.
Finalmente, está el sistema de listas grises que consiste en señalar
especialmente algunas cláusulas abusivas donde la calificación "especial"
no descarta en modo alguno la existencia de otras.
 El Código Civil y Comercial toma partido por el sistema conocido como
de listas "grises" (invalidables)(19) en materia ajena a los contratos de
consumo pues la lista del art. 988 del Código Civil y Comercial de la Nación
es claramente incompleta y ampliable de modo que puedan incluirse otros
supuestos(20).
Listas grises de cláusulas dubitadas en su legitimidad, es el sistema de
Puerto Rico y el del art. 3.3. de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo de 5 de
abril de 1993: "El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa
y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas".
A esa época, la cantidad de cláusulas dubitadas (grises) en Europa era
17. En España, donde también se aplica dicha Directiva, a esa época ya
regía la Ley General de Consumidores y Usuarios (LGDCU) de 1984 que
regulaba la validez de las cláusulas generales. Posteriormente se sancionó
la ley 1/1998 de Condiciones Generales de Contratación (LCGC), pero el
tema del listado siguió rigiéndose por la ley de 1984 que se modificó en el
año 2007. A consecuencia de esta modificación se reguló como lista
negra(21)en los arts. 85 a 90 que elevó las cláusulas prohibidas a la cantidad
de 38.
El tercer sistema parece ser el más eficaz porque participa de ambas
características, y es el que utiliza el art. 1362 de la Parte Gral. de los
Contratos en el Proyecto de Puerto Rico, ya referido.

823. Incidencia del orden público en la configuración de cláusulas

abusivas
Las cláusulas de un contrato de consumo, sea o no celebrado por
adhesión, pueden ser tachadas de abusivas cuando exista un desequilibrio
manifiesto entre los derechos del predisponente con relación a los del
consumidor, pudiéndose tener por no escritas (art. 988), con fundamento en
que una de las partes se ha servido de su poder de negociación o
"bargaining power" para influir en el contrato, exclusivamente a su favor.
Su invalidez no se sanea por el hecho que el consumidor haya
participado en su negociación o los haya aprobado expresamente, porque
en definitiva se encuentra involucrado el orden público que impregna a todo
el sistema de la legislación de consumo (V. art. 65, ley 24.240).
 Es lo que dispone el art. 1118 del Código Civil y Comercial de la Nación
que expresa: "Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un
contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas auncuando sean
negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor".
Es que el "contenido imperativo de las normas de la Ley de Defensa del
Consumidor se impone sobre la autonomía de la voluntad. Orden público
es imperium del Estado, que, mediante su poder normativo, impone
contenidos o pautas que necesariamente deben seguir las convenciones
particulares(22)".
La consecuencia directa de ello es que al ser las de orden público
normas imperativas, no son disponibles por las partes(23).
Refiere LEIVA FERNÁNDEZ que la manera de entender el orden público se
puede reducir a dos posturas que macaron dos etapas(24) en: "a) el que lo
concibe como un conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la
digna subsistencia de la organización social establecida, y b) el que
considera que se trata de una cuestión que responde a un interés general
colectivo, por oposición a una de índole privada, en la cual sólo juega
un interés particular —que es la que se entiende receptada por nuestro
sistema jurídico"(25).
La primera etapa recibe el criterio clásico o tradicional sostenido
por LLAMBÍAS cuando afirmaba que se denomina orden público "al conjunto
de principios eminentes —religiosos, morales, políticos y económicos— a
los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social
establecida"(26).
Así se ha concebido la noción de orden público "vinculado al conjunto de
principios jurídicos que constituyen la base de la organización social y que
aseguran la realización de valores que el medio social reputa como
fundamentales"(27).
El criterio moderno, por su parte es el recibido en la segunda etapa, en la
que además de invalidar una conducta jurídica contraria a sus preceptos,
le incorpora la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente.
"Son de orden público las normas imperativas que salvaguardan los
principios jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento", y "que sin
embargo no están formulados explícitamente por la ley, aunque se obtienen
implícitamente del sistema legislativo y sobre todo de la Constitución"(28).
El orden público de que se trata —en esta segunda etapa— es el
denominado orden público económico, del que ALTERINI admite dos
subespecies: un orden público de protección y otro de dirección. El primero
tiende a "resguardar a una de las partes y particularmente al
equilibrio interno del contrato"(29), incorporando precauciones legislativas
que tienden a confirmar la libertad de conclusión y de configuración. Es
decir, que está destinado a la "defensa y protección de la población que, en
general, pueda sufrir los efectos de la desigualdad y subordinación
económica(30)".
El segundo, el de dirección, en cambio, es aquel en el cual los "poderes
públicos se proponen realizar ciertos objetivos económicos a cuyo fin, en
algunos casos, los actos privados quedan sujetos a autorizaciones
estatales(31)" o bien se fijan las "reglas esenciales de la economía en
general(32)".
En su aspecto de "protección de la parte débil" que puede sufrir los
efectos de la desigualdad y subordinación económica se pretende
restablecer un desequilibrio estructural del mercado con prescindencia de
que la parte prevaleciente haya podido obtener la adhesión de la otra parte,
a las condiciones previamente establecidas por ella.
El orden público protectorio opera como "una garantía procesal y objetiva
en la igualdad de oportunidades para expresar su consentimiento"(33), así,
una vez constatada la situación de desigualdad estructural entre las partes,
el orden público protectorio restablece el equilibrio mediante la imposición
de normas correctivas, por ejemplo mediante la sanción de nulidad de las
cláusulas abusivas en los contratos bancarios o locativos(34).
NICOLAU sostiene que la intervención del Estado, ya sea mediante el
orden público de protección o de dirección, puede expresarse
normativamente como orden público textual (de protección expresa), o
virtual (de protección implícita)(35). Será "textual" cuando sea la propia ley
que establezca que sus normas son imperativas (como en el art. 65, ley
24.240). Será "virtual" cuando la naturaleza de orden público de la ley
sea inferida de su contenido, aunque la norma legal no la exprese (como
hace el art. 1118 del Código Civil y Comercial de la Nación).
La fuente del art. 1118 del Código Civil y Comercial se puede encontrar
mediatamente en el art. 3º de la Directiva 13-93 de la Unión Europea. Sin
embargo, el art. 82, inc. 2º de la Ley General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios de España resulta más inmediato, en cuanto
dispone: "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una
cláusula aislada se hayan negociado individualmente, no excluirá la
aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato".
Resulta válida la "aclaración y sana consecuencia del principio de
irrenunciabilidad derivado del orden público, que no sea necesario reducir la
abusividad de una cláusula a supuestos de contratos de adhesión, ya que
las mismas bien pueden existir en casos de negociación individual, o
supuestos donde el consumidor aparece consintiendo abusos en
forma expresa, por ejemplo, relativas a la modificación unilateral del precio o
de pautas contractuales en forma unilateral por parte del proveedor,
renuncias a defensas procesales, prórrogas de jurisdicción u otras(36)".
Es que el orden público prescinde de la anuencia del afectado
porque aun consentido más perjudica a la seguridad(37).
Por último, también pueden ser declaradas abusivas aquellas cláusulas
aún aprobadas administrativamente por la autoridad de contralor de que se
trate (art. 1122, inc. a]). Piénsese en contratos o pólizas de seguro que
contienen normas aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la
Nación; o contratos bancarios aprobados por el Banco Central de la
República Argentina.

824. Efectos de las cláusulas abusivas

La verificación del carácter abusivo de una cláusula en la contratación de
consumo conduce a la aplicación de las consecuencias previstas en los
arts. 386(38) y 387(39) del Código Civil y Comercial de la Nación, y en los
supuestos puntuales de la ley 24.240 a la misma consecuencia. Es la
conclusión que se sigue no sólo de la norma citadas sino de la expresión
"se tiene por no escrita" que también utiliza el art. 37 de la ley 24.240 "se
tendrán por no convenidas".
La cláusula será nula(40) de nulidad absoluta y por violatoria del orden
público, no es confirmable (V. también el art. 1188), ni es prescriptible y
puede declararse aun de oficio por el juez.
Su colisión con el sistema jurídico es tal que las consecuencias que se
enuncian han llevado a que se caracterice a las cláusulas abusivas como
"no escritas"(41) tal como sucede respecto de tales cláusulas en los contratos
civiles o comerciales celebrados mediante adhesión a cláusulas generales
predispuestas (art. 988 y las particulares de consumo art. 1122) y a las
cláusulas que prorrogan la jurisdicción en materia de contratación por
medios electrónicos en contrato de consumo.
La cláusula será nula o anulable según resulte manifiesto, o no, el
resultado abusivo.
 En todo caso, la nulidad también será parcial o total según convenga al
consumidor en cuyo favor debe hacerse la interpretación y eventualmente
la integración del contrato de consumo(42).
Se transcribe por el interés de su planteo el aporte de
Antonino CATAUDELLA que expresa: "Il dovere di informazione non può
ritenersi violato per il solo fatto che la nullità del contratto discenda
dalla inosservanza di norme imperative, perché la presunzione di
conoscenza delle disposizioni di legge costituisce, notoriamente, una
fictio"(43).

825. Regla que caracteriza a las cláusulas abusivas en los contratos de

consumo
Como se señaló anteriormente, a diferencia de lo prescripto en el art.
37 de la ley 24.240, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone en una
regla general qué circunstancias caracterizan a una cláusula como abusiva.
Es lo dispuesto en el art. 1119 que expresa: "Regla general. Sin perjuicio de
lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo
sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar
un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las
partes, en perjuicio del consumidor".
Por ende, los requisitos para considerar abusiva a una cláusula en la
contratación de consumo no tienen que ver con la libertad de configuración
o no del consumidor, sino con su objeto o efecto. Nada importa si se ha
negociado individualmente o si es una cláusula predispuesta. Lo que
importa es su contenido.
El contenido debe tener la virtualidad de provocar un desequilibrio
desfavorable para el consumidor, tanto en sus derechos como en las
obligaciones que asume.
Tal desequilibrio para configurar el abuso debe ser "significativo" ya que
el equilibrio contractual no es absoluto sino un "mero paradigma en
búsqueda permanente"(44).
Pero la existencia de una regla general concurre con cláusulas tipificadas
por el Código (v.gr. la prórroga de jurisdicción en los contratos por medios
electrónicos del art. 1109) y en el art. 37 de la ley 24.240(45). De tal suerte, la
regla general opera como cláusula de cierre, lo que no queda configurado
como abusivo en los casos particulares puede resultar arrastrado por la
regla general.

826. Cláusulas que no pueden invalidarse como abusivas

La regla general del art. 1119 admite las excepciones del art. 1120
que —como se verá— en realidad es una sola.
Las excepciones resultan del art. 1120 que dispone: "Límites. No pueden
ser declaradas abusivas:
a. las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio
procurado;
b. las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en
normas legales imperativas".

a) Relación del precio con el bien o servicio

El primer supuesto contenido en la norma implica que no podrán ser

tachadas de abusivas aquellas cláusulas "relativas a la relación entre el
precio y el bien o servicio procurado". Es lógico, esa no es una cláusula, es
la razón de ser del contrato. Lo abusivo no sería la cláusula sino el contrato
todo.
En otras palabras, tratándose de un bien o servicio ofrecido no podrá
cuestionarse como abusivo y dentro del marco jurídico analizado, el precio
establecido por el proveedor. Es que el derecho del consumidor tiende a
restablecer el desequilibrio existente entre el proveedor como parte fuerte y
el consumidor como parte débil. Pero, esta relación además de jurídica es
económica y en ese contexto el proveedor tiene márgenes para establecer
cuál será su ecuación económico financiera, su margen de ganancia, y en la
que, en un sistema de libre comercio, el Estado no debe interferir.
 El consumidor —en realidad— tampoco tiene elementos fácticos para
juzgar sobre el margen de ganancia del proveedor.
Lo que no significa que su contenido no pueda ser cuestionado en virtud
de las instituciones del derecho común. En todo caso —
dicen STIGLITZ y STIGLITZ— "estarán sometidas a controles de equidad
emergentes de otras instituciones del derecho contractual (buena fe, regla
moral, abuso del derecho, lesión, imprevisión"(46).

b) Cláusulas insertas en cumplimiento de tratados internacionales y

leyes imperativas

En segundo lugar, se ha fijado como límite para pedir la declaración de

una cláusula como abusiva la circunstancia que refleje "disposiciones
vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas"(47).
Con respecto a las disposiciones vigentes de tratados internacionales, la
solución resulta lógica en virtud del orden de prelación establecido por el art.
30 de la Constitución Nacional y que el Código Civil y Comercial no podría
vulnerar. Conforme el derecho internacional, los tratados a los cuales la
República Argentina se adhiera integran el derecho interno y por lo tanto no
podrían ser dejados de lado por los jueces.
En el caso que la cláusula reciba lo dispuesto en leyes, que el art. 1121
del Código Civil y Comercial de la Nación refiere como imperativas —que
son las que siendo o no de orden público, se distinguen de las supletorias
en cuanto regulan materia indisponible por los particulares— habría una
colisión de normas imperativas propias del régimen del consumidor con
otras normas imperativas.
Mientras la norma imperativa que se reciba en la cláusula contractual no
sea inconstitucional no habrá posibilidad de cuestionar la cláusula,
cuya inclusión resulta obligatoria.

827. Situación abusiva. Concepto y consecuencias

a) Concepto y utilidad

Con buen criterio se recibe en el ámbito de la contratación de consumo el

concepto de situación jurídica abusiva. Lo hace el art. 1120 que dispone:
"Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica
abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición
de una pluralidad de actos jurídicos conexos".
La relación jurídica es dinámica; en cambio, la situación jurídica es
estática. De igual modo, se ha distinguido conceptos en el art. 7º del Código
Civil y Comercial a los fines de la aplicación de las leyes en el tiempo.
Como la regla que prohíbe las cláusulas abusivas es finalista —art.
1119— en cuanto no se detiene en los medios sino que las caracteriza por
el efecto producido, es totalmente lógico que si el efecto se produce por
medio de una conexión coetánea o sucesiva de diversos actos
contractuales, también se invalide.
El concepto de situación jurídica abusiva fue receptado anteriormente por
la Directiva Comunitaria 93/13 CEE, en su art. 4.1(48).

b) Conexidad contractual

A la situación jurídica en el ámbito contractual se llega de mano de los

contratos conexos descriptos en el art. 1073 del Código Civil y Comercial
que expresa "Definición. Hay conexidad cuando dos o más
contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad
económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha
sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta
finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o
derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el art.
1074".
Y el efecto asignado a los contratos conexos —además del referido a
su interpretación— reside en lo dispuesto en el art. 1075: "Según las
circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer
las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a
la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio
de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de
los contratos produce la frustración de la finalidad económica común".
En el marco de la contratación de consumo el resultado abusivo se
obtiene sea por la inclusión de una cláusula de tal naturaleza, sea por la
conjunción de cláusulas de contratos diversos pero conexos. Una cláusula
no produce la consecuencia abusiva pero coordinada con otra cláusula de
un contrato conexo el resultado resulta disvalioso en los términos del art.
1119 o de una cláusula especial.
Imagínense v.gr. un contrato de consumo celebrado a distancia en el que
se establezca como jurisdicción el lugar de recepción de la cosa en el
domicilio del consumidor, en un todo de acuerdo con el art. 1109. Y que el
contrato de financiamiento de la adquisición, autónomo y conexo entre el
consumidor y una financiera vinculada al proveedor que establece que la
entrega de la cosa se realizará en oportunidad de firmar la garantía en el
domicilio del proveedor.

828. Situación abusiva y fraude a la ley

La prohibición de incorporar cláusulas abusivas es de orden público y no
se puede soslayar ni por voluntad de la parte perjudicada (art. 1118).
Por ende, la situación abusiva que resulta de la conexidad de cláusulas
de un contrato o de varios contratos conexos, no es más que una aplicación
del fraude a la ley(49), prohibido en el art. 12 del Código Civil y Comercial de
la Nación(50), con dos características: a) la ley se defrauda no a través de
meros actos jurídicos sino de actos jurídicos bilaterales —contrato— y de
consumo; y b) la ley defraudada es la que veda determinadas cláusulas
abusivas o la regla general que las prohíbe.
La remisión al régimen de los contratos conexos resulta del art.
1122 inciso d) "cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de
contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075".
a) Requisitos del fraude a la ley

Pueden referirse requisitos objetivos y subjetivos.

LEIVA FERNÁNDEZ menciona los siguientes elementos objetivos:
"La aplicación del instituto requiere extender el alcance de la noma
imperativa eludida y el resultado del negocio prohibido no debe ser el de la
norma prohibitiva(51) ya que ello conduciría a que el acto jurídico
cuestionado fuese lisa y llanamente ilícito que es lo que acontece cuando se
busca el resultado prohibido en forma directa y sin rodeos(52).
Otro aspecto central del instituto es que "la autonomía del negocio in
fraudem respecto del contra legem supone la finalidad de obtener un
resultado análogo, o sea no previsto explícita ni implícitamente en la norma
prohibitiva pero deducible de los fines del ordenamiento jurídico concebido
como sistema"(53).
La calificación de acto jurídico fraudulento requiere el uso de rodeos
tendientes a evitar la aplicación directa de la ley imperativa (que lo
convertiría en ilícito), por lo que en opinión de DE CASTRO Y BRAVO deben
concurrir: a) una ley imperativa que prive de efecto jurídico al acto si se
presentase en forma franca y directa(54); y el elemento subjetivo al que me
referiré en el próximo apartado.
Cabe destacar que la ley defraudada debe ser imperativa(55) y no
necesariamente de orden público por lo que la ubicación de ambos
preceptos en el art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación llama a
confusión y le resta operatividad a la que ganó el instituto, así como la
ubicación dentro de la sistemática del Código le otorga un amplio campo de
aplicación.
Para que el acto jurídico resulte fraudulento la ley defraudada le debe ser
directamente aplicable a la par que el acto debe carecer de sustento en
otras normas jurídicas que sostengan su validez.
LORENZETTI(56) sintetiza esos elementos en tres: un acto jurídico (el que
defrauda a la ley), una ley de cobertura (que es la se invoca para obtener un
efecto análogo al prohibido) y una ley defraudada (que debe ser un norma
imperativa).
Finalmente queda por encarar lo atinente a la concurrencia de un
elemento subjetivo: la intención de defraudar"(57).
 Por su parte, el requisito subjetivo consiste en la intención de defraudar.
Pregunta LEIVA FERNÁNDEZ: "¿Se requiere la concurrencia del elemento
subjetivo que según Federico DE CASTRO constituye la conducta fraudulenta,
es decir la intención de soslayar la aplicación de la ley imperativa? Se
sostiene que junto al requisito objetivo consistente en la existencia de una
ley imperativa que prive de efecto jurídico al acto en caso de mostrarse en
forma franca y directa, debe concurrir otro de orden subjetivo cual es la
conducta fraudulenta, es decir un elemento subjetivo consistente en
la intención de soslayar la aplicación de la ley imperativa(58).
"Pareciera que no es posible defraudar a la ley realizando
actos indirectos o maniobras para rodear o soslayar la consecuencia directa
y prohibida por una norma imperativa sin que intervenga la voluntad del
sujeto que defrauda.
Frente a esta postura, otra doctrina considera intrascendente
la existencia de tal intención, porque la ley imperativa resulta defraudada
con o sin intención de las partes que la defraudan; es un planteo
objetivo(59)al que se inclina también la doctrina española(60); esto es, hacia la
objetivación de la conducta que tiende a un resultado no amparado por la
ley mediante el uso de maniobras".
Al respecto se pregunta PUIG PEÑA "¿Se precisará que este obrar del
hombre vaya presidido por la intención de violar la ley? La cuestión ha sido
muy discutida en la doctrina. Una primera tesis sostiene que es
absolutamente necesaria la intención manifiesta de violar la ley. Afirma esta
doctrina —representada por los viejos intérpretes, y en la actualidad en
nuestra Patria por DE BUEN y algunos internacionalistas, como YANGUAS que
sin intención no es dable establecer esta figura, ya que un 'quebrantamiento'
de la norma sin intención conduciría a la conclusión contradictoria de admitir
'actos fraudulentos sin fraude', lo que resulta patentemente absurdo".
"Una segunda tesis, representada por los
italianos FEDOZZI y Ottolenghi, y en España por DE CASTRO y los
comentadores de ENNECCERUS, sostiene, por el contrario, que no es precisa
la intención de violar la ley, porque aparte de las dificultades propias de
ahondar en los pensamientos del hombre, la doctrina de la prohibición del
fraude se basa como dice CASTÁN, que parece seguir esta tendencia, no
tanto en el propósito de reprimir la mala fe —finalidad a la que responden
otras instituciones— cuanto en la necesidad de proteger los fines de las
leyes y, en definitiva, la organización jurídica"(61).
"Creemos —sigue PUIG PEÑA— aceptable aquí una postura en cierto
modo intermedia. Desde luego, estimamos que es necesario un asiento de
culpabilidad: las grandes conquistas del Derecho moderno en orden al
engarce de la culpabilidad con las leyes sancionadoras, de cualquier tipo
que sean, no pueden ser desatendidas para aplicar el artículo —
y disposiciones concordantes— del Código civil con una fría objetividad.
Ahora, tampoco creemos indispensable la intención manifiesta de burlar la
ley. Basta, creemos, con que la culpabilidad se manifieste en algún modo:
dolo directo, dolo eventual, culpa con previsión e incluso simple culpa"(62).
"Es que el obstáculo en aceptar como requisito a la intención de
defraudar reside en la carga de probar tal intención(63), por lo que en
definitiva se resuelve por el juego de presunciones"(64).
"Pero en mi opinión el uso mismo de presunciones supera el reparo
sobre la obtención de la prueba".
Al respecto sostiene BETTI: "Sobre la trascendencia del elemento
subjetivo en el negocio que se presume realizado en fraude a la ley ha de
decirse que la intención hostil a esta, si bien puede valorarse como un
índice apto para poner sobre aviso al intérprete, no es, sin embargo, el
elemento decisivo para la calificación de la causa como ilícita. 0 existe una
correspondencia real entre el momento causal (o el resultado) del negocio y
el objeto de la prohibición legal, y entonces se produce la sanción de la ley,
cualquiera haya sido la intención del agente, aunque quizás éste no haya
reparado en que viola una prohibición; o tal correspondencia no existe y
entonces la sanción no puede aplicarse, pese a la mala conciencia o a
la intención hostil a la ley. Lo decisivo para la nulidad es la contradicción al
espíritu de la prohibición legal, tal como este resulta de una
correcta interpretación. No influye que el agente se encuentre en un error
sobre el alcance de la prohibición, que su respeto por la ley sea sincero, o
bien hipócrita y farisaico. No influye, porque la apreciación de la
conformidad del acto al precepto jurídico es de la exclusiva competencia de
la ley y tarea de la interpretación, no ya del interesado"(65).
"En mi opinión en todo caso debe asignársele al elemento subjetivo su
verdadero valor que reside en establecer si en caso de ausencia
comprobada de intención defraudatoria, igualmente se configura el supuesto
fraudulento, y como creo positiva la respuesta, estoy por la innecesaridad
de su concurrencia para tener por configurado el acto en fraude de la ley".
"Obiter dictum —y salvando las diferencias existentes entre
ambos institutos particularmente en orden al valor tutelado— para aquellos
que entienden que ambos institutos, el fraude a la ley y el fraude a los
acreedores participan de un mismo género(66), cabe destacar que en la
acción revocatoria o pauliana por fraude a los acreedores no se exige
la intención de defraudar, excepto que se trate de un acto frente a futuros
acreedores (art. 339 inc. a])"(67).
b) Caracteres del fraude a la ley

Sostiene LEIVA FERNÁNDEZ que debe reunir las siguientes notas

distintivas:
"Requiere la existencia de un acto jurídico manifiesto —que no se
oculta— lo que lo distingue del acto simulado.
Afecta al interés público protegido por normas imperativas, sean o no de
orden público, y no a un interés privado.
El elemento subjetivo se demuestra a partir de presunciones, no de la
prueba directa de la intención de defraudar que resulta así innecesaria.
No origina la mera nulidad del acto jurídico sino que conduce a la
aplicación lisa y llana del efecto previsto por la norma imperativa que
se intentó soslayar"(68).

c) Efectos del fraude a la ley

Continúa LEIVA FERNÁNDEZ expresando: "El tema resultaba muy

controvertido cuando los textos legales no lo establecían, como en el
derecho español antes de la modificación legal que lo configuró. En todo
caso, como sostiene PUIG PEÑA, debe haber una declaración de
fraudulencia, pues no puede operar ipso jure como si fuese una nulidad de
pleno derecho(69), pues los jueces deben investigar y evaluar si realmente se
soslayó la aplicación de una ley imperativa mediante un rodeo jurídico, para
lo cual parece imprescindible dar intervención al Ministerio Público Fiscal".
"La disyuntiva reside en resolver si establecido que un acto jurídico se
realizó en fraude a una ley imperativa, cabe anularlo privándolo de todo
efecto o sólo de la consecuencia defraudatoria, aplicando al acto las que se
pretendían evitar(70). Es que el acto fraudulento se asemeja en sus efectos
al contrario a la ley(71). En todo caso ambas consecuencias no pueden
concurrir sobre un mismo acto".
 "El art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación es claro en el
sentido que el efecto de declararse fraudulento a un acto por intentar
soslayar una ley imperativa consiste en aplicar al acto en fraude de la ley las
consecuencias que pretendía evitar".
"Sin embargo y aunque ambos efectos —nulidad y aplicación de los
efectos que se intentó evitar— no pueden concurrir en un mismo acto, no es
menos cierto que si pueden concurrir ambas situaciones —una ilicitud que
conduzca a la nulidad y el fraude a la ley— en cuyo caso cabe dilucidar si
se aplica como consecuencia la nulidad o la aplicación de los efectos que
se intento evitar".
"La situación está dilucidada por Federico DE CASTRO al expresar: "La
relevancia del fraude será distinta según que el resultado propuesto se
centre en lograr algo en sí mismo ilícito (p. ej., escapar de una prohibición
legal, conseguir un propósito inmoral) o se limite a buscar una eficacia
distinta a la propia de su finalidad (p. ej., transmitir gratuitamente con la
firmeza de un título de venta; enajenar por precio sin exponerse al retracto).
La calificación de fraudulento lleva consigo que el resultado verdaderamente
buscado, sea cualquiera el tipo de negocio o procedimiento o combinación
negocial que se utilice, queda sometido a las normas que deban serle
aplicables, conforme a su verdadera condición, y a las sanciones que ellas
impongan. Si resulta que la causa está viciada por el fraude, hasta resultar
ilícita, habrán de aplicarse las disposiciones propias de esta situación"(72).
Es decir que si el acto está viciado v.gr. por obedecer a una causa ilícita, el
efecto del acto debe ser la nulidad, reservando como efecto la aplicación de
las normas soslayadas sólo para el caso que el acto fraudulento se limite a
evitar la aplicación de efectos impuestos por la ley defraudada".
"El efecto previsto en el art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación
es una consecuencia de la aplicación del principio de la conservación de los
actos jurídicos y el respeto a la autonomía de la voluntad, y como tal es
bienvenido"(73).
Existe, por ende, cuando concurre una situación abusiva en los términos
del art. 1120 en los contratos de consumo, una circunstancia singular. Por
violar una norma de orden público la consecuencia es la nulidad; pero por
defraudar la ley la consecuencia es la nulidad y la aplicación de la
consecuencia prevista en la norma defraudada. De modo que el efecto es
análogo pero la consecuencia del art. 12 del Código Civil y Comercial de la
Nación va más allá porque impone al juez la tarea de integrar el contrato
con el contenido soslayado.
Llegado el caso deberá decidirse en consideración lo más beneficioso
para el consumidor en el caso concreto.
829. Control de cláusulas abusivas
Además de la instancia administrativa, promiscuamente, se abre
una instancia judicial por lo que la condición de abusiva puede
denunciarse indistintamente en ambos ámbitos; pero el control
administrativo es más eficaz respecto de cláusulas generales, con carácter
preventivo, no ex post facto.
El art. 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación, dispone: "Control
judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de
lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:
a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no
obsta al control;
b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo
debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad;
d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos
conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075".
La existencia de un control administrativo ya se solicitó por la doctrina a
través de las conclusiones de la comisión respectiva de las XV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil reunidas en la Universidad de Mar del Plata en
1995(74).

a) Control administrativo

Es el denominado contrato vigilado, en el cual la Autoridad

Administrativa, con carácter previo a la celebración de contratos con
consumidores realiza un control sobre la legalidad de las cláusulas que
se incorporarán al mismo.
 Las cláusulas sospechadas de abusivas están sujetas a un control de
legalidad por un órgano administrativo. La regla es que la aprobación
administrativa no veda el posterior control judicial, lo que es lógico por
razones constitucionales.
Está a cargo de una Autoridad de Aplicación, en cada ámbito, por
ejemplo, la Superintendencia de Seguros de la Nación que aprueba las
pólizas de seguros aplicables por las compañías aseguradoras a sus
clientes.
El art. 989 del Código Civil y Comercial de la Nación aplicable a los
contratos ajenos al consumo, actúa como norma subsidiaria del art. 1122,
en ambos ámbitos se prevé un control dual, administrativo y judicial.
Dispone el art. 989: "Control judicial de las cláusulas abusivas. La
aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control
judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad".
El régimen paralelo de la ley 24.240 contiene la previsión del art. 38 que
dispone: "Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de
aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan
cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se
ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas
de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general,
cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el
proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades
de discutir su contenido". Esta norma se aplica tanto al control de las
cláusulas abusivas señaladas en el art. 37 de la misma ley como a las de
condiciones generales de contratación.
Las cláusulas generales predispuestas y las particulares sospechadas de
abusivas en los contratos de medicina prepaga y de telecomunicaciones
móviles y operaciones bancarias se encuentran regidas por la Res Sec.
Coordinación Técnica 9/2004, que establece una lista negra de cláusulas
generales abusivas(75).
Otro sector sensible es el contrato de turismo estudiantil, que está regido
por la ley 25.599 cuyo art. 7º, inc. c) establece que "No se aceptarán
contratos con la leyenda y/o similares o equivalentes", expresión paradigma
de redacción incompleta y no autosuficiente, que está prohibida por el art.
985.
b) Res. SCDyDC 53/2003(76). Su interpretación judicial

La resolución citada constituyó un intento de control administrativo previo con el objetivo de identificar
cláusulas predispuestas incluidas en los contratos por adhesión que la Administración consideró abusivas,
posibilitándose a los predisponentes la oportunidad de su remoción, dentro de un plazo, bajo apercibimiento
de considerarlas no escritas para el caso de incumplimiento.

La resolución administrativa se calificó de ingenua y de tener poco

sentido práctico. En tal sentido se dijo: "las cláusulas abusivas ya eran tales
antes de esta resolución, y si aceptamos que el proveedor debe notificar las
que identifique como tales, lo único que tiene fundamento en este
reglamento es precisamente la notificación, pero nunca el carácter leonino
de la estipulación contractual(77)". Si bien no se indagó demasiado sobre su
constitucionalidad, los propios proveedores cumplieron con la notificación a
los consumidores de la existencia de esta resolución, por supuesto dejando
a salvo también sus eventuales derechos(78).
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en los autos "Choqui(79)",
ha estimado expresamente la constitucionalidad de la resolución
administrativa citada(80).
En el mismo sentido se expidió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal, sala II, in re "Tele Red Imagen SA c.
DNCI" 18/02/2010, disp. 210/09, RCyS2010-V-156(81).
En cambio, la Corte Suprema de Justicia no se
ha expedido expresamente sobre la constitucionalidad de la res. 53/2003
pues la sentencia recaída in re "Plan Óvalo SA c. Giménez"(82), en la que
recibe el dictamen de la Procuradora Fiscal Marta BEIRÓ de GONÇALVEZ, no
se puede interpretar como avalando la constitucionalidad pues fue
meramente una causa sobre competencia.
En efecto, el motivo sustancial radica en que la reglamentación de las
leyes es una potestad propia y exclusiva del Poder Ejecutivo de la Nación y
que no puede delegarse. La resolución además fue emitida con un
contenido sustancial, más propio de un decreto reglamentario de los arts. 37
y 38 de la Ley de Defensa del Consumidor que de un acto administrativo
dentro del ámbito propio y específico de un Ministerio o Secretaría.
En con conclusión, los proveedores de bienes y servicios pueden
legítimamente impugnar la constitucionalidad de la norma y por ende
obtener en un Tribunal Contencioso Administrativo una resolución favorable
que deje sin efecto las sanciones impuestas, en el marco de la res. 53/2003.
Una solución posible, podría consistir en dictar un nuevo decreto
reglamentario de la ley 24.240, incorporándose el Anexo único de la
resolución citada, dentro de su texto.
Sin embargo, corresponde aclarar que para el consumidor la situación no
se modifica en lo más mínimo porque tiene los parámetros legales ya fijados
por el art. 37 in fine de la Ley de Defensa del Consumidor y la
presunción favor consumatoris para aquellos casos dudosos o grises.

c) Control judicial

En materia de contratos de consumo el art. 1122 prevé reglas a las que

debe ajustarse el control en sede judicial y los límites que no debe
transgredir, en la previsión del art. 1121(83).
El contrato judicial puede plantearse incluso respecto de cláusula que
haya superado el control administrativo que —desde luego— no hace cosa
juzgada.
También cabe destacar lo propuesto en el Draft of Common Frame of
Reference para la unificación del derecho europeo de los contratos,
contiene límites al control judicial pero sobre diferentes pautas(84).

830. Algunas aplicaciones prácticas

a) Prórroga de la competencia
 En materia de contratos de crédito, bancarios o de consumo en general,
el supuesto de la cláusula de prórroga de competencia(85) es una de las
cláusulas abusivas habituales, insertas en los contratos, como ser: 1)
Contratos bancarios; 2) Contratos de tarjetas de crédito; 3) Mutuos con
garantía hipotecaria o prendaria; 4) Contratos de medicina prepaga; 5)
Contratos de telefonía fija o celular; 6) Contratos de locación urbana, etc.
En particular, en materia de tarjetas de crédito, el art. 14, inc. i) de la ley
25.065 declara nulas aquellas cláusulas de prórroga de jurisdicción, a
diferencia del art. 37, inc. b) de la Ley de Defensa del Consumidor que las
tiene por no convenidas(86), señalándose por la doctrina que su inclusión por
los proveedores implica comprometer "el derecho de defensa y alteraba el
espíritu de la constitución nacional explícito, en punto a la tutela
jurisdiccional del consumidor o usuario"(87). En igual sentido, se expresó:
"Estas cláusulas son, como dijimos, vejatorias, y por lo tanto contrarias al
art. 37, inc. b) de la Ley de Defensa del Consumidor, porque derogan la
competencia de los tribunales naturales en detrimento de los intereses del
cliente"(88).
Destaca ÁLVAREZ LARRONDO que las consecuencias de su inclusión por
parte de los proveedores son dañosas para los intereses de los
consumidores en los siguientes aspectos, que se esquematiza a
continuación(89): 1º) La prórroga de competencia no sólo implica un
desplazamiento territorial sino también normativo (procesal); 2º) Evita
criterios jurisprudenciales inconvenientes para sus intereses; 3º) Origina la
multiplicidad de supuestos donde "el consumidor del interior, ante la
carencia de recursos o conocimientos directamente no concurre a defender
sus derechos sufriendo todas las consecuencias que el carácter de rebelde
lleva consigo"; 4º) La predisposición de cláusulas de prórroga de la
competencia en un mercado casi exclusivamente dominado por contratos
de adhesión, generaba una "fuga de conflictos judiciales desde el interior del
país hacia la Capital Federal donde el grueso de las empresas tiene sus
casas centrales. Esto no sólo genera un perjuicio para el consumidor, sino
también un empobrecimiento y vacío para la actividad profesional de este
lado de la General Paz".
El caso de las locaciones urbanas es sumamente interesante toda vez
que el inmueble arrendado será en muchas ocasiones el domicilio del
consumidor. En virtud del art. 37 inc. b) ya citado, esta cláusula podrá ser
tildada de abusiva y en consecuencia fundarse su nulidad por restringir los
derechos del consumidor.
b) Cláusulas sorpresivas

Sólo como acotación al art. 988 resulta novedoso el último inciso c) en

cuanto se refiere a las llamadas cláusulas sorpresivas, que conforme a las
circunstancias contractuales no debía resultar previsible.
Resulta novedosa la incorporación al Código Civil y Comercial, pero el
estudio y desarrollo de la "sorpresa y las cláusulas sorpresivas", no lo es.
En efecto, puede ocurrir que en un contrato se incluya alguna
cláusula inesperada o sorpresiva. En tal sentido, se ha dicho que habrá de
calificarse como sorpresiva "cuando su uso no sea habitual al contratar
sobre la base de cláusulas predispuestas. En ese caso, no vincula al
adherente, por no integrar el contenido del contrato"(90).
Ellas son las prohibidas en el inciso c) las que por su contenido,
redacción o presentación, "no son razonablemente previsibles".
Adviértase que también se condena la redacción y la presentación o
forma del instrumento. Cabe recordar que durante la presidencia de Jimmy
Carter en los Estados Unidos, Joseph KIMBLE en su Plain English a charter
for Clear Writing (1992)(91), propuso una serie de reglas formales para evitar
las cláusulas abusivas(92).
Sin ánimo de agotar la enunciación que propuso se puede citar su
preocupación en el diseño del documento, la inclusión de índices, de
ejemplos, la utilización de un cuerpo de letra suficientemente legible para
personas de cualquier edad, el uso de diagramas y tablas, el uso de títulos
que agrupen temas del mismo tipo, la utilización de frases breves, con
palabras cotidianas, no repetir cláusulas ni expresiones, evitar el uso de
construcciones negativas, etc(93)..
Las "VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" en la Comisión de
Contratos en la propuesta I-B concluyó que "Las condiciones generales que
pueden calificarse como 'sorpresivas' no integran el contrato". El artículo del
Código Civil y Comercial va más allá porque no se refiere exclusivamente a
las incorporación sorpresiva de cláusulas generales de contratación sino de
cualquier otra cláusula predispuesta sea o no general.
El desconcierto o la sorpresa que configuran el abuso no resulta sólo del
contenido substancial (jurídico-económico) que se incorpora, sino del uso de
cláusulas que no se comprenden o que no se pueden leer; en fin de la
discordancia entre los elementos objetivos de tiempo, lugar que realmente
concurren, comparados con aquellos que correspondía esperar(94).
Por lo tanto, lo sorpresivo —aunque carezca de un contenido económico
o jurídico abusivo— es abusivo porque expone a la parte no predisponente
a una disminución de su voluntad (sea en su discernimiento intención o
libertad según el caso y las postura jurídica que se adopte por el intérprete).
En otros términos, no es suficiente que la "cláusula abusiva sea inesperada.
Es preciso que se trate de una situación de acentuada inequidad
(desequilibrio) y de subrayada anormalidad"(95).
En suma, aplicada la sorpresa al derecho de consumo la situación deriva
en la nulidad del contrato(96)o bien en el derecho a la revocación unilateral
del contrato celebrado fuera del establecimiento del comerciante o en
contratos a distancia. Y allí las preguntas deben ser otras: ¿Por qué sólo en
esos contratos y no en "todos" los contratos de consumo? ¿Qué tienen en
común esos contratos que los distingue del resto de los de consumo?
¿Cómo mella la voluntad la contratación sorpresiva en los contratos de
consumo celebrados fuera del establecimiento del comerciante o en
contratos a distancia?
La respuesta está expuesta por LEIVA FERNÁNDEZ, en oportunidad de
tratar la revocación de los contratos de consumo celebrados a distancia (art.
1110).

c) Las ventas convoyadas

Las ventas convoyadas (Obligatory purchase of complete range) en las

que la compra de un artículo necesariamente acarrea en la previsión del
proveedor la de otro artículo que ofrece como complementario aunque no lo
sea, como la oferta de un producto de escasa demanda junto a otro que sí
la tiene, aunque no incluye la oferta de conjuntos o "combos" si es que
también se permite la adquisición de cada artículo de forma singular.
El precio especial en el menú por compartir un plato de comida(97)con
otro comensal, o el porcentaje por "descorche"(98) de la bebida que trae el
comensal, en los restaurantes; e incluso el cobro de "cubiertos".
Incluso la venta de productos con un descuento del 30% en la segunda
unidad, con lo que en realidad se está disfrazando una venta convoyada
prohibida por el art. 1099 del Código Civil y Comercial y disimulando que el
descuento es del 15%, cálculo que no pueden hacer todos los habitantes, o
que incluso sabiendo hacerlo puede no advertirse por una lectura rápida.
La prohibición de devolver mercadería comprada pero no usada, o de
tener que hacerlo en un plazo perentorio o en horas absurdas o deber
cambiarla por otro producto aun si considerar que está fallado, etc.
 Capítulo XXIII - Derecho supletorio e integración del contrato

CAPÍTULO XXIII - DERECHO SUPLETORIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO(1)

§ 104. NORMAS SUPLETORIAS Y VOLUNTAD DE LAS PARTES

831. La voluntad de las partes es el núcleo del contrato

Aunque no siempre la contratación es voluntaria —como se explicó
al inicio de esta obra— el contrato sigue siendo el reino de la autonomía de
la voluntad. Por regla, se contrata porque se quiere, con quien se quiere,
como se quiere y sobre lo que se quiere.
El contrato es —por excelencia— el medio de realización de la voluntad
en vida de las partes y en el ámbito patrimonial.
Las reglas enunciadas en el Código Civil y Comercial de la Nación como
aplicables a la contratación es supletoria de la voluntad de las partes. Esa
es la regla que enuncia el art. 962 que dispone: "Carácter de las normas
legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su
contenido o de su contexto, resulte su carácter indisponible".
El precepto fue transcripto del art. 902 del Proyecto de 1998(2).
De la disposición normativa, surge la precedencia de lo convenido por las
partes por sobre lo dispuesto en las normas legales. Excepto que
la interpretación de las normas legales conduzca a concluir que tiene una
prescripción indisponible por las partes.
832. Concepto de leyes indisponibles o imperativas
La ley imperativa se impone a la voluntad de los particulares. La primacía
de las "reglas imperativas" coincide, conforme lo explica Atilio ALTERINI, con
lo previsto en los principios de UNIDROIT (art. 1.3) y en el Anteproyecto de
Código Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de
Pavía (art 2.1)(3).
Es imperativa la norma que excluye la voluntad privada de tal modo que
la regulación que establece se impone a los interesados sin poder ser
modificada ni sustraerse a sus consecuencias(4).
De hecho, el principio de autonomía de la voluntad derivado del art. 1197
del Código histórico que establece claramente la libertad de contratar,
supone una acotada libertad contractual, que se encuentra amparada en los
límites que sobrevienen al mencionado principio(5).
Son imperativas, y por ende no pueden soslayarse ni suplirse por
voluntad de los contratantes las normas contenidas en los artículos: 10
sobre abuso del derecho; 12 de orden público; 332 sobre lesión; 958 sobre
la libertad de contratación; 9º y 961 sobre la buena fe; 279, 1003 y 1004
sobre el objeto del acto jurídico; 281, 1012, 1013 y 1014 sobre la causa, las
referidas a la forma exigida por la ley para la validez del contrato. Todo
además de las disposiciones consagradas en leyes especiales que han
adquirido jerarquía constitucional tales como la ley 24.240 de defensa de los
consumidores y usuarios —art. 42 de la Constitución Nacional(6); el art. 41
en cuanto a la protección del medio ambiente(7) también consagrado en la
Constitución— y el resto de la normativa de orden público que prescribe la
obligación de las partes contratantes a ajustarse a sus disposiciones.
Priman sobre lo acordado por las partes, no pueden ser sustituidas ni
soslayadas.
A ello debe añadirse los supuestos en los que las propias partes
contratantes convengan la imperatividad de determinada ley sustantiva.
En lo que no resulten vinculadas por normas imperativas las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato por aplicación del
principio general de la autonomía de la voluntad recibido en el art. 958(8).
 Actúan haciendo su propia ley, autorregulando su contrato, pero dentro
de los límites impuestos por las normas imperativas, las buenas costumbres
y el orden público.
Más abajo en la escala están las normas legales que —tanto en el
anterior, como en el Código vigente— son supletorias de la voluntad de las
partes contratantes, es decir, suplirán la omisión de una cláusula
determinada en el contrato, salvo que, conforme dispone el art. 962 "(...) de
su modo de expresión, de su contenido o de su contexto resulte su
carácter indisponible", es decir obligatorias, sea que tal carácter resulte en
la interpretación judicial de la expresión utilizada por la ley, de su contexto
de su contenido.
De modo que a esta altura del análisis priman las normas imperativas por
sobre lo acordado por las partes, y lo acordado por las partes sobre las
normas supletorias.
"Se está en presencia de normas imperativas, cuando la norma legal
contenga un elemento gramatical de donde se deduzca inequívocamente su
aplicación aun cuando las partes hayan pactado lo contrario"(9).

833. Normas imperativas y normas de orden público

Todas las leyes de orden público son imperativas, pero no todas las
imperativas son de orden público(10).
LEIVA FERNÁNDEZ expresó: "La manera de entender el orden público se
puede reducir a dos posturas: a) el que lo concibe como un conjunto de
principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de la
organización social establecida, y b) el que considera que se trata de una
cuestión que responde a un interés general colectivo, por oposición a una
de índole privada, en la cual sólo juega un interés particular —que es la que
se entiende receptada por nuestro sistema jurídico"(11).
"Son de orden público las normas imperativas que salvaguardan los
principios jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento, y que sin
embargo no están formulados explícitamente por la ley, aunque se obtienen
implícitamente del sistema legislativo y sobre todo de la Constitución"(12).
 La noción de orden público "está vinculada al conjunto de principios
jurídicos que constituyen la base de la organización social y que aseguran la
realización de valores que el medio social reputa como fundamentales"(13).

834. Concepto de leyes supletorias, dispositivas o interpretativas

Cabe destacar que el concepto de leyes se utiliza en sentido material(14),
es decir con el alcance de cualquier norma jurídica objetiva provenga o no
del Congreso de la Nación, de modo que los decretos, las
reglamentaciones, las ordenanzas, etc., también tienen el referido carácter
supletorio de la voluntad de las partes.
"Las reglas supletorias de la voluntad de los particulares son
sancionadas por el legislador para el caso de que los contratantes no
hubieran establecido la regulación de una situación determinada. Se trata,
pues, de normas simplemente dispositivas, no imperativas, que las partes,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden dejar de lado. Estas
normas ocupan un gran número de las dedicadas a regular los contratos"(15).
Estas normas, también llamadas interpretativas, son las que las partes
pueden modificar sustituyendo su régimen por el acordado en el contrato.
Las leyes supletorias se inspiran en lo que de acuerdo a la recta razón y a la
práctica de los negocios las partes habrían verosímilmente acordado en
caso de usar las facultades que tenían para eso(16).
También puede explicarse señalando que son leyes supletorias, las que
respetando la voluntad de las partes se limitan a completar las previsiones
que no hayan expresado(17).
"Se está en presencia de normas dispositivas o supletorias, cuando la
norma legal contenga un elemento gramatical de donde se
deduzca inequívocamente su aplicación a la hipótesis omitida por precepto
de voluntad"(18).
835. Sistema de prelación normativa
Pese al ideario de la codificación decimonónica, en el Código Civil y
Comercial no concurren todas las normas de derecho privado que versan
sobre materias que sí pueden ser objeto de los contratos. Algunas incluso
modificadas por el Código Civil y Comercial, mantienen su vigencia por
fuera del mismo Código, como la ley 24.240 de defensa del consumidor que
constituye un régimen paralelo. Súmese a ellos las normas sobre marcas y
patentes, sociedades, propiedad intelectual, seguros etc(19)..
Ante esa situación el problema que se intenta resolver es qué norma
aplicar en caso que exista doble regulación de una misma situación
contractual. De modo que hasta ahora se ha establecido la jerarquía de las
normas imperativas, de la voluntad de las partes y de las normas
supletorias. Se trata ahora de resolver si las normas supletorias de la
legislación complementaria prevalecen sobre las normas supletorias del
Código Civil y Comercial de la Nación, o viceversa.
El tema está abordado en el art. 963 que dispone: "Prelación normativa.
Cuando concurren disposiciones de este código y de alguna ley especial,
las normas se aplican en el siguiente orden de prelación:
a) Normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) Normas particulares del contrato;
c) Normas supletorias de la ley especial;
d) Normas supletorias de este Código".
La norma está tomada del art. 903 del Proyecto de 1998(20) al que
reproduce.
A continuación se analizan las cuatro jerarquías del sistema de prelación
normativa.

a) Normas indisponibles (o imperativas) de la ley especial o del Código

(art. 963 inc. a])

Se ubica en el primer orden de prelación a las normas indisponibles de la

ley especial (v.gr., ley de marcas, patentes, sociedades, etc.) y las
normas indisponibles del Código Civil y Comercial de la Nación.
 Norma indisponible es equivalente a norma imperativa, es decir aquella
que la voluntad de las partes no puede soslayar.
LLAMBÍAS explica que son leyes imperativas "aquellas que prevalecen
sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. Su
contenido se aprecia que es de orden público y consiguientemente el
comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el
deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente"(21).
No importa aquí la fuente de las normas indisponibles (o imperativas) sea
que resulten de la ley especial de que se trate, o del Código Civil y
Comercial ya que la aplicación de ninguna de ellas puede ser evitada por
voluntad de las partes.
Lo aquí dispuesto guarda relación directa con la prohibición de fraude a
la ley, prevista en el art. 12 del Código Civil y Comercial que expresa:
"Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden
público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir".
En todo caso, lo que el Código Civil y Comercial no resuelve es la
colisión entre dos normas igualmente imperativas, una proveniente de la ley
especial y otra de este Código. Se trataría de un supuesto análogo, en
cuanto al razonamiento, a la situación de colisión normativa por derogación
de una ley especial frente a la general o viceversa. Al respecto LLAMBÍAS(22),
señala que la nueva ley especial deroga a la general (en nuestro caso no se
trataría de derogar sino de aplicarse al contrato por sobre la norma general).
Es lo que ocurrirá con las nuevas leyes posteriores al Código Civil y
Comercial que se dicten en el futuro y cuya materia se superponga con lo
reglado en el Código, siempre —desde luego— en cuanto ambas concurran
sobre un mismo contrato en particular.
En la hipótesis contraria —colisión entre una ley especial anterior frente a
una ley general posterior— que es el caso de las ya existentes a esta fecha
— v.gr., la ley 24.240 frente al Código Civil y Comercial— la solución es
dudosa. Afirma RIVERA(23): "la ley nueva no deroga necesariamente la
especial contraria más antigua, no resultando incompatible la existencia de
una excepción con relación a la nueva ley general". Nuevamente se destaca
que el razonamiento es por analogía ya que en el artículo 963 no se trata de
la derogación de las leyes sino de la aplicación de una ley por sobre otra.
b) Normas particulares convenidas por las partes (art. 963, inc. b])

La segunda jerarquía implica el reconocimiento de la autonomía de la

voluntad y la ocupan las previsiones específicas que las partes convinieron
al contratar.
La aplicación de este inciso, como en los restantes casos, asume que
no existe precepto alguno del inc. a) es decir normas imperativas que
provengan de la ley especial o del Código Civil y Comercial que se apliquen
puntualmente al tema específico del contrato en cuestión.

c) Normas supletorias, dispositivas o interpretativas, previstas en la

ley especial (art. 963, inc. c])

Supuesto que no concurran ni los casos del inc. a) ni los del b) se deben
aplicar las normas supletorias de la ley especial debido a que las partes
nada han convenido.
Adviértase que este inciso que privilegia a la ley especial por sobre el
Código establece una guía para resolver la hipotética colisión propuesta en
el apartado a) de este numeral.

d) Normas supletorias, dispositivas o interpretativas, previstas en el

Código (art. 963, inc. d])

Se aplican las normas supletorias previstas en el Código Civil y

Comercial de la Nación cuando no exista norma imperativa ni en el Código
ni en una ley especial (inc. a]), ni las partes hayan regulado el tema en el
contrato (inc. b]), ni exista una norma supletoria de la voluntad de las partes
en la ley especial aplicable al caso (inc. c]).

§ 105. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

836. ¿Qué es integrar un contrato?

Por aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos, si un
contrato —en cuanto acto jurídico bilateral que es— no prevé un elemento
necesario para su configuración o cumplimiento, o si habiéndolo tenido, lo
pierde a consecuencia de haberse declarada su nulidad o anulabilidad
parcial, debe procederse a integrarlo para que el contrato mantenga su
eficacia y produzca los efectos buscados por las partes(24). Para subsistir y
producir sus efectos, el contrato debe ser completado por el juez; ese
proceder se llama "integración del contrato".
LORENZETTI(25) distingue entre interpretación e integración expresando
que si se trata de determinar los derechos y las obligaciones de las partes el
problema es de interpretación; pero, si la disidencia es sobre el tipo de
vínculo, se trata de "calificación", y si se vincula con la extensión de
obligaciones no previstas, es "integración".
SPOTA y LEIVA FERNÁNDEZ señalan que "Integrar un contrato importa
salvar una omisión u oscuridad en que incurrieron las partes del contrato al
formular la declaración de voluntad común. Existe una relación estrecha
entre interpretación e integración, aunque ambos conceptos son distintos.
Así mientras la técnica interpretativa trata de descifrar el sentido y alcance
dado a una declaración de voluntad, la integración busca concluir una
voluntad incompleta. En este sentido debe decirse que la interpretación mira
siempre al pasado y es siempre necesaria, mientras que la integración trata
sobre las consecuencias futuras del acto jurídico y sólo aparece ante el
vacío de la voluntad(26). Además, la interpretación es siempre anterior a
la integración; no se puede integrar algo que todavía no se ha
comprendido(27).
837. Prelación normativa para la integración del contrato
Cuando queda un vacío normativo por falta de previsión de las partes, o
porque lo previsto por las partes ha sido invalidado por el juez, debe
procederse a integrar el contrato, completando esa falta de regulación
específica. Para ello existe un orden de prelación que debe seguirse por el
juez para completar la parte faltante del contrato, Desde luego en ese orden
de prelación no está la previsión de las partes porque es justamente eso lo
que falta o lo que falló.
El orden de precedencia para la integración del contrato resulta del art.
964 del Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo dispone:
"Integración del Contrato. El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las
cláusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o
porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea
irrazonable".
El contenido de este artículo fue parcialmente transcripto del art. 904 del
Proyecto de 1998(28).
La integración dispuesta en el art. 964 se refiere a
(29)
una heterointegración del contrato porque los elementos que
se incorporan no proceden del contrato mismo sino de otros elementos del
sistema jurídico.
LASARTE ÁLVAREZ refiere que "cabría también proceder a
la autointegración pues las «lagunas contractuales» podrían ser suplidas o
llenadas otorgando a la reglamentación contractual una
capacidad expansiva que le permitiera deducir una regla complementaria
que evitara recurrir a los medios legales de heterointegración. Si bien se
piensa, al realizar semejante propuesta, en paralelo con la interpretación y
aplicación de las normas jurídicas propiamente dichas, se está proponiendo
convertir a la analogía en medio de interpretación e integración del contrato.
Sin embargo, dicha propuesta es criticable, pues la analogía, expresamente
permitida en relación con las normas, no parece que pueda desempeñar
papel alguno en materia de integración del contrato(30)".
Es correcto que la analogía en materia contractual no para a semejanza
del mismo razonamiento en materia de disposiciones legales, pero no se
advierte inconveniente en recurrir a la integración del contrato
completándolo con previsiones efectuadas por los mismos
contratantes extraíbles de otras partes del mismo contrato, de contratos
anteriores con objetos análogos celebrados entre las mismas partes,
o incluso de contratos conexos entre las partes. Piénsese en un contrato de
locación que se renueva y al que le falta v.gr. una previsión sobre la fecha
de pago que en anteriores contratos entre las mismas partes y por el
mismo inmueble se había acordado pagar el día 15 de cada mes (siendo
que es costumbre muy difundida pagarlo antes del día 5 de cada mes). ¿No
consulta mejor a la voluntad de las partes referir la fecha de pago a lo que
anteriormente previeron en los contratos ya vencidos, o a lo previsto en
contratos de locación entre las mismas partes por otros inmuebles y con el
mismo destino?

838. Alcance de la expresión "contenido del contrato"

Resulta fundamental establecer qué debe entenderse por contenido del
contrato porque sólo ello es lo que puede completarse mediante la tarea
de integración, en la medida que el contrato carezca de una previsión al
respecto o la haya pérdida por alguna causal de ineficacia (nulidad,
anulabilidad, etc.).
Recuérdese que el art. 964 expresa que "El contenido del contrato
se integra con (...)".
El tema se plantea en torno al art. 1258 del Cód. Civil español y es
fundamental para abordar lo referido a la integración del contrato. En dicha
norma la obligatoriedad del contrato se extiende también a "todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, a
uso y a la ley".
No constituyen "contenido" ni los sujetos, ni el objeto, ni la capacidad,
como bien afirma RIVERA, para luego concluir que tampoco es el objeto, sino
las reglas de conducta, los deberes y poderes previstos, por las partes(31).
En el contexto de nuestro artículo 964 "contenido" equivale a los derechos y
obligaciones de las partes(32).
Ese es también el alcance con el que se refieren a "contenido" los arts.
958, 959 y 962, del Código Civil y Comercial.
Pero no a las prestaciones principales, sino a las accesorias que son
necesarias para cumplir las principales.
Si un contrato perdió su objeto por ser prohibido por la ley, la integración
obviamente no procederá. Pero si el objeto subsiste pero para cumplirlo ha
caído o no se ha previsto una prestación necesaria para satisfacer el objeto
prometido, la integración del contrato debe incorporarlo, v.gr. si se acordó la
venta y entrega en otra plaza de determinada mercadería, aunque se no se
haya previsto es necesario, para poder cumplir con la entrega en dicha
plaza, llenar los requisitos formales (documentales) de transporte de
mercadería.
Tal es un ejemplo del contenido que puede —y debe— integrarse en el
contrato.

839. El juez tiene el deber de integrar el contrato

En la nulidad parcial, de ser necesario, el juez integrará el contrato
considerando los intereses perseguidos por las partes de acuerdo con el art.
389 del Código Civil y Comercial de la Nación que en lo pertinente
dispone: " En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez
debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes".
La sustitución precede por aplicación del principio de conservación de los
actos jurídicos y es obligatorio para el juez conforme a la expresión "el
juez debe integrar el acto " que utiliza el art. 389.
La misma regla se aplica en el caso de anularse parcialmente el contrato
por descalificación de una cláusula abusiva conforme a la previsión del art.
989 del Código Civil y Comercial de la Nación, sea el contrato civil o de
consumo (art. 1122, inc. c]); y también en los contratos que sirven de título a
los derechos reales de garantía conforme a la disposición del art. 2190.
840. El orden de prelación para la integración del contrato
El orden de precedencia de las fuentes heterónomas propuesto en el
artículo 964 se vincula con el del art. 1258 del Código Civil español al que
corresponde invertir las fuentes(33). También el punto está considerado en el
Proyecto de Código Civil de Puerto Rico(34).

a) Las normas indisponibles. Las normas supletorias (art. 964, incs. a]

y b])

La cláusula particular incompatible con las normas indisponibles o

imperativas, genera la ineficacia parcial del contrato, si el contenido resulta
desvinculable de las restantes cláusulas y el contrato los elementos
esenciales.
Si no es separable, por imposibilidad de cumplimiento de su finalidad,
procederá la nulidad total del contrato.
El concepto de normas indisponibles o imperativas, y el de normas
supletorias, dispositivas o interpretativas fue desarrollado ut supra.

b) Los usos y prácticas del lugar de celebración (art. 964, inc. c]).
Limitaciones

Se debe recurrir a los usos y costumbres del lugar de celebración por ser
ampliamente conocidos y regularmente observados(35).
En el art. 219 del derogado Código de Comercio(36), también se recibía la
norma que permitía recurrir a los usos y prácticas pero referidas al lugar de
ejecución.
 Con la actual norma sería equivocado aplicar los usos y prácticas del
lugar de celebración si las partes no se han remitido a ello o no son
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se
celebra el contrato. Deben concurrir al menos una de las dos circunstancias:
o la remisión de las partes efectuada en el contrato o el amplio conocimiento
y aceptación.
También puede ocurrir que difieran los usos y prácticas recibidos por las
partes de los existentes en el lugar de celebración, en cuyo caso
correspondería aplicar los declarados obligatorios por las partes; no sólo por
respeto a la autonomía de la voluntad, sino porque en el artículo hay un
orden de prelación dado por el orden de los incisos, y en el inciso por el
lugar en la oración.
El uso aplicable, expresa DÍEZ PICAZO es el que "constituye práctica
habitual. Por ejemplo, la determinación de los plazos de preaviso para la
terminación de los contratos de servicios por tiempo indeterminado o
las indemnizaciones a pagar cuando tales plazos no se cumplen"(37).
Son las llamadas cláusulas de estilo(38) aquellas que "habitualmente se
repiten según su tipo y que no aparecen en el que se interpreta"(39).
La utilización de los usos y prácticas en el artículo 964 está
especialmente avalada por el art. 1º del Código Civil y Comercial(40), tomado
del art. 17 del derogado Código Civil y en parte coincidente con la referencia
de los arts. 218 y 219 del Código de Comercio derogado(41) con el cambio
de la referencia al lugar de ejecución por la del lugar de celebración.

841. Prueba de los usos y prácticas

Los usos y prácticas como elemento de integración del contrato deben
ser aplicados aun de oficio por el juez(42), por tratarse de una norma jurídica
y no de un hecho (porque las partes proveen los hechos y el juez el
derecho, o jura curia novit).
El Código es claro en el sentido que debe entenderse que los usos y
prácticas son los de la comarca o región dónde se celebra el contrato, más
que los de el país todo(43) máxime en un país tan vasto como el nuestro.
No se aplican las reglas del onus probandi que de aplicarse harían recaer
la carga probatoria en quien invoca la existencia del uso o práctica.
Finalmente, la prueba es restringida porque no se trata de probar un hecho
sino un "derecho"(44).
Señala RIVERA(45) que "esta tesis no responde a la realidad de los hechos
pues los jueces no conocen las costumbres, mucho menos todas las
costumbres y aun menos los usos y las prácticas que pueden estar vigentes
en algunas actividades mercantiles; por lo tanto es lógico que el juez pueda
requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla". Y
agrega que el "Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º,
segundo párrafo: "El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso,
sin perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del
derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido".
Lamentablemente esta norma no ha sido reproducida en el Código Civil y
Comercial.

842. Rechazo de los usos y prácticas irrazonables

No todos los usos y las prácticas son aptos para integrar el contrato,
pues se excluyen aquellos cuya aplicación sea irrazonable.
Es cierto que sería deseable un lenguaje normativo más preciso(46), pues
son muchos los artículos del Código Civil y Comercial que echan mano a la
razonabilidad(47), pero no es menos cierto que ese defecto ya estaba
presente en el Código histórico aunque en menor intensidad(48).
Se trata de una aplicación del "principio de razonabilidad" que conduce al
"control de razonabilidad", doctrina elaborada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación a partir del art. 28 de la Constitución Nacional, aunque
su texto no lo exprese en esos términos(49).
Constituye un intento de delimitar el ámbito de la reglamentación
legítima —en principio— de las leyes, aunque no existe reparo en aplicarlo
a otras normas como lo es el contrato, que en definitiva a semejanza de las
leyes es también una norma aunque particular.
Es un principio interpretativo en el que lo razonable es opuesto a lo
arbitrario(50).
Algunos criterios de aplicación lo constituyen la proporcionalidad en los
medios empleados, establecer si el medio guarda alguna relación de
causalidad con el fin buscado(51), o peor aun si lo desnaturaliza(52), o
es innecesario para el fin propuesto(53).