Límite a las medidas cautelares.

El monto o valor de las medidas cautelares no puede exceder el doble de la deuda que se
pretende cobrar según lo dispone el inciso 3 del artículo 599 del código general del proceso:

«El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los
bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente
calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que
garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad.»
En efecto, uno de los fines esenciales del estado es garantizar la efectividad de los derechos
consagrados en la constitución en su artículo 2º, lo que se traduce en un compromiso real y cierto
con la tutela jurisdiccional efectiva que va nivelada con el reconocimiento de los derechos que
tienen todas las personas.

La caución es definida como una obligación que se contrae para la seguridad propia o ajena3 y su
finalidad, como medida cautelar que es, consiste en garantizar el cumplimiento de las obligaciones
surgidas dentro de un proceso.

Indica el Código General del Proceso en el Título I MEDIDAS CAUTELARES - Capítulo II MEDIDAS
CAUTELARES EN PROCESOS EJECUTIVOS en su artículo 602 “Consignación para impedir o levantar
embargos y secuestros”, la norma expresamente señala:

“El ejecutado podrá evitar que se practiquen embargos y secuestros solicitados por el ejecutante o
solicitar el levantamiento de los practicados, si presta caución por el valor actual de la ejecución
aumentada en un cincuenta por ciento (50%).

Cuando existiere embargo de remanente o los bienes desembargados fueren perseguidos en otro
proceso, deberán ponerse a disposición de este o del proceso en que se decretó aquel.”

Principio de proporcionalidad Resulta oportuno señalar que en el inciso 1), literal C) del artículo
590 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, se establece los criterios que el juez ha
de tener en cuenta al momento de hacer uso de este mecanismo, como se resumirán a
continuación: a) La cautela innominada puede solicitarse en los procesos declarativos desde la
presentación de la demanda por la parte que ejerce el derecho de acción. b) Se le faculta al juez
para decretar cualquier otra medida cautelar siempre y cuando se busque: 1) la protección del
derecho que se debate 2) prevenir daños, 3) hacer cesar los daños que se hubieren causado y 4)
asegurar la efectividad de la pretensión. c) Legitimación e interés para actuar de la parte
accionante. d) Tener en cuenta los principios de: 1) Apariencia de Buen derecho, 2) Necesidad 3)
Efectividad y 4) Proporcionalidad de la medida. e) El juez determinara el alcance y la duración de la
medida cautelar. 34 f) Puede solicitar de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o
cese de la medida cautelar adoptada (Código General del Proceso, 2012, p. 289).

En este punto, el principio de proporcionalidad cumple el papel para el cual fue diseñado, ante la
contraposición de reglas o principios, y junto a la existencia de situaciones fácticas y jurídicas,
deberá el Juez determinar de acuerdo a los subprincipios que lo conforman, la posible invasión de
la esfera del derecho contrapuesto, la afectación del mismo y hasta qué punto es posible
constitucionalmente su satisfacción; teniendo en cuenta que los límites impuestos al ejercicio
conjunto y armónico de los derechos fundamentales, provienen de la misma norma superior.

La proporcionalidad en sentido estricto, es la considerada ponderación, a la cual le corresponderá

definir el grado de afectación o no satisfacción, la importancia de la satisfacción, y finalmente
determinar si es de tal importancia la satisfacción del principio que vale la pena la restricción o no
satisfacción del otro.

En la práctica se ha detectado problemas jurídicos referidos a la correcta aplicación de los

presupuestos de la medida cautelar, pues si bien las decisiones jurisdiccionales controlaban que la
solicitud cautelar cumpla con la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, además del
ofrecimiento de contracautela; muchas decisiones judiciales no controlaban que la decisión
cautelar sea adecuada (medio-fin) a la pretensión principal; no se controlaba que la decisión
cautelar sea proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensión principal; entre otros. Eso
ha desencadenado que la medida cautelar sea utilizado en forma abusiva, como mecanismo de
presión hacia la contraparte, que ha merecido una respuesta legislativa.

Alcanzar un difícil equilibrio entre el derecho que le asiste a todo demandante a la seguridad en el
cumplimiento cabal de una eventual sentencia favorable y los derechos del sujeto pasivo a quien
afecta la medida. La imposición de una medida cautelar es una determinación sumamente invasiva
a la esfera jurídica del sujeto que la soporta, por lo que debe ser la menos gravosa posible, pero
siempre suficiente para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva

La implementación de la proporcionalidad no permitirá que la decisión judicial dependa de la

discrecionalidad del Juez, ya que a pesar de no encontrarse expresamente consagrado en la
Constitución, esta técnica de interpretación impide la concreción de fallos arbitrarios y
desproporcionales; al coadyuvar el correcto ejercicio de la actividad judicial, pues en el Estado
Social de Derecho el Juez goza de poderes jurisdiccionales que en principio parecen escapar del
imperio de la Ley, al reconocerles la posibilidad de hacer uso de elementos como la sana critica, la
razonabilidad y la subjetividad para analizar en unidad la precisión de las normas y la generalidad
de los preceptos constitucionales, lo que no es del todo cierto, dado que, con el uso correcto de
técnicas de interpretación como el principio de proporcionalidad, se podrán obtener decisiones
judiciales ajustadas a derecho que se adapten a los supuestos de hecho, y que permitan el goce
irrestricto de la tutela jurisdiccional efectiva.
Cabe resaltar, que una vez estudiada la esencia, y naturaleza de la medida cautelar innominada, y
del principio de proporcionalidad frente al proceso judicial y su desarrollo en la Corte
Constitucional Colombiana, se puede inferir que la existencia de la proporcionalidad en el decreto
de las cautelas innominadas es necesaria, ya que, a través del análisis de los subprincipios, el Juez
podrá determinar o establecer correctamente si la medida que se solicita o se pretende modificar
o adicionar, es apta y cumple con las exigencias de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en
sentido estricto. Sin embargo, la proporcionalidad como criterio general del derecho Colombiano y
aplicado a materias como la Constitucional, con fines y efectos diferentes, puede producir que la
inexperiencia, la novedad, y la falta 113 de preparación de algunos operadores judiciales, tenga
como consecuencia decisiones fundamentadas en un principio analizado incorrectamente y desde
perspectivas diversas a las indicadas por el Tribunal Constitucional, o simplemente en decisiones
sin sustento legal

Se considera importante traer a colación un caso significativo para ejemplificar el peligro que se
puede causar al interpretar de manera errónea o no interpretar el principio de proporcionalidad
que trae consigo el literal C del artículo 590 del Código General del Proceso; que a pesar de buscar
la defensa de derechos sustanciales y la eficacia de la administración de justicia, podría convertirse
en un accionar contraproducente al hacerse un uso indiscriminado del mismo; vulnerando
principios tan indispensables como la igualdad de las partes, el debido proceso y hasta la garantía
de sus derechos fundamentales, puesto que “la necesidad del proceso para obtener la razón, no
debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” Carnelutti (citado en Marín, 2006. p.20

pesar que la medida cautelar de embargo y secuestro era nominada e inicialmente el Juzgado
había decretado una cautela que cumplía con los fines constitucionales de la misma, fue solicitada
por la parte demandante, y decretada por el Juez una medida cautelar adicional; lo que conllevó a
una responsabilidad civil extracontractual, quedando demostrado por el Tribunal, y la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil que en el trámite procesal se le causaron daños
irreparables a la parte accionada con las desproporcionadas cautelas, no solo por la mala fe del
señor Agustín Perdomo Ipuz, y su apoderado Cesar Perdomo Cabrera, sino también por la ausencia
del Juez como garante de los derechos fundamentales, y como intérprete de la Ley, pues si bien es
cierto, dichas medidas las solicitaron las partes interesadas, el juez debió realizar un examen
juicioso respecto a las peticiones y sobre la pretensión objeto del litigio, pues en dicho momento
ya tenía conocimiento de las mismas con el escrito introductorio de la demanda; ya que los bienes
objeto de la medida cautelar representaban para el señor Pedro Vargas Lasso, el sustento diario
que le permitía vivir en condiciones dignas; afectándose no solo el derecho patrimonial del
demandado, sino el derecho a la vida, salud, entre otros de rango constitucional y de especial
protección.

a que las medidas implementadas sobrepasaban la cuantía de la pretensión, como fue

manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, indicándose que con la
medida inicialmente decretada era suficiente para resguardar el derecho de la parte, sobrando en
este caso el embargo

subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, al otorgársele al demandante más de lo

pretendido o de lo que le será reconocido en la providencia que pone fin al proceso; además que
los efectos de la medida son irreversibles, toda vez que, la caución prestada no fue suficiente para
sobrellevar los daños que se le ocasionaron al demandado, quien dejó de gozar por el tiempo de
duración de la medida de los frutos de sus bienes muebles, y sobre los semovientes que se
perdieron en la ejecución de cautela; es notable que en el caso concreto, el Juez descuido los
intereses y derechos de la parte demandada, al dedicarse sólo a la protección irrestricta de lo 123
pretendido por el demandado; no lográndose con la aplicación de las medidas la tutela
jurisdiccional efectiva a quien le corresponde. Por ello, es indispensable que el operador judicial,
en consonancia con los lineamientos establecidos por el grupo investigador examine el principio
de proporcionalidad, y motive en el auto que decreta las medidas cautelares la decisión de
implementarlas, ya que al evidenciarse daños notorios con el uso de estas cautelas, existe la
posibilidad de que con la implementación de las innominadas y la discrecionalidad otorgada por
esta figura jurídica al operador judicial, tenga como consecuencia que en su aplicación se
produzcan decisiones arbitrarias y excesivas que menoscaben los derechos de la parte afectada.
De allí, que Ramos (2006) señale que el operador judicial en el decreto de la medidas cautelar
deberá usar y realizar el examen de proporcionalidad, teniendo en cuenta los intereses en
conflicto y los daños que pudiesen llegar a causarse.