LA CAPACIDAD REQUISITO HABILITANTE INSUBSANABLE EN LOS PROCESOS

DE SELECCIÓN

El tema de la presente columna sería plasmar nuestra opinión sobre la decisión que dio el
máximo órgano de lo contencioso administrativo sobre la cuestión de si la falta de capacidad,
como requisito habilitante a la hora de hacer parte de un proceso de selección de contratación
pública, debería ser susceptible de ser subsanada.

La corporación manifestó su no, fundamentado en una serie de argumentos respecto de los

cuales, nos encontramos completamente a favor, sin embargo, sería muy sencillo limitarse a
repetir lo que ha dicho la jurisdicción y es por lo mismo que, sobre dichos argumentos y razones
nos referiremos en nuestras propias palabras y sentires.

Primero que nada, debemos preguntarnos ¿Qué es la capacidad? Y es que, si bien es

cierto, un concepto que a todas luces debería ser algo sumamente básico y esencial dentro de
nuestro ejercicio profesional, resulta que – a juzgar por los argumentos de la parte demandante
dentro de la jurisprudencia en mención, no resulta claro para todo el mundo.

El ordenamiento jurídico colombiano y en general, todo ordenamiento jurídico que derive

del sistema continental europeo nos habla de la capacidad en dos sentidos elementales, el primero
de ellos es la capacidad jurídica, esto es, la aptitud de ser titular de derechos, algo inherente a
toda persona humana y por lo mismo entendible también como un atributo de la personalidad. El
otro sentido en el que se entiende la capacidad es el que nuestro Código Civil define como
capacidad legal en su artículo 1502, o también, según la doctrina, capacidad de obrar, esto es
como su nombre lo indica, la aptitud para el ejercicio de los derechos de los cuales y por el hecho
de ser personas, ya tenemos.

Sin embargo, ¿podemos aplicar esta misma simplicidad en el contexto de la contratación

pública? Bueno, a nuestro juicio si, y esto se debe a que la contratación pública, por mucho que
se enarbole como una categoría autónoma de la contratación no deja de ser una mera especie
dentro del género de los denominados “negocios jurídicos”.

Para definir esto último, nos permitimos entonces remitirnos a la brillantez del Profesor
Arturo Valencia Zea (1957), quien dice que el negocio jurídico es “Aquel hecho jurídico que
contiene una o varias declaraciones de voluntad de los particulares que, por si o unidos con otros
requisitos, persiguen un determinado efecto jurídico.”

Marienhoff (2003), define el contrato Administrativo diciendo que

“es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano
del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano
administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.”

Es entonces que la capacidad en el contexto de la contratación pública esta compuesta por

la capacidad jurídica y la capacidad legal, sin embargo, como se dijo anteriormente, la
contratación pública es una especie dentro de un género, y como toda especie debe tener un
elemento que la separe, que la identifique del resto, y es en este caso donde entra en juego el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades a componer la formula de la capacidad.

Este elemento nos recuerda gratamente al concepto de legitimidad como complemento a

la capacidad del que hablaba el maestro Francesco Carnelutti (1948), quien dice que la
legitimidad es “la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida de su
posición respecto al acto (…)”, y es que claro, para poner un ejemplo ¿Cómo puede ser idóneo
para celebrar un contrato con una entidad pública, el cónyuge o hermano del representante legal
de dicha entidad? No habría legitimidad alguna.

Entonces, si la capacidad se trata de un elemento esencial del negocio jurídico y se

entiende también como un requisito habilitante en el proceso de contratación ¿es posible que se
subsane su falta?

El demandante expone que si hay dicha posibilidad e incluso manifiesta que se puede
hacer hasta antes de la adjudicación, en virtud del artículo 10 del decreto reglamentario 2474 de
2008 y al numeral 1º del Artículo 5º de la ley 1150 de 2007, esto en cuanto se establece en primer
lugar:

“(…) Artículo 10. Reglas de Subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas

primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por
la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del
proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de
escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo
previsto en los numerales 2, 3 y 4 del articulo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente
decreto.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

También se encuentra un precepto similar en el parágrafo 1º del Artículo 5º de la ley 1150

de 2007, el cual reza:

“(…) PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El
nuevo texto es el siguiente:> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la
futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no
servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia,
todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser
solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el
término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección,
salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del
sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la
información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente
señalado.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

Por fortuna, la interpretación del ordenamiento jurídico debe hacerse de forma

sistemática, es decir, no podemos valernos de elementos aislados para dirimir un problema
jurídico, sino debemos analizarlo en su conjunto, es por ello por lo que la misma ley 1150 en su
artículo 6º establece la forma en que se verifican las condiciones de los proponentes.

En este caso se echa mano del Registro Único de Proponentes (en adelante RUP),
requisito básico que recae sobre todas aquellas personas que aspiren a contratar con el Estado.
Con el RUP entre otras cosas, se acredita la capacidad jurídica de la entidad (hasta este momento,
entendámoslo como la combinación de capacidad jurídica y capacidad legal), sin embargo, a
través de decretos como el 1510 de 2013 en donde se hace hincapié en la inclusión de un registro
de inhabilidades, incompatibilidades y multas, donde el RUP se convierte en el documento
acreditador de la capacidad (ahora si, en un sentido completo) en el contexto de la contratación
estatal.

Como critica podemos señalar que quizá, previa a la expedición de dicho decreto no era
tan clara la posibilidad de acreditar plenamente la capacidad a través del RUP, pero se podría
inferir que sí, ya que la sentencia es del año 2011, sin embargo, si se observa que se reforzó esto,
algo que a todas luces consideramos necesario teniendo en cuenta la importancia del contenido de
dicho documento.

Resulta entonces hasta este punto prudente concluir que no parece procedente subsanar la
falta de capacidad en un estado posterior a la presentación de la propuesta, toda vez que, como ya
se expuso, esto es un requisito habilitante que se acredita ante la Cámara de Comercio y que
dicho RUP acompaña a la oferta, constituyéndose de esta forma un impedimento formal o
procesal.

Pero también, como ya expusimos en párrafos anteriores, es evidente la existencia de un

impedimento material, y esto es evidente, no es posible acreditar de forma posterior un elemento
que otorga la misma calidad de proponente, es decir, un requisito que habilita para la mera
participación en el proceso de selección, la capacidad como elemento esencial del negocio
jurídico.

La sentencia también dirime dudas respecto a que sucede en casos donde el RUP no es
requerido, es decir, en aquellas excepciones consagradas por la misma ley 1150 ¿es posible en
estos casos subsanar de manera posterior a la presentación la falta de capacidad? La corporación
igualmente da su no rotundo, en primer lugar, puesto que los requisitos habilitantes si bien ya no
se acreditan ante la Cámara de Comercio, si se acreditan ante la entidad que realiza el proceso de
selección, y la razón es eminente, se trata de un requisito habilitante para participar en el proceso
de selección, es decir, algo que se acredita a más tardar al momento de presentar la oferta.

El Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía de Colombia Compra

Eficiente las personas jurídicas capacidad jurídica acreditan su capacidad jurídica a través del
certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de su
domicilio, respecto a las incompatibilidades e inhabilidades, esta se acredita con la presentación
de una declaración en donde esta certifique que no incurre en incompatibilidades o inhabilidades,
y es deber de la Entidad Estatal verificar esta información por otros canales también. Como
vemos, es aún en los casos excepcionales que contempla la ley que dichos requisitos habilitantes
se deben acreditar antes, no hasta la adjudicación del contrato.
 Sobre la finalidad de los requisitos habilitantes, en el Manual para determinar y verificar
los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente se dice
lo siguiente: (los requisitos habilitantes) “buscan establecer unas condiciones mínimas para los
proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están
en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación.” (Negrilla y subrayado
fuera del texto original)

En concepto del año 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya
se había referido sobre la imposibilidad de subsanar requisitos habilitantes dentro del proceso de
selección, sin embargo, si hizo aclaraciones importantes, señalando que quien se presenta al
proceso de selección debe cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentar su
oferta y señalaba que lo que es susceptible de “subsanarse” es la prueba y no el requisito
habilitante del mismo.

Nos resulta relevante especificar que traemos este concepto solamente como
complemento del concepto de requisitos habilitantes ya que no se refiere al eje central de la
discusión, el cual es el concepto de la capacidad, el cual está claro que no puede subsanarse en
ningún momento.

A modo de conclusión de los argumentos expuestos por la corporación, pensamos que

vale la pena este simple y sencillo análisis semántico: si bien es cierto, la norma invocada por el
demandante sostiene que no pueden rechazarse propuestas por la ausencia de requisitos o falta de
documentos cuando no constituyen factores de escogencia, solo se adquiere la calidad de
proponente a través del lleno de los requisitos habilitantes, es decir, no hay propuesta sin los
requisitos habilitantes, por lo que hablar de su subsanación hasta la adjudicación del contrato
resulta un sin sentido, ¿Cómo se subsana una calidad de la cual no se goza?.

Sobre el segundo problema jurídico, si el Presidente de la República se extralimitó en su

potestad reglamentaria al emitir la prohibición de subsanar la falta de capacidad para presentar la
oferta, debemos decir que, al quedar claro la naturaleza de la capacidad como requisito
habilitante, cuando y como debe acreditarse, no hubo ninguna extralimitación puesto que solo se
dejo claro algo que ya estaba presente en la normativa de la contratación estatal y en general en el
ordenamiento jurídico como sistema, es decir, no se creó ninguna disposición novedosa, sino se
delimitó aquello que ya había sido expuesto en la norma.
 Como conclusiones generales, debemos señalar que ha sido una decisión acertada de la
corte, puesto que obedece a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico colombiano,
y es que si hablamos de la capacidad como elemento esencial de todo negocio jurídico ¿Cómo
podemos concebir que esta se acredite con posterioridad al inicio del mismo? Incluso en un
contexto especial resultaría descabellado despreciar de esta forma las bases de nuestro derecho
contractual.

Por otro lado los argumentos son claros y precisos, sin embargo no deja de ser necesario
remitirse a otros pronunciamientos y fuentes para obtener un panorama completo del tema,
igualmente permite hacer una trazabilidad a la evolución de nuestro sistema de contratación
pública y ver de forma satisfactoria como se le da prioridad a principios como la planeación y la
transparencia, el cual, si bien esta lejos de ser perfecto, se encuentra en constante cambio y
mejora a fin de que se de cumplimiento a los fines del Estado consagrados en nuestra
Constitución Política.
Bibliografía:

Carnelutti, F. (1948) Sistema de derecho procesal civil.,. T° II. Buenos Aires. Ed. Unión
tipográfica editorial hispano americana.

Colombia Compra Eficiente. “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en
los Procesos de Contratación.”
https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/
cce_manual_requisitos_habilitantes.pdf

Colombia Compra Eficiente. “Manual de modalidad de selección de Mínima Cuantía.”

https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/
manual_de_la_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia.pdf

Colombia, Consejo de Estado. Radicado 1992 11001-03-06-000-2010-00034- 00, Concepto Sala

de Consulta y Servicio Civil de 20 de mayo de 2010. C. P. Enrique José Arboleda
Perdomo.

Marienhoff, M. (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo - Perrot

Valencia Zea, A. (1957). Derecho Civil, Tomo I. Bogotá. Ed. Temis.