Agustina Garbero

Derecho Administrativo
Módulo I

DERECHO ADMINISTRATIVO

Módulo I: Derecho Administrativo

Las bases del Derecho Administrativo 1.

La génesis del Derecho Administrativo.

La génesis del derecho administrativo es la limitación del poder estatal. Ese límite (del poder) tiene
su razón de ser en el respeto por los derechos de los ciudadanos y puede alcanzarse a través de
distintas herramientas: la división del poder estatal, el control recíproco y el reconocimiento y
protección de los derechos de las personas, entre otras.

El nacimiento del DA es complejo porque incluye dos postulados respecto del Estado: por un lado,
el reconocimiento jurídico del poder estatal y sus privilegios; y, por el otro, el límite de ese poder.
El derecho administrativo nace como un conjunto sistemático de privilegios y límites estatales
apoyándose en el reconocimiento de derechos.

El desarrollo del principio de división de poderes.

Tras las revoluciones liberales surgen dos modelos institucionales distintos cuya base y punto
discordante es cómo interpretar el principio de división de poderes. Uno de los aspectos más
controvertidos sobre el alcance de dicho principio es la relación entre los Poderes Ejecutivo y
Judicial.

 El modelo anglosajón interpretó que el principio de división de poderes no impide de

ningún modo el control judicial sobre el Gobierno.
 El modelo continental europeo (francés) sostuvo que el PJ no puede revisar las actividades
del PE porque si fuese así se desconocería el principio de división de poderes ya que aquél
(PJ) estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio de éste (PE).

En este contexto, el DA fue concebido en parte como una serie de privilegios del PE especialmente
frente al PJ. Así, los privilegios no sólo constituyen prerrogativas frente a las personas sino también
en su relación con los otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces.

Otro de los aspectos más complejo del citado principio es el vínculo entre los Poderes Ejecutivo y
Legislativo:

 En particular, el hecho más controversial es si el PE tiene una zona de reserva en el ámbito

de las regulaciones.
 A su vez, otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno (ya sea parlamentario
o presidencialista) incide en el DA. Así, el modelo parlamentario permite crear
instituciones más participativas y con mayores controles mientras que, por su parte, el
modelo presidencialista acentuó el carácter cerrado y no deliberativo del PE.
1
Balbín, capitulo 1.

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El modelo del doble derecho.

La cuestión más controversial en el Estado Liberal y en relación con el DA fue la creación del
Derecho Público como un régimen exorbitante comparado con el modelo propio del Derecho
Privado, es decir, dos derechos.

El DA, es decir el Derecho Público de carácter autónomo respecto del Derecho Privado, prevé un
conjunto de privilegios estatales, entre ellos, el carácter ejecutorio de sus actos, el régimen
especial de los bienes del dominio público, el agotamiento de las vías administrativas y el carácter
meramente revisor de los tribunales sobre las decisiones del PE.

El desarrollo del DA.

1. El DA giró sobre la base del control judicial de la actividad estatal y su alcance. El objeto de
este conocimiento jurídico fue el control de las conductas estatales por tribunales
especializados (administrativos, casi administrativos o judiciales).
2. Este criterio fue luego reemplazado por otros conceptos como el de servicio público, el
interés público y las actividades estatales.
3. Una de las discusiones doctrinarias más relevantes sobre el núcleo del DA fue el debate
entre Hauriou y Duguit:
a. El primero de ellos hizo hincapié en el aspecto subjetivo (PE), su régimen jurídico y,
particularmente, sus privilegios, entre ellos, el acto administrativo.
b. Por su parte, Duguit fue el creador de la Escuela del Servicio Público que se apoyó en
el concepto básico del servicio público.
4. Según el criterio de Balbín, el cuadro propio del DA debe asentarse sobre estos pilares:
a. El sistema de gobierno (presidencialista, parlamentario o mixto).
b. El control judicial o por tribunales administrativos de las actividades del PE.
c. La existencia de uno o dos derechos.
d. El modelo de administración (centralizado, vertical y jerárquico o, en su caso, más
horizontal y con mayores notas de descentralización y distribución del poder).
e. La distinción entre gobierno y administración.

Las bases actuales del Derecho Administrativo en el modelo argentino.

El DA nace en nuestro país en las últimas décadas del siglo XIX como una disciplina jurídica con
rasgos propios.

En el siglo XX, el Estado liberal fue reemplazado por el Estado Social y Democrático,
incorporándose los derechos sociales, de modo que el Estado cumplió un papel mucho más activo
con el objeto de extender el bienestar a toda la sociedad mediante prestaciones activas y no
simples abstenciones.

En el marco del DA las consecuencias más visibles e inmediatas fueron:

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- el crecimiento de las estructuras estatales,

- el desplazamiento de las potestades legislativas del PE,
- las técnicas de descentralización del poder territorial e institucional y las intervenciones
del Estado en las actividades económicas e industriales por medio de regulaciones y de
empresas y sociedades de su propiedad.

En el Estado liberal el valor central fue la libertad y la propiedad. Luego, en el marco del Estado
Democrático se sumó el pluralismo político y, por su parte, en el Estado Social, el principio de
igualdad. En particular, el Estado Democrático reconoce un papel central al Congreso y el Estado
Social incorporó el reconocimiento y exigibilidad judicial de los derechos sociales y los nuevos
derechos.

El Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos de igualdad debiendo

garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar. En este contexto, el Estado debe
satisfacer derechos por medio de servicios esenciales, tales como la educación, la salud, la
seguridad social y la vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio de otras prestaciones de contenido
económico, es decir, los servicios públicos domiciliarios.

En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas y de intervención y no

simplemente abstenerse y no intervenir en los derechos de las personas. A su vez, éstas se ubican
en un escenario activo en tanto exigen conductas y prestaciones, participan en el propio Estado y
pueden oponerse en caso de inactividad u omisión de éste.

El DA recién en las últimas décadas comenzó a afianzar los derechos sociales e incorporar los
derechos de tercera generación en el marco de su conocimiento científico.

El marco constitucional del Derecho Administrativo2.

El principio de división de poderes o separación de funciones.

La CN de 1853 introdujo el principio de división de poderes. Por un lado, existen tres funciones
estatales diferenciadas por su contenido material (legislar, ejecutar y juzgar) y, por el otro lado,
tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) que ejercen cada una de éstas competencias con
exclusión de las demás.

Sin embargo, la práctica institucional y el mismo texto constitucional nos dice que, en verdad,
cualquiera de los poderes no sólo ejerce las funciones propias y específicas sino también las otras
funciones estatales. En otras palabras, el PE no sólo ejerce funciones de ejecución (aplicación de la
ley) sino también otras de contenido materialmente legislativo y judicial 3.

2
Balbín, capítulo 2.
3
Por ejemplo: Actos materialmente legislativos que dicta el PE: reglamentos delegados y DNU. Actos materialmente judiciales que dicta
el PE: actos dictados por los Tribunales de Cuentas o por los entes reguladores de servicios públicos en ejercicio de funciones
materialmente judiciales.

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Por lo tanto, debemos romper el concepto erróneo de que cada poder sólo ejerce su función
propia de modo excluyente ya que si bien cada poder conserva sus competencias propias y
originarias, también ejerce competencias ajenas ya sea con carácter complementario de las
propias o en casos de excepción con el propósito de reequilibrar los poderes.

¿Cómo debemos definir, entonces, el principio de división de poderes? Los poderes, según el
principio de división de poderes, ejercen las siguientes competencias:

1. Por un lado, el núcleo material de competencias según un criterio más flexible, limitado y
razonable.
2. Por el otro, el complemento material (funciones materialmente legislativas o judiciales
complementarias y que ejerce el PE). Este complemento es distribuido entre los tres
poderes con los siguientes criterios:
a. Si el complemento, más allá de su contenido material, es concurrente con el núcleo
básico de cualquiera de los poderes, entonces corresponde a éste último y sigue su
suerte.
b. El complemento es atribuido a uno de los poderes estatales con carácter excepcional
o extraordinario en virtud de la estabilidad del sistema institucional y el equilibrio
entre los poderes.

El principio de división de poderes en el marco constitucional argentino.

4
Las competencias federales, esto es, las potestades que las provincias delegaron en el Estado
central, se reparten entre los tres poderes clásicos del Estado y un órgano extra poder que es el
Ministerio Público.

La CN señala que las competencias transferidas por las provincias al Estado federal que no
hubiesen sido atribuidas de manera expresa o implícita a alguno de los poderes constituidos,
corresponden al PL federal. En efecto, compete al Congreso, según el inc. 32 del Art. 75 CN, poner
en ejercicio todos los otros poderes concedidos por la CN al gobierno de la nación argentina, es
decir que el Congreso ejerce todas las competencias residuales.

La CN atribuye a los distintos órganos facultades determinadas, necesarias para la efectividad de

las funciones que se les asigna, y se asegura una relación de equilibrio, fijando órbitas de actividad
y límites de autonomía, que al margen de su separación externa, no dejan de estar vinculadas por
su natural interrelación funcional.

Las competencias materialmente ejecutivas del PE.

El Presidente es (conf. art. 99 CN):

- El jefe de la Nación, del Gobierno y de las Fuerzas Armadas y es el responsable político de

la Administración general del país.

4
Agregado resumen UBA

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- Quien debe:
a. Nombrar a los magistrados de la CSJ con acuerdo del Senado y los demás jueces de los
tribunales federales inferiores;
b. Conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones;
c. Nombrar y remover a los embajadores con el acuerdo del Senado y por sí solo al Jefe
de Gabinete de Ministros y a los demás ministros;
d. Prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones extraordinarias;
e. Supervisar el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de ministros de recaudar e
invertir las rentas de la Nación;
f. Concluir y firmar tratados;
g. Declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado y decretar la intervención federal
en caso de receso del Congreso, entre otros.

Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros (conf. art. 100 CN):

- Ejerce la administración general del país;

- Efectúa los nombramientos de los empleados de la administración, excepto aquellos que
correspondan al Presidente;
- Coordina, prepara y convoca las reuniones de gabinete de ministros;
- Hace recaudar las rentas de la Nación y ejecuta la Ley de Presupuesto nacional;
- Concurre a las sesiones del Congreso y participa en sus debates y, además, produce
informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al PE,
entre otras facultades.

Las competencias materialmente legislativas del PE.

a. Por razones de concurrencia:

- Presidente: dictado de los decretos internos y reglamentarios que fuesen necesarios para
la ejecución de las leyes (art. 99 CN).
- Jefe de Gabinete: expide los reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades
que le reconoce la CN y aquellas que le delegue el Presidente. A su vez, debe enviar al
Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y Presupuesto, previo tratamiento en
acuerdo de gabinete y aprobación del PE y refrendar los decretos reglamentarios.
b. Por razones de excepción:
- Presidente: puede, en casos excepcionales, dictar DNU y decretos delegados (art. 99 inc. 3
y 76 CN).
- Jefe de Gabinete: debe refrendar los decretos delegados, de necesidad y urgencia y de
promulgación parcial de las leyes (art. 100 CN).

Las competencias materialmente judiciales del PE.

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Por razones de excepción, el Presidente puede, en ciertos casos, ejercer funciones materialmente
judiciales mediante los tribunales administrativos, sin perjuicio del control judicial posterior. Se
trata de potestades materialmente judiciales de alcance extraordinario.

Así, la Cámara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente,

Vicepresidente, Jefe de Gabinete de Ministros, Ministros del PE y miembros de la CSJ por mal
desempeño, delitos en el ejercicio de sus funciones y crímenes comunes. Por su parte, el Senado
juzga en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados (art. 53 y 59 CN) 5.

El principio instrumental de la división de poderes.

Además del principio de división de poderes, la CN introdujo otro complementario: se trata del
principio de legalidad. Este principio nos dice que:

- Por un lado, determinadas cuestiones (las más relevantes en el orden institucional), sólo
pueden ser reguladas por el Congreso por medio de debates públicos y con la
participación de las minorías en el seno del propio PL.
- Por el otro, este principio establece que el PE está sometido a la ley. El PE debe
relacionarse con las leyes por medio de los criterios de sujeción y subordinación y no en
términos igualitarios. A su vez, las conductas del PE no sólo deben estar sujetas a las leyes
sino a todo el bloque de juridicidad.

En el marco constitucional de nuestro país, el principio básico es el de legalidad. Esto es así por las
siguientes razones:

1. Las cuestiones más relevantes están reservadas expresamente a la ley;

2. El Congreso es competente para ejercer los poderes residuales (es decir, las facultades
concedidas por la CN al Gobierno Federal y no distribuidas de modo expreso o implícito
entre los poderes constituidos);
3. Los derechos individuales sólo pueden ser regulados por la ley del Congreso.

Los casos más controvertidos sobre el principio de división de poderes.

1. El alcance de las sentencias

Ante una acción promovida en virtud de la lesión de un derecho, el juez debe controlar y, en su
caso, hacer cesar la violación sobre ese derecho. En este contexto, la CSJN exigió el planteo de un
caso judicial como condición de intervención de los jueces. ¿Qué es un caso judicial? Se trata de
cualquier planteo acerca de un derecho subjetivo lesionado por conductas estatales o de terceros
y de modo diferenciado6.

5
Agregado resumen UBA
6
Ver arts. 116 y 117 CN.

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¿Puede ir el juez más allá? Existen dos técnicas de ampliación del campo de actuación del juez más
allá de sus límites tradicionales y que cuestionan el principio de la división de poderes:

a. El ingreso en el proceso judicial de sujetos no titulares de derechos subjetivos, y

b. Los efectos de las decisiones judiciales sobre todos y no simplemente entre las partes.

Balbín entiende que, por un lado, el ingreso en el proceso judicial debe ser amplio. Así, la CN de
1994 dice, en el marco del amparo colectivo, que “podrán interponer esta acción… el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines…”, reconociendo un piso
amplio de legitimación con base constitucional en el amparo de los intereses colectivos y
garantizando así el debido acceso a la jurisdicción en defensa de esos intereses.

Por el otro, los efectos de las sentencias judiciales dictadas en el marco de las acciones colectivas
deben ser, según el criterio de Balbín, absolutos. La CSJN se ha expedido en este sentido en los
casos Monges (1996), Halabi (2009) y Defensor del Pueblo (2009).

2. El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de las facultades judiciales por el

PE.

La cuestión a resolver es la constitucionalidad o no de las funciones judiciales del PE.

La CSJN convalidó a los tribunales administrativos con la condición de que sus decisiones estén
sujetas al control de los jueces y siempre que, además, éste sea suficiente (caso Fernández Arias,
1960). Este antecedente rompió el principio rígido de división de poderes según el cual los poderes
están divididos de modo tal que cualquier poder no puede inmiscuirse en las funciones y
competencias de los otros.

El PE no sólo ejerce funciones administrativas sino también judiciales aunque con límites. Los
límites sobre el ejercicio de las potestades judiciales del PE son:

a. El control judicial suficiente, es decir sobre los hechos y las pruebas y no solamente sobre
el derecho controvertido respecto de los actos jurisdiccionales del Ejecutivo o, en su caso,
b. Reconocer o hacerle saber al recurrente que puede optar por la vía judicial o
administrativa, sin perjuicio de que en este último caso no sea posible recurrir luego
judicialmente.

Si bien el Tribunal se inclinó por el poder de revisión amplio de los jueces (derecho, hechos y
pruebas); muchos años después, en el antecedente Ángel Estrada (2005), la CSJN restringió la
interpretación sobre el alcance de las potestades judiciales del PE.

En efecto, el Tribunal ratificó el criterio expuesto en el caso Fernández Arias, pero agregó que el
reconocimiento de las facultades judiciales por los órganos de la Administración debe hacerse con
carácter restrictivo.

El PE puede ejercer funciones judiciales siempre que el órgano haya sido creado por ley, sea

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imparcial e independiente, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador en

su creación haya sido razonable y las decisiones estén sujetas al control judicial amplio y
suficiente.

El principio constitucional de los derechos fundamentales. El otro pilar básico.

1. El principio de autonomía de las personas.

El principio de autonomía y el reconocimiento normativo de los derechos (art. 14, 19 y 28 CN)

debe ser completado con otro aspecto positivo, esto es, el Estado no sólo debe abstenerse de
inmiscuirse en el vínculo propio e íntimo de las personas sino que debe, además, garantizar el goce
de los derechos fundamentales porque solo así las personas son verdaderamente autónomas.

2. El reconocimiento de los derechos civiles y políticos.

Los derechos reconocidos con el avenimiento del Estado Liberal fueron básicamente la libertad
individual y el derecho de propiedad. Luego, este marco fue extendiéndose e incorporó otros
derechos de carácter político. Este conjunto de derechos es conocido habitualmente como
derechos civiles y políticos.

3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos derechos.

En un segundo estadio, con el avenimiento del Estado Social y Democrático de Derecho, los
derechos civiles y políticos fueron completados por los derechos sociales, económicos y culturales.

Luego, muchos Estados dictaron sus constituciones incorporando en sus textos a los derechos
sociales.

4. La exigibilidad de los derechos.

Sin perjuicio del reconocimiento normativo de los derechos, existe otro aspecto relevante: el goce
de estos derechos. Es decir, el reconocimiento real y cierto de ellos y, consecuentemente, su
exigibilidad.

Los derechos sociales son operativos, exigibles y justiciables. A su vez, el Estado debe satisfacer los
derechos económicos, sociales y culturales. El Estado debe avanzar de modo inmediato y
reconocer necesariamente y en cualquier circunstancia cierto estándar mínimo o esencial de los
derechos. Es decir, el Estado debe adoptar medidas legislativas, administrativas, financieras,
educativas y culturales de modo inmediato con el objeto de garantizar los derechos.

En segundo lugar, las medidas que adopte el Estado en este terreno no sólo deben ser inmediatas
sino tender a la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos. En tercer lugar, se
destaca el carácter progresivo de las conductas estatales en el cumplimiento de sus obligaciones
de respeto y reconocimiento de los derechos sociales.

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El postulado de progresividad en el campo de los derechos sociales supone la obligación estatal de

avanzar y la prohibición de regresar sobre sus propios pasos. De modo que cuando el Estado
avanzó en el reconocimiento y protección de los derechos sociales no puede retroceder hacia el
estadio anterior (carácter no regresivo de las conductas estatales).

Los otros principios constitucionales.

La CN y los Tratados incorporados prevén otros principios básicos, entre ellos: el postulado
democrático, pro homine, responsabilidad estatal, transparencia, participación, descentralización,
eficacia, tutela judicial efectiva y federalismo.

El nuevo paradigma del Derecho Administrativo.

El paradigma del DA es el equilibrio del poder entendido como el conjunto de prerrogativas que
persiguen el reconocimiento de derechos versus otros derechos. Ese equilibrio entre derechos con
intermediación del poder estatal es el núcleo del DA actual.

El concepto de Derecho Administrativo7.

Hacia una aproximación del concepto de derecho administrativo.

El DA nace y crece alrededor de las funciones llamadas administrativas. Es necesario asociar DA,
funciones administrativas y PE como conceptos casi inseparables.

1. Las funciones estatales según el criterio objetivo.

Este concepto está centrado en el contenido material de las funciones estatales de modo que no
se pregunta sobre el sujeto titular o responsable del ejercicio sino sólo sobre el objeto o
contenido.

En este contexto es posible discernir materialmente entre las funciones estatales de legislación,
administración y jurisdicción:

- Las funciones legislativas consisten en el dictado de normas de carácter general, abstracto

y obligatorio con el objeto de reconocer y garantizar derechos y ordenar y regular las
conductas de las personas.
- En cuanto a las funciones judiciales, Balbín sostiene que “juzgar” es resolver conflictos
entre partes con carácter definitivo. Supone definir conflictos con fuerza de verdad legal,
de modo concluyente e irreversible. El PJ juzga habitualmente y los otros poderes sólo en
casos excepcionales (así, el PE por medio de los tribunales administrativos y el PL en el
caso del juicio político).
- Con respecto a las funciones estatales de administración, Balbín define a las “funciones
administrativas” como el conjunto de actividades que satisfacen de modo directo,

7
Balbín, capítulo 3.

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concreto y particular los intereses colectivos y, a su vez, las otras actividades que no estén
comprendidas en los conceptos objetivos de funciones legislativas y judiciales.

2. Las funciones estatales según el criterio subjetivo.

Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislativas, ejecutivas o judiciales según cuál
sea el sujeto titular de éstas.

Así, cualquier acto que dicte el PE es acto administrativo aunque materialmente sea legislativo o
judicial. En efecto, los actos administrativos son, según este criterio, los siguientes:

- Los reglamentos que dicte el PE.

- Los actos de alcance particular.
- Los actos jurisdiccionales, es decir, los dictados por los tribunales administrativos.

La crítica al criterio subjetivo es la heterogeneidad del objeto porque las funciones comprendidas
en su objeto son disímiles, esto es, incluye funciones administrativas, legislativas y judiciales.

3. Las funciones estatales según otros criterios. Los criterios mixtos.

Los conceptos mixtos comprenden aspectos objetivos y subjetivos cruzados. Por ejemplo, es
posible plantear las siguientes hipótesis:

- Las funciones administrativas son todas las actividades del PE más las actividades
materialmente administrativas de los otros poderes (legislativo y judicial). Éste es el
criterio más habitual entre nosotros.
- Las funciones administrativas comprenden todas las actividades del PE más las actividades
materialmente administrativas del PL.
- Las funciones administrativas son todas las actividades del PE más las actividades
materialmente administrativas del PJ.

4. Las funciones estatales administrativas. Alcance y consecuencias jurídicas.

¿El criterio objetivo, subjetivo o mixto es igualmente válido? Balbín entiende que sí siempre que el
concepto de que se trate respete los derechos y garantías. Este es el test que debe aprobar el
criterio bajo análisis. Una vez superado este estándar, el camino a seguir es su utilidad. El criterio
de clasificación de las funciones estatales (objetivo, subjetivo y mixto) y el régimen jurídico
consecuente (Derecho Administrativo, Legislativo o Judicial) depende de cada ordenamiento
jurídico. Cualquier camino es válido en términos constitucionales.

5. El criterio en el derecho positivo.

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La CN no dice qué debe entenderse por funciones administrativas y, por lo tanto, qué derecho
aplicar. El texto constitucional permite cualquier definición conceptual (objetiva, subjetiva o mixta)
porque simplemente describe cuales son los poderes del Estado y las competencias de cada uno
de ellos mezclándolos materialmente.

El concepto de Derecho Administrativo.

Sabemos que existe, por un lado, el Derecho Privado y, por el otro, el Derecho Público. El DA es
parte del Derecho Público y es un conocimiento autónomo de las otras ramas del derecho, es
decir, un saber jurídico con principios propios y reglas especificas. Por lo tanto, el DA es, en primer
lugar, un conjunto de principios, normas, instituciones y técnicas articuladas en términos
coherentes.

El DA reconoce ciertos privilegios a favor del Estado ya que éste persigue intereses colectivos.
Entre otros privilegios, se destacan: el régimen de los bienes del dominio público, los poderes de
limitación sobre el dominio privado, los caracteres del acto administrativo y las ventajas
procesales.

Asimismo, el modelo establece restricciones especiales sobre el Estado. Así, por ejemplo, el
trámite de las contrataciones estatales, el procedimiento para el dictado de los actos
administrativos y reglamentos y las previsiones presupuestarias.

¿Qué estudia el DA? Según el criterio seguido por Balbín, el DA estudia el marco jurídico de las
funciones administrativas del Estado, es decir, a) el conjunto de principios y reglas que regulan las
funciones del PE; b) el modo de organización del Estado en el ejercicio de esas funciones; y, c) el
vínculo entre el Estado, en ejercicio de esas mismas funciones, con las personas.

El DA comprende los diversos aspectos de las funciones administrativas, esto es, el núcleo
conceptual (funciones administrativas), el titular y su organización (el Estado) y también el
destinatario (las personas titulares de derechos o intereses).

¿Qué es, entonces, función administrativa? Las funciones administrativas, según el criterio
propuesto por Balbín, es el conjunto de potestades estatales que ejerce el PE de contenido
materialmente ejecutivo, legislativo y judicial. Ese conjunto de potestades está regulado por la CN,
las leyes y los propios decretos del Ejecutivo, de modo que el objeto de estudio es la regulación de
esas potestades y sus herramientas. Así, según Balbín, función administrativa es un concepto
subjetivo porque comprende al PE y al conjunto de sus competencias y, a su vez, el marco jurídico
llamado DA es aquél que regula ese colectivo de potestades y sus relaciones.

Por último, teniendo como objeto regular las conductas estatales pero siendo las personas sus
principales destinatarios y, desde un punto de vista descriptivo, el DA comprende: a) las

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regulaciones sobre el propio PE (organización, procedimiento y bienes); b) la participación del PE

en las regulaciones sectoriales (salud, educación, energías); y, c) las regulaciones de las situaciones
jurídicas entre personas y Estado (PE).

En conclusión, el concepto del DA es un concepto estrictamente positivo, es decir, es aquello que

las normas dicen que es y su contenido, consecuentemente, es convencional y variable. Por ello, el
DA debe construirse y estudiarse desde otro pilar más firme y estable, es decir, el Derecho
Constitucional.

Los caracteres del Derecho Administrativo 8.

El derecho administrativo como derecho autónomo. Su relación con las otras ramas del derecho.

Si bien el DA debe apoyarse en el Derecho Público, cierto es que recurrió y recurre

insistentemente al Derecho Civil (es decir, al marco propio del Derecho Privado). Esto es así por
razones históricas ya que el DA nació como un conjunto de reglas especiales y de excepción
respecto del Derecho Civil y se nutrió de las instituciones de éste último (por ejemplo, el acto
jurídico y el contrato, entre otros).

De todas maneras, en ese proceso histórico y jurídico existe un punto de inflexión en que el DA
rompe ese vinculo con el Derecho Civil y se rige por sus propios principios. Desde ese entonces
(recién en el siglo XX) el DA constituye un conocimiento con principios, reglas, conceptos,
institutos y técnicas de integración propias.

En este contexto, es posible decir que este derecho es autónomo y separado e independiente del
Derecho Civil. Sin embargo, en el ámbito de las reglas específicas (normas jurídicas) el avance en
nuestro país y en el derecho federal es lento.

Sin perjuicio de ello, cabe analizar el vinculo entre el DA y otras ramas del derecho ya que si bien
éstas son autónomas, conforman un solo ordenamiento en términos de unidad y, por lo tanto, se
relacionan entre sí.

El DA se cruza especialmente con el Derecho Penal en el ámbito especifico de las sanciones

administrativas y con el Derecho Laboral en el marco de las relaciones con sus agentes (empleo
público).

En particular, el Derecho Penal es aplicable en el ámbito del DA en dos niveles:

- Por un lado, los principios de aquel informan todo el régimen del DA sancionador
(infracciones y sanciones administrativas), sin perjuicio de los matices del caso.
- Por el otro, recurrimos al Derecho Procesal Penal en el caso no previsto
(indeterminaciones normativas) por medio del instituto de la analogía y no de modo
directo o subsidiario (por ejemplo, los institutos sobre reincidencia o prescripción).

8
Balbín, capítulo 4.

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En el caso de la relación entre el DA y Laboral, aquí aplicamos directamente las normas de este
ultimo por reenvío normativo, es decir, el DA nos dice qué debemos aplicar. Por ejemplo, la LCT en
ciertas áreas de la administración pública nacional. No se trata entonces de la aplicación analógica
o subsidiaria sino directamente de la incorporación de normas del Derecho Privado en el campo
propio del DA.

Finalmente, también aplicamos los principios y mandatos del Derecho Procesal Civil en el marco
del procedimiento y el proceso contencioso administrativo en términos directos, subsidiarios y
analógicos, según el caso.

El derecho administrativo como derecho local.

¿Dónde debemos ubicar al DA, en el campo del Estado federal o de los Estados provinciales?

Las provincias conservaron en sus propios ámbitos la ordenación y regulación de las funciones
estatales administrativas. Sin embargo, los Estados provinciales, a través del acuerdo
constitucional, delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales administrativas. Es decir,
las provincias transfirieron el poder de regulación y ejercicio de ciertas actividades materiales al
Estado federal. Por ejemplo, las actividades de los órganos Presidente y Jefe de Gabinete, el
empleo público federal y las contrataciones del Estado nacional, entre otras.

Las competencias de regulación y ejercicio de las cuestiones de corte administrativo (entre el

Estado federal y las provincias) son en principio de carácter exclusivo y no concurrente o
complementario. Por eso, en caso de conflicto normativo, éste debe resolverse por el criterio de
competencias materiales y no por el principio de jerarquía entre normas. Por ejemplo, la ley de
empleo público nacional no puede inmiscuirse en el ámbito propio del empleo público provincial.

En conclusión, el DA es un derecho esencialmente local, es decir provincial, sin perjuicio de las

competencias que el propio texto constitucional reconoce en el Estado federal.

El derecho administrativo como instrumento de ejecución de las políticas públicas.

El DA comprende dos aspectos: por un lado, el detalle de las políticas públicas con alcance
complementario del texto constitucional y de las leyes y, por el otro, la ejecución de esas políticas.
En ambos casos, en el marco de las competencias propias del PE.

De modo que esta rama del derecho debe adaptarse a las políticas públicas definidas a través de
los procesos políticos y constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado para
el cumplimiento de sus fines.

El DA es un derecho profundamente dinámico y cambiante que está ubicado entre la ley dictada
con espíritu de continuidad y permanencia en el tiempo por el legislador y la realidad y las
respuestas inmediatas del poder político ante las necesidades sociales, económicas y culturales.

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Los mayores déficits del derecho administrativo clásico.

Los mayores déficits de la construcción dogmatica del DA clásico son, según el criterio de Balbín,
los siguientes:

a) El desconocimiento del derecho constitucional : el Derecho Constitucional es fundamental

en materia de DA porque éste tiene su inserción en él y, además, el propio texto
constitucional contiene principios y particularmente instituciones propias del DA. Las
consecuencias de hilvanar o no el DA con la CN son:
- El operador no vincula habitualmente con la profundidad necesaria el modo de
organización estatal y el marco constitucional.
- No es suficiente recurrir lisa y llanamente al texto constitucional (interpretación literal)
sino que debemos hacer una interpretación integral y, a su vez, compleja del marco
normativo (interpretación contextual y dinámica). Así, cuando interpretamos los
principios, normas e instituciones del DA debemos recurrir al Derecho Constitucional y no
sólo al texto de la CN.
b) La interpretación de las leyes administrativas : el DA nace como una rama autónoma del
derecho hace poco tiempo. A su vez, en su desarrollo posterior, el DA creó sus propios
principios pero completó sólo parcialmente el cuadro normativo inferior, es decir, las
normas especificas (reglas), de modo que es común que en el marco de esta disciplina
aparezcan muchas indeterminaciones de orden normativo tales como lagunas y
ambigüedades. Por eso, en el ámbito del DA, tiene particular interés el análisis de las
técnicas de integración del modelo. En este punto, debemos recurrir al conocimiento de
otras disciplinas jurídicas para integrar e interpretar las leyes administrativas y salvar así
las indeterminaciones propias de las lagunas del DA.
c) El concepto de interés público : el concepto de interés público es un pilar fundamental del
DA. Balbín entiende que el interés público o colectivo es aquél que reconoce y satisface
derechos individuales, sociales y colectivos y que no existe otra razón de ser de la
actividad estatal. Es decir, el Estado sólo debe intervenir con el objeto de garantizar el
ejercicio cierto de los derechos. De modo que el contenido del interés público y su
contorno son simplemente el núcleo y extensión de los derechos de las personas.
El Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos individuales,
sociales y colectivos y, consecuentemente, restringe otros derechos. Es decir, el Estado
persigue el equilibrio entre derechos y, en su caso, resuelve el conflicto entre derechos en
términos de igualdad e inviolabilidad de las personas.
El modo de hacer efectivo ciertos derechos es necesariamente restringiendo otros
derechos. ¿Cuál es el contenido de esos derechos y cómo satisfacerlos? ¿Qué derechos
deben satisfacerse y cuáles no? ¿Qué derecho debe restringirse? ¿Cuál es el límite de estas
restricciones?
Todo ello es definido por el Estado mediante el proceso democrático, es decir, por
decisiones de las mayorías en un proceso deliberativo de discusión y respeto irrestricto de
participación de todos en condiciones igualitarias. A su vez, el interés público y su alcance

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 Agustina Garbero
Derecho Administrativo
Módulo I

(reconocimiento de derechos) está limitado por el ordenamiento jurídico vigente,

particularmente, otros derechos y garantías (inviolabilidad y autonomía personal). Es
decir, existen límites materiales y formales en el proceso cuyo objeto es definir el interés
público. Este proceso compete básicamente al legislador, sin perjuicio de que el PE aplique
y complete ese concepto9.

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Ver antecedentes jurisprudenciales: casos Portillo, ALLIT y Arriola (Balbín, pag. 51 y 52).

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