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solo leer caracteres, todo lo que sigue después (acceso a inf. publica, distintos niveles de
participación, esa parte no es obligatoria para el parcial).
Inicialmente estuvo asociado con la idea del LÍMITE, este límite es al Estado. Se supone que el
estado existe para garantizar nuestros derechos, que como personas tenemos derechos propios
por nuestra condición de persona, estos derechos son justamente los que tiene que garantizar el
Estado, por eso todas las personas cedemos parte de nuestra libertad para que el Estado ponga
reglas.
En ese contexto, el Estado protegía la propiedad privad y la libertad. Por un lado, el Estado tiene
una serie de poderes, competencias que le son propios y se fundamentan en su finalidad, y en ese
contexto tenemos una ciudadanía que alega o es titular de los derechos a la libertad y propiedad,
y ¿qué tiene que hacer el Estado para garantizar estos derechos? Tiene que abstenerse, mas allá
de regular la normativa, el estado para garantizarlo tiene obligaciones negativas , tiene que no
confiscar, no privar de la libertad, no censurar, etc. hay una lógica en el cual en este sistema
clásico, cuando el Estado tiene mayor poder tiene menor niveles de derechos y al revés .
Frente a estas nuevas obligaciones, el Estado tuvo que cambiar su forma de comportarse,
porque ya no alcanzaban las obligaciones negativas, es necesario que el estado intervenga para
garantizar los derechos sociales , es decir, para garantizar el derecho a la salud, por ejemplo, es
necesario que el Estado tenga muchas obligaciones positivas, que construya hospitales, contrate
médicos, etc. que son obligaciones de corte positivo.
IMPORTANTE: La definición clásica que teníamos entonces de derecho administrativo, que se
enmarcaba enel paradigma de poder vs derechos,ya no nos permite explicar el contexto actual,
porque tener menos poderes ya no necesariamente significa que haya más derechos .
Acá Balbín plantea que se necesita un cambio de paradigma y dejar atrás esa lógica, y
reemplazarla por un nuevo paradigma en el que el Estado tenga que resolver conflictos, y los
conflictos entre los particulares, el conflicto va a ser el derecho de uno vs el derecho del otro .
¿El Estado necesariamente tiene que ser neutral o hay que incorporar una variable de ajustes? El
derecho administrativo no puede ser indiferente al contexto del Estado, si tengo la realidad de
argentina, el estado no puede ser indiferente a la hora de resolver estos conflictos, Balbín dice
que cuando el estado los resuelve lo tiene que hacer desde una perspectiva de justicia,
de justicia social, procurando recomponer las desigualdades prexistentes.
Hay dos grandes modelos de derecho, uno de derecho público y otro de privado. El derecho
administrativo es público.
. Cosas que hay que saber: Cual era el contexto clásico, cual es el actual, la evolución del conflicto
poder vs derechos a derechos vs derechos, como el dcho administrativo fue cambiando y como se
robustecieron las herramientas estatales.
Cada uno tiene sus competencias propias y exclusivas, pero, lo que hay que descubrir es a que le
vamos a aplicar derecho administrativo. Vamos a hacer hincapié en la función
administrativa porque es a la que le vamos a aplicar derecho administrativo , pero, esto no es
tan así.
El congreso ejerce funciones materialmente judiciales cuando hay un juicio político, y funciones
administrativas cuando el congreso compra insumos, contrata gente, etc.
El poder ejecutivo legisla cuando dicta decretos, pero no todos los decretos son legislativos, solo
los de necesidad y urgencia, los decretos delegados. Funciones judiciales son los tribunales
administrativos, hay un artículo 109 de la constitución que le dice al presidente que no puede
ejercer funciones judiciale s, la corte en los DOS FALLOS QUE HAY QUE LEER, habla de esos
tribunales y el artículo 109 . Es tan importante este tema de los tribunales administrativos que es
un tema de tensión de la división de poderes para Balbín.
. Principios que se derivan de la división: las dos son caras de la misma moneda
- Legalidad : El Estado tiene que respetar las normas. Por un lado, determinadas cuestiones, las
más relevantes en el orden institucional, sólo pueden ser reguladas por el Congreso por medio de
debates públicos y con la participación de las minorías en el seno del propio Poder Legislativo. Por
el otro, establece que el Poder Ejecutivo está sometido a la ley. Por lo tanto debe relacionarse
con las leyes por medio de los criterios de sujeción y subordinación y no en términos igualitarios.
Las conductas del poder ejecutivo no sólo deben estar sujetas a las leyes sino a todo el bloque de
juridicidad.
. Criterio mixto : es la suma de los dos anteriores, supone que vamos a tener función
administrativa cuando tengamos en cuenta que el sujeto y el contenido sean administrativas , a
funciones ejercidas por el ejecutivo (todo lo que hace) y además aquellas que versen sobre
materia administrativa de los otros dos poderes. Este es el criterio más amplio.
Balbín dice que son formas diferentes de establecer un ámbito de aplicación, no hay uno mejor o
peor. A nivel federal, hay normas que aplican más en uno y normas que aplican más en el otro. En
la ciudad se aplica el criterio mixto.
Balbín adopta el subjetivo , porque es el más simple, todo lo que hace el ejecutivo es
administrativo y se le aplica derecho administrativo.
Dónde debemos ubicar al derecho administrativo , es decir: ¿en el campo del Estado federal o de
los Estados provinciales? Pues bien, las provincias conservaron en sus propios ámbitos la
ordenación y regulación de las funciones estatales administrativas. Sin embargo, los Estados
provinciales, a través del acuerdo constitucional, delegaron en el Estado federal ciertas funciones
estatales administrativas. Es decir , las provincias transfirieron el poder de regulación y el
ejercicio de ciertas actividades materiales al Estado federal . Por ejemplo, las actividades de los
órganos presidente y jefe de Gabinete; el empleo público federal; y las contrataciones del Estado
nacional; entre otras. Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico coexisten, por ejemplo , leyes
nacionales y locales sobre organización estatal, contrataciones públicas, régimen económico
financiero del Estado y control del sector público .
El derecho administrativo comprende dos aspectos. Por un lado, el detalle de las políticas públicas
con alcance complementario al texto constitucional y las leyes del Congreso (planificación y
regulación) y, por el otro, la ejecución de esas políticas. En ambos casos, en el marco de las
competencias propias del Poder Ejecutivo (reglamentos y decisiones singulares). De modo que
esta rama del derecho debe adaptarse a las políticas públicas definidas a través de los procesos
políticos y constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado para el
cumplimiento de sus fines.
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* TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
Los tribunales administrativos son órganos que integran el Poder Ejecutivo y que ejercen
funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes (trátese de
Estado/particulares; particulares/particulares).
Por un lado, respecto a lasfacultades judiciales por parte del poder ejecutivo, habría una
afectación al principio de división de poderes, está el artículo 109 (En ningún caso el presidente
de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas) que le prohíbe al ejecutivo desarrollar funciones judiciales.
. Que requisitos le exige la corte al ejecutivo para que sean válidas : el poder ejecutivo debe
garantizar un control judicial de las resoluciones, y este debe ser amplio, osea, un control de los
hechos, derechos y pruebas.
. Este control, desde el punto de vista procedimental en Fernández arias, para que sea amplio y
suficiente tiene que ser por vía ordinaria, el recurso extraordinario es un recurso que habilita ante
la cuestión federal, por lo tanto el análisis que hace la corte es jurídico limitado a la cuestión
federal, por lo tanto excepcional, por lo tanto no hay análisis de hechos y prueba en
general . Por eso tiene que ser por vía ordinaria.
Recurso ordinario no significa que vaya a un juez de primera instancia, puede ir directamente a
cámara, pero ese recurso tiene que tener un alcance amplio, no se puede limitar a la decisión
adoptada por el tribunal administrativo , entonces lo importante es EL CONTROL JUDICIAL Y LA
VIA (en Fernández).
. En Ángel estrada, tiempo después, la corte agrega elementos a esto. Va a ser más estrictos
los requisitos para la constitucionalidad de los tribunales administrativos, estos tienen que
ser creados por ley en sentido formal, emanado del congreso, los objetivos políticos y
económicos que tiene que tener en cuenta tienen que ser razonables , y tiene que actuar con
criterios de imparcialidad e independencia.
¿De dónde surge la idea de la Constitución como ley suprema? De la misma Constitución, en
su artículo 31 que establece la supremacía constitucional.
Esta constitución es nuestra fuente primaria, después de la reforma del 94 se le otorga jerarquía a
los tratados, no se mantiene sola en la cúspide para nuestro sistema, sino que es compartido
junto los tratados con jerarquía constitucional , la norma que garantiza esto es el artículo 75
inciso 22 de la CN.
¿Qué requisitos le impone la cn a estos tratados? ¿Cómo son incorporados? Tienen que estar
en concordancia con la constitución. Se constitucionalizan en norma complementaria a la primera
parte de la constitución, no derogan artículos. Esta complementariedad respecto de la parte
dogmática se da porque en esa parte se regulan los derechos y garantías de las personas,
entonces como los tratados también regulan derechos y garantías, el sistema de derechos que
surjan de los tratados tiene que ser complementarios, por ejemplo, un derecho constitucional
complementado por un tratado el debido proceso en la CN está previsto en el artículo 18, si tomas
esa literalidad, no es tan amplio, si lo comparas con artículos de la convención americana, con el
pacto san José de costa rica, ahí se complementan, el tratado robustece el alcance del derecho.
También hay supuestos donde el tratado suple alguna omisión de la constitución, por ejemplo, en
la constitución no hay un artículo que establezca el derecho a la vida, pero la convención en su
artículo 4 si lo tiene.
Estos tratados se incorporan bajo las condiciones de su vigencia, de acuerdo a como rigen en sus
respectivos sistemas internacionales, ¿cómo se identifican estos instrumentos? A partir de la
jurisprudencia que surge de los órganos de aplicación de cada uno, en el ámbito de la convención
es interpretado por la comisión interamericana.
¿Estos tratados internacionales están solos o hay otros elementos que incorporamos en esta
jerarquía? En el 75 inciso 24 hay un procedimiento diferenciado. Entonces, en la segunda parte de
la pirámide están los tratados internacionales más derecho derivado de procesos de
integración , por ejemplo Mercosur, los tratados del Mercosur tiene jerarquía supra legal.
Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. El criterio constitucional básico
sobre las leyes es que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley (Poder Legislativo).
En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y ordenar el contenido esencial de
las materias. Por ello, cabe concluir que el convencional constituyente ha optado en términos de
valor a favor de la ley. El congreso debe regular el núcleo de las materias pero también tiene la
potestad, si así lo desea, de regular también los pormenores de la ley (facultad que también tiene
el PE).
L a facultad del Poder Ejecutivo de regular los pormenores o complementos de la ley con el
objetivo de complementarla, interpretarla y aplicarla está limitada por:
a. la constitución: en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de las materias,
aun cuando el legislador hubiese omitido regular.
c. El ejercicio: que, en cada caso en particular, hace el legislador, pues si este regulara los detalles,
el Ejecutivo ya no puede hacerlo .
El legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que, en vez de ser regladas por ley a través del
trámite parlamentario, son reguladas por el presidente por medio de decretos.
En ese caso, el círculo central está regulado en parte por el legislador y en parte por el decreto
delegado, y por último, el círculo que está encerrando al central es el decreto reglamentario con
los detalles. (Dibujar el círculo por la mitad)
Ejemplo :
Ley 1: prohíbe arrojar residuos y establece que si se viola este mandato se le aplica una multa de
100 pesos
Ley 2: prohíbe arrojar residuos y establece que si se incumple, la sanción es de 100 pesos o de
clausura
La tercera deja los dos puntos librados al poder ejecutivo, que podría establecer más
concretamente la conducta prohibida y definir la sanción que aplica.
Esto nos permite advertir que en ciertos casos el legislador regula el círculo y en otros lo deja
librado al ejecutivo.
Cuando el congreso regula, como dijimos antes en el ejemplo de las tres leyes, puede cubrir todo
el círculo, parte, o avanzar al círculo del decreto y comprender los dos círculos.
DNU : normas de alcance general que dicta el poder ejecutivo sobre materias legislativas, sin
autorización previa del Congreso . Esta es la diferencia entre los delegados y los decretos de
necesidad y urgencia, que en los delegados se necesita autorización previa de Congreso y en los
DNU no. Es una facultad de excepción. El marco normativo de estos dos decretos está en la
constitución y en la ley 26.122 que fue impulsada por cristina, establece el control del parlamento
respecto de los decretos delegados y DNU. Presupuestos: estado de necesidad o urgencia, y que
este estado de necesidad impida seguir el trámite ordinario para la formación de la ley .
La corte dijo que existe este estado de necesidad cuando: hay imposibilidad material de que se
reúna el congreso y cuando la decisión estatal sea de tales características que si se sujetase a
discusión parlamentaria no tendría efectividad, por esto puede recurrir el ejecutivo al DNU.
El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el detalle o complemento de las
materias; el órgano competente; y el procedimiento constitucional o legal.
El reglamento debe ser dictado por el órgano constitucionalmente competente y con absoluta
observancia de las normas de rango superior; pero, además, su validez depende del respeto por
los principios generales del derecho.
Entre ley y estos decretos hay un conflicto, por un lado está la potestad regulatoria del legislativo y
el poder regulatorio del ejecutivo y el conflicto entre estas dos áreas de competencia.
El punto complejo es la línea divisoria entre la ley por un lado y el decreto por el otro, esto está
vinculado por un principio del derecho administrativo que es el de legalidad, uno de los pilares
centrales es este. Este principio es aquello que describimos con el grafico del círculo, la
centralidad en materia regulatoria le corresponde a la ley , pero además está el otro principio
que es el de reserva de ley, de modo que estos dos principios son los que nos permiten construir
el círculo.
SINTESIS : La ley ocupa el círculo central y la reserva de ley nos indica que el poder ejecutivo no
puede penetrar este círculo propio del poder del legislador, quien dicta la ley y la constitución le
prohíbe al ejecutivo que dicte la ley.
Si el legislador completa parte del circulo y luego el ejecutivo dicta el complemento, la pregunta es
¿ puede el ejecutivo ante la omisión del legislativo, avanzar y regular ? NO, por la reserva legal,
el círculo está blindado, el ejecutivo no puede bajo ninguna circunstancia ingresar en el círculo.
Ministros: resoluciones
Secretarios: reglamentos
¿Cómo se ordenan estas reglas? A través de dos reglas básicas: en primer lugar , todo el campo
regulatorio comprende el mundo de los decretos (detalles y complemento). Y
en segundo lugar, las normas dictadas por los órganos superiores prevalecen respecto de las
dictadas por los órganos inferiores , es un principio de jerarquía.
Entre ley y decreto existe la distinción sustancial, la ley va sobre el núcleo y el decreto sobre los
detalles, pero entre decreto y resolución no hay una distinción sustancial . Ejemplo, la ley abarco
todo el núcleo y el decreto puede avanzar sobre tres detalles, si el decreto los completa inhibe al
ministro de dictar regla alguna porque ya se hizo, pero si el ejecutivo solo completa uno de los tres
detalles, el ministro si puede regular los que sigue.
Entonces, entre decreto y las otras normas regulatorias no hay una distinción sustancial sino que
depende de cuánto el presidente haya avanzado en ese campo regulatorio complementario .
2. El poder Ejecutivo puede delegar de manera expresa o tácita la fijación de los detalles o
pormenores de una ley
En relación a los entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica que son parte de la
estructura del Poder Ejecutivo como la AFIP o los entes reguladores), el criterio a seguir es el
mismo.
6. POTESTAD REGULATORIA DE ENTES AUTÓNOMOS: Los entes autónomos son sujetos con
personalidad jurídica que son parte de la estructura estatal –más propiamente del Poder Ejecutivo
– y con marcadas notas de autonomía en relación con el Presidente, por ejemplo las Universidades
Públicas. Es posible el reconocimiento de potestades reglamentarias en los entes autónomos en
dos hipótesis diferentes, a saber:
1. Cuando el propio texto constitucional reconoce el carácter autónomo del ente por sus notas de
especialidad. Existe un campo propio del ente de contenido reglamentario, de modo que el
Ejecutivo no puede dictar el respectivo decreto.
2. Cuando el legislador traspasa ese poder en el ente. Hay una transferencia del poder
reglamentario por el Congreso con el asentimiento del Ejecutivo; el poder es concurrente entre el
ente y el Presidente.
1. Los fallos de la Corte, ya que son obligatorios para los otros tribunales.
2. Los fallos plenarios que, más allá de su constitucionalidad o no, son obligatorios para los
miembros de la propia Cámara y para los otros jueces del fuero
La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es “imperativa” sólo
en el momento en que el juez la aplica o la reitera. Cabe agregar que los fallos no son obligatorios
respecto de los propios jueces, y que éstos, consecuentemente pueden apartarse de sus
precedentes sin embargo, no pueden hacerlo de un modo arbitrario sino que deben dar razones.
8. DOCTRINA: Comprende las ideas de los autores y estudiosos del Derecho, es fuente “indirecta”
porque si bien no tiene base en el orden positivo , y por lo tanto no es fuente del ordenamiento
jurídico, contribuye con sus ideas o teorías a la solución de situaciones no previstas
expresamente por la legislación o legisladas con poca claridad .
El Estado puede apartarse de sus comportamientos, siempre que ello sea razonable y no
arbitrario, y en ese sentido y con ese alcance ciertamente limitado es fuente creadora de Derecho.
Los comportamientos del Estado reiterados y constantes, al igual que sus precedentes, son fuente
del Derecho, condicionando sus conductas. Ello es así porque este concepto es cercano a los
principios de certidumbre, el estado de confianza legítimo y el criterio de los actos propios .
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* POTESTAD REGLAMENTARIA:
. Cualquier tipo de reglamento está por sobre el acto administrativo, osea que estos últimos no
pueden ser contradictorios con el reglamento.
. Según Balbín es el poder del presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormenores de
las leyes . En síntesis, la ley comprende el núcleo y, por su parte , el reglamento desarrolla los
detalles o complemento. La esencia de la ley es del legislativo, los pormenores del ejecutivo
Inciso 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes
de la Nación , cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegación legislativa.
. El ejecutivo es quien emite los reglamentos. Balbín habla se la dispersión subjetiva e hipertrofia
normativa, (básicamente, que hay cada vez más decretos) esto último significa que los
reglamentos como fuentes de nuestro dcho administrativo, son la fuente más profusa
(abundante) , tenemos las fuentes genéricas que conforman el ordenamiento jurídico, y el
ordenamiento jurídico lo vemos plasmado en la pirámide. En esta pirámide encontramos a los
reglamentos, y esto, en su dispersión subjetiva, tiene que ver la hipertrofia normativa con la
cantidad y profusión de normas y reglamentos. Con la dispersión subjetiva, la cantidad de
órganos que emiten reglamentos. Por un lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder
Ejecutivo dictó cada vez más decretos. Por el otro, cualitativo, por la incorporación de los decretos
de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institucional.
En la constitución dice que quien está habilitado para emitir reglamentos es el presidente (art 99
inc 2), los DNU, los delegados también pero lo cierto es que en virtud de delegaciones que se
pueden hacer, la transferencia de algunas competencias en la organización administrativa,
muchas veces hay otros órganos estatales que emiten reglamentos y no son el presidente .
Balbín entiende que si el legislativo quisiera emitir o regular los detalles y pormenores de las
leyes, también podría hacerlo . Y el ejecutivo no podría decir que se estaría inmiscuyendo en sus
facultades. Los decretos reglamentarios no podrían alterar el espíritu de la norma
. ¿Todos los decretos están por debajo de las leyes? Todos menos los delegados y DNU. La ley
26122 está vigente desde el 2006, es el REGIMEN LEGAL DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y
URGENCIA, DE DELEGACION LEGISLATIVA Y DE PROMULGACION PARCIAL DE LEYES.
. El REGLAMENTO INTERNO: los reglamentos internos son decretos meramente formales porque
no regulan situaciones jurídicas y, por lo tanto, no incluyen proposiciones jurídicas (es decir, solo
tienen efecto dentro del marco del Poder Ejecutivo). Así, los reglamentos internos del Ejecutivo
solo regulan su propia organización . El fundamento de los decretos internos, como puede
inferirse en términos lógicos del ordenamiento jurídico, es la titularidad, responsabilidad y
ejercicio de la Jefatura de la Administración Pública , en tanto solo comprende aspectos internos
de la organización y funcionamiento del Estado que, en ningún caso recae sobre situaciones
jurídicas, derechos ni obligaciones de las personas.
En conclusión, el ámbito de decreto interno comprende las potestades regulatorias del Poder
Ejecutivo sobre cuestiones de organización propia que no tiene efectos sobre terceros y siempre
que, además, la materia de que se trate no se encuentre reservada al legislativo por mandato
constitucional o haya sido objeto de regulación por el Congreso. No gozan de esta característica
de que afectan derechos de terceros como todos los otros reglamentos .
Estos decretos autónomos no son reglamentos de ejecución sino normas de alcance general sobre
materias que no pueden ser reguladas por ley. Estos decretos encuentran su fundamento en los
arts. 99 y 100 inc. 1 CN
1/8
- DNU 13/2015 de macri, ministerios. ¿ Cuáles serían conforme a las clasificaciones que vimos,
más allá del contenido del decreto, en que vemos si se trata de un dnu, o los otros tipos ? Voy a
los CONSIDERANDO del decreto, estos tienen vistos, considerandos, y un articulado que dice el
poder ejecutivo decreta…. Esa es la estructura en principio.
En los considerando lo que voy a ver es la razón o razones de porque se toma esa medida. Dicho
formalmente, los considerandos son las razones del dictado de un acto por parte de la
administración, es la motivación, son las razones por las que el órgano estatal emite o toma esa
medida .
“Que la urgencia en la adopción de las presentes medidas, para el inmediato inicio de la nueva
gestión gubernamental, hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la
CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes” Esto que dice el DNU es lo que hace que
nos demos cuenta de que es un DNU y no otro tipo de reglamento también .
En este caso, se habla de una ley de ministerio que está siendo modificada por un decreto, pero
como es de necesidad y urgencia la característica que tiene es que es equiparable a una ley. Esta
ley no es modificada por otra ley sino que por un DNU que tiene igual jerarquía que la ley.
Al modificar una ley no puede ser modificado por un decreto reglamentario, tiene que ser si o si
por un DNU .
Si las dos cámaras no coinciden una lo acepta y otra rechaza, no pierde la vigencia, el decreto sigue
vigente.
El poder de policía se asociaba con la seguridad, salubridad y moral pública, eso es poder policía en
un sentido restringido, en la doctrina clásica.
En este caso se mezcla la normativa porque el inciso 1 seria autónomo y el 2 reglamentario creo.
El inciso 3 es DNU
Articulo 76 Delegados .
. Muchas veces se utilizan este tipo de reglamentos o decretos autónomos para la creación de
personas jurídicas, muchos entes descentralizados se han creado a través de la utilización del
decreto o reglamento autónomo. Esto es porque se invoca el 99 inciso 1 por ejemplo.
La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más
soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico . Cualquiera de ellas es,
entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable. El Ejecutivo puede optar por cualquiera
de ellas según su propio arbitrio o criterio en tanto esté incorporado en el orden jurídico.
Las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi
automáticos; es decir cuando este debe, en el marco de un supuesto hecho determinado, aplicar
las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico .
Las competencias del PE las regula el Congreso, ya que el PE no puede reconocerse a sí mismo
competencias; pero si puede decidir el cómo y el cuándo en el ejercicio de aquellas.
Una vez que el PE elige una de las posibilidades que le da la norma (de manera discrecional) tiene
quejustificar por qué eligió esa opción y no otra (la motivación); y el juez debe controlar si aquel
cumplió con los límites que prevé el ordenamiento jurídico.
El acto es arbitrario o no, básicamente, por el análisis de los motivos que justificaron su dictado, de
allí que sea sustancial ( obligatorio) conocer cuáles son esas razones.
a. El marco normativo;
c. Los antecedentes del caso;
d. Las opciones posibles; y
e. Cuál es, según su criterio, el nexo entre tales antecedentes, el interés público y su decisorio .
El control judicial de los actos discrecionales encuentra su ámbito de actuación en los elementos
reglados de la decisión: la competencia, la causa, la forma y la finalidad del acto. CSJN fallo
“CPDBBAP DDHH”
En este caso donde se puede elegir, hay que explicar la elección esto se ve en la motivación del
órgano y esto se analizara por quien controle este actuar . Si el acto no estuviera motivado
es nulo de nulidad absoluta.
¿La voluntad estatal puede ser reemplazada por la voluntad del juez? Puede modificarse sin
sustituir la voluntad administrativa.
Es decir, el Poder Ejecutivo debe optar entre dos o más soluciones posibles según el criterio de
oportunidad o mérito; esto es, el Ejecutivo debe componer el interés colectivo en el caso concreto,
según su propio criterio, y de conformidad con el marco jurídico general
4/9
- Presidente
- Vicepresidente (hay una discusión porque este no forma parte de la administración publica
nacional, no en forma permanente).
- Jefe de gabinete
1. La personificación del estado , el estado es una persona jurídica, esto surge del código civil y
comercial, que nos da la definición de persona jurídica y el 146 habla de las personas jurídicas
públicas donde menciona el estado nacional (Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas
públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios,
las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter)
Esta personificación es importante porquepermite la organización interna,garantiza sus
obligaciones,responsabiliza sus conductas y construye relaciones jurídicas con los particulares.
El derecho administrativo le suma una categoría más a la persona jurídica del Estado, esta
persona jurídica pública puede ser estatal y no estatal , esto depende de su incorporación o no
en la estructura estatal. Puede ser que una persona jurídica pública sea no estatal porque lleva
adelante una finalidad pública pero no está inserta en la estructura estatal (ej. Colegio de
abogados).
2. La teoría del órgano. Es la imputación de las conductas al estado, cómo el estado materializa su
voluntad y cómo trasladamos esto al estado. Como hablamos de persona jurídica, necesitamos
una ficción legal para trasladar las conductas y el estado sea responsable por las conductas que
se le imputan .
En nuestro país se usaron teorías ius privatistas para imputar estas conductas como lateoría de la
representación/mandato, más adelante la teoría principal/dependiente.
La teoría del órgano (fallo “VADELL”), la corte construye esta ficción y entiende que cada uno de
las personas que nombramos antes (presidente, jefe de gabinete, ministerios, etc.), son órganos
formados por las personas y por la competencia , entonces cuando esa gente ejerce la
competencia, en realidad, esa expresión hace que quien se expresa no es el agente, sino el propio
estado, de forma tal que la que prevalece es la estatal . Esto nos permite imputar la conducta al
estado.
. Sintesis: El Estado debe expresar su voluntad a través de personas físicas que son parte de sus
estructuras . La teoría del órgano nos dice que no es posible discernir , en este contexto
interpretativo, entre la voluntad del Estado y la del agente, sino que la ley ha creado un hecho
ficticio cuando dice que la voluntad del agente y su decisión es directamente el decisorio estatal.
El órgano estaba constituido por dos elementos, los agentes públicos y la competencia.
¿Qué es la competencia? Es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, esto es,
la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir con sus fines . Surge del ordenamiento,
siempre tiene base legal, esto es fundamental.
Esto nos permite respetar el principio fundamental del derecho administrativo que es el principio
de legalidad.
Está regulada en el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Surgen cuales son las
características propias, que son la obligatoriedad y la improrrogabilidad, mas allá de sus
excepciones, siempre es obligatoria e improrrogable.
¿Cómo se clasifica la competencia? En razón de la materia, grado, jurisdicción y tiempo. Son los
cuatro elementos de clasificación.
En razón de la materia significa en razón al tema, por ejemplo, los ministerios, hay competencia
en razón a la salud, educación, transporte, etc. estos son la clásica separación de competencia en
razón de la materia.
En razón de la jurisdicción, nos lleva a como está organizado nuestro país, somos un país federal,
osea que tenemos jurisdicción nacional, provincial, municipal, con lo cual, de acuerdo a la
jurisdicción que tenga el órgano, vamos a tener un alcance distinto de la competencia.
En razón el tiempo, tiene que ver con la designación, si alguien esta designado en un cargo y eso
concluye, tiene que ver con la duración en el cargo del órgano que ejerza la competencia.
En razón del grado, se relaciona con el concepto de jerarquía, estas jerarquías son: presidente,
jefe de gabinetes, todos los ministerios (dentro de ellos las secretarias, subsecretarias),
direcciones nacionales, etc.
Postulado de la prohibición Balbín toma esta, dice que solo pueden actuar siempre que una
norma las faculte, la regla no sería la libertad sino la prohibición. Es el que aplica la gran mayoría.
El problema de este postulado es, el principio de legalidad, si decimos que todo tiene que surgir
de las normas, van a haber vacíos y van a haber supuestos que no estén en la norma, es imposible
que se puedan determinar todos y cada uno de los supuestos.
A partir de las competencias expresas, puedo derivar en términos implícitos otras consecuencias
que me permitan complementar las expresas, ¿en qué sentido? Bueno, las implícitas tienen que
ser necesarias para el cumplimiento de las expresas .
Para entender esto un poco más está el caso Garbarino en el que se discute la competencia de la
dirección de defensa de consumidor para otorgar daño de oficio , porque la ley dice que la
autoridad de aplicación puede reconocer daño directo pero no determina si es a pedido de parte o
se otorga de oficio. Una señora denuncia a garbarino y defensa le otorga daño directo sin que ella
lo pida, garbarino dice que no es competente para reconocer de oficio este daño. La cámara dice
que es verdad que no surge de forma expresa, pero es posible inferir en términos implícitos la
posibilidad de otorgarlo de oficio, y es necesario, entonces le rechazo la demanda a garbarino,
justificando a partir de la teoría de las competencias implícitas .
Además de esta teoría, hay otra forma de atribuir competencias, que tiene que ver con la teoría o
principio de especialidad, que está presente en el dictamen de la procuración del tesoro cuando
analiza las competencias de la PIA.
Cuando hay un órgano creado con una especialidad propia y una finalidad, no es necesario que
la norma le atribuya toda las competencias posibles porque ese órgano puede ejercer las
competencias que se deriven de la especialidad (atribuida por la noma), esto se ve en los entes
reguladores, estos están conformados por expertos sobre el tema.
8/9
. Repasando la persona jurídica del estado: ¿Para qué sirve saber que el estado es una persona
jurídica? Para poder contraer derechos y obligaciones, por otro lado, por la competencia y por la
responsabilidad, porque si incumple algo en relación de sus obligaciones, aparece el instituto de la
responsabilidad, a partir de accionar u omisión del estado se le puede imputar esta
responsabilidad. Hablamos de responsabilidad ilegitima pero también de su actuar legitimo tiene
responsabilidad, porque si en ese actuar legitimo comete un daño es pasible de sancionar ese
daño. No solo ponemos el foco en la responsabilidad sino también en poder demandarlo, porque
si no lo demando al estado no puede ser responsable.
Primero tiene que haber reconocimiento de la persona jurídica, por otro lado tengo que poder
demandarlo y después de esto podrá ser condenado . Estas son situaciones que derivan del
reconocimiento de la persona jurídica del estado.
No se demanda directamente, sino que primero tiene que haber reclamación previa en sede
administrativa .
. Estructuras estatales:
Órganos y entes
En esa descentralización se crean entes que tienen personalidad jurídica propia , esos
descentralizados, ¿no están integrados por órganos? Los entes también están conformados por
órganos, también hay una jerarquía en ese ente , ejemplo, afip es un ente que tiene jerarquía con
órganos.
Entes son los que tienen personalidad jurídica propia y distinta, el órgano no tiene personalidad
jurídica, por eso se le imputa al estado, lo que si tiene son relaciones, jerárquicas, con otros
órganos, con otros sujetos, etc.
. La COMPETENCIA, además de ser atribuida, ya sea en forma expresa o implícita, necesita ser
necesariamente distribuida, para apuntar a una mayor eficiencia. La competencia puede ser:
● Distribuida: está siempre está dada por una norma de alcance general, en bloque, se transfiere
la titularidad y ejercicio de forma permanente ; a través de dos técnicas:
1. No autárquica: son las empresas y sociedades del Estado, descentralización con fines
industriales o comerciales. (YPF, TELAM, AYSA, etc.)
2. Autárquica: tiene fines públicos, estos entes tienen la capacidad de autorregularse ej. AFIP.
3. Autónoma: seria el que mayor grado de descentralización tendría. Estos entes tienen la
capacidad de autorregularse y auto administrarse ej. Las universidades UBA. Una de las
características propias de los autónomos es que pueden aplicar su propia potestad reglamentaria,
tienen poder reglamentario, ejemplo, la UBA puede dictar sus propios decretos reglamentarios.
El régimen de financiamiento, el congreso tiene que garantizar su presupuesto más allá de los
recursos que genere.
a. La delegación (administrativa, NO legislativa, no tiene que ver con los decretos delegados) :
consiste en la transferencia de una competencia específica o puntual desde un órgano a otro y
con carácter transitorio (la puede retomar en cualquier momento) . El órgano no traslada la
titularidad de sus potestades sino simplemente su ejercicio, y por eso el órgano delegante y
titular de las competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el órgano receptor
(delegado). Es el traslado de competencias de un órgano superior hacia uno inferior
jerárquicamente.
Esta técnica solo es posible si existe igual competencia material y vinculo jerárquico entre los
órganos delegantes y delegados. A su vez, el órgano delegado puede, en cualquier momento,
reasumir las competencias transferidas de modo expreso o implícito. Se da por medio de actos de
alcance particular y no general.
En el caso de las desconcentraciones, recordemos que el traspaso de potestades es: 1) de
titularidad y no simplemente de ejercicio; 2) general; 3) permanente; y, por último, 4) se lleva a
cabo por medio de disposiciones de alcance general.
Por otra parte, la ley de procedimientos dice que la avocación será procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario, o cuando la norma disponga competencia exclusiva al
inferior.
Esta técnica de redistribución o alteración de competencias singulares tiene iguales caracteres que
la delegación, a saber: a) es un medio de traslación del ejercicio de competencias y no de
titularidad; b) es un medio de traslación de competencias específicas y no generales; c) es de
carácter transitorio y no permanente; y, por último, d) es realizado por medio de actos de alcance
particular y no general.
11/9
* ORGANOS CONSTITUCIONALES:
Presidencia
Jefatura de gabinete
Ministerios
La cuestión conflictiva es cuál es la relación que existe entre estos tres órganos , que relación
jurídica une a los tres entre sí. Hay cuestiones que no presentan grandes conflictos, por ejemplo
que el presidente es el superior jerárquico de los ministros, sin embargo, la figura del jefe de
gabinete genera más discusiones dogmáticas .
- La postura legal, con el decreto 977/1995 establece que el jefe de gabinete es un ministro más,
y lo equipara en jerarquía con los ministros.
- Finalmente esta la postura de Balbín ( presidente y jefe de gabinete con la misma jerarquía, por
encima de los ministerios ) que plantea interpretar la constitución finalista de la norma para llegar
a esta conclusión, uno de los principales objetivos de la reforma de la constitución del 94 fue
intentar apaciguar o disminuir en algún punto el híper presidencialismo, entonces se incorporó la
figura del jefe de gabinete, tomada de los sistemas llamados semipresidencialistas (es una
especie de hibrido entre un sistema presidencialista pero con algunos rasgos del parlamentarismo,
como por ejemplo, la incorporación del jefe de gabinete inspirado en la figura del primer ministro).
Tienen que entenderse como una especie de órgano bifronte según Balbín y debajo de ellos está
el resto de los ministerios .
15/9
Para entender esta unidad hay que tener presente uno de los acontecimientos que vimos, los
pilares sobre los que se construyó la organización administrativa, la personificación del estado.
Una de las causas que permite la personalidad estatal, es que tenga patrimonio y estos bienes del
estado que pueden integrar el dominio público o privado justamente es el patrimonio del
estado . Artículos del código civil y comercial:
Artículo 236 : bienes del dominio privado del estado. Inmuebles sin dueño, minas, lagos no
navegables que no tienen dueños, cosas muebles de dueño desconocido, bienes adquiridos por el
estado. El bien que compra el estado siendo antes de un privado, pasa a ser de dominio privado
pero puede pasar a ser público a través de la afectación, que es un mecanismo. También puede
ser un bien de dominio público pasar a ser privado por el mecanismo de desafectación.
Además de establecer los caracteres que nos permiten diferenciar el público del privado, nos da
una pauta del uso de los bienes de dominio público, que es que las personas tienen su uso y
goce, sujeto a las disposiciones generales y locales .
En el uso común, se supone que el uso particular que hago no puede excluir a otros particulares de
ese mismo uso.
* EMPLEO PÚBLICO:
Ley 25164. Algunas cuestiones puntuales vamos a ver porque este régimen tiene muchas
características y regulaciones, tenemos la ley pero hay muchos convenios colectivos y estatutos .
Hay una discusión doctrinaria vinculada con la naturaleza jurídica de la relación de empleo público,
se discutía si había una unión de voluntades o era de una naturaleza estatutaria, en la
actualidad,Balbín sostiene la naturaleza contractual, es decir, la unión de voluntades. Así que
siempre vamos a hablar de una relación de empleo público en el marco de un contrato.
Se estudia de acuerdo al tránsito del agente, como ingresa a la administración, como son las
relaciones con su empleador, sus derechos y obligaciones y como se puede extinguir esa relación.
. Requisitos generales para el ingreso: el principio general es la idoneidad, además tiene que ser
apto en el punto psicofísico, y la norma establece que hay que ser argentino (la corte suprema
declaro la inconstitucionalidad de este requisito porque es discriminatorio).
Más allá de los supuestos puntuales de idoneidad, el artículo 5 establece causales que impiden el
acceso a la administración pública, por ejemplo, si fue inhabilitado para ejercer cargos públicos.
. Situaciones de revista / vínculos que se pueden dar en esta relación : una persona puede estar
en planta transitoria (desde que ingresamos hasta que somos eventualmente planta
permanente),permanente (estabilidad), planta de gabinete (su designación está vinculada con una
autoridad superior, por ejemplo, asesores), contratada (hay contratos de derecho privado y otros
que se dan en el marco de esta ley, en el artículo 9), o transitoria en planta permanente (los
cargos de planta permanente están establecidos en la ley de presupuesto, esos cargos son la
cantidad de agentes que pueden estar en planta permanente, para acceder a ella es un requisito
fundamental haber ingresado por concurso, pero como estos a veces no se realizan, esto es
suplido con designaciones transitorias. Es transitoria porque no ingreso cumpliendo los
mecanismos).
. Como se pasa de planta transitoria a permanente: tiene que darse una prestación efectiva de
servicio de doce meses, por ejemplo, si en el medio me pedí una licencia de un mes no puedo
pasar a permanente, tienen que ser doce meses. Certificado de aptitud psicofísica nuevo. Aprobar
la evaluación de desempeño (generalmente es periódicas).
La administración, con todo lo que explique antes hecho, debería dictar un acto administrativo en
el que se ratifica la planta permanente .
Artículo 17 dice que si transcurren 30 días después de que venció el plazo de los doce meses,
opera de pleno derecho la incorporación de planta permanente, es decir, no dicto el acto
administrativo pero automáticamente se pasa a planta sin decir nada.
En el empleo público no existe el despido sin causa, porque rige la estabilidad propia, para que
el estado pueda despedir tiene que imputarle un hecho/falta determinado , osea, garantizarle su
derecho de defensa y después si se confirma esa falta ver si le corresponde la cesantía, la conducta
del agente tiene que estar prevista por la norma, no puede ser que llego un día tarde y me
cesantean, porque no hay relación entre la causa y la decisión.
Este derecho alcanza no alcanza el cargo pero si la función, pueden cambiarle las funciones.
Proceso disciplinario es una causal frente a determinadas conductas que puede terminar con
apercibimiento, cesantía, etc. este acto administrativo puede ser revisado por el propio poder
judicial, se presenta un recurso directo ante la cámara de apelaciones para que revise el acto
administrativo .
Los fallos Ramos y Sánchez son supuestos en los que hay contrataciones que se pueden
encuadrar en fraude laboral .
18/9
. Artículo 8: Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el
que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración
Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de
Seguridad Social.
b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del
Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de
Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional
tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones
societarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca
a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y
patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la
formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado
nacional tenga el control de las decisiones . d) Fondos Fiduciarios integrados total o
mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional .
. ¿Qué se va a controlar?:
- A los entes y órganos del artículo 8, esta limitación es porque no es lo mismo hablar de
administración pública nacional que este artículo, que incluye entes públicos no estatales y
fiduciarios.
- Hace la obtención de recursos públicos para el cumplimiento de los objetivos que tiene el
estado . Este es uno de los fundamentos para la existencia de un modelo de control, es
fundamental porque es el control de los recursos públicos que son aportados por nosotros con
los impuestos .
. Auditor: profesional que controla. En el control interno esta la sindicatura general de la nación
(ente descentralizado autartico), auditorías internas (órganos desconcentrados en el marco de
cada uno de los entes y órganos estatales) la máxima autoridad de estas auditorías es auditor
interno titular.
El Defensor actúa a instancias de los particulares por medio de la presentación de quejas sobre
violaciones o irregularidades de la Administración pública y también puede actuar de oficio.
Hay control externo e interno porque los entes u órganos controlantes están en distintos ámbitos.
En el caso del interno, el controlante está en el mismo ámbito que el controlado, en cambio, en el
control externo, no, el controlante esta por fuera del ámbito del controlado (legislativo).
Sujetos controlados : Los órganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la Administración
central; los organismos descentralizados; las empresas y sociedades del Estado; los entes
reguladores de los servicios públicos; los fondos fiduciarios del Estado; los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones emergentes de los
respectivos contratos; el Congreso de la Nación; y, en su caso, el Poder Judicial y el Ministerio
Público por medio de convenios; entre otros
Este órgano no tiene legitimación procesal, de modo que si detecta alguna irregularidad debe
hacérsela saber a la Sindicatura General de la Nación y, en su caso al Procurador del Tesoro. Sin
embargo, el control que realiza no es completo, sino que solamente debe controlar aquellas
funciones que estén específicamente expresadas en el plan de acción anual. Su control es
posterior.
a. la investigación de presuntos hechos irregulares y delictivos cometidos por los agentes públicos;
22/9
El mayor o menor uso de estos instrumentos varía según las circunstancias políticas, sociales y
económicas y de conformidad con el modelo estatal.
. ¿Cuál es la finalidad del estado? Garantizar los derechos de las personas, y para hacerlo, tiene
muchas herramientas, es decir, toda la reglamentación, CN, leyes, etc., que le permiten intervenir
en los derechos de las personas con la idea de satisfacer el objetivo común. Acá vemos algunas de
esas herramientas. Algunas son con un corte negativo, restringen derechos (para garantizar los
derechos de todos), y aparece el poder de policía, y dentro de estas reglamentaciones aparecen
las restrictivas.
Y por otro lado están las positivas, cuando el estado interviene desarrollando acciones concretas
con el objetivo de garantizar los derechos de las personas .
- Subsidios destinados a una actividad particular, por ejemplo, el desarrollo del cine nacional, el
estado puede llamar a concurso para financiar el desarrollo del cine nacional.
- Beneficio impositivo o tributario, ejemplo, a un gobierno le interesa que una fábrica se instale
en su lugar, un intendente quiere que Toyota fabrique autos en su jurisdicción y le ofrece un
régimen impositivo en el que le cobran la mitad de ingresos brutos, se promueve esa actividad.
Tiene que haber un control respecto a que se hace con el dinero que se entrega o se deja de
percibir.
. Servicios públicos: es uno de los tipos de servicios estatales. Balbín da una tipología de servicios
estatales y uno de ellos es el público .
El rol del estado en la prestación de estos servicios estatales, por un lado está el concepto de
garantía y por otro el de prestación, una cosa es que el estado garantice (dicte el marco
regulatorio y sea garante de que el servicio se cumpla) y otra cosa es que sea prestador (lleva
adelante la ejecución del servicio, lo brinda).
. Son tres: la diferencia entre ellas es cuál es el rol en cuanto a la prestación del Estado.
En todos los casos, establece órganos de control que va a analizar los cumplimientos de estas
empresas prestatarias, y estos órganos analizan aparte del cumplimiento de las obligaciones y
acuerdos entre estado y empresa, y analiza el vínculo que se da entre la empresa y el usuario, que
es un vínculo propio de una relación de consumo.
. Fundamentos de los servicios: hay dos grandes corrientes, hay autores que entienden que los
servicios públicos son servicios estatales que pueden ser delegados en privados y hay otros que
entienden que son servicios privados y que el estado en algunos casos los regula. La cuestión en
definitiva es la regulación estatal, eso es lo que marca la diferencia.
. Hay mecanismos de regulación específicos, está la ley del gas, ley de la electricidad, etc.,
respecto de cada actividad declarada como servicio público. No vamos a estudiar cada uno en
particular, vamos a ver cuestiones generales.
- Es retributivo, no es igual a gratis, sino que hay que pagarlo con una tarifa justa y razonable. Esta
tarifa comprende el costo del servicio, ganancia de empresa, carga impositiva y tasa de inversión
(permite la calidad y la expansión de zona). Fallo SEPI: sobre aumento de gas en el macrismo y se
judicializa por no haber respetado el procedimiento establecido y por haber desarrollado
incrementos que no son justos.
- Reconocimiento legislativo , tiene que haber una ley del congreso o un DNU que permita la
declaración de una determinada industria o sector como servicio público.
. Balbín explica los CARACTERES, estos están vinculados con la prestación del servicio, como tienen
que ser prestados:
- Continuidad: implica la prestación continua del servicio, que haya un acceso constante del
servicio. Por ejemplo, si llego a mi casa y prendo la luz, tiene que funcionar. En el caso de
trasporte, la continuidad se mide en frecuencia, hay que esperar un plazo razonable.
Esta continuidad se enfrenta con el derecho a huelga, y ahí el estado tiene que ser eficiente en la
resolución del conflicto, porque tiene que respetar el derecho a huelga y garantizar la continuidad
del servicio.
- Regularidad: significa algo similar a la legalidad, el servicio público se tiene que prestar de
acuerdo a la reglamentación, tiene que respetar las normas.
- Generalidad: apunta a la accesibilidad del servicio, y esta incumbe dos cuestiones, por un lado la
accesibilidad física (si quiero conectar el gas, que tenga el caño de gas) y por otro lado, la
accesibilidad económica (que esa tarifa me permita acceder al servicio público y este no sea
privativo por su tarifa).
- Igualdad: refiere a la prestación igualitaria del servicio, las empresas no pueden hacer
diferencias, por ejemplo, no puede cobrarle distinto la luz a una persona que a otra, ahora, si
tenes un negocio si hay diferencia porque es comercial, pero entre la misma categoría de usuarios
no puede haber diferencia.
. Poder de policía : es el poder de ordenación y regulación estatal, es decir el poder de limitar los
derechos. La regulación estatal restringe ciertos derechos y a su vez, reconoce, extiende, protege
y garantiza otros , es decir, el Estado debe restringir ciertos derechos para poder garantizar otros,
y a su vez, debe seguir el interés público (conducta de carácter negativo). Esta restricción la va a
ser en mayor o en menor medida, la mayor medida de aplicación del poder de policía es la
expropiación. El poder de policía lo ejerce, o debería, es el Poder Legislativo. El marco
constitucional del poder de policía son los artículos:
14 CN “todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”;
19 CN: se encuentra la prohibición de regular las acciones privadas de los hombres “que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública”.
- Razonabilidad, que surge del art. 28 CN del cual se deriva el principio de proporcionalidad.
. Restricciones sobre el derecho de propiedad: son limitaciones creadas por el Estado sobre el
derecho de propiedad, por razones de interés colectivo, y que recaen sobre el carácter absoluto
de este. ¿En qué consisten tales restricciones? Pues bien, en obligaciones o cargas impuestas
sobre el propietario y cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer . ¿Qué bienes pueden ser
objeto de restricciones? Las cosas inmuebles, muebles o cualquier otro bien.
En tal caso, tratándose de límites mínimos y que no alteran el derecho, no es razonable imponerle
al Estado el deber de indemnizar.
Los requisitos que exige la constitución para que la expropiación pueda llevarse a cabo son:
El Estado es el que puede expropiar, en cualquiera de sus niveles, incluso sus empresas y
sociedades, y pueden expropiar cualquier cosa que sirva al interés público.
El juez solo debe limitarse a revisar las formalidades que imponen la ley y el monto de la
indemnización, la utilidad pública dictada por ley no puede ser revisada por el juez, ya que se
estaría afectado el principio de división de poderes .
En el caso de que el Estado no hubiere dado al bien destino alguno y hubiesen transcurrido dos
años desde que la expropiación quedó perfeccionada, entonces, el expropiado puede intimar al
expropiador de modo fehaciente y, transcurridos los 6 meses sin que el bien tenga destino o no
hubiesen comenzado los trabajos según los planos aprobados, el expropiado puede iniciar la
acción de retrocesión sin necesidad de reclamo administrativo previo . En tal caso, se vuelven las
cosas al estado anterior, el expropiado entrega el dinero y el Estado entrega la propiedad de la
cosa.
Ejemplo : se expropian varios inmuebles de mi barrio para construir una autopista y mi casa
termina estando justo al lado de esta, no puedo dormir ni llevar una vida normal por el ruido
causado, entonces le pido al Estado que me expropie la casa.
La CIDH en el fallo “Salvador Chiriboga” sostuvo que “no existe un criterio uniforme para
establecer una justa indemnización, sino que cada caso es analizado teniendo en cuenta la
relación que se produce entre los intereses y derechos de la persona expropiada y los de la
comunidad representados en el interés socia l”. Luego, añadió que “se debe tomar como
referencia el valor comercial del bien, objeto de la expropiación anterior a la declaración de
utilidad pública de este (día anterior a la afectación del bien), y atendiendo el justo equilibrio entre
el interés general y el interés particular.. Dicha indemnización deberá realizarse de manera
adecuada, pronta y efectiva”.
. Sanciones administrativas: el Estado ejerce su poder punitivo a través de dos canales: el derecho
penal y el derecho administrativo sancionador. Ambas figuras tienen un basamento constitucional
común. Entre nosotros no existe un marco teórico general sobre sanciones administrativas, de
modo que el material jurídico está constituido por los principios constitucionales, los regímenes
sancionadores especiales y el desarrollo de los criterios judiciales. En particular, entre los
principios, es habitual la aplicación de las directrices del derecho penal y procesal penal en el
ámbito del derecho administrativo sancionador, con matices.
El derecho sancionador es regulado por el legislador de conformidad con los arts. 14 y 18, CN, y
en este aspecto coincide con el derecho penal, más allá de sus matices.
¿Cuál es el órgano competente para sancionar? El derecho penal es aplicado por el juez; sin
embargo, el derecho sancionador debe ser aplicado por el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su
revisión judicial posterior
Principios que se aplican:
Los principios de legalidad y tipicidad : “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado el ley anterior al hecho del proceso” (art. 18 CN), así la ley debe predeterminar las
conductas y las sanciones a aplicar. El elemento típico (tipicidad) es el poder y el deber del
Congreso crear las infracciones y sanciones con densidad.
Principio de irretroactividad : en los términos del art. 18 CN que no sea posible aplicar
retroactivamente normas sancionadoras, salvo que sean más favorables al infractor.
El requisito de culpabilidad : el Estado debe probar que el infractor actuó de modo doloso,
culposo o negligente. Debe probar los hechos constitutivos, su encuadre jurídico y la culpabilidad
del infractor de modo razonado y suficiente.
EL principio del non bis in ídem : nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por el mismo
hecho.
EL principio del doble conforme : el sujeto debe ser condenado por dos tribunales.
El principio de igualdad : El Estado puede crear situaciones desiguales, pero solo de modo
razonable y no discriminatorio.
La Corte aceptó, aunque en un principio con ciertos titubeos, el concepto amplio del poder de
policía inclusivo de la idea de policía de la emergencia (esto es, el poder regulatorio en períodos
excepcionales). Uno de los primeros precedentes fue "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" (1922)
sobre el congelamiento del precio locativo de casas, piezas y departamentos destinados a
habitación, comercio o industria, por el término de dos años. Este antecedente es sumamente
importante porque el tribunal fijó allí los presupuestos o estándares que nos permiten evaluar si
una ley de emergencia es o no constitucional .
Pues bien, estos son los siguientes: a) La existencia de una situación de emergencia que exija al
Estado defender los intereses vitales de la sociedad. b) La protección de intereses generales y no
sectoriales o individuales. c) El carácter razonable de las medidas, de conformidad con las
circunstancias del caso. d) El plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la
emergencia
La ley intenta regular los siguientes mecanismos de participación que surgen del principio de
transparencia:
1. Las audiencias públicas: este es un canal de participación en la toma de decisiones para expresar
opiniones no vinculantes y se rige por los principios de oralidad, gratuidad, informalidad, igualdad
y publicidad.
4. Las reuniones abiertas de los entes reguladores. Constituyen una instancia de participación en la
cual el órgano de Dirección habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que observe el
proceso de toma de decisiones.
Las técnicas de participación exigen al Poder Ejecutivo una mayor justificación de sus decisiones –
motivación- y, en particular, de aquellas que revisten el carácter discrecional.
4. Secretos profesionales
Por otro lado, la CSJN sostuvo que YPF es uno de los sujetos obligados a dar información, ya que se
encuentra bajo la jurisdicción del PEN y por el carácter público o estatal, en tanto gestiona
intereses públicos.
21/8
De la unidad tres vamos a ver los caracteres que son tres, solo ese punto, de ese capítulo del libro
solo leer caracteres, todo lo que sigue después (acceso a inf. publica, distintos niveles de
participación, esa parte no es obligatoria para el parcial).
Inicialmente estuvo asociado con la idea del LÍMITE, este límite es al Estado. Se supone que el
estado existe para garantizar nuestros derechos, que como personas tenemos derechos propios
por nuestra condición de persona, estos derechos son justamente los que tiene que garantizar el
Estado, por eso todas las personas cedemos parte de nuestra libertad para que el Estado ponga
reglas.
En ese contexto, el Estado protegía la propiedad privad y la libertad. Por un lado, el Estado tiene
una serie de poderes, competencias que le son propios y se fundamentan en su finalidad, y en ese
contexto tenemos una ciudadanía que alega o es titular de los derechos a la libertad y propiedad,
y ¿qué tiene que hacer el Estado para garantizar estos derechos? Tiene que abstenerse, mas allá
de regular la normativa, el estado para garantizarlo tiene obligaciones negativas, tiene que no
confiscar, no privar de la libertad, no censurar, etc. hay una lógica en el cual en este sistema
clásico, cuando el Estado tiene mayor poder tiene menor niveles de derechos y al revés.
Frente a estas nuevas obligaciones, el Estado tuvo que cambiar su forma de comportarse,
porque ya no alcanzaban las obligaciones negativas, es necesario que el estado intervenga para
garantizar los derechos sociales, es decir, para garantizar el derecho a la salud, por ejemplo, es
necesario que el Estado tenga muchas obligaciones positivas, que construya hospitales, contrate
médicos, etc. que son obligaciones de corte positivo.
Acá Balbín plantea que se necesita un cambio de paradigma y dejar atrás esa lógica, y
reemplazarla por un nuevo paradigma en el que el Estado tenga que resolver conflictos, y los
conflictos entre los particulares, el conflicto va a ser el derecho de uno vs el derecho del otro.
¿El Estado necesariamente tiene que ser neutral o hay que incorporar una variable de ajustes? El
derecho administrativo no puede ser indiferente al contexto del Estado, si tengo la realidad de
argentina, el estado no puede ser indiferente a la hora de resolver estos conflictos, Balbín dice
que cuando el estado los resuelve lo tiene que hacer desde una perspectiva de justicia,
de justicia social, procurando recomponer las desigualdades prexistentes.
Hay dos grandes modelos de derecho, uno de derecho público y otro de privado. El derecho
administrativo es público.
. Cosas que hay que saber: Cual era el contexto clásico, cual es el actual, la evolución del conflicto
poder vs derechos a derechos vs derechos, como el dcho administrativo fue cambiando y como se
robustecieron las herramientas estatales.
Cada uno tiene sus competencias propias y exclusivas, pero, lo que hay que descubrir es a que le
vamos a aplicar derecho administrativo. Vamos a hacer hincapié en la función
administrativa porque es a la que le vamos a aplicar derecho administrativo, pero, esto no es tan
así.
Los poderes se cruzan en sus competencias, el ejecutivo realiza también funciones materialmente
propias de los otros poderes, el legislativo también, el judicial también, ejemplo, cuando el poder
judicial alquila un edificio para un juzgado, es una función administrativa, tomar empleados
también, y lo hace el poder judicial.
El congreso ejerce funciones materialmente judiciales cuando hay un juicio político, y funciones
administrativas cuando el congreso compra insumos, contrata gente, etc.
El poder ejecutivo legisla cuando dicta decretos, pero no todos los decretos son legislativos, solo
los de necesidad y urgencia, los decretos delegados. Funciones judiciales son los tribunales
administrativos, hay un artículo 109 de la constitución que le dice al presidente que no puede
ejercer funciones judiciales, la corte en los DOS FALLOS QUE HAY QUE LEER, habla de esos
tribunales y el artículo 109. Es tan importante este tema de los tribunales administrativos que es
un tema de tensión de la división de poderes para Balbín.
. Principios que se derivan de la división: las dos son caras de la misma moneda
- Legalidad: El Estado tiene que respetar las normas. Por un lado, determinadas cuestiones, las
más relevantes en el orden institucional, sólo pueden ser reguladas por el Congreso por medio de
debates públicos y con la participación de las minorías en el seno del propio Poder Legislativo. Por
el otro, establece que el Poder Ejecutivo está sometido a la ley. Por lo tanto debe relacionarse
con las leyes por medio de los criterios de sujeción y subordinación y no en términos igualitarios.
Las conductas del poder ejecutivo no sólo deben estar sujetas a las leyes sino a todo el bloque de
juridicidad.
. Criterio mixto: es la suma de los dos anteriores, supone que vamos a tener función
administrativa cuando tengamos en cuenta que el sujeto y el contenido sean administrativas, a
funciones ejercidas por el ejecutivo (todo lo que hace) y además aquellas que versen sobre
materia administrativa de los otros dos poderes. Este es el criterio más amplio.
Balbín dice que son formas diferentes de establecer un ámbito de aplicación, no hay uno mejor o
peor. A nivel federal, hay normas que aplican más en uno y normas que aplican más en el otro. En
la ciudad se aplica el criterio mixto.
Balbín adopta el subjetivo, porque es el más simple, todo lo que hace el ejecutivo es
administrativo y se le aplica derecho administrativo.
Dónde debemos ubicar al derecho administrativo, es decir: ¿en el campo del Estado federal o de
los Estados provinciales? Pues bien, las provincias conservaron en sus propios ámbitos la
ordenación y regulación de las funciones estatales administrativas. Sin embargo, los Estados
provinciales, a través del acuerdo constitucional, delegaron en el Estado federal ciertas funciones
estatales administrativas. Es decir, las provincias transfirieron el poder de regulación y el ejercicio
de ciertas actividades materiales al Estado federal. Por ejemplo, las actividades de los órganos
presidente y jefe de Gabinete; el empleo público federal; y las contrataciones del Estado nacional;
entre otras. Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico coexisten, por ejemplo, leyes nacionales y
locales sobre organización estatal, contrataciones públicas, régimen económico financiero del
Estado y control del sector público.
El derecho administrativo comprende dos aspectos. Por un lado, el detalle de las políticas públicas
con alcance complementario al texto constitucional y las leyes del Congreso (planificación y
regulación) y, por el otro, la ejecución de esas políticas. En ambos casos, en el marco de las
competencias propias del Poder Ejecutivo (reglamentos y decisiones singulares). De modo que
esta rama del derecho debe adaptarse a las políticas públicas definidas a través de los procesos
políticos y constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado para el
cumplimiento de sus fines.
25/8
* TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
Los tribunales administrativos son órganos que integran el Poder Ejecutivo y que ejercen
funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes (trátese de
Estado/particulares; particulares/particulares).
Por un lado, respecto a las facultades judiciales por parte del poder ejecutivo, habría una
afectación al principio de división de poderes, está el artículo 109 (En ningún caso el presidente
de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas) que le prohíbe al ejecutivo desarrollar funciones judiciales.
. Que requisitos le exige la corte al ejecutivo para que sean válidas: el poder ejecutivo debe
garantizar un control judicial de las resoluciones, y este debe ser amplio, osea, un control de los
hechos, derechos y pruebas.
. Este control, desde el punto de vista procedimental en Fernández arias, para que sea amplio y
suficiente tiene que ser por vía ordinaria, el recurso extraordinario es un recurso que habilita ante
la cuestión federal, por lo tanto el análisis que hace la corte es jurídico limitado a la cuestión
federal, por lo tanto excepcional, por lo tanto no hay análisis de hechos y prueba en general. Por
eso tiene que ser por vía ordinaria.
Recurso ordinario no significa que vaya a un juez de primera instancia, puede ir directamente a
cámara, pero ese recurso tiene que tener un alcance amplio, no se puede limitar a la decisión
adoptada por el tribunal administrativo, entonces lo importante es EL CONTROL JUDICIAL Y LA
VIA (en Fernández).
. En Ángel estrada, tiempo después, la corte agrega elementos a esto. Va a ser más estrictos
los requisitos para la constitucionalidad de los tribunales administrativos, estos tienen que
ser creados por ley en sentido formal, emanado del congreso, los objetivos políticos y
económicos que tiene que tener en cuenta tienen que ser razonables, y tiene que actuar con
criterios de imparcialidad e independencia.
¿De dónde surge la idea de la Constitución como ley suprema? De la misma Constitución, en
su artículo 31 que establece la supremacía constitucional.
Esta constitución es nuestra fuente primaria, después de la reforma del 94 se le otorga jerarquía a
los tratados, no se mantiene sola en la cúspide para nuestro sistema, sino que es compartido
junto los tratados con jerarquía constitucional, la norma que garantiza esto es el artículo 75 inciso
22 de la CN.
¿Qué requisitos le impone la cn a estos tratados? ¿Cómo son incorporados? Tienen que estar
en concordancia con la constitución. Se constitucionalizan en norma complementaria a la primera
parte de la constitución, no derogan artículos. Esta complementariedad respecto de la parte
dogmática se da porque en esa parte se regulan los derechos y garantías de las personas,
entonces como los tratados también regulan derechos y garantías, el sistema de derechos que
surjan de los tratados tiene que ser complementarios, por ejemplo, un derecho constitucional
complementado por un tratado el debido proceso en la CN está previsto en el artículo 18, si tomas
esa literalidad, no es tan amplio, si lo comparas con artículos de la convención americana, con el
pacto san José de costa rica, ahí se complementan, el tratado robustece el alcance del derecho.
También hay supuestos donde el tratado suple alguna omisión de la constitución, por ejemplo, en
la constitución no hay un artículo que establezca el derecho a la vida, pero la convención en su
artículo 4 si lo tiene.
Estos tratados se incorporan bajo las condiciones de su vigencia, de acuerdo a como rigen en sus
respectivos sistemas internacionales, ¿cómo se identifican estos instrumentos? A partir de la
jurisprudencia que surge de los órganos de aplicación de cada uno, en el ámbito de la convención
es interpretado por la comisión interamericana.
¿Estos tratados internacionales están solos o hay otros elementos que incorporamos en esta
jerarquía? En el 75 inciso 24 hay un procedimiento diferenciado. Entonces, en la segunda parte de
la pirámide están los tratados internacionales más derecho derivado de procesos de
integración, por ejemplo Mercosur, los tratados del Mercosur tiene jerarquía supra legal.
Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. El criterio constitucional básico
sobre las leyes es que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley (Poder Legislativo).
En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y ordenar el contenido esencial de
las materias. Por ello, cabe concluir que el convencional constituyente ha optado en términos de
valor a favor de la ley. El congreso debe regular el núcleo de las materias pero también tiene la
potestad, si así lo desea, de regular también los pormenores de la ley (facultad que también tiene
el PE).
a. la constitución: en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de las
materias, aun cuando el legislador hubiese omitido regular.
b. El texto legal: ya que el PE debe sujetarse a la ley del Congreso y no puede contradecirla.
c. El ejercicio: que, en cada caso en particular, hace el legislador, pues si este regulara los
detalles, el Ejecutivo ya no puede hacerlo.
El legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que, en vez de ser regladas por ley a través del
trámite parlamentario, son reguladas por el presidente por medio de decretos.
En ese caso, el círculo central está regulado en parte por el legislador y en parte por el decreto
delegado, y por último, el círculo que está encerrando al central es el decreto reglamentario con
los detalles. (Dibujar el círculo por la mitad)
Ejemplo:
Ley 1: prohíbe arrojar residuos y establece que si se viola este mandato se le aplica una multa de
100 pesos
Ley 2: prohíbe arrojar residuos y establece que si se incumple, la sanción es de 100 pesos o de
clausura
La tercera deja los dos puntos librados al poder ejecutivo, que podría establecer más
concretamente la conducta prohibida y definir la sanción que aplica.
Esto nos permite advertir que en ciertos casos el legislador regula el círculo y en otros lo deja
librado al ejecutivo.
Cuando el congreso regula, como dijimos antes en el ejemplo de las tres leyes, puede cubrir todo
el círculo, parte, o avanzar al círculo del decreto y comprender los dos círculos.
DNU: normas de alcance general que dicta el poder ejecutivo sobre materias legislativas, sin
autorización previa del Congreso. Esta es la diferencia entre los delegados y los decretos de
necesidad y urgencia, que en los delegados se necesita autorización previa de Congreso y en los
DNU no. Es una facultad de excepción. El marco normativo de estos dos decretos está en la
constitución y en la ley 26.122 que fue impulsada por cristina, establece el control del parlamento
respecto de los decretos delegados y DNU. Presupuestos: estado de necesidad o urgencia, y que
este estado de necesidad impida seguir el trámite ordinario para la formación de la ley.
La corte dijo que existe este estado de necesidad cuando: hay imposibilidad material de que se
reúna el congreso y cuando la decisión estatal sea de tales características que si se sujetase a
discusión parlamentaria no tendría efectividad, por esto puede recurrir el ejecutivo al DNU.
El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el detalle o complemento de las
materias; el órgano competente; y el procedimiento constitucional o legal.
Entre ley y estos decretos hay un conflicto, por un lado está la potestad regulatoria del legislativo y
el poder regulatorio del ejecutivo y el conflicto entre estas dos áreas de competencia.
VINCULO ENTRE LEY Y DECRETOS: hay que distinguir el campo regulatorio de los dos, en términos
gráficos hay un círculo central donde está la ley y otro circulo alrededor de este donde están los
decretos. (Dibujar círculo)
El punto complejo es la línea divisoria entre la ley por un lado y el decreto por el otro, esto está
vinculado por un principio del derecho administrativo que es el de legalidad, uno de los pilares
centrales es este. Este principio es aquello que describimos con el grafico del círculo, la
centralidad en materia regulatoria le corresponde a la ley, pero además está el otro principio que
es el de reserva de ley, de modo que estos dos principios son los que nos permiten construir el
círculo.
SINTESIS: La ley ocupa el círculo central y la reserva de ley nos indica que el poder ejecutivo no
puede penetrar este círculo propio del poder del legislador, quien dicta la ley y la constitución le
prohíbe al ejecutivo que dicte la ley.
Si el legislador completa parte del circulo y luego el ejecutivo dicta el complemento, la pregunta
es ¿puede el ejecutivo ante la omisión del legislativo, avanzar y regular? NO, por la reserva
legal, el círculo está blindado, el ejecutivo no puede bajo ninguna circunstancia ingresar en el
círculo.
Ministros: resoluciones
Secretarios: reglamentos
¿Cómo se ordenan estas reglas? A través de dos reglas básicas: en primer lugar, todo el campo
regulatorio comprende el mundo de los decretos (detalles y complemento). Y
en segundo lugar, las normas dictadas por los órganos superiores prevalecen respecto de las
dictadas por los órganos inferiores, es un principio de jerarquía.
Entre ley y decreto existe la distinción sustancial, la ley va sobre el núcleo y el decreto sobre los
detalles, pero entre decreto y resolución no hay una distinción sustancial. Ejemplo, la ley abarco
todo el núcleo y el decreto puede avanzar sobre tres detalles, si el decreto los completa inhibe al
ministro de dictar regla alguna porque ya se hizo, pero si el ejecutivo solo completa uno de los tres
detalles, el ministro si puede regular los que sigue.
Entonces, entre decreto y las otras normas regulatorias no hay una distinción sustancial sino
que depende de cuánto el presidente haya avanzado en ese campo regulatorio complementario.
2. El poder Ejecutivo puede delegar de manera expresa o tácita la fijación de los detalles o
pormenores de una ley
En relación a los entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica que son parte de la
estructura del Poder Ejecutivo como la AFIP o los entes reguladores), el criterio a seguir es el
mismo.
6. POTESTAD REGULATORIA DE ENTES AUTÓNOMOS: Los entes autónomos son sujetos con
personalidad jurídica que son parte de la estructura estatal –más propiamente del Poder Ejecutivo
– y con marcadas notas de autonomía en relación con el Presidente, por ejemplo las Universidades
Públicas. Es posible el reconocimiento de potestades reglamentarias en los entes autónomos en
dos hipótesis diferentes, a saber:
1. Cuando el propio texto constitucional reconoce el carácter autónomo del ente por sus notas de
especialidad. Existe un campo propio del ente de contenido reglamentario, de modo que el
Ejecutivo no puede dictar el respectivo decreto.
2. Cuando el legislador traspasa ese poder en el ente. Hay una transferencia del poder
reglamentario por el Congreso con el asentimiento del Ejecutivo; el poder es concurrente entre el
ente y el Presidente.
1. Los fallos de la Corte, ya que son obligatorios para los otros tribunales.
2. Los fallos plenarios que, más allá de su constitucionalidad o no, son obligatorios para los
miembros de la propia Cámara y para los otros jueces del fuero
La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es “imperativa” sólo
en el momento en que el juez la aplica o la reitera. Cabe agregar que los fallos no son obligatorios
respecto de los propios jueces, y que éstos, consecuentemente pueden apartarse de sus
precedentes sin embargo, no pueden hacerlo de un modo arbitrario sino que deben dar razones.
8. DOCTRINA: Comprende las ideas de los autores y estudiosos del Derecho, es fuente “indirecta”
porque si bien no tiene base en el orden positivo, y por lo tanto no es fuente del ordenamiento
jurídico, contribuye con sus ideas o teorías a la solución de situaciones no previstas
expresamente por la legislación o legisladas con poca claridad.
9. COSTUMBRE: La Costumbre consiste en la observancia de un cierto comportamiento por las
personas, constante en el tiempo y de modo uniforme, y en el entendimiento de que ello es
obligatorio. Las costumbres del Estado, es decir sus hábitos y comportamientos, igual que ocurre
con sus precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen fuentes de derecho con
ciertos matices.
El Estado puede apartarse de sus comportamientos, siempre que ello sea razonable y no
arbitrario, y en ese sentido y con ese alcance ciertamente limitado es fuente creadora de Derecho.
Los comportamientos del Estado reiterados y constantes, al igual que sus precedentes, son fuente
del Derecho, condicionando sus conductas. Ello es así porque este concepto es cercano a los
principios de certidumbre, el estado de confianza legítimo y el criterio de los actos propios.
28/8
* POTESTAD REGLAMENTARIA:
. Cualquier tipo de reglamento está por sobre el acto administrativo, osea que estos últimos no
pueden ser contradictorios con el reglamento.
. Según Balbín es el poder del presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormenores de
las leyes. En síntesis, la ley comprende el núcleo y, por su parte, el reglamento desarrolla los
detalles o complemento. La esencia de la ley es del legislativo, los pormenores del ejecutivo
Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
Inciso 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes
de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegación legislativa.
. Reglamentos/decretos: No son leyes en sentido formal. Una ley en sentido formal es una norma
emanada del órgano competente, el poder legislativo, de acuerdo al procedimiento previsto en la
CN.
. El ejecutivo es quien emite los reglamentos. Balbín habla se la dispersión subjetiva e hipertrofia
normativa, (básicamente, que hay cada vez más decretos) esto último significa que los
reglamentos como fuentes de nuestro dcho administrativo, son la fuente más profusa
(abundante), tenemos las fuentes genéricas que conforman el ordenamiento jurídico, y el
ordenamiento jurídico lo vemos plasmado en la pirámide. En esta pirámide encontramos a los
reglamentos, y esto, en su dispersión subjetiva, tiene que ver la hipertrofia normativa con la
cantidad y profusión de normas y reglamentos. Con la dispersión subjetiva, la cantidad de
órganos que emiten reglamentos. Por un lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder
Ejecutivo dictó cada vez más decretos. Por el otro, cualitativo, por la incorporación de los decretos
de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institucional.
En la constitución dice que quien está habilitado para emitir reglamentos es el presidente (art 99
inc 2), los DNU, los delegados también pero lo cierto es que en virtud de delegaciones que se
pueden hacer, la transferencia de algunas competencias en la organización administrativa,
muchas veces hay otros órganos estatales que emiten reglamentos y no son el presidente.
Balbín entiende que si el legislativo quisiera emitir o regular los detalles y pormenores de las
leyes, también podría hacerlo. Y el ejecutivo no podría decir que se estaría inmiscuyendo en sus
facultades. Los decretos reglamentarios no podrían alterar el espíritu de la norma
. ¿Todos los decretos están por debajo de las leyes? Todos menos los delegados y DNU. La ley
26122 está vigente desde el 2006, es el REGIMEN LEGAL DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y
URGENCIA, DE DELEGACION LEGISLATIVA Y DE PROMULGACION PARCIAL DE LEYES.
. El REGLAMENTO INTERNO: los reglamentos internos son decretos meramente formales porque
no regulan situaciones jurídicas y, por lo tanto, no incluyen proposiciones jurídicas (es decir, solo
tienen efecto dentro del marco del Poder Ejecutivo). Así, los reglamentos internos del Ejecutivo
solo regulan su propia organización. El fundamento de los decretos internos, como puede
inferirse en términos lógicos del ordenamiento jurídico, es la titularidad, responsabilidad y
ejercicio de la Jefatura de la Administración Pública, en tanto solo comprende aspectos internos
de la organización y funcionamiento del Estado que, en ningún caso recae sobre situaciones
jurídicas, derechos ni obligaciones de las personas.
En conclusión, el ámbito de decreto interno comprende las potestades regulatorias del Poder
Ejecutivo sobre cuestiones de organización propia que no tiene efectos sobre terceros y siempre
que, además, la materia de que se trate no se encuentre reservada al legislativo por mandato
constitucional o haya sido objeto de regulación por el Congreso. No gozan de esta característica
de que afectan derechos de terceros como todos los otros reglamentos.
Estos decretos autónomos no son reglamentos de ejecución sino normas de alcance general sobre
materias que no pueden ser reguladas por ley. Estos decretos encuentran su fundamento en los
arts. 99 y 100 inc. 1 CN
1/8
En los considerando lo que voy a ver es la razón o razones de porque se toma esa medida. Dicho
formalmente, los considerandos son las razones del dictado de un acto por parte de la
administración, es la motivación, son las razones por las que el órgano estatal emite o toma esa
medida.
“Que la urgencia en la adopción de las presentes medidas, para el inmediato inicio de la nueva
gestión gubernamental, hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la
CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes” Esto que dice el DNU es lo que hace que
nos demos cuenta de que es un DNU y no otro tipo de reglamento también.
En este caso, se habla de una ley de ministerio que está siendo modificada por un decreto, pero
como es de necesidad y urgencia la característica que tiene es que es equiparable a una ley. Esta
ley no es modificada por otra ley sino que por un DNU que tiene igual jerarquía que la ley.
Al modificar una ley no puede ser modificado por un decreto reglamentario, tiene que ser si o si
por un DNU.
Si las dos cámaras no coinciden una lo acepta y otra rechaza, no pierde la vigencia, el decreto sigue
vigente.
. En la jurisprudencia que seleccionó y está en el campus, son casos relacionados con el PODER DE
POLICIA DE EMERGENCIA, que tiene que ver con la restricción de ciertos derechos individuales en
contextos de emergencia, el ejercicio de poder de policía y de policía como función administrativa.
El poder de policía se asociaba con la seguridad, salubridad y moral pública, eso es poder policía en
un sentido restringido, en la doctrina clásica.
En este caso se mezcla la normativa porque el inciso 1 seria autónomo y el 2 reglamentario creo.
El inciso 3 es DNU
Articulo 76 Delegados.
. Muchas veces se utilizan este tipo de reglamentos o decretos autónomos para la creación de
personas jurídicas, muchos entes descentralizados se han creado a través de la utilización del
decreto o reglamento autónomo. Esto es porque se invoca el 99 inciso 1 por ejemplo.
La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más
soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es,
entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable. El Ejecutivo puede optar por cualquiera
de ellas según su propio arbitrio o criterio en tanto esté incorporado en el orden jurídico.
Las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi
automáticos; es decir cuando este debe, en el marco de un supuesto hecho determinado, aplicar
las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico.
Las competencias del PE las regula el Congreso, ya que el PE no puede reconocerse a sí mismo
competencias; pero si puede decidir el cómo y el cuándo en el ejercicio de aquellas.
Una vez que el PE elige una de las posibilidades que le da la norma (de manera discrecional) tiene
que justificar por qué eligió esa opción y no otra (la motivación); y el juez debe controlar si aquel
cumplió con los límites que prevé el ordenamiento jurídico.
El acto es arbitrario o no, básicamente, por el análisis de los motivos que justificaron su dictado, de
allí que sea sustancial (obligatorio) conocer cuáles son esas razones.
e. Cuál es, según su criterio, el nexo entre tales antecedentes, el interés público y su
decisorio.
El control judicial de los actos discrecionales encuentra su ámbito de actuación en los elementos
reglados de la decisión: la competencia, la causa, la forma y la finalidad del acto. CSJN fallo
“CPDBBAP DDHH”
En este caso donde se puede elegir, hay que explicar la elección esto se ve en la motivación del
órgano y esto se analizara por quien controle este actuar. Si el acto no estuviera motivado
es nulo de nulidad absoluta.
¿La voluntad estatal puede ser reemplazada por la voluntad del juez? Puede modificarse sin
sustituir la voluntad administrativa.
4/9
- Presidente
- Vicepresidente (hay una discusión porque este no forma parte de la administración publica
nacional, no en forma permanente).
- Jefe de gabinete
1. La personificación del estado, el estado es una persona jurídica, esto surge del código civil y
comercial, que nos da la definición de persona jurídica y el 146 habla de las personas jurídicas
públicas donde menciona el estado nacional (Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas
públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios,
las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter)
El derecho administrativo le suma una categoría más a la persona jurídica del Estado, esta
persona jurídica pública puede ser estatal y no estatal, esto depende de su incorporación o no
en la estructura estatal. Puede ser que una persona jurídica pública sea no estatal porque lleva
adelante una finalidad pública pero no está inserta en la estructura estatal (ej. Colegio de
abogados).
2. La teoría del órgano. Es la imputación de las conductas al estado, cómo el estado materializa su
voluntad y cómo trasladamos esto al estado. Como hablamos de persona jurídica, necesitamos
una ficción legal para trasladar las conductas y el estado sea responsable por las conductas que
se le imputan.
En nuestro país se usaron teorías ius privatistas para imputar estas conductas como la teoría de la
representación/mandato, más adelante la teoría principal/dependiente.
La teoría del órgano (fallo “VADELL”), la corte construye esta ficción y entiende que cada uno de
las personas que nombramos antes (presidente, jefe de gabinete, ministerios, etc.), son órganos
formados por las personas y por la competencia, entonces cuando esa gente ejerce la
competencia, en realidad, esa expresión hace que quien se expresa no es el agente, sino el propio
estado, de forma tal que la que prevalece es la estatal. Esto nos permite imputar la conducta al
estado.
. Sintesis: El Estado debe expresar su voluntad a través de personas físicas que son parte de sus
estructuras. La teoría del órgano nos dice que no es posible discernir, en este contexto
interpretativo, entre la voluntad del Estado y la del agente, sino que la ley ha creado un hecho
ficticio cuando dice que la voluntad del agente y su decisión es directamente el decisorio estatal.
El órgano estaba constituido por dos elementos, los agentes públicos y la competencia.
¿Qué es la competencia? Es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, esto es,
la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir con sus fines. Surge del ordenamiento,
siempre tiene base legal, esto es fundamental.
Esto nos permite respetar el principio fundamental del derecho administrativo que es el principio
de legalidad.
Está regulada en el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Surgen cuales son las
características propias, que son la obligatoriedad y la improrrogabilidad, mas allá de sus
excepciones, siempre es obligatoria e improrrogable.
¿Cómo se clasifica la competencia? En razón de la materia, grado, jurisdicción y tiempo. Son los
cuatro elementos de clasificación.
En razón de la materia significa en razón al tema, por ejemplo, los ministerios, hay competencia
en razón a la salud, educación, transporte, etc. estos son la clásica separación de competencia en
razón de la materia.
En razón de la jurisdicción, nos lleva a como está organizado nuestro país, somos un país federal,
osea que tenemos jurisdicción nacional, provincial, municipal, con lo cual, de acuerdo a la
jurisdicción que tenga el órgano, vamos a tener un alcance distinto de la competencia.
En razón el tiempo, tiene que ver con la designación, si alguien esta designado en un cargo y eso
concluye, tiene que ver con la duración en el cargo del órgano que ejerza la competencia.
En razón del grado, se relaciona con el concepto de jerarquía, estas jerarquías son: presidente,
jefe de gabinetes, todos los ministerios (dentro de ellos las secretarias, subsecretarias),
direcciones nacionales, etc.
Postulado de la prohibición Balbín toma esta, dice que solo pueden actuar siempre que una
norma las faculte, la regla no sería la libertad sino la prohibición. Es el que aplica la gran mayoría.
El problema de este postulado es, el principio de legalidad, si decimos que todo tiene que surgir
de las normas, van a haber vacíos y van a haber supuestos que no estén en la norma, es imposible
que se puedan determinar todos y cada uno de los supuestos.
A partir de las competencias expresas, puedo derivar en términos implícitos otras consecuencias
que me permitan complementar las expresas, ¿en qué sentido? Bueno, las implícitas tienen que
ser necesarias para el cumplimiento de las expresas.
Para entender esto un poco más está el caso Garbarino en el que se discute la competencia de la
dirección de defensa de consumidor para otorgar daño de oficio, porque la ley dice que la
autoridad de aplicación puede reconocer daño directo pero no determina si es a pedido de parte o
se otorga de oficio. Una señora denuncia a garbarino y defensa le otorga daño directo sin que ella
lo pida, garbarino dice que no es competente para reconocer de oficio este daño. La cámara dice
que es verdad que no surge de forma expresa, pero es posible inferir en términos implícitos la
posibilidad de otorgarlo de oficio, y es necesario, entonces le rechazo la demanda a garbarino,
justificando a partir de la teoría de las competencias implícitas.
Además de esta teoría, hay otra forma de atribuir competencias, que tiene que ver con la teoría o
principio de especialidad, que está presente en el dictamen de la procuración del tesoro cuando
analiza las competencias de la PIA.
El criterio de especialidad que desarrollo linares y que lo toma la jurisprudencia y legislación, hace
a que obre como límite, lo que pretende, es delimitar hasta donde llegan las competencias
implícitas, se entiende que el fin o el objeto serian el límite.
Cuando hay un órgano creado con una especialidad propia y una finalidad, no es necesario que
la norma le atribuya toda las competencias posibles porque ese órgano puede ejercer las
competencias que se deriven de la especialidad (atribuida por la noma), esto se ve en los entes
reguladores, estos están conformados por expertos sobre el tema.
8/9
. Repasando la persona jurídica del estado: ¿Para qué sirve saber que el estado es una persona
jurídica? Para poder contraer derechos y obligaciones, por otro lado, por la competencia y por la
responsabilidad, porque si incumple algo en relación de sus obligaciones, aparece el instituto de la
responsabilidad, a partir de accionar u omisión del estado se le puede imputar esta
responsabilidad. Hablamos de responsabilidad ilegitima pero también de su actuar legitimo tiene
responsabilidad, porque si en ese actuar legitimo comete un daño es pasible de sancionar ese
daño. No solo ponemos el foco en la responsabilidad sino también en poder demandarlo, porque
si no lo demando al estado no puede ser responsable.
Primero tiene que haber reconocimiento de la persona jurídica, por otro lado tengo que poder
demandarlo y después de esto podrá ser condenado. Estas son situaciones que derivan del
reconocimiento de la persona jurídica del estado.
No se demanda directamente, sino que primero tiene que haber reclamación previa en sede
administrativa.
La teoría del órgano entiende que cuando actúa determinado órgano, actúa la persona estado y se
le imputa ese accionar u omitir a través del 1112, originalmente, existían otras teorías por ejemplo
de la representación, el 1112 es responsabilidad objetiva y directa, prestación irregular de un
servicio en el cliché de la responsabilidad estatal dice la corte.
. Estructuras estatales:
Órganos y entes
En esa descentralización se crean entes que tienen personalidad jurídica propia, esos
descentralizados, ¿no están integrados por órganos? Los entes también están conformados por
órganos, también hay una jerarquía en ese ente, ejemplo, afip es un ente que tiene jerarquía con
órganos.
Entes son los que tienen personalidad jurídica propia y distinta, el órgano no tiene personalidad
jurídica, por eso se le imputa al estado, lo que si tiene son relaciones, jerárquicas, con otros
órganos, con otros sujetos, etc.
. La COMPETENCIA, además de ser atribuida, ya sea en forma expresa o implícita, necesita ser
necesariamente distribuida, para apuntar a una mayor eficiencia. La competencia puede ser:
● Distribuida: está siempre está dada por una norma de alcance general, en bloque,
se transfiere la titularidad y ejercicio de forma permanente; a través de dos técnicas:
1. No autárquica: son las empresas y sociedades del Estado, descentralización con fines
industriales o comerciales. (YPF, TELAM, AYSA, etc.)
2. Autárquica: tiene fines públicos, estos entes tienen la capacidad de autorregularse ej. AFIP.
3. Autónoma: seria el que mayor grado de descentralización tendría. Estos entes tienen la
capacidad de autorregularse y auto administrarse ej. Las universidades UBA. Una de las
características propias de los autónomos es que pueden aplicar su propia potestad reglamentaria,
tienen poder reglamentario, ejemplo, la UBA puede dictar sus propios decretos reglamentarios.
El régimen de financiamiento, el congreso tiene que garantizar su presupuesto más allá de los
recursos que genere.
a. La delegación (administrativa, NO legislativa, no tiene que ver con los decretos delegados):
consiste en la transferencia de una competencia específica o puntual desde un órgano a otro y
con carácter transitorio (la puede retomar en cualquier momento). El órgano no traslada la
titularidad de sus potestades sino simplemente su ejercicio, y por eso el órgano delegante y
titular de las competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el órgano receptor
(delegado). Es el traslado de competencias de un órgano superior hacia uno inferior
jerárquicamente.
Esta técnica solo es posible si existe igual competencia material y vinculo jerárquico entre los
órganos delegantes y delegados. A su vez, el órgano delegado puede, en cualquier momento,
reasumir las competencias transferidas de modo expreso o implícito. Se da por medio de actos de
alcance particular y no general.
En el caso de las desconcentraciones, recordemos que el traspaso de potestades es: 1) de
titularidad y no simplemente de ejercicio; 2) general; 3) permanente; y, por último, 4) se lleva a
cabo por medio de disposiciones de alcance general.
Por otra parte, la ley de procedimientos dice que la avocación será procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario, o cuando la norma disponga competencia exclusiva al
inferior.
Esta técnica de redistribución o alteración de competencias singulares tiene iguales caracteres que
la delegación, a saber: a) es un medio de traslación del ejercicio de competencias y no de
titularidad; b) es un medio de traslación de competencias específicas y no generales; c) es de
carácter transitorio y no permanente; y, por último, d) es realizado por medio de actos de alcance
particular y no general.
11/9
* ORGANOS CONSTITUCIONALES:
Presidencia
Jefatura de gabinete
Ministerios
La cuestión conflictiva es cuál es la relación que existe entre estos tres órganos, que relación
jurídica une a los tres entre sí. Hay cuestiones que no presentan grandes conflictos, por ejemplo
que el presidente es el superior jerárquico de los ministros, sin embargo, la figura del jefe de
gabinete genera más discusiones dogmáticas.
- La postura legal, con el decreto 977/1995 establece que el jefe de gabinete es un ministro más,
y lo equipara en jerarquía con los ministros.
- Finalmente esta la postura de Balbín (presidente y jefe de gabinete con la misma jerarquía, por
encima de los ministerios) que plantea interpretar la constitución finalista de la norma para llegar
a esta conclusión, uno de los principales objetivos de la reforma de la constitución del 94 fue
intentar apaciguar o disminuir en algún punto el híper presidencialismo, entonces se incorporó la
figura del jefe de gabinete, tomada de los sistemas llamados semipresidencialistas (es una
especie de hibrido entre un sistema presidencialista pero con algunos rasgos del parlamentarismo,
como por ejemplo, la incorporación del jefe de gabinete inspirado en la figura del primer ministro).
Tienen que entenderse como una especie de órgano bifronte según Balbín y debajo de ellos está
el resto de los ministerios.
15/9
Para entender esta unidad hay que tener presente uno de los acontecimientos que vimos, los
pilares sobre los que se construyó la organización administrativa, la personificación del estado.
Una de las causas que permite la personalidad estatal, es que tenga patrimonio y estos bienes del
estado que pueden integrar el dominio público o privado justamente es el patrimonio del
estado. Artículos del código civil y comercial:
Artículo 236: bienes del dominio privado del estado. Inmuebles sin dueño, minas, lagos no
navegables que no tienen dueños, cosas muebles de dueño desconocido, bienes adquiridos por el
estado. El bien que compra el estado siendo antes de un privado, pasa a ser de dominio privado
pero puede pasar a ser público a través de la afectación, que es un mecanismo. También puede
ser un bien de dominio público pasar a ser privado por el mecanismo de desafectación.
En el uso común, se supone que el uso particular que hago no puede excluir a otros particulares de
ese mismo uso.
* EMPLEO PÚBLICO:
Ley 25164. Algunas cuestiones puntuales vamos a ver porque este régimen tiene muchas
características y regulaciones, tenemos la ley pero hay muchos convenios colectivos y estatutos.
Hay una discusión doctrinaria vinculada con la naturaleza jurídica de la relación de empleo público,
se discutía si había una unión de voluntades o era de una naturaleza estatutaria, en la
actualidad, Balbín sostiene la naturaleza contractual, es decir, la unión de voluntades. Así que
siempre vamos a hablar de una relación de empleo público en el marco de un contrato.
Se estudia de acuerdo al tránsito del agente, como ingresa a la administración, como son las
relaciones con su empleador, sus derechos y obligaciones y como se puede extinguir esa relación.
. Requisitos generales para el ingreso: el principio general es la idoneidad, además tiene que ser
apto en el punto psicofísico, y la norma establece que hay que ser argentino (la corte suprema
declaro la inconstitucionalidad de este requisito porque es discriminatorio).
Más allá de los supuestos puntuales de idoneidad, el artículo 5 establece causales que impiden el
acceso a la administración pública, por ejemplo, si fue inhabilitado para ejercer cargos públicos.
. Situaciones de revista / vínculos que se pueden dar en esta relación: una persona puede estar
en planta transitoria (desde que ingresamos hasta que somos eventualmente planta
permanente), permanente (estabilidad), planta de gabinete (su designación está vinculada con
una autoridad superior, por ejemplo, asesores), contratada (hay contratos de derecho privado y
otros que se dan en el marco de esta ley, en el artículo 9), o transitoria en planta permanente (los
cargos de planta permanente están establecidos en la ley de presupuesto, esos cargos son la
cantidad de agentes que pueden estar en planta permanente, para acceder a ella es un requisito
fundamental haber ingresado por concurso, pero como estos a veces no se realizan, esto es
suplido con designaciones transitorias. Es transitoria porque no ingreso cumpliendo los
mecanismos).
. Como se pasa de planta transitoria a permanente: tiene que darse una prestación efectiva de
servicio de doce meses, por ejemplo, si en el medio me pedí una licencia de un mes no puedo
pasar a permanente, tienen que ser doce meses. Certificado de aptitud psicofísica nuevo. Aprobar
la evaluación de desempeño (generalmente es periódicas).
La administración, con todo lo que explique antes hecho, debería dictar un acto administrativo en
el que se ratifica la planta permanente.
Artículo 17 dice que si transcurren 30 días después de que venció el plazo de los doce meses,
opera de pleno derecho la incorporación de planta permanente, es decir, no dicto el acto
administrativo pero automáticamente se pasa a planta sin decir nada.
En el empleo público no existe el despido sin causa, porque rige la estabilidad propia, para que
el estado pueda despedir tiene que imputarle un hecho/falta determinado, osea, garantizarle su
derecho de defensa y después si se confirma esa falta ver si le corresponde la cesantía, la conducta
del agente tiene que estar prevista por la norma, no puede ser que llego un día tarde y me
cesantean, porque no hay relación entre la causa y la decisión.
Este derecho alcanza no alcanza el cargo pero si la función, pueden cambiarle las funciones.
Proceso disciplinario es una causal frente a determinadas conductas que puede terminar con
apercibimiento, cesantía, etc. este acto administrativo puede ser revisado por el propio poder
judicial, se presenta un recurso directo ante la cámara de apelaciones para que revise el acto
administrativo.
Los fallos Ramos y Sánchez son supuestos en los que hay contrataciones que se pueden
encuadrar en fraude laboral.
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. Artículo 8: Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el
que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración
Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de
Seguridad Social.
b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del
Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de
Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional
tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones
societarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca
a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y
patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la
formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado
nacional tenga el control de las decisiones. d) Fondos Fiduciarios integrados total o
mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.
. ¿Qué se va a controlar?:
- A los entes y órganos del artículo 8, esta limitación es porque no es lo mismo hablar de
administración pública nacional que este artículo, que incluye entes públicos no estatales y
fiduciarios.
- Hace la obtención de recursos públicos para el cumplimiento de los objetivos que tiene el
estado. Este es uno de los fundamentos para la existencia de un modelo de control, es
fundamental porque es el control de los recursos públicos que son aportados por nosotros con
los impuestos.
. Auditor: profesional que controla. En el control interno esta la sindicatura general de la nación
(ente descentralizado autartico), auditorías internas (órganos desconcentrados en el marco de
cada uno de los entes y órganos estatales) la máxima autoridad de estas auditorías es auditor
interno titular.
El Defensor actúa a instancias de los particulares por medio de la presentación de quejas sobre
violaciones o irregularidades de la Administración pública y también puede actuar de oficio.
Hay control externo e interno porque los entes u órganos controlantes están en distintos ámbitos.
En el caso del interno, el controlante está en el mismo ámbito que el controlado, en cambio, en el
control externo, no, el controlante esta por fuera del ámbito del controlado (legislativo).
Sujetos controlados: Los órganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la Administración
central; los organismos descentralizados; las empresas y sociedades del Estado; los entes
reguladores de los servicios públicos; los fondos fiduciarios del Estado; los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones emergentes de los
respectivos contratos; el Congreso de la Nación; y, en su caso, el Poder Judicial y el Ministerio
Público por medio de convenios; entre otros
Este órgano no tiene legitimación procesal, de modo que si detecta alguna irregularidad debe
hacérsela saber a la Sindicatura General de la Nación y, en su caso al Procurador del Tesoro. Sin
embargo, el control que realiza no es completo, sino que solamente debe controlar aquellas
funciones que estén específicamente expresadas en el plan de acción anual. Su control es
posterior.
Este órgano realiza un control interno de del Poder Ejecutivo dependiente del presidente de la
Nación.
a. la investigación de presuntos hechos irregulares y delictivos cometidos por los agentes
públicos;
c. el registro y archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos.
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El mayor o menor uso de estos instrumentos varía según las circunstancias políticas, sociales y
económicas y de conformidad con el modelo estatal.
Y por otro lado están las positivas, cuando el estado interviene desarrollando acciones concretas
con el objetivo de garantizar los derechos de las personas.
- Subsidios destinados a una actividad particular, por ejemplo, el desarrollo del cine nacional, el
estado puede llamar a concurso para financiar el desarrollo del cine nacional.
- Beneficio impositivo o tributario, ejemplo, a un gobierno le interesa que una fábrica se instale
en su lugar, un intendente quiere que Toyota fabrique autos en su jurisdicción y le ofrece un
régimen impositivo en el que le cobran la mitad de ingresos brutos, se promueve esa actividad.
Tiene que haber un control respecto a que se hace con el dinero que se entrega o se deja de
percibir.
. Servicios públicos: es uno de los tipos de servicios estatales. Balbín da una tipología de servicios
estatales y uno de ellos es el público.
El rol del estado en la prestación de estos servicios estatales, por un lado está el concepto de
garantía y por otro el de prestación, una cosa es que el estado garantice (dicte el marco
regulatorio y sea garante de que el servicio se cumpla) y otra cosa es que sea prestador (lleva
adelante la ejecución del servicio, lo brinda).
. Son tres: la diferencia entre ellas es cuál es el rol en cuanto a la prestación del Estado.
En todos los casos, establece órganos de control que va a analizar los cumplimientos de estas
empresas prestatarias, y estos órganos analizan aparte del cumplimiento de las obligaciones y
acuerdos entre estado y empresa, y analiza el vínculo que se da entre la empresa y el usuario, que
es un vínculo propio de una relación de consumo.
. Fundamentos de los servicios: hay dos grandes corrientes, hay autores que entienden que los
servicios públicos son servicios estatales que pueden ser delegados en privados y hay otros que
entienden que son servicios privados y que el estado en algunos casos los regula. La cuestión en
definitiva es la regulación estatal, eso es lo que marca la diferencia.
- Es retributivo, no es igual a gratis, sino que hay que pagarlo con una tarifa justa y razonable. Esta
tarifa comprende el costo del servicio, ganancia de empresa, carga impositiva y tasa de inversión
(permite la calidad y la expansión de zona). Fallo SEPI: sobre aumento de gas en el macrismo y se
judicializa por no haber respetado el procedimiento establecido y por haber desarrollado
incrementos que no son justos.
- Reconocimiento legislativo, tiene que haber una ley del congreso o un DNU que permita la
declaración de una determinada industria o sector como servicio público.
. Balbín explica los CARACTERES, estos están vinculados con la prestación del servicio, como tienen
que ser prestados:
- Continuidad: implica la prestación continua del servicio, que haya un acceso constante del
servicio. Por ejemplo, si llego a mi casa y prendo la luz, tiene que funcionar. En el caso de
trasporte, la continuidad se mide en frecuencia, hay que esperar un plazo razonable.
Esta continuidad se enfrenta con el derecho a huelga, y ahí el estado tiene que ser eficiente en la
resolución del conflicto, porque tiene que respetar el derecho a huelga y garantizar la continuidad
del servicio.
- Regularidad: significa algo similar a la legalidad, el servicio público se tiene que prestar de
acuerdo a la reglamentación, tiene que respetar las normas.
- Generalidad: apunta a la accesibilidad del servicio, y esta incumbe dos cuestiones, por un lado la
accesibilidad física (si quiero conectar el gas, que tenga el caño de gas) y por otro lado, la
accesibilidad económica (que esa tarifa me permita acceder al servicio público y este no sea
privativo por su tarifa).
- Igualdad: refiere a la prestación igualitaria del servicio, las empresas no pueden hacer
diferencias, por ejemplo, no puede cobrarle distinto la luz a una persona que a otra, ahora, si
tenes un negocio si hay diferencia porque es comercial, pero entre la misma categoría de usuarios
no puede haber diferencia.
. Poder de policía: es el poder de ordenación y regulación estatal, es decir el poder de limitar los
derechos. La regulación estatal restringe ciertos derechos y a su vez, reconoce, extiende, protege
y garantiza otros, es decir, el Estado debe restringir ciertos derechos para poder garantizar otros,
y a su vez, debe seguir el interés público (conducta de carácter negativo). Esta restricción la va a
ser en mayor o en menor medida, la mayor medida de aplicación del poder de policía es la
expropiación. El poder de policía lo ejerce, o debería, es el Poder Legislativo. El marco
constitucional del poder de policía son los artículos:
14 CN “todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”;
19 CN: se encuentra la prohibición de regular las acciones privadas de los hombres “que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública”.
75 incs. 10, 12 y 13 CN. Habla de que se le concede al Congreso la potestad de regulación de los
ríos y aduanas, el dictado de códigos de fondo (ej. el civil, penal, etc.) y la reglamentación del
comercio internacional e interprovincial.
- Razonabilidad, que surge del art. 28 CN del cual se deriva el principio de proporcionalidad.
- No alteridad del derecho. El núcleo del derecho debe ser respetado. Es decir, existe un
contenido mínimo y esencial que el legislador no puede menoscabar.
. Restricciones sobre el derecho de propiedad: son limitaciones creadas por el Estado sobre el
derecho de propiedad, por razones de interés colectivo, y que recaen sobre el carácter absoluto
de este. ¿En qué consisten tales restricciones? Pues bien, en obligaciones o cargas impuestas
sobre el propietario y cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer. ¿Qué bienes pueden ser
objeto de restricciones? Las cosas inmuebles, muebles o cualquier otro bien.
En tal caso, tratándose de límites mínimos y que no alteran el derecho, no es razonable imponerle
al Estado el deber de indemnizar.
Los requisitos que exige la constitución para que la expropiación pueda llevarse a cabo son:
El Estado es el que puede expropiar, en cualquiera de sus niveles, incluso sus empresas y
sociedades, y pueden expropiar cualquier cosa que sirva al interés público.
El juez solo debe limitarse a revisar las formalidades que imponen la ley y el monto de la
indemnización, la utilidad pública dictada por ley no puede ser revisada por el juez, ya que se
estaría afectado el principio de división de poderes.
En el caso de que el Estado no hubiere dado al bien destino alguno y hubiesen transcurrido dos
años desde que la expropiación quedó perfeccionada, entonces, el expropiado puede intimar al
expropiador de modo fehaciente y, transcurridos los 6 meses sin que el bien tenga destino o no
hubiesen comenzado los trabajos según los planos aprobados, el expropiado puede iniciar la
acción de retrocesión sin necesidad de reclamo administrativo previo. En tal caso, se vuelven las
cosas al estado anterior, el expropiado entrega el dinero y el Estado entrega la propiedad de la
cosa.
Ejemplo: se expropian varios inmuebles de mi barrio para construir una autopista y mi casa
termina estando justo al lado de esta, no puedo dormir ni llevar una vida normal por el ruido
causado, entonces le pido al Estado que me expropie la casa.
La CIDH en el fallo “Salvador Chiriboga” sostuvo que “no existe un criterio uniforme para
establecer una justa indemnización, sino que cada caso es analizado teniendo en cuenta la
relación que se produce entre los intereses y derechos de la persona expropiada y los de la
comunidad representados en el interés social”. Luego, añadió que “se debe tomar como
referencia el valor comercial del bien, objeto de la expropiación anterior a la declaración de
utilidad pública de este (día anterior a la afectación del bien), y atendiendo el justo equilibrio entre
el interés general y el interés particular.. Dicha indemnización deberá realizarse de manera
adecuada, pronta y efectiva”.
. Sanciones administrativas: el Estado ejerce su poder punitivo a través de dos canales: el derecho
penal y el derecho administrativo sancionador. Ambas figuras tienen un basamento constitucional
común. Entre nosotros no existe un marco teórico general sobre sanciones administrativas, de
modo que el material jurídico está constituido por los principios constitucionales, los regímenes
sancionadores especiales y el desarrollo de los criterios judiciales. En particular, entre los
principios, es habitual la aplicación de las directrices del derecho penal y procesal penal en el
ámbito del derecho administrativo sancionador, con matices.
El derecho sancionador es regulado por el legislador de conformidad con los arts. 14 y 18, CN, y
en este aspecto coincide con el derecho penal, más allá de sus matices.
¿Cuál es el órgano competente para sancionar? El derecho penal es aplicado por el juez; sin
embargo, el derecho sancionador debe ser aplicado por el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su
revisión judicial posterior
Principios que se aplican:
Los principios de legalidad y tipicidad: “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado el ley anterior al hecho del proceso” (art. 18 CN), así la ley debe predeterminar las
conductas y las sanciones a aplicar. El elemento típico (tipicidad) es el poder y el deber del
Congreso crear las infracciones y sanciones con densidad.
Principio de irretroactividad: en los términos del art. 18 CN que no sea posible aplicar
retroactivamente normas sancionadoras, salvo que sean más favorables al infractor.
El requisito de culpabilidad: el Estado debe probar que el infractor actuó de modo doloso, culposo
o negligente. Debe probar los hechos constitutivos, su encuadre jurídico y la culpabilidad del
infractor de modo razonado y suficiente.
EL principio del non bis in ídem: nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por el mismo
hecho.
EL principio del doble conforme: el sujeto debe ser condenado por dos tribunales.
El principio de igualdad: El Estado puede crear situaciones desiguales, pero solo de modo
razonable y no discriminatorio.
La Corte aceptó, aunque en un principio con ciertos titubeos, el concepto amplio del poder de
policía inclusivo de la idea de policía de la emergencia (esto es, el poder regulatorio en períodos
excepcionales). Uno de los primeros precedentes fue "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" (1922)
sobre el congelamiento del precio locativo de casas, piezas y departamentos destinados a
habitación, comercio o industria, por el término de dos años. Este antecedente es sumamente
importante porque el tribunal fijó allí los presupuestos o estándares que nos permiten evaluar si
una ley de emergencia es o no constitucional.
Pues bien, estos son los siguientes: a) La existencia de una situación de emergencia que exija al
Estado defender los intereses vitales de la sociedad. b) La protección de intereses generales y no
sectoriales o individuales. c) El carácter razonable de las medidas, de conformidad con las
circunstancias del caso. d) El plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la
emergencia
A su vez, este derecho exige la obligación estatal de dar información de modo completo,
organizado, actualizado y, básicamente comprensible. A su vez, este bloque debe articularse con la
ley de protección de datos personales y sensibles.
La ley intenta regular los siguientes mecanismos de participación que surgen del principio de
transparencia:
1. Las audiencias públicas: este es un canal de participación en la toma de decisiones para expresar
opiniones no vinculantes y se rige por los principios de oralidad, gratuidad, informalidad, igualdad
y publicidad.
4. Las reuniones abiertas de los entes reguladores. Constituyen una instancia de participación en la
cual el órgano de Dirección habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que observe el
proceso de toma de decisiones.
Las técnicas de participación exigen al Poder Ejecutivo una mayor justificación de sus decisiones –
motivación- y, en particular, de aquellas que revisten el carácter discrecional.
4. Secretos profesionales
Por otro lado, la CSJN sostuvo que YPF es uno de los sujetos obligados a dar información, ya que se
encuentra bajo la jurisdicción del PEN y por el carácter público o estatal, en tanto gestiona
intereses públicos.