Resumen

Derecho
Administrativo I

2°Cuatrimestre
2022
 UNIDAD 1
LA UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO PUBLICO

LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

 GENESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La génesis y el sentido del derecho administrativo fue histórica y conceptualmente la limitación al poder estatal
desde el derecho. Este límite encontró su razón de ser en el respeto por los derechos de las personas. De modo
que la construcción del derecho administrativo representó el equilibrio entre el poder del Estado (prerrogativas
del estado) y los derechos de las personas en el contexto del Estado liberal de derecho (garantías individuales).

Se le atribuye al derecho administrativo la virtud de definir, de un modo más particularizado y concreto que el
derecho constitucional, el equilibrio entre el poder estatal que persigue el interés de todos, por un lado, y los
derechos e intereses de las personas individuales, por el otro. El nacimiento del derecho administrativo incluye
dos postulados respecto del Estado: Por un lado, el reconocimiento jurídico del poder estatal y sus privilegios (El
poder estatal de ordenar, regular, expropiar y sancionar); y, por el otro, el límite a ese poder (El Procedimiento
que debe seguir el Estado como paso previo en sus decisiones).

 EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES

Tras las revoluciones liberales (s. XIX) surgen dos modelos institucionales sustancialmente distintos, cuya base y
punto discordante es cómo interpretar el principio de división entre los poderes, aceptado por todos. Uno de los
aspectos controvertidos sobre el alcance del principio de división de poderes, pero no el único, es la relación
entre el Poder Ejecutivo y Judicial, una de las bases del derecho administrativo. Veamos ambas visiones:

a) Modelo Anglosajón:
El modelo anglosajón, solventado por el autor Dicey, interpretó que el principio de división de poderes no
impide de ningún modo el control judicial sobre el gobierno y sus decisiones. Es propio de los “contrapesos”.
Ademas, este mismo autor, comienza un debate doctrinario con Hauriou (Un par francés), sosteniendo que
en el sistema francés:
I. El gobierno y sus funcionarios gozaban de ciertas prerrogativas de las que no gozan los ciudadanos.
Ataca al sistema francés y dice que la administración del Estado está por fuera del derecho.
II. Que la separación de poderes del modo francés, es diferente a lo que el ingles entiende por
independencia de los jueces, que el sistema francés ponía al Estado fuera de la ley y creía que en
Inglaterra no podría existir un régimen similar al “Droit administratif”.

b) Modelo Continental-Europeo:
El modelo continental europeo (Francés), encabezado por el autor Hauriou, sostuvo en cambio, al menos en
sus principios, que el Poder Judicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque, si así fuese,
se desconocería el principio de división de poderes, ya que aquel estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio
de este. Por eso, particularmente en Francia, el Estado creó tribunales administrativos, ubicados en el
ámbito del propio Poder Ejecutivo, con el propósito de juzgar las conductas de este.

Asi fue que, en línea con los cuestionamientos de su par ingles, Hauriou sostuvo en su momento que el
régimen francés es altamente centralizado y, el ingles, altamente descentralizado, siendo muy fuertes allí los
gobiernos locales. Argumenta que el régimen francés da a la administración ciertas prerrogativas de
autotutela (Ej. Poder ejecutar actos sin la intervención de un juez), pero paralelamente se le otorgaban
garantías a los administrados para protegerlos de eventuales abusos de la administración y que existen
tribunales especiales para juzgar la administración, todo lo cual no existía en Inglaterra. En Francia la
administración se somete a un régimen especial ajeno a derecho, en Inglaterra se somete al derecho común.
 c) Conclusión
En este contexto, el derecho administrativo comenzó a construirse más concretamente como el conjunto de
herramientas o técnicas de exclusión del control judicial sobre el Poder Ejecutivo. En otras palabras, el
derecho administrativo fue concebido en parte como una serie de privilegios del Ejecutivo, especialmente
frente al Poder Judicial. Así, los privilegios (parte nuclear del derecho administrativo, conjuntamente con las
garantías de los individuos), no solo constituyen prerrogativas frente a las personas sino también en su
relación con los otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces.

 LAS BASES HISTORICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO

Creemos que el derecho administrativo nace en nuestro país en las últimas décadas del siglo XIX, como una
disciplina jurídica con rasgos propios. Cabe preguntarse si las bases del modelo argentino, incorporadas en el
texto constitucional, siguen o no los pasos del sistema continental europeo (control administrativo/judicial y
doble derecho), o al anglosajón que describimos en los apartados anteriores (control judicial y derecho único).

Ciertos autores consideran que nuestro sistema de derecho público es quizás contradictorio ya que, por un lado,
sigue el texto constitucional de EEUU y, por el otro, el modelo de derecho administrativo de países continentales
europeos. Sin embargo, creemos que este postulado es relativo: Primero, la Constitución Argentina de 1853/60
tiene diferencias sustanciales con el modelo de EEUU; y, segundo, en nuestro país el derecho administrativo
sigue solo parcialmente el marco europeo tradicional y francés (al inclinarse por el control judicial de las
resoluciones administrativas), aunque si mantiene el doble derecho (subsistemas de derecho privado y público).

 CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

a) De Derecho Publico
Este primer carácter se debe a que, el derecho administrativo, no dirime conflictos entre particulares, sino
que regula la perpetua tensión entre el interés público (de la Administración) y el privado.

b) Autónomo
Esto debido a que constituye una disciplina autónoma, que se abastece de su propio sistema de normas y
principios, lo cual no obsta a que recurra al auxilio de la analogía para cubrir las lagunas en el derecho.

c) Local
Esto significa que las leyes que se dictan en esta materia son dictadas por cada provincia para sí, y por la
Nación también sólo para ella misma y sus entes.

d) In Fieri o Dinámico
Se trata de una rama del derecho en constante evolución, en palabras de Marienhoff. Esto significa que,
dada la característica propia del quehacer administrativo, es un derecho en constante elaboración. Esto
dificulta su codificación. Cambia continuamente, ya sea por condiciones políticas, económicas, sociales, etc.

e) Subordinado
El derecho administrativo regula la actividad de aquellos entes que actúan en ejercicio de la función
administrativa, la cual se encuentra subordinada al derecho constitucional. Esto responde al principio de
legalidad: la actividad administrativa está subordinada a las normas y principios constitucionales.

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

 PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES: PRESENTACIÓN

Es evidente que es necesario dividir el poder con el propósito de controlar su ejercicio y garantizar así los
derechos de las personas, ya que este, históricamente, tiende a concentrarse en claro desmedro de la libertad y
autonomía de los individuos. Este principio es una técnica de racionalización del poder, en donde existen tres
 poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y cada uno de ellos ejerce una función material
especial (legislación, ejecución y juzgamiento) con exclusión de los otros.

Sin embargo, en la práctica institucional, cualquiera de los poderes, no solo ejerce las funciones propias y
específicas, sino también las otras competencias materiales estatales. Así, por ejemplo, el Poder Ejecutivo no
solo ejerce funciones de ejecución (interpretación y aplicación de la ley) sino también otras de contenido
materialmente legislativo (emite reglamentos ejecutivos, delegados y de necesidad y urgencia) y judicial (actos
dictados por los entes reguladores de servicios públicos en ejercicio de funciones materialmente judiciales).

Entonces, los poderes, según el principio de división de poderes, ejercen las siguientes competencias:
a) Núcleo material de competencias
Ese conjunto de atribuciones características de cada uno de los 3 órganos del estado (Ejecutar, Legislar y
Juzgar), pero con un criterio más flexible, limitado y razonable. Antes su extensión era mucho mayor, al
menos en el plano teórico (por caso, correspondía al Poder Ejecutivo administrar en toda su extensión).

b) Complemento material de competencias

Este complemento es compartido entre los distintos poderes estatales. Así, el complemento material es
distribuido entre los poderes con los siguientes criterios:
I. 1er Criterio: Si el complemento, más allá de su contenido material, es concurrente con el núcleo
básico de cualquiera de los poderes, entonces corresponde a este último. Así, el dictado de decretos
reglamentarios es una función materialmente legislativa, pero, sin embargo, corresponde al Poder
Ejecutivo, al ser concurrente con el ejercicio de sus funciones básicas (administrar y aplicar la ley).

II. 2do Criterio: El complemento será atribuido a uno de los poderes estatales, con carácter excepcional
o extraordinario, en virtud de la estabilidad del sistema institucional y del equilibrio entre poderes.
Así, por ejemplo, el Poder Ejecutivo puede dictar leyes en casos excepcionales.

 EL PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Veamos el marco constitucional de nuestro país en relación al ejercicio de competencias jurisdiccionales y
legislativas por parte del poder ejecutivo en específico:

a) Las competencias materialmente administrativas del Poder Ejecutivo

El presidente es el jefe de la Nación, del gobierno y de las fuerzas armadas y es, además, el responsable
político de la administración general del país. A su vez, él es quien debe nombrar a los magistrados de la
Corte Suprema con acuerdo del Senado y los demás jueces de los tribunales federales inferiores; conceder
jubilaciones, retiros, licencias y pensiones; nombrar y remover a los embajadores con acuerdo del Senado y
por sí solo al jefe de Gabinete de Ministros y a los demás ministros; prorrogar las sesiones ordinarias y
convocar a sesiones extraordinarias; entre tantas otras listadas en el Art. 99 y 100 de la CN.

b) Las competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo

Distingamos las dos fuentes que pueden tener estas competencias materialmente legislativas del ejecutivo:
I. Por razones de concurrencia: Acá incluimos el dictado de los decretos internos y reglamentarios que
fuesen necesarios para la ejecución de las leyes, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias. Además, el jefe de Gabinete de Ministros expide los reglamentos necesarios para
ejercer las facultades que le reconoció el convencional (Enviar al congreso la ley de presupuesto) y
aquellas que le delegue el presidente (Actividades cotidianas).

II. Por razones de excepción: El presidente puede, en casos de excepción, dictar decretos de necesidad
y urgencia y decretos delegados (art. 99, inc. 3º, y 76, CN); y el jefe de Gabinete debe refrendar los
decretos delegados, de necesidad y urgencia y de promulgación parcial de las leyes (art. 100, CN).
 c) Las competencias materialmente judiciales del Poder Ejecutivo
Acá, las competencias materiales del ejecutivo, solo operarán por razones de excepción. El presidente
puede, en ciertos casos, ejercer funciones materialmente judiciales mediante los tribunales administrativos,
sin perjuicio del control judicial posterior y suficiente de tales decisiones (Tribunales de faltas).

d) Conclusión
En síntesis, el principio de división de poderes en el marco constitucional argentino es el siguiente:
I. Marco genérico: Cada uno de los poderes del Estado ejerce básicamente el campo material propio,
originario y esencial, pero no de forma absoluta. Así, el Poder Legislativo básicamente legisla, el Poder
Ejecutivo cumple y hace cumplir las leyes y el Poder Judicial resuelve conflictos de forma definitiva.

II. Marco complementario: Cada uno de los poderes del Estado ejerce también competencias sobre
materias ajenas o extrañas, esto es, materias de los otros poderes en los siguientes casos:
 Potestades ajenas y concurrentes: Son aquellas necesarias para el ejercicio de las potestades
materialmente propias. Por ejemplo, el ejercicio de potestades materialmente administrativas
por los Poderes Legislativo o Judicial (Ej. El Congreso contrata personal, alquila inmuebles, etc).
 Potestades ajenas y de excepción: Son aquellas que tienen por objeto alcanzar el equilibrio
entre los poderes. Así, por ejemplo, el Poder Legislativo otorga concesiones/privilegios (El HCD
concede un beneficio impositivo para los comercios), o resuelve expropiar un inmueble por
razones de utilidad pública. Otro ejemplo es el de los tribunales administrativos en el ámbito
del Poder Ejecutivo, en cuyo caso constatamos el ejercicio de potestades jurisdiccionales.

 LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS Y EL ALCANCE DE SUS SENTENCIAS

a) Marco Genérico
Hemos visto que, un caso típico de funciones extrañas respecto del Poder Ejecutivo es el ejercicio de
potestades judiciales por este. Este es el caso de los tribunales administrativos, es decir, órganos que
integran el Poder Ejecutivo y que ejercen funciones materialmente judiciales al atender conflictos entre
partes (Estado/Particulares o Particulares/Particulares). Ahora bien, ¿Son o no son constitucionales?.

b) Posiciones Doctrinarias
Son dos los posicionamientos desde los cuales se ha atendido la constitucionalidad de estos tribunales:
I. 1er Posicionamiento: Si bien el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el principio de la división de poderes,
solo ejerce la potestad de reglamentar y ejecutar las normas que dicte el Congreso, este principio
debe ser interpretado con un criterio más flexible de manera que cualquier poder puede ejercer,
restrictivamente, potestades propias de otros, sin afectar la constitucionalidad. Se ha dicho, desde
entonces, que la Constitución prohíbe el ejercicio de funciones judiciales al Poder Ejecutivo (Resolver
controversias entre partes a través de un órgano imparcial y de forma definitiva), pero no el
desarrollo de funciones jurisdiccionales (Resolver conflictos entre sujetos - Art. 109 CN). De esta
forma, la interpretación es que el art. 109 de la CN solo prohíbe al Poder ejecutivo juzgar conflictos
judiciales, por lo que este puede ejercer facultades judiciales (o cuasi judiciales) limitadas.

II. 2do Posicionamiento: Por el otro, se interpretó que los órganos administrativos no pueden ejercer
facultades judiciales por las siguientes razones constitucionales: a) La Constitución prohíbe al Poder
Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales cuando establece que "en ningún caso el Presidente de
la Nación puede ejercer funciones judiciales… (Art. 109 CN). Así, la Constitución dispone de modo
expreso que el Presidente no puede arrogarse el conocimiento de las causas judiciales; b) A su vez,
ningún habitante puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa (Art. 18 CN).
 EL PODER EJECUTIVO ANTE LA LEY INCONSTITUCIONAL
La administración no puede declarar por sí y ante sí la inconstitucionalidad de una ley, el único habilitado es el
juez. Si lo pudiera hacer, estaríamos frente a un conflicto de poderes, ya que, de poder hacerlo, lo haría de allí en
adelante para todos, la Corte lo hace para el caso particular. La Corte declaró la inconstitucionalidad de cualquier
acto administrativo que declare la inconstitucionalidad de una ley. En principio, la administración está obligada a
cumplir la ley. Sin embargo, tiene facultades, como persona de derecho público o privado, y la obligación, como
órgano constitucional, de examinar si son válidas dichas leyes, y en caso de considerarlas inconstitucionales,
poder ejercer el derecho a veto, plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial, entre otros mecanismos.

c) Evolución Jurisprudencial
Veamos 4 fallos centrales en materia de procedencia y constitucionalidad de los tribunales administrativos:
I. Fallo 1: Fernandez Arias c/ Poggio (1960): El Congreso sancionó las leyes 13.246, 13.897 y 14.451,
que ordenaban al Poder Ejecutivo organizar en el Ministerio de Agricultura las Cámaras Regionales
Paritarias de Conciliación y Arbitraje obligatorio, y una Cámara Central. Estas cámaras estaban
integradas por representantes de los propietarios de terrenos rurales y de los arrendatarios. Creados
los organismos, las Cámaras Regionales tenían competencia exclusiva en la decisión de todas las
cuestiones suscitadas entre arrendadores y arrendatarios con motivo de los respectivos contratos de
arrendamiento rurales, y las decisiones de esta Cámara debían apelarse ante la Cámara Central
cuyas decisiones eran susceptibles del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Pese a los
conflictos que suscito, la CSJN convalidó los tribunales administrativos con la condición de que sus
decisiones estén sujetas al control de los jueces, y siempre que el contralor sea “suficiente”. Este
antecedente rompió claramente el principio rígido que explicamos anteriormente, al sostener el
tribunal que el Poder Ejecutivo no solo ejerce funciones administrativas sino también judiciales,
aunque con límites. ¿Cuáles son estos límites? Según el citado precedente, estos límites son:
 El control judicial suficiente: Esto implica el control judicial sobre los hechos y pruebas, y no
solo sobre el derecho controvertido respecto de los actos jurisdiccionales dictados por el P.E.

 Facultad de optar: Se otorga al recurrente la opción de elegir la vía judicial o administrativa,

sin perjuicio de que, en este último caso, no sea posible recurrir luego judicialmente.

 Conclusión Fallo Fernández Arias: Lo que se atendió con este fallo es el alcance del control, un
control mínimo o máximo del juez sobre el acto judicial del ejecutivo. La Corte se inclinó por
el poder de revisión amplio de jueces (derecho/hechos/pruebas), declarando inconstitucional
la ley debatida por prever esta únicamente el recurso extraordinario en términos de revisión
de las decisiones judiciales del Ejecutivo, recurso el cual solo posibilita el análisis del derecho
aplicable, pero no hechos/pruebas (Pasar de un control judicial insuficiente a uno suficiente).

II. Fallo 2: Litoral Gas c/ ENARGAS (1994): ENARGAS autorizó a una cooperativa al ejercicio provisorio la
distribución del gas en una zona determinada. La empresa Litoral Gas, habilitada por decreto para la
distribución del gas en la zona en cuestión, dedujo recurso contra esa resolución del ente. La cámara
de apelaciones en lo contencioso administrativo federal confirma el pronunciamiento. Y contra esa
sentencia la licenciataria interpuso recurso extraordinario. La corte consideró:
 1er Resolución: Conviene recordar la doctrina de esta corte en cuanto al ejercicio de
facultades jurisdiccionales por órganos administrativos, a efectos de una mayor protección
de los intereses públicos. La actuación de tales entes u órganos siempre estará condicionada
a limitaciones constitucionales que surgen del Art. 109 y a la garantía del Art. 18, así como
también la exigencia de dejar una vía de control judicial verdaderamente suficiente.
  2da Resolución: Respecto al ENARGAS, las garantías de independencia/neutralidad previstas
para su actuación en la ley 24.076, no alcanzan para definirlo como tribunal administrativo, y
su competencia debe ser ejercida con las limitaciones que surgen de la propia ley.

 Efectos del Fallo: Este fallo es el precedente de Estrada.

III. Fallo 3: Estrada (2005): A fines de 1993, la empresa EDESUR interrumpió el servicio eléctrico durante
un mes y medio. El ENRE (organismo de contralor de las empresas que prestan el servicio público de
electricidad) sancionó a EDESUR por este incumplimiento y le impuso una multa de $4.000.000. A su
vez, la sociedad comercial “Estrada y Cia, S.A” demandó a EDESUR por $163.770, ya que el corte del
servicio durante ese tiempo impidió que funcionara su planta industrial. El caso llegó a la Corte
Suprema para que determinara si a EDESUR se le podía exigir que pagara esta indemnización, o bien,
si la ley y el contrato de servicio público limita la responsabilidad de la empresa al pago de la multa.
La segunda cuestión que debía resolver la Corte era si el reclamo por esta indemnización podía ser
resuelto por el ENRE o si sólo podía ser decidido por la justicia.

En este fallo, la Corte restringió la interpretación sobre el alcance de las potestades judiciales del
Poder Ejecutivo. En efecto, el tribunal ratificó el criterio expuesto en el caso "Fernández Arias", pero
agregó que el reconocimiento de facultades judiciales a favor de los órganos de la Administración
debe hacerse con carácter restrictivo (En el caso puntual, la corte resolvió que la competencia
atribuida al ENRE por ley se limita exclusivamente a determinar la existencia de incumplimiento
contractual, y a la imposición de las sanciones establecidas en el contrato respectivo. La condena al
pago de los daños y perjuicios reclamados por el usuario constituyen materia ajena a la jurisdicción
del ente y, al estar regida por el derecho privado, compete a los jueces ordinarios).

Así es que, según este fallo, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que: a) El
órgano administrativo haya sido creado por ley; b) Que este, a su vez, revista carácter imparcial e
independiente; c) Que el objetivo económico-político atendido por el legislador al crearlo haya sido
razonable; d) Y que, por último, las decisiones estén sujetas al control judicial amplio y suficiente.

IV. Fallo 4: Pogonza (2021): En la causa "Toledo, Ramón Carlos c/Swiss Medical ART SA s/recurso ley
27.348”, el expediente administrativo fue iniciado por “divergencias en la determinación de la
incapacidad” de un trabajador que se había accidentado en camino al lugar donde prestaba tareas.
La aseguradora sostuvo que la discapacidad alegada por el trabajador como consecuencia del
accidente, en verdad era una discapacidad preexistente del mismo, no originada en el mismo. Aún
así, el dictamen de la Comisión Médica determinó que el dependiente no poseía incapacidad. Esta
resolución fue apelada por el trabajador. La jueza de primera instancia declaró desierto el recurso
por ausencia de crítica del dictamen. Por ello, el accionante apeló, buscando desconocer lo
dictaminado por la comisión medica y buscando la tramitación por via judicial. La Cámara, por
mayoría, hizo lugar a su pedido, desestimando la procedencia de la certificación realizada por la
comisión medica como ente administrativo.

En consecuencia, en “Pogonza”, impulsado por “Galeno S.A” ante la CSJN, nuestro máximo tribunal
de justicia revoco lo dictaminada en la cámara, y sentó precedente clave para el aval nacional de la
constitucionalidad del régimen de comisiones médicas como instancia previa-excluyente-obligatoria
para la solución de los conflictos derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Destaca el fallo, entre otras cuestiones, la independencia e imparcialidad de estas comisiones, la
idoneidad científica de sus integrantes, la gratuidad del procedimiento para el trabajador y un plazo
perentorio razonable para la emisión del dictamen que de celeridad al trámite de acceso al seguro.
 En materia de revisión judicial suficiente, la corte tambien considera que la revisión que habilita la
Ley 27.348, en caso de disconformidad de las partes con el dictamen administrativo, es “amplia y
suficiente”, respetando la jurisdicción inalterable de los tribunales laborales ordinarios y la garantía
de debido proceso legal y tutela judicial efectiva. La Corte exige paso previo por comisiones médicas
incluso cuando el trabajador decida accionar judicialmente por otros factores de responsabilidad.

d) Conclusion
En conclusión, más allá del alcance de las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores y de los
tribunales administrativos en general, cabe concluir que el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades
judiciales o jurisdiccionales, siempre que el Poder Judicial controle luego con amplitud tales decisiones. Es
decir, el juez debe controlar el derecho, los hechos, las pruebas y, además, las cuestiones técnicas del caso.
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UNIDAD 2
CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO ADMINISTRATIVO: EL EQUILIBRIO ENTRE PRERROGATIVAS ESTATALES Y DERECHOS INDIVIDUALES,

DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO LOCAL Y VINCULACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

 EL EQUILIBRIO ENTRE PRERROGATIVAS ESTATALES Y DERECHOS INDIVIDUALES

Una cuestión ya vista, que no reviste mayor dificultad, es aquella que explica, en el marco del derecho
administrativo, como se contiene esta tensión existente entre los privilegios estatales y los derechos/garantías
de los ciudadanos constitucionalmente previstas.

La Constitucion Nacional en el Art. 14 dispone lo que se conoce como “Relatividad de los derechos”, un privilegio
que tácitamente se entiende concedido en favor del estado, que impide el entendimiento de los derechos
concedidos a los ciudadanos como si estos fueran de carácter absoluto. Es en virtud de esta relatividad que se le
permite al estado regular los derechos concedidos a los individuos, en mayor o menor medida según el caso, a
través de sus distintos entes reguladores o administrativos, que imponen “reglas de juego” a casi todas las
actividades cotidianas, que muchas veces podría creerse colisiona con derechos como la propiedad/libertad/etc.

Dicho esto, a modo de reconocimiento acerca del poder y soberanía que los ciudadanos en abstracto retienen en
contraposición al estado, es que esta aparente relatividad absoluta, que pareciera permitir al estado dejar en el
campo de lo simbolico a los derechos constitucionalmente reconocidos, encuentra limitaciones concretas. Es asi
que los ciudadanos cuentas, a modo de derecho subjetivo si se quisiera, la facultad de recurrir por via judicial,
todas las resoluciones que los entes administrativos, centralizados o descentralizados, dispongan sobre ellos.

 DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO LOCAL: DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS EN LA CONSTITUCION

 a) Marco Genérico
La Constitución establece un modelo de reparto territorial de competencias entre Estado Nacional y
Provinciales. Estas delegaron en el Estado federal las competencias expresas, implícitas y residuales que
prevé el texto constitucional y, a su vez, conservan el poder no delegado en aquel.

b) Preceptos Constitucionales específicos en la materia

Más allá de lo visto a nivel generalidad, la Constitución de 1853/60 establece ciertas competencias
concurrentes entre Nación y provincias, y no solo exclusivas como describimos en el párrafo anterior (Por
ejemplo, el actual art. 75 inc. 18 y 19; el art. 125; etc). En efecto, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras y el establecimiento de nuevas industrias, entre otros, constituyen
poderes superpuestos (concurrentes). Vale aclarar que, en caso de conflictos insalvables entre disposiciones
dictadas en ejercicio de potestades concurrentes, deben prevalecer las normas federales por aplicación del
principio de jerarquía normativa.

Además, la Constitución de 1994 introdujo, además de las competencias exclusivas y concurrentes, las
potestades compartidas entre el Estado federal y el Provincial. Por caso, las facultades en materia ambiental
y educación. En este caso, el Estado federal debe regular las bases y las provincias, luego, el complemento.

c) Ubicación del Derecho Administrativo

En este contexto, cabe preguntarse en dónde debemos ubicar al derecho administrativo, es decir: ¿en el
campo del Estado federal o de los Estados provinciales? Pues bien, las provincias conservaron en sus propios
ámbitos la ordenación y regulación de las funciones estatales administrativas. Sin embargo, los Estados
provinciales, a través del acuerdo constitucional, delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales
administrativas (Por ejemplo, el empleo público federal, contrataciones del Estado nacional en las provincias,
etc). Es por esto que, en caso de conflicto normativo, este debe resolverse por el criterio de competencias
materiales y no por el principio de jerarquía entre las reglas jurídicas (Por ejemplo, la ley de empleo público
nacional no puede inmiscuirse en el ámbito propio del empleo público provincial). En suma, cabe afirmar que
el derecho administrativo es un derecho esencialmente local, es decir, provincial, sin perjuicio de las
competencias que el propio texto constitucional reconoce al Estado federal por delegación de las provincias.
 VINCULACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: ANALOGIA Y SUPLETORIEDAD
a) Vinculación genérica del derecho administrativo con otras ramas del derecho
Si bien el Derecho administrativo recurre al marco del derecho privado de manera constante, ya que nació
como un conjunto de reglas especiales y de excepción respecto del derecho civil, en este proceso, el derecho
administrativo rompe ese vínculo con el derecho civil, y pasa a regirse por sus propios principios, lo cual le
permite tener reglas propias y específicas de su conocimiento. Aun así, a veces resulta necesario volver sobre
el derecho civil, pero con técnicas de integración más complejas, que veremos seguidamente.

b) 1er Técnica de Integración: La analogía

En el derecho administrativo, en caso de lagunas, el intérprete debe recurrir a otras reglas del derecho
administrativo y, si ello no fuere posible, ir al derecho privado. Para ello, debe valorar las semejanzas de los
hechos y adaptar las reglas del derecho privado atendiendo en simultaneo los principios del derecho
administrativo y aplicarlas al caso administrativo.

Así es que será posible recurrir a la analogía cuando estén presentes ciertas condiciones:
 Mismo ordenamiento jurídico.
 Semejanza de hechos: conductas, objetos y sujetos.
 Disponga soluciones justas.
 Esta técnica de integración, no procede en los casos de ley incompleta, sino en aquellos casos no regulados,
por lo tanto, a través de ella, el intérprete deberá crear nuevas normas de derecho común aplicadas al
derecho administrativo. Según Cassagne, el derecho civil se aplica por analogía, que no es lo mismo que
subsidiariedad, lo que opera cuando la materia se completa con la aplicación supletoria de otra disciplina
(como derecho comercial y civil). La aplicación del derecho civil al administrativo, no implica aplicar normas
del primero al segundo como “llenando un vacío”, sino que su aplicación requiere una labor de integración y
adaptación de los principios y normas que estructuran el derecho administrativo.

c) 2da Técnica de Integración: La Subsidiaridad

Esta es otra técnica de integración del derecho administrativo, que implica la aplicación directa de la regla de
derecho privado ante una ausencia regulatoria o normativa para un caso concreto. Se diferencia esta técnica
de analogía, por implicar esta ultima un trabajo intelectual por parte del intérprete, que no se evidencia en
la técnica integrativa de la subsidiaridad.

 JURISPRUDENCIA VINCULADA
a) 1er fallo: “Gobierno de CABA c/ Estado Nacional s/ Accion Declarativa de Inconstitucionalidad (2021)
En el marco de la pandemia declarada por el Covid 19, y como una de las medidas sanitarias para mitigar la
propagación de la denominada “segunda ola” de coronavirus, por decreto de necesidad y urgencia 241/21,
en el art. 2º, el Poder Ejecutivo nacional dispuso la suspensión del dictado de clases presenciales y de las
actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades por un
plazo de 15 dias en la circunscripción territorial del “AMBA”, aglomerado urbano que comprende a la CABA.

La cuestión planteada en el presente caso exigía dilucidar si el Estado Nacional posee competencias de
emergencia sanitaria para, en el marco de la pandemia, ordenar la suspensión de la presencialidad en las
escuelas en la C.A.B.A., es decir, en otra jurisdicción que no es la federal.

El Alto Tribunal declaró, por unanimidad, la inconstitucionalidad del art. 2º, aunque lo hizo mediante tres
votos separados. En efecto, la decisión se conformó a partir del voto conjunto de los jueces Maqueda y
Rosatti y de los votos individuales de los jueces Rosenkrantz y Lorenzetti. La jueza Highton de Nolasco, por su
parte, no emitió su decisión sobre el fondo de la cuestión pues había manifestado oportunamente su
postura acerca de que la causa no correspondía a la competencia originaria de la Corte.

Para analizar estos 3 votos, y su esencia, es posible hallar un denominador común en torno a que, para los
jueces de la corte, por principio general, la decisión de la presencialidad en las escuelas es una competencia
local, pero, excepcionalmente, el Estado Nacional puede decidir sobre esto en caso de emergencia sanitaria,
siempre que proporcione debida justificación. Las particularidades de los votos se vinculan a tal justificación:
I. El voto de Maqueda y Rosatti: Estos primeros dos jueces, en su voto conjunto, se refirieron a ella
como la que respalda un vínculo concreto entre las medidas adoptadas y el objetivo buscado,
explicitando además una adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad.

II. El voto de Rosenkrantz: En este otro voto, Rosenkrantz entendió que tal justificación debió
expresarse en el decreto a través de la prueba de que existe interjurisdiccionalidad para que no se
verifique como algo meramente conjetural, y con énfasis en la oposición de los elementos de juicio
aportados por la C.A.B.A. y la justificación abstracta del Estado Nacional sobre que se encuentra
afectado el “bienestar general”.

III. El voto de Lorenzetti: Por ultimo, Lorenzetti en su voto señaló que la justificación de la decisión de
suspender las clases quedaba habilitaba si existía el riesgo de dañar a otro, pero su justificación
requería que la medida no afectara esencialmente el derecho humano a la educación, para lo cual
era imprescindible que la restricción no fuera reiterada en el tiempo o irrazonable.
 IV. Particularidades de relevancia: Agregamos como cuestiones relevantes del fallo que, en el voto
conjunto de Rosatti y Maqueda, se manifestó que la decisión cuestionada tampoco hubiera sido
constitucional si la hubiera tomado el Congreso Nacional. A su vez, tanto los jueces Rosatti y
Maqueda, como Rosenkrantz, afirmaron que la decisión de la Corte no era una ponderación de una
decisión circunstancial, sino un criterio rector a nivel institucional en el marco del federalismo.

b) 2do Fallo: Farmacity S.A c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/pretensión anulatoria
El 30 de junio de 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el recurso extraordinario federal
deducido por Farmacity S.A. En consecuencia, declaró la validez de la ley provincial por medio de la cual se
enumeran los sujetos que pueden ser propietarios de establecimientos farmacéuticos en dicha jurisdicción.

La empresa Farmacity había iniciado una demanda contra la Provincia de Buenos Aires, cuestionando la
competencia de esta última para legislar en materia farmacéutica, con fundamento en el art. 75 incisos 12,
13, 18 y 19 de la Constitución Nacional. A su vez, había solicitado la inconstitucionalidad de la restricción
para ser propietario de establecimientos farmacéuticos para ciertos tipos societarios que contiene la norma
local, por considerar que afectaban los principios de razonabilidad, igualdad y libertad económica.

Aun así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó, en lo relativo a las facultades constitucionales de
la Provincia de Buenos Aires para legislar en la materia, que los poderes provinciales son originarios e
indefinidos, en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos. Asimismo, recordó que los
actos de la legislatura de una provincia no pueden ser invalidados sino en aquellos casos en que:
 La Constitución concede al Congreso Nacional en términos expresos un exclusivo y excluyente poder.
 El ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias.
 Cuando existe una manifiesta e insalvable incompatibilidad entre la norma provincial y la del Congreso.

En esa línea, el Alto Tribunal entendió que no se encontraba en discusión la comercialización y distribución
de medicamentos en el territorio nacional, sino solo su expendio en establecimientos situados en la
Provincia de Buenos Aires, por lo que la materia no encuadra en las facultades que el ordenamiento jurídico
reconoce como exclusiva y excluyente del Congreso Nacional. A su vez, resaltó que tampoco se trataba de
una materia expresamente vedada a la provincia, siendo una competencia concurrente y compartida.

En definitiva, el Máximo Tribunal entendió que el bienestar de los ciudadanos, el federalismo, la

descentralización institucional y la aplicación efectiva de los derechos del consumidor constituyen una
estructura de principios suficiente para sustentar la competencia concurrente, salvo que exista una
incompatibilidad constitucional insalvable. Se entendió que la parte actora no probó que la ley provincial
entorpeciera severamente la política fijada por la normativa nacional, sino que se trata de normas
complementarias que pretenden avanzar en la concreción de políticas públicas comunes en orden a la
protección de derechos fundamentales de la población y de los consumidores de productos farmacéuticos.
En consecuencia, declaró la validez del art. 14 de la ley provincial N° 10.606.

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL

 EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES

En el marco del análisis de principios, reglas, e instituciones de derecho administrativo, como ocurre en el campo
puntual de las potestades regladas o discrecionales que vamos a estudiar, hay que partir y ubicar su desarrollo
teórico desde el principio constitucional de la separación de las funciones estatales. En particular, las funciones
estatales que se distribuyen según el principio de división de poderes, se ejercen según reglas predeterminadas
específicamente por el ordenamiento (potestades regladas) o, en su caso, conforme ese ordenamiento, pero
según estándares de oportunidad o mérito basado en el interés público (potestades discrecionales).
 En este sentido, por ejemplo, el Poder Legislativo puede legislar y ejercer ese poder exclusivamente según las
reglas prefijadas por el bloque normativo (Constitución y Tratados) y, en su caso, puede sumar el estándar de
oportunidad o mérito. Por su parte, el Poder Ejecutivo puede ejercer el poder de administrar de conformidad
con las reglas del ordenamiento jurídico o siguiendo, además, el criterio de oportunidad o mérito, siempre que
esté autorizado por el legislador. Por último, el Poder Judicial debe juzgar según las reglas y ciertos valores
preestablecidos, pero nunca por estándares de oportunidad o mérito (no tiene margen de discrecionalidad). Así,
en los primeros dos casos, esto es, potestades legislativas y administrativas, el aspecto discrecional puede estar
presente y de hecho suele hallárselo, con mayor o menor extensión, en cualquiera de sus niveles o grados. En
tanto en el tercero, esto es, potestades de juzgamiento, no existe discrecionalidad debido a que el acto de
juzgamiento es justo o injusto, y no deja margen a considerar si es oportuno o inoportuno.

Es por esto que se entiende que el modelo está pensado en los siguientes términos: Por un lado, el juez es quien
resuelve el contenido, contorno y perfiles del Estado de derecho, con carácter definitivo e irrefutable (el juez es
quien dice qué es el derecho). Sin embargo, el modelo reconoce ciertas decisiones propias en el ámbito de los
otros poderes, sin perjuicio de su sujeción al ordenamiento y su consecuente control judicial suficiente. Todo lo
cual responde a que tales decisiones son potestades discrecionales de los poderes políticos, que son quienes
tienen legitimidad de orden democrático, de lo cual carecen los órganos judiciales. De todo lo visto, convergen
dos encrucijadas: Por un lado, cuál es el contenido de ese arbitrio o liberalidad, es decir, en qué consiste y, por el
otro, cuáles son sus límites. Lo veremos en adelante.

 EL VÍNCULO ENTRE EL CONGRESO Y EL PODER EJECUTIVO

Antes de ver lo particular de este vinculo en relación a las potestades regladas o discrecionales, vale recordar lo
que el principio de legalidad nos marca como regla general: El Congreso en su condición de representante del
Pueblo dicta leyes, y, por su parte, el Poder Ejecutivo debe sujetarse y ubicarse por debajo de esas leyes.

Sin embargo, el nexo entre el Legislador y el Ejecutivo tiene dos aristas que es necesario distinguir, según cuáles
sean las potestades que este ejerce con el propósito de aplicar la ley: Por un lado, cuando el Ejecutivo ejerce
potestades de regulación complementarias al Legislador, en cuyo caso el vínculo es entre ley y reglamento; Por
el otro, cuando el Ejecutivo ejerce facultades materiales de administración, donde el nexo es entre ley y el acto
de alcance particular. El primer aspecto ya ha sido estudiado, por lo que el segundo aspecto es el que veremos
en este capítulo, en particular cuando es ejercido por el Poder Ejecutivo de modo discrecional. Es decir, las reglas
que el Poder Ejecutivo debe seguir cuando ejerce sus potestades y dicta actos de alcance particular (actos
administrativos). Cabe preguntarse cuál es el sentido de estas categorías (reglado/discrecional), acerca de lo cual
se suele sostener que su valor no es el control o el alcance del acto administrativo en particular, sino el modo en
que los jueces deben controlar esos aspectos libres del Ejecutivo.

 EL ORIGEN HISTÓRICO DE LAS POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

El principio de división de poderes fue interpretado históricamente con alcances sustancialmente diferentes. En
el derecho francés se interpretó que, en razón de este principio, el Poder Judicial no debe controlar al Poder
Ejecutivo y, por tanto, se crearon tribunales administrativos con el objeto de ejercer ese control por separado.
Por el contrario, en el derecho anglosajón se entendió que los jueces sí deben ejercer su poder de control sobre
el Poder Ejecutivo y que ello no supone necesariamente inmiscuirse en sus competencias, ni romper el principio
de división entre los poderes.
Este modelo judicial fue luego morigerado, particularmente, en su alcance. Así, los jueces no deben controlar: a)
las cuestiones políticas; b) los poderes discrecionales; c) ni tampoco los casos no judiciales. El paso siguiente
consistió en recortar el campo discrecional y, así, extender el control judicial. En efecto, los poderes
discrecionales fueron recortados por las categorías de: a) los conceptos jurídicos indeterminados; b) la
discrecionalidad técnica; y c) los principios generales del derecho. Es decir, si bien el juez no controla la
discrecionalidad, sí debe revisar estos tres aspectos, excluidos del ámbito discrecional del Poder Ejecutivo.
 POTESTADES ADMINISTRATIVAS BASICAS DEL EJECUTIVO
Destacamos 4 principales:
a) Potestad Reglamentaria
Es la facultad que tiene la administración para dictar reglamento, potestad que surge de la CN. Se manifiesta
en los reglamentos autónomos y en los de ejecución como atribuciones de la zona de reserva administrativa.

b) Potestad imperativa o de mando

Facultad que tiene la administración de dar órdenes y obligar a su cumplimiento a los administrados.

c) Potestad sancionadora
Es correlativa a la potestad imperativa, si la administración establece comportamientos exigibles, tiene
también la potestad de decidir cómo actuar cuando la orden no sea cumplida. Se divide en correctiva y
disciplinaria, según se dirija al administrado o al agente de la administración.

d) Potestad jurisdiccional
Apunta a la posibilidad que tiene la administración de resolver intereses contrapuestos conforme a derecho.

 LAS POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

a) Potestades Regladas
Son aquellas en las que una norma jurídica específica le dice a la administración como debe actuar y decidir.
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando la norma jurídica predetermina una
conducta que el administrador debe seguir, determinando momento, contenido y forma de la misma, o sea
cuando el orden jurídico establece de antemano que es específicamente lo que el órgano debe hacer en un
caso concreto. Hay diversas formas en las que puede estar reglada la conducta administrativa:

I. Regulación directa: Se refiere a que existe una norma de derecho administrativo que directamente le
determina a la administración que hacer (Ej. Cuando jubilarse).

II. Regulación indirecta: Es cuando no se trata de una norma de derecho administrativo, sino de una
norma jurídica de otra rama del derecho que también debe respetar la administración a pesar de que
no se refiera a ella (Ej. normas de responsabilidad del Código Civil).

III. Regulación residual: Cuando falta la regulación directa y también la indirecta, no entramos en la
discrecionalidad administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la solución de un tercer caso de
colisión de derechos entre la administración y los particulares. La Constitución argentina, y en forma
similar otras constituciones americanas, dispone en su art. 28 que “los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio”, lo cual significa que ni las leyes ni los actos de la administración pueden
destruir la esencia de los derechos subjetivos que ella reconoce y garantiza.

b) Potestades Discrecionales
Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad
para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. Es
decir, la discrecionalidad es la posibilidad que el ordenamiento jurídico le otorga a la administración para
tomar una solución entre varias posibles, siendo todas legítimas. En todos los casos la administración debe
actuar conforme a un debido proceso de razonabilidad, investigando, comprobando, verificando y juzgando
los motivos determinantes de su decisión. Existen distintos tipos de discrecionalidad, según Cassagne:

Discrecionalidad típica: Acá, el margen de discrecionalidad no se encuentra limitado por conceptos jurídicos
determinados o indeterminados, y el órgano administrativo está habilitado para escoger una solución entre
otras posibilidades igualmente justas.
 Discrecionalidad atípica: Acá, la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurídico indeterminado de
valor que, si bien admite una única solución justa, puede en algunas circunstancias suponer un cierto
margen de valoración entre varias posibilidades justas. Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe
ser eficaz en la realización del interés público, pero esa eficacia u oportunidad es, en algunos casos, prevista
por el legislador o por los reglamentos, y en otros queda librada al criterio del órgano que dicta el acto.

c) Conclusión
En el 1er caso, de potestades regladas, la ley sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina
ella misma qué es lo conveniente al interés público. En tales casos, el administrador no tiene otro camino
que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en
consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho, no tiene él libertad de elegir entre más de una
decisión, y su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.

En el 2do caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del
acto a los intereses públicos, de modo que no se predetermina legalmente cuál es la situación de hecho ante
la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. A diferencia de las
facultades regladas, en las que se precisa cuáles son las circunstancias de hecho que deben dar lugar al acto,
cuando hablamos de facultades discrecionales, esto no sucede.

 EL ACTO ESTATAL COMO MIXTURA DE ASPECTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES

En este punto del análisis ya es posible inferir con certeza la primera conclusión de nuestro razonamiento: No
existen potestades íntegramente libres porque, como mínimo, el aspecto puntual sobre qué puede o no hacer el
Ejecutivo debe estar reglado por el legislador. Esto es, el acto particular a dictar por el Ejecutivo nunca es 100%
discrecional, debido a que el legislador debe necesariamente regular el aspecto competencial.

Si el órgano competente reguló todos los otros aspectos (es decir, el cuándo y el cómo hacerlo), el asunto es
reglado y el Poder Ejecutivo solo debe comprobar el supuesto de hecho previsto en la norma, y en caso de que
sea correcto, aplicar sin más la regla. Ahora bien, si el órgano competente solo regló algunos de esos aspectos,
entonces las potestades son en parte discrecionales y el acto dictado en su consecuencia también reviste, al
menos parcialmente, este carácter. Pensemos un ejemplo: Si el legislador establece que el Ejecutivo debe
cancelar ciertas obligaciones en el término de un año, pero no dice cómo hacerlo; este puede cancelarlas con
dinero en efectivo o emisión de títulos públicos. En este contexto, el legislador no reguló uno de los aspectos que
hemos señalado en el desarrollo de este capítulo, esto es, cómo el Ejecutivo debe ejercer sus potestades. Por
tanto, el acto es en este aspecto discrecional, pues el Poder Ejecutivo puede válidamente ejercer sus facultades
de cierto modo u otro, siempre en el marco del ordenamiento jurídico.

En este escalón del razonamiento es posible inferir otra conclusión: Así como no existen potestades 100%
discrecionales, es difícil hallar en el ordenamiento jurídico potestades íntegramente regladas. Digámoslo en
otras palabras: las potestades estatales son más o menos regladas y más o menos discrecionales. Es decir, los
actos son casi siempre en parte reglados y en parte discrecionales. Pensemos otro ejemplo: Imaginemos que la
ley dice que el agente público que no cumple con el horario de trabajo es pasible de sanciones, apercibimientos
o suspensión por no más de treinta días, o cesantía en el cargo. En este contexto normativo, la Administración
advierte que el agente no cumplió con el horario reglamentario en dos oportunidades durante el último mes de
trabajo de modo injustificado, por lo que el Ejecutivo dicta el acto aplicándole la sanción de suspensión por 30
días. Este acto, ¿es reglado o discrecional? Entendemos que en parte es reglado (en caso de constatarse el
incumplimiento del agente, el Ejecutivo debe sancionarlo) y, a su vez, parcialmente discrecional (El tipo de
sanción -apercibimiento, suspensión o cesantía- y el plazo de suspensión -siempre que no exceda los treinta días-
son aspectos discrecionales del acto a dictarse y, en tal contexto, el Poder Ejecutivo decide con libertad).
 EL ALCANCE DE LA DISCRECIONALIDAD: LA OPORTUNIDAD, MÉRITO O CONVENIENCIA
¿Cuál es el criterio que debe seguir el Ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales? Ante todo, ya
sabemos que no es el estándar normativo específico y preciso porque justamente el ordenamiento jurídico dejó
en manos de aquel la elección entre diferentes soluciones plausibles. Creemos que la respuesta es relativamente
sencilla: la oportunidad, el mérito y la conveniencia.

La discrecionalidad y la oportunidad son dos categorías fuertemente entrelazadas y casi imposibles de escindir
en términos lógicos y prácticos. ¿Por qué? Porque una vez que nos ubicamos en el campo de la discrecionalidad
y que, por tanto, el Poder Ejecutivo puede elegir legítimamente entre dos o más opciones igualmente válidas, el
criterio de aquel para resolver el caso es el mérito u oportunidad. ¿En qué consiste el criterio de oportunidad o
mérito? Entendemos que esta noción refiere al modo en que el Ejecutivo decide interpretar y rellenar el
concepto de interés público en el caso concreto, según su criterio, atendiendo el marco jurídico general.

 MECANISMOS PARA EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

a) Las reglas inespecíficas: El bloque jurídico y los principios generales del derecho
La ley debe decir si el Poder Ejecutivo puede actuar y, a su vez, reconocerle el grado de libertad para hacerlo.
Es decir, el carácter discrecional nace de modo expreso o implícito del marco jurídico y con ciertos límites.
¿Cuáles son esos límites en el ejercicio de las facultades discrecionales? Las reglas inespecíficas, que son
límites normativos que surgen del propio ordenamiento jurídico. De este modo, los límites en el ejercicio de
las potestades discrecionales surgen de las mismas normas de reconocimiento de las competencias y,
asimismo, del ordenamiento jurídico en general. Cabe preguntarse: ¿cuáles son estos límites? Veámoslos:

I. 1er regla inespecífica limitante de la discrecionalidad - La ley: La propia ley, que reconoce el ejercicio
de las potestades discrecionales, constituye un 1er límite del alcance de la discrecionalidad.

II. 2da regla inespecífica limitante de la discrecionalidad – El bloque jurídico: Se considera limitante
cualquier mandato, de mayor o menor densidad, que esté en el ordenamiento jurídico y que resulte
aplicable al caso (Reglas o normas en sentido estricto, y principios generales del derecho).

Los principios son mandatos de optimización. Exigen que algo se realice en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Su forma de aplicación es la ponderación. En cambio,
las reglas son normas que ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente. En este sentido son
mandatos definitivos, y su forma de aplicación es la subsunción.

III. 3er regla inespecífica limitante de la discrecionalidad – Principio de razonabilidad y proporcionalidad:

Este último aspecto resulta ser el más complejo a la hora de entender su función como limitante de
la discrecionalidad. El principio más paradigmático es el carácter de razonable, o sea el contenido no
arbitrario de las decisiones estatales discrecionales. ¿Cuándo el acto estatal discrecional es
razonable y, por tanto, cumple con este estándar? Cuando se cumple con 4 supuestos o exigencias:
 Cuando el acto y sus consecuencias son adecuadas al fin que persigue el Estado (razonable).
 Cuando los medios son proporcionados y conducentes a ese fin (proporcionalidad).
 Cuando no es posible, a su vez, elegir otras decisiones menos gravosas sobre los derechos.
 Cuando las ventajas son mayores que las desventajas.

b) La obligatoriedad de la motivación de los actos discrecionales

La motivación del acto estatal discrecional es un presupuesto básico porque si este no está motivado no es
posible controlarlo o, quizás, el control es más difuso y débil en este contexto. Es simple, el Poder Ejecutivo
debe explicar por qué optó por una de las tantas soluciones jurídicamente posibles y el juez, entonces,
controlar si aquel cumplió con los límites que prevé el ordenamiento jurídico.
 Si el Ejecutivo no da razones sobre su elección, aun cuando la decisión sea jurídicamente válida, no es
posible controlarla en términos ciertos. Quizás la decisión del Ejecutivo sea razonable, pero ¿cómo es posible
afirmarlo si desconocemos cuáles son dichas razones? En particular, el Ejecutivo debe explicar: a) El marco
normativo; b) El interés público comprometido; c) Los antecedentes del caso; d) Las opciones posibles; e)
Cuál es el nexo entre tales antecedentes, el interés público y la decisión adoptada para el caso concreto.
c) Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal: Los conceptos jurídicos indeterminados y la
discrecionalidad técnica
En un principio, las categorías de decisiones regladas o discrecionales nacieron como límite al poder de
control de los jueces sobre el Poder Ejecutivo, es decir, los jueces debían revisar las decisiones del Ejecutivo,
salvo los actos libres o discrecionales, que iban por fuera del ordenamiento jurídico (Al estilo francés).

Sin embargo, más adelante, con el propósito de revertir ese estado de cosas, se intentó reducir el ámbito
discrecional por medio de la creación de otros conceptos y su exclusión del campo discrecional. ¿Por qué
tanto esfuerzo en recortar el ámbito discrecional del Poder Ejecutivo? Porque, como ya dijimos, las
actividades estatales discrecionales estaban afuera de las reglas y, por tanto, del control judicial. De este
modo, se desarrollaron las categorías de “conceptos jurídicos indeterminados” y “discrecionalidad técnica”,
ambas excluidas del campo discrecional. Intentemos explicarlas:

I. El concepto jurídico indeterminado: Es aquel que nos permite construir una única solución justa, de
modo que es sustancialmente diferente del concepto discrecional, el cual, como ya hemos dicho,
permite al intérprete optar entre dos o más soluciones jurídicas. Valga como ejemplo de los
conceptos jurídicos indeterminados: la oferta más conveniente (en las contrataciones estatales); las
conductas indecorosas y las faltas graves o leves (entre las faltas disciplinarias); el personal más
idóneo (en el empleo público); y la utilidad pública (en el ámbito de las expropiaciones); entre otros.

En el plano teórico es posible distinguir entre estas categorías. En efecto, en el ejercicio de las
potestades discrecionales, el órgano competente puede elegir entre varias soluciones (así, por
ejemplo, si la ley autorizase al Poder Ejecutivo a designar en un cargo vacante a cualquier agente
que se desempeñe en el Estado. En tal caso, este puede nombrar al agente A / B / C / D y sucesivos,
siendo cualquier decisión, dentro de ese marco, jurídicamente válida). Por su lado, en el contexto de
los conceptos indeterminados, el Poder Ejecutivo debe interpretarlo, esto es, fijar el concepto, y
luego decidir (Ej. Si la ley dijese que se debe designar en el cargo vacante al agente más idóneo). En
este caso, no es posible que nombre al agente A, B, C o D, sino solo a aquel más capaz (el agente A).

Aun así, creemos que el proceso intelectual de determinación e integración del concepto, en
principio indeterminado, debe hacerse por medio de criterios discrecionales de oportunidad o
mérito (es decir, la interpretación conlleva algún grado de discrecionalidad). Por eso, utilizamos el
concepto de doble discrecionalidad (discrecionalidad stricto sensu y discrecionalidad interpretativa).

II. La discrecionalidad técnica: Los conceptos técnicos han sido considerados como aquellos que las
ciencias o las técnicas definen de un modo unívoco y, por tanto, en este contexto, existe una única
solución plausible ante el caso concreto. Sin embargo, no siempre es así. Por eso, la discrecionalidad
técnica solo debe excluirse del concepto de discrecionalidad estatal cuando el conocimiento
científico ofrece un procedimiento, un método y un resultado único, de modo tal que, en verdad, no
se trata de un criterio libre sino reglado por el ámbito científico. Por el contrario, en aquellos casos
en que la ciencia propone dos o más técnicas, procedimientos o soluciones igualmente válidas o
plausibles estamos, entonces, ante un caso discrecional.
 III. En suma, una exclusión “relativa”: Las reflexiones precedentes nos permiten concluir que las ideas
antes desarrolladas (el concepto indeterminado y la discrecionalidad técnica), tienen valor relativo
en el proceso de reducción del campo discrecional. Creemos, en definitiva, que estos conceptos
deben reconducirse nuevamente al ámbito clásico de las categorías reglado/discrecional.

 EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL

Nuestra Constitución garantiza en su art. 18 el acceso a la justicia de todos los habitantes al igual que los
Tratados incorporados con nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN). A su vez, en nuestro ordenamiento jurídico
también existe el principio in dubio pro actione. Por tanto, en caso de indeterminaciones del modelo
(vaguedades, ambigüedades, lagunas y contradicciones) debemos estar por la interpretación que resulte más
favorable al acceso rápido y sencillo ante el juez. Por otro lado, el art. 116, CN, dice que "corresponde a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas", sin
exclusiones. La zona de discrecionalidad estatal está dentro del marco jurídico y, por tanto, del control judicial
con el límite de que el juez no puede sustituir al Poder Ejecutivo cuando este elige, según su propio criterio de
oportunidad y mérito, una de las soluciones normativamente posibles en términos justificados y razonables. Así,
la decisión del Poder Ejecutivo es válida e irremplazable, salvo casos de violación de los principios generales o de
cualquier regla complementaria del ordenamiento jurídico, en cuyo supuesto el juez debe declarar la nulidad de
las decisiones estatales. Pues bien, ante el ejercicio de una potestad estatal discrecional ¿hasta dónde debe
llegar el control judicial? ¿Qué debe controlar el juez? El juez debe controlar, primero: si el legislador previó el
ejercicio de la potestad bajo estudio. Segundo: si es o no discrecional y qué aspectos comprende (su alcance o
radio). Tercero: cuáles son los mandatos a aplicar (por ejemplo, los principios de razonabilidad, proporcionalidad
e igualdad). Cuarto: las cuestiones de hecho, particularmente su existencia y su valoración en términos jurídicos.
Quinto: luego de circunscripto el ámbito de discrecionalidad (elección entre dos o más soluciones posibles) y sus
límites, debe analizarse si el ejercicio concreto (acto) cumplió con las reglas antes detalladas. En Este archivo fue
descargado de https://filadd.com particular, el Poder Ejecutivo debe explicitar las razones de su decisión y su
relación con el interés público comprometido. Por su parte, el juez debe decir si acto respetó los principios y las
reglas jurídicas. Sexto: superado el paso anterior, el juez debe declarar su validez aunque no comparta el criterio
de oportunidad o mérito seguido por el Poder Ejecutivo. Hemos dicho que el juez debe controlar la
discrecionalidad estatal y que, en caso de violación del orden jurídico (por ejemplo, arbitrariedad), debe anular
el acto. Así, el acto es nulo cuando no esté motivado o cuando, a pesar de estar motivado, sea arbitrario,
irrazonable o desproporcionado. Es decir, el juez debe analizar si el acto, según el ordenamiento jurídico, es en
verdad discrecional; si los hechos son ciertos —materialidad de los hechos—; si el operador omitió analizar otros
hechos claramente relevantes en el marco del caso; si se justificó debidamente la decisión; y, finalmente, el
cumplimiento del ordenamiento jurídico, en particular, el carácter razonable de las decisiones estatales. ¿Puede
el juez, además de anular la decisión estatal, sustituirla por otra? En igual sentido cabe preguntarse: ¿puede el
juez, una vez anulado el acto estatal discrecional, modificarlo? Creemos que el juez sí puede —a veces—
modificar el acto, pero en ningún caso sustituirlo por otro, salvo que el nuevo acto esté impuesto de modo claro
y reglado por el ordenamiento jurídico. En síntesis, el juez puede anular y dictar el acto respectivo siempre que
fuese reglado pues — en tal caso— debe limitarse a aplicar la ley. Por el contrario, si el acto es discrecional, el
juez debe anularlo, pero no puede sustituirlo por otro, salvo — como ya adelantamos— cuando se tratase
simplemente de la modificación de ciertos aspectos (por ejemplo, la reducción del monto de las multas). Así, la
Corte —por ejemplo— aceptó que el juez ante las nulidades de los actos estatales sancionadores modifique
parcialmente el acto al reducir el monto de las sanciones pecuniarias. A su vez, en el campo de los derechos
sociales el juez no solo debe anular las conductas estatales, sino básicamente exigir prestaciones positivas al
Estado ante las omisiones de este. ¿Puede el juez aquí definir las políticas a seguir o solo debe limitarse a exigir
al Poder Ejecutivo (o, en su caso, al Legislador) que desarrolle las políticas pertinentes? Pues bien, es común que
cuando el juez resuelve sobre omisiones estatales (trátese de incumplimiento de sus deberes o de cumplimiento
defectuosos de estos) en pos del reconocimiento cierto de los derechos sociales defina —a su vez— los Este
archivo fue descargado de https://filadd.com lineamientos básicos de las políticas públicas a seguir, salvo que el
poder político ya hubiese delineado esas políticas de modo satisfactorio. El problema nace entonces cuando el
 Estado no planificó políticas públicas, o lo hizo de modo defectuoso, y consecuentemente incumplió el deber de
reconocer derechos sociales y nuevos derechos. Si bien el juez puede limitarse simplemente a condenar y no
decir más, ese mandato por sí solo en el contexto de estos derechos (que exigen prestaciones positivas y muchas
veces complejas) supone introducirse —en mayor o menor medida— en el terreno propio de la planificación de
las políticas públicas, entre otras razones, por su impacto sobre el presupuesto estatal y los recursos públicos.
Cabe en un análisis más profundo reflexionar hasta dónde debe avanzar el juez (es decir, el contenido y alcance
de las condenas: mandatos de hacer, qué hacer y cómo hacerlo), más allá de que en el plano práctico es difícil
discernir entre estos campos. Existen en este terreno casos paradigmáticos resueltos por la Corte, entre ellos:
"Verbitsky" (2005) sobre la reparación de las cárceles en la provincia de Buenos Aires; "Mendoza" (2006) sobre la
contaminación y recuperación de la cuenca Matanza-Riachuelo; y "Badaro" (2006) sobre el reajuste de los
haberes jubilatorios. Por ejemplo, en el primero de los precedentes citados, el tribunal dijo que "a diferencia de
la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la
Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y
rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente
cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción,
alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en
realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida
en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política solo en la medida en que los lesiona". El tribunal
también aclaró que "no se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de
ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan
bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución". El escenario es aún más complejo porque el juez
—al introducirse en el terreno de los derechos sociales y nuevos derechos— lo hace por el camino de los
procesos colectivos e incide fuertemente en las políticas públicas Este archivo fue descargado de
https://filadd.com (planificación y ejecución). Evidentemente, no es igual la decisión judicial que condena al
Estado a proveer agua potable a un individuo o garantizar una vacante en un establecimiento educativo público
que —en su caso— obligarlo a proveer ese servicio (y garantizar así el derecho básico de acceso al agua potable)
a todo un colectivo (sectores más débiles) o construir un establecimiento educativo a favor de todos los
educandos. Este sendero es criticado porque el juez —además de no tener legitimidad popular— decide sobre
un objeto parcial (el interés de un cierto sector) y desconoce el interés de otros (incluso, quizás, de individuos o
grupos más vulnerables). Sin embargo, creemos que el argumento es débil porque, en cualquier caso, el juez
debe garantizar el umbral mínimo en el ejercicio y goce de los derechos, entre ellos, los derechos sociales.

XIII. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE LA DISCRECIONALIDAD Entre los precedentes más
relevantes, cabe citar los siguientes. El caso "Almirón" (1983), en el cual el Estado prohibió el ingreso de un
postulante con visión reducida al profesorado de geografía. Aquí, la Corte sostuvo que el Estado debió expresar, por
un lado, cuáles fueron las razones que tuvo en cuenta para fijar las condiciones de aptitud psicofísica y, por el otro, la
relación de proporcionalidad entre la exigencia de visión en los dos ojos y el estudio del profesorado. Dijo también el
tribunal que "...la exigencia de la visión en los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar
el profesorado de geografía, por el contrario, significa un atentado, en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de
aprender y enseñar consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional". La Corte remarcó que las facultades
discrecionales deben ser ejercidas de modo razonable y que "...la circunstancia de que la Administración obrase en
ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos
de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el
cumplimiento de dicho presupuesto". Luego, en el antecedente "Comunidad Homosexual Argentina" (1991) la Corte
sostuvo que "la resolución por la cual el Poder Ejecutivo, sin arbitrariedad y con Este archivo fue descargado de
https://filadd.com explícita enunciación de las razones que deciden su juicio, deniega la autorización necesaria para
constituir una sociedad anónima por considerar que su objeto es contrario al interés público, no es susceptible de
ser revisado por el Poder Judicial mientras no se demuestre que importa violación a los derechos y garantías
constitucionales". Los jueces interpretaron que la asociación reclamante no tenía como principal objeto el bien
común y que, por esa razón, el acto de denegación por la Inspección General de Justicia (IGJ) —según su criterio—,
no fue arbitrario ni ilegítimo. En el caso "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea
Permanente por los Derechos Humanos" (1992), el tribunal adujo que "mientras en algunos supuestos el
ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos —reemplazando así el criterio del
órgano estatal para predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la
constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la solución que la
ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal automática)—, en otras ocasiones el
Legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que
completará el cuadro legal...": Asimismo, la Corte dijo —respecto del alcance del control de los jueces sobre las
competencias regladas y discrecionales del Poder Ejecutivo— que "frente al reconocimiento de que no existen actos
reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciables, sino únicamente actos en los que la discrecionalidad se
encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa (Tribunal Supremo español, sentencia
del 24 de octubre de 1962) al no poder hablarse hoy en día de dos categorías contradictorias y absolutas como si se
tratara de dos sectores autónomos y opuestos sino más bien de una cuestión de grados, no cabe duda de que el
control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su
ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la
competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisión judicial de aquellos aspectos normativamente
reglados se traduce así en un típico control de legitimidad... ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o
conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el acto". Luego, en el antecedente "Solá" (1997), la Corte remarcó
claramente el control de los actos discrecionales del Ejecutivo. Así, el control judicial comprende, tal como dijo en
otros precedentes, los elementos reglados (competencia, forma, causa y finalidad) y el carácter razonable del acto.
En Este archivo fue descargado de https://filadd.com efecto, "este tribunal ha reconocido que el control judicial de
los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación,
por un lado, en los elementos reglados de la decisión —entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la
competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto... y por otro, en el examen de su razonabilidad... Es
precisamente la legitimidad —constituida por la legalidad y la razonabilidad— con que se ejercen tales facultades, el
principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos
de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias...". "Alitt" (2006) es otro caso judicial interesante
en el que el tribunal expuso que "resulta prácticamente imposible negar propósitos de bien común a una asociación
que procura rescatar de la marginalidad social a un grupo de personas y fomentar la elevación de su calidad de vida,
de sus niveles de salud física y mental, evitar la difusión de dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos
para que la única opción de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el campo de arbitrariedad
controladora y, en definitiva, evitar muertes, violencia y enfermedad". Respecto de las potestades discrecionales,
sostuvo que el Estado no puede arbitrariamente negar la personería jurídica a una asociación sino solo sobre la base
de pautas claras y objetivas que muestren disconformidad con el texto constitucional. Finalmente, el tribunal afirmó
que "el arbitrio de la administración no implica arbitrariedad y, por ende, debe ser controlado judicialmente.
Actividad discrecional no es igual a facultad de decir que sí o que no, según le plazca a la administración, y mucho
menos cuando se trata de conceder la personalidad jurídica, porque están comprometidos derechos de base
constitucional". A su vez, en el caso "Editorial Río Negro SA c. Provincia de Neuquén" (2007), el tribunal señaló que si
bien "no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial, el Estado no puede asignar
los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables". Es más, dijo el tribunal que "es el
Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de
la contratación de publicidad oficial". Los jueces argumentaron que el Estado puede dar o no publicidad y que esta
"decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal". Pero, luego agregaron que "si decide darla,
debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: a) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a
algunos medios en base a criterios discriminatorios; b) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de
Este archivo fue descargado de https://filadd.com afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición
muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general
para evitar desnaturalizaciones". En el caso "Schnaiderman" (2008), la Corte repitió que "el control judicial de los
actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por
un lado, en los elementos reglados de la decisión —entre los que debe encuadrar, esencialmente, a la competencia,
a la forma, a la causa y a la finalidad del acto— y, por el otro, en el examen de su razonabilidad...". Más
recientemente, en el antecedente "Silva Tamayo" (2011), el tribunal adujo que "si bien no existen formas rígidas
para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en
cuanto la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de
fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención
de citas legales, que contemplan una potestad genérica no justificada en los actos concretos". Y añadió que "la
circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna
puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampoco de la omisión de los recaudos que, para el
dictado de todo acto administrativo, exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad —constituida por la legalidad
y la razonabilidad— con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del
Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas
exigencias". A su vez, en el precedente "Editorial Perfil" (2011), el actor solicitó que se declarase la ilegitimidad de la
conducta del Poder Ejecutivo por el abuso de su facultad discrecional en el manejo de los fondos públicos destinados
a la contratación de medios para la publicidad oficial. El tribunal le dio la razón y se remitió a los fundamentos del
caso "Editorial de Río Negro". En el caso "Rodríguez, Nelson" (2012), el actor inició demanda contra el Estado
nacional a fin de que se declare la nulidad de los actos por los cuales se ordenó su pase a disponibilidad y su retiro
obligatorio. La Corte sostuvo que "la apreciación de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal respecto de la
aptitud para ascender, conservar el grado o pasar a situación de retiro del personal policial, comporta el ejercicio de
una actividad discrecional que no es susceptible, en principio, de justificar el control judicial, salvo que se demuestre
Este archivo fue descargado de https://filadd.com la irrazonabilidad del proceder administrativo". Y adujo que "la
calificación que recibió el actor como prescindible para el servicio efectivo, como el posterior acto administrativo
que dispuso su pase a retiro obligatorio, no cumplen con las exigencias que establecen [las leyes]... En efecto, al
tratar el caso del demandante, la Junta de Calificaciones... se limitó a citar, como único fundamento para discernir la
mentada calificación, lo dispuesto por la resolución 670/2004 del Ministerio del Interior". Y, concluyó, "se puede
advertir, de esta manera, que en ningún momento existió una verdadera valoración, por parte de los órganos
legalmente habilitados para hacerla, de las aptitudes morales, profesionales, físicas e intelectuales, conducta,
concepto y todo otro antecedente del actor..." y que "de ningún modo puede considerarse que la mera referencia a
una instrucción ministerial... alcance para dar por cumplido el deber de brindar motivación adecuada". Así, "la
circunstancia de que la evaluación de la aptitud para ascender, conservar el grado o pasar a situación de retiro del
personal policial constituya el ejercicio de una actividad discrecional de los órganos administrativos que intervienen
en ese procedimiento, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampoco
la omisión de los recaudos... ya que es precisamente la legitimidad — constituida por la legalidad y la razonabilidad
— con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que
permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias".
Finalmente, en el fallo "Unión de Usuarios y Consumidores" (2014), se discutió la validez del decreto 104/1991 y el
trato supuestamente desigualitario entre los usuarios de las líneas de los ferrocarriles de pasajeros Sarmiento y
Mitre ("cuestiones vinculadas con la prestación del servicio, la aceptación de rutas de carga, la frecuencia de
circulación, la capacidad transportadora de las formaciones, la forma en la que TBA opera el servicio...", entre otros
aspectos). La Corte advirtió que "la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse
dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes... Esto último
sucedería si los jueces —tal como lo ha hecho el magistrado de primera instancia— pretenden sustituir a la
Administración en sus atribuciones para decidir el modo más oportuno o conveniente de cumplir sus obligaciones
constitucionales; o bien deciden modificar el contenido de las cláusulas del contrato de concesión que liga a las
partes". Sin embargo, añadió que "asiste razón al apelante [actor] en cuanto aduce que, aunque se invoque la
existencia de un estado de emergencia pública o se alegue que se trata de cuestiones técnicas —ajenas, en principio,
a Este archivo fue descargado de https://filadd.com la revisión judicial—, ello no autoriza a avalar el incumplimiento
del estándar mínimo constitucional...". Finalmente, la Corte hizo lugar al recurso extraordinario y ordenó al juez de
primera instancia dictar un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos señalados. Conviene recordar que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sostuvo en el precedente "López Mendoza" (2011) que "los
problemas de indeterminación no generan, per se, una violación de la Convención, es decir, que el hecho de que una
norma conceda algún tipo de discrecionalidad no es incompatible con el grado de previsibilidad que debe ostentar la
norma, siempre y cuando el alcance de la discrecionalidad y la manera en que se debe ejercer sea indicado con
suficiente claridad con el fin de brindar una adecuada protección... En efecto, el test de previsibilidad implica
constatar que la norma delimite de manera clara el alcance de la discrecionalidad que puede ejercer la autoridad y
se definan las circunstancias en las que puede ser ejercida con el fin de establecer las garantías adecuadas para
evitar abusos".

XIV. EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL En este punto nos proponemos analizar el núcleo duro del control judicial
sobre las potestades discrecionales del Poder Ejecutivo. Quizás, podamos distinguir tres niveles de análisis por
razones simplemente de orden didáctico. Primero, ¿el control judicial es o no procedente? Segundo, aceptado el
postulado anterior, cabe preguntarse ¿los jueces deben controlar de modo amplio o restrictivo? Tercero y último,
¿cuáles son los criterios que utilizan los jueces en su tarea de control? En primer lugar, los jueces aceptan el control
sobre la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en términos de legitimidad (es decir legalidad sobre los elementos
reglados y razonabilidad respecto de los elementos discrecionales). Así, la Corte sostuvo que "la circunstancia de que
la administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede dejar de lado el control
judicial suficiente de los actos administrativos de naturaleza jurisdiccional a que obliga el principio de la separación
de poderes, ni tampoco puede constituir un justificativo de la conducta arbitraria" ("Ducilo"). En segundo lugar, el
criterio ha sido amplio en los antecedentes "Maderera Lanín" (1977), "Almirón" (1983), "Fadlala" (1984), "Ducilo SA"
(1990), "APDH" (1992), "Jalife" (1994), "Solá" (1997), "ALITT" (2006), "Editorial Río Negro" (2007), "Editorial Perfil"
(2011), "Silva Tamayo" (2011), "Rodríguez, Nelson" Este archivo fue descargado de https://filadd.com (2012),
"Artear" (2014) y "Unión de Consumidores y Usuarios" (2014). Y restrictivo en los precedentes "Astilleros Alianza"
(1991) y "CHA" (1991). Sin embargo, no es posible inferir un criterio unívoco en este aspecto por dos razones. Por un
lado, la Corte solo resuelve casos singulares y, por el otro, el campo de la discrecionalidad excede con creces los
supuestos sobre el traslado de los agentes públicos y la distribución de la pauta publicitaria oficial (cuestiones sobre
las que sí se expidió la Corte). De todos modos, si bien los jueces reconocen el control judicial sobre el contenido de
las potestades discrecionales (elementos reglados y razonabilidad); no siempre exigen que el Estado motive
debidamente los actos dictados en ejercicio de sus potestades discrecionales (salvo los casos "Schnaiderman", "Silva
Tamayo" y "Rodríguez, Nelson"), de modo que en definitiva creemos que es posible afirmar que habitualmente el
juez solo controla las decisiones estatales manifiestamente arbitrarias y siempre que surja de modo palmario del
propio acto estatal. En tercer y último lugar, el tribunal utilizó las reglas de: (a) el control de los elementos reglados.
En este contexto, los jueces sostuvieron que "al no poder hablarse hoy en día de dos categorías contradictorias y
absolutas como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos, sino más bien de una cuestión de grados, no
cabe duda de que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administración encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión" ("González,
Alejandro"). En segundo lugar, (b) el carácter razonable del acto. Así, dijo la Corte de modo reiterado que "es
precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado y que permite a los jueces ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento
de dicha exigencia" ("Ducilo"). Y, a su vez, (c) el criterio de proporcionalidad. Así, en los casos "Almirón" y "Arenzón",
la Corte consideró que la restricción impuesta por la resolución que impedía el ingreso al profesorado de geografía
en el primer caso (por solo tener visión en uno de sus ojos) y en el Instituto Superior del Profesorado en el segundo
(por razones de estatura), fue manifiestamente arbitraria lesionando derechos subjetivos de los actores. Finalmente,
reiteró en este último fallo que la "circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales
en manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad
con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado". Por último,
(d) la motivación suficiente ("Silva Tamayo"; "Rodríguez, Nelson"). Este archivo fue descargado de https://filadd.com
Intentemos dar un paso más en este análisis y hacerlo desde otro plano. Por un lado, vale recordar que los aspectos
plausibles de control, en el marco de las decisiones estatales discrecionales, son los siguientes: a) los elementos
reglados básicos (el órgano competente y los procedimientos esenciales —en especial, el ejercicio del derecho de
defensa —); b) los antecedentes fácticos (descripción y materialidad); c) el trabajo de interpretación (la
interpretación de los hechos y de las reglas jurídicas y la subsunción de los hechos en los supuestos de hecho); y d) la
discrecionalidad (la motivación del acto estatal; es decir, las razones y su relación con el objeto y el fin del acto, así
como el cumplimiento de los principios generales del derecho, en especial, su razonabilidad y proporcionalidad). En
general, los jueces controlan fuertemente los antecedentes fácticos y el contexto procedimental; sin embargo,
respecto de la interpretación y la discrecionalidad del acto, el control es más atenuado, salvo el cumplimiento de los
principios generales (razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y no discriminación).