UNIVERSIDAD DE JAÉN

(Área de Filosofía del Derecho)

NUEVOS DERECHOS: GÉNERO, NIÑOS, DISCAPACITADOS Y

MAYORES

- Prof. José Antonio López García (jalopez@ujaen.es) - Despacho: D3-171

INTRODUCCIÓN: JUSTIFICACIÓN DE LOS NUEVOS DERECHOS

Los nuevos derechos de género, niños, discapacitados y mayores, suponen un

trato diferencial a determinados grupos que hay que justificar. Es decir, la
legislación sobre estos nuevos derechos, debe contener una justificación o
razonamiento que explique por qué es relevante hacer una legislación
especifica para cada uno de estos grupos de personas. Como el principio de
igualdad es básico para nuestro sistema de derechos, realizar una
“diferenciación de derechos” para ciertos grupos es algo que el Parlamento ha
de hacer cuando legisla sobre nuevos derechos.

En este sentido nos parece muy adecuada la enunciación del principio de

igualdad en los términos del profesor Laporta cuando sostiene que:

«una institución satisface el principio de igualdad si y sólo si su

funcionamiento está abierto a todos en virtud de principios de no

1
discriminación y, una vez satisfecha esa prioridad, adjudica a los individuos
beneficios o cargas diferenciadamente en virtud de rasgos distintivos
relevantes». 1

Ejemplos de rasgos relevantes que justificarían un trato discriminatorio

(positivo) entre personas serían; el sexo, la edad o ciertas discapacidades. Veamos.

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: LA CONVENCIÓN

DE NUEVA YORK DE 2006.

La igualdad, según hemos expuesto hasta ahora, permite dos sentidos o

significados en apariencia contradictorios o, al menos, distintos; por un lado, un
significado de igualdad contraria a cualquier diferenciación (igualdad jurídico-
formal). Por otro lado, igualdad como diferenciación (diferenciación jurídica
justificada o relevante).

En este sentido, bajo el concepto de igualdad, existen dos formas distintas de

formular los derechos de no discriminación:

El primer sentido conmutativo de la igualdad, se trasladaría al ámbito de la no

discriminación como el derecho a un «tratamiento igual», que consiste en el derecho
a una distribución igual de alguna oportunidad, recurso o carga. En este sentido, la
no discriminación es igualitaria porque obliga a no establecer diferencias de trato
arbitrarias basadas en el prejuicio o el estigma. En este caso, por consiguiente, no
discriminar significa tratar de la misma manera a todos; a un hombre y a una mujer,
a una persona con “discapacidades regulares” y a una con discapacidad, a un
blanco y a un negro, a un homosexual y a un heterosexual. Este primer contenido de
igualdad es lo que podemos denominar igualdad de trato y tiene, por ejemplo, una
de sus concreciones más claras en la manera en que la justicia penal y otras formas
de justicia procesal tratan a quienes están bajo su jurisdicción. Un juez no puede
permitirse tratar mejor a un rico que a un pobre, a un hombre que a una mujer. Esta
forma de igualdad posee un poderoso afecto antidiscriminatorio, pues actúa bajo el
criterio de que ninguna excepción o arbitrariedad está justificada: la norma legal
debe ser establecida y aplicada como si fuera ‘ciega a las diferencias’ entre las
personas. 2

Pero, según el jurista Ronald Dworkin, hay un segundo sentido de entender la

igualdad, estaría presente en la idea no discriminación consistente en el “derecho a
ser tratado como un igual”, es decir, el derecho, no a recibir la misma distribución de
alguna carga o beneficio, sino a ser tratado con el mismo respeto y atención que

1
LAPORTA F, J., «Principio de igualdad: introducción a su análisis», Op. Cit. p. 27.
2
Vid; DWORKIN, R., Los derechos en serio, pp. 220-227..

2
cualquier otro. Esta forma de igualdad, que podemos llamar igualdad constitutiva,
admite, e incluso exige, la consideración de las diferencias sociales y de las
desventajas inmerecidas, por lo que cabe en su ruta de ejercicio la ejecución de
medidas de tratamiento diferenciado positivo a favor de los desaventajados por
discriminación; discapacitados físicos o psíquicos, por ejemplo.

También sabemos que podemos distinguir dos tipos de discriminación: La

discriminación directa; se refieren a tratamientos jurídicos diferenciados y
desfavorables, perjudiciales, que se cometen hacia una persona o grupos y
prohibidos por un ordenamiento jurídico democrático; Pero, también están las
discriminaciones indirectas, que se producen cuando tratos formalmente neutrales
inciden negativamente sobre un grupo o una clase de personas.

Luego, en nuestro intento de dar con una noción técnico-jurídica de

discriminación positiva o admisible por el Derecho, por tanto, nos encontramos con
las siguientes características:

- Discriminación es cualquier acto prohibido por un Ordenamiento jurídico

democrático por ir contra el principio de igualdad de derechos;

- pero, debido al carácter abierto y relacional de la igualdad, son muchos los

casos en que la igualdad puede sufrir justificadamente discriminación y;

- como quiera que, cualquier discriminación positiva o justificada, constituye un

caso específico, tal discriminación justificada ha de ir acompañado de su propio
juicio de relevancia, sin el cual no es aceptable.

Después de nuestro examen anterior sobre la igualdad, la no-discriminación y

el tratamiento diferencial a determinados grupos sociales, creo que podremos
entender mejor la legislación sobre discapacidad, la legislación sobre los llamados
derechos de género, derechos de los niños y de las personas mayores. Veamos:

Por lo que se refiere a la DISCAPACIDAD, el 13 de diciembre de 2006, se

aprobó en Nueva York, la CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (Ratificada por España y entrada en
vigor para el Estado español, el 3 de mayo de 2008). Esta convención es el
resultado de un proceso en que participaron Estados, observadores, Ongs.,
organismos especializados de las Naciones Unidas, el Relator especial sobre
Discapacidad de la ONU, etc.

3
 El OBJETIVO de la Convención: Promover, proteger y asegurar el pleno
disfrute y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas
personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad.

Para conseguir este objetivo, la Convención se dota de una serie de conceptos

clave para que sean aplicados por los Estados firmantes. Los conceptos clave son
los siguientes:

A) DISCAPACIDAD: La Convención reconoce que: “La discapacidad es

un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al
entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás”.

Es decir, la Convención deja de considerar las limitaciones

individuales de los discapacitados como el origen de la situación en
que se encuentran los discapacitados. Al contrario, considera que es
la sociedad la que viene siendo la “incapacitada” para prestar
servicios apropiados y para garantizar la igualdad de oportunidades
para todas las personas que tienen alguna incapacidad.

En este sentido, la incapacidad deja de ser un problema

exclusivamente médico o relacionado con alguna enfermedad, y se
considera que es la sociedad la que tiene un papel fundamental en
evitar la discriminación a las personas con alguna discapacidad.

B) TIPOS DE DISCAPACIDAD: La convención establece que las

personas con discapacidad: “incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación efectiva y plena en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás”

Como resulta claro, de manera temporal, todos podemos sufrir algún

tipo de incapacidad, física, mental, intelectual o sensorial. Por
ejemplo, nos podemos romper una pierna y sentir las limitaciones de
las barreras arquitectónicas de nuestras ciudades. Todos podemos
ser discapacitados en algún momento de nuestras vidas!

Sin embargo, por discapacitado solo se considerará a quienes tengan

alguna de las discapacidades mencionadas “a largo plazo” o, se
entiende, para toda la vida.

4
 C) DISCRIMINACION POR MOTIVOS DE DISCAPACIDAD: La
Convención establece que, discriminación por motivos de
discapacidad, se entiende: “cualquier distinción, exclusión o
restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar
sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio de todos los derechos
humanos, en los ámbitos político, económico, social, civil, cultural o
de otro tipo”.

Podemos pensar, por ejemplo, en todos los trámites previos que

debe hacer una persona ciega para poder votar autónomamente en
unas elecciones. ¿Se trata de un “ajuste razonable”? Podríamos
hacer algo más, dada la tecnología actual?

D) AJUSTES RAZONABLES: Todos los Estados firmantes de la

Convención están obligados a realizar ajustes que consisten en
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas –que no
impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se
requiere en un caso particular – para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio en igualdad con los demás de los
derechos humanos.

E) ACCESIBILIDAD UNIVERSAL: Se trata del objetivo último, tal vez

utópico, de la Convención. Se trataría de que la sociedad
estableciera todo tipo de medidas para asegurar la plena
independencia de las personas con discapacidad. Las medidas se
refieren al entorno físico, al transporte, a la información y
comunicaciones y a otros servicios e instalaciones abiertas al público
o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales.

Piénsese en el siguiente caso: la construcción de un doble acceso a

un edificio público; unas escaleras y una rampa. Pues, la idea de
accesibilidad universal, en este caso, nos llevaría a eliminar las
escaleras y diseñar un buen acceso con rampa para que no se
manifieste discriminación alguna.

Por último, la Convención presta especial atención a determinados

colectivos de personas discapacitadas; mujeres, niños y personas
mayores. Pues, según los estudios, son los colectivos de
discapacitados que sufre una “doble discriminación”, su discapacidad
más su situación social.

DERECHOS DE GÉNERO: FEMINISMO E IGUALDAD ENTRE HOMBRE

Y MUJER.

5
 A) La situación histórica de la mujer.

La mujer había entrado en le mundo del trabajo durante el siglo XIX, y todavía en el siglo XX
se le seguía negando en derecho al voto que había convertido a los trabajadores varones en
ciudadanos. No es de extrañar, por lo tanto, que la doble dependencia de que eran objeto las
mujeres, la económica y la política, haya trasladado (hasta hoy) la idea de que la verdadera
contradicción de dominación es la “dominación de género”, el enfrentamiento de los sexos. Los
varones habían conseguido para sí la igualdad y libertad políticas en régimen de monopolio,
configurándose así la “tesis del patriarcado” como auténtico régimen de poder, capaz de
extenderse hasta el marco temporal del siglo XX, el siglo de la democracia universal. Pero la
situación de la mujer en el siglo XIX venía determinada por los papeles de esposa y madre que
la institución familiar le había asignado. En cuanto esposa, dependiente del marido. En cuanto
madre, dependiente de su prole y su educación (al menos su primera educación). Estos papeles
(funciones) eran ideológicamente iguales tanto si se trataba de una mujer de la clase trabajadora
como si era de la clase propietaria. Tomando estos “roles” de la mujer como los ideológicamente
determinantes, quedaría explicado el que todos los demás, es decir, el papel de “mujer
trabajadora” o el de “mujer propietaria”, no lograran otorgarle la dignidad del derecho al voto a
ninguna mujer, con independencia de su pertenencia de clase social.

Por lo tanto, el derecho al sufragio de la mujer solamente se conseguiría reformando los

efectos políticos de las funciones familiares de la mujer. Había que encontrar una espacio
ideológico en el que la autonomía y libertad de la mujer fuera posible para poder imputarle el
derecho al sufragio. Este espacio no era el económico, pues la mujer trabajadora sufría en este
ámbito la misma dependencia que el varón. En cuanto a la mujer propietaria, mientras duró el
sufragio económico censitario (siglo XIX), tampoco obtuvo a través de su posición económica el
derecho al voto. Era el espacio familiar el que había que reformar para otorgar el derecho al voto
a la mujer. Aunque, solamente era posible alterar una de las dos funciones principales de la
mujer: la dependencia del marido. La dependencia de la madre respecto de su prole (cuidado y
educación), según sabemos y experimentamos todavía hoy, sigue sin resolverse por el hecho de
su consideración como “tarea biológica”, es decir, una tarea cultural-natural y no política. En todo
caso, siendo el derecho al voto una cuestión política, el problema de la maternidad y la atención
a los hijos (y, por extensión “natural”, la atención al marido y otros miembros de la familia) no se
consideró como un tema político, sobre todo y, toda vez que, resuelto el problema político de la
igualdad de los cónyuges en el matrimonio, el papel de madre de la mujer aparecía más
claramente como una cuestión de atención biológica o, en todo caso, de acuerdo doméstico
entre los cónyuges, y ya no una obligación encomendada a la mujer por el poder del varón.

Recapitulando sobre lo expuesto hasta ahora, la conclusión más plausible que podemos
extraer es que la obtención por la mujer del estatuto de plena ciudadanía, gracias al
reconocimiento de su derecho al voto, borra del ámbito jurídico-político las determinaciones
económicas y familiares (sexuales) que contenían ambas categorías, integrándolas en una
categoría política abstracta, la de ciudadanos, en la misma posición de libertad e igualdad que
los sujetos propietarios, únicos votantes del siglo XIX. A partir de aquí, cualquier desigualdad y
situación de dependencia ya no puede (no debe) ser jurídica, sino fáctica, en sentido amplio:
desigualdad y dependencia económica; dependencia y desigualdad “de hecho” de la mujer
respecto del marido; dependencia “biológica” de la mujer respecto de su prole, etc,. Por lo tanto,

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la consecución del derecho universal al sufragio implica la libertad e igualdad jurídico-política
para la mujer. Ahora bien, la consecución de la “igualdad y libertad real” pasa a ser el nuevo
problema, una vez se ha (casi) conseguido la igualdad jurídico-formal de la mujer con el varón.

B) Análisis de las distintas corrientes políticas feministas.

En este apartado se expondrán las características básicas del feminismo en

relación con la igualdad de derechos. Así, si examinamos el llamado movimiento
feminista, encontramos, al menos, tres formas de expresión con diferente valoración
sobre las políticas de igualdad formal y real en relación con la mujer. Veamos:

I.- El feminismo liberal-sufragista; II.- El feminismo de la igualdad real; II.- El feminismo

de la diferencia.

I.- El feminismo liberal-sufragista. La tesis que mantuvo y mantiene este feminismo

supone que, cuanto el derecho político al voto se estableció para todos los varones sin
discriminación económica o social alguna (en España en 1890), apareció la evidencia de que
existía una discriminación política clara ligada al "hecho sexual"; todas las mujeres quedaban
excluidas del derecho al voto. Frente a esta discriminación jurídico-sexual se reveló el
movimiento feminista liberal sufragista. Ya desde finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX,
el movimiento feminista liberal-sufragista propugnaba la abolición de cualquier discriminación
jurídica. La llamada "igualdad jurídico-formal" era (y es) el objetivo de este <<feminismo
liberal>>. Mientras la mujer no tiene reconocido el derecho político al voto, existía una razón
político-jurídica que discriminaba a la mujer frente al varón. Esta circunstancia nos permite
comprender por qué el primer feminismo era de corte liberal, haciendo depender la liberación de
la mujer de la consecución de la igualdad de derechos civiles y del derecho al sufragio. Y la
legislación civil discriminatoria para la mujer, ante todo la iusprivatista, sólo podía ser
desmantelada de desigualdades desde la fuerza que otorga el derecho político, es decir, desde
la consecución por la mujer del derecho al voto y la plasmación constitucional de la igualdad de
derechos. No obstante, el proceso de la igualdad de los derechos civiles y laborales - igualdad
de sueldo para hombre y mujer, etc.- parece no haber concluido, pues continúan existiendo
ciertas discriminaciones jurídico-formales que deben ser consideradas como inconstitucionales.
Pero, quedarse exclusivamente en la reivindicación de la “plena igualdad jurídico-formal” (la no
discriminación normativa entre hombre y mujer) es la opción y el límite del feminismo liberal
(sobre esta posición en la actualidad, vid; Milagros Otero Parga, “El concepto de poder y su
relación con la mujer”, Anuario de Filosofía del Derecho, 1992, págs.189-202).

II.- El feminismo de la igualdad-real. El feminismo liberal tenía (y tiene) como único

objetivo la igualdad jurídico-formal entre hombre y mujer. Sin embargo, desde el final de la II
Guerra Mundial y durante el Estado del bienestar, otra línea del movimiento feminista se hizo eco
de que la consecución de la igualdad jurídico-formal no era suficiente para la obtención de una
igualdad real entre los sexos. Grupos de mujeres ligadas, principalmente, a partidos políticos
socialdemócratas, socialistas y comunistas, comienzan a manifestar la necesidad de medidas de
acción positiva o discriminación positiva en favor de la mujer, debido a su histórica dependencia
(ya no jurídica, sino real) respecto del varón. Este segundo movimiento feminista (socialista o de

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la igualdad-real), va a interesarse sobremanera por el examen de las situaciones de
discriminación reales o "de hecho" en que vive la mujer. Y para paliar esta realidad
discriminatoria, exigirá a los partidos políticos y a los gobiernos las llamadas "políticas de acción
positiva" con la intención de conseguir una igualdad real entre hombre y mujer. Un nuevo
concepto de igualdad aparece en la escena política: el concepto de igualdad compleja.

En efecto, la “igualdad compleja” se establece con los siguientes elementos:

a) un elemento político, consistente en que se acepten como pertinentes las políticas de

“acción positiva” para corregir las desigualdades reales o de hecho que sufre la mujer, no
obstante la depuración de cualquier discriminación jurídico-normativa. Conseguir, por ejemplo, la
igualdad paritaria en los cargos políticos se considera positivo, pero en cuanto “punto de partida”
de la igualdad compleja y mientras persista la discriminación real de la mujer (Victoria Camps, El
siglo de las mujeres, Madrid, Cátedra, 2000, págs.33);

b) un elemento antropológico, consistente en una visión del patriarcado (dominación

masculina) como un “inconsciente colectivo”, tanto para la mujer (que es la que lo padece), como
para el hombre, que es el “Sujeto Activo”, pero inconsciente, del patriarcado, respecto del cual,
generalmente, tiene un sentimiento ambivalente de éxito y culpa (Celia Amorós, Hacia una crítica
de la razón patriarcal, Barcelona, Anthropos, 1991, págs.73-104; Esperanza Guisán, “Autonomía
moral para las mujeres: un reto histórico”, A.F.D., 1992, págs.161-179). La apelación al
“inconsciente colectivo” se hace en forma de una relación “supra-géneros”, es decir, una relación
entre individuos, que propicia en el hombre la toma de consciencia sobre las modificaciones
sociales y culturales que propugna la mujer, y que, desde esa toma de consciencia, también
obtendrían la solidaridad y adhesión del hombre (Ana Rubio, 1990 y 2001; E. Bodelón, 2001);

c) un elemento utópico, que considera que el no haber hecho un irreductible hincapié en

la diferencia sexual, pues se han aceptado los elementos a) y b), hace más creíble el cambio
social hacia un modelo de sociedad en la que los hombres y las mujeres vivan (su) en plena
autonomía. Este elemento utópico, según observo, lo comparten todas las autoras citadas y, por
otro lado, sería el momento en que la igualdad compleja dejaría de ser necesaria.

En fin, todas las políticas de discriminación positiva en favor de la mujer que, por ejemplo,
tenemos en España (v.gr.- Ley sobre la violencia de género; Ley de igualdad -paridad en las
listas de los partidos y cargos políticos; actual negociación sobre la paridad en los cargos
directivos de empresas y sindicatos- etc.), tienen como justificación esta idea de la <<igualdad
compleja>>. Y son numerosos los gobiernos europeos que se han hecho eco en sus políticas de
igualdad de las reivindicaciones del feminismo de la igualdad real.

III.- Feminismo de la diferencia. No obstante el "cierto" éxito del feminismo de la igualdad

real, a partir de los años 60/70 del siglo XX, aparece en escena otra línea del movimiento
feminista; el feminismo de la diferencia sexual. En efecto, en polémica con el feminismo liberal
(cuya meta es la consecución plena de la igualdad jurídico-formal) y el feminismo socialista (en
pugna por conseguir, tanto la igualdad jurídico-formal, como la desaparición de las
desigualdades de hecho entre hombre y mujer), el feminismo radical o de la diferencia sexual,
introduce plenamente la tesis de la “diferencia sexual” como criterio irreductible. Para las

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feministas de la diferencia, ni las propuestas del feminismo liberal ni las del feminismo socialista
son acertadas. El “feminismo de la diferencia sexual” hace especial hincapié en el criterio
práctico (voluntarista) de la “toma de consciencia” de la mujer sobre su situación. Tal toma de
consciencia se plantea desde el rechazo da cualquier relación política igualitaria con la figura del
varón (su concepto de hombre queda siempre mediado por la diferencia sexual, es decir, el
hombre aparece sexuado como “varón”). Los elementos básicos de esta toma de consciencia de
la mujer son los siguientes:

A) -Hombre y mujer tienen sexos (biológicamente) diferentes: Para una de las

representantes del "feminismo de la diferencia", Adriana Cavarero (“Decir el nacimiento”,
contenido en: DIOTIMA, Traer al mundo el mundo. Objeto y objetividad a la luz de la
diferencia sexual, Barcelona, Icaria, 1996. Traducción de María-Milagros Rivera), es el
hecho de nacer hombre o mujer lo que establece la diferencia básica: "La raíz fáctica de
la realidad, o sea, el nacimiento que siempre ve aparecer en el mundo hombres y
mujeres” (A. Cavarero, opus cit; pág.134). La posición de A. Cavarero es que, no nacen
individuos sino sexos. Y esta diferencia ha de ser el lugar excluido (atópico) desde el que
la mujer debe partir para no ser asimilada por los mecanismos de la igualdad propios del
varón: “Efectivamente, en el orden de los hechos, el sexo de quien nace no sólo es un
hecho innegable y evidente, sino también es, habitualmente, el primer hecho que se da a
conocer a la madre y al mundo: es niño, es niña, dice el primer anuncio” (A. Cavarero,
pág.126).
B) - Hombre y mujer son "psicológicamente" diferentes: El tratamiento de la “psicología
femenina” está presente en la polémica entre Kohlberg y Carol Gilligan, sobre la
existencia o no de una psicología femenina distinta de la masculina. Kohlberg es
partidario de la presencia, en el nivel superior de madurez del razonamiento, de principios
de justicia universales, tanto para hombres como para mujeres. Carol Gilligan,
representante del <<feminismo de la diferencia>>, por su parte, considera que tal forma
madura de entender es únicamente propia del hombre, la mujer tiene otra forma madura
de entender y afrontar los dilemas morales. Pero la diferencia básica es que el hombre
generaliza su forma de razonamiento en cuanto forma universal (“el yo generalizado”),
mientras que la mujer, más atenta a los problemas concretos del “mundo de la vida”, se
niega a hacer tal generalización (“el yo concreto”), lo cual no indicaría falta de madurez
en la mujer, sino un criterio de evolución psicológica más atento a lo personal, a lo
próximo, etc; distinto al del hombre. Por otro lado, la forma de evolución psicológica de la
mujer no pretende elaborarse en fórmulas generales (la atención de la mujer va dirigida a
“el otro concreto”), mientras que el hombre establece su forma de evolución psicológica
como la fórmula general para todos (“el otro generalizado”). Esta distinta percepción
psicológica del mundo y las cosas constituye, a la vez, la base psicológica del poder del
varón sobre la mujer. (Las referencias sobre los términos de esta polémica, vid; Seyla
Benhabib, “El otro generalizado y el otro concreto: la controversia Kohlberg-Gilligan y la
teoría feminista”, contenido en: Seyla Benhabib y Drucilla Cornell (eds.), Teoría feminista
y teoría crítica, Valencia, IVEI Edicions Alfons el Magnànim, 1990, págs.119-150;
Encarna Bodelón, “Dos metáforas para la libertad: igualdad y diferencia”, ponencia
(A.F.D, 2002); Juan A. García Amado, “¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de
la teoría feminista del Derecho”, ya citado, págs. 14-18).

C) - Hombre y mujer representan dos “concepciones políticas del mundo” diferentes, tanto
teórica como práctica. Para feministas con más experiencia política, como María Luisa

9
 Boccia, el criterio de la diferencia sexual no es “natural”, esta sería la imagen que ofrece
la ideología masculina de la sociedad moderna. Por eso es que Boccia hace especial
incidencia en la teoría y la práctica de “autoconsciencia” femenina como núcleo de la
diferencia: “Es esta necesidad –dice Boccia- de liberar la diferencia sexual de la
dependencia de un sujeto masculino, que la piensa sólo como determinación
<<natural>>, lo que constituye el principio del hacer político y el fundamento de la
subjetividad autónoma femenina. Este hacer y esta autonomía parten de un dato: que las
mujeres se conozcan diferentes” (M.L. Boccia, “La ricerca de la differenza”, Democrazia e
Diritto, 1988, p.123). Es este tercer elemento del feminismo de la diferencia sexual, el
representar la mujer una concepción política del mundo distinta, el que introduce el tema
de la “autoconsciencia” con mayor relevancia. Así es. El género (sexo) masculino
representa la dominación heterónoma (superioridad) sobre la mujer que, al no plantearse
ya en los términos de dependencia del siglo XIX, lo hace hoy día en términos de
igualdad, asimilando a la mujer al papel de varón. La igualdad hace que la mujer
reproduzca la relación de dominación contra la propia mujer. Esta es la crítica más dura
que el feminismo de la diferencia hace a la igualdad jurídico-política: consiste en un
principio de ocultación de la dominación de género a través de la incorporación de la
mujer al mundo político del varón.

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS: LA CONVENCIÓN DE 1989

A partir de la adopción por parte de la mayoría de los países miembros de la

Organización de las Naciones Unidas de, La Convención Sobre los Derechos del
Niño, del 20 de Noviembre de 1989, la reflexión doctrinal y política sobre las
prerrogativas esenciales de niñas, niños y adolescentes, se ha hecho un lugar
esencial en la teoría de los Derechos Humanos. Así, Teresa Picontó, comentando
los contenidos de la Convención de 1989 y el panorama doctrinal sobre los derechos
del niño, ha considerado que son tres las categorías de derechos que tendrían los
niños:
- 1. El «derecho a beneficiarse de algo», en el que se incluirían el derecho
a ser alimentado, a ser cuidado, a recibir afecto, a tomar medicinas, etc;

- 2. el «derecho a ser protegido de cualquier cosa», esto es, de aquello

que atenta o pueda atentar contra su integridad física o psíquica, ya sean malos
tratos, tortura, explotación laboral, etc;

- 3. el derecho del niño a «hacer algo, alguna actividad», como pueda ser
la de expresarse, participar en las decisiones que afecten a su vida, lo que no es
sinónimo de de que todas sus decisiones hayan de ser respetadas sino, más bien, el
derecho del niño a que sus opiniones y pareceres sean tenidos en consideración.
Categoría, esta última, que es la más discutida» 3. Aquí, la Profa. Picontó se refiere a
casos muy conflictivos en que se tiene en cuenta la decisión del niño, incluso, para
que se le practique la eutanasia (legislación belga y holandesa, lo permite).

3
PICONTÓ NOVALES, T., En las fronteras del derecho. Estudios de casos y reflexiones generales, Madrid,
Dykinson, 2000, p.20.

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 De estas tres categorías de derechos señalados por la Profa. Picontó, y
siguiendo en adelante el estudio sobre los modelos de reconocimiento y protección
de los derechos del niño de Ignacio Campoy, 4 las dos primeras categorías de
derechos, encajarían mejor en lo que veremos es el modelo proteccionista de los
derechos del niño, mientras que la tercera categoría, por problemática, remitiría al
modelo liberacionista de los derechos del niño. Por tanto, ambos modelos estarían
presentes en la Convención de 1989.

En efecto, en el análisis que el Prof. Campoy hace de los modelos

proteccionista y liberacionista (históricos y actual), hay que tener en cuenta cuatro
grandes apartados: 1.- Las concepción del niño de cada modelo; 2. Las relaciones
entre padres e hijos que proyecta cada modelo; 3.- El mejor interés del niño
plasmado en cada modelo; 4.- La formación del ciudadano a través de la educación
de cada modelo. Resumidamente:

1.- Las concepciones del niño:

Cada modelo tiene una idea sobre la autonomía propia del niño, la titularidad y
ejercicio de sus derechos y el límite de edad. El modelo proteccionista, en general,
no considera al niño como ser autónomo, igual al adulto, defiende la titularidad de
sus derechos pero limita su ejercicio hasta la adquisición de la mayoría de edad. El
modelo liberacionista, por el contrario, sí parte de una visión autónoma del niño,
igual al adulto, afirma la titularidad y ejercicio de sus derechos y no establece límite a
la edad.

2.- Las relaciones entre padres e hijos:

En el modelo proteccionista, la relación específica entre padres e hijos es la de

protección, debido a la indefensión en la que se encuentran los hijos hasta su
mayoría de edad. En el modelo liberacionista, se parte de los efectos negativos de la
hiperprotección por parte de los padres hacia sus hijos (abusos de autoridad,
opresión del menor en su desarrollo, infantilización, etc.) y, desde esta crítica básica,
se aboga porque se considere que el niño es capaz de tomar sus propias
decisiones.

3.- El mejor interés del niño:

En el modelo proteccionista, con carácter general, se relega el interés del niño

a su interpretación por los padres o, en su caso, por el Estado. En el modelo
liberacionista, se considera, también con carácter general, que hay que partir de que
es el propio niño el mejor juez a la hora de reconocer su mejor interés.

4
CAMPOY CERVERA, I., La fundamentación de los derechos de los niños. Modelos de reconocimiento y
protección, Madrid, Madrid, Dykinson, 2006. El estudio del Prof. Campoy, de más de 1000 páginas, constituye
el trabajo de fundamentación conceptual e histórica de los derechos del niño más ambicioso que conocemos.

11
 4.- La formación del ciudadano a través de la educación.

En el modelo proteccionista, se ha dado una evolución desde sus orígenes en

el siglo XVII del proteccionismo tradicional hasta el proteccionismo renovado actual.
Así, desde la consideración tradicional de que son los padres quienes deben dirigir
en exclusiva la educación del niño (Locke), actualmente este modelo defendería una
educación pública, básica y obligatoria (Estado democrático y social), así como
cierta atención a las opiniones educativas del niño.

En cuanto al modelo liberacionista, desde sus orígenes en Rousseau, la nota

distintiva es el carácter de la libertad innata que se reconoce y respeta al niño. Pero
la traducción de esa libertad para la formación ciudadana requiere de cierta
autoridad; para que el niño no cause daños a terceros y para que no se convierta en
un adulto corrompido e infeliz. En fin, los seguidores más actuales de este modelo,
en su ideal de buscar un ciudadano maduro, libre, feliz y solidario, proponen un
mayor protagonismo del niño en su proceso educativo, en relación con sus
compañeros (solidaridad), padres y profesores, en la actitud más democrática y
menos autoritaria posible.

A partir de esta síntesis de los modelos, el Prof. Campoy no se siente

satisfecho con ninguno de ellos; uno, el proteccionista, por no reconocer al niño en
su valor moral pleno y, el liberacionista, por constituir una irrealidad en sus
presupuestos y ciertas consecuencias indeseables. Así, su propuesta consiste en
una posición intermedia entre ambos modelos muy interesante en la que, partiendo
de que el niño tiene libertad como el adulto para establecer su propio «plan de vida»,
no se fije una mayoría de edad general, sino que se establezcan distintas mayorías
de edad para el ejercicio de cada derecho en particular. En este sentido, se defiende
el carácter primario de los derechos del niño y el carácter secundario, con derechos
y deberes específicos, de los derechos de tutela de los padres y, en su caso, del
Estado, a la hora de entender el mejor interés y educación del niño.

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS MAYORES. ENVEJECIMIENTO.

Como ha escrito el Prof. Blázquez, detenernos en abordar la expresión

“personas mayores” tiene sentido: «porque constituye el sujeto (que no el objeto) al
que nos referimos, y, en ese sentido, nuestro punto de partida» 5. Y es que cuando
hablamos de personas mayores, todos los adultos, sin excepción, somos personas
mayores de edad. Somos iguales y con los mismos derechos. Por lo tanto se trata

5
BLÁZQUEZ MARÍN, D., «Los derechos (humanos) de las personas mayores», en, BLÁZQUEZ MARTÍN, D.
(Ed.), Los derechos de las personas mayores: Perspectivas sociales, jurídicas, políticas y filosóficas, Madrid,
Ed. Dykinson-Universidad Carlos III, 2007.

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de una expresión imperfecta y debería decirse, tal vez, personas más mayores o
muy mayores.

Esa expresión parece que quiere significar, siguiendo de nuevo a Diego

Blázquez, que se trata de personas, tan mayores, que requieren un estatus
diferentes, porque se trata de personas mayores para esta sociedad.

Por todo eso, Naciones Unidas, prefiere hablar de envejecimiento o bien de

personas en edad avanzada. En primer lugar, es que la situación en la que viven
las personas mayores no se explica en función de su edad, sino que se refiere a una
discriminación estructural: económica, social y cultural, en la que la edad tiene algo
que ver, pero que es solo un dato de partida. En segundo lugar, estas expresiones
pretenden cambiar la visión social acerca del proceso biológico de envejecimiento.
En este sentido, es muy necesario subrayar que el envejecimiento no es un
problema, sino aquello por lo que los hombres se han esforzado a lo largo de la
historia: vivir más y vivir mejor. Sin embargo, lo cierto es que se convierte en un
problema cuando va acompañado de pobreza, discapacidad, enfermedad,
discriminación, violencia y aislamiento social.

Los problemas acerca de su estudio y de su propia denominación, según el

Prof. Blázquez, se deben a que de hecho constituyen algo tan revolucionario que
realmente se trata de un fenómeno nuevo. Es un fenómeno tan importante y tan
nuevo que podemos decir, junto con Naciones Unidas, que se trata de una
verdadera revolución silenciosa, que invierte la tendencia demográfica histórica, de
manera que se da por hecho que las personas mayores de 60 años, superarán en
número a los menores de 14 años, en el 2050 6.

En efecto, la situación de las personas mayores ha cambiado recientemente

debido a una serie de variaciones drásticas en las edades de los hombres y por la
eclosión demográfica ocurrida en el siglo XX, en el cual la edad media de los
habitantes subió el doble. Por ello, este siglo XXI se tendrá que llamar el siglo de los
mayores.

La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, adoptó el 16

de diciembre de 1991, por Resolución 46/91, los principios de las Naciones Unidas a
favor de las personas de edad, resolución que puede considerarse fundacional para
la protección de los derechos de las personas mayores. En su reunión de Madrid, de
abril de 2002, la O.N.U. emitió su Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre
Envejecimiento 7. El Informe es un desarrollo y estudio empírico sobre los avances
de los principios de la Resolución de 1991. Para el propósito de nuestro análisis,
cabe destacar que en el Informe se hace una comparación entre la situación de las

6
Según Naciones Unidas (fuente: Oficina Demográfica UN, 2005).
7
NACIONES UNIDAS, Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre Envejecimiento, Nueva York, Edición
de Naciones Unidas, 2002.

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personas de edad en los países desarrollados y los que están en vías de desarrollo.
En síntesis, se constata que La población mayor de los países en vías de desarrollo
es menor que en los países desarrollados, pero también su esperanza de vida es
menor; los mayores viven sobre todo en zonas rurales; los mayores siguen
conviviendo con sus familias multigeneracionales; y, por último, las mujeres mayores
son más pobres y no crece sustancialmente su esperanza de vida.

A continuación hacemos un breve análisis de los principios contenidos en la

Asamblea General sobre Envejecimiento a favor de las personas de edad. Las
personas mayores o de edad, son las que necesitan de nuestras leyes de
dependencia y de un tratamiento especial. Las grandes enfermedades y los
cuidados especiales son muy frecuentes entre muchos mayores sin recursos
económicos suficientes. Por eso es conveniente saber sus derechos a nivel
internacional y comprobar si en nuestro país se los respeta.

Principios de las Naciones Unidas a favor de las personas de edad.

El principio número 1 de las Naciones Unidas (en adelante, principios)

estatuye que: «Las personas de edad deberán tener acceso a alimentación, agua,
vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados, mediante ingresos, apoyo de
sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia». Adicionalmente, el
principio 15, dispone que: «las personas de edad deberán poder aprovechar las
oportunidades para desarrollar plenamente su potencial».
El principio número 2 señala que: «Las personas de edad deberán tener la
oportunidad de trabajar o de tener acceso a otras posibilidades de obtener
ingresos».
El principio 3 establece que: «las personas de edad deberán poder participar
en la determinación de cuándo y en qué medida dejarán de desempeñar actividades
laborales».
El principio 4 prescribe que las personas de edad deberán tener acceso a
programas educativos y de formación adecuados. Asimismo, el principio 16,
determina que las personas de edad deberán tener acceso a los recursos
educativos, culturales, espirituales y recreativos de la sociedad.
El principio 5 señala que, las personas de edad deberán tener la posibilidad
de vivir en entornos seguros y adaptables a sus preferencias personales y a sus
capacidades en continuo cambio y, el principio 6, determina que las personas de
edad deberán poder residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea
posible.

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 El principio 7 señala que: «las personas de edad deberán permanecer
integradas en la sociedad, participar activamente en la formulación y la aplicación de
las políticas que afecten directamente a su bienestar y poder compartir sus
conocimientos y habilidades con las generaciones más jóvenes». Y el principio 8,
determina que: «las personas de edad deberán poder buscar y aprovechar
oportunidades de prestar servicio a la comunidad y de trabajar como voluntarios en
puestos apropiados a sus intereses y capacidades». Y, el principio 9, dispone que
las personas de edad: «deben poder formar movimientos o asociaciones de
personas de edad avanzada».
El principio 10 establece que: «las personas de edad deberán poder disfrutar
de los cuidados y la protección de la familia y la comunidad de conformidad con el
sistema de valores culturales de cada sociedad».
El principio 11 señala que las personas de edad deberán tener acceso a
servicios de atención de salud que les ayuden a mantener o recuperar un nivel
óptimo de bienestar físico, mental y emocional, así como a prevenir o retrasar la
aparición de la enfermedad.
Señala el principio 12 que las personas de edad deberán tener acceso a
servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía,
protección y cuidado y, por su parte el principio 13, dispone que las personas de
edad deberán tener acceso a medios apropiados de atención institucional que les
proporcionen protección, rehabilitación y estímulo social y mental en un entorno
humano y seguro. Asimismo, y resumiendo, el principio 17 prescribe que las
personas de edad deberán poder vivir con dignidad y seguridad y verse libres de
explotaciones y de malos tratos físicos o mentales.
El principio 18 señala que: «las personas de edad deberán recibir un trato
digno, independientemente de la edad, sexo, raza o procedencia étnica,
discapacidad u otras condiciones, y han de ser valoradas independientemente de su
contribución económico».
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