Derecho de pensión vs.

El derecho a los Derechos

María Graciela Iglesias1

1. El Fallo
En el expediente 4C2102.251682.MXP 6332/15, "S. O. S/INSANIA" N° 202/15
Monte Caseros, 18 de agosto de 2015, el juzgado de Primera Instancia en lo Civil,
Comercial y Laboral, a cargo del Juez César H. E. Rafael Ferreyra, Secretaría N° 1 a cargo
de la Dra. Naomi Rosa Vallejos, Ordena rechazar “in limine” la demanda promovida por la
Asesoría de Incapaces para la declaración de Insania y la designación de un curador para
presentarse a fin de realizar los trámites necesarios ante organismos oficiales con el objeto
de obtener una pensión de discapacidad. El juez luego de analizar los hechos y el derecho
resuelve rechazar in limine la demanda, considerando improponible lo solicitado en el
marco de las disposiciones de la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad, en adelante la CDPD, y el Código Civil y Comercial de la Nación.
2. Primera pregunta y comentario
Una primera lectura del fallo lleva a preguntarse si el razonamiento que hace el
juzgador del caso en comentario resulta proporcional y razonable a la requisitoria del
ámbito administrativo para exigir el testimonio de la “curatela” para otorgar un beneficio
previsional. Teniendo en consideración la reforma que se ha llevado a cabo en la República
Argentina a partir de la ratificación de la CDPD (ley 26378) en mayo de 2008 y,
especialmente, la reforma en el código civil respecto de la restricción de la capacidad
jurídica.
La trama del juego de la igualdad y las minorías ha llevado a la filosofía a
razonamientos que fueron, desde el iusnaturalismo al positivismo, recorriendo las distintas
corrientes. En la época del restablecimiento de derechos fundamentales nos encuentra la
posmodernidad y en ella aparece la complejidad, donde se descentran viejos conceptos
aparecen otros que analizan los derechos y el derecho a su reclamo. Abramovich y Courtis
resaltan –en un artículo donde abordan la información como objetivo y como instrumento
de derecho– la importancia de la información como presupuesto de exigibilidad de los

1
María Graciela Iglesias, docente, ex-jueza de familia, titular del Órgano de Revisión Nacional de la ley de
Salud Mental 26657.
derechos, ya que nadie reclamará derechos que no sabe que le corresponden. El tema de la
discapacidad ha sido históricamente asociado a visiones y prácticas caritativas, filantrópicas
y asistenciales. Puede constatarse la continuidad de éstas en acciones sociales, jurídicas y
políticas las cuales sostienen más el como si del reconocimiento de los derechos, que una
tendencia real a crear las condiciones para su cumplimiento efectivo. El discurso
políticamente correcto de la igualdad y la no discriminación no se concreta en las prácticas
cotidianas: el derecho a determinar la propia vida, a casarse, a la propiedad y la vivienda, a
la libertad de pensamiento y de opinión, a la participación política, al trabajo, a la salud, a
la educación y a la dignidad, al bienestar son –en muchas ocasiones y no sólo en el caso de
las personas con discapacidad– derechos de utilería. La ciudadanía de las personas con
discapacidad. Esta contradicción debe significarse socialmente: ¿qué simboliza que
otorguemos derechos “en el papel “que no se concretan? ¿Cuál es el sentido de hacerlo y
sostenerlo? ¿Podemos hablar de un reconocimiento en lo público y una negación en lo
privado? Debemos poner en evidencia los juegos de verdad que se solapan en los discursos
de la igualdad…”.2 La sentencia del juez Ferreyra dinamiza el discurso de la igualdad
proveyendo investidura de los derechos en el marco de los derechos activos de las personas
con discapacidad.
3. La respuesta de la CDPD y el derecho a decidir. Ajustes razonables y apoyo
La Convención de jerarquía constitucional, trae principios generales 3 que refieren a
la dignidad inherente, la autonomía individual, a lo no discriminación por motivo de
discapacidad, impulsa la vida independiente, igualdad de oportunidades, el respeto a la
Diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y
la condición humana. La convención atraviesa epistemológicamente el modelo social de la
Discapacidad. El modelo social implica un profundo análisis filosófico en el pasaje de la
protección a la autonomía, de la mirada de la discapacidad desde la enfermedad y el
diagnostico, de la incapacidad de actuar al ejercicio de la toma decisiones con apoyos.

2
Patricia C. Brogna, LOS JUEGOS DE VERDAD EN EL DISCURSO JURÍDICO DE LA IGUALDAD. NOTAS SOBRE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ,MEJICO,2008CONSEJO NACIONAL PARA
PREVENIR LA DISCRIMINACIÓN DANTE NÚM. 14, COL.ANZURES,DEL. MIGUEL HIDALGO, MÉXICO DF, 11590 UNIVERSIDAD
NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, CIRCUITO MARIO DE LA CUEVA ,CIUDAD
UNIVERSITARIA, MÉXICO DF, 04510COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL MÉXICO DF,
06720,2007HTTP://WWW.CONAPRED.ORG.MX/DOCUMENTOS_CEDOC/SE.PD.
3
Art3. CDPD.
 Cuando referimos al modelo social es en referencia al cambio en el proceso cultural,
económico, político que descentra saberes y políticas para desplazar a la certeza de
conceptos diagnósticos exclusivamente clínicos, a la relatividad y complejidad del
fenómeno social donde anida la discapacidad .Este concepto descripto como la limitaciones
de la sociedad para posibilitar la interacción de las personas con discapacidad con el
entorno, es el desafío de esta posmodernidad, compleja, interactiva y dinámica, que
establece el modelo social de la discapacidad. Autores como Palacios cuando refiere a la
consecuencia de la eliminación de Barreras impuestas por la sociedad 4 estableciendo el Que
del respeto a la dignidad humana de las personas con discapacidad, requiriendo a los
Estados el “Como” a través de los ajustes razonables.5 La Convención de las Personas con
discapacidad compromete a los Estados a realizar los ajustes razonables para asegurar y
promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
sin discriminación. Significa la adopción de las medidas legislativas, administrativas y de
toda índole que impliquen una modificación en las prácticas actuales, para que la persona
con discapacidad pueda ser protagonista activa de todos los actos de su vida. Ello implica
derogar leyes, transformar prácticas, adecuar sistemas y superar complejidades que se
pueden presentar como excusa para oponer un límite al ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad para conseguir una igualdad real, se requiere un tratamiento
diferenciado que tome en cuenta las circunstancias personales de los destinatarios de la
norma. Sin embargo en la realidad actual, una aplicación flexible y no rígida de una ley
puede ser una diferenciación necesaria para reparar una situación discriminatoria de hecho
y lograr la equidad mediante la excepción. La convivencia de comunidades culturales
diversas sólo puede realizarse a través de proyectos políticos interculturales que plantean la
acomodación como lineamiento para la concreción de la igualdad. Es en la esfera judicial y
no en la legislativa donde se ha desarrollado la figura del acomodo razonable 6 en sentido

4
Palacios Agustina, EL MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD :ORÍGENES, CARACTERIZACIÓN Y PLASMACIÓN EN LA CONVENCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, Ediciones Cinca,Madrid 2008,pag.420
5
Art2CDPD:”….Por ajustes razonables se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso en
particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones
con las demás de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
6
AÑÓN ROIG, M., " MULTICULTURALIDAD Y DERECHOS HUMANOS EN LOS ESPACIOS PÚBLICOS: DIVERSIDAD CULTURAL Y
RESPONSABILIDAD PÚBLICA", EN DERECHOS HUMANOS EN CONTEXTOS MULTICULTURALES. ¿ACOMODO DE DERECHOS O DERECHOS
DE ACOMODO?, E. RUIZ VIEYTEZ y G. Urrutia (eds), San Sebastián, Alberdania, 2010, p. 63.
estricto, puesto que es en la aplicación de la ley en el caso concreto y no en su formulación,
donde el acomodo razonable tiene sentido. Al materializarse la hipotética discriminación
indirecta, se crea automáticamente un legal duty to accommodate o deber de jurídico de
acomodo, como corolario máximo de la prohibición de discriminación. De no ser así, la no
discriminación estaría huérfana de garantías. En palabras de WOEHRLING, “el acomodo
razonable tal y como se conoce actualmente en Canadá es una construcción esencialmente
jurisprudencial, progresiva, casuística y pragmática”. 7 El fallo que se comenta cualifica el
ajuste razonable al rechazar la demanda interpuesta.
Así como los ajustes razonables en todas las áreas, también se encuentran las
obligaciones generales que el Estado Argentino asumió con la ratificación de la CDPD, el
compromiso para adoptar medidas administrativas o abstenerse de ellas para asegurar el
pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas con discapacidad sin discriminación alguna. 8 El principio de accesibilidad
universal de las Personas con Discapacidad. En la legislación que contiene las medidas de
acción positiva, como la Ley Española, Ley 51/2003 de Igualdad de Oportunidades, no
Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, en su art. 9
establece que, "...las medidas de acción positiva podrán consistir en apoyos
complementarios y normas, criterios y prácticas más favorables...que en particular, las
administraciones públicas garantizarán que las ayudas y las subvenciones públicas
promuevan la efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con
discapacidad...".9
La CDPD contribuye a paliar la desventaja social de las personas con discapacidad
promoviendo su activa participación con igualdad de oportunidades en todos los ámbitos.
Significa que el principio de protección integral se desplaza al principio de auto referencia
y de autodeterminación de las personas con discapacidad y a tal fin promueve el
reconocimiento que todas las personas son iguales ante la ley10 (art 16 de la CN). En virtud
de ello corresponde igual protección legal y constituirse en beneficiarios de la ley, en igual
medida, sin discriminación alguna. El art 5 CPDD establece que los estados partes deberán

7
WOEHRLING, J.; “L'obligation d'accommodement raisonnable et l'adaptation de la societé a la diversité
religieuse”, Revue de droit de McGill nº43, 1998, p.400.
8
Art.4 CDPD.
9
Fuente:http://www.boe.es/boe/dias/2003/12/03/pdfs/A43187-43195.pdf.
10
Art. 16 de la Constitución Argentina.
prohibir toda discriminación por motivo de discapacidad y garantizar protección legal igual
y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo, el fallo en comentario es una clara
muestra de cumplimiento por parte de quien debe aplicar la norma, haciendo honor a su
función de magistrado en una dialéctica de equidad y no discriminación. Por eso
celebramos el fallo en tanto sentencia que habla de su eficacia y es la eficacia de la
sentencia, la que no duerme en el tiempo sino que repara y empuja la temporalidad.
Ballarin dice: “… Por eso, cuando interpelamos al derecho desde su dimensión temporal, lo
enriquecemos. Lo hacemos partícipe de contextos históricos y sociales que le devuelven el
sentido. Es el tiempo de la vida, un tiempo interno que solo descubrimos en el quehacer
humano…”.11
El art. 12 de la Convención también es analizado en el fallo cuando afirma el
juzgador “…. Se trata nada menos que del paso del modelo de sustitución
(paradigmáticamente expuesto en la demanda de este proceso) al modelo de apoyo (art.
12.2 CDPD)”. Esta referencia lleva indefectiblemente al art. 12 de la CDPDE inc.1
reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes a ser reconocidas
como personas ante la ley. Su párrafo segundo establece que, "los Estados Partes
reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y el inc 3º obliga a los estados
partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica…".
Palacios afirma que luego de garantizar que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas, se prevé que ante la
necesidad de apoyo para su ejercicio, los Estados tienen la obligación de brindar un sistema
que garantice el acceso a dichos fines. Evidentemente dicho apoyo será proporcional a las
necesidades de la persona, y deberá ser diseñado para cada caso, teniendo en cuenta los
requerimientos concretos según la persona y situación.12
Hemos hecho referencia con anterioridad a algunas propuestas para la concreción de
apoyos que se distancian y diferencian de los curadores en su naturaleza jurídica y en la

11
Ballarin Silvana, EL PROCESO DE FAMILIA Y EL TIEMPO, MEMORIA URGENCIA Y CAMBIO ,prologo –Diego
Benavidez Santos,Edit.Juritexto,2014,pág.18.
12
Palacios Agustina, CAPACIDAD JURÍDICA, DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS .UNA REVISIÓN DESDE LA
CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. AAVVV, Agustina
Palacios. Francisco Bariffi .Coordinares. Edit. Ediar.2012, pág.231.
esencia de su intervención. En ese sentido, actos administrativos que debe realizar las
personas con discapacidad como tramitar un derecho de la seguridad social, deben
efectuarse con apoyo y es cuando: “... El Estado debe realizar los ajustes razonables para
que existan programas de autogestión. Se favorezcan los emprendimientos que incluyan la
participación de personas discapacidad mental. Se formen centros de apoyos para
decisiones formales e informales que funcionen de manera accesible en territorio. Se
capaciten profesionales que actúen como apoyos en actos jurídicos formales. Se creen
centros de apoyo sanitarios para la accesibilidad en la toma de decisiones de tratamiento e
inclusión comunitaria, tomando el modelo propuesto internacionalmente para efectivizar la
atención. Se reglamente los apoyos que trata el proyecto de modificación al código Civil.
Se regulen los apoyos como una construcción de derecho activo, excluyendo la proximidad
eventual al asistencialismo o representación por sustitución…”. 13
Michel Bach en oportunidad de la conferencia dictada en el seminario de capacidad
jurídica en la Republica de Perú dejo establecido que: “La nueva fórmula que provee la
convención es que la capacidad de tomar tus propias decisiones descansa en habilidades,
apoyos, adaptaciones y situación jurídica (actualmente sólo se basa en habilidades) todo
ello hacia la capacidad de toma de decisiones para vivir en comunidad. En la nueva fórmula
lo primero es que la capacidad jurídica no es capacidad mental. La idea de cognición
constituye una de las tres dimensiones de la mente (cognición o razón, afectivo o emoción,
conativo o deseo). La cognición es un instrumento del deseo, la pregunta es si se necesita
tener las 3 para poder acceder a la satisfacción de los deseos. La voluntad en realidad reside
en el deseo no en la razón, y esto es lo que abre la puerta a una regulación mucho más
inclusiva. Debemos preguntarnos si se puede traducir lo que la persona quiere o no quiere,
y si esto es realmente suficiente para entender la voluntad. Las personas con discapacidad
mental están sometidas todo el tiempo a la observación y estudio de sus comportamientos,
asumiendo que no son capaces y que las decisiones que toman son erradas, estos no se
observan con el fin de entender la razón de esas decisiones. Los apoyos son necesarios no
para el mejor interés de la persona, sino para la mejor interpretación de su voluntad. Se
debe entender el apoyo en la toma de decisiones como un proceso. En la sociedad las

13
Iglesias María Graciela. LA CAPACIDAD JURÍDICA. EL MODELO DE “APOYO” EN LA TOMA DE DECISIONES
AAVV, Hacia un nuevo concepto de capacidad jurídica, Otilia del Carmen Zito Fontán
.Coordinadora.Edit.Ad-Hoc.2014 pág. 75.
personas necesitan un lugar donde ir para desarrollarse en comunidad, donde haya
información, apoyos. Van a haber debates en donde se discutirá el tipo de apoyos que cada
persona requiere.14
Una postura de los Estados Americanos está siendo recogida de múltiples modos
por los Estados y la sociedad civil, una muestra lo es el Estudio Informativo que presenta
el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación de México sobre la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y los
mecanismos de toma de decisiones con apoyo. (…) “Esto significa remover las limitaciones
al ejercicio de la capacidad, para dar paso a un sistema en que se provea a las personas con
discapacidad los apoyos necesarios para su apoderamiento y el ejercicio de sus derechos de
manera directa y personal, en el contexto menos invasivo posible y garantizando su
independencia, seguridad, privacidad y vida en comunidad.
El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad no
significa ni puede significar en ningún momento dejar de apoyar a las personas para lograr
su independencia, apoderamiento y vida en comunidad. Nada puede estar más lejos del
entendimiento de este nuevo derecho que el pensar que al modificar el sistema actual, las
personas con discapacidad deben de quedar “des-protegidas”, sino que, todo lo contrario,
justo lo que se busca con el nuevo sistema es dar centralidad a su voluntad y proporcionarle
a su vez los “medios de toma de decisiones con apoyo” que consigan el objetivo
fundamental de apoderar y mejorar las condiciones de vida y eliminen la discriminación y
segregación jurídica que sufren día a día las personas con discapacidad. La Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la legislación mexicana a nivel
nacional. Nos estamos moviendo de una presunción de capacidad mental a una presunción
de que se actúa de manera independiente. El terreno de lo que realmente uno quiere está en
la voluntad…”.15

14
Bach Michael Vicepresidente Ejecutivo, Asociación Canadiense para la vida Comunitaria y profesor
Adjunto, Estudios sobre Discapacidad ,Universidad de Manitoba, Canadá en Seminario "CONSTRUYENDO
INICIATIVAS NACIONALES DE REFORMA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DE LA CDPD EN LAS
AMÉRICAS", OSF-SODIS. Perú 6y7 de Octubre de 2014.
15
ESTUDIO INFORMATIVO SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD Y LOS MECANISMOS DE TOMA DE DECISIONES CON APOYO CONFORME A LA
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y LA LEGISLACIÓN
MEXICANA A NIVEL NACIONAL.2014.
 Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia resolvió una acción de tutela
rechazando el consentimiento prestado por un padre por vulnerabilidad manifiesta del
grupo familiar, de tener bajo su cuidado y atención a su hijo poniendo en relieve los ajustes
razonables por parte del Estado y los apoyos, en el caso a una familia vulnerable frente a
una madre e hijo, personas con discapacidad, resolviendo entre otros que : “Dejar sin efecto
el consentimiento prestado por el señor E. R. M. para declarar al joven J. C. R. P. en
situación de adoptabilidad el veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015). En caso
que el señor Ramírez persista en su intención de realizar este acto jurídico, es deber de la
Comisaría de Familia de Fuentedeoro explicarle a ambos padres de manera amplia y
suficiente los programas de apoyo institucional que existen para familias con niños en
situación de discapacidad y las consecuencias que se derivan de dicha situación, para así
materializar su derecho al consentimiento libre e informado. Ordenar a la Comisaría de
Familia de Fuentedeoro y a la Defensoría de Familia del Centro Zonal 3 de Granada del
ICBF que, luego de evaluar y determinar, por medio de sus equipos interdisciplinarios, los
apoyos necesarios para J. C.R. P. y H. P.V., y de haber escuchado y tenido en cuenta las
opiniones del adolescente y su familia, implementen en forma inmediata un plan de salud
para asistir al joven y a su madre y dentro del mes siguiente a la notificación de esta
sentencia, un plan de garantía de sus derechos fundamentales, el cual ha de propender por
el desarrollo de sus habilidades de vida y su inclusión social y comunitaria”. 16
4. Primera Conclusión
La respuesta de la Convención De los Derechos de las Personas con Discapacidad,
coloca la titularidad del derecho a la seguridad social en la persona y que este derecho se
tiene a título propio mediante los ajustes razonables y los apoyos que el Estado donde la
política pública y el acceso a la justicia deben garantizar la accesibilidad de las personas
con discapacidad para su reconocimiento en el mismo pie de igualdad que los demás y esto
se desprende claramente del fallo que estamos comentado.
5. La sentencia en el marco del Código Civil y Comercial

16
Sentencia T-528/15.Referencia: Expediente T-4890798.Acción de tutela instaurada por E. R. M. contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, con vinculación oficiosa de la Comisaría de Familia de
Fuentedeoro. Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D. C., dieciocho de
agosto de 2015(18) de agosto de dos mil quince (2015).
 El magistrado analizó en la sentencia la proporcionalidad que existe en los dos
presupuestos de la declaración de incapacidad de una persona y la consecuente designación
de un curador concluyendo que la demanda es objetivamente improponible.
Por otra parte el art. 31 del CCyCN puesto como espejo de la sentencia dictada por
el magistrado de Montes Caseros, Dr. Ferreyra, ha dado vuelta la relación
capacidad/incapacidad desde el momento que la capacidad general de ejercicio de la
persona se presume aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial,
luego faculta al juez a la restricción de la capacidad jurídica para actos determinados, los
que se celebraran con apoyos, refleja la reforma efectuada en estos artículos la
constitucionalización en la normativa del nuevo código, pues en el caso de las personas con
discapacidad psicosocial, regula también principios de procedimiento que lo visibiliza,
carácter de parte, inmediatez procesal, defensa y pone en cabeza de la jurisdicción el ajuste
de procedimiento, así como otorgar la validez de los actos jurídicos.
El CCyCN establece sin lugar a dudas la restricción al ejercicio de la capacidad
jurídica para actos determinados con apoyo y solo la excepcionalidad está dada por la
posibilidad de dictar la incapacidad, la que para algunos autores como Bariffi con quien
coincidimos también tiene carácter relativo. Fernández ha señalado que “… En el supuesto
de restricción a la capacidad, no procede la tradicional figura sustitutiva del curador, sino la
designación de persona/s de apoyo, cuya función es “... promover la autonomía y favorecer
las decisiones que respondan a las preferencias de la persona” (art. 43 CCyC). En efecto,
como señala el artículo en comentario, “… En relación con dichos actos, el juez debe
designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones
con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o
los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida…”. 17 Esto da por tierra cualquier duda
respecto de exigir por parte de la administración un curador para tramitar el beneficio de
pensión, siguiendo la estructura de la presunción de la capacidad general de ejercicio
presumida por el código. Es tan profunda la afirmación como asegurar que el estado

Comentario de Fernández Silvia a los arts.22 a 50, en CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO TÍTULO
17

PRELIMINAR Y LIBRO PRIMERO Artículos 1 a 400 Palabras preliminares de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner,
Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso (Directores), Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos .Presidencia de la Nación.Infojus.2015 pág. 85.
argentino se propuso salir de cualquier estado de Excepción y esto sucedía entre la vida de
las personas y los procesos de interdicción a la capacidad jurídica, la norma se suspende y
“La persona transcurre una vida paralela al orden jurídico , la norma ´suspende el derecho´
para garantizar su continuidad, …es como si el derecho contuviese una fractura esencial
que se sitúa entre la posición de la norma y su aplicación y que en el caso extremo, puede
ser colmada solamente en el estado de excepción, esto es creando una zona en la cual la
aplicación es suspendida, pero la ley permanece como tal, en vigor 18, acortar la anomia y
radicar la convenciones, la constitución y las acciones positivas del Estado. En este sentido
la prevalencia es “lo humano” interpelando al derecho humanitario. Así en las palabras de
Kemelmajer-Fernández-Herrera, podemos coincidir: “…La consecuencia central que se
deriva de la vigencia de este paradigma humanitario es el examen permanente de las leyes
internas a la luz de las normas convencionales/constitucionales involucradas. Así, el
llamado control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas reglamentarias
verifica su correspondencia o compatibilidad tanto con los tratados internacionales de
derechos humanos como con las decisiones emanadas de los órganos regionales autorizados
para su interpretación...”.19
6. Segunda Conclusión
Siguiendo el razonamiento del fallo que comento podemos asegurar que el derecho
a un beneficio de pensión no debe resultar ni antecedente ni consecuente de un proceso de
determinación de la capacidad jurídica puesto que las personas con discapacidad son
titulares del derecho a la seguridad social atendiendo a la norma constitucional del Estado
Argentino tanto en el bloque de orden público internacional del articulo 75 inc. 22 como
las acciones positivas del inc.23. Así se pregunta y encuentra la respuesta el juez de Montes
Caseros cuando se interroga: “….Que la demanda que se considera tiene un claro
propósito crematístico, más allá de que indirectamente pueda redundar en un beneficio de
la persona que se dice tutelar, cual es la obtención de una pensión por discapacidad que
percibiría su curador. El problema es que, según se expone en la demanda, para que ello
suceda, es necesaria la designación de curador; y para que se designe curador, se requiere

18
AGAMBEN, Giorgio, Estado de Excepción 3era edición, Edit. Adriana Hidalgo Editora, pág.70.
19
Aída Kemelmajer de Carlucci, Silvia E. Fernández y Marisa Herrera. BASES PARA UNA RELECTURA DE LA
RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL EN EL NUEVO CÓDIGO Tomo La Ley 2015O lxxIx Nº 153 Tomo La Ley
2015-DDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI BUENOS AIRES, Argentina - martes 18 de agosto de
2015.
la declaración de incapacidad de una persona. ¿No es muy alto el precio que debe pagar
una persona para obtener una pensión, el que se declare su incapacidad? ¿Es ello posible
bajo la vigencia del CCC y la CDPD? Rotundamente no…..”.
Corolario de este análisis debe entonces reflejarse en la práctica, sumando las voces
en doctrina y jurisprudencia, teniendo en cuenta además que fallos como el presente se
suman a los antecedentes dictados con anterioridad a la reforma en igual sentido. 20
7. La seguridad social y la exigencia de un representante curador
Hace años ya la Dirección de Asuntos jurídicas de ANSES dio a conocer la circular
N°35/08 de tramitación de los beneficios de pensión para personas con discapacidad del
Ministerio de Trabajo, empleo y Seguridad Social. El 08 de Junio de 2008 a través del
servicio jurídico dictaminó que no existe un impedimento legal que se presente como un
obstáculo para que el pago de la prestación pueda ser efectuado al propio solicitante. En
este sentido dice que " no cabe resumir siquiera en todos los casos en que se detecte algún
tipo de déficit intelectual, un incapacidad absoluta y para tipo de acto de administración de
la persona y de sus bienes, sino antes bien procurar un estricto equilibrio entre lo que es la
protección jurídica y fáctica a la que tiene derecho la persona con discapacidad y la
posibilidad en el desarrollo personal en el marco de la autodeterminación a la que también
tiene derecho por su condición humana y de ciudadano...". El dictamen del ente de la
administración cita el antecedente del fallo de la Excma. Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, quién se ha pronunciado en el siguiente sentido "....En la interpretación de
las normas constitucionales deben primar los fines tuitivos que las animan, de tal modo que
el sentido que aquella se asigne no conduzca a desnaturalizarlas o a la pérdida o
desconocimiento de los beneficios por ellas reconocidos. En virtud del principio de
prevalencia en favor de la interpretación más favorable al administrado consagrado en la
Constitución Provincial en materia de Seguridad Social (art 39 inc 3 inc. fine) debe
soslayarse cualquier interpretación desfavorable de la norma aplicable a la situación en la

20
L. L. A. s/ Insania y Curatela" Expte.- 36.203, diciembre de 2009.Tribunal de Familia 1 Departamento
Judicial Mar del Plata donde el proceso de insania fue promovido al exclusivo fin de obtener un beneficio
previsional y el cual fue rechazado, estableciéndose un sistema de apoyo en el marco de lo previsto por el art.
12 de la ley 26.378 para celebrar los actos necesarios en forma alternada, indistinta y/o conjunta para la
tramitación del beneficio previsional. Entre otros EXPTE. 40907, "A. A.A. S/ INSANIA Y CURATELA "
Mar del Plata, Mar del Plata, 2 de Marzo de 2011, EXPTE. 47461, "C. M.A S/INSANIA Y CURATELA
donde se rechazó con el mismo fundamento inédito
que se encuentran los destinatarios de la seguridad social...". 21En el mismo sentido, el
dictamen GAJ 37012-08- Presunto incapaz por demencia- cobro de beneficio- señala que si
la persona con discapacidad se presenta en forma personal sin la ayuda de familiares,
dándose a entender en forma verbal y /o por escrito se recibirá la documentación
proporcionada por éste y con ajuste a las normas detalladas en la página web de ANSES. 22
Como agregado que refuerza esta visión de enorme impacto que producen las
prácticas en el antecedente citado más arriba del 2 de Marzo de 2011, EXPTE. 47461, "C.
M.A S/INSANIA Y CURATELA del Departamento Judicial de Mar del Plata quedó dicho
como a través del dictado de una medida para mejor proveer, específicamente un oficio
judicial, librado a la autoridad competente en materia de otorgamiento de pensiones de la
Pcia I.P.S. se quiebra el binomio curatela/beneficio de pensión cuando el oficio librado
para obtener la información de la norma administrativa que justificara el requerimiento de
la declaración de incapacidad y el posterior testimonio de curatela, dio como resultado, que
no existe normativa alguna que imponga este deber, sino un protocolo de actuación en el
formulario de solicitud. Ello sin perjuicio que para el caso que así fuera el Instituto debe
formular los ajustes razonables para la accesibilidad de la persona con Discapacidad a la
seguridad social. Asimismo de la ley Nacional 22.431 y de la ley 10.205 de provincia de
Buenos Aires y su reglamentación, no surge en modo alguno que la persona con
padecimiento mental deba gestionar un proceso de incapacitación civil (insania-curatela), ni
la designación de un representante (curador), para el goce de esta prestación.
El análisis que traduce el fallo que estamos comentado debe conducirse a si es en
razón de ser persona con discapacidad la previsión de un derecho de pensión o si el
subsidio tiene como causa fundante el principio de igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad. El principio de igualdad de oportunidades propone mitigar,
aliviar y derogar las desventajas que presenta una persona con discapacidad, tanto respecto
de las dificultades personales como de los obstáculos y condiciones limitativas que existen
en la sociedad, que impiden la plena participación de los ciudadanos con discapacidad. El
fundamento de la igualdad de oportunidades implica la lucha contra la discriminación y la
superación hacia el principio de accesibilidad universal y vida independiente. Para ello,

21
SCJBA, 16/08/2000, "Cal Herberst, Maria de las Dolores c/ Provincia de Buenos Aires", Causa B. 58854,
citado en Circular GP 35/08 de ANSES. Ver en: http://www.scba.gov.ar/portada/default2014.asp
22
http://www.anses.gov.ar
entre otros impone principios tales como la normalización legislativa, exigencia que el
Estado Argentino ha cumplido con el compromiso internacional modificando y
sancionando leyes que armonicen con el filtro convencional.
8. Tercera y última conclusión
Estamos en presencia de la grandeza de las decisiones que no pretenden serlo, y
quizás por eso alumbran el camino. La recurrente sensación de confusión del momento
ante la necesidad de establecer nuevas formas al juzgar, de la oportunidad de un paradigma
de restitución y reparación de los derechos que históricamente se vulneraran a las personas
con discapacidad; se entrecruzan con una reforma que pone en la mano de la administración
de Justicia una vuelta a la vida. Se cuenta con el marco normativo para ubicar a las
personas en el centro como realizando figuras de una mandala. En el caso de la sentencia
comentada “negar es permitir”, declarar lo improponible es advertir el acceso a este nuevo
derecho, a cada persona lo que corresponde pero cada persona con un espacio. “Finalmente,
un principio de razonabilidad, indica que cada acto de poder (legislativo, administrativo y
judicial) deberá ajustarse a la Constitución, los tratados y el derecho interno. De allí que los
jueces estarán obligados, en todos los casos en que se haga aplicable una norma de los
pactos vigentes, a adoptarla en sus sentencias, como “medida” conducente a la efectividad
de esos pactos, independientemente de su existencia en la legislación inferior”. 23 En el
fallo comentado se ha cumplido con la obligación, y la mano del juez otorgó derecho y con
él la adjudicación de vida.

23
BIDART CAMPOS, G., LA INTERPRETACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHOS HUMAnos. Edit. Ediar Bs. As.
1994.pág.553