HISTORIA DEL DERECHO

MG. JEAN PIERRE OCEDA CORTEZ

 NOCIONES GENERALES DEL DERECHO

El hombre es un ser social por naturaleza, razón por la cual vive en sociedad rodeado
de semejantes. Por ello, cabe decir que los seres humanos más que vivir, convivimos.
El derecho rige la convivencia social, la coexistencia, y si bien moldea la vida humana,
es a su vez influido y contra moldeado por el empuje desarrollador de ella. La
tendencia humana a la vida en sociedad y a la supervivencia ha evolucionado por
diversas etapas, produciendo la modificación del entorno que lo rodea y
estableciendo reglas de convivencia y trato social que le permiten armonizar la
interacción entre los miembros que integran esa comunidad.

Es así que, surge el derecho y con él, surgió la necesidad de constituir una serie de
instituciones de carácter jurídico que dieran estructura sólida a una civilización cuyo
legado hasta nuestros días es utilizado en el quehacer diario.
 NOCIONES GENERALES DEL DERECHO

CONCEPTO DE DERECHO:
Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, o mejor aún, la interpretación,
integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su
justa aplicación.
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO:
La interpretación del derecho: consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de
una o varias normas jurídicas. Su necesidad se hace evidente con solo tener en cuenta
que las leyes, por ejemplo, suelen no ser un modelo de claridad y método.
La integración del derecho: lo que se logra mediante las construcciones jurídicas. De este modo se
llega a establecer un determinado régimen para relaciones sociales no previstas expresamente en el
derecho positivo llenando las llamadas lagunas de la legislación.

La sistematización: consiste en la ordenación coherente y lógica de acuerdo a ciertos criterios

clasificatorios de todo ese conjunto imponente de normas jurídicas.

La aplicación del derecho: el esquema anterior se ajusta a la labor del científico del derecho, al
investigar un determinado régimen jurídico.

La técnica jurídica: la labor del jurista, como toda actividad humana, puede ser tecnificada es decir, guiada por
una serie de reglas que prescriben un conjunto de procedimientos especiales, cuya observancia permite un
trabajo bien organizado y asegura resultados más fructíferos.
 ¿QUE ES EL DERECHO?

Tomado en su sentido etimológico, derecho proviene del lat. directum (directo, derecho); a su vez, del lat.
dirigere (enderezar, dirigir, ordenar, guiar). En consecuencia, en sentido lato quiere decir recto, igual, seguido,
sin torcerse a un lado ni a otro, mientras que en sentido restringido es tanto como ius. Por eso, de esta voz
latina se han derivado e incorporado en nuestro idioma otros muchos vocablos tales como: “jurídico” referente
o ajustado al derecho; “jurisconsulto” que se aplica a quien, con el correspondiente título habilitante, profesa
la ciencia del derecho; y “justicia” que tiene el alcance de lo que debe hacerse según derecho y razón.
Entonces, puede decirse que “derecho” es la norma que rige, sin torcerse hacia ningún lado, la vida de las
personas para hacer posible la convivencia social.
El nombre derecho tiene reciprocidad o equivalencia con el nombre justicia, pues siendo el derecho el objeto
de la justicia, esta se define por su objeto.
Sin embargo, no es equivalente con la palabra “ley” ya que esta no significa inmediatamente algo equivalente a
justicia o derecho, puesto que existen leyes injustas cuya obligatoriedad resulta difícil de sostener. El derecho
es la justicia misma y su modo de promoción es la ley.
 ¿QUE ES LA HISTORIA?

Disciplina que estudia y expone, de acuerdo con determinados principios y métodos,

los acontecimientos y hechos que pertenecen al tiempo pasado y que constituyen el
desarrollo de la humanidad desde sus orígenes hasta el momento presente.

Conjunto de estos acontecimientos y hechos, especialmente los vividos por una

persona, por un grupo o por los miembros de una comunidad social.
 ¿QUE ES LA HISTORIA DEL DERECHO?

La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos
relacionados con el conjunto de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", es decir, que tuvieran
relación con el Derecho.
La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras dos
grandes ramas del saber, como son la Historia y el Derecho. De esta manera, la Historia del Derecho ha tenido
la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su independencia del
resto de disciplinas.
La Historia del Derecho se ocupa de la “Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la
historia de las instituciones sociales reguladas por él”. De esta manera, se integra la historia del mundo del
derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas.
 ¿QUE ES LA HISTORIA DEL DERECHO?

Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del
Derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor
desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por
Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles". Por otro lado, también se ha intentado establecer la
frontera de la norma jurídica basándose en su coactividad.
Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa. De esta manera, el
objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional. No
obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer
intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891,
con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Aquí se intentó realizar una
historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando
fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter
plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a
un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.
 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Derecho Indígena
Hay que señalar como marco general, que el indigenismo se enmarca en la genuina expresión
del americanismo y de la peruanidad, pero, no aquella que no tiene arraigo en sus
componentes identitarios, en su sentido de cosmovisión, en su propia estructura o
epistemología que da sentido, causa, naturaleza a su tradición.
El americanismo que es implícito en lo peruano, nace de sus componentes de identidad, de
aquello que no se puede desmontar porque pertenece a un mundo infranqueable, a un
enfoque, a una forma de vida que a pesar de los avatares de extinción pretendida no se ha
podido destruir, y que contrariamente ha sido reivindicado, desarrollado por una línea
espléndida de personajes como Guamán Poma de Ayala, Garcilazo de la Vega, Gamaliel
Churata, José Carlos Mariátegui, Julio C. Tello, Hermilio Valdizán, Jorge Basadre, Pablo Macera,
Gonzalo Portocarrero, entre otros.
 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Derecho Indígena
Esta línea americanista ha encontrado una de sus más grandes voces expresivas en Gamaliel
Churata cuando acentúa su adhesión por lo andino. Una vez, aclarada esta premisa, podemos
sostener que la vinculación del Derecho indígena, se remonta en la historia a tiempos pre inca e
inca, donde con no pocos trabajos se da cuenta de la aparición de este derecho.
Su carácter ágrafo así como su sentido comunitario, son dos rasgos innegables por los que se ha
mantenido a lo largo de los siglos incluso más allá de la época colonial y republicana. El
Derecho indígena hay que situarlo como parte de cada cultura, los grupos indígenas mantienen
hasta el día de hoy las reglas éticas del Ama Sua, Ama Quella, Ama Llulla que constituyen
principios rectores del comportamiento y formas de convivencia comunitaria, que han sido y
son pautas rectoras de una ética y línea de conducta.
 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Derecho Indígena
Con la invasión española, se rompió el aspecto comunitario, y con ellos muchos valores que se
caracterizan justamente por su significado colectivo, por lo que no resulta difícil inferir que
nuestros ancestros a través de las asambleas comunitarias determinaban la responsabilidad de
quien delinquía o cometía actos contrarios a la convencionalidad de justicia que primaba en el
grupo cultural.
El tipo de justicia implantado por el Virreynato, fue vertical, divino, vinculado a la Iglesia
Católica. Este tipo de justicia no era predecible ni garantizable para asegurar un correcto
juzgamiento y una determinación de probada responsabilidad.
 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Derecho Indígena
Entrado al periodo de la independencia y república, se debe enfatizar que los indígenas
permanecieron ajenos al movimiento emancipador. Para el indio, no había sino el afán de
expulsar a los españoles para que vuelva el Tawantinsuyo, por eso en el coloniaje pusieron toda
su fe y su resistencia a favor de los movimientos reivindicacionistas tales como de Juan Santos
Atahualpa, Túpac Amaru II y los hermanos Catari. Pero, cuando San Martín desembarca en
territorio peruano fueron los indios los principales y anónimos auxiliares de la gran gesta
libertadora, sin ellos hubiera sido imposible la independencia.
 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Derecho Indígena
Un detalle que se da cuenta es que las Constituciones Políticas del Perú, durante la época
republicana, han dado mayor importancia al aspecto político de la República, dejando de lado
la orientación social, que tiene relativa expresión en las Constituciones de 1920 y 1933, es así
que han agudizado la situación de servidumbre y de explotación de los indígenas al margen de
la vida jurídica, para que en lo posterior de algún modo se reconozca garantías sociales a las
comunidades campesinas. La emancipación transformó el régimen político del Perú. Pero dejó
subsistente el régimen jurídico de la Colonia, a base de la legislación española de carácter
individualista.
 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Otros Gestores: La educación y el Contexto Internacional

Para redondear los partícipes de hombres vinculados al Derecho que compartieron las mismas causas a
favor del indígena, no podía faltar Ezequiel Urviola que de acuerdo a lo que señala Tamayo Herrera (1982)
“se trata de un “misti” descendiente de medianos terratenientes azangarinos.
Cuando Ezequiel era estudiante de Derecho en la Universidad San Agustín de Arequipa, sintió en carne
propia que las propiedades de sus padres eran despojados, y ante su impotencia por recuperar sus tierras,
esta circunstancia lo marcó para su posterior conversión en agitador indigenista”. Esta conversión se dio
con la aparición del Comité Pro Derecho Indígena Tahuantinsuyo en 1920, según Emilio Romero en 1918 a
raíz de una presentación teatral dejó sus vestimentas de misti para ponerse vestimenta de indio, con
chullo, poncho y ojotas. La masacre de los campesinos de Chucuito en 1920, las cuatro víctimas que
fueron traídas a la Plaza de Armas de Puno, fueron homenajeados por Urviola en una discurso
incendiario.
 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Otros Gestores: La educación y el Contexto Internacional

Según Lizandro Luna, Urviola adquirió no solo la apariencia del indio sino su psicología y se indigenizó
hasta ser un verdadero indio. Tamayo Herrera, (Ibidém) da cuenta que: “Entre 1920 y 1923 se sitúa la
acción más enérgica de Urviola en el Altiplano. Del 12 de Octubre de 1922 en su famoso memorial
fechado en Lima, por el que solicita garantías para los indígenas del departamento de Puno, por el cual
pide el establecimiento de escuelas rurales en todas las parcialidades del departamento de Puno, solicita
una Ley, que prohíba a los jueces, notarios, y escribanos formalizar escrituras falsas de venta de tierras de
los indios, así como posesiones judiciales, mensuras y deslindes y pide buenas autoridades políticas.
Urviola denuncia bajo su firma que los gamonales, han arrancado ojos, han castrado a los indios, y han
mutilado narices, labios, lenguas, senos y hasta han enterrado vivos algunos campesinos. Urviola firma
este memorial como apoderado general y defensor del aborigen y miembro fundador del Consejo de
Defensa de instrucción Indígena del departamento de Puno y como miembro de la Liga de Mutua Defensa
Indígena. En Lima, adonde se refugió por la persecución que sufría, y donde adquirió tuberculosis
probablemente, descuidó su salud, sin embargo no cesó en hacer propaganda indigenista, hasta que le
llegó la muerte un 27 de enero de 1925 antes de cumplir los 30 años.
 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Otros Gestores: La educación y el Contexto Internacional

En el proyecto del Código del Código Indígena que aludimos, se considera muchos aspectos que
coadyuvarían el fortalecimiento de una conciencia pluralista y el sentido de la identidad, para que se
valores y se considere vigente la Legislación indígena con resultados eficaces. Se señala que por medio de
la educación se conseguiré desterrar la ignorancia, que es uno de los estímulos para la supervivencia de la
servidumbre. La educación indígena se sostenía es una gran cruzada apostólica, en la que los maestros
tienen que luchar denodadamente contra la misma estructura social del país que acusa profunda
desigualdad. Son los maestros que tienen que laborar para hacer favorables los factores sociales y
económicos del país que son adversos a la cultura de las mayorías nacionales, para convertir a la escuelas
en verdaderos focos de la rehabilitación de la dignidad humana, para transformar a los verdaderos siervos
del latifundio en ciudadanos, a los esclavos del agro peruano en hombres libres. La obra es pues
gigantesca, porque es bien sabido que el gamonalismo tiende con todo su poder, al mantenimiento de la
ignorancia como el medio propicio para proseguir la explotación ilimitada del hombre por el hombre,
dentro de una ambiente de absoluta desigualdad social.
 FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución
procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII.
No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas
incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina
jurídica.
Por otro lado, abrirían La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la
tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke,
quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom).
Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber
incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del
common law (ley común ), sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas
occidentales.
 FUENTES DEL DERECHO

La “Historia del Derecho” no puede ser entendida fuera del contexto del pensamiento de estos tres grandes
historiadores-juristas: Friedrich Karl von Savigny (1779-1861); Heinrich Mitteis (1889-1952) y Alfonso García-
Gallo y de Diego (1911-1992) VON SAVIGNY Para sustentar su planteo, von Savigny se sublevó contra el
derecho natural imperante en ese entonces. Para ello siguió las enseñanzas del conspicuo maestro de las
universidades de Göttingen y Heidelberg, Gustav Hugo (1764-1844) - de quien no fue alumno, empero, sí su
penitente lector -, en su versión racionalista.
Fue él, quien usó por primera vez la expresión “Filosofía del Derecho”, la cual, más tarde –en 1821-, sirvió de
título para la obra del filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). El gran aporte histórico
está en el enfrentamiento con la conciencia científica de entonces: “una realidad que es la vida misma”. En
este contexto, también estuvo el maestro alemán Georg Friedrich Puchta (1798-1846) Von Savigny se
desarrolló como catedrático de derecho romano e historia del derecho en las universidades de Hamburgo y
Berlín. Ganó fama y prestigio. Afirmó, entonces, que el derecho es producto de los usos y costumbres de
cada pueblo. De ahí que –sostuvo- que cada pueblo tiene su propio derecho que responde a su “propia,
realidad, naturaleza o espíritu” (Volksgeist).
 FUENTES DEL DERECHO

Es, fundamentalmente, el derecho consuetudinario, vigente, por la fuerza, impulso y uso del pueblo. El
maestro de Hamburgo no sólo se inspiró en el positivismo social comteano, sino se basó en la vigencia de
las leyes romanas que fueron compiladas por disposición del emperador romano bizantino Justiniano I (482-
565 d. C.), al encomendar a sus jurisconsultos Triboniano, Teófilo y Doroteo, hacer una recopilación
sistemática del derecho romano, lo cual puso en vigor el Código de Justiniano, en 529, y un año después se
confeccionaron las Pandectas o Digesto.
En 533, las Institutas o simplemente Instituta, para, finalmente, después de 534, aparecieron las llamadas
Novellae leges o Novelas. Por ello, el maestro sanmarquino Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909-Lima
1993), apuntó: “Los orígenes del estudio científico del derecho positivo, esto es, de la Dogmática Jurídica, se
remontan al Derecho Romano.
 FUENTES DEL DERECHO

El propósito de la compilación de Justiniano fue crear un sistema cerrado y, especialmente, poner término a
cualquier libre interpretación del Digesto” A ello hay que agregar la importante labor de los glosadores y
compiladores de la escuela jurídica de Bolonia, que creó el jurisconsulto Irnerio, en el siglo XII, a instancias
del emperador del imperio romano- germánico Federico I Barbarroja (1122-1190), quien convocó la Dieta
de Roncaglia, en 1158, donde se dispuso la revisión y vigencia del “Derecho Romano Clásico”, adoptando la
forma absolutista y centralista de gobierno que imperó durante el emperador bizantino Justiniano. Es más,
todo ello generó el establecimiento de la universidad de Bolonia en 1158, para imitar a la de París, que se
había fundado ocho años antes (1150) Este largo recorrido del Derecho que hemos revisado sucintamente,
lo resume magistralmente el tratadista y jurista Ángel Latorre: “La elaboración racional y sistemática de las
normas del Derecho positivo, y el desarrollo deliberado y coherente de métodos para resolver los
problemas jurídicos, sólo aparecen en Roma en los siglos II y I a. C., y alcanzan su apogeo en los dos siglos
siguientes para entrar en profunda decadencia en el siglo III d. C. Será preciso esperar muchos años, hasta el
siglo XI, para que ese análisis racional del Derecho resucite en Italia, en torno a la Escuela de Bolonia, y de
allí se esparza progresivamente por todo el Occidente europeo”.