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UNIDADES
INTRODUCCIÓN:
Los griegos crean la «Historia» porque el término griego histor significa testigo y
también puede traducirse como “el que ve”. Esto por ello que Heródoto de Halicarnaso, al
que Cicerón calificó como «el padre de la Historia», consideraba que la Historia debía ser
entendida como «indagación», «averiguación» sobre los hechos del pasado. O sea, la
Historia debe su nombre al concepto que utilizaban los griegos para denominar a la persona
que ve algo, el testigo. Para Cicerón la Historia era “maestra de la vida”, y por esa razón el
estadista debía tener una vasta cultura que comprendiera conocimientos de historia.
a) La historia como todo lo pasado, como conjunto de hechos, fechas, anécdotas, etc.,
sin ninguna relación estructural.
Se dice que toda la vida del hombre en el pasado es Historia, (historicidad) pero de
toda esa vida se estudia la que llega a nosotros a través de diversos “testimonios”.
Obviamente solo se estudian aquellos hechos de los cuales hemos tenido “noticias”
hoy en día, y que, además han sido trascendentes. Es por ello por lo que es mejor entender
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la Historia como una ciencia social que estudia y sistematiza los hechos más importantes y
transcendentales del pasado humano.
Por otra parte, no debe confundirse a la Historia que con Historiografía que está
referida al estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los
autores que han tratado de estas materias. Finalmente, cuando se habla de historicidad nos
referimos al carácter temporal y esencialmente mutable de la existencia humana.
Las formas en la que la historia estudia los hechos trascendentes de la vida de la humanidad
pueden ser sincrónica (de la misma época), relacionando hechos de la misma época con
evoluciones o consecuencias en la especie humana, o diacrónica (de épocas diferentes),
analizando hechos anteriores que puedan ser causas o posteriores que sean consecuencia de
un hecho o algo concerniente a la propia especie.
Como ya les señalé esta división es convencional y sólo sirve para efectos
académicos. La gente de cada época no estaba consciente de que lo que estaban viviendo,
sería una época determinada. Se les denomina Edad o Época.
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• CONTEMPORÁNEA: Abarca desde finales del siglo XVIII (1789) hasta
nuestros días.
La historia nos demuestra también que en ella –lo mismo que en la naturaleza- no se
producen transformaciones súbitas. La vida de cualquier pueblo es, una lenta y laboriosa
transición de una a otra forma histórica. No hay pueblo que –aun después de una
revolución- pueda despojarse por completo de su pasado” (Heise González, Julio)
EL DERECHO
El concepto de derecho proviene del latín “directum”, que significa aquello que está
conforme a la regla. También significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero
señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido.
Se caracteriza por estar compuesto de una serie de normas jurídicas, que regulan las
relaciones, entre dos o más personas, que posean obligaciones y derechos de forma recíproca.
Definiciones:
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• El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren
facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los
miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia.
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Dentro del amplio campo de la Historia, que abarca todos los suyos pretéritos que
han tenido influencia en el desarrollo colectivo, la Historia del Derecho se detiene a analizar
el pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código
antiguo o de una determinada institución ya muerta sino el estudio dinámico de las ideas
del derecho y de sus realizaciones. (Eyzaguirre).
Según Eyzaguirre, las personas naturales (Art. 55 CC) y las personas jurídicas
(Art. 545 CC) son los sujetos de la historia, mientras que el objeto es el conocimiento de los
hechos del hombre que han influido en la génesis, desarrollo o extinción del derecho de
manera directa o indirecta, entre los que se encuentran las fuentes del derecho como son la
ley, las costumbres, los principios generales del derecho (Directas) y los Convenios o
Tratados Internacionales y la Jurisprudencia. (Fuentes Indirectas).
INSTITUCIONES JURÍDICAS
La palabra institución viene del latín institutio, -onis. Tiene varios significados. El
primero se refiere al “establecimiento o fundación de algo”. Otro es una “cosa establecida o
fundada”.
Hay quienes dicen, un sentido jurídico, que debe entenderse por institución como:
Entonces, cuando nos referimos a las instituciones jurídicas, entenderemos que son
reglas de conductas obligatorias y duraderas, que regulan la actividad del hombre en su
específica condición humana, que tienen una finalidad colectiva, la cual es la conservación
y perfeccionamiento del orden social, la seguridad y bienestar de los ciudadanos, y que
tienen la particularidad de ser coercibles para lo cual requieren haber sido promulgadas por
la autoridad.
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También se dice que las instituciones jurídicas son un conjunto de reglas, normas,
valores y costumbres que rigen uno o varios comportamientos sociales claramente
identificados. Debo advertirles que la norma jurídica reglamenta la institución, pero ella no
es la institución misma. La institución es una actividad, un modo de hacer, sentir o pensar
que varía y, al variar la institución, debe variar la norma que la reglamente, pues esta
última es rígida. Hay, pues, diversas instituciones jurídicas, tanto en Derecho Público
(Forma de gobierno; Organización de los poderes) como en Derecho Privado (Parentesco,
Matrimonio, Divorcio, Propiedad, Contrato, Obligaciones, etc.)
https://www.youtube.com/watch?v=UF_yHrFP1Ls
ROMA.
La historia de Roma durará más de doce siglos y durante este tiempo conquistó las
riberas del Mediterráneo y se convirtió en el Estado más poderoso de su época.
Desde el punto de vista político Roma pasó por tres sistemas: la monarquía (753-
509 a. C), la república (509-27 a. C.) y el imperio (27 a. C. - 476 d. C.).
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El rey (Rex) era el Sumo Sacerdote y el general en jefe del ejército, estaba auxiliado
por el Senado, formado por entre 100 y 300 miembros de las familias patricias más ricas e
influyentes.
La sociedad romana estaba compuesta en esta época por los patricios, familias
descendientes de los primeros pobladores, que controlaban la mayor parte de las tierras y el
derecho de ciudadanía y por los plebeyos, que eran campesinos, comerciantes y artesanos
que carecían de poder político.
LOS COMICIOS: eran asambleas en las que se reunían los ciudadanos romanos para
votar las leyes, elegir, los cargos públicos y decidir la guerra o la paz. Estas asambleas
populares se reunían siguiendo distintos criterios y con funciones distintas:
LAS MAGISTRATURAS eran cargos políticos con funciones específicas y que suponían
toda una carrera política. Estos cargos eran:
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Electos, excepto el cargo de senador, reservado para los antiguos cónsules y con
carácter vitalicio.
Todas las magistraturas eran ordinarias, sólo el cargo de dictador era
extraordinario, propio de épocas difíciles; se encargaba así, durante seis meses, de
gobernar Roma y su ejército, y su poder estaba por encima del de los cónsules. El
dictador tenía, además, un ayudante, el jefe de caballería.
1. Cónsul, siempre elegidos de dos en dos, y tan importantes que daban nombre al año
en el que gobernaban. Jefes máximos del ejército, presidían las sesiones del Senado y
se turnaban diariamente en el ejercicio del poder.
2. Pretor, en número de ocho, se encargaban de los tribunales de Roma.
3. Edil; eran elegidos de cuatro en cuatro (dos patricios y dos plebeyos) y se
encargaban del gobierno de las ciudades.
4. Cuestor: se encargaban de las arcas y gastos del Estado.
5. Censores, eran dos y su cargo duraba cinco años. Su trabajo era elaborar las listas
de ciudadanos (censos) y dictaminar quién podía pertenecer o no a una clase social.
Establecer la lista de senadores y tachar de ella (nota censoria) a los que no fueran
dignos.
6. Tribuno de la plebe. Era una magistratura especial, ocupada siempre por plebeyos.
Tenían derecho de veto sobre las decisiones del Senado, de forma que se encargaban
de que estas no perjudicaran los derechos de los plebeyos.
La expansión de la República:
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En el Mediterráneo oriental derrotaron a los macedonios y conquistaron Grecia
parte de Asia Menor y Siria. Más tarde se extendieron por Egipto y por todo el Norte de
África.
La crisis de la República:
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El nuevo orden imperial concentra las antiguas magistraturas y dignidades
republicanas en una sola persona, el imperator, y crea nuevos órganos de gobierno
dependientes del emperador.
Las antiguas magistraturas sobreviven como cargos honoríficos, y sólo el cónsul conserva
cierta importancia.
Los Prefectos
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CURSUS HONORUM EN LA ÉPOCA IMPERIAL
Cuando alguien era elegido edil, era inscrito por los censores en el álbum senatus.
Luego y tras diez años de disponibilidad militar y en los que puede ejercer funciones
menores, el nobilis aspira a la cuestura. Los intervalos entre un cargo y otro eran de dos
años como mínimo y antes delos 36 años no se podía aspirar al consulado. (Lex Villia, 180).
Antes, en al año 151 se prohibió iterar el consulado.
Las guerras exteriores obligaron a aprobar, con cierta frecuencia, a una prorogatio
del imperium, es decir, el magistrado saliente dejaba de serlo en Roma, pero se le autorizaba
para que ejerciese cum imperio, a modo de cónsul (pro-cónsul) o pretor (pro-praetor) en
cualquiera provincia del Imperio.
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Es igualmente Roma la que adopta el cristianismo como religión oficial y la que nos
lega los principios de organización jurídica a través de su magno Derecho, base de la
organización jurídica europeo continental y de Iberoamérica.
El ideal político cristiano de la Edad Media es nada más ni nada menos, que la
reconstitución del Imperio Romano Universal, cuya misión (en una Perspectiva
milenarista) consistía en preparar la segunda venida del Salvador a quien el Emperador
Romano, entregaría las llaves del mundo.
En fin, nuestra cultura sería imposible de explicar sin la intervención de Roma. Por
esto resulta de toda lógica estudiar el desenvolvimiento y desarrollo histórico-jurídico de
Roma y de sus instituciones como una forma de entender las razones que llevan al
establecimiento de una cultura occidental en el Nuevo Mundo. A la vez, debe considerarse
que siendo Roma la base de las instituciones jurídicas que florecen en el sucesor reino de
Castilla, su influencia se proyecta directamente hacia América y lo integran al Sistema
Jurídico romanista. (Hill Arturo Del Río Ramírez).
DERECHO ROMANO.
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Dicho texto y las leyes que contiene son de suma importancia en la historia
jurídica de la humanidad, ya que sirvieron de base para los textos legales de múltiples otras
culturas y civilizaciones. Tanto así, que aún existe una rama del derecho especializada en
su estudio, llamada romanística, con sedes en las facultades de derecho de numerosos
países.
Para expresar el concepto de derecho, los romanos emplearon la palabra ius, o jus
que definieron como ars boni et aequi, «el arte de lo bueno y de lo justo». Esta palabra no
se ha conservado en castellano, pero usamos palabras derivadas, como justicia, justo, entre
otras.
A partir del siglo IV el término ius fue sustituido por derectum, vulgarismo de
directum, «lo que está recto», de donde deriva derecho. A ello contribuyó la idea cristiana
de que “una conducta que sigue el camino recto ha de ser justa”.
- Aquellas que contemplaban las relaciones con otros pueblos, o los litigios de
los extranjeros en Roma, o de un ciudadano con un extranjero, constituían el «derecho de
gentes» y se basaba en el derecho natural.
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CARACTERES DEL DERECHO ROMANO
De los diversos aspectos que destacaron al Derecho Romano entre los otros derechos
de la antigüedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia, podemos citar los
siguientes:
Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente más importante del
derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados,
sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuación de sus soluciones a la
vida social, las que adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los
órganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos
estatales.
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Falta de codificación. Una codificación que cubriera la totalidad de la vida
jurídica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de
desarrollo que su experiencia les mostraba incesante.
En esta primera etapa el derecho se conoce con el nombre de ius civile o ius
quiritium porque sólo afectaba a los ciudadanos, esto es, personas con derecho de
ciudadanía, del que carecían los plebeyos y los extranjeros.
El trato de los romanos con otros pueblos dio origen al derecho de gentes (ius
Gentium) que puede definirse como un ius civile aplicable también a extranjeros. A ello
contribuyó de una manera decisiva la creación del praetor peregrinus (242 a. C.), cargo
político investido de jurisdicción tanto en las controversias entre extranjeros como entre
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éstos y los ciudadanos romanos. La jurisprudencia de estos magistrados dio origen el ius
honorarium, introducido por los pretores para suplir las carencias del ius civile.
Las fuentes que originaron esta gran creación de Roma nos las señala el jurista
romano Gayo en esta definición: «Los derechos del pueblo romano nacen de las leyes, los
plebiscitos, los decretos del Senado, las constituciones imperiales los edictos de aquellos que
tienen capacidad de promulgar leyes, las respuestas de los expertos.»
1.- El mos maiorum. “La costumbre de los ancestros” o también conocida como
la costumbre de los antepasados: El derecho en la primera época, hasta la publicación de
la Ley de las XII tablas, es un derecho no escrito, consuetudinario, regido por las
costumbres de los antepasados, en el que el peso de la religión lo invade todo. El
paterfamilias, jefe absoluto de la familia, es también su sacerdote, lo mismo que el Rey,
jefe absoluto de la ciudad, es el sumo sacerdote de la gran familia que es el Estado. En esta
época, determinados colegios sacerdotales, sobre todo el de los Pontífices, controlaban y
regulaban la actividad jurídica al confeccionar el calendario de días fastos y nefastos, es
decir, los días en que se podía o no realizar cualquier actividad jurídica. Tan identificados
están derecho y religión, que los términos ius y fas, que luego designarán el derecho
humano y el derecho divino respectivamente, aunque en esta época no están claramente
diferenciados.
2.- La Ley de las XII tablas: En el año 494 a. C. la plebe, obligada a pagar
impuestos y a prestar servicio militar, pero sin derecho alguno, se rebeló y amenazó con
fundar una nueva ciudad si no eran atendidas sus reivindicaciones. Esta postura de fuerza
obligó a los patricios a permitir la creación de los tribunos de la plebe (tribunis plebis),
magistrados elegidos por y entre los plebeyos, que debían cuidar de los intereses y derechos
de la plebe. Dirigidos por ellos, los plebeyos se reunían en asambleas (concilia plebis) las
que adoptaban sus propias decisiones: plebiscitos. Uno de sus primeros objetivos fue la
fijación del derecho en unas leyes escritas.
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A propuesta del tribuno Terentino Arsa se creó una comisión encargada de preparar
estas leyes. En 451 a. C. se suspenden las magistraturas normales y se crea un gobierno de
10 personas con poder para gobernar el Estado y redactar las leyes: son los decemviri
legibus scribundis. En el año 450 a. C. se publicaron las 10 primeras leyes y al año
siguiente otros 2 restantes. La ley se conoce con el nombre de Ley de las XII tablas
porque fueron escritas sobre unas tablillas de bronce y expuestas en el Foro para público
conocimiento. Con su publicación y puesta en vigor, el derecho pierde su carácter sagrado,
el estamento sacerdotal disminuye su influencia, se empiezan a marcar las diferencias entre
el derecho público y privado y los plebeyos van arrancando a los patricios privilegios uno
tras otro.
Tabla IV: De la potestad paternal. Obligaba a los padres a matar a los hijos
deformes o monstruosos. El hijo que era vendido por tres veces consecutivas se liberaba de
la potestad paterna.
Tabla V: De las sucesiones y tutelas. Tutela perpetua de las mujeres, el valor del
testamento, derecho sucesorio intestado.
Tabla VII. Reconoce los derechos sobre ciertos espacios, así como la servidumbre.
Tabla IX. Trataba sobre el Derecho público, se señalaba principios y el castigo por
corrupción en la emisión de sentencia era con la pena de muerte.
Tabla N° X.- Trataba del derecho sagrado. Se normaba todo lo relacionado a las
actividades religiosas, como se quemaban los muertos y de la forma de enterrarlos.
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cual permite la derogación y reemplazo de las leyes antiguas por las nuevas, a las que se les
otorga plena vigencia
3.- Los plebiscitos: Eran las decisiones de la plebe tomadas en sus asambleas
(concilia plebis). En principio, obligaban únicamente a los plebeyos, pero a partir de la Lex
Hortensia (287 a. C.) adquirieron rango de ley y, con ello, la obligación de acatarlos se
extendió también a los patricios. Aunque los plebiscitos perduran hasta los tiempos de
Adriano, sin embargo, con el fin del sistema republicano van perdiendo importancia.
5. Edictos de los magistrados: Los magistrados que tenían ius edicendi, derecho a
dirigirse al pueblo proponiendo leyes, al entrar en el ejercicio de su cargo promulgaban
unos edictos, especie de programa de gobierno, en los que establecían los principios que
regirían durante el tiempo que durase su cargo. Este edicto recibía el nombre de Edictum
Perpetuum y tenía vigor durante todo el año que duraba la magistratura. Para la
formación del derecho fueron de capital importancia los edictos de los pretores, magistrados
sobre los que recaía la tarea de administrar justicia entre los ciudadanos (pretor urbanus)
o entre ciudadanos y extranjeros (pretor peregrinus). Este derecho llamado ius
honorarium alcanza su mayor auge en los últimos tiempos de la República, hasta que, al
establecerse el Imperio, fueron sustituidos por las constitutiones principum, término que
engloba todas las disposiciones legales provenientes del gabinete del emperador.
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Constantino a Teodosio II. Finalmente, Justiniano, asesorado por el prestigioso jurista
Triboniano decide recopilar todo el derecho vigente. La obra se lleva a cabo en un corto
espacio de tiempo 528-533 y se conoce con el nombre genérico de CORPUS IURIS
CIVILIS, el que consta de las siguientes partes:
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SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO
S. XVII, escuela del derecho natural, con Leibniz y Tomasio, que considera el
derecho como un producto de la razón humana.
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DE LAS PERSONAS.
Definición del Diccionario: Del lat. persōna 'máscara de actor', 'personaje teatral',
'personalidad', 'persona', este del etrusco φersu, y este del gr. πρόσωπον prósōpon.
https://teoriadelderecho.com/descarga-en-pdf-el-tratado-elemental-de-derecho-romano-de-
eugene-petit/
EN ROMA:
Persona es la máscara de la cual se servían los actores para dar amplitud a su voz.
En sentido figurado también se designa como persona al rol que un individuo puede
estar llamado a representar en sociedad. En un sentido extensivo, persona es todo ser
susceptible de derechos y obligaciones. Nuestro Código Civil (CC) lo define en el artículo
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LOS ESCLAVOS.
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naturalmente la autoridad y el mando; el que sólo posee la fuerza corporal para la ejecución,
ése debe naturalmente obedecer y servir” (Aristóteles 1509, 3).
Causas de la esclavitud:
Los hijos de una mujer esclava nacen esclavos. Esto porque ellas no pueden
contraer matrimonio. Luego, los hijos nacidos fuera de un matrimonio siguen la condición
de su madre.
2. Mujer libre que mantenía relaciones sexuales con el esclavo de otro, sin
autorización del dueño.
3. Hombre libre que se hacía vender como esclavo por un cómplice. Luego se repartía
el precio con él, y después reclamaba su libertad.
4. Liberto ingrato pues al ser liberto tenías ciertas obligaciones y si no las cumplía
caía de nuevo en esclavitud.
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De la condición de los esclavos
Potestad del dueño sobre el esclavo: Es absoluta, y recae tanto sobre la persona
como sobre los bienes del esclavo. El dueño tiene derechos sobre la persona; tiene poder de
vida y muerte sobre el esclavo. Puede castigarlo, venderlo o abandonarlo. Además, el amo
tiene derechos sobre los bienes, así que todo lo que él adquiera, pertenece al dueño. Nada
puede tener en propiedad, aunque al principio de esta costumbre, se le permitía mantener
un peculio.
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6. No puede comparecer ante la justicia, ni para sí, ni para ningún otro.
La excepción al derecho común son los servi publici o esclavos del pueblo romano.
Podían ser propietarios y disponer por testamento de la mitad de sus bienes. Los esclavos
sin dueño no podían mezclarse en la vida civil, ni tener peculio, ni ser libertados.
Obviamente hay diferencia entre los esclavos: El esclavo bárbaro, habituado a los trabajos
rudos, y el esclavo griego, cuyo dueño lo hacía preceptor de sus hijos.
En Roma para ser considerado persona física debía tener tres status;
Libertatis (ser libre), Civitatis (ser ciudadano) y Estatus familiae (no estar bajo
ninguna potestad).
De los ciudadanos
El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular,
goza de todas las prerrogativas que constituyen el jus civitatis; es decir; participa de todas
las instituciones del derecho civil romano, público y privado.
Entre las ventajas que resultan, las que caracterizan la condición de ciudadano en el
orden privado son: el connubium y el commercium.
a) El jus suffragii, o derecho a votar en los comicios para hacer la ley y proceder a
la elección de magistrados.
b) Los jus honorum, o derecho para ejercer funciones públicas o religiosas. En fin,
otros ciertos privilegios estaban también unidos a la cualidad del ciudadano.
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Citaremos especialmente la provocatio ad populum, que es el derecho a no sufrir
una pena capital pronunciada por algún magistrado que no sea un dictador y que la
sentencia haya sido aprobada por la comitiatus maximus, es decir, los comicios por
centurias.
De los no ciudadanos.
Los peregrini: Los peregrinos son los habitantes de los países que han hecho tratados de
alianza con Roma, o que se han sometido más tarde a la dominación romana reduciéndose
al estado de provincia. Había muchos peregrinos que llegaban y fijaban su residencia en
Roma; esta afluencia hizo necesaria la creación del pretor peregrinus.
Los latini: Los latinos eran peregrinos tratados con más favor, y para los cuales se habían
acordado ciertas ventajas comprendidas en el derecho de ciudadanía romana. Fueron de tres
clases:
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1. Los latini veteres desaparecieron del Latium después de la guerra social. El
derecho de ciudadanía fue concedido a los habitantes de toda Italia por la ley Julia en
664 y por la ley Plautia Papiria en 665.
2. Los veteres: Son los habitantes del antiguo Latium. Después de la caída de Alba
Roma fue la cabeza de una confederación de ciudades latinas, nomen latinum,
siendo regulada por algunos tratados la condición de sus habitantes. En 416,
después de una revolución agrícola y del triunfo definitivo de los romanos, fue
destruida esta coalición. Los habitantes de algunas provincias obtuvieron el derecho
de ciudadanía; otros, por regla general, conservaron su condición anterior de
latinos. Poseían el commercium, el connubium, y encontrándose en Roma a la
reunión de los comicios, disfrutaban del derecho a voto. Además, les habían sido
concedidas grandes facilidades para adquirir la ciudadanía romana.
3. Los coloniarii: Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar
su dominación sobre los pueblos vencidos fue crear colonias en medio de los
antiguos habitantes y sobre una parte del territorio conquistado. Estas colonias eran
de dos especies:
b) Otras estaban formadas bien por latinos, o bien por ciudadanos romanos
que voluntariamente abandonan su patria perdiendo así la calidad de
ciudadanos y volviéndose latinos. Estas eran las colonias latinas.
Los derechos de los coloniarii vienen a estar definidos durante el Imperio por un
texto de los jurisconsultos: Poseen el commercium, pero no el connubium, a no ser por
concesión especial. Ejercen los derechos políticos en sus ciudades, pero no en Roma, y solo
se le podía conceder la ciudadanía romana en el caso de haber ejercido una magistratura
latina.
Los Latini Juniani: Al principio del Imperio, una ley Juna Norbana concedió a
determinados libertos la condición de latinos coloniarii, aunque imponiéndoles ciertas
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incapacidades particulares: a ellos se les llamó latini juniani. Según tal ley, los
manumitidos en forma no solemne adquieren la libertad, pero no la ciudadanía. En igual
situación se encuentran los manumitidos por parte de quien no tiene capacidad para
hacerlo, así como los manumitidos sin observancia de las normas establecidas por la lex
Aelia Sentia. Los latini juniani tienen el commercium con romanos, pero no pueden testar,
ni ser tutores testamentarios. A su muerte, los bienes pasaban al antiguo dueño. Tampoco
pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado.
Adquisición de la ciudadanía:
Nacimiento:
El esclavo se hacía ciudadano por una manumisión regular. Es decir, realizada por
el amo propietario del esclavo y según las formas legales.
El peregrino podía ser ciudadano si obtenía una concesión expresa, acordada por
decisión de los comicios, por un senadoconsulto, o por el emperador. Podía ser amplia o
excluir algunos de los derechos, así como darse a una persona determinada, pero no a su
mujer e hijos.
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mientras otra venía limitada a algunos de sus elementos constitutivos. Así, por ejemplo,
hay ciudades que no participan del derecho de voto (civitatis sine sufragio).
Pérdida de la ciudadanía:
Por el efecto de ciertas condenas como la interdicción del fuego y del agua, que fue
reemplazada posteriormente por la deportación.
Por último, debido a las dicationes, o cuando abandona por su voluntad la patria
para hacerse ciudadano de otra ciudad extranjera.
Bajo Justiniano, (Siglo VI) todos los libertos son ciudadanos. Las únicas personas
privadas del derecho de ciudadanía son los condenados a ciertas penas criminales, los
esclavos y los bárbaros.
INGENUOS Y LIBERTOS:
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Ingenuo es el que ha nacido libre y no ha sido nunca esclavo. Para saber si una
persona ha nacido a libre hay que recurrir a las reglas ya estudiadas: En el matrimonio, el
hijo sigue la condición del padre en el momento de la concepción. Fuera del matrimonio,
sigue la condici6n de la madre en el momento del nacimiento; pero en favor de la libertad,
nace libre si la madre estuvo libre en cualquier momento de su gestación. Así que importa
poco para la ingenuidad del hijo que los padres sean ingenuos o libertinos.
Después de haber estado sometidas a las mismas reglas durante todo el tiempo de la
República, las manumisiones fueron objeto de varias reformas desde el reinado de Augusto.
Hay que distinguir dos periodos:
b) Que sea hecha en formas solemnes, donde esté representada la ciudadanía. Había
de tres especies.
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La manumisión podía tener lugar:
En el mismo sentido encontramos la Lex Junia Norbana; Lex Elia Sentia y la Lex
Fufia Caninia.
La condición de libertos
Respecto a los ingenuos podemos decir que, los libertos, jurídicamente tienen un
puesto inferior en la sociedad y están vinculados por ciertas obligaciones hacia su antiguo
amo o patrono.
Desde el reinado de Augusto y bajo los emperadores que siguieron, les fue dable a
los latinos junianos mejorar su condición y adquirir la calidad de ciudadanos Estos
obtenían su libertad de un modo no solemne de manumisión o si el amo tenía sobre éste una
dominica potestas. Carecían de derechos políticos y del jus connubium, sin embargo, se les
concedió el jus commercium. No podían hacer ni heredar testamento.
Los libertos dedicticios: Eran los libertos menos favorecidos. Asimilados a los
peregrinos que se rindieron a discreción, no poseían derechos políticos, ni connubium ni
commercium. Además, les estaba prohibido residir en Roma o en un radio de cien millas
alrededor de Roma bajo pena de caer otra vez en esclavitud y de ser vendidos ellos y sus
bienes, con la cláusula siguiente: de que no podrían ser nunca más manumitidos. Por
último, no tenían medio alguno para mejorar su condición y llegar a la ciudadanía. Este
rigor estaba justificado por su conducta anterior y existía presunción de que no podrían ser
sino ciudadanos peligrosos. Estos eran esclavos que durante su cautiverio habían tenido
una mala conducta. Obtenían la peor libertad, sin derechos políticos, del jus connubium y
del commercium. La ciudadanía romana les estaba vetada para siempre y les estaba
prohibido acercarse a Roma, so pena de caer en la esclavitud sin poder ser liberados.
Por otro lado, debido al agradecimiento que debe a su ex amo está ligado a él por
ciertas obligaciones que constituyen el derecho de patronato, los que pasan a los hijos
agnados del patrono y se divide en tres grupos:
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patrón, y para demandarlo civilmente necesitaba autorización especial del pretor. Además,
le debía alimentos en la necesidad.
b) El derecho a operae officiales. - Son los servicios que todo liberto debía a su patrón
(acompañarlo en viajes peligrosos, servicios domésticos, administrar sus asuntos, etc.)
Cesaban la obligación a la muerte del patrono.
c) Los bona. - Cuando el liberto moría sin posteridad, sus bienes volvían a su
antiguo dueño.
Históricamente no hay acuerdo sobre sus orígenes, aunque en el siglo III ya era
conocida. La principal causa de su establecimiento fueron los desórdenes del Bajo Imperio
que afectaron a los pequeños propietarios, quienes antes de perder sus tierras, preferían casi
siempre abandonarlas a los ricos, para quedarse como colonos y cultivarlas en paz. Es por
ello que Constantino y sus sucesores favorecieron la extensión del colonato en favor de la
agricultura, y más que nada en favor del fisco, pues el colono, al mismo tiempo que el
cultivo de la tierra, de la cual no podía separarse, aseguraba también el pago del impuesto
territorial. Por tanto, los emperadores decidieron que todo aquel que durante treinta años
cultivase la tierra de otro se hiciese colono, y, además, que todo hombre libre tuviese derecho
a ser colono. Desde entonces el colonato podía resultar: bien por nacimiento, toda vez que el
hijo del colono nace colono, o bien por prescripción (CC 2492) o convención.
En cuanto al propietario del terreno que cultiva, trata a su colono, poco más o
menos, como si fuese un esclavo. Tiene que estar ligado a la tierra que cultiva,
prohibiéndole abandonarla. Si la tierra es vendida, él es vendido con ella, pudiendo el
propietario reivindicarlo. Pero nunca el colono podrá perseguir en justicia al propietario,
salvo en casos excepcionales.
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La condición del colono es perpetua, no pareciendo susceptible de cesar por una
liberación, puesto que el colono no perdía su libertad.
El colonato estuvo vigente bajo Justiniano, subsistiendo aún durante varios siglos
en Occidente, después de la caída de la dominación romana.
Generalidades.
Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases, según que sean
alienis juris o sui juris.
Las personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas, se llaman sui
juris.
El hombre sui juris es llamado pater familias o jefe de familia. Este título implica
el derecho de tener un patrimonio, y de ejercer, sobre otro, las cuatro clases de potestades.
El ciudadano sui juris los disfruta, sea cual fuere su edad, y aunque no tenga de hecho
persona alguna sobre su autoridad. La mujer sui juris es llamada también mater familias,
esté o no casada, siempre que sea de costumbres honestas. Puede tener un patrimonio y
ejercer la autoridad de ama sobre los esclavos; pero la autoridad paternal, la manus y el
mancipium, sólo pertenecen a los hombres.
Al estudiar las personas alieni juris se estudia también las diversas potestades a los
cuales están sometidas. Previamente es necesario estudiar la organización de la familia
romana, precisando cuáles son los lazos de parentesco, civil o natural, que pueden unir a
los miembros de la familia y de la gens.
33
De la familia, y del parentesco: La palabra familia, aplicada a las personas, se
emplea, principalmente, en dos sentidos:
2. La familia comprende, al pater familias, que es el jefe; los descendientes, que están
sometidos a su patria potestad y la mujer sine manus, La mujer sine manu quedaba como
hija de su marido (filiae loco) y hermana agnada de sus hijos.
Esta organización, que tiene por base la preeminencia del padre, y donde la madre
no juega ningún papel, es del tiempo del origen de Roma, habiendo quedado intacta durante
varios siglos. Se modificó muy lentamente, sobre todo en el Bajo Imperio, donde la
autoridad del jefe llegó a ser menos absoluta.
Tenemos, por tanto, que precisar cuáles son los agnados, y desde luego también los
parientes que sólo tienen la calidad de cognados.
34
Del parentesco: cognación, agnación.
a) Los que estén bajo la potestad paterna o la manus del jefe de familia,
entre ellos y por relación al jefe. La agnación existe entre el padre y los hijos o hijas
nacidos de su matrimonio legítimo. o introducidos en la familia por adopción. Si los hijos se
casan y tienen hijos, estos hijos son agnados entre ellos, y agnados de su padre y de su
abuelo paterno. Ahora bien, los hijos no son agnados de su madre, si no cuando ésta in
manu; de lo contrario, sólo son sus cognados, por no tener nunca sobre ellos la autoridad
paternal. -
b) Los que hayan estado bajo la potestad del jefe, y que lo estarían si aún
viviese. Cuando muere el jefe, los descendientes, ya unidos por la agnación, quedan
agnados también entre ellos. –
35
c) Los qua nunca estuvieron bajo la potestad del padre, pero que lo hubiesen
estado de haber vivido. Si el jefe ha muerto, cuando sus hijos se casan, y éstos tienen
hijos, estos hijos son agnados entre ellos. -
La reacción contra esta organización primitiva de la familia fue muy lenta. El pretor
fue el primero que se mostró algo favorable hacia los cognados, concediéndoles en varios
casos los derechos de sucesión que el derecho civil sólo reservaba a los agnados, entrando
más tarde por la misma vía los senadoconsultos y las Constituciones imperiales, aunque
sólo fue bajo Justiniano, cuando desaparecieron definitivamente los privilegios de la
agnación y cuando la cognación fue suficiente en lo sucesivo para conferir los derechos de
familia.
Aparte de la familia, los textos antiguos hacen también mención de otra agrupación
civil, la gens, cuyos miembros son los gentiles. Nos demuestran que cada gens tenía su
culto propio, (sacra gentilitia), y su sepulcro; que todos los miembros de la gens llevaban el
mismo nombre (nomen gentilitium), y que a la gentilidad iban ligados derechos especiales
de sucesión, de tutela y de curatela. Según una definición de gentiles que cita Cicerón, eran
necesarias cuatro condiciones para ser gentiles:
36
reciprocas ningún derecho más que la agnación. Pero es un título de nobleza que certifica la
antigüedad y la ingenuidad de la raza, formando el privilegio de las familias patricias.
Para entender esto hay que hacer intervenir un elemento nuevo: Cuando un
ciudadano de una gens liberta un esclavo y este libertado se hace jefe de una familia, sus
miembros se enlazan a la gens, tomando el nombre y las sacras. Es, por relación a los
miembros ingenuos de esta familia, por lo que los gentiles ejercen los derechos de
gentilidad, es decir, de sucesión, de tutela y de curatela.
LA PATRIA POTESTAD.
El carácter principal de esta autoridad es que tiene por objeto el interés del jefe de la
familia y no la protección del hijo. De este principio derivan las siguientes consecuencias:
37
Durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un
verdadero magistrado doméstico, tomando decisiones sin apelación y pudiendo ejecutar
sobre sus hijos las penas más rigurosas. Tenía sobre ellos poder de vida y de muerte: En
tiempos de la República se hizo uso de esta facultad con más moderación, estando siempre el
pater familia a consultar a los parientes más cercanos o a personas importantes como los
senadores. En cambio, en el Imperio, hubo abuso de autoridad que obligaron a la
intervención del legislador. Hacia el fin del II siglo de nuestra era, los poderes del jefe de
familia se redujeron a un sencillo derecho de corrección. En efecto, aunque podía castigar
las faltas leves, tratándose de hechos de tal naturaleza que arrastrasen a la pena de muerte,
no podía hacerlo por si solo; tenía que hacer la acusación delante del magistrado, por ser el
único con derecho a pronunciar la sentencia. Finalmente, Constantino decidió que en todos
los casos el que hubiese mandado matar a su hijo sería castigado como parricida.
El padre podía, también, mancipar al hijo que tenía bajo su autoridad, es decir,
cederle a un tercero, a la manera de mancipación, de donde nacía en beneficio del adquisidor
la autoridad especial llamada mancipium. De esta manera se encontraba el hijo en una
condición análoga a la del esclavo, aunque temporalmente, y sin dañar a su ingenuidad.
El derecho romano luchó contra esta práctica. La ley de las XII tablas decidió que el
hijo mancipado por tres veces fuese libertado de la autoridad paternal, y la jurisprudencia,
interpretando al pie de la letra el texto de la ley, admite que para las hijas y para los nietos
una sola mancipatio produzca el mismo efecto. En la época de Antonino Caracalla, la venta
de los hijos se declaró ilícita, permitida al padre en un caso de mucha necesidad, para
procurarse alimentos. Diocleciano prohibió la enajenación de los hijos de cualquiera manera
que fuese, venta, donación o empeño. Constantino renovó este hecho, permitiendo al padre,
únicamente siendo indigente, y abrumado por la necesidad, vender al hijo recién nacido,
con reserva de derecho de recuperarlo.
Por último, el jefe de familia podía abandonar a sus hijos exponiéndolos en una
plaza pública (expósitos). Esta práctica habría sido prohibida en el Bajo Imperio.
Constantino decidió que el hijo abandonado pasase a la potestad de quien lo recogiese, como
hijo o esclavo y Justiniano lo declara libre sui juris e ingenuo.
38
En la familia, y debido al carácter absoluto de la autoridad paterna, el hijo, en
cuanto a sus bienes, estuvo primitivamente en una situación comparable a la del esclavo.
Su personalidad se absorbe con la del jefe de familia, no haciendo más que uno con él, y no
pudiendo, por tanto, tener bienes propios. Todo lo que adquiere, propiedades, derechos de
crédito, etc., pertenecen al jefe, para quien es, lo mismo que el esclavo, un instrumento de
adquisición, aunque el derecho civil no admite que pueda constituirle en deudor. Sin
embargo, si en la familia sólo existe un patrimonio, cuyo jefe es el amo, los hijos bajo
potestad se les considera como teniendo sobre sus bienes, que han contribuido a aumentar,
una especie de copropiedad, latente en vida del jefe, pero manifestándose a su muerte;
entonces los recogen como bienes ya de su propiedad, a título de heredes sui. Por otra parte,
la regla por la cual los hijos de familia no pueden tener nada en propiedad se modificó bajo
el Imperio. Ciertas adquisiciones les fueron otorgadas en toda propiedad, extendiéndose en
lo sucesivo este favor, aunque en la época de Justiniano fue casi derogado. Todo lo adquirido
por el hijo de familia queda de su propiedad, salvo los bienes cuya utilidad le cede el padre,
y que constituyen para él un peculium profectium, análogo al del esclavo.
Por último, el pretor permitía a los terceros que hubiesen hecho un contrato con un
hijo de familia, de ejercer su acción contra el jefe cuando hubiese autorizado al hijo para
contratar.
Fuera de estas relaciones con el jefe, el hijo de familia está en una situación bastante
superior a la del esclavo en cuanto a la personalidad propia que le reconoce el Derecho civil.
En virtud de su capacidad personal, puede figurar en los actos jurídicos, obligándose
civilmente tanto por sus contratos como por sus delitos. Puede comparecer en justicia. La
autoridad paterna no surte ningún efecto sobre la condición social del hijo de familia, pues
disfruta de los derechos políticos y puede ocupar los cargos públicos.
1
Ver Art. 102 y 131-140
39
la unión entre los esposos aún más estrecha, si a las justae nuptiae acompañaba la manus,
lo cual, en los primeros siglos, ocurría frecuentemente. La mujer entraba a formar parte de
la familia civil del marido, que tenía autoridad sobre ella, como un padre sobre su hijo, y se
hacía además propietaria de todos sus bienes.
1. Pubertad. -Es la edad en que las facultades físicas del hombre y de la mujer están
suficientemente desarrolladas para permitirles realizar el principal objeto del matrimonio:
tener hijos que perpetúen la familia. En el origen, la pubertad se fijó a los doce años para las
hijas; en cuanto a los hijos, se les reconocía púberos en la edad en que el padre de familia
encontraba en ellos, por el examen de su cuerpo, las señales de la pubertad. Algunos
jurisconsultos exigían a la vez que los catorce años un desarrollo físico suficiente. Este
sistema mixto prevaleció hasta Justiniano.
Los romanos admitían el uso de los esponsales o sponsalio, (98 CC) por los cuales
los futuros esposos se comprometían mutuamente. Podían efectuarse desde la edad de siete
años. Pero cada parte quedaba en libertad de romperlos a costa de daños o perjuicios fijados
por el juez. En el Bajo Imperio, los esponsales se acompañaban de las arras3, perdiéndolas
después el que rehusara cumplir su promesa, o restituyéndolas el doble de las que había
recibido.
3 El consentimiento del jefe de familia: Si los que se casan son sui juris no
tienen necesidad del consentimiento de nadie. Los hijos bajo potestad deben tener el
consentimiento del jefe de familia.
2
Revisar Art. 4° y siguientes Ley 19.947
3
Revisar Art. 1789 CC.
4
Ver Art. 4-8 Ley 19.947.
40
Estando loco el jefe de familia, cautivo, o bien rehúsa su consentimiento sin causa
legítima, el hijo, en un principio, no podía casarse, aunque, sin embargo, más tarde hubo
algunas moderaciones sobre esta regla, admitiendo con bastante frecuencia el matrimonio
de la hija, y acabando por hacer valido también el del hijo.
Hacia el fin del siglo IV dos constituciones exigen para el matrimonio de la hija, o
viuda menor de 25 años, aun sui juris, el consentimiento del padre o de la madre, o de sus
parientes más próximos.
4. El connubium. -Es la aptitud legal para contraer las justae nuptiae. Lo primero
que se necesita para disfrutarla es ser ciudadano romano. Por tanto, en el derecho antiguo
estaban privados del connubium los esclavos, los latinos, salvo los latini vetere y los
peregrinos, excepto concesiones especiales. Bajo Justiniano, y con motivo de la extensión del
derecho de ciudadanía, los únicos que no tuvieron el connubium fueron los esclavos y los
bárbaros. Pero puede ocurrir que alguna persona, teniendo en absoluto el derecho de
casarse, no lo puede hacer válidamente con otra persona determinada, pues el derecho
romano, en efecto, admite ciertas causas de incapacidad relativa, fundadas, unas por causa
de parentesco y de afinidad, otras sobre motivos de moral o de conveniencia, y otras, en fin,
por razones de orden político. He aquí las más principales:
b) Afinidad. - 5Se llama así al lazo que une cada esposo a los parientes del otro.
Entre afines, está prohibido hasta lo infinito el matrimonio en línea directa: en cambio. en
línea colateral y desde Constantino solo hubo prohibición entre cuñado y cuñada.
41
permitieron en un principio estas uniones, aunque prohibieron el matrimonio entre los
senadores y sus hijos, por una parte, y, por otra parte, los libertos y las personas que
ejercían alguna profesión deshonrosa. Citemos aún la disposición hecha para los
funcionarios de una provincia y para sus hijos de poder casarse con una mujer domiciliada
en la provincia; al tutor y a su hijo, para poder hacerlo con su antigua pupila, y al curador
y a su hijo, con la mujer menor de veinticinco años sobre la cual tiene la curatela.
Tales eran las condiciones necesarias para que las justae nuptiae fuesen válidas. El
derecho civil no exigía ni solemnidades de forma ni ceremonias religiosas.
2. Con respecto a los hijos. - Los hijos nacidos ex justis nuptiis son hijos
legítimos, liberi justi. Están bajo la potestad de su padre o del abuelo paterno, siendo el
padre alieni juris. Forman parte de la familia civil del padre, a título de agnados, y toman
también su nombre y condición social. En cambio, entre los hijos y la madre sólo existe un
6
Ver Art. 131 y siguientes CC.
7
Ver Art. 1404 CC
42
lazo de parentesco natural, de cognación, en el primer grado. Solo la manus podía modificar
esta relación, siendo entonces los hijos agnados de su madre en el segundo grado.
Cuando falta una de las condiciones indicadas anteriormente para la validez del
matrimonio, este será nulo, no produciendo, por consiguiente, ningún efecto9.
Entonces no existirá ni vir ni uxor, pudiendo recaer sobre los esposos las penas más
severas en caso de incesto, es decir, de matrimonio entre parientes en grado prohibido. En
cuanto a los hijos, nacen sui juris, y son tratados como hijos nacidos de un caso accidental
entre hombre y mujer. No tienen un padre cierto, y se les llama spurius o vulgo concepti;
en cambio, están unidos a la madre y a los parientes maternos por la cognación. Se
comprendía que la buena fe de los esposos, o por lo menos uno de ellos, haría excusable la
falta cometida contrayendo un matrimonio nulo. Sin embargo, el derecho romano no ha
admitido sobre este particular ninguna teoría general. Únicamente se encuentran ciertas
hipótesis donde se toma en consideración la buena fe para atenuar las consecuencias de la
nulidad del matrimonio, primero en el caso de la erroris causae probatio (la causa de la
prueba del error); y además, bajo el Imperio, se acordaban algunas veces, a título de favor,
los efectos de las justae nuptiae a los esposos cuyo matrimonio era nulo, estando ellos de
buena fe.
8
Ver Art. 184 CC
9
Ver Art. 1682 CC y Art. 44 y siguientes Ley 19.947
43
Las demás causas de disolución del matrimonio son las siguientes10:
Por repudiación: o por voluntad de uno de los cónyuges, aun sin expresión de
causa. Bajo Augusto, para facilitar la prueba de la repudiación, se exigía que el
que intentara divorciarse notificara al otro su voluntad en presencia de siete
testigos, oralmente o por acta escrita que le hacía entregar por un liberto.
10
Ver Art. 42 Ley 19.947
11
Ver Art. 53 y siguientes Ley 19.947
44
El concubinato: o unión de orden inferior, pero duradera, que se diferenciaba
de las relaciones pasajeras que se consideraban ilícitas. Fue bajo Augusto que
recibió esta denominación. El stuprum (estupro) y todo comercio con una joven
o viuda fuera de la justae nuptia fue castigado. El concubinato estaba permitido
entre personas púberes, y sin parentesco en el grado prohibido para el
matrimonio. No se puede tener más de una concubina, si es que no se tiene
mujer legítima. Esta unión nació como consecuencia a la prohibición de realizar
el matrimonio cuando existía desigualdad social entre los futuros cónyuges.
Una unión de este tipo, no era necesario del consentimiento del pater, ya que la
mujer no entraba a formar parte de la familia agnaticia del marido y los hijos
nacidos de esta unión seguían la condición de la madre. Los hijos nacidos dentro
de este matrimonio nacían siendo sui iuris y es por eso que no estaban bajo la
patria de potestad del padre.
LA ADOPCIÓN.
Es una institución de derecho civil, cuyo efecto es establecer entre dos personas
relaciones análogas a las que crean las justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia. De
45
esta manera hace caer bajo la autoridad paterna e introduce en la familia civil a personas
que no tienen, por lo regular, ningún lazo de parentesco natural con el pater.
Clases de adopciones:
Formas: La adrogación sólo podía tener lugar después de una información hecha
por los pontífices, y en virtud de una decisión de los comicios por curias. La razón de ello es
que se trata de un acto grave que hacía pasar a un ciudadano sui juris, acaso jefe de familia,
bajo la autoridad de otro pater. El Estado y la religión estaban interesados, puesto que podía
resultar la desaparición de una familia y la extinción de un culto privado. Por eso era
necesaria la información de los pontífices sobre la oportunidad de la adrogación. Si la
opinión era favorable la adrogación se sometía al voto de los comicios, y sancionada por su
aprobación. Por tanto, sólo podía tener lugar en Roma, donde se reunían las curias. Hacia
la mitad del siglo III de nuestra era, estas formas prescritas fueron reemplazadas por la
decisión del emperador. Desde entonces, la adrogación se hizo por rescripto12 del príncipe.
Desde entonces, las mujeres también pudieron ser adrogadas, y esta adrogación fue posible
tanto en provincias como en Roma.
Efectos: El adrogado pasa bajo la autoridad paterna del adrogante y entra como
agnado en su familia civil. Los descendientes sometidos a su autoridad antes de la
adrogación, y la mujer que tenía in manu, siguen la misma suerte. El adrogado participa
desde entonces del culto privado del adrogante. Este cambio en su estado lleva consigo una
modificación en su nombre: toma el nombre de la gens y el de la familia donde entra. Por
último, como el adrogado se torna alieni juris, su patrimonio pasaba al adrogante.
Posteriormente, Justiniano, decidió que el adrogante sólo tuviera el usufructo de los bienes
del adrogado.
12
Solemne decisión pontificia, imperial o de otro soberano acerca de consulta o petición.
13
Ver Art. 26 CC
46
Durante largo tiempo, los impúberes no pudieron ser adrogados, primero, por estar
excluidos de los comicios por curias, y después, porque se temía que el tutor favoreciese la
adrogación para desembarazarse de la tutela. Sin embargo, como esta prohibición podía
perjudicar los intereses de los pupilos, Antonino el Piadoso la hizo desaparecer. En virtud
de una constitución de este emperador, el impúber podía ser adrogado por rescripto, pero
con garantías especiales, por ser incapaz de apreciar reflexivamente las consecuencias de un
acto tan grave para sí y para su familia.
a) Los pontífices hacen una información con una severidad especial, debiendo
enterarse estrictamente de la fortuna y edad del adrogante, si es honrado y si la adrogación
puede ser ventajosa para el pupilo.
c) Para proteger los derechos de los presuntos herederos del pupilo, el adrogante
debe prometer y garantizar devolver los bienes del adrogado, si éste muere impúber. Queda
libre de este compromiso cuando el adrogado llega a la pubertad.
De la adopción.
14
Poder no vinculante, pero socialmente reconocido.
47
adoptado alieni juris, no podía resultar ni la desaparición de una familia ni la extinción de
un culto. Y, por último, la adopción se aplicaba lo mismo a las hijas que a los hijos, de
donde se puede deducir que para el adoptante era un medio de hacerse con un heredero de
uno u otro sexo, más bien que de asegurar la perpetuidad de su familia o de su gens.
a) Por una parte, romper la autoridad del padre natural, y después, hacer pasar al
hijo bajo la del padre adoptivo. Para obtener el primer resultado se aplica la disposición de
las XII tablas, que declara caduca la autoridad del padre si ha mancipado por tres veces a su
hijo.
La adopción no era sin riesgo para el adoptado, puesto que perdía el derecho de
sucesión en su familia natural, unido a la cualidad de agnado; y además, si con el tiempo el
padre adoptivo le mancipaba después de la muerte del padre natural, perdía también la
esperanza de la herencia del adoptante. Para remediar este inconveniente, Justiniano realizó
en 530 la reforma siguiente: En lo sucesivo, había que hacer una distinción:
Reglas generales. -
48
1. El adrogado debe consentir en la adrogación. En cambio, para la adopción, el
consentimiento del adoptado, en su origen, no parece haber sido necesario, pues teniendo el
jefe de familia el derecho de mancipar al hijo que está bajo su autoridad puede también
hacerle pasar a otra familia. Pero, acaso desde el derecho clásico, y probablemente bajo
Justiniano, era preciso que el adoptado consintiese en la adopción, o, al menos, que no se
opusiera.
2. El adoptante tiene que ser mayor que el adoptado: es necesario que tenga, por lo
menos, la pubertad plena, es decir, dieciocho años. También se exigía que el adrogante
tuviese sesenta años.
3. La adrogación sólo era permitida a los que no tuviesen hijos bajo su autoridad.
No era impuesta la misma condición al adoptante como al adoptado, puesto que éste entraba
generalmente como hijo en la familia adoptiva, pudiendo también entrar como nieto nacido
de un hijo difunto, o de un hijo aún en vida, puesto que a la muerte del hijo de familia el
adoptado caía bajo su autoridad.
5. Los esclavos no pueden ser adoptados, aunque una declaración de adopción hecha
por el amo vale para el esclavo su manumisión (9).
6. En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justae nuptiae, su adrogación luB
permitida en el derecho clásico sin ninguna restricción; pero el emperador Justino hizo una
excepción para los hijos naturales nacidos del concubinato, pues al mismo tiempo que
prohibió adrogarlos, suprimió la legitimación por matrimonio subsiguiente. Bajo este
emperador, le era permitido al padre hacer uso de la legitimación por matrimonio
subsiguiente o rescripto, lo cual atenuaba los desastrosos efectos de esta prohibición.
La legitimación.
La legitimación, en el sentido propio, indica ciertos medios por los cuales los
emperadores cristianos, para favorecer las uniones regulares, permitieron al padre adquirir
la autoridad paterna sobre los hijos “naturales” nacidos del concubinato.
49
Esta institución implica un sentimiento extraño en la época clásica, cuando la
calidad de espurios no tenía nada de deshonrosa.
En principio, el hijo no puede ser legitimado sin su voluntad. En efecto, estando sui
juris, tiene un patrimonio que se absorbe en el de su padre, en cuya autoridad cae por su
legitimación, siendo un resultado en el cual debe de consentir. Si es demasiado joven, basta
con que no contradiga.
1. El matrimonio subsiguiente del padre y madre. Para que los hijos pudieran
ser legitimados era preciso que hubiesen nacido de personas entre las cuales era posible el
matrimonio como consecuencia de la concepción. Esta condición excluye no sólo a los hijos
adulterinos e incestuosos, sino también a aquellos cuyos padre o madre no podían contraer
matrimonio por alguna prohibición legal o temporal; por ejemplo: un gobernador que tiene
una concubina de su provincia, y de esta unión les nace un hijo, no puede legitimarle por el
matrimonio ni aun marchándose de la provincia. Era también necesario que al matrimonio
se acompañase un acta escrita probando que se había constituido una dote, a fin de quedar
bien establecido que se trataba de las 'justae nuptia. Esta legitimación produce efectos
completos, pues el hijo entra como agnado en la familia civil del padre.
50
2. La oblación a la curia. Permitía al padre que tuviese un hijo natural
legitimarle, ofreciéndole en la curia de su villa natal si era hijo, y siendo hija casándola con
un decurión Las curias formaban en las villas municipales una especie de nobleza, análoga
a los senadores de Roma. Durante el Bajo Imperio, los miembros de las curias, o decuriones,
estaban encargados de la recaudación de los impuestos, respondiendo de ello con sus bienes;
y por eso los emperadores buscaban por todos los medios favorecer el reclutamiento. De esta
manera ofrecían al padre la autoridad paterna sobre el hijo natural que ingresaba en la
curia, exigiendo, además, que el hijo tuviese una fortuna mobiliaria de veinticinco fanegas
de tierra, y una dote igual la hija. Este procedimiento de legitimaci6n s610 tiene efectos
restringidos. El hijo cae bajo la autoridad paterna, haciéndose el agnado de su padre,
aunque no entra en la familia civil, ni tampoco es el agnado de los agnados del padre.
Entre las causas que ponen fin a la autoridad paterna se pueden distinguir:
Los acontecimientos fortuitos, tales como, la muerte del jefe de familia, su reducción
en esclavitud, la pérdida del derecho de ciudadanía, la elevación del hijo de familia a ciertas
dignidades: el hijo sacerdote de Júpiter y la hija vestal fueron los únicos que escaparon del
poder paterno. Bajo Justiniano se producía el mismo efecto cuando algún hijo de familia era
nombrado patricio (título nobiliario), obispo, cónsul, prefecto del pretorio o cuestor del
palacio, aunque conservando, sin embargo, sus derechos de agnación Entonces los hijos
sometidos directamente a su autoridad se hacen sui juris, sin perder sus derechos de
agnación, y los actos solemnes, tales como, la entrega en adopción y la emancipación.
De la emancipación.15
15
Ver Art. 269 CC
51
Es el acto por el cual el jefe de familia hace salir al hijo de su potestad haciéndole sui
juris. Los caracteres primitivos de la emancipación se modificaron profundamente en la
época clásica. De verdadera decadencia donde estaba, llegó a ser después un gran beneficio.
En el comienzo del Imperio mejoró bastante la condición del emancipado. Por una
parte, la gentilidad cayó en desuso, perdiendo las antiguas familias patricias su prestigio y
su papel político. La exclusión de la familia civil no tiene el mismo carácter de decadencia.
Y, por otra parte, el pretor llama a los hijos emancipados a la herencia del padre de familia,
con derechos iguales a los de los hijos que quedaban bajo la autoridad paterna; por tanto, la
emancipación ofrece ciertas ventajas, permitiendo al emancipado quedarse con todo lo que
adquiere; es más, puede considerarse como un beneficio. Fue en este aspecto como quedó en
vigor esta institución bajo el Imperio, y subsistía aún en tiempos de Justiniano.
Además, el hijo en potestad no podía forzar al jefe de familia para que le mancipara
y, por su parte, debía consentir, o al menos no oponer contradicción.
52
jefe de familia. Si quiere cambiar su condición y entrar en la familia civil del marido, podrá
hacerlo por medio de la manus; pero siendo alieni juris, necesita el consentimiento del jefe
de familia o el de sus tutores, siendo sui juris.
Según Gayo, la manus pudo ser establecida de tres maneras: por el usus, la
confarreatio y la coemptio.
Usus: Este modo de establecerse la manus, es una especie de adquisición por el uso.
La posesión de la mujer, continuada durante un año, daba al marido la manus. Según una
disposición de las XII tablas la mujer que quisiera escapar a ella tenía que interrumpir la
posesión pasando tres noches cada año “fuera del techo conyugal”.
El mancipium
Es una potestad de derecho civil que puede ejercer un hombre libre sobre una
persona libre y que depende a la vez de la autoridad paterna y la del amo.
53
Sólo podían darse in mancipio los hijos bajo potestad paterna, y las mujeres in
manu. El mancipium se establecía al modo de la mancipatio siendo numerosos los casos en
el derecho antiguo donde había ocasión de establecer esta potestad:
b) Cuando el hijo alieni juris había causado por un delito algún daño a otro el padre
podía cedérselo, mancipándole a la parte lesionada. Este abandono, llamado noxal, fue
practicado hasta Justiniano, que le suprimió.
Todo el que está in mancipio participa, a la vez, de la condición del esclavo y del
hombre libre:
a) Del esclavo se parece en que todo lo que adquiere pertenece al señor. Para ser
eximido de esta autoridad, es necesario que esté manumitido por la vindicta, el censo o por
testamento, ejerciendo desde entonces el señor sobre él los derechos de un patrono;
Causas de incapacidad:
a) La falta de edad; se daba un tutor a los impúberos, y desde cierta época se dio
también un curador a los menores de veinticinco años;
16
La tutela y curatela son formas de protección para algunas personas que se consideran sin la capacidad
suficiente para valerse por sí mismas, pero carecen de quien ejerza la patria potestad sobre ellas.
54
b) El sexo; las mujeres, en el derecho antiguo, estaban en tutela perpetua;
Estas mismas; incapacidades podían alcanzar también a los alieni juris, pero no
teniendo patrimonio que salvar, el jefe de familia era para ellos un protector natural.
DE LA TUTELA.
Estaban en tutela:
a) Los impúberos sui juris, de uno u otro sexo, según la edad; b) Y las mujeres
púberes sui juris, por razón del sexo:
Generalidades.
10. El impúbero tiene necesidad de un protector habiendo nacido sui juris, fuera de
matrimonio legítimo, o bien, si, nacido bajo la potestad paterna, ha salido de ella antes de la
pubertad. Este protector se llama tutor. Servio Sulpicio, contemporáneo de Cicerón, definió
la tutela del siguiente modo: es un poder dado y permitido por el derecho civil sobre una
cabeza libre para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo. El
poder concedido al tutor no es una verdadera potestad, pues difiere notablemente, por
varias causas, de la potestad paterna. Así, el impúbero sometido no queda menos sui juris;
el tutor no tiene ni derecho de corrección ni autoridad sobre la persona del pupilo
terminando la tutela en la pubertad.
55
La ley de las XII tablas permitía al pater de familia designar por testamento al tutor
de su hijo. A falta de este tutor se difiere a los miembros de la familia civil llamados a la
sucesión del impúber. Así la carga de la tutela se sostiene en la esperanza de la herencia por
lo que estos tutores se interesan personalmente en la conservación del patrimonio del
pupilo. Se les llama legítimos porque su dedicación a la tutela viene de la ley.
LA CURATELA.
La ley de las XII tablas organizaba la curatela únicamente para remediar a los
incapacitados accidentales: la de los furiosis y la de los pródigos. Más tarde, y a título de
protección, fue extendida a los mente capti, a los sordos, a los mudos y a las personas
atacadas de enfermedades graves, acabando también por aplicar la curatela a una in-
capacidad de otro orden: se daba curadores a los menores de veinticinco años, y en ciertos
casos, a los pupilos. Los locos y los pródigos sólo tenían curadores legítimos, según la ley de
las XII tablas. A falta de curadores legítimos, los curadores son nombrados por los
magistrados de la misma manera que los tutores, por coya razón se les llama honorario. No
existían curadores testamentarios, y, sin embargo, si el pater familia designaba alguno, el
pretor confirmaba esta elección. El curador administra y no da auctoritas.
El derecho romano hizo distinción entre el furiosis y el mente capti. El primero era
el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo
era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales escasamente
desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosis sui iuris y púber
(sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que
quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles,
quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber
sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción
judicial.
En suma, tratándose del furiosus, el curador debía limitarse en cuanto a los bienes
administrarlos, quedando con la obligación de rendir cuentas al concluir la curatela e,
incluso, en todas las ocasiones en que el pupilo, por recobrar la cordura, reclamaba la
administración de sus bienes.
56
sordos, los mudos, y, en general, todos aquellos que a raíz de enfermedades graves y, pese a
ser púberes sui iuris, no estaban en condiciones de velar personalmente por sus intereses.
57
La "capitis diminutio".
58
del Estado) y las asociaciones de artesanos; en tanto que otros de esos entes estaban
dirigidos exclusivamente a satisfacer intereses de algunas personas, como los relacionados
con dioses, templos o iglesias, hospitales y establecimientos de beneficencia en general.
En un principio, según parece, las personas morales podían constituirse por ellas
mismas sin que mediara intervención de autoridad pública que impartiera autorización,
pero hacia el fin del régimen republicano, al advertirse que algunas asociaciones estaban
inmiscuyéndose indebidamente en cuestiones políticas, se optó por prohibir el
funcionamiento de parte de las mismas y, una vez entrado el imperio, los emperadores
determinaron que ninguna persona moral podría existir en lo sucesivo como no fuera con
autorización expresa de la ley, de un senado-consulto o de una constitución imperial.
Dichas personas morales tenían existencia independiente de la de las personas
físicas que habían concurrido a su formación y contaban igualmente con patrimonio propio.
Su subsistencia duraba hasta tanto el objeto de su formación no se hubiera agotado, o no se
les hubiese retirado la autorización de constitución.
59
res sacras, las res religiosas y por extensión las res santas. Las cosas humanis juris tienen
que ser de derecho humano, o profanas. Se subdividen en res comunes, res publica, res
universitatis y res privatae o singulares.
La clasificación entre cosas mancipables y no mancipables, procede del más
antiguo derecho, hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva
economía agraria: los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres
rústicas, los esclavos y los animales de tiro o de carga, mientras que res no mancipables son
todas las demás que se encuentran en el patrimonio.
LAS COSAS CORPORALES Y LAS COSAS INCORPORALES. 23
Las cosas, consideradas tal como la naturaleza las ha producido, tienen una
existencia material, un cuerpo; y son las cosas corporales que caen bajo los sentidos.
Pero, por una especie de abstracción se da también el nombre de cosas a los beneficios que el
hombre obtiene de las cosas corporales, es decir, a los derechos que pueda tener sobre ellas.
Estas cosas se llaman incorporales, porque no caen bajo los sentidos y no son más que
concepciones del espíritu.
Cosas corporales: muebles e inmuebles.24 Es imposible enumerar las cosas
corporales, puesto que comprenden todo lo que materialmente existe fuera del hombre libre.
Se pueden subdividir en muebles y en inmuebles, res mobiles y res soli.
Se entiende por muebles tanto los seres animados, susceptibles de moverse ellos
mismos, (semovientes), como las cosas inanimadas, que pueden ser movidas por una fuerza
exterior, res mobiles. Los inmuebles son los fundos de tierra, los edificios y todos los
objetos mobiliarios que estén sujetos a estancia perpetua, los árboles y las plantas, mientras
están adheridas al terreno. El interés de esta división se manifiesta de varias maneras,
principalmente desde el punto de vista de la posesión, de la usucapión, de la enajenación de
los bienes dotales y de los interdictos.
Cosas incorporales. Los derechos. Los jurisconsultos limitan las cosas
incorporales a los derechos susceptibles de estimación y que representan un valor
pecuniario en la fortuna de los particulares. Tales son los derechos reales, como la
propiedad y el usufructo; los derechos de créditos; la herencia, es decir, el conjunto de
derechos que componen el patrimonio de una persona muerta, considerados, abstracción de
las cosas corporales que son el objeto de ella. Sin embargo, el hombre también está investido
de ciertos derechos con relación a otras personas sobre las cuales puede ejercer una
autoridad más o menos enérgica. Tales son los derechos de potestad, de tutela, etc., se los
llama derechos de familia. Estos derechos no tienen valor pecuniario y quedan fuera del
patrimonio; así que estudiaremos ahora los derechos reales y los derechos de crédito.
23
Ver art. 565 CC
24
Ver artículos 566 al 575.
60
De los derechos reales y de los derechos de crédito.
Los derechos que se cuentan en el patrimonio se dividen en dos clases: los derechos
reales y los derechos de crédito (personales) u obligaciones. Esta distinción tiene
para la ciencia del Derecho una importancia capital, y ninguna legislación los ha separado
con tanta claridad como el Derecho Romano, no solamente en la observación exacta de sus
caracteres diversos, sino también en las maneras de constituirlos y las acciones destinadas a
sancionarlos.
El derecho real25 es la relación directa de una persona con una cosa determinada,
de la cual aquella obtiene un cierto y exclusivo beneficio. Ejemplo: Una parcela cerca de la
ciudad. El derecho de crédito o personal26 es una relación de persona a persona que
permite a una de ellas llamada acreedor, exigir de la otra, llamada deudor, determinada
prestación.
De esta diversidad en su naturaleza resultan entre estos derechos las diferencias siguientes:
a) El derecho real, siendo un derecho sobre una cosa, existe en beneficio de una sola
persona, hacia y en contra de todas, sin imponer a nadie otra necesidad que la de respetarlo
y no impedir su ejercicio; esto es, una pura abstención. El derecho de crédito, que es un
derecho contra una persona, permite al acreedor exigir un hecho del deudor; pero sólo este
deudor esta personalmente obligado a satisfacer una prestación determinada.
b) La persona que adquiere un derecho real sobre una cosa no tiene nada que temer, aunque
se hayan constituido después otros derechos iguales sobre la misma cosa en beneficio de
otras personas, o bien si el propietario de la cosa llegara a hacerse insolvente, pues su
derecho siempre quedaría completo, porque se dice que el derecho real confiere un derecho
de preferencia. En cambio, sucede lo contrario con el derecho de crédito, pues el deudor que
se haya obligado con un acreedor, puede hacerlo también con otros, y estos derechos de
crédito, nacidos sucesivamente, tienen todos ellos la misma fuerza. Por eso, si el patrimonio
del deudor no basta para pagar a todos los acreedores, el derecho de cada uno sufre y
disminuye en una reducción proporcional.
c) El dominio de los derechos reales es menos amplio que el de los derechos de crédito. El
derecho real, que coloca a una persona en relación directa con una cosa, sólo puede tener
por objeto una cosa con existencia actual. El derecho de crédito, por el contrario, sólo es una
relación entre dos personas; tiene por objeto un hecho, un acto que el deudor debe cumplir
en un término más o menos lejano, y para esto no es indispensable que la cosa debida al
acreedor exista en el preciso momento que se creó el derecho; es suficiente con que exista
cuando el deudor tenga que ejecutar su obligación. En una palabra, el derecho de crédito
puede tener por objeto una cosa futura.
25
Ver art 577 CC
26
Ver 578 CC
61
El Derecho Romano ha sostenido enérgicamente la separación de los derechos reales
y de los derechos de crédito, desde el punto de vista de su creación y de su transmisión. El
contrato, es decir, el acuerdo de las partes sancionado por el Derecho es la fuente más
fecunda de los derechos de crédito, mientras que los derechos reales sólo se establecen por
modos especiales.
Por otra parte, los procedimientos que sirven para transferir los derechos reales son
inaplicables a los derechos de crédito.
Por último, la diferencia de naturaleza que separa estos derechos se manifiesta desde
el punto de vista de las acciones que los sancionan. La acción in rem, dada al titular del
derecho real, no tiene la misma extensión que la acción in personam concedida al
acreedor. Por la acción in rem, todo el que esta investido de un derecho real reclama la
sanción judicial de este derecho y el poder de ejercerle libremente, sin que nadie ponga
obstáculo. Por la acción in personam, el acreedor no sólo pide que sea reconocido su
derecho, sino que también quiere vencer la resistencia del deudor, pues el objeto del derecho
de crédito es un hecho del deudor, y si no lo ejecuta voluntariamente, es necesario que el
acreedor encuentre en su acción un medio para obligarle. Por razón de esta diferencia es por
lo que la acción in rem se da a cualquiera que ponga obstáculos para el ejercicio del derecho
real: en cualquier parte donde la cosa se encuentre, tiene el titular del derecho pleno poder
para perseguirla. Sin embargo, la acción in personam sólo se da contra el deudor, porque él
solo está obligado a ejecutar el hecho que es objeto del derecho de crédito.
Siendo los derechos reales y los derechos de crédito, los elementos de los cuales se
compone la fortuna privada, el estudio del patrimonio consiste en averiguar cuáles son
estos derechos, cómo se establecen y cómo terminan, quedando después por examinar cómo
un patrimonio todo entero puede pasar en masa de una persona a otra.
DE LA PROPIEDAD.27
Elementos y caracteres del derecho de propiedad: Los jurisconsultos romanos
no definen el derecho de propiedad, que en efecto escapa a toda definición por su sencillez y
extensión pues es el derecho más completo que se pueda tener sobre una cosa 'corporal. Por
eso, se limitan a estudiar los diversos beneficios que se obtiene de la propiedad: el uso, el
fruto, y el abuso, hoy se dice usar, gozar y disponer de la cosa.
a) El usus que es la facultad de servirse de la cosa y de aprovecharse de los servicios
que pueda rendir fuera de sus frutos;
b) El jus fruendi o fructus, es el derecho de recoger todos los productos;
c) El jus abuntendi o abusa, es decir, el poder de consumir la cosa, y por extensión,
de disponer de ella de una manera definitiva, destruyéndola o enajenándola.
27
Ver art 582 CC
62
El propietario investido de semejantes facultades tiene, pues, sobre su cosa un poder
absoluto, teniendo derecho para hacer lo que mejor le parezca, aunque la ley puede
imponerle ciertas restricciones.
Por otra parte, y por razón misma del carácter absoluto de su derecho sobre la cosa,
el propietario puede restringirle concediendo a otras personas algunas de las ventajas de
que goza. Aquellos a quienes concede estos atributos, separados de la propiedad, tienen
derechos reales sobre la cosa de otro. Ella se encuentra a este respecto en un estado de
sumisión, y estos derechos reales se llaman servidumbres. Pueden comprender todo o
parte del jus utendi y del jus fruendi. Pero el jus abuntendi, aunque ocasionen ciertas
molestias estas menguas de la propiedad, queda siempre como dotación exclusiva del
propietario.
La propiedad puede también ser limitada de otra manera. Supongamos que un
fundo de tierra ha sido legado a dos personas; estos legatarios serán propietarios de él con el
mismo título, pues los dos tienen iguales derechos sobre cada molécula del fundo todo
entero, y entonces se dice que está en estado de indivisión o de comunidad28, es decir, que
son copropietarios. La propiedad de cada uno está limitada por el derecho del contrario, de
suerte que un copropietario no puede en principio disponer de la cosa común contra la
voluntad de los otros. La salida lógica de este conflicto es el reparto del fundo (partición) de
manera que cada uno de los propietarios tenga una mitad sobre la cual ejerza el solo su
propiedad de una manera exclusiva.
Para completar el estudio de la propiedad, es conveniente hablar de su adquisición.
Pero hay varios casos donde esta adquisición no tiene otra base que la posesión.29
La posesión, tal como la entendían los romanos, puede ser definida como: el hecho de
tener en su poder una cosa corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de
poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario.
Casi siempre, la posesión acompaña a la propiedad, puesto que el hombre no puede
utilizar la cosa que le pertenece, no teniéndola a su disposición, aunque pueden también
puede estar separada de manera que el propietario no la posea, y que el poseedor no sea
propietario, en cuyo caso subsiste de la misma manera la propiedad, porque es un derecho
independiente del hecho de la posesión. Además, la situación del que posee sin ser
propietario terminó por ser protegida, y de su posesión nacían para él ventajas ya
sancionadas por el derecho.
Elementos de la posesión. Para poseer, es necesario el hecho y la intención se posee
corpore y animo:
28
Ver artículos 2304 a 2313.
29
Ver art. 700 CC
63
a) Corpore: es el elemento material, y es para el poseedor el hecho de tener la cosa
físicamente en su poder;
b) Ánimo: es el elemento intencional, y es la voluntad en el poseedor de conducirse
como amo con respecto a la cosa; es lo que los comentadores llamaban el animus domini.
Todos los que reunían estos dos elementos poseían en realidad, y eran: el propietario; el que
habla adquirido una cosa recibiendo tradición a non domino; y el mismo ladrón, toda vez
que con la retención material de la cosa robada es su voluntad disponer de ella como si fuese
el amo.
Al contrario, no poseen los que no pueden tener intención de obrar como amo, con
respecto a la cosa, aunque la tengan a su disposición, porque el título en virtud del cual la
retienen es un reconocimiento de la propiedad de un tercero, es decir, que son el
instrumento de la posesión de otro, y por eso no tienen ellos mismos la posesión, sino una
mera tenencia. Tales son: el colono, el usufructuario 30, el depositario31, el comodatario32, y,
en general, todos los que están en una situación análoga. Sin embargo, hay algunos,
principalmente el acreedor prendario33 y el precarista34, que son tratados con ciertas
consideraciones y protegidos como si fueran poseedores.
Protección y ventajas de la posesión: Un poseedor puede ser de buena o mala fe.
Es de buena fe si se cree propietario, y será de mala fe si ha tomado posesión de alguna cosa
sabiendo que pertenece a otro. En todos los casos, sea de buena o mala fe, si el poseedor es
perturbado en su posesión o es despojado por un tercero, puede dirigirse al pretor, quien,
preocupándose únicamente de proteger la posesión por ella misma, se la conserva o la hace
restituir por medio de una decisión llamada interdicto.35 Poco importa que el ataque a la
posesión venga del verdadero propietario o de otra persona: el resultado es el mismo. Sólo se
trata de regular una cuestión de posesión y no de propiedad. El propietario que quiere hacer
respetar su propiedad debe recurrir a las vías de Derecho, esto es, a la rei vindicatio, y no
a vías de hecho, pues no es necesario que se haga justicia sí mismo. Es con objeto de que no
se altere el orden público por lo que el pretor interviene en favor del poseedor.
La protección de los interdictos es la única ventaja que procura la posesión de mala
fe; pero el Derecho civil concede, además, a la posesión de buena fe efectos muy importantes.
El poseedor de buena fe adquiere los frutos de la cosa que posee, mientras dura su buena fe.
30
Ver art.764 CC
31
Ver art.2211 CC
32
Ver art. 2174 CC.
33
Ver art.2384 CC.
34
Ver art 2195 CC
35
Son órdenes dadas por el magistrado en virtud de su imperium a petición de un ciudadano, para
solucionar provisionalmente una situación conflictiva, y dirigidas a otro ciudadano para obligarle a exhibir o
restituir una cosa, o bien para prohibirle una determinada conducta.
64
Además, se hace propietario por usucapión36 si su posesión se prolonga hasta el tiempo
fijado, y si reúne también las condiciones que precisa este modo de adquisición; entonces la
posesión, estando en el mismo caso, es fuente de una ventaja muy considerable, esto es, de
la adquisición de la propiedad.
Según los jurisconsultos sólo puede tener por objeto cosas susceptibles de propiedad
privada y corporales. No se puede poseer las cosas de las cuales no se pueda tener la
propiedad, como las cosas sagradas y las sepulturas, por ser imposible tener la voluntad de
conducirse como amo con respecto a ellas. Las cosas incorporales tampoco pueden poseerse,
puesto que no se las puede retener materialmente. Sólo extendieron la idea de posesión a las
servidumbres.37
De la extinción de la propiedad.
La propiedad se extingue en tres circunstancias: a) Cuando la cosa de que es objeto
deja de existir, por estar materialmente destruida. Si esta destrucción no es completa, la
propiedad subsiste sobre el resto, b) Cuando la cosa deja de ser jurídicamente susceptible de
propiedad privada; por ejemplo, un esclavo que haya sido manumitido, y c) Cuando se tiene
en propiedad un animal salvaje o fiera, que recobra después su libertad.
Fuera de estas hipótesis, la propiedad es perpetua, en el sentido de que el tiempo no
ejerce influencia en ella. La propiedad de una cosa puede pasar de una persona a otra,
transmitiéndose, pero sin extinguirse.
DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD.
Divisiones de los modos de adquirir.
Cuando un patrimonio pasa todo entero de una persona a otra, con todo su
contenido de obligaciones y derechos reales, entonces hay adquisición per universitatem.38
El adquirente que se aprovecha de los bienes está obligado a pagar las deudas de aquel a
quien sucede. El mismo resultado se produce por parte cuando se adquiere una cuota, como
la mitad o el cuarto de un patrimonio. A la adquisición per universitatem se opone la
adquisición a título particular, que se realiza cuando una persona adquiere la propiedad de
una o varias cosas determinadas, que de esta manera hace ingresar en su patrimonio,
quedando ajeno a las deudas del propietario precedente.
36
Es la adquisición de un derecho o de una propiedad a través de su ejercicio en las condiciones y plazos
previsto por la ley.
37
Ver art 820 CC.
38
La adquisición “per universitatem” es la que tiene por objeto un patrimonio todo entero, o una cuota-
parte de un patrimonio. Se utiliza en la sucesión.
65
En la época clásica, los modos de adquirir a modo particular se dividían en dos
grupos:
a) Los establecidos por el Derecho civil son: la mancipatio, la in jure cessio, la
usucapio, la adjudicatio y la lex;
b) Las que provienen del derecho natural o del derecho de gentes; esto es, la
occupatio, la traditio y cierto número de causas especiales que enumeran los textos sin
sujetarlos a un principio común.
Esta división de los modos de adquirir tenía grandísima importancia desde el punto
de vista de las personas que podían llegar a ser propietarios. En efecto, los que poseían el
commercium, es decir, los ciudadanos, los latinos y los peregrinos que tuviesen concesión
especial, podían ellos solos adquirir la propiedad por un modo de Derecho civil. Los
peregrinos que no tuviesen el commercium podían muy bien adquirir por tradición los
fundos provinciales en virtud del derecho de gentes, y en general las res mancipi; pero en
principio les era imposible adquirir las res mancipi, cuya propiedad sólo se transfería según
los procedimientos del Derecho civil. Esta regla era cierta para los fundos itálicos. En
cuanto a las res mancipi muebles, parece ser que las necesidades prácticas de la vida
hicieron aceptar una moderación. Muchos textos permiten creer que en las relaciones de los
ciudadanos con los peregrinos terminaron por tratar a los esclavos y a los animales de carga
y de tiro como res nec mancipi, admitiendo, desde luego, que la propiedad habla sido
transferida por simple tradición.
39
Ver art. 606 y sgtes. CC
66
Las piedras preciosas, las perlas y el coral encontrados en el mar o en sus orillas, y
aun la isla que se forma en el seno del mar y que todavía no pertenece a nadie.
2. De la tradición.41
La tradición es el más importante de los modos de adquirir de derecho de gentes. Se
trata de una cosa de la cual alguno tiene la propiedad. Luego, es necesario, para adquirirla,
que a la toma de posesión se una el abandono por parte del propietario. Por eso, si el
propietario entrega una cosa con intención de transferir la propiedad a una persona que
tenga intención de adquirirla es conforme al derecho natural que haya traslación de
propiedad en beneficio del adquirente: esto es la tradición. Intervienen aquí dos personas:
el tradens, que se deshace de la posesión, y el accipiens, que, al recibirla, se hace
propietario. Es fácil comprender que, al entregar su cosa a un tercero, el propietario no
pierde necesariamente la propiedad; esto es cuestión de intención. Por eso, dejándosela a un
locatario (arrendatario) o a un depositario 42, no es que quiera ceder, ni cede, en efecto, nada
más que la detención, por lo cual queda propietario y poseedor: entonces se dice que hay
nuda traditio. Es el hecho sin la intención; así que es necesario que estos dos elementos
vayan reunidos para constituir la tradición considerada como manera de adquirir la
propiedad.
Elementos de la tradición.
La tradición se compone de dos elementos:
a) La intención de enajenar y de adquirir. Es el elemento esencial sin el cual
la tradición no transfiere la propiedad. Consiste en la conformidad de las dos partes:
la una, el tradens, tiene la voluntad de ceder la propiedad; y la otra, el accipiens,
tiene la voluntad de adquirirla. De hecho, las partes no tienen esta común intención
nada más que para alcanzar un fin determinado. La transferencia de la propiedad
con ayuda de la tradición es únicamente un modo de realizar una operación que
tengan entre manos; por ejemplo, un pago o una venta, una donación o un cambio.
40
Ver art. 624 y 625 CC
41
Ver art. 670 CC.
42
Ver art. 2211 CC
67
Es por este acto, y con motivo del cual se manifiesta la voluntad de las partes, lo que
los textos llaman causa de la tradición.
b) De la remisión de la posesión. En Derecho Romano no es suficiente la
voluntad de las partes para transferir la propiedad. Es necesario que se manifieste
por algún signo exterior y este es la entrega de la posesión, que es una señal de
propiedad. Para llevar a efecto una traslación de propiedad, según el derecho
natural, el tradens debe entregar al accipiens la posesión de la cosa, siendo esto el
elemento material. Resulta también que la tradición sólo se aplica a las cosas
corporales, que son las únicas susceptibles de ser poseídas.
La remisión de la posesión se efectúa poniendo la cosa a disposición del adquirente, de
manera que pueda realizar sobre ella los actos de propietario. Siendo dinero o alguna cosa
mueble, el tradens puede hacer entrega al accipiens mano a mano. Si es un inmueble, es
suficiente con conducir allí al accipiens, o enseñárselo desde un lugar elevado, diciendo que
se lo entrega. Tratándose de mercancías encerradas en un almacén, basta también con
entregar las llaves al adquirente, delante del mismo almacén, para que pueda entrar a su
gusto.
Efectos de la tradición: La tradición, a cualquier cosa que se aplique, es suficiente
para transferir la propiedad cuando reúne los elementos que ya hemos estudiado.
Otros casos de adquisición según el derecho natural.
Para los romanos existe también adquisición de la propiedad, según el derecho natural a
través de la accesión:43 un modo natural de adquirir, que daba derecho al propietario de
una cosa sobre todo lo que se la incorpora, formando parte integrante de ella, y sobre todo lo
que se desprende de la misma para formar un cuerpo nuevo. Esta concepción, se ha
introducido en nuestro Código Civil, que sanciona la accesión como modo de adquirir con
toda la extensión que tenía en el Derecho Romano en el Libro II, Título V, artículos 644 al
669.
Adquisición resultante de la accesión. Hay adquisición por accesión cuando alguna
cosa accesoria está unida o incorporada a una cosa principal. Una vez la unión operada, la
cosa accesoria pierde su propia existencia, y su individualidad queda anulada,
absorbiéndose por la cosa principal, de la cual formará parte integrante. Por consiguiente,
el propietario de la cosa principal es propietario del conjunto.
Esta adquisición, sin embargo, está supeditada a ciertas condiciones. Es necesario:
a) Que haya una cosa principal y una cosa accesoria, de manera que la accesoria
sea absorbida por la predominante. De esto resulta que un inmueble es siempre cosa
principal en relación a los muebles. Entre cosas muebles, los jurisconsultos consideran
como principal la que, después de la unión, conserva su nombre y su individualidad, y
43
Ver art. 643 CC.
68
como accesoria la que está unida a la otra para adornarla o completarla, aun siendo más
preciada, puesto que el valor, siendo en nuestro Derecho razón terminante, no influye en
absoluto sobre esta solución;
b) Que la cosa principal constituya un todo homogéneo, como una copa, o una
estatua, o bien un compuesto de partes adherentes entre ellas, como un edificio o un carro.
Pero estando formado por partes distintas entre ellas, como un rebaño, no puede haber
absorción de la cosa accesoria, pues existe siempre y no cambia de dueño.
c) Que la unión tenga lugar por voluntad de uno solo, o por efecto del azar. Si ha sido
hecha por voluntad común de las partes, la adquisición que pueda resultar se opera
entonces por tradición.
Algunos casos de adquisición son el aluvión, 44 la adjunción,45 escritura-pintura,
construcción y plantación.
Entre los modos de adquirir la propiedad organizados por el Derecho civil están:
1. Los que suponen el acuerdo previo de dos partes, queriendo operar del uno al otro
una transferencia de propiedad, y realizándola con ayuda de las formas civiles. Tales son la
mancipatio y la in jure cessio.
1.1 La mancipatio era un instituto típicamente romano. Contemplado en las XII
Tablas, probablemente era ya conocida mucho antes por los romanos que la utilizaban como
venta al contado. En la época clásica Gayo la recuerda como un modo formal y solemne de
transmitir la propiedad de las cosas mancipables como los fundos rústicos y urbanos, los
esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres rústicas.
1.2 La in iure cessio constituye en el Derecho romano un modo de transmitir la
propiedad tanto de las cosas mancipables cuanto de las no mancipables. Aunque es
imposible constatar sus orígenes, probablemente es una institución muy antigua, quizá
anterior a las XII Tablas. La in iure cessio no es otra cosa que un litigio imaginario, pues se
recurría ficticiamente al procedimiento de una cosa, con la verdadera finalidad de
transmitir la misma.
2. Los que producen su efecto sin que haya habido acuerdo entre el propietario y el
adquirente. Estos son la usucapión, la adjudicatio y la lex.
44
Ver art. 649 CC.
45
Ver art. 657 CC
69
2.1 La usucapión consiste en la adquisición de la propiedad por la posesión
continuada de las cosas durante el tiempo determinado en la ley. Se exige además la buena
fe por parte de quien inicia la posesión y un título justo.
2.2 La “adjudicatio” era un modo de adquirir el dominio del Derecho Civil, que
solo tenían los ciudadanos romanos, que recibían la propiedad de algo luego de la división
de la cosa en común hecha por un Juez, en general en virtud de una herencia.
2.3 La lex. Este nombre comprende todos los casos en que la propiedad pasa de un
individuo a otro en virtud de una disposición legislativa, sin necesidad de un acto especial
de adquisición.
LAS SERVIDUMBRES
Nociones y principios comunes: El estado ordinario de la propiedad es el de ser
libre, es decir, el de procurar al propietario sólo todas las ventajas que ella tolera. Pero
mientras que: el jus abutendi no puede pertenecer más que al propietario, otros derechos,
tales como el jus utendi, el jus fruendi, están algunas veces, en todo o en parte, separados
de la propiedad, que está disminuida y aminorada de esta manera; entonces se dice que está
gravada con una servidumbre.
La servidumbre es, por consiguiente, una restricción a la propiedad de una parte, y
de otra parte un derecho sobre la cosa de otro. Se distinguen dos clases:
1. Las servidumbres personales, que están establecidas sobre una cosa mueble o
inmueble en beneficio de una persona determinada, sin pasar a sus herederos, y
2. Las servidumbres reales o prediales, que sólo pueden existir en provecho de
un fundo de tierra sobre otro fundo; es un derecho unido a un fundo y que beneficia a los
propietarios sucesivos de este fundo.
Al lado de las reglas especiales que gobiernan estas dos clases de servidumbres hay
ciertos principios que les son comunes debido a su misma naturaleza.
1. La servidumbre consiste en algunas ventajas desprendidas de la propiedad, de
lo que resultan dos consecuencias: a) debe procurar utilidad a una persona o a
un fundo: una simple incomodidad en la propiedad de otro, sin provecho para
alguna persona, no puede constituir una servidumbre, y b; Un propietario no
puede tener servidumbre sobre su propia cosa, puesto que todas las ventajas que
puede sacar entran en su derecho de propiedad.
2. La servidumbre es un derecho real y no una obligación. Es la rosa quien está
sujeta, y el propietario no está obligado a realizar los actos. La restricción que le
impone la servidumbre sólo puede consistir en ella, abandonando o cediendo la
cosa sometida, porque personal- mente no está obligado; aunque, por eso, la
servidumbre sigue persistiendo.
70
3. La servidumbre es una relación entre una cosa y una persona determinadas, o
entre dos fundos igualmente determinados. Es, por consecuencia, inalienable,
puesto que al cederla se modifica uno de los términos de relación y se
desnaturaliza el mismo derecho. Por esta misma razón tampoco puede sufrir
enajenación parcial; de donde procede la regla de que no se puede constituir
servidumbre sobre servidumbre.
4. La servidumbre está sancionada por el Derecho civil, y el derecho real que
confiere está también sancionado por una acción civil in rem: la acción
confesoria, por la cual el titular de la servidumbre puede hacer reconocer en
justicia su derecho negado.
71
Causas:
1. El no uso. Existe no uso cuando una servidumbre no es ejercida ni por el
propietario del fundo dominante ni por ninguna otra persona obrando en interés
suyo.
2. La pérdida de uno de los fundos. Para que la servidumbre sea extinguida hace
falta también que uno de los fundos haya sufrido tales cambios que no pueda ser
ejercida.
3. La confusión. Es la reunión, sobre la misma cabeza, de la propiedad de los dos
fundos; y entonces la servidumbre esta extinguida, puesto que no se puede tener
servidumbre sobre su propia cosa.
4. La renuncia del propietario del fundo dominante.
LAS SERVIDUMBRES PERSONALES.
Las servidumbres personales son derechos separados de la propiedad de una cosa
mueble o inmueble en beneficio de una persona determinada.
Las servidumbres personales llevan a la propiedad un menoscabo de los más graves,
sin otra ventaja que el provecho de una persona. Por eso, es natural que estas servidumbres
sean consideradas con menos favor, y muy lejos de ser perpetuas, como las servidumbres
prediales, son esencialmente temporales. Unidas también a la suerte de la persona que las
disfruta, mueren con ella. Su número, además es muy limitado. Durante mucho tiempo, el
Derecho civil sólo ha conocido el usufructo y el uso. Bajo Justiniano, se consideraban
también como servidumbres personales la habitación y el derecho a los servicios dcl esclavo
de otro.
EL USUFRUCTO
El usufructo es el derecho de usar de la cosa de otro y de percibir los frutos sin
alterar la sustancia. Es la más importante de las servidumbres personales, puesto que
comprende el jus utendi y el jun fruendi. El propietario de la cosa gravada con usufructo
sólo conserva el jus abutendi, limitado por la necesidad de respetar el derecho del
usufructuario y la ventaja de guardar algunos productos. Su propiedad, por tanto, esta
destituida de sus principales atributos: se la califica de nuda proprietas, y él mismo es un
nudo propietario. El usufructo puede establecerse sobre todas las cosas corporales muebles o
inmuebles, que estén en el patrimonio de los particulares, salvo las que se consumen por el
uso, pues el jus utendi se confunde entonces con el ius abutendi.
Extinción del usufructo.
La muerte del usufructuario. El usufructo es un derecho unido a la persona y
esencialmente vitalicio; no pasa jamás a los herederos. Cuando pertenece a una persona
moral, por ejemplo, a un Municipio o una Corporación cuya existencia jurídica es
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susceptible de prolongarse indefinidamente, el usufructo no puede durar más de cien años,
tiempo que los romanos consideraban el más largo de la vida humana.
La "capitis diminutio" del usufructuario. La extinción de la persona civil que
resulta produce sobre el usufructuario el mismo efecto que la muerte natural
El no uso. El usufructo se extingue por el no uso, es decir, cuando ni el
usufructuario, ni persona alguna en su nombre, realizan los actos de uso y de goce que
lleva consigo este derecho real, y que el defecto de ejercicio se hubiere prolongado en el
Derecho clásico, un año para los muebles y dos para los inmuebles.
La pérdida de la cosa sometida al usufructo.
La renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.
La consolidación, es decir, la adquisición por el usufructuario de la propiedad de
la cosa sometida al usufructo.
La expiración del tiempo fijado.
EL USO.
Se entiende que el uso era un usufructo limitado y reducido a las necesidades de la
persona que tiene derecho. Pero para la teoría romana el uso no es otra cosa que el jus
utendi todo entero, es decir, el derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser
susceptible, pero sin percibir ningún fruto. El usuario puede usar la cosa, pero no
arrendarla o ceder el ejercicio de su derecho, porque este precio de alquiler sería un fruto
civil, y no existe el jus fruendi.
LA HABITACIÓN.
Habiendo legado a una persona la habitación de una casa, ¿Cómo había que
interpretar este legado? Según el criterio que prevaleció entre los jurisconsultos, era una
simple ventaja de hecho, adquirida por el legatario, día por día, sin que pudiera extinguirse
ni por la capitis diminutio ni por el no uso. Salvo esta diferencia, la habitación, limitada a
la vida del legatario, no le daba más que el derecho de uso, estando sometida a las mismas
reglas.
LA HIPOTECA.
La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el
accesorio de una obligación, y constituye una seguridad red. En principio, el patrimonio de
un deudor servía de garantía a todos sus acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de
ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. Pero un acreedor puede
encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías
especiales. Se distinguen dos clases:
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a) La garantía personal, es decir, el compromiso de una o varias personas que se
obligan con el deudor principal cerca del acreedor, de manera que pueda dirigirse al más
solvente para hacerse pagar; b) La garantía real, que es la afectación de una cosa al pago de
una deuda. A este último orden de garantías es al que está unida la hipoteca.
Caracteres del derecho de hipoteca.
a) Es un derecho real accesorio. Supone una deuda cuyo pago asegura. Poco
importa, por otra parte, la naturaleza de la deuda, que sea civil o natural, pura y
simple, a término o condicional. La hipoteca puede asimismo garantizar una
deuda futura.
b) Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad se funda en la presunta
voluntad de las partes y significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el
bien gravado aun cuando parte de la deuda haya sido pagada.
Cosas susceptibles de hipoteca.
Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean muebles o
inmuebles. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas
incorporales.
No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas, sino que
le estaba permitido tambi6n comprometer el conjunto de su patrimonio, concediendo al
acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes
futuros; es decir, sobre los que pudiese adquirir más tarde.
La hipoteca podía constituirse por un pacto, o acuerdo establecido entre las partes
para crear el derecho real de hipoteca; por testamento, cuando el testador quería dar una
garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos; y a veces tácitamente en provecho
de ciertos acreedores, bien haya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad
presunta de las partes, bien hubiese sido creada por la ley.
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c) Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no
tienen garantía real, salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del
crédito.
Extinción da la hipoteca.
Siendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue por vía de consecuencia, al
mismo tiempo que el crédito que garantiza.
La hipoteca se extingue también directamente por las siguientes causas:
1. La pérdida de la cosa hipotecada. Pero si la cosa se ha transformado simplemente,
la hipoteca subsiste.
2. La confusión, es decir, la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el
acreedor hipotecario.
3. La renuncia del acreedor. Puede ésta ser expresa o tácita. Se la presume cuando
deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho.
4. La prescripción extintiva de cuarenta años. En el caso en que la cosa hipotecada
quedase en manos del deudor, el tiempo no surtía efecto, en principio, sobre la hipoteca.
Estuvo así hasta el emperador Justino, que limitó a cuarenta años la más larga duración de
la acción hipotecaria.
5. La prescripción longi temporis. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de
un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no
extingue la hipoteca. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al
acreedor hipotecario, y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre
ausentes, puede oponer a la acción hipotecaria la prescripción longi temporis.
OBLIGACIONES.
Los derechos personales “Son los derechos que solo podemos exigir a ciertas
personas que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han adquirido las
obligaciones correlativas”. (Art. 578 CC). Sabemos que, consisten en la facultad de obtener
de otra persona una determinada conducta que puede consistir en dar alguna cosa, hacer
algo, o no hacer nada. Luego, todo derecho personal o crédito supone siempre la existencia
de una obligación correlativa. Por esto es que los derechos personales solo podemos
exigirlo a cierta y determinada persona.
Partes que intervienen en un derecho personal:
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1- Creditor o Acreedor: el que se encuentra facultado a exigir a otro una
determinada conducta.
2- Debitor o Deudor: el que se encuentra obligado al cumplimiento de un
determinado deber.
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b) Un sujeto pasivo o deudor. Es quien debe cumplir el objeto de la obligación. La
obligación puede tener uno o varios deudores.
c) Una prestación u objeto de la obligación (el debitum) o sea un acto que el
deudor debe efectuar o realizar a favor del acreedor. Este acto puede consistir en dare o sea,
transferir la propiedad de una cosa, o constituir sobre ella un derecho real; facere o sea,
ejecutar un acto o abstenerse de él; o praestare o sea permitir el disfrute de una cosa, sin
constituir derecho real.
d)Un vínculo jurídico, o sea, se trata de una relación entre personas, sancionada
por la ley, el que lo diferencia de los simples deberes morales
De acuerdo con la noción romana distinguimos dos elementos:
I.-El débito o debitum que es el aspecto de la prestación debida, que puede consistir
en dare, facere o praestare. Aclaramos que el concepto romano de facere no se incluía la
abstención, pues únicamente aludía a la prestación que implicase la realización de un acto
positivo, que incluía en sentido genérico al dare.
II.-La responsabilidad que es propia de la sujeción jurídica en que se encuentra el
deudor. Ej: Si el deudor en virtud de un nexum se obligaba a pagar un buey, los juristas
romanos distinguían entre el deber de entregar el buey (debitum) y el vínculo de sujeción
nacido del nexum. Si el deudor hubiese pagado el buey, habría cumplido lo debido, pero
continuaría la responsabilidad, la cual sólo se extinguiría con un rito exactamente
contrario al nexum, como lo era la solutio per aes et libram o liberación por medio del cobre
y la balanza.
Evolución Histórica de la Obligación Romana.
En esta materia distinguimos 4 etapas.
I.-Las obligaciones más antiguas son aquellas que tienen su fuente en
hechos ilícitos, es decir, que resultan de la comisión de un delito (delictum), pero
haciendo referencia a los delicta privata o maleficia (delitos privados) y no a los crimina
publica. En materia delictual no existe una categoría genérica y abstracta de delitos sino
figuras delictuales concretas como:
-El furtum: Apoderamiento de una cosa ajena para considerarla como propia en
contra de la voluntad de su dueño.
-La rapina: Sustracción violenta cometida por una banda de hombres.
Posteriormente se incluyó a la sustracción cometida por un solo hombre siempre que
mediara violencia, con armas o sin ellas, configurando un furtum calificado.
-El damnum iniuria datum: Daño ocasionado de manera culposa en una cosa ajena.
Contemplado en la Lex Aquilia, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius a principios
del siglo III A. de C.
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-La iniuria: En un sentido amplio es todo aquello que no se hace conforme a derecho.
Como delito es la acción física –golpes de puño, fracturas-, verbal –insultos- o escrita –
libelo agraviante- que afecte a una persona libre
La reparación de los delicta privata parece haber seguido una evolución de la que
quedan rastros en la Ley de las XII Tablas:
-En una primera etapa, el perjudicado por un delito podía ejercer su venganza
privada con la aprehensión del cuerpo mismo del agresor, incluso ejecutándolo.
-Posteriormente se aplicará para determinados casos, la Ley del Talión, por la cual
se podía tomar represalias contra el agresor con un daño equivalente al que había recibido el
agredido
-Más adelante la reparación del delito se efectuará por la redención del derecho de
venganza, que tenía el agredido; en virtud de éste el agresor, sus agnados o gentiles ofrecían
al perjudicado una entrega de bienes para expiar la responsabilidad.
-Esta evolución culminará cuando el Estado regule el quantum de esa reparación,
incluso tarifándolo de manera muy minuciosa, como ocurre en la Ley Decemviral, en esta
última situación estamos en el supuesto de la obligatio como la hemos definido.
• El Nexum era un acto per aes et libram, es decir, que utilizaba el rito del cobre y
la balanza. Este rito se hacía en presencia de no menos de 5 testigos varones, púberes y
ciudadanos romanos, y su contenido, aunque bastante oscuro y controvertido pareciera
consistir en que el deudor, que era el que hablaba, se comprometía a pagar la deuda
“automancipando” su propio cuerpo. Si no pagaba, el acreedor podía ejercitar en su contra
la manus iniectio.
• La Sponsio era un rito contractual verbal, cuyo contenido originario se lo vincula
con la religión. Consistía en una pregunta que formulaba el acreedor “¿spondes?” o sea
“¿te comprometes?”, seguida de una respuesta “spondeo” o sea “me comprometo”. Debía
utilizarse necesariamente el verbo spondere que por su significado ritual solo podía ser
pronunciado válidamente por un ciudadano romano.
• La Stipulatio se empezó a utilizar con el objeto de extender la práctica
contractual señalada precedentemente a los extranjeros entre sí, o bien a un romano con un
extranjero. La expresión deriva de stips, brizna de paja que se cortaba en señal de consenso.
Consistía esta en una pregunta y una respuesta congruentes entre sí: “¿Pomittis?”
(“¿Prometes?”); “Promitto” (“Prometo”). En este caso se podía emplear cualquier verbo.
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Estas primeras formas de contraer obligaciones tenían vinculaciones con la religión.
Según Cicerón, era de mucha importancia el juramento (iusiurandum) por el cual alguien
se comprometía por su fides (buena fe) en presencia de los dioses. No fue sin embargo una
forma distinta de obligarse, sino más bien un acto que solía preceder a los contratos.
Por otra parte, el pretor también concedió acción, o sea reconoció por razones de
equidad, que había obligación, en caso de ciertos actos lícitos en que faltaba el
consentimiento, requisito de los contratos. Por vía ejemplar señalamos los siguientes:
1.-La gestión de negocios o negotiurum gestio que se produce cuando una
persona sin mandato de otra realiza negocios útiles para aquél.
2.-La tutela, en donde Justiniano asimiló como quasi ex contractu la obligación de
los tutores, la cual no nacía de un contrato con el pupilo, pero si por algo parecido a un
contrato.
3.-El condominio y la indivisión hereditaria. Cuando una cosa se encuentra en
condominio o un patrimonio se encuentra en indivisión hereditaria, si uno de los varios
comuneros efectúa reparaciones o percibe frutos, estos actos generan en el primer caso, la
obligación de los demás de compartir el gasto y en el segundo de repartir los frutos
percibidos. Aquí como no hay contrato, pero la situación más parecida es el contrato de
sociedad, se considera que dichas obligaciones nacen quasi ex contractu.
4.-El pago por error. Cuando alguien paga por error una cosa no debida o paga
más de lo debido, quien ha aceptado el pago está obligado a la devolución de lo
indebidamente pagado. Para ello se creó la condictio indebiti. La situación más parecida era
aquí la del mutuo, y por ello se entendía que estas obligaciones nacían quasi ex contractu.
5.-Los legados. Justiniano interpretó que la obligación del heredero de cumplir el
legado respecto del legatario no nacía de un contrato, el cual no existía entre el heredero y el
legatario.
6.-El enriquecimiento sin causa. Aquí estamos en presencia de una doctrina
moderna, según la cual una persona no puede enriquecerse, por una cosa que le haya dado
otra, sin la existencia de una causa jurídica (iusta causa) que lo justifique. Los romanos
contemplaron algunos casos concretos, sin estructurar una doctrina. Estos casos
estructurados por el pretor sobre la base de condictiones son los siguientes:
a) La condictio indebiti; para obtener la restitución de lo que se ha pagado por error.
b) La condictio ob turpem vel iniustam causam para lograr la devolución de una
prestación hecha por causa ilícita o inmoral.
c) La condictio causa data causa non secuta, para conseguir la restitución de una
prestación que había sido hecha teniendo en cuenta un resultado futuro, que no se producía.
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d) La condictio sine causa que engloba todos los supuestos de inexistencia de causa.
e) La condictio furtiva para lograr la restitución de la cosa hurtada.
f) La condictio ex lege cuando la ley reconoce una obligación sin indicar una acción
precisa.
g) La condictio generalis, establecida en concurrencia de las acciones nacidas de un
contrato, cuasi contrato o delito.
En realidad, las dos últimas, admitidas por Justiniano, no serían
ejemplificativas, como las otras condictiones, de casos de enriquecimiento sin causa.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos o actos jurídicos en las cuales ellas
tienen su origen. Antiguamente se reconocieron como fuentes, el hecho de causar daño
injustamente, lo cual obligaba al autor del daño a repararlo; y luego el acto de
comprometerse una persona a favor de otra, obligaba a la primera a cumplirlo. En
ambos casos el derecho reconoció fuentes de las obligaciones en el primero, cuando el hecho
perjudicial e ilícito era un delito; y en el segundo, cuando el acto constituía un contrato.
Estas obligaciones fueron escasas en los primeros tiempos, porque el comercio se encontraba
poco desarrollado, y las principales actividades eran la agricultura y la guerra.
Posteriormente fueron aumentando en cantidad, desarrollándose los delitos y los contratos.
Con el tiempo cuando los romanos entraron en relación con otros pueblos las nuevas
necesidades originaron una triple clasificación agregándose una tercera fuente que
denominaron ex variae causarum figurae. Gayo en su obra los Aurei, de la cual no tenemos
más que fragmentos en el Digesto, estudia esas otras causas de las obligaciones, que no son
ni contratos ni delitos, pero que se les parecen, que son como sus imágenes diversas, o
variae causarum figurae. Gayo dividió a su vez a estas obligaciones en dos grupos: las
obligationes quasi ex contractu y las obligationes quasi ex delictu, según si la causa
se asemejara a un contrato o a un delito.
Así en esta segunda etapa aparecen las obligaciones que nacen “quasi ex
contractu” y “quasi ex delicto”, lo que ocurre luego de comprobarse que podía haber
obligaciones nacidas de fuentes distintas de los delitos y contratos (variae causarum
figurae). En las quasi ex contractu se generan obligaciones mediante actos de voluntad
lícitos, que no constituyen contratos y en las quasi ex delicto se generan obligaciones
mediante hechos ilícitos, que no son delitos.
Modestino le agregó a la acepción variae causarum figurae dos nuevas fuentes: el
pacto pretorio y la ley. Con lo que tenemos 6 fuentes.
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CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.
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c1)-Debe ser Posible: Lo que se exige es que sea posible tanto física como
jurídicamente hablando. Es físicamente imposible la prestación que es contraria a las leyes
de la naturaleza física Ej.: la dación de una estrella, o una sirena, o de una cosa que ya no
existe como un esclavo muerto. Es jurídicamente imposible la prestación que es contraria a
la ley Ej.: dación de una cosa que está fuera del comercio humano, o que ya pertenece al
acreedor. El deudor puede obligarse a una cosa futura, con tal que esa cosa exista al
momento de la ejecución de la obligación.
c2)-Debe ser Lícita: Que no sea contraria a las leyes, la moral, el orden público o a
las buenas costumbres. No debe confundirse el objeto ilícito con el legalmente imposible. El
hecho ilícito puede ser llevado a cabo por el deudor, pero está reprobado por la ley como el
robo y el homicidio. Como la ley prohíbe ciertos actos no puede permitir que sean objeto de
un negocio jurídico y de una prestación válida.
c3)-Debe ser Determinada o Determinable: La determinación puede ser en
especie o en género, si es en especie deben indicarse las características, si es en género debe
indicarse la cantidad.
c4)-Debe ofrecer interés para el acreedor o sea reportar al acreedor una
ventaja apreciable en dinero: Se discute si el objeto de la prestación debe o no avaluarse
en dinero, pero si no existiera un contenido económico no podría el acreedor exigir el
cumplimiento forzoso de la obligación o el pago de indemnización de perjuicios.
I.2.-Obligaciones de Género y de Especie.
Esta clasificación es propia de las obligaciones cuyo objeto recae sobre cosas,
no sobre hechos.
Obligación de género: es aquella en que se deben una o varias cosas no
determinadas de un género determinado, IE: un caballo, tres esclavos, etc; no importa
cuales sean en especial. Quien elige las cosas con las que se ha de cumplir la obligación es el
deudor. Las obligaciones de género no se extinguen por la pérdida de la cosa debida, porque
“el género no perece”.
Obligación de especie: es aquella en que se debe una o varias cosas determinadas;
este caballo, estos tres esclavos individualizados, no cualesquiera. Este tipo de obligaciones
se extingue por la pérdida de la cosa debida.
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Las obligaciones de dar son divisibles excepto las siguientes:
1.-Las que tienen por objeto constituir una servidumbre distinta del usufructo.
2.-Las que tienen por objeto dar un individuo cualquiera de género determinado.
3.-Las obligaciones alternativas.
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I.4.b) Obligaciones Alternativas: son aquellas en que se deben varias
prestaciones, de manera que la ejecución de una de ellas exime o libera al deudor de la
ejecución de las otras. La elección de la prestación que se ha de ejecutar corresponde al
deudor, salvo que se haya acordado de que corresponda al acreedor o a un tercero. Ej.:
¿Prometes darme 100 denarios o el esclavo Stico? Este ius variandi es transmisible a los
herederos. Se discutió a quien correspondía el ius variandi en el supuesto de que el deudor
hubiese pagado por error los dos objetos y luego pretendiese repetir uno de ellos. Justiniano
resolvió darle la elección al deudor avalando la opinión de Juliano y Papiniano y en contra
de Celso, Marcelo y Ulpiano, que se inclinaban por el acreedor.
I.4.c) Obligaciones Facultativas: son las que tienen un único objeto, pero siendo
permitido al deudor liberarse de la prestación debida, ejecutando otra en su lugar.Ej: El
tercer poseedor de la finca hipotecada que evita la restitución de la cosa, mediante el pago de
la obligación principal al acreedor.
La diferencia entre una obligación alternativa y una facultativa radica en
que en la obligación alternativa los objetos opcionales están en el contenido de la obligación,
o sea están in obligatione, en tanto que, en la obligación facultativa, existe un solo objeto,
pero aparece el otro en el momento del pago o in solutione.
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II.1.-Obligaciones conjuntas: Son aquellas en que hay varios acreedores o varios
deudores y un solo objeto debido, que puede ejecutarse por partes. Cada acreedor puede
exigir sólo su parte. Cada deudor está obligado a ejecutar sólo su parte. Se denominan
también parciarias o mancomunadas, ya que la obligación, unitaria en su origen se
fracciona en tantas obligaciones autónomas como partes hubiere, o sea la obligación se
divide en pro parte o pro rata.
II.2.-Obligaciones indivisibles: Son aquellas cuyo objeto no puede ejecutarse por
partes, circunstancia que a su vez influye en el caso de tener la obligación, varios
acreedores o deudores.
Si los acreedores son varios, cada uno puede exigir la ejecución total de la
obligación. El deudor puede pagar o cumplir la obligación a cualquier acreedor, mientras
ninguno haya demandado.
Si los deudores son varios y uno solo cumple la obligación, la extingue,
frente al acreedor, respecto de todos los demás deudores. Estando pendiente el cumplimiento
de la obligación, el acreedor puede exigírselo en total a cualquiera de los deudores. El
deudor que cumple puede exigir a los demás, que le compensen la prestación total que ha
cumplido.
II.3.-Obligaciones solidarias: Es obligación solidaria aquella en que hay varios
acreedores o deudores, y que tienen por objeto una prestación que puede exigirse totalmente
por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, en virtud de una convención,
un testamento o la ley; de manera que el pago hecho a un acreedor o por un deudor,
extingue la obligación respecto de los demás.
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Pretorianas, las obligaciones cuyas acciones han sido establecidas por el edicto de los
magistrados, principalmente del pretor.
Según si tienen o no acción para exigir su cumplimiento, las
obligaciones se dividen en civiles y naturales.
Son obligaciones civiles las que dan al acreedor, una acción personal para
exigir al deudor el cumplimiento forzado de la prestación, que constituye su objeto.
Obligaciones naturales son las que no dan al acreedor ninguna acción
para exigir su cumplimiento, pero permiten que el acreedor retenga lo que se le haya dado o
pagado con motivo de la obligación.
Elementos de una Obligación Natural: lo mismo que en las obligaciones civiles,
en las naturales se dan los elementos de toda obligación. Hay sujeto activo o acreedor; hay
sujeto pasivo o deudor; hay objeto. Fundamentalmente hay vínculo, pero no un vínculo
jurídico sino de equidad. La diferencia es que no existe sanción para el deudor en caso de
que no cumpla.
Casos de obligaciones naturales: Los principales son los siguientes:
1. Obligaciones Naturales desde su Nacimiento. Los pactos nudos y
convenciones no protegidas por el derecho civil, que no dan acción sino sólo excepción.
Tienen este carácter la transacción, el juego y la apuesta.
2. Actos sin haberse observado las formalidades que exige el Derecho Civil.
No crean obligación civil, pero producen obligación natural, siendo necesario para esto, que
el objeto de la obligación sea lícito. La razón de esto es que aparte del vínculo jurídico, que
en este caso no se forma, existe una razón de equidad, en el sentido de que, si alguien se
obliga libremente a algo, debe cumplir, aunque no haya como exigírselo.
3. Actos celebrados entre personas sin diferencia de identidad entre sí. Es el
caso de los actos entre el paterfamilias y los hijos sometidos a su potestad, y los actos de los
hijos de un mismo paterfamilias. No producen obligación civil, porque jurídicamente no
hay en ellos, sujetos o personas distintas, sino miembros de una misma persona. Sólo
pueden obligarse naturalmente, porque su personalidad es natural.
4. Actos celebrados por el deudor incapaz. Es el caso del esclavo, el pupilo
infantia maioris, que actúa sin la auctoritas del tutor, a menos que el acto produzca
beneficio al pupilo.
5. Obligaciones civiles degeneradas. Estas han nacido civiles, con una acción
para proteger el derecho del acreedor, pero por alguna causa posterior, han perdido el
carácter civil y han quedado sólo naturales. Casos:
5 a.-Obligaciones civiles extinguidas por capitis deminutio del deudor.
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5 b.-Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas en la litis contestatio.
5 c.-Sentencia absolutoria: Puede ocurrir que luego de ejercerse la acción del
acreedor contra el deudor, la sentencia absuelva al deudor. Pero, aun así, si en verdad existe
la obligación, el deudor sigue obligado, aunque sólo naturalmente.
5 d.La longissima temporis proescriptio: fue creada por Teodosio II el año 424,
quien dispuso que todas las acciones que no tenían un plazo especial de prescripción
quedaban extinguidas al cabo de 30 años.
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Obligaciones puras y simples: son aquellas en cuyo nacimiento, producción de
efectos y extinción no están sometidas a modificaciones especiales.
Obligaciones sujetas a modalidades: son aquellas que incluyen elementos
accidentales que modifican o alteran su nacimiento, producción de efectos o extinción.
Los efectos de un acto jurídico, los derechos y obligaciones, se pueden modificar
mediante: a) La condición que puede ser suspensiva o resolutoria; b) El plazo que puede
ser suspensivo o extintivo o resolutorio; c) El modo.
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La inejecución puede deberse a varias causas que implican una mayor o menor
responsabilidad del deudor. Estas causas pueden ser el dolo, la culpa y el caso fortuito.
TEORÍA DE LA MORA.
La mora del deudor es el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de
su obligación. Es un caso de inejecución de la obligación en la oportunidad debida.
Elementos de la mora:
a) Retardo en el cumplimiento de la obligación, lo cual a la vez supone:
-Que la obligación sea exigible.
-Que el acreedor haga una intimación del pago o interpellatio al deudor
b) Que el retardo sea imputable al deudor, es decir, que se produzca por dolo, culpa o
caso fortuito del cual sea responsable del deudor.
Interpellatio: Es la intimación o requerimiento de pago que el acreedor hace al
deudor. El efecto de la interpellatio es el de colocar al deudor en mora. Normalmente esta es
la única manera de hacerlo. En tal caso se dice que la mora es ex persona, ya que es el
resultado de un acto del deudor, que es la interpellatio.
Sin embargo, en algunos casos no es necesaria la interpellatio, y se dice que la mora
es ex re, es decir, por la fuerza de las cosas (o las circunstancias). Estos casos son los
siguientes:
-El del deudor ausente que, por negligencia o mala fe, no ha dejado representante.
-El del deudor cuya obligación consiste en restituir una cosa robada.
Efectos de la mora:
Constituido el deudor en mora, el acreedor tiene derecho a exigir que se le
indemnicen los daños provenientes de la mora. Es lo que se denomina indemnización
moratoria. Estos daños comprenden los siguientes:
-Los derivados de la inejecución de la obligación, o sea, por la imposibilidad de
ejecución producida una vez que el deudor se encuentra en mora.
-Los derivados de la pérdida o deterioro de la cosa debida, incluso, los derivados de
caso fortuito, cuando la cosa debida es un cuerpo cierto (obligación de especie).
-Si la obligación consiste en dar una suma de dinero, la indemnización se
materializa a través de los intereses moratorios.
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Se puede presentar el caso en que hay varios codeudores. El principio general es que
la mora de uno de los deudores no afecta a los demás, porque la mora es personal (ex
persona) y porque cada vínculo es distinto.
UNIDAD II: EDAD MEDIA Y FEUDALISMO
La locución “derecho romano vulgar” nace del estudio, durante el siglo XIX, del
contenido de tempranos documentos medievales, de cuyo análisis se sostiene que el derecho
romano al ponerse en contacto con culturas foráneas se habría corrompido, ocurriéndole un
fenómeno similar al que sucedió con el latín clásico en el campo idiomático. Se trata del
encuentro de dos niveles culturales diversos: El superior (romano) el inferior (indígena) a
raíz del cual aquel se habría corrompido.
Para una mejor comprensión debe tenerse en cuenta que la complejidad del derecho
romano clásico excedió la posibilidad de asimilación de los habitantes de un imperio tan
amplio y dispar culturalmente. Durante esta época se produjo una intromisión de juristas
legos en la interpretación del derecho por haber desaparecido la jurisprudencia clásica.
Dicha intromisión hizo que se redactasen unas “Interpretatationes” que resumían los
textos clásicos y que estas se divulgasen hasta el punto de que en el Siglo III todo el derecho
tuviese esas características.
Lógico es señalar que la aparición del derecho romano vulgar se debe a múltiples
factores, tales como, los diferentes niveles de romanización existentes de unas provincias a
otras; las distintas mentalidades de los pueblos indígenas; la imposibilidad de conocer en su
totalidad las normas que integraban el ius civile por la distancia con Roma, y la crisis
generalizada que se desencadena a partir del S. III. Hay quienes señalan, sucintamente, que
la aparición de derecho romano vulgar es fruto de la necesidad de adaptar el ius civile a las
nuevas necesidades de la sociedad romana. En el Bajo Imperio este movimiento se acentuó y
la práctica jurídica tiende a ir separándose cada vez más de las soluciones técnicas del
derecho de la época clásica. Esta evolución del derecho se vio favorecida por la crisis política
y económica, y por la dificultad de acceder a textos clásicos, lo que llevó consigo la
necesidad de crear resúmenes de toda la literatura Jurídica (Instituciones, de Gayo). El
desconocimiento o la imposibilidad de acceder a los textos obligó a los jueces y prácticos a
improvisar soluciones o a acudir al ordenamiento jurídico local anterior, lo que incrementó
la vulgarización.
Sin embargo, el derecho romano vulgar viene a ser el eslabón que permite explicar la
continuidad jurídica romanística existente entre el tardío imperio romano y la primera
90
época del medioevo. Además, es una proyección del derecho romano en buena parte del
continente europeo hasta la aparición de los glosadores.
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En relación con los segundos, son simples selecciones de trozos más o menos
inconexos que se presentan en forma de sentencias o aforismos que han sido extraídos de los
textos clásicos. Este tipo de obras es propio de periodos de decadencia de una cultura. Como
ya no existían los jurisconsultos el Derecho se torna complejo en su aplicación por simples
funcionarios de las cancillerías imperiales y por eso era necesario recurrir a estos simples
manuales, que no tenían sino modestas pretensiones de servir de “guías de trabajos” para
los empleados de la maquinaria imperial.
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que pronto es sustituido por la compilación hecha por Justiniano. En Hispania es
importante el Breviario de Alarico, compilación de las leges romanae.
En definitiva, la romanización fue un proceso por el cual Roma logra incorporar los
territorios y poblaciones conquistados, a su estilo general de vida, a los que hizo partícipes
de su religión, idioma, organización, derecho, etc.
Romanismo y germanismo
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1) Reino visigodo tolosano (418-507). Esta etapa los visigodos se disputaban la Galia con
los francos. Los visigodos eran arrianos y los francos católicos.
Los visigodos, a diferencia de la mayoría de los pueblos germanos, tienen una muy
buena relación con los romanos, a los que auxiliaron en varias ocasiones contra pueblos
bárbaros que invadían el Imperio, a cambio de tierras en los solares del Imperio. Ante la
llegada de los Hunos en el siglo IV, cruzaron el Danubio y se asentaron el Mesia y Tracia,
mediante un Foedus 46con Teodosio (382). Este pacto fue breve, por la poca voluntad en
la convivencia por ambas partes, por lo que los visigodos tuvieron que migrar hacia el oeste.
En el año 418 se suscribió un nuevo Foedus entre Honirio y Valia, en el que a los
visigodos se les entregaba la Aquitania, a cambio de ayuda militar, pues había pueblos
bárbaros (alanos, suevos, vándalos) que incomodaban a los romanos. Este foedus marca el
nacimiento del Reino Visigodo de Tolosa.
Ya teniendo el reino en su poder, llega otra amenaza: los francos, pueblo que venía
desde el Norte con la seria intención de arrebatarle a los visigodos las tierras conquistadas.
En el año 507 los francos logran su propósito, generándose una marcha masiva de los
visigodos hacia el sur con el objetivo de ingresar en Hispania. Su último peregrinaje sería
éste. Atanagildo se encarga del movimiento, pero el que afianzó la ocupación fue Leovigildo,
Este Reino de Toledo se extenderá hasta el año 711, dada la invasión musulmana a España.
Se trata de un absolutismo moderado con la presencia de algunas instituciones, pero con el
46
El foedus representa el modo como se entablan las relaciones entre los romanos y las naciones vecinas. El
término foedus, alianza, tratado, es una noción muy antigua de raíz indoeuropea.
95
tiempo se copia el absolutismo romano y se pierde el carácter tribal germánico. El Rey
representa a la nación. Controla la diplomacia exterior (tratados, alianzas, bodas). En el
interior, mantiene un cierto orden; es teóricamente juez supremo (siempre asesorado por
órganos consultivos), acuña moneda y convoca Concilios.
El rey será general en jefe del ejército desde Ataúlfo a Carlos I. Desde Baltos hasta
Almarico, el rey es elegido como Rey de los Godos (Rex Gothorum). Lo eligen los nobles (el
clero se suma desde el III Concilio). A partir de Leovigildo, se impone la línea hereditaria.
La institución entra en crisis con la guerra entre Wamba y Chindasvinto (710). La
ceremonia de consagración era la tradicional: rey sobre el escudo, unción con óleo,
imposición de corona, cetro y manto, presentación al pueblo.
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Imperio romano de Occidente quedó fragmentado a partir de la conformación de pequeños
reinos gobernados por reyes guerreros, descendientes de los grupos germánicos que habían
traspasado las fronteras imperiales. Este nuevo escenario propició la desaparición
progresiva, aunque no sin conflictos, del sistema de dominación que permitía a los antiguos
sectores dominantes –terratenientes propietarios de grandes latifundios y esclavos–
controlar a la población y apropiarse de la producción de los sectores sometidos. Desde el
siglo V y hasta, por lo menos, el año 1000, el territorio de Europa Occidental fue el
escenario de conflictos entre distintos actores que luchaban por ocupar los espacios que el
imperio había dejado vacantes. Sin embargo, las instituciones que representaban el poder
político y social romano no fueron reemplazadas inmediatamente. Europa estuvo sumida en
enfrentamientos recurrentes entre reyes, príncipes y guerreros que encontraban en la
guerra la posibilidad de aumentar sus riquezas al saquear a los territorios derrotados. Solo
en el siglo VIII Europa Occidental encontró un período de orden cuando Carlomagno, rey
de origen franco germánico, controló Europa Occidental conformando un reino unificado:
el imperio carolingio.
El imperio carolingio
Durante los siglos VIII y IX, la monarquía de los francos, de origen germano, se
consolidó sometiendo amplios territorios bajo el reinado de Carlos, heredero de Pipino “el
Breve” desde el año 771. Colocó bajo su autoridad buena parte del antiguo territorio del
Imperio romano de Occidente, con excepción de España que continuó bajo el poder de los
musulmanes durante siglos. Buscando legitimar su autoridad y como parte de una
negociación con el papado, Carlomagno fue coronado emperador por el Papa en el año 800.
La Iglesia lo reconocía, no sólo como rey de los francos, sino como Emperador del sacro
Imperio romano germánico a cambio de proteger a la autoridad papal y sus posesiones.
Aunque el nuevo Imperio no duró mucho más que el propio emperador, durante largo
tiempo los gobernantes de los reinos europeos se presentaban, lo fueran o no, como
descendientes de la familia imperial, con el objetivo de aprovechar su prestigio y reforzar su
propia autoridad. Con el objetivo de controlar un territorio extenso, Carlomagno creó una
serie de condados y, en las fronteras, marcas administradas por funcionarios leales al
emperador: condes, duques y marqueses. El intento imperial no sobrevivió a la muerte de
Carlomagno en el año 814. Su hijo Ludovico Pío lo sucedió como emperador, pero a su
muerte sus hijos se enfrentaron por el trono y el Imperio se fragmentó en diferentes reinos.
Sin embargo, estaban sentadas ya las bases para el desarrollo de un nuevo sistema de
dominación para el control del territorio y la población, cuatro siglos después de la caída del
Estado imperial romano.
El vínculo vasallático
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La disolución del sacro Imperio romano germánico y la falta de una figura legítima
como la de Carlomagno, dio lugar a un período de guerras y saqueos entre reinos y señores
de la guerra. En ese escenario los reyes, que no lograban consolidar su autoridad sobre el
conjunto del territorio, establecieron pactos con duques y condes para garantizar la defensa
del reino. Entre ellos se establecía un juramento feudo-vasallático: el rey otorgaba al señor
el dominio de un territorio y su población, le cedía el derecho de mandar y castigar mientras
que los señores debían jurar fidelidad al rey y acompañarlo en caso de ser atacado. Debían
defender las fronteras frente a ataques exteriores, pero, también, controlar a la población
campesina. A partir de este pacto los señores se transformaban en vasallos del rey, es decir,
pasaban a ser nobles con un título que lo certificaba. De este modo los nobles se
trasformaban en señores de la tierra, adquiriendo autoridad y poder sobre esos dominios.
Sin embargo, la enorme extensión de estos dominios y la necesidad de defenderlos de
ataques llevó a estos nobles a establecer alianzas con otros señores o guerreros menores con
quienes también los unía un pacto de fidelidad. De este modo, las relaciones vasalláticas
impulsaron una complicada red de vínculos y lealtades en la que la figura del rey era cada
vez menos importante, aunque conservara su valor simbólico: era la cúspide de la pirámide
de lealtades establecidas. Los pactos, aunque formalmente eran inquebrantables, podían
romperse para establecer nuevas alianzas y estas rupturas daban origen a una nueva era de
enfrentamientos dentro del grupo dominante. La ceremonia de juramento de fidelidad entre
un señor y su vasallo contaba con la presencia de nobles y de autoridades de la Iglesia.
El feudalismo
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La palabra feudalismo tiene su origen en el término feudo. Un feudo no era más que
el territorio que los nobles recibían de los reyes, como pago por sus servicios, durante el
Medievo. Por tanto, esta práctica puede señalarse como una de las bases sobre las que se
configuraría el feudalismo. Durante estos momentos, se puede detectar como se produce
una crisis de poder y se expande la sensación de inseguridad. De forma paralela, el comercio
y la industria entran en una grave crisis y la economía pasa a ser, básicamente, de
subsistencia. La posesión de tierras pasa a convertirse en el elemento clave para determinar
el poder que cada individuo ostenta.
Entre las principales características que podemos destacar del sistema feudal, podemos
destacar las siguientes:
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e) La Iglesia Católica se consolidó como un actor de primer orden política, social,
económica y culturalmente, con un importante poder terrenal, basado en sus
posesiones territoriales y en el prestigio adquirido.
El señorío estaba constituido por el conjunto de tierras en las que el señor ejercía el
poder e impartía justicia. El castillo señorial era el lugar desde donde se controlaba el
territorio y la población bajo el poder del señor. En un mismo dominio podía haber una o
más aldeas, dependiendo de la extensión, donde habitaban los campesinos. Disponer de
mayor población implicaba, para el señor, la posibilidad de percibir más tributos. Las aldeas
tenías ciertas limitaciones para desarrollarse. Debían encontrarse cerca de una fuente de
agua dulce para garantizar el riego de las tierras y el consumo propio y de los animales. Las
técnicas productivas eran rudimentarias y los conocimientos de agricultura eran todavía
elementales, con lo que las poblaciones dependían de las condiciones climáticas y
geográficas naturales. Las aldeas campesinas estaban constituidas por pocas familias: las
mujeres se encargaban de trabajar los textiles, esquilar a las ovejas, cardar la lana, coser,
etc., mientras que los hombres tenían a cargo la siembra y la cosecha, la construcción de
casas y la caza de animales. Recién en el siglo X consiguieron desarrollar el arado de hierro
tirado por bueyes. Todas las comunidades campesinas tenían tres secciones diferentes: las
viviendas de los campesinos, donde poseían huertos para el uso de cada familia, las tierras
cultivables principales (ager) y los bienes comunales, es decir, aquellos que pertenecían a
toda la comunidad. Las viviendas y huertos estaban, por lo general, diferenciados con cercas
del resto de las tierras cultivables del ager. Las parcelas de los miembros de toda la
comunidad se entremezclaban ya que estaban dispuestas bajo un régimen de campos
abiertos, llamados mansos. El ager era la sección principal de la producción campesina. Al
tratarse de parcelas de distintos vecinos, sin divisiones físicas observables –tales como
cercas, alambrados o tranqueras–, los miembros de la comunidad debían acordar
colectivamente un calendario de cultivos y producción. Estas decisiones se tomaban en una
asamblea de vecinos de cada aldea o comunidad.
100
además, permitía la posibilidad de que luego de las cosechas los animales de toda la
comunidad pudieran transitar libremente por los campos alimentándose, acabando con las
malas yerbas que pudieran perdurar después de la cosecha, y abonando la tierra para las
siguientes siembras.
La autoridad señorial
La Iglesia Católica.
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de un nuevo sistema de dominación. El papel de la Iglesia en el mantenimiento de un nuevo
tipo de relaciones sociales fue importante y complejo. La legitimidad del nuevo orden social
tuvo su fundamento en algunas ideas de los llamados “padres de la Iglesia” (como San
Agustín). El mismo se presentaba como “el que Dios quiere” y estaba dividido en tres
órdenes o sectores sociales:
Este modo de presentar a la sociedad y a los grupos que la componían funcionaba como
un poderoso medio para conservar, tal cual estaban, las relaciones entre los sectores
sociales, el lugar que les era asignado y la lógica misma de la vida. Intentar transformarlo –
por ejemplo, rebelándose contra los señores feudales –era ir contra la voluntad de Dios y
contra el orden social que él mismo había consagrado. Y a quienes desafiaban la voluntad de
Dios les era reservado un terrible lugar donde sufrirían por el resto de la eternidad: el
infierno. La Iglesia fue recompensada con tierras por ser la garante de este peculiar orden
social en que muchos campesinos trabajaban para pagar la renta a unos pocos nobles. Así
como los reyes otorgaban tierras en calidad de feudos a señores de la guerra, lo mismo
hicieron con obispos a los que transformaron en señores eclesiásticos que también cobraban
a los campesinos tributos como cualquier otro señor. A su vez, las donaciones que los
miembros del sector social dominante hacían a los obispos (tierras, metales preciosos, etc.)
con la esperanza de asegurarse un trato privilegiado en el reino de los cielos enriquecieron a
la Iglesia en el reino de la tierra.
La expansión del año 1000: Hacia el año 1000, la sociedad europea comenzó a
mostrar signos de crecimiento y expansión luego de cinco siglos de estancamiento. La
Iglesia cristiana decretó la paz de Dios que establecía que el ataque a iglesias o zonas
específicamente señaladas en los feudos constituía una amenaza para el alma. Cualquier
cristiano que incurriera en esa práctica sería condenado a pasar la eternidad en el infierno.
Las guerras entre nobles se detuvieron como producto de este llamado. La consolidación del
poder que los señores ejercían sobre sus dominios, ahora en un contexto de paz, les permitió
incrementar la presión sobre los campesinos. La exigencia de nuevos tributos obligó a los
mismos a encontrar nuevas formas para producir más excedente. Los campesinos secaron
pantanos y roturaron nuevas tierras. Los registros indican que, en esta época, por ejemplo,
102
se implementaron nuevas técnicas agrícolas que permitieron aumentar la producción
obtenida en cada parcela: nuevos tipos de arado, roturación de tierras que consistía en la
apertura de nuevas tierras de cultivo en espacios hasta entonces improductivos como
bosques o praderas, y un sistema de rotación de la tierra más eficiente permitieron satisfacer
las nuevas necesidades. El crecimiento interno permitió generar presión hacia el exterior del
mundo cristiano: Europa no solo creció internamente, sino que también pudo expandirse
geográficamente. Aumentó la población y hubo migraciones hacia zonas como Polonia, del
este europeo. Pero, sobre todo, se inició un período de guerras exteriores que los
historiadores recuerdan con el nombre de cruzadas.
Las cruzadas.
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Las ciudades: Si bien la mayor parte de la población del mundo feudal cristiano
vivía en el campo, el papel de las ciudades fue muy importante. Algunas ciudades europeas,
como Roma o Londres, tienen un origen muy antiguo. Otras se desarrollaron, durante la
época estudiada, como centro de reunión para las ferias de intercambio de productos o como
centros de peregrinación de los creyentes. Algunas otras crecieron a partir de pequeños
poblados en el cruce de rutas comerciales. En las ciudades residían artesanos y
comerciantes, pero también campesinos que tenían sus tierras de cultivo en las cercanías,
cuya producción vendían en el propio centro urbano.
La actividad de los artesanos estaba regulada por reglamentos estrictos, donde los
gremios, formados por los maestros artesanos especializados en una producción específica,
cumplían un rol central. Cada maestro era ayudado por aprendices que aspiraban a conocer
el oficio y, un día, transformarse también en uno de ellos. La tarea de los gremios
artesanales era proteger los privilegios de los maestros, poner límites a la cantidad de bienes
producidos por cada uno para evitar la competencia entre ellos y limitar el acceso de los
aprendices a la condición de maestros. Cada oficio tenía su gremio: los zapateros, los
tejedores, los orfebres, etc. Las guildas 48 de constructores de grandes catedrales o de
comerciantes cumplían un papel similar con los comerciantes. Así, por ejemplo, la
producción de los finos textiles que recorrían las rutas comerciales europeas implicaba un
proceso de formación arduo y estipulado por la autoridad gremial. Los mercaderes de larga
distancia se encargaban de comerciar con ellos, adquiriéndolos en los sitios donde eran
producidos y vendiéndolos en lejanas ferias comerciales. Su beneficio consistía en venderlos
por encima del precio que habían pagado para adquirirlos. El aumento de las actividades
comerciales incrementó la población en las ciudades, superando los límites que trazaban las
murallas del castillo.
Las universidades
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Inglaterra—, en los siglos XI y XIII respectivamente. La Universidad de Salamanca, una
de las más prestigiosas de la España actual, se originó en el primer cuarto del siglo XIII.
Las universidades funcionaban del mismo modo que los talleres artesanales de maestros y
aprendices. Allí se desarrollaban debates en torno al derecho, la retórica o la teología. La
influencia de la Iglesia en los estudios universitarios era muy fuerte con lo que no había
posibilidades de desarrollar pensamientos o investigaciones fuera del dogma cristiano. Los
estudiantes —aprendices— eran educados por maestros y cada estudiante podía acceder a
distintos grados de conocimiento. Estudiar en la Universidad era muy costoso, aunque
existían excepciones de estudiantes becados, la mayoría provenía de familias con capacidad
económica. El origen y la existencia de universidades es signo de una época de relativa
prosperidad. Evidentemente la producción de alimentos se había incrementado y la
situación económica permitía que un número creciente de personas pudiera dedicarse a
actividades intelectuales sin tener que producir su propio alimento.
105
La crisis del siglo XIV generó las condiciones para que el debilitamiento de los
señores feudales repercutiera directamente en el fortalecimiento de la Corona. Ya desde el
siglo XII, las monarquías habían impulsado los primeros avances en el restablecimiento de
su poder. Para lograrlo, debieron conseguir el sometimiento de la nobleza y la aceptación de
su autoridad sobre ella. El poder efectivo de los señores se había reducido tras la crisis. El
gasto ostentoso había provocado un endeudamiento general del grupo social dominante. La
huida de siervos y la crisis afectaron su fuente directa de recursos y su capacidad para
ejercer la autoridad sobre el feudo se vio debilitada. En estas condiciones, sobre todo en
Francia, pero no únicamente allí, los señores decidieron ampararse en la figura del rey. Los
reyes lograron recomponer su autoridad sobre el conjunto de la nobleza. Muchos nobles,
quebrados social y económicamente, pasaron a formar parte de la corte, sujetos a los deseos
del rey. Los reyes recuperaron la administración de justicia y formaron un ejército propio
para hacer efectivo su poder. Mientras que el poder de los señores feudales se diluía en favor
de la centralización monárquica, en el campo se fueron generando distintas relaciones de
explotación de la tierra. En Europa Occidental algunos individuos, que no pertenecían al
grupo dominante tradicional, se enriquecieron y alquilaron tierras para iniciar actividades
más rentables, en otros lugares persistieron las aldeas campesinas que ahora tributarían al
rey, mientras que, en la zona de Europa Oriental, del río Elba hacia el Este, parece que las
presiones feudales se fortalecieron y se volvieron más brutales sobre los campesinos. Con
matices, sin embargo, continuó existiendo una clase noble que no tributaría ni pagaría
impuestos y otro sector, el campesino, que seguiría sosteniendo con su trabajo a los otros.
Reinos en ascenso, como el de Inglaterra, Francia u Holanda, para continuar creciendo,
dependían de su capacidad de extraer los excedentes productivos campesinos. En medio de
todos ellos un sector social intermedio –la burguesía–49 se enriquecía y con el tiempo se
convertiría en una amenaza para el viejo orden.
La aparición del Estado: A partir del siglo XIII se percibe un proceso político
con las siguientes características:
1. Fortalecimiento del poder real como consecuencia de los éxitos de las campañas
de conquista.
49
o clase social de la Edad Media, constituida por comerciantes, artesanos libres y personas que no estaban
sometidas a los señores feudales.
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5. Eficacia del poder real centralizado.
¿Quiénes han de controlar los órganos? Está la tendencia pacifista del poder (el
poder político radicaba en un reino y un rey) y la autoritaria de la monarquía (Poder
político sinónimo de poder real). Ambas tendencias se entrecruzan y se oponen.
EL RENACIMIENTO
Esta situación contrastaba con la época clásica anterior, en la que los antiguos
griegos y romanos desarrollaron campos de estudio como la ciencia, la filosofía y la política.
Así fue cómo se desarrollan los ideales del movimiento humanista, una nueva forma
de pensar que rompe con la visión medieval del mundo. De hecho, la cultura pasó de los
monasterios a las calles, había una mayor libertad de pensamiento y aparecieron otras
universidades. La invención de la imprenta también favoreció la difusión de nuevas ideas.
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Del teocentrismo al humanismo
La frase “el hombre es la medida de todas las cosas” expresaba la actitud de la nueva
época. Durante el Renacimiento se produjo una clara separación entre religión y filosofía,
entre razón y fe. La principal corriente ideológica era el humanismo, que consideraba al
hombre como el centro y la medida fundamental de todas las cosas (a diferencia del
teocentrismo de la Edad Media, en la que todo giraba en torno a Dios). Muchos hombres
estudiaron la obra de los filósofos y científicos de la antigüedad, griegos y romanos, que
hasta entonces habían estado prohibidos.
En cuanto al arte, los gustos cambiaron: los cuadros y retratos ya no eran oscuros e
imponentes, sino que celebraban la naturaleza y la vida. También apareció la figura de los
mecenas, personas muy ricas que financiaban el trabajo de artistas, científicos e
intelectuales.
Como Leonardo Da Vinci, los artistas renacentistas fueron hombres polifacéticos que
dominaban diferentes disciplinas: pintura, escultura, arquitectura, anatomía, astronomía,
filosofía, etc.
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