BREVES ANOTACIONES SOCIO-JURÍDICAS SOBRE EL ORIGEN DEL

PLURALISMO JURÍDICO

Héctor Eduardo Pepinosa Bravo

RESUMEN
En este artículo, el autor pretende hacer un recorrido por los orígenes del
modelo pluralista, desde el contexto socio-jurídico, a fin de escudriñar si en
realidad son verdaderos formatos de convivencia en la sociedad actual, o,
por el contrario, obedecen a expresiones formales, normativas, inmiscuidas
en los pactos constitucionales, como referentes de estados liberales, pero
sin ninguna aplicación práctica.

EL MONISMO Y PLURALISMO JURÍDICO

Pensemos en Nicolás Maquiavelo (1469-1527), el Barón de Montesquieu
(1689-1755), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), Thomas Hobbes (1588-
1679), John Locke (1632-1704) y Hugo Grocio (1583-1645) entre otros,
quienes retoman con gran propiedad las estructuras de las nuevas teorías
sobre el Estado, basados seguramente en las experiencias de las
generaciones pasadas.
El monismo jurídico contempla un sistema jurídico y político centralizado y
jerarquizado para cada estado-nación, en donde existe un solo concepto de
soberanía, de ordenamiento jurídico, unidad política y norma jurídica, se
sensibiliza con la idea de que en un Estado debe existir un soberano
indivisible, esto es, un solo individuo o grupo de individuos con poder
creador de derecho y fuente única del poder político que garantice la
cohesión y el carácter unitario de la nación.

LA PRAXIS DEL PLURALISMO JURÍDICO

Concretamente en el caso de Colombia el reconocimiento del pluralismo
jurídico en su constitución de 1991 ha marcado una nueva simbología
interpretativa. La adherencia de varios artículos y su reconocimiento
constitucional, sin duda logran alterar algunas situaciones interesantes que
sirven de marco lógico y teórico para entender los efectos de sistemas
normativos pluralistas.
Caso similar sucede con la constitución ecuatoriana de 2008 celebrada en
Montecristi, la cual imprime el reconocimiento del pluralismo jurídico,
siendo este uno de los elementos más importantes del nuevo estado
constitucional de derechos. La materialización de este principio
constitucional recae en varias comunidades beneficiarias las cuales eran
marginales hasta hace algunos años. Algunas de ellas son sin duda las
comunidades campesinas e indígenas, de igual manera a las comunidades
afrodescendientes y pueblo gitano a quienes el pluralismo les dio el
reconocimiento jurídico como pueblos autónomos para que se rijan por sus
propias costumbres, autoridades y establecimientos.
Como lo advierte Ángel Oquendo, los pueblos indígenas, optan por convivir
dentro de un mismo territorio o país, y buscan se les respete los principios
de igualdad y diferencia. Estas comunidades gozarían de los derechos tanto
como ciudadanos nacionales, como también del derecho a la
autodeterminación de sus pueblos, podrían integrarse a la sociedad que
habitan, sin tener que sacrificar su identidad, sin contrapartida alguna.
Están en condiciones óptimas para contribuir espléndidamente a una
república pluralista.
El desarrollo del pluralismo jurídico ha ido avanzando de manera lenta pero
segura. Cada día recobra más importancia y cada vez se reconoce con mayor
ahínco, sus normas y desarrollo jurisprudencial. Actualmente los estados
asumen una jurisdicción ordinaria que se aplica a todos los ciudadanos del
país. De igual manera, reconocen jurisdicciones especiales con sus propios
métodos y procedimientos y finalmente, establecen un estado unitario que
coordina y controla las dos jurisdicciones, es decir, delegan una autonomía,
pero limitada a las normas nacionales. El pluralismo jurídico implica la
vigencia de varios órdenes normativos o sistemas de derechos que tiene
como característica el ser diferentes y complementarios como veremos. La
legislación general, aplicable a todos los nacionales, y en tal virtud a
miembros de pueblos indígenas considerados individualmente en su calidad
de ciudadanos, gozan de todos los derechos y están sujetos a similares
obligaciones de similares nacionales, es decir, estamos hablando de la
aplicación del derecho general, con un relativo grado de educación cultural.
 TEORÍA DEL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO

Jairo Vladimir Llano

Entre las distintas problemáticas que se explican, o por lo menos se intentan
comprender desde la compleja producción teórica e interdisciplinaria del
derecho, se encuentra la diversidad cultural y jurídica a la que se asiste en
las sociedades y Estados contemporáneos, situación que es innegable en la
realidad y que adquiere dimensiones de complejidad por sucesos como las
confrontaciones étnicas que ocurren en todo el mundo.
Claramente, encontramos que en Latinoamérica las confrontaciones étnicas
han sido más limitadas y se concentran en las luchas por el reconocimiento
de la diversidad de comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,
afroamericanos, campesinos y pobladores urbanos en la marginalidad.
A continuación, analizaremos lo que manifiesta el autor Jairo Llano:
Este diálogo teórico logra que la hipótesis de relacionar los modelos de
Estado con el pluralismo jurídico se plasme sin mayores dificultades,
realizando ruptura con las concepciones tradicionales tanto de los que
defienden el pluralismo jurídico que consideran al Estado y su derecho como
el eje de cuestionamientos y críticas sin posibilidades de incorporarlo a la
concepción del pluralismo jurídico.
La complicada diversidad jurídica y cultural que existe en las naciones
latinoamericanas generan mucha complejidad, no se trata de un tema
actual sino más bien de un sinnúmero de sucesos que se han venido dando
a lo largo de la historia.

De acuerdo con Llano (2012) la concepción del pluralismo jurídico realiza

una ruptura con las distintas tendencias que hacen parte de la teoría del
positivismo jurídico, por ello es por lo que durante la historia reciente
todavía se han creado varias teorías con estructura y teorías formales que
conciben al derecho estatal y al derecho entre los Estados como el postulado
central de las prácticas jurídicas.
En Latinoamérica las teorías, corrientes, movimientos críticos del derecho
que se han producido en el contexto anglosajón y europeo continental han
sido recibidas marginalmente, con interesantes avances en los últimos años
en ciertos países de la región. Brasil se ha caracterizado por consolidar
movimientos, organizaciones que promueven la crítica desde la teoría y la
práctica, incluso se han configurado ciertas tendencias al interior de esta
percepción de teoría jurídica, teniendo el mayor desarrollo de la región que
se plasma en los aportes en concepciones como el pluralismo jurídico.
LAS TEORÍAS DEL DERECHO PREDOMINANTES Y EL PLURALISMO JURÍDICO
Definitivamente, la concepción del pluralismo jurídico realiza una ruptura
con las distintas tendencias que hacen parte de la teoría del positivismo
jurídico.
Es así como, en el curso del siglo XIX, se desarrollaron todavía numerosas
teorías positivistas del derecho: el positivismo lógico de Rudolf Stammler;
la teoría general del derecho, que se ocupa todavía solo con las estructuras
y conceptos formales del derecho; y el modelo más consecuente y
científicamente fundado de estas teorías jurídicas puramente formales que
fue, sin duda, la teoría pura del derecho fundada por Hans Kelsen
(Kaufmman, 1999: 74-75). Estas disímiles tendencias del positivismo
jurídico conciben al derecho estatal y al derecho entre los Estados como el
postulado central de las prácticas jurídicas que regulan las relaciones y los
conflictos sociales que aparecen en la cotidianidad contemporánea.
El postulado pluralista también se encuentra distante de las posiciones
teóricas que se han configurado desde el iusnaturalismo que se limita en la
innovadora versión de los derechos inalienables e imprescriptibles. El
derecho natural es influyente en el constitucionalismo moderno, pero sus
efectos son negativos para la teoría del derecho y la teoría constitucional.
Esta afirmación se explica porque, por un lado, el iusnaturalismo sigue
estando presente en el texto, la interpretación y aplicación constitucional,
mientras que, por el otro, su teoría epistemológica no logra suministrar una
base convincente para la teoría y la práctica constitucional. Es así como las
doctrinas constitucionales del “núcleo esencial de los derechos
fundamentales”, “naturaleza de la cosa”, o de los derechos inalienables, si
bien ocupan un lugar importante en la jurisprudencia actual, revisten
inevitablemente una resonancia metafísica que no se concilia con los
desarrollos de la teoría jurídica moderna.
 PLURALISMO JURÍDICO
FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO

ANTONIO CARLOS WOLKMER

CAPÍTULO I
ORIGEN, EVOLUCIÓN Y DECLIVE DE LA CULTURA JURÍDICA
ESTATAL

EL MONISMO COMO PROYECTO DE LA MODERNIDAD BURGUÉS–

CAPITALISTA
La correcta comprensión del proceso de conocimiento sobre las
construcciones de las ordenaciones valorativas no se fundamenta en
esquemas interpretativos ideales a priori y en proposiciones técnicas lógico-
formales, sino, esencialmente, en la praxis cotidiana interactiva de un todo
concreto que se organiza para engendrar la vida social.
La totalidad de las estructuras de una determinada organización social
reflejará siempre el conjunto de la relación de fuerzas, el grado de desarrollo
de su riqueza material y los intereses y las necesidades humanas
fundamentales. No se puede captar la plena dimensión de una sociedad, de
un sistema político y de una cultura, sin la constatación de múltiples factores
causales inherentes a la cotidianidad humana.
De esta manera, parece claro que no se puede tener una visión amplia de
una determinada forma positiva de Derecho (el caso particular, aquí, del
Derecho estatal occidental) sin identificar a qué tipo de organización social
está vinculado y, además, qué especie de relaciones estructurales de poder,
de valores epistémicos y de intereses materiales reproduce.
Cada contexto cultural de una época que incluya la integración de hechos
sociales, económicos, políticos y jurídicos comprende, igualmente, un
proceso cíclico de emergencia, de desarrollo, de crisis y de rupturas. Los
modelos culturales, que constituyen paradigmas en el tiempo y en el
espacio, impregnados por la experiencia humana histórica y sistematizados
por los procesos de racionalización, reflejan concepciones, significados y
valores específicos del mundo.
Frente a esas premisas, se pretende señalar en este primer capítulo, que la
construcción normativa que florecerá en la moderna cultura europea
occidental a partir de los siglos XVII y XVIII, corresponderá a la visión del
mundo predominante en el ámbito de la formación social burguesa, del
modo de producción capitalista, de la ideología liberal-individualista y de la
centralización política, a través de la figura de un Estado Nacional Soberano.
Al concebirse el Derecho como expresión de las relaciones sociales
procedentes de las necesidades, se constata que, en cada período histórico
de la civilización occidental, domina un cierto tipo de ordenamiento
jurídico.

CRISIS DE HEGEMONÍA Y DISFUNCIONES DEL PARADIGMA

JURÍDICO
Se constató que en la evolución histórico-política de Occidente prevaleció
una cultura jurídica unitaria que reprodujo idealizaciones normativas,
montajes y representaciones fetichizadas, reveladoras de cierto tipo de
racionalidad formal y de legalidad estatal propias de un modo particular de
producción económico-social. Por otro lado, tanto el racionalismo filosófico
como el iluminismo político favorecieron los horizontes específicos del
Estado liberal de base burgués-capitalista que, como fuente única de
validez, fue capaz de expresar en normas jurídicas, las ideas, los objetivos,
las necesidades y las relaciones sociales de segmentos exclusivos y
dominantes de la sociedad.
En el transcurso de los grandes “ciclos” del moderno Derecho estatal
etnocéntrico, representados por su formación, su sistematización y su
apogeo, se pueden visualizar dos paradigmas político-ideológicos
hegemónicos: primeramente, el iusnaturalismo –fundado en el
racionalismo metafísico-natural– y, posteriormente, el positivismo jurídico
dogmático, basado en el racionalismo lógico-instrumental.
La concepción iusnaturalista, producto del liberal-contractualismo y del
racionalismo del siglo XVIII, reflejó, como ya fue descrito, las condiciones
sociales y económicas de la burguesía capitalista ascendente. La función
ideológica del iusnaturalismo, en cuanto proposición defensora de un ideal
eterno y universal, no hizo más que esconder su real objetivo, o sea,
posibilitar la transposición para otro tipo de relación política, social y
económica, sin revelar los verdaderos actores beneficiados. Los principios
enunciados por este iusnaturalismo se mostraron extremadamente falsos,
al clamar por una retórica formalista de la igualdad, de la libertad y de la
fraternidad de todos los ciudadanos.
El proceso desencadenado por la Revolución Industrial (siglo XIX) y sus
consecuencias en la modernidad técnico-científica, así como los vastos
movimientos de codificación y consolidación sociopolítica de la burguesía,
acabaron propiciando la expresión máxima del racionalismo formal
moderno, o sea, el positivismo. El positivismo no sólo se transforma en la
verdadera ciencia de las sociedades industriales avanzadas, sino que
también acaba convirtiéndose en una conducta y en una forma de vida en
donde los valores esenciales son: la competencia, el materialismo, el orden,
la seguridad, el progreso, la libertad y el pragmatismo utilitario. El desarrollo
del capitalismo desencadenó la racionalidad positivista como fenómeno
generalizado y complejo que, si bien, por un lado, libera, por otro lado,
reprime. En su crítica al positivismo, Jürgen Habermas asegura que el
tecnicismo no es más que una ideología que intenta poner en práctica, bajo
cualquier precio, el conocimiento técnico y la ilusión objetivista de las
ciencias. Alusión semejante mereció el aprecio de Adorno y Horkheimer,
para quienes, en el flujo de la racionalidad positivista y de su inserción en
una cultura de masas que automatiza, aliena y manipula, la ideología
tecnicista de la industria cultural acaba posibilitando que el “conformismo
substituya la conciencia. Jamás la orden por ella transmitida es confrontada
con la que ella pretende ser con los reales intereses de los hombres”.
La representación dogmática del positivismo jurídico que se manifiesta a
través de un riguroso formalismo normativista con pretensiones de
“ciencia”, se transforma en el auténtico producto de una sociedad burguesa
sólidamente edificada en el progreso industrial, técnico y científico. Ese
formalismo legal esconde los orígenes sociales y económicos de la
estructura de poder, armonizando las relaciones entre capital y trabajo, y
eternizando, a través de las reglas de control, la cultura liberal-individualista
dominante.
La principal contribución científica de la dogmática jurídica fue el hecho de
haber ofrecido respuestas “previsibles” y “regulares” para los tipos de
conflictos tradicionales, lo que permitía el funcionamiento del sistema de
forma eficaz: mantenía la “certeza” y la “seguridad” de las relaciones porque
garantizaba las expectativas. En cambio, ahora, la dogmática jurídica
concebida en cuanto saber positivado autosuficiente e práctica normativa
universal, comienza a experimentar una profunda crisis por permanecer
rigurosamente presa de la legalidad formal escrita, del tecnicismo de un
conocimiento abstracto y estático y del monopolio de la producción estatal,
alejándose de las prácticas sociales cotidianas, desconsiderando la
pluralidad de nuevos conflictos colectivos complejos, despreciando las
manifestaciones extra legislativas y las diversas normatividades
autonómicas revelándose desajustada a las nuevas y flexibles formas del
sistema productivo representado por el capitalismo globalizado, dando
poca atención a las contradicciones de las sociedades liberal-burguesas
(principalmente aquellas provenientes de necesidades materiales de los
polos periféricos) y, finalmente, siendo omisa y sin ningún tipo de
compromiso con las más amplias y consolidadas investigaciones
interdisciplinares. La crisis epistemológica engendrada por la dogmática
jurídica estatal en cuanto paradigma científico hegemónico reside en el
hecho de que sus reglas vigentes no sólo dejan de resolver los problemas,
sino que “no consiguen ofrecer más orientaciones, directrices y normas
capaces de guiar” la convivencia social. Entonces, al no lograr ofrecer
soluciones funcionales, el modelo técnico de positivismo normativista
etnocéntrico se revela como la propia fuente causante de la crisis, de las
incongruencias y de las incertidumbres.
Se afirma, de este modo, la propuesta por un pluralismo normativo
(designado comunitario-participativo) configurado a través de un espacio
público abierto y compartido democráticamente, privilegiando la
participación directa de sociabilidades excluidas y subalternas en la
regulación de las instituciones claves de la sociedad, y posibilitando que el
proceso histórico se encamine por voluntad y bajo el control de las bases
comunitarias. Se reitera en esa tendencia, antes que nada, la propensión
segura de ver el Derecho como fenómeno resultante de relaciones sociales
y valoraciones deseadas, de comprobar cómo se instaurar otra legalidad a
partir de la multiplicidad de fuentes normativas no necesariamente
estatales, de destacar una legitimidad basada en las “justas” exigencias
fundamentales de sociabilidades insurgentes y, finalmente, de abordar la
institución de la sociedad como una estructura descentralizada, pluralista y
participativa.
Espero les sirva.
Atentamente,

Mgtr. Edwin Albán Ortega.

Docente Tutor.