La ley 24.660 y su aplicación en las provincias. Situación de los procesados.

Por Javier Esteban de la Fuente

El fallo que comento resulta sumamente interesante en lo que respecta al ámbito

de aplicación de la ley 24.660. Básicamente se abordan dos cuestiones fundamentales:
1. La primera es determinar si corresponde aplicar la ley mencionada también en
la Provincia de Buenos Aires, y en tal caso, como debe armonizarse con el régimen
previsto en la ley provincial Nro. 12.256. Es decir, ¿se encuentra facultada la Provincia
de Buenos Aires para sancionar su propio sistema de ejecución penal o debe someterse a
la legislación nacional?
2. El otro problema se relaciona con la eventual aplicación de los beneficios
previstos en la ley 24.660 –por ejemplo, salidas transitorias, semilibertad, libertad
asistida, etc.– a sujetos sometidos a prisión preventiva, aún cuando se hallaren
procesados por la justicia de la Provincia de Buenos Aires.
I. La opinión del Tribunal:
1) El voto de la minoría:
Los tres primeros magistrados votantes –Jueces Hugo Daniel Morini, Emilio J.
Rodríguez Mainz y Omar R. Rico Roca– expresan de manera contundente su posición
respecto de ambos puntos en cuestión:
1. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires no puede aplicarse la ley
24.660, pues la ejecución de las penas se rige exclusivamente por la ley 12.256.1
Aunque en los fundamentos no se aborda expresamente la cuestión, está claro que se
acepta, sin mayores cuestionamientos, la facultad de la provincia de legislar en materia
de ejecución penal.
2. Sentado ese criterio, la minoría del Tribunal expresa su opinión negativa en lo
que respecta a la eventual aplicación de los beneficios de salidas transitorias y libertad
asistida 2 con relación a internos procesados. A su criterio, la ley diferencia claramente
el régimen de procesados y condenados, previéndose dichos institutos exclusivamente a

1
El art. 2 de la ley 12.256 establece que "a fin de asegurar el principio de igualdad de trato, la única ley
aplicable en el territorio bonaerense será la presente, cualquiera sea la autoridad judicial, provincial,
nacional o extranjera, a cuyo cargo ellos se encuentren".
2
Dichos beneficios están previstos en los arts. 100, 104, 146 y 160 de la ley 12.256.
favor de estos últimos,3 sin que ello pueda implicar violación al principio de igualdad
ante la ley, pues las situaciones a considerar son diferentes.4
2) El voto de la mayoría:
La mayoría del tribunal sostiene un criterio opuesto, considerando que la ley
24.660 resulta aplicable en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, tanto respecto
de condenados como de procesados sometidos a prisión preventiva. Teniendo en cuenta
que cada magistrado utiliza sus propios argumentos, es preciso analizarlos por separado:
A. Voto del Juez Fernando Maroto:
1. Según la opinión de este magistrado, lo que justifica la aplicación de la ley
24.660 en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires es la falta de reglamentación de la
ley 12.256. Si bien el art. 224 dispone que hasta tanto ello suceda, deben continuar
rigiendo las normas reglamentarias en vigencia que no se opongan al texto de la ley,
dicha remisión al reglamento anterior no contempla la variedad de institutos previstos
por la nueva legislación, por lo que, lo más apropiado es cubrir ese vacío recurriendo a
las pautas previstas en la ley 24.660.
2. Desde otro punto de vista, la ley aludida resulta aplicable incluso respecto de
procesados sometidos a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, pues así lo
dispone su art. 11, al establecer como única limitación "...que sus normas no
contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar
su personalidad...".
B. Voto de la Juez Celia Margarita Vazquez:
1. En un voto sumamente sólido, la magistrada sostiene que la determinación
legal de la ejecución de las penas previstas en el código penal, constituye una materia
delegada por las provincias al Congreso Federal (art. 75, inc. 12, C.N.), de modo que la
ley nacional 24.660 –dictada en ejercicio de dichas facultades–, integra el Código Penal
y es norma de derecho común, correspondiendo su aplicación a las provincias.
En primer lugar –sostiene– puede afirmarse sobradamente que era voluntad del
constituyente asignar tal competencia al congreso federal, pues los "códigos penales" de
la época contenían la regulación de los institutos que hoy denominaríamos propios de la

3
Mientras el régimen para los procesados está regulado en el Capítulo II, el de los condenados en el
Capítulo III, donde se prevé la posibilidad de salidas preparatorias como paso previo al cumplimiento de
la sanción (art. 94).
4
Expresa el Dr. Morini que así lo ha interpretado el legislador, no a favor de algunos y en detrimento de
otros, sino porque las situaciones procesales son diferentes. Mientras el procesado goza de la presunción
de inocencia, el condenado por sentencia firme ha perdido ese privilegio.
ejecución penal, existiendo además un altísimo consenso sobre la conveniencia de crear
una legislación uniforme para todo el país.
Una interpretación sistemática debe llevar a considerar que la sanción del
Código Penal comprende la determinación de las modalidades de ejecución de las penas
que allí se establezcan, pues –recordando la opinión del juez Petracchi– no puede
afirmarse que cuando el derecho restringido es la libertad ambulatoria de una persona,
su limitación sólo deba graduarse temporalmente, sin posibilidad de evaluar también la
intensidad de la interferencia.5
Es decir, la conclusión que mejor satisface la vocación uniformadora que funda
la delegación de facultades legislativas en el congreso federal, es entender que el
Código Penal es un cuerpo integrado por la descripción de las conductas prohibidas y
por la determinación de la naturaleza, cantidad y calidad de sus consecuentes sanciones,
así como los demás dispositivos que deban considerarse también ínsitos en esta unidad.
Lo contrario –afirma– importaría habilitar un mecanismo susceptible de
desarticular el régimen de uniformidad legal constitucionalmente establecido, ya que no
podría sostenerse que el mismo "código penal" rige en todo el país, si a consecuencia de
una conducta idéntica una persona, en jurisdicción de una provincia, recibe efectivo
encierro en un establecimiento penitenciario, mientras que la vecina de otra, purga su
infracción en arresto domiciliario o con la realización de tareas comunitarias.6
Sin embargo, los argumentos no conducen a desplazar completamente el
régimen de la ley 12.256. A su modo de ver, existe un amplio margen para la aplicación
de la norma local sin lesión alguna a los principios de la ley 24.660, razón por la cual,
no puede afirmarse de modo genérico la imposibilidad de una interpretación armónica.
Es decir, sin perjuicio de reconocer la facultad provincial de legislar en materia
penitenciaria, en función de las necesidades locales, es preciso otorgar a la ley 12.256
una interpretación que no enerve el régimen de la ley nacional.7

5
A su criterio, "establecer qué pena privativa de la libertad corresponde a una conducta, consiste
necesariamente, en determinar cuándo dura ésta y en qué consiste, es decir, las modalidades básicas de su
ejecución".
6
Lo dicho no resulta, a su juicio, una consecuencia necesaria del principio de igualdad constitucional o
del de legalidad, sino sólo del peculiar reparto de competencias propio de nuestro federalismo. Está claro
–sostiene– que la legislación de la ejecución penal debe satisfacer los principios constitucionales de
legalidad (ley previa, cierta, estricta y escrita) y de igualdad, pero ello debe ocurrir tanto si el legislador
competente es el federal como si es el local.
7
La conveniencia de que la provincia pueda regular la actividad penitenciaria puede apreciarse en
aspectos como la educación, el cuidado de la salud o el trabajo de los penados. Es habitual en la práctica,
y de hecho así lo prevén las normas de aplicación, que las relaciones de este tipo entre los internos y la
comunidad local se vean favorecidas y estimuladas. Por otra parte, hace a la economía de recursos del
 En suma, no obstante considerar que la ley 24.660 rige en el ámbito provincial,
la magistrada votante sostiene que deben aplicarse concurrentemente todos los institutos
de la ley local que, regulando el funcionamiento administrativo y procesal de la justicia
provincial, satisfagan de modo armónico los intereses de la ejecución penal.
2. En lo que respecta a la eventual aplicación de los beneficios previstos en la ley
24.660 a internos procesados, comienza reconociendo que la competencia legislativa en
materia procesal constituye una facultad de las provincias no delegada en el congreso
federal. Sin embargo –afirma– la cuestión relevante es si, en función de la existencia de
diversos institutos de la ejecución que permiten el egreso de los condenados antes del
agotamiento de la pena temporal puede considerarse la procedencia de un supuesto de
liberación durante el proceso, no previsto expresamente, respecto de aquellos
procesados que llevan en detención un tiempo tal que, en caso de resultar condenados,
les permitiría recuperar su libertad.
A su juicio, los institutos previstos en la ley 24.660 resultan de aplicación con
relación a personas procesadas, dado que el principio de proporcionalidad exige que
ninguna medida de encierro cautelar exceda la magnitud de la pena en expectativa.8
Para ello puede recurrirse a la atenuación de la prisión preventiva contemplada en el art.
163 del C.P.P.B.A. o a las modalidades alternativas previstas en el art. 160 de dicho
texto. Pero también es posible la extensión analógica de los supuestos legislados a
aquellos que no cuenten con una previsión específica, siempre que respondan a las
mismas reglas.
C. Voto de la juez Graciela Medina:
Con un destacado voto, la Dra. Graciela Medina, Presidente de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial, aceptando que existe una contradicción parcial
entre las leyes 24.660 y 12.256, efectúa un repaso de los métodos de interpretación,
concluyendo que los institutos previstos en la ley nacional resultan aplicables en la
Provincia de Buenos Aires. A su criterio:

estado provincial que éste posea potestades ampliadas en punto a organizar del modo más práctico el
despliegue de esos recursos. Es decir, la mejor disposición de las actividades citadas, conduce de modo
necesario a la participación de otras instituciones civiles y estatales en el tratamiento de los penados y
para que ello ocurra está claro que debe asignarse a la administración local un amplio margen de
actuación a fin de estimular estos vínculos.
8
Dicho principio se encuentra receptado por los arts. 146, inc. 3, y 147 del C.P.P.B.A.
 1. Una interpretación gramatical conduce a defender esta solución, dado que el
art. 229, al disponer que la ley 24.660 “es complementaria del Código Penal”, no deja
ningún lugar a dudas sobre el punto.
2. A idéntica conclusión se arriba con una interpretación histórica, pues los
códigos penales vigentes al tiempo de la redacción de la Constitución Nacional incluían
dentro de sus normas las de ejecución penal. Ello permite interpretar que, al delegarse
las facultades para el dictado del Código Penal, se hayan delegado también las normas
referidas a la ejecución de las penas.
3. Una interpretación lógica permite afirmar que las normas sobre ejecución de
las penas son de aplicación nacional pues, recordando a Soler, no es razonable que el
contenido de las penas privativas de libertad pudiera experimentar variaciones
fundamentales que las desnaturalicen según fuera la provincia en que se cumplieran.
4. Desde el punto de vista del método teleológico, la finalidad garantista y
resocializadora de la ley 24.660 se vería perjudicada si su ámbito de aplicación no se
extendiera a la Pcia. de Bs. As.
5. Finalmente, de acuerdo a la interpretación integradora, la ley 24.660 debe
aplicarse en la Provincia de Bs. As., pues es irrazonable que una norma complementaria
del Código Penal, que hace a la ejecución de la pena privativa de libertad sea aplicada
solo en el ámbito federal y no a nivel local.
No obstante reconocer que la ley 24.660 es aplicable en el ámbito provincial, la
magistrada se enrola en la posición de quienes consideran que dicha ley debe conformar
un piso a partir del cual cada legislación podrá maximizar sus derechos y energías, en
procura de alcanzar los objetivos y proposiciones.
Con relación a la aplicación de los institutos de la ley 24.660 respecto de
internos procesados, esboza tres argumentos básicos:
1. El principio de igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se
encuentran en iguales situaciones, lo que implica el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias, repugnando dicho principio que se encuentre en mejores condiciones el
condenado culpable que el procesado inocente en el ejercicio de la privación de libertad.
2. De acuerdo al principio de proporcionalidad, la medida precautoria de la
privación de libertad del procesado no puede ser más gravosa que la propia pena cuya
imposición se cautela.
 3. Si bien las provincias dictan sus propias leyes procesales de conformidad con
la reserva efectuada por la Constitución nacional, los códigos penal, civil y de comercio
contienen disposiciones procesales, no resultando ello inconstitucional ya que tiende al
mejor cumplimiento de la ley de fondo.
II. La naturaleza del Derecho Penitenciario:
Se entiende por derecho penitenciario al conjunto de normas que regulan la
ejecución de la pena privativa de libertad, diferenciándose del denominado derecho de
ejecución penal, cuyo contenido es mucho más amplio, pues se ocupa de todas las
consecuencias jurídicas del delito, incluyendo también a las penas de multa,
inhabilitación, medidas de seguridad, penas de ejecución condicional, e incluso,
instituciones que no son penas como la suspensión del juicio a prueba.
El derecho penitenciario se presenta entonces como una porción muy importante
de la ejecución penal, dedicada exclusivamente al estudio de las penas privativas de
libertad.9 Las peculiaridades que presentan esta clase de sanciones hacen que resulte
aconsejable establecer una regulación específica, pues –como bien se afirma– no es
conveniente incluir dentro de lo penitenciario a la ejecución de todas las penas, porque
la enorme complejidad que presenta la privación de libertad le da a esta fase ejecutiva
una dimensión cualitativamente distinta que justifica contar con un cuerpo legislativo
independiente.10
Una cuestión harto discutida es la naturaleza que corresponde asignarle al
derecho penitenciario. El inconvenientes es que, se trata de una rama jurídica donde
conviven disposiciones que son propias del derecho penal, otras de carácter procesal y
un gran número de tipo administrativo.
En algunos casos, se trata de prescripciones que hacen al contenido fundamental
del régimen de ejecución de la pena,11 como ocurre con las normas que se encargan de

9
En nuestro sistema se comprende a la pena de prisión y de reclusión, conforme la enumeración
establecida en el art. 5 del C.P.
10
Véase Borja Mapelli Caffarena y Juan Terradillos Basoco, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed.
Civitas, Madrid, 1996, p. 114.
11
Sobre el régimen de ejecución de la ley 24.660 pueden consultarse las obras generales de Kent, Jorge,
Derecho de la ejecución penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996; Cesano, José Daniel, Los objetivos
constitucionales de la ejecución penitenciaria, Alveroni, Córdoba, 1997; Laje Anaya, Justo, Notas a la
ley penitenciaria nacional, Advotus, Córdoba, 1997; Edwards, Carlos E., Regimen de la pena privativa de
la libertad, Astrea, Buenos Aires, 1997; Cerruti, Raúl A. y Rodríguez, Guillermina B., Ejecución de la
pena privativa de libertad, La Rocca, Buenos Aires, 1998; Haddad, Jorge, Derecho penitenciario, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1999; Rivera Beiras, Iñaki y Salt, Marcos Gabriel, Los derechos fundamentales
de los reclusos. España y Argentina, Del Puerto, Buenos Aires, 1999; Beltrán Gambier - Alejandro Rossi,
Derecho Administrativo Penitenciario, Abeledo Perrot, Buenos Aires; y Bombini, Gabriel, Poder judicial
y cárceles en la Argentina, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000.
consagrar los principios básicos, o con el Capítulo II de la ley 24.660 que regula lo
atinente a las modalidades básicas de la ejecución, estableciendo incluso institutos que
pueden sustituir o acortar la privación de libertad.12
Obviamente, la misma ley debe contener ciertas normas que atiendan al
procedimiento y a las formas necesarias para la aplicación de estos institutos,
encontrándonos, en estos casos, frente a disposiciones de tipo procesal.13
Otro sector de la ley se encarga de regular como debe ser la vida del interno
dentro del establecimiento carcelario, asegurando el respeto de ciertas garantías
mínimas. Se destacan en este punto las reglas concernientes a las normas de trato,
condiciones de alojamiento, disciplina, trabajo, educación, asistencia médica, espiritual
y social. Se trata de normas específicas de la ejecución penal que no hacen más que
reglamentar los derechos previstos en la Constitución y en los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos.14
Finalmente, también existen en la legislación penitenciaria, disposiciones de
carácter administrativo, como las atinentes a la organización de los establecimientos
carcelarios, del personal penitenciario,15 los diversos reglamentos que se han dictado
para concretar la aplicación de los institutos previstos en la ley, 16 o las disposiciones
necesarias para organizar el trabajo, educación, asistencia médica, espiritual y social de
los internos.17
Todo esto ha llevado a asignar mayoritariamente al derecho penitenciario un
carácter autónomo,18 de modo que se reconocen sus propias características y contenidos,
pero con la aclaración fundamental de que dicha autonomía debe tener un sentido

12
En este capítulo se regula el contenido del régimen de progresividad, especificando los períodos en los
que se divide la ejecución de la pena (observación, tratamiento y prueba), incluyendo institutos como las
salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y asistida. Además, se legislan las penas alternativas
como la prisión domiciliaria, prisión discontinua y semidetención y trabajos para la comunidad.
13
Así por ejemplo, las previstas en los art. 4, 18, 19, 20, 21, 32, 45, 51 de la ley 24.660. Sin duda,
también revisten carácter procesal las normas que regulan el procedimiento disciplinario (arts. 91 a 99 de
le ley 24.660 y Decreto 18/97).
14
Véanse capítulos III a XIV de la ley 24.660.
15
Básicamente la cuestión está regulada en los capítulos XV y XVI de la ley 24.660 (arts. 176 a 207).
16
Reglamento de Disciplina para los Internos (Decreto 18/97), Reglamentación del art. 33 de la ley
24.660 (Decreto 1136/97), Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución (Decreto 396/99),
Programa de Tratamiento de Máxima Seguridad (Resolución SPC y AP 179 del 25-7-2000) y Reglamento
de Recompensas (Decreto 1139/2000).
17
Más allá de los principios básicos que contempla la legislación, lógicamente la organización de este
tipo de actividades exige el dictado de disposiciones de tipo administrativo imprescindibles para su
implementación en los establecimientos carcelarios. Véanse por ejemplo, entre otros, los arts. 117,
118,119, 137, 138, 140, 144, 145, 155, 160, 162, 163 y 173 de la ley 24.660.
integrador, de modo que, esta rama forma parte del sistema jurídico penal del estado,
rigiendo plenamente todos los principios fundamentales del derecho penal.19
En consecuencia, lejos está el derecho penitenciario de ser concebido como parte
del derecho administrativo sometido a la jurisdicción de cada provincia.20 Sin duda la
ejecución de la pena privativa de libertad exige el despliegue de una importante
actividad administrativa de orden local, pero –claro está– el derecho penitenciario es
mucho más que esa sola actividad administrativa, resultando mezquino cualquier intento
de limitar su verdadera importancia.21 Piénsese que, en rigor, esta rama importa, entre
otras cosas, el fijar y establecer de modo concreto, el real contenido de las penas
privativas de libertad, condicionando la esencia de las sanciones previstas en el Código
Penal.22
Tampoco es afortunado confundir al derecho penitenciario con el derecho
procesal. Como cualquier rama jurídica, el derecho penitenciario precisa de

18
Reconociendo el carácter de disciplina autónoma, Reinhart Maurach, Heinz Zip y Karl Heinz Gössel,
Derecho Penal Parte General, traducción de la 7ma. edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique
Aimone Gibson, Ed. Astrea, Bs. As., 1994, T. I, p. 31 y II, p. 645.
19
En palabras de Mapelli Cafferana y Terradillos Basoco, "actualmente la doctrina tiende a considerar el
Derecho penitenciario como un Derecho material y autónomo distinto del Derecho penal y procesal, por
cuanto cada uno tiene su propio contenido, pero que, sin embargo, junto a ellos forma el sistema jurídico
penal guardando entre sí una relación inmediata. En este sentido afirmamos que la autonomía del Derecho
penitenciario es una autonomía integradora; quiere esto decir que en la actualidad el Derecho
penitenciario ha abandonado su carácter secundario y es más bien, como apunta Pavarini, el Código Penal
el que va a encontrar en él una instancia ejecutiva con la que reconciliarse orgánicamente, incorporando
en su reforma las estrategias de política penitenciaria" (Borja Mapelli Caffarena y Juan Terradillos
Basoco, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed.Civitas, Madrid, 1996, p. 114). En igual sentido, Luis
Gracia Martín, Miguel Ángel Boldova Pasamar y M. Carmen Alastuey Dobón, Lecciones de
consecuencias jurídicas del delito, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 76. Analizándolo como una
disciplina que forma parte de la ciencia global del Derecho penal, Claus Roxin, Derecho Penal Parte
General, traducción de la 2da. edición por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, T. 1, p. 45.
20
La competencia local en materia penitenciaria fue defendida entre otros por Italo A. Luder, La política
penitenciaria en la reforma constitucional, Instituto de Investigaciones y Docencia Criminológicas, La
Plata, 1952, p. 35 y ss., partiendo –como el propio autor lo reconoce– de concebir al derecho penitenciario
como una rama del derecho administrativo.
21
Expresas Bidart Campos: "se comprende fácilmente que el cumplimiento de la condena no provoca
solamente una cuestión penitenciaria que, como tal, se recluya en el derecho administrativo; el tribunal
cuya sentencia aplica la pena –u otro competente– debe retener o asumir en plenitud el control judicial
necesario, tanto a los fines de la eficaz defensa social y de la seguridad, cuanto a los de tutela de la
dignidad y los derechos del condenado, y a los de vigilancia de las condiciones de vida en los
establecimientos carcelarios, del trato a los reclusos, de su reeducación para la reinserción social, etc."
(Germán Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, Ed. Ediar, T. I, Bs. As., 1998, p. 529).
22
Como bien se ha señalado, "parece evidente que la ejecución de la pena no puede quedar confiada
exclusivamente a la Administración penitenciaria ni la regulación de la misma en su totalidad al Derecho
administrativo. Éste regulará la actividad administrativa que sea adecuada para la realización material de
la ejecución de la pena privativa de libertad. La ejecución, sin embargo, debe orientarse específicamente
al cumplimiento de los fines de la pena, singularmente al fin de resocialización, pero ésta es una cuestión
que define el Derecho penal material" (Gracia Martín, Boldova Pasamar y Alastuey Dobón, Lecciones de
consecuencias jurídicas del delito, p. 76).
disposiciones de carácter procesal, necesarias para procurar su realización, pero ello no
puede llevar a equivocar su verdadera esencia. Por ejemplo, la ley establece que un
condenado puede acceder, bajo ciertas condiciones, a beneficios como salidas
transitorias o libertad anticipada, pero necesariamente ello tiene que instrumentarse con
normas procesales que indiquen cómo debe ser el trámite y cuál es el órgano encargado
de resolver el pedido.23 La ejecución de la pena presenta –sin dudas– una faceta
procesal, demandando la constante intervención del órgano jurisdiccional, que será el
encargado de tomar las decisiones más importantes y trascendentes.24
En suma, una vez diferenciado el derecho penitenciario del derecho
administrativo y procesal local,25 teniendo en cuenta la verdadera naturaleza y contenido
asignado, considerando fundamentalmente que su función primordial es darle verdadero
contenido a las penas privativas de libertad, es indudable que lo más adecuado es
defender la existencia de una legislación uniforme para todo el país, asegurando de esa
forma que las sanciones del Código Penal tengan el mismo significado en todas las
provincias.
III. El régimen de competencia según la Constitución nacional:
El argumento principal para defender la competencia local en materia de
ejecución de penas privativas de libertad es el reconocido principio constitucional en
virtud del cual, las provincias "conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno Federal" (art. 121 de la C.N.). Según esta óptica, los gobiernos
de provincia habrían delegado únicamente en la nación el dictado del Código Penal,
pero no existió tal concesión en materia de legislación penitenciaria.26

23
Desde este punto de vista, "conviene distinguir entre dos campos bien diferenciados: por un lado la
ejecución procesal; y por otro la ejecución material". De acuerdo con ello, "en la ejecución de la pena
privativa de libertad confluirán, por un lado, normas que regulan las condiciones y los presupuestos de la
ejecución de la resolución judicial y que designan el órgano al que se encomienda promover la ejecución,
pertenecientes al Derecho procesal; y, por otro lado, habrá normas que disciplinarán la realización,
modificación y extinción de la pretensión punitiva estatal, es decir normas sobre la ejecución material de
la pena..." (Gracia Martín, Boldova Pasamar y Alastuey Dobón, Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito, p. 75).
24
Sobre el aspecto procesal de la ejecución penal, véase Manuel N. Ayán, Ejecución Penal de la
sentencia, actualizado por Fabián I. Balcarce, Córdoba, 1998.
25
Resulta contundente Maier cuando indica que "es tarea del Derecho penal material definir qué es una
pena, cómo y cuándo debe ejecutarse, se cumpla esta labor en el mismo Código penal o en una ley
especial; corresponde al Derecho procesal penal instituir los órganos judiciales y el procedimiento
adecuado para decidir en aquellos casos en los cuales la ley penal exige una resolución judicial sobre la
vida de la ejecución penal o pone en manos de los jueces el control de la ejecución; por último,
corresponde al Derecho administrativo decidir sobre la dirección y administración de establecimientos de
ejecución penal (Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ed. Del Purto, T. I, p. 82).
26
Así ampliamente, Luder, quien expresa que "en nuestra organización federativa el gobierno central es
un gobierno de poderes enumerados y los gobiernos de provincias de poderes remanentes; los primeros
 Sin embargo, entendiendo el derecho penitenciario como aquella rama encargada
de establecer el verdadero contenido de las penas privativas de libertad contempladas en
el Código Penal, está claro que no es posible defender la tesis de que nos hallamos ante
una facultad no delegada.
En primer lugar, como el propio fallo pone de relieve, al momento de dictarse la
constitución, las disposiciones sobre ejecución de la pena privativa de libertad se
hallaban incluidas en el Código Penal, por lo que, es razonable entender que el
Constituyente delegó también esta materia en el gobierno federal.
Pero, además de este argumento, es preciso recordar que dentro de los poderes
delegados a la nación entran los expresamente cedidos según la Constitución y los
poderes consecuente o implícitamente delegados, esto es, aquellos cuyo ejercicio por los
poderes provinciales obstaría o haría ineficaz el ejercicio de los que corresponden a los
poderes nacionales.27 Es decir, "los poderes provinciales no pueden enervar el ejercicio
razonable de los poderes delegados al Gobierno federal, so pena de convertir en
ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad
de procurar eficazmente el bien común de la Nación toda, en el que necesariamente se
28
encuentran engarzadas y del cual participan las provincias" , de modo que existen
poderes implícitamente prohibidos a las provincias, cuando se trata de una competencia
cuyo ejercicio obstaculizaría o haría ineficaz el desenvolvimiento de una competencia
del Gobierno federal.29
Cuando la Constitución otorga al Congreso de la Nación la facultad de dictar el
Código Penal, no puede entenderse que dicha atribución únicamente se limita a la
estimación del tipo y duración de las penas, sino que, indudablemente, comprende la
posibilidad de regular el contenido mismo de su ejecución, estableciendo las
modalidades de cumplimiento.30 No hay que perder de vista que gran parte de las
disposiciones del derecho penitenciario contienen modificaciones a la "duración" o al
"contenido fundamental" de las penas contempladas en el Código Penal, por lo que, de

son limitados y excepcionales, los últimos generales y comunes" (Luder, La política penitenciaria en la
reforma constitucional, p. 36).
27
Véase Néstor Pedro Sagüés, Elementos de derecho constitucional, T. 2, 2da. edición, Ed. Astrea, Bs.
As., 1997, p. 34.
28
Sagüés, Elementos de derecho constitucional, p. 35.
29
Sagüés, Elementos de derecho constitucional, p. 36.
30
Así claramente los argumentos expuestos por la juez Vazquez.
reconocerse en esta materia la competencia local, se permitiría a las provincias
modificar a su antojo la legislación nacional, estableciendo o suprimiendo beneficios.31
Esta posición resulta coherente con lo dispuesto en el art. 229 de la ley 24.660 en
el sentido de la ley es "complementaria del Código Penal".32 Si bien el art. 228 del
mismo cuerpo establece que "la Nación y las Provincias procederán, dentro del plazo de
un año a partir de la vigencia de esta ley, a revisar la legislación y las reglamentaciones
penitenciarias existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en
la presente", ello no puede significar que se autorice a cada provincia a dictar su propia
ley de ejecución, sino que únicamente permite la sanción de las normas procesales o
administrativas que sean necesarias para la aplicación del régimen nacional.33
En consonancia con este criterio, ninguna provincia debería dictar disposiciones
que hagan al contenido mismo de la ejecución de la pena privativa de libertad, 34 lo que
se traduce fundamentalmente en lo siguiente:

31
Destaca Mario Chichizola que "si cada provincia pudiera tener modos distintos de ejecución de las
sanciones, podríamos contar, en realidad, con diferentes penas para los mismos delitos, a pesar de la
uniformidad del sistema represivo dispuesta por la Constitución nacional. Para que las penas sean
uniformes en todo el territorio de la República, es preciso que el régimen de ejecución de las sanciones
también lo sea, para lo cual al gobierno Federal le corresponde dictar una ley complementaria del código
penal, destinada a ser cumplida en todo el país" (Mario I. Chichizola, La regulación jurídica de la
Ejecución Penal, en Revista Penal y Penitenciaria, Tomo XXIV, 1961/1962. Como recuerda este autor, la
uniformidad del sistema de ejecución de las sanciones penales ha sido propiciada por numerosos y
prestigiosos penalistas y procesalistas argentinos como Roldolfo Rivarola, Derecho Penal Argentino, Bs.
As., 1910, p. 347; Rodolfo Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, Bs. As., 1923; Abraham
Bartolini Ferro, Unidad del Derecho Penal, del Procedimiento Penal y del Régimen Carcelario, Santa Fe,
1933; Jorge H. Frias, Proyecto sobre unificación del régimen de la pena y de construcciones carcelarias,
en Revista Penal y Penitenciaria, año VIII, Nros. 27/28, Bs. As., 1943; Eusebio Gómez, Tratado de
Derecho Penal, Bs. As., 1939, T. 1, p. 594; Enrique R. Aftalión y Julio Alfonsín, La ejecución de las
sanciones penales en la República Argentina, Bs. As., 1953, p. 12; Ricardo Núñez, Tratado de Derecho
Penal. Parte General, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1965, T. II, p. 379. También Soler ha expresado que
"no era razonable que el contenido de las penas privativas de libertad pudiera experimentar variaciones
fundamentales que la desnaturalizaran según fuera la provincia en que se cumplieran" (Sebastián Soler,
Derecho Penal Argentino, actualizado por Guillermo J. Fierro, Ed. Tea, Bs. As., 1988, p. 378). Jiménez
de Asua señalado que "aunque siempre han existido leyes o reglamentos especiales para la ejecución
penal, se hace ahora más considerable la exigencia de un cuerpo de preceptos legislativos sobre las penas
y las medidas de seguridad que constituiría el Código de ejecución penal" (Luis Jiménez de Asua,
Tratado de Derecho Penal, 3era. edición, Ed. Losada, Bs. As., 1964, T. I, p. 69).
32
Como expresa Laje Anaya debe entenderse que "es de derecho común, y parcialmente modificatoria del
Código Penal" (Justo Laje Anaya, Notas a la ley penitenciaria nacional, p. 302. También Edwars sostiene
que "al ser esta ley complementaria del Código Penal, tiene vigencia en todo el país; por lo tanto será
uniforme el régimen de ejecución de la pena en la Nación y en todas las provincias" (Carlos Enrique
Edwars, Régimen de ejecución de la pena privativa de libertad, p. 224).
33
Véase Javier Esteban de la Fuente, La ejecución de la pena privativa de libertad. Breve repaso al
régimen de progresividad, en Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Nro. 2001-1, p. 225.
Dándoles este sentido a las disposiciones, la supuesta contradicción indicada por Marcos Salt entre ambos
artículos desaparece (véase Iñaki Rivera Beiras y Marcos Gabriel Salt, Los derechos fundamentales de los
reclusos, p. 162).
34
Expresa Marcos Salt: "La solución a la disputa sobre las competencias legislativas del Estado federal y
las provincias en materia de ejecución penal requiere, por lo tanto, discriminar en el texto de la ley de
 1. El régimen de ejecución de la pena debe estar regulado por la legislación
nacional. No es posible que cada provincia establezca su propio sistema de
progresividad, contemplando períodos o fases diferentes a las previstas en la ley
nacional. El régimen de progresividad es el eje central de toda la ejecución de la pena
privativa de libertad y constituye el indicador más importante para la concesión de los
diferentes beneficios. Si aceptamos que los institutos fundamentales como las salidas
transitorias, semilibertad, prisión domiciliaria, prisión discontinua, semidetención o
libertad asistida, previstos en la ley 24.660, resultan aplicables en todas las provincias,
necesariamente debemos admitir que debe regir uniformemente, y para todo el país, un
mismo sistema de progresividad.35
2. Todo instituto que importe una alteración de la modalidad de cumplimiento de
la pena, o bien –con mayor razón– de su duración, debe estar necesariamente regulado
por la legislación nacional. Me refiero concretamente al régimen de salidas transitorias,
semilibertad, libertad condicional o libertad asistida. La aplicación uniforme del Código
Penal en todo el país se vería seriamente afectada si cada provincia modificara estos
institutos, sea suprimiéndolos, estableciendo otras condiciones (a favor o en contra del
interno), o bien, agregando beneficios no previstos en la ley nacional.36
3. También debe vedarse a las provincias la facultad de legislar en materia de
penas sustitutas como la prisión domiciliaria, el régimen de semidetención o prisión
discontinua. De otra forma, se permitiría alterar fácilmente la legislación penal nacional,
estableciendo nuevos institutos, o bien, suprimiendo o modificando los existentes.37

ejecución, cuáles son las normas del derecho penal material (definición legal del contenido de la pena),
las procesales y las de derecho administrativo. En lo que respecta a las normas penales materiales, nos
resulta claro que integran el derecho común que, por mandato constitucional, corresponde al Congreso de
la Nación. En estos aspectos, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad tiene plena vigencia
en todo el territorio del país sin que ni siquiera sea necesario que las provincias dicten leyes de adhesión o
modifiquen sus normas tal como pretende el artículo 228 de la ley 24.660. En el caso de las normas
procesales o administrativas, al estar comprendidas en las facultades legislativas reservadas por las
provincias, deben ser dictadas por las autoridades legislativas provinciales" Iñaki (Rivera Beiras y Salt,
Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 166).
35
Por ejemplo, si un interno de la Pcia. de Bs. As. no se somete al régimen de progresividad previsto en la
ley 24.660, el juez de ejecución no tendrá forma de valorar si cumple con los requisitos que la ley
establece para acceder a las salidas transitorias, pues uno de ellos es hallarse incorporado al período de
prueba.
36
Un claro ejemplo de esto puede verse con el art. 104 de la ley de ejecución penal de la Pcia. de Bs. As.
(ley Nro. 12.256) que, modificando el régimen nacional, permite a los internos egresar seis meses antes de
la fecha prevista para su libertad condicional. Recordemos que en la ley 24.660, la libertad asistida está
prevista solo para los seis meses antes del vencimiento de la pena.
37
Como afirma la juez Vazquez en su voto, sería inadmisible que, si a consecuencia de una conducta
idéntica una persona, en jurisdicción de una provincia, recibe efectivo encierro en un establecimiento
penitenciario, mientras que la vecina de otra, purga su infracción en arresto domiciliario o con la
realización de tareas comunitarias.
 De acuerdo a lo expuesto, la facultad de las provincias para legislar en materia
de ejecución de penas privativas de libertad debería quedar limitada a lo siguiente:
1. Disposiciones de tipo procesal, imprescindibles para la ejecución de la pena,
como por ejemplo, las atinentes al trámite de los distintos beneficios, al órgano judicial
encargado de la ejecución de la pena, a los recursos contra decisiones de la autoridad
administrativa, etc.
2. Normas de carácter administrativo, que sean necesarias para aplicar las
instituciones previstas en la ley nacional, como las relacionadas con la organización de
los establecimientos carcelarios, del personal penitenciario y de los organismos técnicos
que deben evaluar a los internos.
3. Reglas que regulan como debe ser la vida del interno dentro del
establecimiento carcelario, como las concernientes al trato, condiciones de alojamiento,
disciplina, trabajo, educación, asistencia médica, espiritual y social, en la medida que
cumplan con las garantías mínimas previstas en la legislación nacional.
Es importante resaltar que la facultad provincial no puede limitarse únicamente a
la imposición de condiciones de cumplimiento de la pena que resulten más rigurosas,
pues tampoco debe aceptarse la modificación del régimen "a favor de los intereses del
interno". Así como resultaría descabellado aceptar que una provincia pueda establecer
que, para su territorio, la libertad condicional se obtenga una vez cumplida la mitad de
la pena, alterando abiertamente lo dispuesto en el art. 13 del C.P., tampoco puede
admitirse que a nivel local se establezcan nuevos beneficios para los condenados que
alteren sustancialmente el contenido de la ejecución de la pena. No me parece adecuado
considerar que la ley 24.660 funciona sólo como un "marco garantizador mínimo" que
puede ser mejorado por las provincias,38 sino que es algo más que eso: la ley 24.660
establece el contenido fundamental que debe tener la ejecución de las penas privativas
de libertad, y ello no puede ser alterado ni "a favor" ni "en contra" del condenado por
ninguna provincia.39

38
Este es el criterio sostenido por Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes expresan que "el vigente art. 228 de
la ley 24.660 no sería inconstitucional, puesto que no deroga ni prohibe la legislación penitenciaria
provincial sino que dispone su revisión, lo que constitucionalmente es admisible si con ello se pretende
eliminar de las leyes provinciales las normas que no garanticen en igual o mayor medida los derechos de
los presos, pero en nada puede afectar a las restantes. En síntesis: los arts. 228 y 229 de la ley 24.660 son
constitucionales, en tanto se los entienda como asignando a dicha ley el carácter de marco garantizador
mínimo para las respectivas legislaciones provinciales" (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000, p. 168).
39
Por otra parte, si existe un orden jurídico que funciona como marco de garantías mínimos, está claro
que debe ser la Constitución. Aunque en referencia al derecho procesal, expresa Daniel Pastor que "la
IV. El principio de igualdad ante la ley:
Insistiendo que la característica más importante de la ley de ejecución penal es
darle contenido concreto a las penas previstas en el Código Penal, está claro que,
permitir que cada provincia regule independientemente la ejecución de la pena,
resultaría contrario al principio de igualdad ante la ley. Dado que cada provincia podría
crear, suprimir o modificar disposiciones penitenciarias que hacen al contenido
fundamental de las penas, el Código Penal de la nación ya no se aplicaría
igualitariamente en todo el país. La pena de prisión de ocho a veinticinco años, prevista
para el homicidio podría tener un significado notoriamente distinto según el régimen de
ejecución que implemente cada provincia.
Como es sabido, el principio de igualdad ante la ley consiste en eliminar
discriminaciones arbitrarias entre las personas, confiriendo "un grado suficiente de
razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres".40 Es decir, tanto la
Constitución nacional como los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos exigen
"que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones", sin que
"se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a
otros en iguales circunstancias", destacándose que "la razonabilidad es la pauta para
ponderar la medida de igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede
crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los
habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable".41
Para que cualquier ley penal sea válida, es preciso que en su aplicación se
respete estrictamente el principio de igualdad. Si el Código Penal rige para todo el país,
es evidente que su aplicación debe ser "igualitaria" y "uniforme" en todo el territorio
argentino, lo que indirectamente, podría verse frustrado en caso de reconocerse la
facultad de las provincias de legislar en materia de ejecución penal.
Así como la Nación está habilitada para dictar normas de carácter procesal,
cuando fuesen necesarias para el mejor ejercicio de los derechos consagrados en la ley

existencia de una regulación mínima común uniforme de derechos básicos reglamentados por el Congreso
para toda la Nación con el fin de asegurar un mínimo de igualdad de trato de todos los habitantes es
francamente innecesaria e irrazonable. Esa regulación es ya la Constitución misma y con ella habrá que
confrontar las leyes locales para saber si respetan o no una garantía en particular. Por esto, un legislador
intermedio entre la C.N. y las provincias, en las materias reservadas a ellas, no existe ni tiene razón de ser
en nuestro sistema jurídico" (Daniel R. Pastor, Escollos a la ley de limitación temporal del
encarcelamiento preventivo, Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Ed. Del Puerto, Bs. As., 309)
40
Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, p. 529.
41
Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, p. 533. Véase con amplias referencias
jurisprudenciales, Sagües, Elementos de derecho constitucional, p. 435 y ss.
de fondo,42 lo mismo debe ocurrir –entiendo– en materia de ejecución penal. La
necesidad de que las sanciones penales tengan un mismo sentido en todo el país torna
necesario que sea el legislador nacional el encargado de definir el contenido
fundamental de la ejecución de las penas.
No me parece convincente la tesis que entiende que este principio se satisface
con el solo respecto de un standard mínimo de garantías establecido por el estado
federal.43 Según esta postura, cada provincia podría crear beneficios, o incluso,
institutos que implican un acortamiento del encierro, más allá de los contemplados en la
legislación nacional.44 El contenido de la pena de prisión o reclusión sería diferente,
según cual sea la provincia en la que deba cumplirse la sanción, impidiendo que la
aplicación del Código penal sea uniforme e igualitaria en todo el país.
V. El principio de legalidad:
Por último, en algunos casos, la potestad de las provincias de modificar a su
antojo el régimen de ejecución de las penas privativas de libertad, puede significar una
franca violación al principio de legalidad, previsto en nuestra Constitución nacional y en
los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. Esto ocurrirá cuando la provincia
establezca condiciones más rigurosas en el cumplimiento de la pena, suprimiendo
derechos, o agregando otros requisitos a los beneficios previstos en la ley nacional.
Así como nadie discutiría que resulta inconstitucional que una provincia pueda
suprimir en su territorio el régimen de la libertad condicional, previsto en el art. 13 del
C.P., tampoco puede considerarse legítimo la eliminación de otros derechos como la
posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento (art. 16 L.E.P.), el egreso
anticipado en libertad asistida (art. 54 L.E.P.), la alternativa de cumplir la pena en el
domicilio para condenados mayores a setenta años o que padezcan una enfermedad

42
Son numerosas las disposiciones procesales insertadas en el Código Penal. Basta con mencionar entre
otras, a las normas sobre extinción y ejercicio de la acción penal (arts. 59 a 76), incluso en lo que respecta
a la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis y ss), las relativas a la competencia de los magistrados (art.
58), a la posibilidad de tramitar la acción civil en sede penal (art. 29) o las que se refieren a ciertos actos
de procedimiento como en los arts. 26, 27 bis, o 41.
43
Zaffaroni, Alagia y Slokar expresan que "el art. 16 constitucional no puede interpretarse de mala fe y,
por ende, la cláusula pro himine prohibe una igualdad para peor. Por lo tanto el principio de que no
puede lesionarse la igualdad en la ejecución penal se satisface con un standard mínimo de garantías, que
puede y debe ser establecido por el estado federal" (Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal Parte
General, p. 168).
44
Ningún obstáculo habría, por ejemplo, en que una provincia establezca un nuevo régimen de libertad
anticipada, antes del cumplimiento de las dos terceras partes de la pena. Así, la pena para el homicidio ya
no sería igual en ese territorio.
incurable en período terminal (art. 33 L.E.P.) o el régimen de prisión discontinua o
semidetención (art. 35 L.E.P.).
El principio de legalidad, en virtud del cual, nadie puede ser penado si no es por
los hechos y sanciones previstas anteriormente en la ley, constituye uno de los pilares
básicos de nuestro sistema penal, y básicamente supone tres cosas:
1. Es una de las bases del sistema democrático de derecho pues, al ser la ley
expresión de la voluntad popular, a través de este principio se asegura la participación
del pueblo en el sistema penal.
2. Implica un límite esencial al poder punitivo del estado, debido a que, no solo
los ciudadanos, sino el propio estado debe someterse a la ley, castigando sólo bajo las
condiciones previstas en la legislación.45
3. Constituye una exigencia de la seguridad jurídica, permitiendo a los
ciudadanos conocer con suficiente certeza que conductas están prohibidas, y además, a
qué consecuencias legales atenerse en caso de infracción.
Una exigencia elemental del principio es que la ley, no sólo describa con
precisión y certeza el hecho sino también la pena y sus consecuencias.46 Pero en este
punto, el principio de legalidad no puede conformarse con la sola descripción de la
sanción, sino que debe comprender también el contenido fundamental de la pena.47 En
consecuencia, no basta con que la ley diga, por ejemplo, que "el que matare será

45
Como afirma Donna, "de lo que se trata, sin duda alguna, es de establecer los principios fundamentales
del Estado de derecho. A nuestro juicio, la esencia de tal Estado consiste en que está totalmente sometido
a la Constitución. Si esto es así, debe decirse que es el Estado quien debe respetar la norma fundamental"
(Edgardo A. Donna, Teoría del delito y de la pena. Fundamentación de las sanciones penales y de la
culpabilidad, Ed. Astrea, 2da. edición, 1996, T. 1, p. 5).
46
Bien dice Zugaldía Espinar que el principio de legalidad se vincula con cuatro garantías o derechos
fundamentales: 1) Garantía criminal: ninguna conducta, por reprochable que sea, puede ser considerada
como delito si previamente una ley no la ha establecido así; 2) Garantía penal: no pueden establecerse
más penas que las establecidas expresamente por el legislador en cada caso; 3) Garantía jurisdiccional:
nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante Tribunal competente y; 4) Garantía de
ejecución: no puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley (José Miguel Zugaldía
Espinar, Fundamentos de Derecho Penal, Ed. Tinat lo Blanch, Valencia, 1993, p. 276).
47
Como sostiene Marcos Salt, "El principio implica que las penas deben ejecutarse del modo previsto en
las normas vigentes antes de la comisión del hecho ilícito que justifica la condena. Es claro que el
principio de legalidad previsto constitucionalmente (CN, art. 18) no sólo exige una definición respecto a
la duración de la pena, sino también una regulación legal de las condiciones de cumplimiento de las penas
en general (régimen penitenciario, derechos, obligaciones, etc.). En otras palabras, para cumplir con el
principio de legalidad en todos sus alcances, la ley debe regular las características cualitativas de la pena y
de qué manera se va a desarrollar su ejecución" (Iñaki Rivera Beiras y Marcos Gabriel Salt, Los derechos
fundamentales de los reclusos, p.199). Esto lleva al autor a considerar –correctamente– que "la necesidad
de legislar de manera uniforme para todo el país sobre el contenido de las penas privativas de la libertad
se extrae también, y principalmente, de una correcta interpretación acerca del alcance y las consecuencias
de la vigencia del principio de legalidad ejecutiva (C.N., art. 18) que, de manera clara, exige al Congreso
castigado con la pena de ocho a veinticinco años de prisión o reclusión" (art. 79 C.P.),
sino que debe especificarse legalmente el contenido concreto de esa pena de prisión o
reclusión, es decir, el régimen de cumplimiento de la pena.48
VI. La situación de los procesados:
1) El régimen nacional:
El art. 11 de la ley 24.660 establece que las disposiciones de dicha ley resultan
aplicables a los procesados, a condición de que sus normas no contradigan el principio
de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad. La
solución es muy clara, y no puede dar lugar a confusiones, resultando por ende también
aplicables a los procesados los institutos fundamentales como las salidas transitorias,
semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, prisión domiciliaria, prisión
discontinua y semidetención.49
La vigencia de algunos de los institutos mencionados en relación a sujetos
procesados no ha sido mayormente cuestionada.50 Así son numerosos los casos en se
concede la excarcelación bajo las condiciones del art. 13 del C.P. (libertad
condicional).51 También se acepta sin objeciones la prisión domiciliaria de procesados
que han cumplido más de setenta años o que padezcan una enfermedad incurable en

de la Nación el dictado de normas que definan el contenido cualitativo de las penas antes de la comisión
del hecho ilícito (op. cit., p. 165).
48
En España el principio de legalidad en la ejecución de la pena se ha previsto con mayor precisión pues,
el art. 3.2 del C.P. establece que "tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma
que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que
los expresados en su texto". (véase José Cerezo Mir, Curso de derecho Penal Español Parte General, 5ta.
edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, p. 168). Además dicho principio ha sido recogido expresamente en el
art. 2 de la Ley Orgánica Penitenciaria, al prescribir que "la actividad penitenciaria se desarrollará con las
garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias judiciales" (ver
Carlos García Valdez, Comentarios a la legislación penitenciaria, Ed. Civitas, Madrid, Reimpresión
1995).
49
Como señala Cafferata Nores, el sentido de esta disposición no es confundir la prisión preventiva con la
pena de prisión, sino evitar, frente a la equiparación del cómputo entre ambas que realiza el art. 24 del
C.P., la evidente sinrazón que se derivaría de impedir a quien no fue todavía condenado, el goce de la
innegable atenuación del rigor de su privación de libertad del que se podría beneficiar si ya hubiere sido
condenado, paradójicamente por el hecho de no haberlo sido. Es decir, se procura evitar el contrasentido
de un inocente cuya situación de encarcelamiento no se alivia, sólo porque todavía no se lo declaró
culpable. El autor se pregunta: "¿Qué es más repugnante al principio de inocencia?, ¿un inocente dejado
en prisión (preventiva) total por el mero hecho de no haber sido condenado, o un inocente gozando de
salidas transitorias o beneficiado por una semi–detención por aplicación de estas medidas que están
previstas para los condenados?" (José I. Cafferata Nores, ¿La ley Nro. 24.660 da cabida a una
"semiprisión preventiva" o nuevas hipótesis excarcelatorias?, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ed. Ad Hoc, Año III, Nro. 7, p. 992).
50
Véase Laje Anaya, Notas a la ley penitenciaria nacional, p. 47.
51
El art. 317, inc. 5, prevé expresamente esta posibilidad al señalar que puede concederse la
excarcelación "cuando el imputado hubiese cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de
haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran
observado los reglamentos carcelarios".
período terminal (art. 33 L.E.P.).52 Lo mismo debería ocurrir con respecto al régimen de
libertad asistida (art. 54 L.E.P.), cuando al imputado con su detención, le restan purgar
menos de seis meses de la pena que le hubiese correspondido en caso de ser
condenado,53 o con el régimen de prisión discontinua y semidetención (art. 35 L.E.P.).
El obstáculo más importante se presenta en relación a las salidas transitorias y
semilibertad. Lo que sucede es que, de acuerdo a lo establecido en la ley 24.660, sólo
pueden acceder a dichos beneficios los internos que hayan alcanzado el período de
prueba,54 pero según el reglamento respectivo, los procesados sujetos a prisión
preventiva pueden avanzar únicamente hasta la fase de confianza.55
La reglamentación aludida resulta inconstitucional por ignorar abiertamente lo
dispuesto en el art. 11 de la ley 24.660. Está claro que en este punto, el Poder Ejecutivo
se ha excedido en su función reglamentaria violando los principios de legalidad y
división de poderes (arts. 18, 29, 31, 99 inc. 2 y 3 C.N.). Un decreto reglamentario
jamás puede utilizarse para suprimir derechos contemplados en la legislación.
En consecuencia, no debería existir obstáculo alguno para que un procesado
pueda acceder, a través del régimen de ejecución anticipada voluntaria de la pena, al
período de prueba, obteniendo en caso de cumplir con los requisitos previstos en la ley
las salidas transitorias o laborales.56 Desde este punto de vista, será preciso que el sujeto
acredite –en detención o prisión preventiva– el cumplimiento del requisito temporal
previsto en el art. 17 de la ley 24.660, lo que debe analizarse en función de la pena que
le correspondiera en caso de ser condenado. Siempre la sanción probable debe ser
estimada prima facie por el tribunal, tal como sucede en los incidentes de

52
Conforme al art. 314 del C.P.P., "el juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales
pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, el cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio".
Está claro que también la norma abarca a la prisión domiciliaria del art. 33 de la ley 24.660, cuya vigencia
resulta posterior.
53
Aunque la excarcelación por haber cumplido el término previsto para la libertad asistida no se
encuentra previstas en el Código Procesal, muchos Tribunales Orales la conceden, considerando que con
la ley 24.660 se ha incorporado una nueva causal de excarcelación.
54
El régimen de salidas transitorias y semilibertad es una de las ventajas que pueden obtenerse una vez
alcanzado el período de prueba (art. 15 L.E.P.) y art. 34 del Decreto 396/99.
55
Conforme al Reglamento General de Procesados (Decreto Nro. 303/96), "mientras no recaiga sentencia
condenatoria firme, el procesado podrá ser promovido sólo hasta la última fase del período de tratamiento
de la progresividad del régimen de ejecución de la pena" (art. 37).
56
Es contundente Cafferata Nores cuando señala que "si por concurrir los requisitos del art. 17 de la ley
24.660 el resto de la pena probable se cumplirá en semilibertad (art. 23) la prisión preventiva no podrá
ejecutarse en prisión total, sino en semiprisión; podría quizás hablarse de semiprisión preventiva. Y si por
el mismo motivo, durante la ejecución de la pena que se espera, el agente podría gozar de salidas
transitorias (art. 16), este beneficio también deberá serle acordado en alivio de su encarcelamiento
procesal" (Cafferata Nores, ¿La ley Nro. 24.660 da cabida a una "semiprisión preventiva" o nuevas
hipótesis excarcelatorias?, p. 994).
excarcelación.57 Antes del procesamiento el juez deberá calificar el hecho en función de
los actos promotores de la instrucción y de las investigaciones que hubiera practicado.58
Con el dictado del auto de procesamiento debe estarse a la calificación ahí formulada, y
luego habrá que atender a la que surja de la acusación o el auto de elevación, y –por su
puesto– de la sentencia no firme.59
2) El régimen en las provincias:
Ninguna duda cabe que, como regla general, las provincias conservan la facultad
de legislar en materia procesal. Fuera de los casos en que la nación dicta normas
procesales que son imprescindibles para asegurar el respeto del principio de igualdad y
para procurar el adecuado ejercicio de los derechos previstos en la ley de fondo, la
competencia para regular la cuestión procesal es exclusivamente local. Por otra parte,
dentro de las atribuciones provinciales está la de establecer un régimen para los
procesados sujetos a prisión preventiva.
Desde este punto de vista, podría sostenerse que el art. 11 de la ley 24.660, por
tratarse de una disposición de naturaleza procesal, rige exclusivamente en el ámbito
nacional, quedando sujeta a la regulación de cada provincia la aplicación de los
institutos previstos en la ley 24.660 a los procesados. Dicho de otra forma, a nivel local,
los beneficios previstos en la ley 24.660 deberían regir sólo con relación a sujetos
condenados.
Sin embargo, dicha solución no resulta aceptable, básicamente por tres razones
1. Principio de igualdad:
Si bien es cierto que el legislador puede crear categorías, grupos o
clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, ello debe ser a
condición de que el criterio empleado para discriminar sea "razonable". Como expresa
claramente la juez Graciela Medina, repugna el principio de igualdad que se encuentre
en mejores condiciones el condenado culpable que el procesado inocente en el ejercicio
de la privación de la libertad.

57
Véase Cafferata Nores, op. cit., p. 995.
58
Aunque en rigor de verdad, es poco probable que en esos momentos tan iniciales del proceso el
imputado ya se encuentre en condiciones legales de acceder al beneficio de las salidas transitorias. Por lo
general esto ocurrirá recién en las fases finales.
59
Como expresa Clariá Olmedo, "el encuadramiento del acontecer delictivo ha de ser total, captando la
autoría, la tentativa y la reiteración", destacando que "la calificación así obtenida y sus posibles
modificaciones determinarán la posible pena a aplicar en el futuro proceso, y en su caso si ella ha de
hacerse efectiva o no, y si debe cumplirse en qué medida" (Jorge A. Clariá Olmedo, Derecho Procesal
Penal, T. III, actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998).
 Es decir, la pauta para medir la legitimidad del diferente tratamiento legal, sin
duda, debe buscarse en el principio de razonabilidad, de modo que la distinción resulte
equitativa y con un mínimo contenido de justicia.60 Resulta arbitrario y contrario al
principio mencionado que un procesado, en iguales circunstancias y cumpliendo los
mismos recaudos legales, no pueda gozar de derechos que se le confieren a personas que
ya han sido condenadas, y respecto de las cuales –por lo tanto– no rige el estado jurídico
de inocencia.
2. Principio de proporcionalidad:
Una regla básica en materia procesal es que las medidas cautelares, y sobre todo,
aquellas que afectan la libertad del imputado, nunca pueden resultar más gravosas que la
propia pena que tienden a resguardar.61 Si aceptamos que los institutos de la ley 24.660,
que hacen al régimen y al contenido fundamental de la ejecución de las penas, rigen de

60
Al decir de Bidart Campos, para la constitucionalidad de la ley hace falta un cierto contenido de
justicia. A este contenido de justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto es la arbitrariedad. De modo
general, podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano del poder,
impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable (Bidart Campos,
Manual, p. 228).
61
Véase Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, traducción de la 25ª edición por Gabriela E. Córdoba y
Daniel R. Pastor, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2000, p. 258 y 263, considerando que este principio "exige
restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario". Con razón señala
Maier que "parece racional el intento de impedir que, aún en los casos de encierro admisible, la
persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reacción legítima
del Estado en caso de condena. Ya a la apreciación vulgar se presenta como un contrasentido el hecho de
que, por una infracción hipotética, el imputado sufra más durante el procedimiento que con la pena que
eventualmente le corresponderá, en caso de condena, por el hecho punible que se le atribuye". Es que, "si
se parte del derecho a la libertad ambulatoria (CN, 14) y se expresa que, en principio, sólo la pena
impuesta por sentencia firme es idónea para eliminarlo (CN, 18), aunque el arresto sea admisible durante
el procedimiento penal (CN, 18), excepcionalmente, es claro que la ley no puede regularlo de manera tal
que supere la misma pena que se espera; una autorización semejante lesionaría por una vía oblicua las
limitaciones impuestas por la Constitución a la misma pena, en particular por los principios de legalidad y
culpabilidad, vigentes para el Derecho penal. Y, al mismo tiempo, renegaría de la naturaleza instrumental
o del carácter sirviente del Derecho procesal penal, que sólo justifica su existencia como realizador del
Derecho penal, para acordarle un fin en sí mismo, totalmente autónomo del Derecho material a realizar,
por intermedio de un encarcelamiento preventivo con fines represivos propios" (Julio B. J. Maier,
Derecho Procesal Penal, p. 526). En palabras de Virgolini, "admitiendo que en aras de la seguridad del
proceso es admisible tan drástica disminución de bienes de un inocente, debe existir entre ésta y la que
eventual y ulteriormente se le imponga por sentencia, una relación tal que signifique que un procesado no
deberá sufrir una pérdida mayor a título de aseguramiento procesal que la que deberá sufrir por la
condena de derecho sustancial". Es evidente que "los defectos de nuestro sistema penitenciario se
proyectan sobre los detenidos a la espera de sentencia, aún cuando los objetivos de resocialización que a
aquél son inherentes no corresponden a los detenidos no condenados", resultando perfectamente
equiparables las privaciones de los bienes jurídicos, lo que determina "la necesidad insoslayable de hallar
remedios que impiden que por vía cautelar se infiera a las personas males mayores que los que legitima
una sentencia condenatoria". (Julio E. S. Virgolini, Desarrollo teórico y fundamento constitucional del
encarcelamiento preventivo y la excarcelación, en el Derecho a la Libertad en el Proceso Penal, Ed.
Nemesis, Bs. As., 1984, p. 52).
modo uniforme para todos los condenados del país, el principio de proporcionalidad
lleva necesariamente a extender el campo de aplicación también a los procesados.62
Cualquier condenado del país, tendrá derecho, una vez cumplidos los requisitos
legales, a acceder al régimen de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional o
asistida. Pues bien, como consecuencia del principio de proporcionalidad, los mismos
beneficios deben concederse al interno procesado, con independencia de lo que se
establezca en la legislación local.63
Es decir, lo determinante para ampliar el ámbito de aplicación de la ley 24.660 a
sujetos procesados sometidos a jurisdicción provincial no es lo dispuesto en el art. 11 de
la ley mencionada, sino que los institutos fundamentales, que hacen al contenido y al
régimen de la ejecución de las penas, resultan directamente aplicables en todas las
provincias, trasladándose en virtud del principio de proporcionalidad, también a los
procesados.
3. Carácter excepcional del encarcelamiento preventivo:
Para concluir, la aplicación de los institutos previstos en la ley 24.660 a sujetos
condenados, aún en el ámbito provincial, resulta coherente con la naturaleza
"excepcional" de las medidas de coerción en el proceso penal, en especial, de la prisión
preventiva. Es bien sabido que, el principio general debe ser que la libertad del
individuo sólo puede ser privada mediante la sentencia condenatoria que acredite –de
modo fehaciente– su responsabilidad penal, limitando el encarcelamiento preventivo a
aquellos casos en que resulta imprescindible para asegurar el cumplimiento de los fines
del proceso, y siempre que no exista otro mecanismo cautelar menos lesivo para el
imputado.64

62
El principio de proporcionalidad –sostiene Cafferata Nores– en virtud del cual el encarcelamiento
preventivo, como medida cautelar, no puede ser más gravoso que la propia pena cuya imposición cautela,
ni su rigor innecesario a esos fines, "deberá reflejarse tanto en la modalidad de la ejecución de la prisión
preventiva como en la posibilidad de excarcelación". Es decir, "será necesario, como mínimo, adecuar la
ejecución de la prisión preventiva a la menor severidad de la ejecución de la pena (que se espera) derivada
de la aplicación probable del art. 16 o del art. 23, porque el aludido requisito de proporcionalidad, debe
también reflejarse en el modo de cumplimiento del encierro procesal" (Cafferata Nores, ¿La ley Nro.
24.660 da cabida a una "semiprisión preventiva" o nuevas hipótesis excarcelatorias?, p. 994).
63
Como afirma la juez Vazquez, en función de la existencia de diversos institutos de la ejecución que
permiten el egreso de los condenados antes del agotamiento de la pena temporal, debe aceptarse la
procedencia de un supuesto de liberación durante el proceso, no previsto expresamente, respecto de
aquellos procesados que llevan en detención un tiempo tal que, en caso de resultar condenados, les
permita recuperar la libertad.
64
Sostiene Cafferata Nores– que "el encarcelamiento preventivo tiene naturaleza procesal, protectora o
cautelar de los fines del proceso a cuyo servicio exclusivo se halla: investigación de la verdad y actuación
de la ley", excluyéndose la posibilidad de que responda a otras finalidades, no resultando legítimo
utilizarlo para restablecer la tranquilidad social, readaptar al imputado o evitar que éste cometa nuevos
 Cuando un procesado cumple en prisión preventiva el tiempo de detención
exigido para los diferentes beneficios, atendiendo obviamente a la pena que le
correspondería en caso de ser condenado,65 reuniendo además el resto de las
condiciones exigidas por la ley,66 mantener de forma inalterable la rigurosidad de la
detención, resulta innecesario y contrario al carácter excepcional de este tipo de medidas
cautelares.

delitos. Dicho de otra forma, "el encarcelamiento preventivo, lato sensu, será admisible sólo cuando sea
indispensable "para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley". (José I. Cafferata
Nores, La excarcelación, Ed. Depalma, 2da. edición, Bs. As., 1988, p. 33). En definitiva, "la decisión de
encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido
un hecho punible, y, por la otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de
entorpecimiento para la actividad probatoria", siendo preciso además que "sea absolutamente
indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados acudiendo a
otros medios de coerción que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los
derechos del imputado" (Maier, Derecho Procesal Penal, p. 524).
65
Para determinar el cumplimiento del requisito temporal exigido por la ley –art. 13 del C.P., 17, 35 y 54
de la ley 24.660, el tribunal deberá efectuar una calificación provisional del hecho, como ocurre con los
incidentes de excarcelación.
66
En el caso de las salidas transitorias o semilibertad, será preciso que el imputado haya alcanzado el
período de prueba (obviando –claro está– la inconstitucional limitación reglamentaria), que tenga
conducta ejemplar y merezca la opinión favorable de los organismos técnicos. Para la libertad condicional
el sujeto deberá observar regularmente los reglamentos carcelarios y demostrar un concepto satisfactorio,
del que pueda deducirse una adecuada perspectiva de reinserción social (art. 13 C.P. y 104 L.E.P.). En el
caso de la libertad asistida, habrá que analizar si su liberación anticipada supone grave riesgo para si o
para la sociedad, en los términos del art. 54 L.E.P.