La ley 25.

430 para el caso Acosta

Natalia Sergi

1. Introducción

En trabajos anteriores1 he tratado distintos aspectos referidos a los límites tempora-

les del encarcelamiento preventivo, y, en especial, a su plazo razonable de duración
originado en los tratados internacionales sobre derechos humanos (Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos2, 7.5 8.1 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos3, y también previsto en el ámbito europeo en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, 5.3)4.

He explorado ―tanto durante la vigencia de la ley 24.390, como la actual 25.430, in-
cluso en la legislación de la provincia de Buenos Aires―, las dificultades en la aplica-
ción de este límite, no por cuestiones jurídicas sino —antes bien—por motivaciones
propias de la política criminal: supuestos de excepción, la imposibilidad material de
establecer un término claro, los criterios de flexibilización, etc.; argumentos que utili-
za el sistema para alcanzar lo imposible: que un límite temporal no pueda ser medido
y determinado en un número concreto de horas, días, meses, años.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación5, en el caso Acosta ―que aquí se comen-

ta― analiza este límite en casos de lesa humanidad. El fallo examina diversas cues-
tiones interesantes para nuestro ámbito jurídico, cada una de ellas tan importante
que amerita que sean abordadas de manera individual. Estos temas son: la manera de

1Sergi, Natalia, Límites temporales a la prisión preventiva, NDP, 2001/A; El plazo mínimo de
duración del encarcelamiento preventivo según el Tribunal de Casación Penal de la provin-
cia de Buenos Aires, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 6/2007, junio, Lexis Ne-
xis, p. 1072/1080; Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la jurisprudencia, en
Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurispruden-
cia, AAVV, Florencia G. Plazas y Luciano Hazan (comps), Editores del Puerto, Buenos Aires,
2006; Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo, en Estudios sobre Justicia
Penal, libro homenaje al Prof. Dr. Julio B. J. Maier, AAVV, Editores del Puerto, 2005; El en-
carcelamiento preventivo para la CSJN, en Jurisprudencia penal de la CSJN, Tomo 7, dirección
Leonardo Pitlevnik, Editorial Hammurabi.
2 En adelante, CADH.
3 En adelante, PIDCP.
4 La prisión preventiva puede ser limitada temporalmente por aplicación del principio de pro-
porcionalidad, sin embargo, éste resulta un límite más antiguo y que equipara perversamente
medida cautelar con pena, sí es aplicado. Sobre la diferencia entre ambas formas de limitar
temporalmente la prisión preventiva, Sergi, Natalia, Límites temporales a la prisión preventiva,
NDP, 2001/A, p. 123 y ss.
5 En adelante, CSJN.

—1—

 computar el plazo en casos de conexidad6, la obligatoriedad de las sentencias de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos7, la prisión preventiva para los delitos
de lesa humanidad, y específicamente, el modo de interpretar la ley 24.390 y su mo-
dificatoria 25.430. Aquí sólo nos referiremos a este último aspecto.

2. El plazo

La determinación y consecuencias del límite temporal tanto del proceso como del en-
carcelamiento preventivo (surgido de los tratados internacionales), resulta un tema
particularmente dificultoso en nuestro ámbito jurídico: cómo establecer un plazo que
abarque todo el espectro de casos, cómo diferenciar situaciones de gravedad, cómo
prever la razonabilidad en casos de nula y extrema complejidad, etc; y del mismo
modo, una vez establecido, cómo debe ser aplicado, quién debe definirlo, cómo resol-
ver la posible parcialidad del criterio judicial al evaluar su propia actividad, etc.

a) El legislador enfrenta el desafío de abarcar todas diferentes circunstancias que

ofrece el sistema judicial y de persecución penal a la hora de establecer un plazo.
Nuestro Estado –que incorporó la CADH a su texto constitucional—, tomó la decisión
de regular el plazo razonable de duración de la prisión preventiva (CADH, 7.5). Lo
hizo en la ley 24.390 que luego modificó en la ley 25.430 para el ámbito federal8. La
ley en su redacción original ⎯como complementaria del Código Penal9 al afectar el
cómputo del art. 24⎯ determinaba el plazo en sus artículos 1 y 2: dos años, en prin-
cipio, que podía prorrogarse por la complejidad de la causa un año, y medio más, en
casos de recursos.

El lapso de dos años es heredado de la vieja regla del Código de Procedimientos en

Material Penal10 (art. 701), que lo había pensado como término máximo del proceso11,

6 “Independientemente de los hechos concretos que motiven la prórroga de la prisión preven-

tiva, si en la sentencia recurrida —a los efectos de estimar el tiempo desde el cual los impu-
tados se encuentran detenidos—se relacionaron estos hechos con otros hechos y procesos que
se siguen contra los imputados, dicho criterio parece confundir conceptos procesales —como
el de conexidad— con motivos de fondo, que hacen a la unidad y pluralidad de hechos, pues
la conexidad procesal no anula las consecuencias del concurso real y, por ende, el cálculo de
la prisión preventiva correspondiente a cada uno de los hechos concurrentes, so pena de in-
currir en consecuencias contrarias a la lógica jurídica.” 
7 En adelante CorteIDH.
8El esquema fue seguido por los estados provinciales que modificaron la legislación procesal
con posterioridad a la ley 24.390.
9 En adelante CP.
10El Código de Procedimiento en Materia Penal ⎯Código de Obarrio, su redactor⎯ un códi-
go de características inquisitivas, escrito, rigió hasta el año 1992, momento en el cual entró
en vigencia del Código Procesal Penal de la Nación ⎯ley 23.984⎯.
11Pastor, Escolios de la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, en revis-
ta Nueva Doctrina Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996/A, p.293.

—2—

y que tenía su correlación en un supuesto de excarcelación, art. 379, inc. 612. El legis-
lador al regular la garantía lo tomó pues la nueva ley procesal ⎯ley 23.984⎯ no es-
tablecía un término de duración del proceso sino sólo de la instrucción a partir de la
indagatoria de cuatro meses (Código Procesal Penal de la Nación13, 207) que, tal vez,
consideró exiguo14.

12El art. 379 del código derogado disponía ⎯incorporado por la ley 23.050⎯: “Podrá conce-
derse la excarcelación del procesado bajo alguna de las cauciones determinadas en este tí-
tulo, en los siguientes casos: … 6° Cuando el tiempo de detención o prisión preventiva hu-
biesen superado el término establecido en el art. 701, que en ningún caso deberá ser supe-
rior a dos (2) años…”; el art. 701 establecía: “Toda causa deberá terminarse completamente
en el término de dos años, no computándose las demoras causadas por articulaciones de las
partes, diligenciamiento de oficios o exhortos, realización de peritaciones u otros trámites
necesarios, cuya duración no dependa de la actividad del Juzgado”.
13 En adelante CPPN.
14Art. 207 establece: “La instrucción deberá practicarse en el término de cuatro meses a
contar de la indagatoria. Si ese término resultare insuficiente, el juez solicitará prórroga a
la Cámara de Apelaciones, la que podrá acordarla hasta por dos meses más, según las cau-
sas de la demora y la naturaleza de la investigación. Sin embargo, en los casos de suma
gravedad y de muy difícil investigación, la prórroga otorgada podrá exceder excepcional-
mente de dicho plazo.” Sin embargo, de hecho, resultan muy excepcionales los casos en don-
de tiene consecuencia alguna la aplicación de esta norma procesal ⎯sólo en casos de investi-
gaciones paralizadas⎯.

—3—

La ley 25.430 (ya complementaria del CPPN, pues derogó el cómputo del Código Pe-
nal, 24 que contenía la ley 24.390), modificó el plazo pues, esta redacción15 establece,
que el límite sólo rige hasta la sentencia. No se modificó el plazo de dos años, ni la ex-
tensión de un año más en los casos de evidente complejidad de la causa o por la can-
tidad de delitos atribuidos al procesado. Y como en el texto original, la complejidad

15 El art. 1 establece: “La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años, sin que se
haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al proce-
sado o la evidente complejidad hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado,
éste podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá comunicarse
de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor”; el art. 2
establece: “Los plazos previstos en el Artículo precedente no se computarán a los efectos de
esta ley, cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condena-
toria, aunque la misma no se encontrare firme”. Esta limitación del plazo al momento de la
sentencia tiene su origen en la discusión previa a la eliminación del art. 7 de la ley 24.390 que
establecía el cómputo doble de la prisión preventiva luego de transcurrido el plazo de dos
años del art. 1. Un debate público y una supuesta sensación de inseguridad ciudadana, provo-
caron en la Cámara de Diputados una serie de proyectos para reformar la ley 24.390 que fue-
ron discutidos en la Comisión de Legislación Penal. El proyecto que impulsó la discusión fue
el del Diputado Melchor Cruchaga. La propuesta establecía una modificación del art. 7:
“Transcurrido el plazo de los dos años previsto en el art. 1°, computará por un día de pri-
sión preventiva dos de prisión o uno de reclusión, hasta el día en que se dicte la sentencia de
condena por el tribunal de juicio. Lo dispuesto en el párrafo precedente no regirá durante el
tiempo que demande la tramitación de los recursos que se interpongan contra dicha sen-
tencia, salvo que ella sea revocada o anulada.”. El proyecto preveía la limitación a la senten-
cia, no del plazo en sí mismo, sino del cómputo doble ⎯piedra de la discordia de la modifica-
ción que se impulsa por una falsa idea que la demora se producía por la interposición siste-
mática de recursos por los abogados defensores⎯, e incluso preveía el supuesto de que la
sentencia fuera revocada. Sin embargo, el proyecto, finalmente aprobado, contiene una dis-
posición absolutamente diferente, no sólo elimina el cómputo doble de la ley, sino que ex-
tiende el plazo. El texto de la ley computa el plazo sólo hasta la sentencia del debate excluye,
de esta manera, el recurso contra la sentencia del tribunal oral. Esta regulación tiene una
consideración equivocada del recurso contra la sentencia de condena. La ley considera el re-
curso sólo como un mecanismo de control judicial y no, como lo es luego de la incorporación
de los tratados internacionales a la CN, como una garantía procesal del imputado establecido
expresamente en la CADH, 8.2.h. La ley desconoce el derecho del imputado al recurso en
contra de la sentencia de condena y, a la vez, en la práctica, ello habilitará el encarcelamiento
preventivo más allá de todo límite razonable (piénsese en casos en donde el plazo se cumpla
después de la sentencia, el tribunal del recurso podrá extenderse infinitamente en la resolu-
ción definitiva y el imputado podrá permanecer en prisión preventiva sin limitación alguna).
Es por ello que la Corte IDH en Suárez Rosero, establece que el plazo de la detención debe
computarse desde la detención hasta que la sentencia definitiva adquiera firmeza, y destaca
expresamente que, en materia penal, se deben incluir todos los recursos (párrafos 70 y 71):
“Considera la Corte que el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el
asunto, con lo cual se agota la jurisdicción... y que particularmente en materia penal, dicho
plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pu-
dieran eventualmente presentarse”. Cfr. Sergi, Límites temporales.

—4—
 resulta una variable siempre para prolongar el plazo16, pero nunca para disminuirlo
en casos más sencillos17.

Ahora bien, si la ley sólo prevé un plazo, extraído de un código escrito, con la posibi-
lidad de extenderlo, resulta evidente que el límite es para el caso más complejo posi-
ble para el sistema. De manera tal que el término establecido en la ley, por ende, sólo
puede ser entendido como un plazo máximo y no razonable, máximo para todos los
casos que nunca y en ningún caso podrá superarse18.

b) (i) El otro desafío que plantea la duración de la prisión preventiva, se refiere a la

consecuencia del cumplimiento del plazo establecido por el Estado. ¿Es posible ex-
tenderlo aún más por la complejidad (por fuera del año permitido); cuál es el lugar
que deben ocupar en el examen los motivos que habilitaron la medida cautelar (espe-
cialmente el riesgo procesal)? En definitiva, ¿el plazo es fatal? En trabajos anteriores,
he analizado en particular esta cuestión, advertí que, puesto el plazo es máximo, debe
ser inevitable.

Es que el análisis una vez agotado el período permitido no puede basarse en el examen
de la medida cautelar en sí misma, pues el plazo se aplica a pesar de su pertinencia. De
otro modo, el legislador, ha realizado un trabajo inútil, ¿qué sentido tenía, entonces, el
límite temporal que impone la ley?

Nadie lo explica más claramente que Cafferata Nores19: “Es que siendo el peligro de en-
torpecimiento de la investigación o de fuga el argumento para imponer y mantener en el
tiempo el encarcelamiento procesal, a cuya duración la ley le impone un término máxi-
mo, no puede volver a reinvocarse como argumento para prolongar la duración que
aquel plazo quiere limitar. Si el peligro de burla a la acción de la justicia impide la liber-

16Este criterio es el que se suelen aplicar en los estados provinciales y en la legislación com-
parada en la región. Incluso es uno de los criterios de los organismos internacionales para
realizar la evaluación sobre la razonabilidad de los plazos de duración del proceso y el encar-
celamiento preventivo, junto con la variable de la actividad desplegada por el imputado, y la
actividad de los autoridades jurisdiccionales que intervinieron.
17Pastor, Escolios de la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, en revis-
ta Nueva Doctrina Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996/A, p.293.
18Si bien el Estado puede determinar un plazo ese siempre debe ser considerado como un
plazo máximo para todas las causas, incluso las complejas. Por debajo de dicho plazo se debe
analizar si en el caso concreto se mantiene el criterio de razonabilidad que establece la norma
constitucional. Ahora bien, no en todos los casos este plazo máximo resulta razonable. Por
debajo, puede y debe, analizarse la razonabilidad de la duración de acuerdo a la complejidad
del caso. A tal fin podrían introducirse criterios relativos a la proporcionalidad entre la pena
posiblemente aplicable y la prisión preventiva, la diligencia estatal y el plazo razonable del
proceso, como lo hace el tribunal, pero no para ampliar el plazo sino para reducirlo.
19Cafferata Nores, José I., Limitación temporal a la prisión preventiva, en Cuestiones actua-
les sobre el proceso penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997 (3° edición actualizada de
2000), p. 207.

—5—

 tad durante el plazo y la sigue impidiendo después de vencido el plazo: ¿para qué sirve
el plazo?”

En este sentido, condicionar la libertad a la desaparición del riesgo procesal es descono-

cer que el límite temporal representa una frontera infranqueable y que la única opción
disponible, de acuerdo a la norma de la CADH, es la libertad, con independencia de las
particularidades del caso. Es que siempre y en todos los casos el riesgo procesal perma-
nece, de otro modo se debería haber ordenado la libertad con anterioridad20 por aplica-
ción del principio de provisionalidad, es allí donde funciona el límite al poder estatal.

(ii) Esta interpretación y aplicación no fue la instaurada por la CSJN; en cambio, en-
tendió que cuando las características del delito que se imputa, las condiciones perso-
nales del imputado y la pena con que se reprime el hecho, guardaran estrecha rela-
ción con el peligro procesal debía denegarse la libertad. En definitiva, ingresó en el
estudio de criterios sobre la medida cautelar en sí misma y consideró la aplicación del
plazo como un supuesto de excarcelación, a su entender, la razonabilidad de la pri-
sión preventiva debía ser interpretada a la luz de las disposiciones de la ley procesal.

La primera vez que la Corte Suprema analizó el art. 7.5 de la CADH fue en la causa
Firmenich21. Esta resolución es anterior a la reforma constitucional del año 1994 —
que introdujo al texto constitucional los tratados internacionales de derechos huma-
nos, CN, 75, inc. 22— y a la ley 24.390. Entendió que el juicio sobre la prolongación
de la privación de la libertad cautelar debía estar relacionado con las circunstancias
del caso y del imputado, y citando una resolución del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, sostuvo que el plazo no podía ser determinado en un número fijo de días,

20 Bovino, La limitación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la Co-

misión Interamericana de Derechos Humanos, en Problemas del derecho procesal penal
contemporáneo, Editores del Puerto, 1998, p. 176; Pastor, Escolios de la ley de limitación
temporal del encarcelamiento preventivo, en revista Nueva Doctrina Penal, Ed. del Puerto,
Buenos Aires, 1996/A, p. 289; Cafferata Nores, Limitación temporal a la prisión preventiva,
en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997 (también
2° y 3° edición actualizada de 2000), p. 196.
21 CSJN, Fallos, 310:1478 del 8/10/1987.

—6—

meses o años, y que su razonabilidad no podía ser analizada en forma abstracta22. Fi-
nalmente ligó los criterios del peligro procesal (características del delito, las condi-
ciones personales del imputado y la pena) para denegar la libertad23.

En el caso Bramajo24, luego de la reforma constitucional, la Corte analizó por primera

vez la ley 24.390, sin embargo, volvió a remitir el examen del término a la medida
cautelar en sí pues, sostuvo, que la ley no había derogado el instituto de la excarcela-
ción, razón por la cual la razonabilidad de la prisión preventiva debía ser interpretada
a la luz de las disposiciones del CPPN. La CSJN tomó esta postura siguiente como
guía de interpretación una opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos25 de 198926.

22 Sostiene en el considerando 6: “Que la interpretación razonable del art. 7°, 5° de la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos conduce a establecer que el juicio sobre la pro-
longación de la privación de la libertad cautelar debe estar relacionado con las circunstancias
concretas del caso. Esta conclusión surge claramente del examen de la jurisprudencia elabo-
rada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la Convención que rige en el
viejo continente, cuyo art. 5°, inc. 3°, está redactado en términos casi idénticos a la disposi-
ción americana. Así, ha dicho ese tribunal que está reconocido por todos la imposibilidad de
traducir el concepto ´plazo razonable´ en un número fijo de días, semanas, de meses o de
años, o en variar la duración según la gravedad de la infracción. Por esto, el Tribunal aludido
se vio obligado, al examinar si se habría cumplido el art. 5°, 3° a investigar y apreciar el ca-
rácter razonable de los motivos que llevaron a las autoridades judiciales a adoptar, en el caso
que se les sometió esa grave derogación de los principios de la libertad individual y de la pre-
sunción de inocencia que constituye una detención sin condena”. Ello constituye lo que Pas-
tor, Daniel, denomina la doctrina del “no plazo”, El plazo razonable en el proceso del Estado
de Derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso pe-
nal y sus posibles soluciones, Ad—Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 221 y ss.
23Sostiene en el considerando 7°: “Que, aplicando al caso de autos principios antes expues-
tos, aparecen perfectamente atendibles las razones que llevaron al a quo a denegar la excarce-
lación de Mario Firmenich. En efecto, el tribunal de grado ha señalado que cuando las carac-
terísticas del delito que se imputa, las condiciones personales del encartado y la pena con que
se reprime el hecho, guarden estrecha relación con la posibilidad de que se pueda intentar
burlar la acción de la justicia y con ello impedir la concreción del derecho material, deberá
denegarse el beneficio solicitado. No cabe duda de que los fundamentos reseñados coinciden
plenamente con las circunstancias del caso.” Concluye, finalmente diciendo que: “… la reso-
lución impugnada se ajusta a los requisitos fijados por el art. 7°, inc. 5° de la Convención
Americana de Derechos Humanos.”
24 CSJN, Fallos, 319:1840 del 12/9/1996.
25 En adelante CIDH.
26 CIDH, Informe 10.037 de la Argentina (Firmenich del 13/4/89).

—7—

En la doctrina del fallo Firmench, y luego Bramajo ―y aunque de manera más mode-
rada también en Estévez27― se ha interpretado y aplicado, sin objeciones, el art. 3º de
la ley, agregando una condición no prevista, el CPPN, 31928, en el análisis del plazo.
Esta posición –conforme lo he analizado en otros trabajos— es incorrecta. Por una
parte, al evaluar la medida cautelar en sí misma se pervierte el sentido de la garantía
como tal, pues el límite temporal sólo funciona en casos de peligro procesal. Por la
otra, es que la gravedad del hecho, así como la escala penal aplicable, resultan aspec-
tos siempre presentes en el análisis del plazo. Ello lo es por una cuestión práctica más
que jurídica. El límite se vuelve realmente operativo, en casos graves con escalas pe-
nales elevadas, pues de lo contrario, operaría previamente el principio de proporcio-

27 CSJN, Estévez, del 3/10/97 establece en el considerando 6° que: “… el a quo, no obstante

admitir que la detención del procesado sin haber sido juzgado !más de cinco años( excede
las pautas del art. 1° de la ley 24.390, denegó el beneficio sobre la base de fórmulas genéricas
y abstractas. En este sentido, la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que
ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las circunstan-
cias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará
burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces
que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado.” A pesar de ello, la CSJN
mantienen la concepción del plazo a la luz del CPPN, 319. Bossert, en cambio, acertadamen-
te, establece que el plazo establecido en la ley ofrece un límite al régimen de la prisión pre-
ventiva del CPPN y que el plazo razonable constituye una garantía individual y analiza de la
razonabilidad del plazo a la luz del Informe 12/96 de la CIDH. En el considerando 10° afirma
“Que el fallo impugnado, al reducir el alcance de la ley 24.390 a una mera interpretación de
aquellas normas procesales que regulan el instituto de excarcelación, no sólo se apartó irra-
zonablemente del citado principio de interpretación de las garantías constitucionales sino
que también ha pasado por alto el reiterado criterio del Tribunal en el sentido de que los jue-
ces deben abstenerse de toda exégesis que equivalga a prescindir de la norma examinada o
que causa violencia a su letra o espíritu”; y completa su pensamiento en el considerando 11°:
“…, la ley 24.390 (en las condiciones previstas por la misma norma( es imperativa para el
magistrado después de transcurrido aquel plazo, de manera que sólo puede rehusar la soltura
del imputado cuando entendiera que existieran de parte de la defensa articulaciones mani-
fiestamente dilatoria, o si se hubiesen configurado los supuestos de prórrogas previstos en los
arts. 1° y 2°, lo que no ha ocurrido en autos”. En el considerando 21° concluye: “Que de los
dichos resulta que el criterio adoptado en el fallo recurrido subordina el imperio de la ley
(base del sistema republicano de gobierno( a una interpretación que convierte a la excepción
en regla y a la garantía de la protección de la libertad humana en privilegio aparente, de
modo que corresponde a la Corte adoptar el criterio más apegado al mandato literal y expreso
del legislador que no era otro que el evitar la permanencia del imputado (sin justificación
fehaciente( por un plazo superior a la de dos años (con la excepción prevista en la
norma( bajo el régimen de prisión preventiva”.
28Art. 319. Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el princi-
pio de inocencia y el Artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración
de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condi-
ciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hi-
cieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o en-
torpecer las investigaciones.

—8—
 nalidad —CPPN, 31729—. Por ello, no es usual que existan casos sencillos y con penas
menores donde sea necesaria su aplicación, de modo tal que limitar su vigencia a esas
situaciones desvirtúa completamente el derecho.

Por último, he remarcado30 que la concepción del plazo razonable de la CSJN era, ya,
arcaica pues la doctrina que marcó la manera de interpretación originada en la CIDH
(también en el Informe 12/96) ya había sido modificada en el Informe CIDH 35/0731,
que sostiene:

129. La complejidad del caso se deber medir, especialmente, en relación

con las características del hecho y su dificultad probatoria. Como contra-
partida, la diligencia de las autoridades judiciales debe ser analizada a la
luz de la complejidad del caso y de la actividad investigativa.
134. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha perdido
la oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la
privación de la libertad del imputado. Es decir, la prisión preventiva podrá
o no ser sustituida por otras medidas cautelares menos restrictivas pero,
en todo caso, se deberá disponer la libertad. Ello, independientemente de
que aún subsista el riesgo procesal, es decir; aun cuando las circunstancias
del caso indiquen como probable que, una vez en libertad, el imputado in-
tentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, la me-
dida cautelar privativa de la libertad debe cesar. Porque la necesidad de
establecer un plazo razonable responde, precisamente, a la necesidad de
establecer un límite más allá del cual la prisión preventiva no puede con-
tinuar, en aquellos casos en los que aún subsisten las condiciones que
fundaron la medida cautelar. De no ser así, la prisión preventiva debe
cesar, no ya por su razonabilidad temporal sino por su falta de funda-
mento...
137. Sin perjuicio de ello, en aquellos Estados en los que se ha establecido
un límite objetivo a la actividad procesal, si la legislación interna concede
un mayor goce de los derechos que la Convención, se debe aplicar aquélla
en virtud del principio pro homine (Artículo 29(b) de la Convención).

29 Art. 317. - La excarcelación podrá concederse:

1°) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.
2°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la
pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.
3°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena solicita-
da por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.
4°) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme.
5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que,
de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que
se hubieran observado los reglamentos carcelarios.
30 El encarcelamiento preventivo para la CSJN, en Jurisprudencia penal de la CSJN.
31 Del 14/5/2007.

—9—

 138. En este sentido, cuando un Estado ha resuelto autolimitarse en el

ejercicio de su poder cautelar en el marco de una investigación criminal,
ha realizado una evaluación de costos y beneficios en términos de respeto
a los derechos al imputado frente al poder coercitivo estatal y ha llegado a
la conclusión de que superado ese límite temporal, el Estado se habrá ex-
cedido más allá de lo tolerable en el uso de su poder de policía.
139. Sin embargo, la existencia de un plazo legal no otorga una facultad al
Estado de privar de la libertad a un imputado por ese lapso. Ese plazo es
un límite máximo. Por encima de ese término, la detención es ilegítima,
siempre. Debajo de él, habrá que analizar, en cada caso, si subsisten los
motivos que originariamente dieron razón a esa detención. Es decir, el no
cumplimiento del plazo, no hace presumir que la detención es legítima.
140. Si la privación de la libertad durante el proceso sólo puede tener fines
cautelares y no retributivos, entonces, la severidad de una eventual conde-
na no necesariamente deberá importar una prisión preventiva más dura-
dera.
141. En cuanto a este tipo de relación, en ningún caso la ley podrá disponer
que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el
cese de prisión preventiva o que determinados delitos reciban un trata-
miento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el
proceso, sin base en criterios objetivos y legitimas de discriminación, por
la sola circunstancia de responder a estándares como "alarma social", "re-
percusión social", "peligrosidad" o algún otro. Esos juicios se fundamentan
en criterios materiales, desvirtúan la naturaleza cautelar de la prisión pre-
ventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues el predica-
mento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente,
la previa declaración de su culpabilidad.
142. Ese tipo de clasificaciones violan el principio de igualdad...

Y alertaba sobre la necesidad que tenía la CSJN de redefinir su posición, pues la

CIDH ya había echado por tierra su concepción sobre la forma de aplicar el plazo,
precisando expresamente que el límite opera aún cuando subsisten las condiciones
por las que se impuso el encarcelamiento preventivo.

3. Bayarri

Mientras se imprimió mi trabajo anterior sobre el tema, la CorteIDH se expidió sobre

la interpretación que debía darse al plazo establecido por la ley 24.390, desvirtuando
la posición de la CSJN.

Así, con fecha 30 de octubre de 2008, resolvió en el caso Bayarri vs. Argentina, que
se violentó el límite temporal del encarcelamiento preventivo (CADH, 7.5) pues Baya-
rri estuvo privado de la libertad durante el proceso por 13 años, luego absuelto en una
causa donde se investigaban secuestros extorsivos reiterados.

La sentencia se refiere al derecho de toda persona en prisión preventiva a ser juzgada

dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad. Explica que este derecho im-

— 10 —

 pone, entonces, límites temporales a su duración, y en consecuencia, a las facultades

del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar,
obligando a las autoridades judiciales a tramitar con mayor diligencia y prontitud
aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su liber-
tad.

Ahora bien, con el objeto de comprobar si existió exceso en estos límites de lo razo-
nable, analiza la ley 24.390 —como regulatoria del CADH, 7.5—, cuya aplicación ha-
bía sido denegada en tres oportunidades durante el proceso, e incluso fue más allá al
interpretar la garantía:

73. Las autoridades nacionales denegaron en todas las oportunidades el

pedido de excarcelación argumentando que la Ley No. 24.390 “no ha
derogado las normas rituales que rigen el instituto de la excar-
celación” y que estas normas no garantizan un “sistema de li-
bertad automática”. Las autoridades nacionales valoraron las
“características del delito que se imputó a Bayarri, sus condi-
ciones personales como Suboficial de la Policía Federal Argen-
tina y las penas solicitadas para presumir fundadamente que de otorgarse
su libertad […] eludirá la acción de la justicia”.
74. La prisión preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las ra-
zones que motivaron la adopción de la medida cautelar. El Tribunal ha ob-
servado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la
pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten
conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades
nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan cono-
cer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la
cual, para que sea compatible con el Artículo 7.3 de la Convención Ameri-
cana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción
de la justicia. Las características personales del supuesto autor y
la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos,
justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo
anterior, aun cuando medien razones para mantener a una per-
sona en prisión preventiva, el Artículo 7.5 garantiza que aquella
sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite
de lo razonable. En este caso, el Tribunal entiende que la Ley
No. 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años
luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al
imputado (supra párr. 72). Resulta claro que la detención del señor Ba-
yarri no podía exceder dicho plazo.
75. La Corte considera que la duración de la prisión preventiva impuesta al
señor Bayarri no sólo sobrepasó el límite máximo legal establecido, sino
fue a todas luces excesiva. Este Tribunal no encuentra razonable que la
presunta víctima haya permanecido 13 años privado de la libertad en espe-
ra de una decisión judicial definitiva en su caso, la cual finalmente lo ab-
solvió de los cargos imputados.

— 11 —

 Resulta evidente de la mera lectura que Bayarri, socava la postura tradicional de la

CSJN sobre el modo en que debe analizarse el plazo razonable de duración del encar-
celamiento preventivo en cuanto consideraba que al cumplirse el término debían eva-
luarse las condiciones por las cuales se había dispuesto la medida cautelar, y de este
modo incorporaba al análisis el CPPN, 319.

La CorteIDH desvirtúa esta manera de aplicar la garantía y aclara que el plazo debe
analizarse como máximo y fatal, luego de lo cual no es posible considerar las condi-
ciones personales del imputado, ni el delito para mantener la privación de la libertad,
de modo que no es posible referirse a los riesgos procesales ni otros motivos que ha-
bilitaron la medida cautelar.

De manera tal que no es posible, una vez cumplido el período autorizado por el Esta-
do, considerar, nuevamente, los motivos que fundamentaron el encarcelamiento pre-
ventivo ni seguir extendiéndolo.

4. Acosta

Con fecha 8 de mayo de 2012, la CSJN resolvió el caso Acosta, Jorge Eduardo y otros
s/recurso de casación, que aquí comento. En la sentencia se discute la prórroga de la
prisión preventiva dispuesta por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n°
12 de Jorge Eduardo Acosta y de Jorge Carlos Radice.

a) El 2 de septiembre de 2005 habían sido procesados con prisión preventiva por los
delitos de robo, en concurso real con extorsión reiterada (tres hechos), en concurso
real con falsificación ideológica de instrumento público, los que a su vez concurrían
en con el delito de asociación ilícita. El 27 de diciembre de 2007 se había dictado el
auto de elevación a juicio con respecto a varios hechos.

El juez dispuso la prórroga de un año, para ello estimó que resultaba aplicable la ley
24.390 (con las modificaciones de la ley 25.430), y aplicó la doctrina de la CSJN:

… la validez del art. 1 ° de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstan-

cia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación
automática por el mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de
ser valorados en relación a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319
del Código de Procedimientos en Materia Penal y Código Procesal Penal,
respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha dejado de
ser razonable.

Para el examen de la racionalidad, tomó en cuenta —entre otros criterios—: la com-

plejidad de las actuaciones, la gravedad de los hechos investigados, las condiciones
personales de los imputados, la actividad procesal de las partes, que ambos impu-
tados se encontraban procesados con prisión preventiva en otras actuaciones, que no
era posible atribuir demora al tribunal en su actividad jurisdiccional, y que no se da-

— 12 —

 ban ninguno de los motivos establecidos en el art. 317 del Código Procesal Penal de la
Nación para que los imputados recuperaran la libertad.

b) La Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal homologó

la decisión. Argumentó que el art. 1° de la ley 24.390 no era de aplicación automática
y que la razonabilidad del plazo debía ser valorada judicialmente.

Tuvo en cuenta que en otras causas conexas los imputados se encontraban procesa-
dos con prisión preventiva por los delitos de privación ilegal de la libertad, tormen-
tos, homicidios y tormentos seguidos de muerte en forma reiterada ocurridos en la
Escuela de Mecánica de la Armada con intervención del Grupo de Tareas 3.3 integra-
do, entre otros, por Acosta y Radice. En definitiva, crímenes de lesa humanidad. En
virtud de ello y la obligación internacional estatal de investigarlos, perseguirlos y san-
cionarlos, que se justificaba la restricción de la libertad.

Se consideró que continuaban existiendo riesgos procesales en cuanto al entorpeci-

miento de la investigación, pues se desconoce el destino final de muchas de las victi-
mas que permanecen en condición de desaparecidas y puesto que los hechos fueron
realizadas por fuerzas de seguridad o fuerzas armadas; que durante años se había lo-
grado obstaculizar el total esclarecimiento de lo sucedido, de manera que de recupe-
rar su libertad era probable que intentaran impedir la labor de la investigación; la
gravedad, cantidad y características de los hechos, el compromiso estatal de investi-
garlos, perseguirlos y sancionarlos, la calidad de las víctimas, la complejidad y dificul-
tad de la investigación, la imposible reparación del daño causado y los riesgos de fuga
que aún hoy subsisten justificaban la homologación de la prórroga de la prisión pre-
ventiva.

c) Contra esa sentencia, la defensa interpuso recurso de casación que resolvió la Sala
II de la Cámara Federal de Casación Penal (compuesta por Yacobucci, García y Mit-
chell, en disidencia). Se hizo lugar parcialmente al recurso de la defensa, se revocó la
resolución y dispuso la libertad de Acosta y Radice bajo caución personal.

No estuvo en discusión ni en casación, por unanimidad, ni en el recurso extraordina-

rio luego presentado, que la normativa aplicable al caso era el texto de la ley 24.390,
con las modificaciones de la ley 25.430.

(i) El juez Yacobucci, concluyó que el examen sobre la duración de la prisión preven-
tiva presupone la existencia de los motivos que legitiman la presunción, pero que su
prolongación no podía justificarse en la gravedad de los hechos, la intensidad de la
pena amenazada y las consideraciones derivadas de la importancia y complejidad o
voluminosidad del proceso que no operaban per se como justificativo para su conti-
nuidad sine die, pues en ese caso se estaría aplicando de manera encubierta una pena
bajo la denominación de medida cautelar. Indicó que los propios criterios fijados por
el legislador —cantidad de delitos atribuidos o complejidad de la causa— permitían,
de acuerdo con el caso concreto, otorgar una nueva prórroga a la excepcionalmente
prevista con el fin de culminar la etapa preparatoria del juicio o disponer la realiza-
ción de la audiencia de debate, pero que, al no darse en el caso no correspondía con-

— 13 —

 validar la prolongación de la prisión preventiva y en consecuencia disponer la liber-

tad de los imputados, pues la detención ya no resultaba razonable.

(ii) El juez García estableció una distinción entre las leyes. Sostuvo que en principio y
bajo la vieja redacción de la ley 24.390, estos límites eran estrictos, salvo que el Mi-
nisterio Publico alegase y demostrase que hubiesen existido de parte de la defensa
articulaciones manifiestamente dilatorias. Si la oposición fuese aceptada, en los tiem-
pos del art. 1° no se computarían las demoras imputables a la defensa, según los arts.
3° y 4°; la complejidad del caso y la cantidad de hechos atribuidos era la única posible
justificación de la prórroga, que estaba limitada en el tiempo, según el texto legal, por
plazos determinados en años y meses.

Expresó que la reforma por ley 25.430 había modificado sustancialmente la situa-
ción, por cuanto ahora no podía predicarse que existiera un límite tan estricto a la du-
ración de la prisión preventiva pues el art. 3°, introdujo nuevas causales de oposición
en las que podía ampararse el Ministerio Publico, más allá de la existencia de articu-
laciones manifiestamente dilatorias de la defensa.

De modo tal que, en su opinión, la opción legislativa apuntada por la reforma marcó
claramente un cambio en la decisión soberana original que sólo contemplaba la opo-
sición de la fiscalía por razón de la existencia de articulaciones manifiestamente dila-
torias y enuncia tres posibles obstáculos: a) la gravedad del delito atribuido; b) la
concurrencia de las circunstancias previstas en еl art. 319 del Código Procesal Penal
de lа Nación у с) lа existencia de articulaciones manifiestamente dilatorias por parte
de lа defensa. Que el fundamento de lа prórroga sólo podía estar constituido por lа
demostrada complejidad del caso у por lа pluralidad de hechos atribuidos, porque
estos son los criterios autorizados por еl art. 1°.

Estimó que todas las consideraciones que se hacían еn la decisión recurrida acerca de
las estimaciones sobre el peligro de fuga, 0 entorpecimiento de la investigación, no
podían ser tenidas en cuenta para realizar el escrutinio de la duración de la prisión
preventiva, pues estos peligros son presupuesto de su dictado cualquiera fuese su du-
ración, de modo que no podían ser invocados nuevamente, ahora, para justificar
cualquier extensión.

En función de ello, entendió que los motivos dados por la Cámara Federal no podían
considerarse como una justificación suficiente para prorrogar la privación de liber-
tad, pues ello entrañaría la posibilidad de estirar los tiempos con plazos indetermina-
dos.
Finalmente dejó constancia que “frente a la incertidumbre acerca del momento en
que se estaría en condiciones de llevar adelante el juicio contra los imputados, una
prórroga de la prisión preventiva adicional no aparece como claramente idónea para
asegurar la realización de un debate antes de la expiración, sino como una vía para
ganar tiempo hasta que se pueda determinar cuando estará el caso en condiciones de
que se realice el juicio. Concuerdo pues con el voto anterior —del juez Yacobucci— en
que la decisión de prórroga esta infundada, y en que, atento a que la prisión preventi-
va impuesta se ha tornado desproporcionada frente a las posibilidades de satisfacer la

— 14 —





 finalidad de realización del juicio en un tiempo próximo. En esas condiciones, corres-

ponde hacer lugar al pedido de cese de la prisión preventiva”.

Esta decisión fue recurrida por el Ministerio Público en recurso extraordinario.

d) El voto mayoritario de la CSJN (los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Ma-

queda y Zaffaroni), decidió declarar procedente el recurso extraordinario revocando
la sentencia recurrida por el Fiscal y ordenar que se analizara la prórroga de la pri-
sión preventiva conforme los parámetros establecidos en el fallo. Los jueces Petracchi
y Argibay —en disidencia— declararon inadmisible el recurso extraordinario (art. 280
del CPCCN).

(i) Puesto que ya se encontraba fuera de discusión la ley aplicable, la CSJN analiza la
ley 25.430, de manera tal que, tanto el dictamen del PGN32, como la CSJN (conside-
rando nº 16) sostienen que Bayarri no se aplica obligatoriamente pues se refiere a la
ley 24.390, y no a su modificatoria:

Que la ley 24.390 en su redacción actual y a partir de las modificaciones

introducidas por la ley 25.430, restringe —en relación al caso— la aplica-
ción del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
"Bayarri vs. Argentina", sentencia del 30/10/2008, en tanto introduce ex-
cepciones para oponerse al otorgamiento de la libertad una vez cumplido
el plazo estipulado en el art. 1° que la vieja redacción no contenía, dado
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió tomando pri-
mordialmente el texto de la ley 24.390 sin la modificación de la ley 25.430,
y conforme a este último texto, parecería que en los supuestos de peligros
procesales, de gravedad del delito atribuido o de maniobras dilatorias de-
fensivas, se admiten excepciones al plazo legal estipulado en unidades de
tiempo fijas para la determinación de la razonabilidad del plazo de prisión
preventiva, dejando librada a la decisión del juzgador su correspondiente
fijación.

Aquí se abren interrogantes que deben ser examinados cuidadosamente. Pareciera

discutirse si la ley 25.430 modificó el carácter del plazo establecido conforme lo dijo

32 Cabe revocar la sentencia que consideró inadecuada la prolongación de la prisión preventi-

va y dispuso la libertad de los enjuiciados —por delitos de lesa humanidad— bajo caución
personal suficiente para asegurar sus comparecencias en juicio—, pues en la sentencia im-
pugnada se ha interpretado, incorrectamente, que la ley 25.430 —reglamentaria del arto 7.5
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos— , estableciendo un plazo legal má-
ximo y cierto a la duración de la prisión preventiva cuando, en realidad, la reforma introdu-
cida por esa ley no hizo más que consagrar legislativamente la doctrina del plazo judicial, y
como consecuencia de esa incorrecta interpretación, los magistrados han fundado su decisión
en un precedente de la Corte Interamericana no atinente al caso, pues la doctrina de la sen-
tencia "Bayarri" (30/10/2008) no es aplicable al texto de la ley 25.430, que es, en definitiva,
el que rige en el sub lite. —Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema—.

— 15 —

 también García en casación. ¿Existe tal distinción sustancial entre las leyes? Para fa-
cilitar la comparación he realizado un cuadro con los primeros cuatro artículos.
Ley 24.390 (1994)
Artículo 1º La prisión preventiva no po-
drá ser superior a dos años. No obstan-
te, cuando la cantidad de los delitos
atribuidos al procesado o la evidente
complejidad de las causas hayan impe-
dido la finalización del proceso en el
plazo indicado, ésta podrá prorrogarse
un año más por resolución fundada que
deberá comunicarse de inmediato al tri-
bunal de apelación que correspondiese
para su debido contralor.
Artículo 2º Los plazos previstos en el
Artículo precedente serán prorrogados
por seis meses más cuando los mismos
se cumpliesen mediando sentencia con-
denatoria y ésta no se encontrare firme.
Artículo 3º El Ministerio Público podrá
oponerse a la libertad del imputado
cuando entendiera que existieron de
parte de la defensa articulaciones mani-
fiestamente dilatorias y el tribunal debe-
rá resolver la cuestión dentro del plazo
de cinco días.
En las causas que se inicien a partir de
la vigencia de la presente ley, el Ministe-
rio Público solamente podrá formular
aquella impugnación si se hubiese
opuesto por el carácter dilatorio de la
articulación de que se trate, en la opor-
tunidad de tomar conocimiento de la
misma.
— 16 —
Ley 25.430 (2001)
Artículo 1º La prisión preventiva no po-
drá ser superior a dos años, sin que se
haya dictado sentencia. No obstante,
cuando la cantidad de los delitos atri-
buidos al procesado o la evidente com-
plejidad de la causa hayan impedido el
dictado de la misma en el plazo indica-
do, éste podrá prorrogarse por un año
más, por resolución fundada, que debe-
rá comunicarse de inmediato al tribunal
superior que correspondiere, para su
debido contralor.
Artículo 2º Los plazos previstos en el
Artículo precedente no se computarán a
los efectos de esta ley, cuando los mis-
mos se cumplieren después de haberse
dictado sentencia condenatoria, aunque
la misma no se encontrare firme.
Artículo 3º El Ministerio Público podrá
oponerse a la libertad del imputado por
la especial gravedad del delito que le
fuere atribuido, o cuando entendiera
que concurre alguna de las circunstan-
cias previstas en el Artículo 319 del Có-
digo Procesal Penal de la Nación, o que
existieron articulaciones manifiesta-
mente dilatorias de parte de la defensa.

 Artículo 4º No mediando oposición o Artículo 4º Si la oposición fundada en la

cuando ésta fuese rechazada el impu-
tado recuperará la libertad bajo la cau-
ción que el tribunal determine.
Si la oposición fuese aceptada, no se
computarán las demoras causadas por
aquellas articulaciones.
última circunstancia mencionada en el
Artículo anterior fuere aceptada, las
demoras causadas por las articulaciones
objetadas no serán computadas.
No mediando oposición alguna o cuan-
do éstas fueren rechazadas, el tribunal
podrá poner en libertad al procesado,
bajo la caución que considere adecuada.
La cuestión deberá ser resuelta en el
plazo de cinco días y los recursos que se
interpongan contra la resolución que
acuerde la libertad al detenido, por apli-
cación de la presente ley, tendrán efecto
suspensivo.

Se advierte sencillamente de esta comparación que los art. 1° y 2° establecen cuál es

el plazo: dos años con posibilidad de ampliarlo un año más por complejidad o canti-
dad de delitos imputados. En ambas leyes es idéntico sin establecerse nuevas posibi-
lidades de extensión, ni de hacerlo indefinidamente. Sí existió una modificación en
cuanto al período recursivo. La ley 24.390 permitía dilatarlo por seis meses más en
casos de recurso en contra de la sentencia de condena, en cambio, la ley 25.430 anu-
ló esa extensión. De manera tal que el plazo máximo posible era de 3 años y seis me-
ses en el texto original, y se disminuyó a 3 años en la modificación.

El art. 3° regula los motivos de oposición que puede invocar el ministerio público. En
primer lugar, adviértase que se establece argumentos de objeción, y en ningún caso,
impedimentos para la decisión judicial. En segundo lugar, la ley 25.430 agrega dos
razones de negativa que no se encontraban contenidos en el texto original: la grave-
dad del delito y las circunstancias del CPPN, 319. La incorporación de estas circuns-
tancias al texto no hizo más que legislar nuevas posibilidades de resistencia a la liber-
tad que la doctrina de la jurisprudencia de la CSJN había impuesto, pero en modo al-
guno implica un carácter diferente del plazo.

En definitiva, si el plazo sólo puede ser interpretado como fatal de acuerdo a Bayarri,
pues en modo alguno se modifica ello a que la nueva ley hubiera incorporado nuevas
razones a la original referida a las articulaciones dilatorias de la defensa. Ya sea por el
motivo original o los agregados, lo cierto es que Bayarri determina que estas evalua-
ciones sólo puedan realizarse, siempre, dentro del término máximo establecido por la
ley y no como nuevos fundamentos de extensión más allá de los establecidos por los
dos primeros artículos. Es que la única posibilidad de interpretación constitucional
de esta norma es que estas posibles circunstancias de extensión lo sean, en el marco,
del plazo final establecido por la ley en los art. 1 y 2.

— 17 —

La modificación del art. 4° parece establecer una diferencia más sustancial sobre el
modo de interpretar el plazo. Adviértase que la innovación estableció el “podrá”, y no
el imperativo de ley 24.390 “recuperará” la libertad. El legislador, recogiendo la doc-
trina tradicional de la CSJN, incorpora la posibilidad de evaluación judicial a la hora
de conceder la libertad. Sin embargo, conforme la jurisprudencia de los organismos
internacionales sobre la garantía del CADH, 7.5, ¿es posible aplicar la ley de ese
modo? Evidentemente no. La CorteIDH, es muy clara en el análisis, no del plazo pre-
visto en la ley, sino de la garantía y la forma de aplicarla, en Bayarri expresamente
establece que: “…aun cuando medien razones para mantener a una persona en pri-
sión preventiva, el Artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el período de la
detención ha excedido el límite de lo razonable…”.

De manera tal que, justamente, el exceso en el plazo final implica la libertad más allá
de las razones que pudiera tener el juez para mantener la privación de la libertad. De
modo que este “podrá” del art. 4° modificado, sólo tendrá vigencia en la evaluación de
razonabilidad, siempre, dentro del término máximo establecido por el art. 1 y 2. Lo
contrario implicaría, desconocer, por completo la existencia de cualquier lapso y la
posibilidad de privar de la libertad durante el proceso sin condena, sine die. Ello vio-
lenta la garantía del CADH, 7.5 (…tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso….), no
sólo conforme lo he analizado en el punto sobre el plazo, sino que así lo ha interpre-
tado tanto la CIDH en el Informe 35/07 como la CorteIDH, en Bayarri.

Empero, incluso considerando que la ley implicó un cambio sustancial, ¿existe distin-
ción de conformidad con la jurisprudencia interna sobre el tema? Bayarri analiza la
manera en que el plazo fue interpretado y aplicado. Y esta manera abarca la doctrina
tradicional de la CSJN que pretendió ser recogida por la modificación legislativa.

La CorteIDH precisa que el plazo debe ser interpretado máximo pues de lo contrario
se desvirtúa la imposición de un límite temporal. Ello es válido tanto para el estudio
de una ley, o a su manera de aplicarla por la jurisprudencia. Adviértase que en Baya-
rri se precisa que la vigencia de la garantía impide continuar con la medida aún
cuando medien razones para privar de la libertad. De manera que el análisis sobre el
modo de aplicar el plazo razonable en la sentencia, no fue la forma en que se estable-
cía en la ley 24.390, sino la forma en que rige la garantía.

La modificación en la ley —que en todo caso no hizo más que codificar la jurispru-
dencia de la CSJN— no puede implicar, en modo alguno, que el fallo de la CorteIDH
no sea aplicable para los casos en donde se analiza la ley 25.430. Al mismo tiempo,
resulta curioso que antes y durante la vigencia de la ley 24.390, la CSJN interpretó el
plazo siempre del mismo modo, de manera tal que no parece lógico que la forma de
aplicarla se encuentre circunscripta a la redacción de la ley 24.390 o 25.430.

Y ello tiene un origen histórico. Es que no es el texto de la ley 24.390 lo que determi-
nó el sistema instaurado de la CSJN. En Firmenich (1987) previo a ley 24.390 (1994)
se interpretó la garantía del modo en que no era más que un supuesto de excarcela-
ción y que debía interpretarse a la luz de dicho criterio. Luego, en la vigencia de la ley

— 18 —

 24.390 y el CPPN (1992), se continuó aplicando esa doctrina, interpretando que el

plazo no era fatal y que el juez debía analizar los criterios propios del CPPN, 319 a la
hora de examinar si correspondía, o no, la libertad.

Si la ley 24.390 era interpretada de modo que el límite temporal no era fatal, y la ley
25430 establece un plazo que tampoco lo es, no tiene sentido práctico la distinción
que pretende el fallo. Esta diferencia parece más que una excusa que una realidad. De
modo tal que todos los caminos conducen a la misma forma de la CSJN de definir el
plazo de manera que no sea máximo, sino mínimo —sea por la aplicación de la juris-
prudencia o de la ley—; y esta manera de interpretarlo —ya ha sido sostenido por la
CorteIDH— desvirtúa la garantía.

(ii) A pesar de sostener que Bayarri de la CorteIDH, no es de aplicación obligatoria,

la CSJN, sí modifica su doctrina sobre el criterio para analizar el plazo razonable, al
menos restringiéndolo a delitos graves y complejos como lo son los delitos de lesa
humanidad. Así establece que (considerando nº 18, 19, 20, 21 y 25):

18) Que la interpretación literal de la conjunción de los arts. 1° y 3° de la

ley 24.390 en su actual redacción, sería inadmisible frente a la Constitu-
ción Nacional (Convención Americana) y a la jurisprudencia reiterada de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues dejaría de existir
cualquier criterio rector sobre la material, dejando caer en saco roto la le-
tra del art. 7.5 de la mentada Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos.

19) Que descartada la interpretación que considera la existencia de un pla-

zo legal fatal, pues ello implicaría desconocer la letra de la ley, y descarta-
da una interpretación literal de la ley 24.390 —plazo de la prisión preven-
tiva— modificada por ley 25.430, que dejaría librado al arbitrio del juez en
cada caso la fijación del plazo sin ningún tipo de condicionamiento —con-
sagración de un "no plazo"—, corresponde hallar otra que, a la vez de re-
conocer la existencia de una remisión a la valoración judicial de cada caso,
haga que ésta sea razonable en razón de la compatibilidad con otras nor-
mas también de máxima jerarquía.

20) Que para determinar otra interpretación conforme a la cual la ley es-
tablecería un plazo legal genérico, condicionado a la determinación judi-
cial en el caso concreto, en principio no puede considerarse que el arbitrio
judicial pueda corresponder a cualquier delito, sea cual fuere su gravedad
y, la mayor o menor complejidad de su investigación y juzgamiento, ex-
tremos que se deben valorar no en forma autónoma sino conglobada para
fundar, como excepción, la posibilidad de superarlo.

21)El principio republicano de gobierno impone entender que la voluntad

de la ley 24.390 modificada por ley 25.430 —plazo de prisión preventiva—,
cuando permite exceder el plazo ordinario, no es la de abarcar cualquier
delito, sino los delitos más graves y complejos de investigar, o sea, en par-

— 19 —

 ticular aquellos contra la vida y la integridad física de las personas, cuya

protección penal debe privilegiarse y cuya impunidad acarrea gran alarma
social y desprestigia en máxima medida la función tutelar del Estado.

25) Que conforme a este complejo, no debe entenderse que la situación de

hecho que dio lugar a la decisión que impuso la prisión preventiva no pue-
da volver a valorarse en cuanto a la decisión de su permanencia una vez
transcurrido el plazo ordinario, puesto que esto implicaría la presunción
juris et de jure de que éstas no varían conforme a diferentes circunstancias
sobrevinientes de orden personal, temporal o procesal.
La excepción al plazo máximo que señala la ley en cada caso debe meritar-
se en el momento de determinar si cabe o no hacer lugar a ella, o por el
contrario, disponer el cese de la prisión preventiva, teniendo en cuenta
que se trata de una excepción de la excepción, dado que la excepción ordi-
naria sería de un año hasta completar los tres, por lo cual del exceso del
plazo de tres años deviene una pauta que no puede responder en modo al-
guno a regla general.

Resulta evidente que la CSJN, instaura una postura intermedia en donde se considera
expresamente el tipo de delito a la hora de evaluar la extensión del plazo establecido
por la ley. Sostiene que la excepción planteada en la ley 25.430 para ampliar el plazo
no es para cualquier delito, sino para aquellos más graves y complejos, en particular
contra la vida y la integridad física. Si bien aspira a reservarse la valoración judicial
para la evaluación de la libertad por aplicación del plazo del encarcelamiento preven-
tivo, por lo menos, este criterio judicial lo restringe a determinados casos graves (de-
litos de lesa humanidad).

Esta distinción con relación a los delitos perseguidos, no tiene ningún asidero en el
caso Bayarri pues se trataba de un caso de secuestros extorsivos, también casos gra-
ves (aunque el imputado había sido absuelto).

Por otra parte, esta aparente restricción —desde el punto de vista práctico— no lo es
tal, pues los casos en que suele intervenir la CSJN sobre el plazo razonable del encar-
celamiento preventivo, son casos de penas elevadas (de lo contrario hubiera operado
previamente el principio de proporcionalidad, CPPN, 317) y suelen ser casos graves
en contra de la integridad física de las personas (por ejemplo, secuestro seguido de
muerte, etc.).

(iii) Si bien, como he expresado en la Introducción, no es el objeto de este trabajo es-

pecíficamente estudiar la aplicación de medidas cautelares en casos de delitos de lesa
humanidad, resulta ineludible referenciar el caso en concreto en que esta decisión es
tomada, pues se advierte claramente en los considerandos de la CSJN que ello deter-
minó la decisión.

En los considerando 23° y 24° se refiere al examen de las particularidades de la inves-

tigación, juzgamiento y obligaciones internacionales surgidas de este tipo casos, y las
dificultades y complejidad que ello provoca. Resulta palmario que la CSJN considera

— 20 —

 —naturalmente— que éste es el caso que amerita la excepción, la gravedad de estos

delitos, y sus dificultades fundamentan per se, “la excepción a la excepción”. Estos
son los casos para los cuales la CSJN pretende que plazo no sea fatal, ni máximo y
brindarle a los jueces la posibilidad de hacer estas evaluaciones en su aplicación.

La CSJN finalmente resuelve al analizar la prolongación en el caso, sostiene conside-

rando nº 30 y 31°:

30) Que finalmente corresponde destacar que conforme surge de los votos
que formaran mayoría en la sentencia recurrida, la fijación de fecha de de-
bate y la conclusión de instrucciones suplementarias, serían causal objeti-
va suficiente para extender las prórrogas de las prisiones preventivas. Esta
postura descarta la aplicación de un plazo legal fatal. En consecuencia co-
rrespondería analizar nuevamente el conjunto de las pautas señaladas
para estos supuestos y estos delitos que presentan como característica ex-
cepcional la multiplicidad de resultados graves y en concursos reales plu-
rales.
31) Que en consecuencia corresponde que se analice nuevamente la pró-
rroga de prisión preventiva cuestionada en orden a los parámetros esta-
blecidos en el presente a los efectos de establecer su razonabilidad.

Es posible hacer algunas consideraciones desde el punto de vista estrictamente jurí-

dico (y no desde el aspecto político—criminal) a modo de planteo para reflexionar.

En nuestro ámbito jurídico la persecución penal de los delitos de lesa humanidad ha

traído una serie de discusiones profundas33 sobre los límites de dichas persecuciones,
la real vigencia de los derechos constitucional para los represores, que muchas veces
implica un estándar diverso respecto de imputados por los denominados “comunes”.

La ley 24.390 en el art. 11º34 (y también lo mantuvo su modificatoria 25.430) estable-

ce una excepción al límite temporal para determinados delitos vinculados al narcotrá-
fico (ley 23.737). Por una parte, la invocación de los delitos de lesa humanidad como
categoría a la cual no se le aplicaría el límite no tiene asidero desde el punto de vista
legal pues no se encuentra contenida como excepción en la norma. Por la otra, y más

33Pastor, Daniel, La derivación neopunitivista de organismos y activistas como causa del

desprestigio actual de los derechos humanos, en Nueva Doctrina Penal, 2005/A, y la res-
puesta de Filippini, Leonardo, El desprestigio de los derechos humanos. Respuesta a Daniel
Pastor, en NDP 2005/B, Editores del Puerto, Buenos Aires.
34Artículo 11. Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los impu-
tados por el delito previsto en el Artículo 7º de la ley 23.737 y aquéllos a quienes resultaren
aplicables las agravantes previstas en el Artículo 11 de esa misma ley.

— 21 —

 allá de ello, si bien esta excepción fue declarada inconstitucional en el caso Arana35,
luego la CorteIDH en Suárez Rosero36 específicamente estableció:

98. La Corte considera que esa excepción37 despoja a una parte de la

población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito impu-
tado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miem-
bros de dicha categoría de inculpados. En el caso concreto del señor Suá-
rez Rosero esa norma ha sido aplicada y le ha producido un perjuicio in-
debido. La Corte hace notar, además, que, a su juicio, esa norma per se

35 CSJN, 19/10/95.
36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Suárez Rosero, del 12 de noviembre de
1997, recogido en el fallo Nápoli CSJN, Erika Elizabeth Nápoli y otros, 22 de diciembre 1998,
Fallos, 321: 3630, la CSJN concluyó en la inconstitucionalidad de la prohibición absoluta de
libertad sólo por la naturaleza del delito, del modo en que lo establece el CPPN, 316, 2º párra-
fo, para los supuestos de Artículos 139, 139 bis y 146 del Código Penal.
15) Que al dictar la ley 24.410 el Poder Legislativo se apartó de los principios hasta aquí ex-
puestos pues en lugar de utilizar las facultades que la Constitución Nacional le ha conferido
para la protección de bienes jurídicos mediante el aumento o disminución de la escala penal
en los casos en que lo estime pertinente (considerandos 10 y 11), recurrió a la prisión preven-
tiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de
agravaciones propias de la ley sustantiva.
16) Que, en tales condiciones, la limitación de la libertad personal durante el proceso motiva-
da en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas –por más aberrantes que puedan
ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la nece-
sidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente
los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas
legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una
verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena
presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos: 303:267,
considerando 8°, segundo párrafo).
Y aplicando el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Suárez Rosero, sostu-
vo que la prisión preventiva constituye una medida cautelar y no punitiva: “.. la Corte Inter-
americana de Derechos Humanos.... ha consagrado, dentro del contexto general de los ins-
trumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no pu-
nitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría
privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en
violación del principio de inocencia ...”.

Se refiere al art. 114 bis del código ecuatoriano establece que “[l]as personas que hubieren
permanecido detenidas sin haber recibido auto de sobreseimiento o de apertura al plenario
por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del establecido por el Código Penal como pena
máxima para el delito por el cual estuvieren encausadas, serán puestas inmediatamente en
libertad por el juez que conozca el proceso.
De igual modo las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido
sentencia, por un tiempo igual o mayor a la mitad del establecido por el Código Penal
como pena máxima por el delito por el cual estuvieren encausadas, serán puestas en
libertad por el tribunal penal que conozca el proceso.
Se excluye de estas disposiciones a los que estuvieren encausados, por delitos sancio-
nados por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.”

— 22 —

 viola el Artículo 2 de la Convención Americana38, independientemente de

que haya sido aplicada en el presente caso.

Claramente la CorteIDH ha establecido la prohibición de prever excepción alguna

vinculada a una categoría de delitos, ni siquiera normativamente, y aunque no sea
aplicado a un caso en particular. La CSJN hace caso omiso a estos precedentes del
derecho internacional que no se encuentran circunscriptos a los casos de narcotráfico
sino a la exclusión del derecho resguardado por la CADH, 7.5 respecto de cualquier
categoría de delitos.

La CSJN sin tapujos ha establecido una excepción a la aplicación del plazo: los delitos
de lesa humanidad. ¿Esta excepción se extenderá a otros delitos complejos y/graves
dentro de nuestro sistema?

Es que si bien los tratados internacionales prevén pautas diversas para los delitos de
lesa humanidad, sin embargo, ninguno de ellos se refiere a las medidas cautelares
privativas de la libertad. Y resulta dificultoso extraer que como consecuencia de la
obligación internacional de perseguirlos y juzgarlos implique per se el impedimento
de que el imputado transcurra en libertad el proceso, si es que consideramos que el
encarcelamiento preventivo es una medida cautelar y no punitiva. Es por ello que,
desde el punto de vista estrictamente jurídico, la CSJN se ha enfrentado al desafío de
legitimar esta distinción. ¿Lo ha logrado?

El artículo 2 de la CADH determina que “[s]i en el ejercicio de los derechos y libertades men-
cionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

— 23 —