N° T° F° Rosario, de de 2020.

AUTOS Y VISTOS: La declaración de incompetencia dictada por el Dr.

Gazza -Juez del Colegio de Jueces de Primera Instancia de San Lorenzo- dentro del CUIJ N° 21-
08391332-8 "Bolognesi, Adrian Emanuel s/Robo - Apelación alternativa a la prisión
preventiva - competencia";

Y CONSIDERANDO: I.- Que en fecha 22/05/2020, el Dr. Gazza resolvió

1) que se libre oficio a la Fiscalía Regional para poner en conocimiento las órdenes recibidas por
la Dra. Serena, 2) declararse incompetente para seguir entendiendo en los presentes por entender
que la cuestión se trata de materia federal y 3) dispone para el justiciable una medida no privativa
de la libertad con constitución de domicilio y la obligación de -una vez finalizado el aislamiento
social y obligatorio- de firma ante la OGJ por el plazo cuyo vencimiento operará el 08/07/2020.
Que el Sr. Fiscal Juan Carlos Ledesma (Fiscal del MPA de San Lorenzo)
interpone recurso de apelación porque el A-quo en sus fundamentos no explicó por qué considera
necesario poner en conocimiento del fiscal regional las órdenes impartidas por la Dra. Serena, es
decir, no aclaró si existió falta, infracción cometida por su parte al momento de decidir imputar
hechos anteriores de investigaciones abiertas. Postula que debe dejarse sin efecto lo dispuesto en
relación al libramiento de oficio al Fiscal Regional.
Respecto a la declaración de incompetencia expresa que intepretación del
A-quo es equivocada porque no hay afectación a un interés de la Nación.
En cuanto al agravio relativo a la medida cautelar considera que debe
disponerse la prisión preventiva del imputado por 60 días.
A su turno, el Dr. Fosco -Defensor del SPPDP- en representación de Adrián
Bolognesi contesta los agravios y solicita que se rechacen los agravios de la fiscalía y se confirme
la reoslución dictada por el Dr. Gazza, disponiéndose el envío de las actuaciones al Juzgado
Federal en turno.
II- Escuchadas las razones expuestas por las partes, este Tribunal está en
posición de resolver la cuestión traída a estudio, adelantando desde ya que asiste razón al
recurrente en cuanto sostiene la competencia ordinaria para investigar y juzgar los hechos
encuadrados a prima facie en el art. 205 del CP.
En efecto, el juez A-quo erróeamente ha sostenido que al encontrarnos ante
un problema sanitario mundial que en nuestro país afecta a todos siendo que la autoridad nacional
es quien debe reglamentar las normas relativas a la protección contra el Covid 19, surgiría sin
dudas de esta circunstancia la competencia federal, entendiendo que el eje de la atribución a
dicha jurisdicción la da el llamado interés nacional, citando de manera parcial los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre dicho punto y también el
art. 120 de la Carta Magna Nacional.
 Entiendo que cabe en primer lugar dilucidar los verdaderos ejes centrales de
la interpretación que debe darse necesariamente a un tema excepcional como lo es la atribución
de una causa a la justicia federal, pues intuyo en cada pronunciamiento revisado por la Alzada que
la generalidad mundial del conflicto de salubridad promueve una confusión al respecto, que
entrelaza sin ningún tipo de asidero, la función de cada uno de los tres poderes del Estado.
Pues nada más diferente que la función del Ejecutivo de gestionar los
intereses de la Nación, siendo que en el caso de manera excepcional también reglamenta a partir
de los Decretos de Necesidad y Urgencia, que la del ejercicio de la jurisdicción, las cuales no
necesariamente, en todos los supuestos, se dan en paralelo.
En otras palabras, no siempre un interés general que debe ser primariamente
reglamentado por el Estado coincide con el bien jurídico protegido por la norma penal el cual
debe ser analizado a la hora de dilucidar un “interés nacional” que de lugar a la competencia o
más precisamente a la jurisdicción federal.
Para ello debemos previamente definir los puntos que perfilan a esta especie
de jurisdicción. Veamos.
La competencia federal nace en el art. 116 de la CN, pues el mismo somete
a dicha justicia a todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN, por las leyes de la
Nación con la reserva del art. 75 inc. 12 y por los tratados con potencias extranjeras (ratificados
por ley del Congreso).
Según Claria Olmedo estas pautas deben ser interpretadas restrictivamente
pues de modo contrario todos los conflictos criminalizables serían entendidos por esta justicia,
cuando es harto conocido que la misma es de contenido exclusivo y excluyente cabiendo por ende
la aplicación excepcional.
Para que dicha restrictividad se haga posible, existe una norma
reglamentaria que claramente, pero no de manera taxativa sino orientadora, define la competencia
en materia penal que no es otra que la traída en el inc. 3 del art. 3 de la ley 48 que determina: "Los
crímenes cometidos en el territorio de las Provincias en violación de las leyes nacionales, como
son todos aquellos que ofenden la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan a la
defraudación de sus rentas, u obstruyan o corrompan el buen servicio de sus empleados, o
violenten o estorben la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones
nacionales, o representen falsificación de documentos nacionales o de moneda nacional, o de
billetes de Banco autorizados por el Congreso; serán juzgados en la Sección Judicial en que se
cometieren".
De dicho inciso -que como he dicho, no es taxativo pero sí restrictivo-, se
deriva la interpretación unánime tomada por la jurisprudencia y la doctrina, más conocidas como
pautas de atribución de la justicia federal en tres ejes fundamentales, la persona, el territorio, y
el interés tutelado.
Claramente en nuestro caso la cuestión pasa por discernir cual es el interés
tutelado pero con dos reglas muy claras de análisis, la primera la excepcionalísima circunstancia
en la que se da la cuarentena que da lugar al posiblemente incumplimiento de índole penal
(pandemia mundial suscitada por un virus desconocido y de fácil contagio) y, la segunda la
excepcionalidad, como característica marcada de la jurisdicción que el A-quo pretende aplicar y
que debe ser introducida en el marco de la primera excepcionalidad mencionada. Es decir, que
una primera pauta para merituar la competencia es la especial y única situación impensada e
imprevisible dada por la crisis sanitaria universal que cambia hasta las normas de funcionamiento
del Estado soberano (vgr. el PE legislando) a cuya excepcionalidad se le debe sumar una segunda
pauta o nivel de análisis que es la excepcionalidad de aplicación de la Justicia a la que se pretende
asignar competencia (la federal).
En este último punto me quiero detener porque tiene estricta relación con
las autonomías provinciales en el marco constitucional, y que a la vez se relaciona con la
excepcionalidad de la justicia federal. Es prácticamente conocido por todos que las provincias
conservan para sí las autonomías funcionales no delegadas a la Nación (art. 5 CN) y en ello
también se comprende el ejercicio de la jurisdicción penal ante la inminencia de un conflicto que
ponga en peligro la paz social.
La justicia federal es una justicia, tal como hemos dicho, de excepción, esto
determina que la regla es la competencia ordinaria y siempre va a primar sobre la federal, cuya
procedencia debe ser clara y acertiva no admitiendo dudas.
Este principio surge a todas luces de la elección del legislador ante el
supuesto de un cuarto supuesto de procedencia, el llamado por esta magistrada “federalización del
conflicto” aplicable para casos en los que no se da ninguno de los otros 3 ejes, persona, territorio,
interés pero hay una afectación específica que hace que se ponga en clamor la soberanía nacional
o bien el interés nacional.
En el caso específico de federalización del conflicto, que en su naturaleza
no tiene nada de federal pero se federaliza, como su interpretación puede suscitar dudas, la norma
debe establecer estricta y expresamente la competencia de la justicia federal. Podemos citar como
ejemplo, la ley 23737 o bien la llamada Ley de Estupefacientes; si bien para el caso y en la época
de la sanción el tráfico de estupefacientes no guardaba relación con las tres pautas que rigen
desde el inicio de la competencia federal, los legisladores con buen tino deciden que sea de
competencia nacional por la característica de generalidad que iba cobrando el delito y lo
explicitaron concretamente en el art. 38 de la ley. Esta federalización del conflicto que también es
excepcional, marcó una regla específica para los legisladores, que es la regla de que cada vez que
hay alguna razón singular para establecer la competencia federal de un supuesto que no entra en
la técnica de los tres supuestos básicos, sin discusión la ley lo debe decir específicamente.
Esto significa que para los casos que la ley no traiga expresamente la
competencia federal, debo remitirme necesariamente a las pautas y atribución de competencia
genéricamente determinadas, persona, territorio, interés afectado.
Descubriendo con esto el verdadero apotegma de funcionamiento de las
pautas de atribución de la justicia federal. En otras palabras si el caso en estudio no encuadra en
alguno de los tres supuestos básicos de atribución (persona, territorio e interés) y no ha sido
determinados como de competencia federal expresamente por el legislador se enerva la
jurisdicción federal y se instaura como regla la regencia de la ordinaria en virtud de las
autonomías provinciales.
Ahora bien, avanzaremos hacia otro de los niveles de análisis, pues el
supuesto a perseguir es uno de los previstos en el art. 205 del CP que tal como lo cataloga la
doctrina penal en general es una de las leyes penales en blanco que protege el bien jurídico salud
pública, siendo que la completitud de la ley persecutoria se adquiere cuando se reglamenta la
conducta en el caso en concreto.
Y en nuestro caso concreto existen dos situaciones a tener en cuenta la
primera es que el Estado Nacional a través de los decretos 260/2020, 287/2020; 297/2020;
325/2020; 355/2020, 408/2020 520/2020 reglamenta la cuarentena obligatoria en el marco de una
pandemia que afecta la salud pública (bien jurídico protegido por la norma penal) y cuya
protección en términos de normalidad está consagrada en mano de las esfera provincial por medio
del art. 19 de la Constitución Provincial.
Es decir, que en el marco de la excepcionalidad de una pandemia mundial,
la Nación reglamenta una cuarentena que afecta la salud pública (bajo la tutela de la esfera
provincial por mandato constitucional) lo cual podemos decir que nos coloca en el ámbito de un
conflicto generalizado pero de ninguna manera federalizado, porque si la Nación hubiera querido
variar el ámbito de competencia de juzgamiento de las afectaciones al bien jurídico protegido
debió haberlo dicho explícitamente al dictar los DNU que luego deben ser refrendados por el
Congreso y, cuando se refirió concretamente a la posible transgresión penal (art. 4 DNU
297/2020). Pero no lo hizo.
Sin perjuicio de esta omisión, la Nación en el contenido concreto de las
normas dictadas por la Nación respecto de las condiciones generales y marco de la administración
de las cuarentenas que las provincias debieron hacer de manera coordinada con la Nación, eligió
dejar en las provincias parte de las funciones motivadas en su autonomía, una de ellas es el
cuidado de la salud pública.
Citemos en honor a la brevedad, desde el artículo 3 y 4 del DNU 297/2020
que delegaban en las jurisdicciones locales el control y fiscalización del cumplimiento de las
medidas de aislamiento obligatorio, de manera concurrente con la Nación, hasta lo previsto en el
decreto 520/2020 que menciona textualmente “que se ha arribado a la conclusión que conviven
DOS (2) realidades que deben ser abordadas en forma diferente en materia epidemiológica en
nuestro país” mencionando la necesidad del dictado normativa específica para las diferentes
zonas afectadas. Frente a ello no podemos más que decir que claramente diferenció la titularidad
del bien en conflicto, salud pública, el cual pertenece a la órbita de las jurisdicciones locales y por
ende todos los organismos de contralor de cumplimiento (incluso la justicia penal) deben
responder a esta esfera.
 A estas ideas la jurisprudencia de Cámara imperante le abonó otros
argumentos de peso cuando se expidió diciendo: “Entonces, sin que sea trascendente la cita al
doctrinario de parte de la Defensa, queda claro que en este caso la “fuente de la integración” es
“nacional” por ser el Poder Ejecutivo Nacional, del mismo modo que hubiera sido el Poder
Legislativo Nacional, y no por ello las leyes penales en blanco serán de competencia “federal”.
Es más, en muchos supuestos, la integración de las leyes penales en blanco son normativas
regionales, tales como las “reglas de policía sanitaria animal” que completan el tipo penal del
artículo 206 del Código Penal, y ésta es la razón por la que se pone en juego su
constitucionalidad, precisamente por la fuente de su integración, pero no es nuestro caso.
Zanjada la cuestión, esto es, que sea la raíz, la fuente creadora -de origen nacional- de “las
medidas adoptadas por las autoridades competentes” (en este caso el DNU del PEN) la razón
por la cual se pretende sea la competencia federal, porque de ello se derivaría que todas las leyes
penales en blanco que fueran integradas por leyes del Poder Legislativo Nacional, todas las leyes
en realidad porque derivan del Poder Legislativo Nacional, serían de competencia federal......”
(Ortiz, W s/presunta violación al decreto 297/20 y Desobediencia a la autoridad en concurso
ideal. Resolución N° 199 del 28-04-2020 Cuij N° 21-08366037-3. Dra. Carina Lurati).
Es decir, como primera medida debe ser descartada la hipótesis imprecisa
elegida por algunos fallos de primera instancia que confunden la fuente de integración de la ley
penal en blanco, con el interés jurídico afectado por el delito madre, que no deja de ser el elegido
por el texto primario del art. 205 que protege a la salud pública la cual se encuentra bajo la tutela
de las diferentes administraciones provinciales, sin que esto último se vea alterado por que dicho
artículo encuentre su completitud en una fuente nacional y no local.
A esto también ha abonado la jurisprudencia de este mismo Colegio de
jueces de Segunda Instancia, cuando puso al bien jurídico protegido como eje del conflicto
producido, refiriendo: El Título VII del Libro II del Código Penal Delitos contra la Seguridad
Pública (Creus, Carlos “Derecho Penal, Parte Especial, T:II, 1993, pág1) están dirigidos a
proteger la seguridad común, que es “la situación real en que la integridad de los bienes y las
personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen.” (en este Capítulo
se encuentran delitos de competencia ordinaria tales como “incendios y otros estragos”, etc). El
Capítulo IV de este mismo Título es en el que se encuentran los Delitos contra la Salud Pública,
señalándose (Código Penal de la Nación comentado y anotado, Director D´Alessio Andrés. 2da
Edición Actualizada y ampliada, pág. 967, que en el mismo “se pretende tutelar la salud pública,
entendida como valor comunitario, con sentido de dimensión social, que apunta no a la salud
individual sino al conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de
todas las personas en general e indeterminadamente”. Podría seguir detallando otros capítulos y
delitos de esta naturaleza, pero en realidad con estos ejemplos bastan, para alinear la confusión.
Queda claro entonces que en numerosos tipos penales el legislador “nacional” ha comprendido
como bienes jurídicos aquellos de interés público en los que ha considerado el valor comunitario
más allá del individual, sin que ello implique que sea “un bien jurídico nacional”, sino un bien
jurídico de la comunidad, de cada uno de los individuos que puedan “contagiarse” considerados
como parte de la comunidad. El “interés público” ha sido, desde 1921 considerado por el
legislador en los Títulos y Capítulos del Código Penal para tutelar diversos bienes jurídicos, sin
expropiarlos y trasladarlos a la órbita de “pertenencia” de la Nación como se pretende al
establecer por tal motivo la competencia de la Justicia Federal.
Asimismo la cuestión debatida queda más clara aún con el devenir de los
acontecimientos pues al día de hoy, la tutela de la salud pública tiene claros tintes locales y no
federales, pues cada habitante cumple su cuarentena de modos muy disímiles (Santa Fe
distanciamiento, AMBA aislamiento) disimilitud que se traslada necesariamente a la tipicidad del
delito encuentra también claramente modos de consumación diversos entre los diferentes
territorios del país.
Analizados los extremos podemos inferir que sobradas razones nos alejan la
competencia en el ámbito nacional o federal, puesto que no es lo mismo quien legisla o ejecuta de
manera general por las circunstancias fácticas de la problemática en sí, que quien debe juzgar el
suceso de acuerdo al bien jurídico tutelado o interés en juego.
El bien tutelado salud pública es de clara titularidad provincial por imperio
de la Provincia de santa fe en su Constitución artículo 19 y de acuerdo a las claras diferencias de
protección que el marco sociológico exige, voluntad que es manifestada y ratificada por la nación
desde lo dicho en el DNU 297/2020 hasta el 520/2020 en el claramente diferencia la diversidad
de la realidad local y su propio gerenciamiento de situación de pandemia. Pero lo que es más aún
tampoco el supuesto responde a uno de federalización del conflicto pues si la Nación entendiera
que no corresponde el juzgamiento de los poderes locales desplazando sus jurisdicciones al
ámbito federal debió expresamente referirlo en las normativas dictadas y no lo hizo.
Asimismo cabe mencionar respecto al pétreo criterio sostenido por el A-quo
sustentado a mi humilde entender en una parcial interpretación de la prolífica producción
jurisprudencial que el máximo tribunal de la Nación tiene sobre el tema, la clara pauta de
interpretación definida por nuestro máximo tribunal santafesino, a la hora de evaluar un supuesto
similar pero en el marco de otro bien jurídico protegido cuando ha dicho: "La Corte nacional ha
fijado como pautas para el buen uso de sus precedentes, al explicar cómo deben entenderse las
expresiones generales vertidas en sus sentencias, estableciendo que no cabe acordar carácter
obligatorio para casos sucesivos a los términos generales contenidos en el fallo; así, sostuvo que
cualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no
pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como
es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales
deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan. (Del voto de la Dra. Gastaldi)
- CITAS: CSJN: Municipalidad de la Capital c/ Isabel A Elortondo, Fallos:33:1362;
Fallos:332:1963, voto de la señora Ministra doctora Argibay; Fallos 340:1084; Dapero, Fernando
s/ delito de acción pública, del 8 de octubre de 2019 ALIAU, JUAN BAUTISTA Y
KURTZEMANN, LUIS MARIA -RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CARPETA
JUDICIAL: AYMO, J. R.; KURTZEMANN, L. M.; GONZALEZ DE GAETANO, M. R. F.;
PEREZ, L. D.; ALIAU, J. B.; GONZALEZ DE GAETANO, M. S. M.; GONZALEZ DE
GAETANO, J. DE LA CRUZ; MORESCO, S. F.; GORDO, J. L. s/ ASOCIACION ILICITA Y
OTROS- s/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (CONCEDIDO POR LA CAMARA)
Cita: 113/20 Nº Saij: 20090002 Nº expediente: Año de causa: 0 Nº de tomo: 295 Pág. de inicio:
460 Pág. de fin: 471 Fecha del fallo: 27/02/2020 Juzgado: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
(Santa Fe) - Santa Fe
Por todas estas razones el pronunciamiento recurrido debe ser revocado.
III.- Respecto a la apelación de la medida alternativa a la prisión preventiva,
fijada por el a-quo en los términos del art. 219, que determina que siempre que sea posible lograr
el objeto de cautela con una medida procesal menos gravosa, deberá el tribunal así determinarlo,
aún de oficio debo decir, la medida dispuesta por a-quo luce razonable y debe ser confirmada.
Pues ello implica un juicio de razonabilidad posterior al análisis de los presupuestos de la medida
cautelar del art. 220, lo cuales se dan por ciertos y superados. Es decir, la medida cautelar en
todos sus términos es procedente pero en un segundo nivel de justipreciación el juzgador deberá
evitar la dolencia de la prisión sobre el cuerpo del reo, si por otros medios menos lesivos puede
arribar a idéntico resultado. En nuestro caso ello aparece como propio y razonable, a lo que debe
aunarse la ausencia de fundamentación ajustada al caso que surge del agravio fiscal, quien trata de
justificar su gravamen sobre apreciaciones de posibles condenas futuras sin más asideros que su
propia argumentación, sin que ello logre conmover el umbral de razonabilidad tenido en cuenta
por el a-quo al dictar la medida respectiva. Por ello la decisión en este punto debe confirmarse.
Por lo tanto, este Tribunal Unipersonal del Colegio de Jueces de Segunda
Instancia;
RESUELVE:
1.- Revocar el pronunciamiento recurrido en cuanto declara la incompetencia
de la justicia provincial para entender en los casos previstos por los arts. 205 y 239 C.P. en el
marco de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional para evitar la propagación del
COVID-19.
2.- Confirmar en todos sus términos la medida cautelar dispuesta sobre la
persona de Adrián Emanuel Bolognesi.
Insértese, agréguese copia en autos, y hágase saber.

Firmado: Dra. Bibiana Alonso

Jueza del Colegio de Jueces de Segunda Instancia