1

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL 2023.

PROFESOR GULLCO. MATERIALES DEL CURSO.

1. ¿QUÉ ES “DERECHO PENAL” PARA LA CONSTITUCION?

1.1.Caso “Duarte”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 4º,

9.11.2001. Thomson Reuters Online

Buenos Aires, noviembre 9 de 2001.- Considerando: 1. Que el Tribunal Oral

en lo Criminal n. 2 de la Capital Federal, en la causa 909 de su registro, con
fecha 22/8/2001, resolvió no hacer lugar a la excarcelación de Andrés Duarte
bajo ninguna caución (fs. 6/8).

2. Que contra dicha resolución interpusieron recurso de casación el fiscal

general ante los Tribunales Orales, Dr. Alejandro Alagia (fs. 18/27), y el
defensor público oficial, Dr. Hilario Lagos (fs. 28/33 vta.), los que fueron
concedidos a fs. 35/36 vta. y mantenidos a f. 42 por el fiscal general ante esta
instancia, Dr. Ricardo G. Wechsler, y a f. 43 por la defensora pública oficial,
Dra. Laura B. Pollastri.

3. Que el Ministerio Público recurrió en virtud del procesado, porque entendió

que no se han observado normas constitucionales.

Señaló que en el fallo que le deniega la excarcelación se aplicó el art. 2

cuando la vigente al momento de la comisión del delito era la 24390,
resultando de ello la imposición de la ley más gravosa que impidió la libertad
de Duarte.

Señaló que la inobservancia de la prohibición de la irretroactividad de la ley

penal se argumentó apelando al carácter procesal del art. 2 como el del art. 2
ley 25430. Sin embargo, a su entender, no puede alegarse que sobre las
 2

normas penales o procesales infraconstitucionales que regulan el derecho al

debido proceso y el principio de legalidad no operan las garantías reconocidas
por el marco constitucional.

Sostuvo que si la razón del encierro preventivo es la sospecha razonable de

comisión de un delito, es indiferente que la norma que lo legitima sea de
naturaleza penal o procesal porque la prisión siempre tendrá ese doble
origen.

Alegó que esta distinción desaparece en la naturaleza constitucional de las

normas que establecen como derecho la prohibición de la retroactividad, así
como el derecho a un plazo razonable en la duración de los procesos
penales.

Señaló que la ley 24390 derogada constituía formalmente una ley penal
puesto que modificaba el código de fondo (art. 24), y que se trató de una ley
sancionada por el Congreso Nacional con alcance para todo el Estado
Federal.

Por otra parte adujo que la mencionada ley 24390, reglamentaria del art. 7
CADH., estableció un plazo razonable para la prisión preventiva, fijando como
tope un plazo de dos años, prorrogable por un año en casos de pluralidad de
delitos o complejidad y por seis meses más para el supuesto de mediar
sentencia condenatoria no firme. Sostuvo que este tope opera
automáticamente a su vencimiento, obligando a poner en libertad al
procesado con la sola posibilidad de exigirle una caución. Citó en apoyo de su
postura jurisprudencia y doctrina.

Hizo reserva del caso federal.

 3

4. Que el defensor público oficial encauzó su recurso por la vía del inc. 1 art.
456 CPPN.

Sostuvo que su asistido ha excedido en prisión preventiva el plazo máximo

previsto por la normativa vigente al tiempo del hecho, según ley 24390.
Entendió que, al modificar el art. 24 CPen., la ley 24390 reviste carácter
penal, por lo que debe aplicarse ésta y no la 25430, ya que resulta más
favorable al condenado.

Solicitó, en definitiva, se conceda el recurso interpuesto y se ordene la

inmediata libertad de su asistido, bajo el tipo de caución que se considere
adecuada.

Hizo reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5. Que, celebrada la audiencia prevista por el art. 468 CPPN., de la que se

dejó constancia a f. 49, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

6. Que los Dres. Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia y Hornos

dijeron:

1) Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "...si bien la ley
24390 fija plazos para la procedencia de la libertad caucionada, de ello no se
deriva que vulnere lo establecido por el art. 7 inc. 5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ya que la comisión no prohíbe que
cada Estado Parte establezca plazos de duración de la detención sin
juzgamiento, lo que no admite es la aplicación de aquellos en forma
automática sin valorar otras circunstancias...". "...La validez del art. 1 ley
 4

24390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en

dicha norma no resulten de aplicación automática por su mero transcurso de
los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relación a las pautas
establecidas en los arts. 380 y 319 del Código de Procedimientos en Materia
Penal y CPPN., respectivamente, a los efectos de establecer si la detención
ha dejado de ser razonable" (Fallos 319:1840).

2) Ahora bien, conforme a los términos del recurso, el análisis debe dirigirse a
establecer si, a los fines de resolver la excarcelación de Andrés Duarte,
corresponde la aplicación de la ley 25430 que al modificar a la ley 24390
establece que no se computarán los plazos de prisión preventiva una vez que
se haya dictado sentencia condenatoria, aunque no se encuentre firme.

Se ha debatido en torno al carácter de las disposiciones contenidas en la ley

24390; fundamentalmente la discusión giró en torno a si se avasallaban las
autonomías provinciales en materia procesal. Mayores dificultades causó el
art. 8 de dicha ley que modificaba el art. 24 CPen., en cuanto a cómo debía
computarse la prisión preventiva.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió a la cuestión en el fallo

"Carrizo", donde si bien la mayoría resolvió que no era procedente el recurso
extraordinario, los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor y Vázquez, entrando en
el fondo de la cuestión sostuvieron que la ley 24390, aunque modifica el art.
24 CPen., reviste las características de una norma procesal nacional al estar
enderezada a los casos comprendidos en esa ley. Es así, dada la facultad
legislativa local para organizar su propio régimen de administración de justicia
que conserva todo Estado Provincial en función del poder no delegado y la
potestad de darse sus propias instituciones. Así entendieron que la ley 24390,
si bien reglamenta un tratado internacional, regula los institutos de la prisión
preventiva y de la excarcelación que resultan en esencia materia procesal
reservada a las provincias por no haber sido delegada a la Nación (Fallos
 5

320:1395).

En el mismo sentido la Dra. Berraz de Vidal, en su voto del plenario "Molina"

de esta Cámara Nacional de Casación Penal, sostuvo que en la ley 24390 se
suceden normas reguladoras del proceso penal (duración máxima de la
prisión preventiva efectiva, posibilidad de su prórroga y tiempo y modo de
cesarla y sus condiciones) y del derecho penal al modificar el art. 24 CPen.,
mediando independencia funcional entre los aspectos de la ley según sea su
índole y contenido (plenario 3 "Molina, Carlos R. s/recurso de casación" -ley
24390).

El carácter procesal de las disposiciones de la ley 24390 que regulan los

institutos de la prisión preventiva y la excarcelación, lleva a concluir que la ley
25430, que en su art. 2 establece que los plazos no se computarán a los
efectos de la prisión preventiva cuando se cumplieran después de haberse
dictado sentencia condenatoria, también reviste carácter instrumental.

Sentado ello corresponde recordar que es principio reconocido por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación que las normas de naturaleza procesal
resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite (de acuerdo a lo
dicho en Fallos 220:1250 ; 312:251, 310:2845; 312:466; entre muchos otros),
encontrando única excepción en la expresa decisión de la ley sobreviniente, o
en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de actos procesales
cumplidos y firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada (Fallos
319:1675; 306:2101 Ver Texto [3]; G.1295 XXXII, "García, Jorge v. Reynot
Blanco, Salvador C.", 18/6/1998).

Lo predicho halla fundamento, siguiendo con la estructura de los

antecedentes de nuestro más Alto Tribunal, en que "la facultad de cambiar las
leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía" (Fallos
 6

163:231, p. 259) y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un

determinado régimen procesal pues las leyes sobre procedimiento y
jurisdicción son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de
la manera de descubrir y perseguir delitos (Fallos 193:192; 249:343 Ver
Texto; entre otros)" (conf. Fallos 316:2697).

También ha reconocido que el principio de la ley penal más favorable al

imputado no comprende a las leyes procesales, pues ellas se rigen por otros
principios que imponen su aplicación inmediata, en tanto no medien las
circunstancias a que antes se ha hecho referencia (Fallos 220:1250).

Refiriéndose a las leyes procesales, señala Jorge De La Rúa que "la materia,
científicamente no corresponde al derecho penal sustantivo; por el mismo
motivo, el art. 2, como norma del Código Penal, es inaplicable a situaciones
procesales, sin perjuicio que, por sus propios principios, la legislación o la
ciencia procesal acepten o rechacen el criterio de benignidad" (De La Rúa,
Jorge, "Código Penal Comentado", 1997, Ed. Depalma, p. 72).

De ello se desprende que corresponde la aplicación al caso de autos de la ley

24390 con las modificaciones, vigentes al día de la fecha, es decir con las
introducidas por la ley 25430.

En el caso de autos, Andrés Duarte fue detenido el 20/2/1998 permaneciendo

en esa situación, sin solución de continuidad hasta el 22/6/1999, fecha en que
fue condenado a la pena de 12 años de prisión por ser coautor del delito de
atentado a la autoridad agravado, en concurso ideal con robo en poblado y en
banda, en concurso ideal con homicidio simple, en concurso ideal con
tenencia de arma de guerra (arts. 12 , 29 inc. 3, 42, 45, 54, 167 2 y 238
CPen.). Con fecha 19/12/2000 esta sala 4ª resolvió rechazar el recurso de
casación interpuesto contra la mencionada sentencia y con fecha 6/4/2001
 7

declaró admisible el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, sin que se haya dictado resolución alguna hasta la fecha según
surge de la constancia de f. 45.

La concreta situación de Duarte, la presunción de certeza del

pronunciamiento condenatorio en su contra y el tiempo que lleva en detención
no lo hacen acreedor de la excarcelación.

En base a ello corresponde rechazar los recursos de casación interpuestos

por la defensa y por el Ministerio Público Fiscal.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el tribunal resuelve:

1) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 18/27 por el fiscal

general, Dr. Alejandro Alagia, sin costas (arts. 530 y 532 CPPN.).

2) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 28/33 vta. por el

defensor público oficial, Dr. Hilario Lagos, asistiendo a Andrés Duarte, con
costas (arts. 530 y 531 CPPN.).

3) Tener presente las reservas del caso federal efectuada por ambos
recurrentes.- Amelia L. Berráz de Vidal.- Ana M. C. Durañona y Vedia.-
Gustavo M. Hornos. (Sec.: Daniel E. Madrid).

1.2. Caso “Baena c. Panamá”, Corte Interamericana de Derechos

Humanos, sentencia del 2.2.2001.
. . . . . . . . . .
103. El artículo 9 de la Convención Americana dispone que
 8

[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en

el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

104. El texto de la Ley 25 dispone:

ASAMBLEA LEGISLATIVA

LEY No. 25
(De 14 de diciembre de 1990)

“Por la cual se adoptan medidas en las entidades

gubernamentales tendientes a proteger la Democracia y el
Orden Constitucional”.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

DECRETA:

Artículo 1. Con el fin de preservar el Orden Constitucional, se

autoriza al Órgano Ejecutivo y a los directores de instituciones
autónomas y semi-autónomas, empresas estatales, municipales
y demás dependencias públicas del Estado para que declaren
insubsistentes los nombramientos de los servidores públicos que
participaron y que participen en la organización, llamado o
ejecución de acciones que atenten contra la Democracia y el
Orden Constitucional, y que ocupen o no cargos en las juntas
directivas de las organizaciones sindicales y de las asociaciones
 9

de servidores públicos; sus delegados y representantes

sindicales o sectoriales, directores de las asociaciones de
servidores públicos con independencia de la existencia o no de
fuero sindical; o que estén o no regidos por leyes especiales.

Artículo 2. Las autoridades superiores de las distintas

dependencias del Estado, tales como Ministros de Estado,
directores de las instituciones autónomas y semi-autónomas, de
las empresas estatales; y demás dependencias públicas, el
Procurador de la Nación y el de la Administración, el Contralor
General de la República, los Gobernadores y Alcaldes
respectivos podrán, previa identificación, declarar insubsistente
el nombramiento de funcionarios públicos que participen en los
actos descritos en el Artículo 1 de esta Ley.

Parágrafo: El Órgano Ejecutivo, a través del Consejo de

Gabinete, determinará si las acciones son contra la Democracia
y el Orden Constitucional para aplicar la sanción administrativa
de destitución.

Artículo 3. Contra la declaratoria de insubsistencia del

nombramiento de un servidor público, sólo caben los recursos
de reconsideración ante la propia autoridad que dictó la
decisión; y el de apelación ante la autoridad superior,
agotándose con ésta la vía gubernativa.

Artículo 4. Para los efectos de la aplicación de esta Ley, en el

caso de los sindicatos de trabajadores del sector público, no
será aplicable la Sección Segunda del Capítulo VI del Título I del
Libro III del Código de Trabajo, ni el Artículo 137 de la Ley No. 8
de 25 de febrero de 1975.
 10

Artículo 5. Esta Ley modifica, en cuanto le sean contrarias, las

disposiciones contenidas en la Ley No. 8 de 25 de febrero de
1975, la Ley No. 34 de 26 de septiembre de 1979, las Leyes
Nos. 38 y 39 de 27 de septiembre de 1979, la Ley No. 40 de 28
de septiembre de 1979, y cualquier otra disposición que le sea
contraria.

Artículo 6. Esta Ley es de orden público y tendrá efecto

retroactivo a partir del 4 de diciembre de 1990.

Artículo 7. Esta Ley comenzará a regir desde su promulgación

y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1991.

105. El Preámbulo de la Convención reafirma el propósito de los Estados

americanos de “consolidar en [el] Continente [americano], dentro del cuadro
de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia
social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”.
Asimismo, el artículo 29.c de la Convención señala que ninguna disposición
de este tratado puede ser interpretada en el sentido de “excluir otros derechos
y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno”.

106. En relación con lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la

Convención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, además de
serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto
parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso
tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales,
una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones,
naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación
o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una
conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar
las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a
 11

los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de

la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad
jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa,
exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la
omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de
un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser
preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo
contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a
un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y
las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de
legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva. 1

107. En suma, en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e

irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus
respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio
del poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más
graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la
represión.

108. En lo que concierne al principio de legalidad, la Ley 25 sólo contenía un

concepto muy amplio e impreciso sobre posibles conductas ilícitas, cuyas
características específicas no se establecían puntualmente, y que sólo se
caracterizaban bajo el concepto de participación en actos contrarios a la
democracia y el orden constitucional.

109. Por lo que hace al principio de irretroactividad desfavorable, en el

presente caso la Ley 25 entró en vigencia el 14 de diciembre de 1990 y se
aplicó retroactivamente al 4 de los mismos mes y año. Las cartas de despido
entregadas a los trabajadores contienen actos administrativos dictados según
una ley que no existía al momento de los hechos. A los trabajadores
despedidos se les informaba que su destitución se debía a la participación en
1
cfr., inter alia, Eur. Court H.R. Ezelin judgment of 26 April 1991, Series A no. 202, para. 45; y
Eur. Court H.R. Müller and Others judgment of 24 May 1988, Serie A no. 133, para. 29.
 12

la organización, llamado o ejecución de acciones que atentaron contra la

democracia y el orden constitucional y señalaban a la participación en el paro
nacional como la conducta atentatoria de la democracia y el orden
constitucional.

110. El Estado alegó que los despidos realizados antes de la publicación de

la Ley 25 no se hicieron con base en ésta. Sin embargo, el Tribunal observa
que la propia ley mencionada prevé, en su artículo 1, que será aplicada no
sólo a quienes participen en “acciones contra la Democracia y el Orden
Constitucional” sino también a quienes participaron en ellas. Esa disposición
es acorde con la exposición de motivos del proyecto presentado por el
Gobierno al Congreso, que se convirtió en la Ley 25. En la parte inicial de la
aludida Exposición de Motivos se planteó que

[e]l Proyecto de Ley presentado brindará al gobierno nacional la

facultad de destituir a todos aquellos funcionarios públicos o
dirigentes sindicales que participaron en la organización,
llamado y ejecución del paro nacional que se intentó verificar el
pasado día cinco de diciembre y el que, como se ha podido
comprobar, estaba estrechamente ligado a la asonada golpista
encabezada por el señor Eduardo Herrera. (La itálica no es del
original)

111. También observa la Corte que, a pesar de haber alegado que efectuó
los despidos con fundamentos legales diferentes a la Ley 25, el Estado se
abstuvo de indicar cuáles fueron esas supuestas bases jurídicas, a pesar de
haber tenido amplias oportunidades para ello a lo largo del proceso.

112. Por otra parte, el Tribunal constata que la aludida alegación del Estado
es contraria a las consideraciones emitidas por la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia al resolver las demandas contencioso-administrativas de
 13

plena jurisdicción, ya que, por ejemplo, en sentencia de 30 de junio de 1993,

dicha Sala estimo que

[e]n el negocio jurídico subjúdice, el Gerente General del INTEL,

con fundamento en lo establecido en la Ley 25 de 1990,
identificó a cada uno de los trabajadores demandantes, como
participantes en la organización, llamado o ejecución de
acciones que atentaron contra la Democracia y el Orden
Constitucional y declaró insubsistente el nombramiento de los
trabajadores identificados. (Las itálicas no son del original).

Consideraciones similares se encuentran en otras sentencias contencioso-

administrativas emitidas por la Sala en referencia.

113. Las cartas de destitución entregadas con anterioridad a la emisión de la

Ley 25 no mencionan dicha ley, lo que sí se hizo en la mayoría de las cartas
entregadas posteriormente a la entrada en vigencia de la norma mencionada.
Sin embargo, a todos los trabajadores, indistintamente de la fecha de despido,
se les aplicó el proceso estipulado en la Ley 25 y no el establecido en la
normativa vigente al momento de los hechos, pese a que esta normativa
beneficiaba más a los trabajadores estatales.

114. Es importante señalar que el “parágrafo” del artículo 2 de la Ley 25

señalaba que el Órgano Ejecutivo, a través del Consejo de Gabinete,
determinaría cuáles acciones se consideraban atentatorias contra la
democracia y el orden constitucional a los efectos de “aplicar la sanción
administrativa de destitución”. No fue sino hasta el 23 de enero de 1991,
mediante Resolución No. 10 publicada en la Gaceta Oficial No. 21.718 el 4 de
febrero de 1991, que dicho Consejo determinó que “atenta[ban] contra la
democracia y el orden constitucional los paros y ceses colectivos de labores
abruptos en el sector público”. Dado que la mayoría de los despidos se
llevaron a cabo antes de la publicación de esta Resolución, fueron efectuados
 14

con base en una tipificación de conductas -atentar contra la democracia y el

orden constitucional mediante un paro de labores- que sólo se realizaría con
posterioridad a los hechos. Además, la Corte Suprema de Justicia declaró,
mediante sentencia de 23 de mayo de 1991, que el “parágrafo” del artículo 2
de la Ley 25 era inconstitucional “porque atribu[ía] al Consejo de Gabinete
una función que compete [exclusivamente a un órgano jurisdiccional, como lo
es …] la Corte Suprema de Justicia” y porque “infring[ía] el numeral 14 del
artículo 179 de la Constitución que atribuye de manera exclusiva al Presidente
de la República, con el Ministro respectivo, la potestad de reglamentar las
leyes.”

115. De lo expuesto se deduce claramente, a criterio del Tribunal, que los

actos del Estado que derivaron en la destitución de los trabajadores
supuestas víctimas del presente caso se hicieron en contravención del
principio de legalidad por el que se debe regir la actuación de la
administración pública. Por todo ello, la Corte concluye que el Estado violó
los principios de legalidad y de irretroactividad consagrados en el artículo 9 de
la Convención Americana, en perjuicio de los 270 trabajadores relacionados
en el párrafo 4 de la presente Sentencia.
. . . . . . . . . . . .

1.3. Caso “Empresa TAS S.R.L.”, Sala 2º Cámara Contencioso

Administrativa Federal, 8/3/2005. Thomson Reuters Online

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 8 de 2005.- Considerando: 1) Que por

resolución 1222/2001 -que en copia se agrega a fs. 25/28-, el interventor de la
Comisión Nacional de Regulación del Transporte aplicó a la empresa "TAS
S.R.L." una multa de 1000 boletos mínimos equivalentes a la suma de $ 550
por la realización de los servicios en violación de las modalidades
autorizadas, por acto u omisión del transportista, arts. 88 y 11 decreto
253/1995.

. . . . . . . . . . . .
 15

Que la empresa apelante no ha aportado elementos probatorios idóneos para

demostrar la falsedad de las circunstancias de hecho descriptas en el acta de
inspección B 15120.

En tal mérito se debe observar que a fs. 57 la autoridad de aplicación destaca

que la apelante cuenta con el número de permiso 86/2003, con expiración el
29/4/2008, para prestar el servicio de transporte para el turismo, extremo que
en ningún momento ha sido desvirtuado por la recurrente.

Que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 15 decreto 958/1992, dentro del

rubro "servicios" de turismo se encuentran comprendidos aquellos que se
realizan con el objeto de atender una programación turística, o que están
destinados al traslado de personas con motivo de un acontecimiento
vinculado con la ciencia, arte, técnica, deporte, etc., que consecuentemente
implica el cumplimiento de determinados requisitos normativos a los efectos
de su obtención.

Exactamente lo mismo ocurre con todos y cada uno de los distintos tipos de
habilitaciones que otorga la autoridad de aplicación, por lo que si en el caso
de autos el recurrente poseía un tipo de habilitación que lo circunscribía a
prestar un servicio sólo con los alcances del mencionado art. 15, resulta
contrario a la norma el hecho de que su unidad hubiera sido utilizada para
ofrecer un servicio distinto, como lo es el transporte por automotor de
pasajeros de carácter interurbano.

Resulta contundente en cuanto a la configuración de la infracción lo dispuesto

en el art. 16 del mencionado decreto, en cuanto reza: "En los servicios para el
turismo deberán transportarse exclusivamente pasajeros destinados a realizar
la programación turística y no podrán transportarse pasajeros que no figuren
en el listado u hoja de ruta confeccionado previamente", marcando claramente
los límites de la mencionada habilitación.

Al respecto, cabe destacar que en anteriores oportunidades esta sala ha

expresado: "Las infracciones formales no requieren la producción de ningún
 16

resultado o evento extraño a la acción misma del sujeto para su configuración,

son los ilícitos denominados de `pura acción u omisión'". Su apreciación es
objetiva. Se configura por la simple omisión, que basta, por sí misma, para
violar las normas ("Ford Argentina S.A. v. Secretaría de Comercio e
Inversiones, disposición DNCI. 364/1999 ", 2/11/2000).

A lo largo de las actuaciones la recurrente no aportó prueba suficiente pera

acreditar que contaba con la debida habilitación para prestar el servicio de
transporte en cuestión. Por lo contrario pretendió demostrar la configuración
de circunstancias de hecho que, más allá de su efectiva ocurrencia, no
eximirían al infractor del deber de cumplimiento de la norma.

En tal orden de ideas, no se puede dejar de soslayar que: "Las infracciones

formales, no requieren para su configuración de la existencia de
intencionalidad, bastando con la comisión del hecho" ("Cencosud S.A. v.
Secretaría de Comercio e Inversiones s/disp. DNCI. 1083/1999", C. Nac.
Cont. Adm. Fed., sala 5ª, 17/4/2000).

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que las circunstancias de hecho alegadas
por la recurrente, entiéndase auxilio a una unidad de otra empresa, traslado
de los pasajeros hasta su lugar de destino, por cierto sumamente dudosas, no
revisten el carácter de hechos fortuitos y/o de fuerza mayor, que hubieran
obligado al apelante a recurrir en su auxilio, por lo que en los hechos debió
abstenerse de ocurrir en colaboración cuando su unidad no estaba
debidamente habilitada para prestar ese tipo de servicio.

Por el contrario, la conducta del apelante resulta aún más reprochable si se

considera que el transporte de personas en un vehículo que no se encuentra
habilitado para tal fin pone seriamente en riesgo la seguridad del
transportado, cuando el principal deber del transportista es llevar sano y salvo
al pasajero a su lugar de destino (art. 184 CCom.).

Que en tales circunstancias, no resulta arbitraria y/o ilegítima la decisión de la

autoridad de aplicación al considerar que los meros dichos vertidos por la
 17

encausada no logran deslindar su responsabilidad del presente sumario, ni

tampoco que se hubiere vulnerado el derecho de defensa del recurrente.

Ello por cuanto la prueba ofrecida en modo alguno resulta conducente para
desvirtuar la constatación efectuada por los inspectores y que diera lugar a la
aplicación de la sanción recurrida.

6) Por lo expuesto, corresponde confirmar la decisión recurrida, con costas.

Así se resuelve.- María I. Garzón de Conte Grand.- Marta Herrera.- Jorge H.
Damarco. (Sec.: Carlos J. Massia).

1.4. Caso “Gioda y otros c. BCRA”, Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Contencioso Administrativo Federal (sentencia del 18.9.2007, J.A.
2008-I-625 y Thomson Reuters Online, considerando 14):

“… [T]ampoco ha de exigirse para validar las sanciones disciplinarias

aplicadas la existencia de un perjuicio económico determinado (resultando así
indiferente que las operaciones irregulares hubieran sido posteriormente
canceladas), toda vez que tiene establecido nuestro Máximo Tribunal que las
sanciones que el Banco Central aplica por infracciones a la Ley de Entidades
Financieras, a sus normas reglamentarias y a las resoluciones que dicte en
ejercicio de sus facultades, persiguen evitar o corregir conductas que
constituyan un apartamiento de las reglas a que debe atenerse estrictamente
la actividad de los intermediarios financieros, con prescindencia de las
eventuales consecuencias que pudieran derivarse de aquéllas (conf., Fallos
321:747). Al ser ello así, no puede pretenderse que la ausencia de riesgo
económico concreto pueda desvirtuar las imputaciones efectuadas, pues el
bien tutelado es el del común del sistema financiero, atendiendo al cual la
necesidad del control de la actividad de las entidades financieras -tanto
interno como aquél a cargo del Banco Central y con mayor razón que
respecto a cualquier comerciante- obliga a la permanente actualización de sus
libros y registros; de donde, las irregularidades que en ese sentido se
cometan guardan entidad suficiente para que sus responsables sean pasibles
de sanción (conf. sala 4ª en autos ‘Caja de Créditos Santos Lugares Soc.
 18

Coop. Ltda.’, 30/8/1988, y ‘Banco do Estado de Sao Paulo S.A. y otro v.

Banco Central de la República Argentina -BCRA- resolución 281/1999 -expte.
102.793 - sum. fin. 738- ‘, 28/10/2000)”.

1.5. Caso “Ludueña”, Juzgado Correccional y de Faltas nº 1 de de Bahía

Blanca, Thomson Reuters Online

1ª INSTANCIA.- Bahía Blanca, octubre 2 de 2008.

Considerando:1

I.- Que según surge del acta de procedimiento de fs. 1/2, labrada por
funcionarios de la Seccional Primera de Policía, el 17/9/2008, siendo las 21.10
horas, los imputados se encontraban haciendo pintadas sobre la calle, en
Alsina y San Martín de esta ciudad. En la ocasión se secuestraron tres
recipientes de pintura en aerosol, dos de ellos color rojo y el restante color
verde, así como láminas (como moldes) con las siguientes inscripciones: "ni
de la iglesia, ni de un macho, mi cuerpo es mío", "ninguna mujer nace para
puta", "esta belleza discrimina, alienta enfermedades", "rompé el molde, tu
cuerpo no es una cárcel", "no me mienta, la propiedad privada es un robo".

II.- Que la instrucción policial encuadró la conducta descripta como infracción

al art. 76 , Código de Faltas, decreto ley 8031 que reprime a "el que arrojare a
una calle o sitio común o ajeno, cosa que pueda ofender, ensuciar o molestar,
o bien provocare emanaciones o escapes de gas, vapor o humo". Debo
comenzar por señalar que más allá de las dudas que genera la figura
contravencional en cuestión en relación a si la competencia corresponde a la
justicia correccional o a la justicia de faltas municipal, entiendo que la
conducta atribuida a los causantes no encaja en la descripción típica que
refiere a arrojar a la calle cosas que puedan ofender, ensuciar o molestar.

Que el principio de legalidad (arts. 18 y 19, CN.; 25, Const. prov. Bs. As.) que
puede expresarse en la máxima nullum crimen nulla poena sine lege , es decir
que sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningún hecho
 19

puede merecer castigo por parte del Estado, es aplicable aun en relación a
sanciones no estrictamente penales, como las que derivan de este proceso.
Sabido es que el derecho contravencional es un derecho penal especial, y la
falta se concibe como un "delito en pequeño", existiendo sólo una diferencia
cuantitativa y no cualitativa u ontológica (conf. Corte Sup., 7/10/1995, ED 96-
576, Fallos 175:231, 191:145, 205:173; Sup. Corte Bs. As., B. 45.458 del
4/11/1969, AyS 1969-768; Trib. Sup. Ciudad Bs. As., expte. 3.988, "Martínez"
del 3/10/2005; Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", t. I, Ed.
Thompson-Civitas, p. 79; Zaffaroni, E. R., Alagia, A., y Slokar, A., "Derecho
Penal. Parte General", Ed. Ediar, 2000, ps. 169 y 171). Por ello rigen en esta
materia plenamente los principios del Derecho Penal y Procesal Penal.

Que tal principio constitucional de legalidad impide que la legislación exprese

conceptos o circunstancias vagos, difusos o ambiguos en la determinación de
la conducta ilícita, debiendo emplearse la mayor precisión técnica posible, a
fin de establecer con claridad para que el justiciable pueda distinguir entre lo
prohibido y lo permitido, favoreciendo la seguridad jurídica. El principio de
máxima taxatividad legal e interpretativa se manifiesta mediante la prohibición
absoluta de la analogía in malam partem, es decir la que resulta extensiva de
la punibilidad. El principio de tipicidad se relaciona con la estricta legalidad
como antecedente necesario de la reacción punitiva; el justiciable tiene el
derecho a prever las consecuencias jurídicas de sus actos y a no ser
sorprendido por los caprichos del poder y la arbitrariedad de la autoridad
(conf. causa de este Juzgado n. 699/2008 del 2/9/2008, entre muchas otras).

III.- Que rige también el principio de lesividad (fundamental en un derecho

penal liberal en clave constitucional) que indica que el poder punitivo sólo
puede habilitarse en relación a una acción u omisión que afecte o ponga en
riesgo bienes jurídicos ajenos, ya sea individuales o colectivos (arts. 19, CN. y
26, Const. prov. Bs. As.). En el caso tal afectación no existió pues unas
inscripciones con pintura sobre la cinta asfáltica no generan ningún perjuicio,
a la vez que -según las reglas de la experiencia- se degradan en poco tiempo
por las inclemencias climáticas y el paso de los automóviles y peatones.
 20

IV.- Que asimismo, al no haberse producido lesión alguna -al no afectarse

derechos o bienes de terceros- la conducta aparece amparada por normas de
jerarquía constitucional en el marco del derecho de expresar y comunicar
ideas, opiniones y críticas (arts. 14 y 75, inc. 22, CN.; 19, Declaración
Universal de Derechos Humanos, 13, Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual,
respecto a cuestiones de interés público, posibilita el libre debate y en
consecuencia enriquece a la sociedad en un sentido pluralista y democrático.
Ello, desde luego, dado el tenor de las consignas presuntamente inscriptas
que no resultan obscenas ni agraviantes, ni amenazantes, en cuyo caso sí
podrían verse sujetas a reproche, incluso penal (vgr., arts. 109, 110, 129, 149
bis, CPen.).

V.- Que finalmente, y a mayor abundamiento, la conducta bajo análisis no

aparece como socialmente desviada de acuerdo a las pautas axiológicas
vigentes en la comunidad. Resulta evidente que se trata de una práctica
bastante frecuente y no considerada ilícita el estampar inscripciones en la
cinta asfáltica frente a domicilios para comunicar felicitaciones con motivo de
cumpleaños u otras celebraciones.

Que la teoría de la adecuación social -desarrollada originariamente por

Welzel- parte de la idea de que las acciones que se mueven funcionalmente
dentro del orden históricamente constituido, es decir que son "socialmente
adecuadas" nunca caen dentro del tipo aun cuando con arreglo al tenor literal
pudiesen ser subsumidas en él (conf. Roxin, Claus "Observaciones sobre la
adecuación social en el Derecho Penal", Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, año VII, n. 12, 2001, ps. 81/94). Al respecto, el Tribunal
Supremo Alemán ha resuelto que las acciones habituales admitidas por la
generalidad y, por ello, completamente insospechadas en la vida social desde
una perspectiva jurídico-penal por hallarse en el marco de la libertad social de
acción, no pueden ser típicas o, por lo menos, no pueden ser antijurídicas
(BGHst. 23, 226, 228).
 21

Que en mi opinión la adecuación social se trata de una pauta para perfilar y

acotar dentro de sus debidos límites a la figura delictiva o contravencional,
restringiendo el tipo de acuerdo a las situaciones previstas por el legislador,
considerando atípicas aquellas conductas que se encuentran en el marco del
orden social aceptado por la generalidad de la comunidad. En consecuencia,
la caracterización del tipo en función del bien jurídico protegido, a pesar de la
literalidad de la norma, se precisa mediante el principio de la adecuación
social, permitiendo resolver con justicia el caso concreto (causa
contravencional de este Juzgado n. 3.474 del 17/10/2002).

Por ello, resuelvo:

Sobreseer totalmente las presentes actuaciones a favor de Maximiliano R.

Ludueña, Fabián J. Zapata, Nicolás J. Seitz, Francisco J. Cantamuto, Teresa
González Herrera, Fermín Loy, María A. Constantino, Bruno A. Hiperdinger, y
Pedro Migliorisi, en los términos del art. 323, inc. 3, CPP Bs As., aplicable en
función de lo normado por el art. 3, Código de Faltas en la infracción al art. 76,
decreto ley 8031, que se les imputara como cometida en esta ciudad el
17/9/2008…

Notas

1)En el caso “Carmel v. Texas” (529 U.S.513 -2000-), resuelto por la Corte
Suprema estadounidense, se había imputado al acusado la comisión de
varios delitos sexuales en perjuicio de su hijastra. Al momento del hecho, la
ley procesal local exigía que la declaración incriminatorias de la víctima fuera
corroborada, al menos, por otro testigo. Con posterioridad a los hechos, la
legislación fue modificada con el objeto de eliminar esa exigencia y fue
aplicada al acusado, quien fue condenado. Este argumentó que esa
modificación legal era contraria a la cláusula de la Constitución
estadounidense que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal. La
justicia del Estado de Texas había rechazado este planteo con el siguiente
argumento:
 22

“La norma reformada no aumenta la pena ni modifica los elementos del delito que
deben ser probadas por el Estado. Simplemente, elimina las restricciones que
existen actualmente respecto de la capacidad de ciertas personas para declarar
como testigos y, en consecuencia, es una regla de procedimiento”.
Una vez agotadas las instancias locales, el condenado interpuso recurso ante
la Corte Suprema Federal.
a) ¿Es coincidente la jurisprudencia argentina con la respuesta que dio la
justicia de Texas al rechazar los planteos del condenado?
b) ¿Cómo podría sostenerse que corresponde otorgar al artículo 18 de la
Constitución Nacional una interpretación opuesta a la de la justicia de Texas?
¿Qué relevancia tiene el siguiente párrafo para contestar la pregunta
anterior?:
A fines del siglo XIX Joaquín V. González afirmaba lo siguiente, al reseñar
aprobatoriamente las enseñanzas del jurista estadounidense del siglo XIX,
James Kent, “Según Kent, el sentido constitucional de las palabras ex post facto, es
que son expresiones técnicas cuyo significado es: 1º el de leyes que hacen criminal
un hecho que no lo era antes de su sanción; 2º o que agravan un crimen haciéndolo
mayor que cuando fue cometido; 3º o que cambian el castigo, aplicándole uno mayor
del que tenía por la ley cuando fue perpetrado; 4º o que alteran las reglas de la
prueba para hacer convicto al acusado” (“Manual de la Constitución Argentina
(1853-1860). Actualizado por Humberto Quiroga Lavié”, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2001, párr. 181, p. 157; destacado agregado).

2) ¿Qué argumentos se le ocurren a favor y en contra de la aplicación de la

doctrina del caso “Baena c. Panamá” al caso “Duarte”
3) En el caso “Kansas v. Hendricks” (1997), la mayoría de la Corte Suprema
estadounidense declaró que no era violatoria del principio constitucional de
legalidad una ley local que establecía retroactivamente la internación
indefinida, con propósitos terapéuticos, de los “predadores sexuales” que
habían cumplido con la sanción penal impuesta por delitos sexuales contra
menores. La Corte fundó su conclusión en la circunstancia de que la
internación carecía de finalidad punitiva ya que su objetivo era el de curar a
las personas incluidas en la norma, con independencia de que, hasta el
 23

momento, no se hubiera hallado una curación para los llamados “predadores

sexuales”.
¿Qué críticas podrían formularse a esta decisión? ¿Qué relevancia tiene el
siguiente párrafo para contestar la pregunta anterior:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que “… los
términos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo,
por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho
interno” (caso “Masacre de Mapiripán”, sentencia del 15.9.2005, parr. 187).
Por su parte, en el caso “Gramajo” (Fallos: 329:3680 -2006-), la Corte
Suprema de la Nación resolvió que, más allá del nombre que le había dado el
legislador, la restricción a la libertad impuesta por el art. 52 C.P. era una
“pena” y, en consecuencia, aquélla debía respetar las pautas constitucionales
propias de las sanciones penales.
Qué relevancia tienen estas decisiones para las cuestiones que estamos
discutiendo?

4) ¿Qué otra violación al principio de legalidad existía en el caso “Baena”?

¿Qué había dicho la justicia de Panamá al respecto? ¿Le parece satisfactoria
esa respuesta?
5) Fuera de los artículos 18 CN, 9 CA y 15 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, ¿qué otras disposiciones constitucionales argentinas
establecen el principio de legalidad? ¿Otorgan la misma protección que las
normas mencionadas previamente?
6) Para la Cámara en el caso “TAS S.R.L.”, ¿qué es una “infracción formal”?
¿Cuáles son sus requisitos según el tribunal? ¿Son aceptables esas
conclusiones?
7) ¿Cómo encuadraría Ud. dogmáticamente los planteos de la empresa en el
caso citado? ¿Qué dijo el tribunal al respecto? ¿Es aceptable esa respuesta?
Más allá del acierto o error de la solución de la Cámara en este caso y en
“Gioda”, la solución del citado tribunal parece partir de una premisa que, en
la actualidad, no parece constitucionalmente aceptable. ¿Cuál es esa
premisa?
 24

8) Aún cuando se coincidan con los argumentos teóricos desarrollados por el

juez en el caso “Ludueña”, ¿cómo podría criticarse la aplicación de dichos
argumentos al caso concreto?
9) Si, en verdad, las faltas son consideradas un “delito en pequeño”, ¿es
posible justificar la facultad constitucional de la Legislatura provincial de
tipificarlas?

10) Examine el siguiente párrafo de la sentencia del Juzgado Nacional Civil nº

54 de la Capital (caso “Spina”, sentencia del 15.9.1997, J.A.1997-IV-530):

“Como parte de ese proceso judicial de control y para que el mismo no sea
desnaturalizado, el juez Brandeis, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha
sistematizado la labor judicial al respecto y sostuvo que el mismo debe formar parte
de un proceso contencioso; el juez no debe anticipar la cuestión de
constitucionalidad antes de decidirla; el tribunal no puede formular una regla de
constitucionalidad más amplia que la requerida por los hechos precisos a los cuales
ha de aplicarse ni debe entrar a apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia
de una parte que no ha podido probar que la aplicación de ésta le ha ocasionado un
perjuicio y, por último, que la interpretación de las leyes debe realizarse según un
principio cardinal que torne posible evitar la declaración de su inconstitucionalidad
(‘Ashwander vs. Tennessee Valley Authority’; 270 US 288).

“En este orden, sostuvo nuestra propia Corte Suprema de Justicia en autos
‘Municipalidad de la Capital v. I. A. de Elortondo’ (Fallos 33-194), que ‘es elemental
en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si
guardan o no conformidad con ella; constituyendo esta atribución moderada uno de
los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial’. Y, siguiendo esta evolución,
sostuvo más adelante en autos ‘Haydée María del Carmen Alberti’ (Fallos 260-154)
que ‘la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye
la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de
justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del
pronunciamiento que la causa requiere. Que, consecuentemente, se ha declarado
también que la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad
 25

debe estimarse como una ultima ratio del orden jurídico. De tal manera que no debe
recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera’…”.

¿Por qué podría sostenerse que, en el caso “Ludueña”, el juez se apartó de

la doctrina transcripta?

11) Examine el siguiente párrafo de la sentencia de la CSN en el caso

“Trincado” (Fallos: 316:3187 -1993-) en el cual se declaró la validez
constitucional de una condena fundada en la Ley de Vinos n° 14.878:

4º) Que el apelante sostiene que la sentencia de cámara es arbitraria toda vez que el
a quo, al afirmar que Trincado incurrió en culpa in vigilando e in eligendo, no explicó
cómo debió el actor acreditar la causal que justificara la omisión del control que debió
ejercer sobre el señor Becerra. Para el recurrente, Trincado no podía ser
responsable de un producto que sus dependientes adulteraban ilícitamente "a sus
espaldas". Sostiene que el nombrado nunca fue poseedor del vino en infracción en
tal conciencia y por ello mal podía ser responsabilizado de una tenencia, respecto de
la cual no correspondía fundar una atribución de culpa objetiva…

7º) Que, en cuanto al fondo del asunto, el Tribunal considera que no le asiste razón
al recurrente.

En efecto, si se parte del presupuesto de la validez constitucional de la inversión de

la carga de la prueba efectuada por el a quo al interpretar el art. 26 de la ley 14878 -
pues aquélla no ha sido impugnada por el apelante y además ha sido aceptada por la
jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 297:27, 87 y 298:175; entre otros)-, resulta
evidente que la decisión del a quo de fundar la responsabilidad de Trincado en su
omisión de acreditar la imposibilidad de evitar las conductas de sus dependientes es
una consecuencia necesaria de la citada inversión probatoria; esto es, conforme a
dicha presunción era al particular a quien correspondía probar su falta de
culpabilidad y no al a quo enumerar las probanzas en que fundaba aquélla. Por lo
demás, el tribunal de la instancia anterior no se limitó -tal como surge del
considerando 3º- a fundar la responsabilidad de Trincado en la citada inversión de la
prueba, sino que, a tal efecto, se remitió a constancias probatorias que no fueron
desvirtuadas por el apelante.
 26

¿Cómo criticaría esta decisión?

12) Examine el voto del juez Casás, del Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires, en el caso “L., B.M.”, que aparece transcripto en la
Pregunta nº 7 del Cuestionario Introductorio.

Si la doctrina enunciada en este párrafo es correcta, ¿significa ello que el

artículo 193 bis del Código Penal, incorporado por la ley 27.347, es
inconstitucional?

El siguiente párrafo de Sebastián Soler, ¿le es útil para encontrar una

respuesta a la pregunta anterior?:
“… Los límites de las facultades provinciales están marcados: 1º, por la materia; 2º,
por el respeto debido a las garantías constitucionales; 3º, en los casos de
prevención, por el sistema del C.P.; 4º, en los demás, por la prudencia que debe
guardarse, con relación a las figuras del C.P., de modo que las contravenciones no
asuman carácter delictivo por la pena; pero no olvidando tampoco la necesidad de
eficacia; 5º, esa necesidad de eficacia se refirma ante la abstención del Congreso de
tomar algún género de medidas en casos de contravenciones especialmente graves
o sintomáticas. En tales casos, si el Congreso legisla, la facultad provincial queda
desplazada (toxicómanos, alcoholistas, rufianes, proxenetas, etc.)” (“Derecho
Penal Argentino”, 10ª reimp. total, Tea, Buenos Aires, 1992, actualizador
Guillermo J. Fierro, t. I, ps. 305-306).
13) En el Plenario dictado por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia
de Buenos Aires en el caso “A., F.E.” (sentencia del 4.11.2014, publicada en
L.L. 2014-E, 367 y Thomson Reuters Online), la mayoría del tribunal resolvió
que el régimen legal aplicable en materia de ejecución de las penas privativas
de libertad era la Ley Provincial N° 12.256, en cuanto resultara mas
beneficioso, para el condenado, que la ley marco N° 24.660 del ordenamiento
nacional. En uno de los votos que integraron la mayoría, se desarrollaron los
siguientes argumentos para fundar esa decisión: “La ejecución de las penas
privativas de la libertad no es otra cosa que la concretización del derecho penal
sustantivo. Tal como decía Beling, el derecho penal (sustantivo) no le toca un pelo al
delincuente. Esta última afirmación apunta a dejar en claro que las previsiones de
 27

carácter sustantivo contenidas en el Cód. Penal permanecen siempre en el plano de

lo abstracto, de lo aún no concretado, y necesitan, para su realización, del
complemento indispensable que les brindan tanto el derecho procesal como, en lo
que aquí interesa, el derecho penitenciario.
“El derecho de ejecución penal, por ende, si bien toca muy de cerca al derecho penal
sustantivo, posee al mismo tiempo la particularidad de que es un derecho
instrumental (respecto de aquél), al igual que lo es el derecho procesal penal por su
propia naturaleza.
“Este carácter instrumental del derecho de ejecución penal, que de por sí le confiere
cierta autonomía respecto de las otras ramas del derecho, es la nota que pone en
evidencia que la regulación del cumplimiento de la pena privativa de la libertad es
algo más, en esencia, que una simple extensión del derecho penal sustantivo, en la
medida en que no alude a una situación estática captada por un tipo penal y por las
reglas previstas para la determinación de la pena, sino a una realidad todavía más
concreta y rica en información, que surge de la confrontación del castigo impuesto en
la sentencia con la supervisión diaria de cada etapa de su cumplimiento.
“Esta diferencia entre la imposición de una pena y su cumplimiento concreto es la
misma que existe entre los ‘fines de la pena’ y los ‘fines de la ejecución de la pena’,
según lo distingue modernamente la doctrina más autorizada sobre esta materia
(confr., por todos, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ‘Los objetivos del sistema
penitenciario y las normas constitucionales’, en AA.VV., Jornadas sobre sistema
penitenciario y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 181
y ss.; RIVERA BEIRAS, Iñaki - SALT, Marcos, Los derechos fundamentales de los
reclusos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, ps. 169 y ss.).
“Las normas contenidas en los artículos 5.6 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
cuando prescriben que las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad la
reforma y la readaptación social de los condenados, no pretenden imponer una
determinada concepción acerca de los fines del derecho penal, sino establecer
ciertas pautas para el trato humanitario de las personas privadas de su libertad, más
allá de que deba existir una cierta compatibilidad con aquellos fines.
“Esta forma de trato debe estar enderezada, de acuerdo con las citadas
disposiciones de carácter constitucional, a brindar a los internos, entre otras cosas,
un nivel de prisionización lo menos deteriorante posible, tarea que requiere, para su
realización, una batería de alternativas que les permitan su paulatina incorporación al
 28

medio libre, cuidando de no exceder lo estrictamente necesario para su readaptación

social.
“La ejecución de la pena, como se puede ver, es una tarea mucho más concreta y
personalizada que la simple definición de los delitos y sus consecuencias punitivas.
En ella, además del marco legal que provee el derecho de fondo, existe un día a día
y una persona concreta respecto de la cual el Estado tiene la obligación de brindarle
un trato humanitario y procurar, de ese modo, su adecuada reinserción al medio libre.
“Esta obligación, que tiene más que ver con la ejecución cotidiana de la pena
privativa de libertad que con la tarea de codificación asignada al Congreso Nacional,
no podría decirse que resulte de incumbencia exclusiva del Estado federal.
“Se trata, a mi modo de ver, de una etapa en la que se mezclan de un modo
inseparable cuestiones sustantivas y de carácter instrumental, combinación que se
requiere forzosamente para brindar a las personas que sufren el castigo estatal un
trato humanitario, que sólo se puede determinar en base a la evaluación
personalizada de sus necesidades en el caso concreto.
Desde esta perspectiva, toda medida que adopten tanto el gobierno nacional como
las provincias para dotar de mayor flexibilidad al régimen de progresividad contribuye
mejor al cumplimiento de sus responsabilidades, que en el caso son compartidas.
“Concluyo, por estas razones, que no debe reputarse inconstitucional la decisión de
la provincia de Buenos Aires de introducir mayores beneficios que la ley 24.660 al
flexibilizar los requisitos temporales para el otorgamiento del instituto de la libertad
asistida” (voto del juez Bornsky; el énfasis ha sido agregado).
Si la facultad de dictar normas en materia de ejecución penal corresponde, tal
como afirma la mayoría en este voto, a las provincias y a la Ciudad de Buenos
Aires, ¿por qué las normas locales desplazarían a la legislación nacional solo
si “son más beneficiosas” que aquélla. En efecto, si una materia determinada
corresponde al legislador local el único límite a sus atribuciones, ¿no debería
buscarse en las Declaraciones de Derechos y Garantías de la Constitución y
no en lo que disponga al respecto el Congreso de la Nación el cuál, por
definición, carecería de facultades para legislar en dicho tema.
Si la materia vinculada a la ejecución penal no es “sustantiva” (ya que sería
local), ¿significa ello que una legislatura provincial estaría facultada a
modificar retroactivamente las normas correspondientes en perjuicio del
 29

condenado? ¿Qué relación tiene esta pregunta con los materiales que se
examinan a continuación?
14) El art.59, inc.6º, incorporado al Código Penal por la Ley 27.147 (2015),
establece que “… [l]a acción penal se extinguirá…Por conciliación o reparación
integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes…”. (el énfasis ha sido agregado)
¿Es aplicable dicha norma a las jurisdicciones federales y nacionales en
donde aún no rige el nuevo Código Procesal Penal Federal que prevé
expresamente formas alternativas del conflicto penal como la conciliación y
reparación? La respuesta a esta pregunta, ¿depende de si le corresponde al
Congreso de la Nación o a las legislaturas locales la regulación de la acción
penal?

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. EL CONCEPTO DE “LEY ANTERIOR AL HECHO

DEL PROCESO”.

2.1. Caso “Derecho”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 330:3074

(2007)

[En este caso, la mayoría de la Corte Suprema de la Nación resolvió,

mediante una remisión al Dictámen del Procurador General de la Nación,
que el delito de tortura, supuestamente cometido por funcionarios
policiales en 1988 en contra del querellante Bueno Alves, no podía ser
considerado un delito imprescriptible. En el citado dictámen se
desarrollaron los siguientes argumentos para llegar a esa conclusión]:
“[L]os delitos de los que habría sido víctima Bueno Alves no se corresponden
con el propósito internacional tenido en vista al momento de estatuir crímenes
de lesa humanidad. Aun cuando el hecho de la tortura particular se encontrara
demostrado, es evidente que en la República Argentina, durante el año 1988,
no existía un Estado o una organización dependiente del Estado que
 30

evidenciara la característica básica de haberse convertido en una maquinaria

perversa de persecución sistemática y organizada de un grupo de
ciudadanos, desviándose en su fin principal de promover el bien común y la
convivencia pacífica de la sociedad.

“Analizada además desde el punto de vista histórico, la pretensión del

peticionante resulta por demás carente de razonabilidad. En efecto, la
tipología de los fenómenos para los cuales ha sido diseñada la categoría
de crímenes contra la humanidad es de una naturaleza absolutamente
distante con el supuesto hecho que se investigó en el expediente principal.
Al respecto, baste sólo recordar que el concepto moderno de la categoría
tuvo su origen en la finalización de la Segunda Guerra Mundial. En ese
momento, se hizo evidente, luego de las atrocidades cometidas por el
régimen nacionalsocialista, que la categoría de los crímenes de guerra no
llegaba a abarcar el caso inédito, al 0menos en lo que concernía a su
magnitud, de los crímenes cometidos por la organización política en contra
de sus propios ciudadanos, o bien los cometidos antes del comienzo de la
guerra o contra ciudadanos civiles de Estados enemigos (confr. Ratner,
Steven y Abrams, Jason, ‘Accountability for Human Rights Atrocities in
International Law. Beyond the Nuremberg Legacy’, Oxford University Press,
Oxford-New York, 2001, p. 47. Conforme una breve historia post Segunda
Guerra Mundial en Robinson, Darryl, ‘Defining, ‘Crimes Against Humanity’
at the Rome Conference’, en: ‘The American Journal of International Law’,
vol. 93, 1999, ps. 43 y ss.) En algún aspecto, la categoría, en conjunción
con sus efectos de imprescriptibilidad y jurisdicción universal, nace como
respuesta a las manifestaciones más terribles del poder estatal pervertido e
infractor de los derechos humanos más básicos.
“Los elementos particulares de la descripción de crímenes contra la
humanidad comprenden lo siguiente. Se trata, en primer lugar, de actos
atroces enumerados con una cláusula final de apertura típica (letra ‘k’,
apart. 1 del art. 7 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).
Comprende, entre otras conductas, actos de asesinato, exterminio,
 31

esclavitud, tortura, violación, desaparición forzada de personas, es decir,

un núcleo de actos de extrema crueldad. En segundo lugar, estos actos,
para ser calificados como crímenes de lesa humanidad, deben haber sido
llevados a cabo como parte de un ‘ataque generalizado o sistemático’; en
tercer lugar, ese ataque debe estar dirigido a una población civil. En cuarto
lugar, se encuentra un elemento que podría ser descripto como complejo.
En efecto, por la forma en que comienza su redacción, sólo parecería que
se trata de la definición de un elemento ya enumerado, es decir la
existencia de un ataque. El porqué de la reiteración del término ‘ataque’ se
explica a partir de las discusiones en el proceso de elaboración del
Estatuto, que aquí pueden ser dejadas de lado. Lo relevante es que el final
del apart. 1 incorpora realmente otro elemento, que consiste en la
necesidad de que ese ataque haya sido realizado de conformidad con una
política de un Estado o de una organización, o para promover esa política.
“Se analizará ahora brevemente, a la luz de la doctrina, los requisitos
típicos más relevantes de los delitos de lesa humanidad.
“En primer lugar, el requisito más relevante para que un hecho pueda ser
considerado un delito de lesa humanidad consiste en que haya sido llevado
a cabo como parte de un ataque que a su vez –y esto es lo central– sea
generalizado o sistemático. Este requisito recibió un tratamiento
jurisprudencial en el fallo ‘Prosecutor v. Tadic’, dictado por el Trib. Penal
Internacional para la ex Yugoslavia el 7/5/1997. Allí se explicó (aparts. 647
y ss.) que la inclusión de los requisitos de generalidad o sistematicidad
tenía como propósito la exclusión de hechos aislados o aleatorios de la
noción de crímenes contra la humanidad. Generalidad, significa, según el
fallo, la existencia de un número de víctimas, mientras que sistematicidad
hace referencia a la existencia de un patrón o de un plan metódico. El
citado precedente recurrió, para la explicación, a una transcripción al
comentario del Proyecto de Código de la Comisión de Legislación
Internacional, que contiene una exposición clara sobre el tema (debe
señalarse, empero que el texto del comentario no incluía el término
‘generalizado’ utilizado actualmente, sino el funcionalmente equivalente
 32

‘gran escala’): ‘La cláusula inicial de esta definición establece dos

condiciones generales que deben cumplirse para que un hecho prohibido
califique como crimen contra la humanidad en los términos del Código. La
primera condición requiere que el hecho sea ‘cometido de manera
sistemática o a gran escala’. Esta primera condición consiste en dos
requisitos alternativos. La primera alternativa requiere que el hecho
inhumano sea ‘cometido de manera sistemática’, lo que significa, según un
plan o política preconcebido. La implementación de este plan o política
podría resultar en la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo
que promueve este requisito consiste en excluir hechos aleatorios que no
han sido cometidos como parte de un plan o política más amplios (…). La
segunda alternativa requiere que los hechos inhumanos sean cometidos ‘a
gran escala'lo que significa que los hechos sean dirigidos a una
multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye un hecho inhumano aislado
cometido por un autor aislado que actúa por iniciativa propia y dirigido a
una sola víctima… La primera condición está formulada en términos de dos
requisitos alternativos. Consecuentemente, un hecho puede constituir un
crimen contra la humanidad si alguna de estas dos condiciones está
presente’ (‘Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind
with commentaries’, texto adoptado por la Comisión de Legislación
Internacional en su 48ª sesión, 1996).
“La cita precedente parece ser el texto ‘canónico’ sobre el tema, y es
obligada de todo artículo que lo trate. La incluye también por ejemplo
Badar, quien agrega algunas notas importantes con relación al requisito de
sistematicidad. Según este autor, la sistematicidad implica no sólo que
exista una política, sino además una implementación altamente organizada
y orquestada de ella conforme a un plan (Badar, Mohamed Elewa, ‘From
the Nüremberg Charter to the Rome Statute: Defining the Elements of
Crimes Against Humanity’, en San Diego International Law Journal, vol. 5,
2004, ps. 73 y ss. y p. 111).
“Los requisitos –sobre los que hay un consenso generalizado de que no es
necesario que se den acumulativamente, sino que cada uno de ellos es
 33

suficiente por sí solo– fueron también definidos por el Tribunal Internacional

para Ruanda del siguiente modo: ‘El concepto ‘generalizado’ puede ser
definido como masivo, frecuente, de acción a gran escala, llevado a cabo
colectivamente con seriedad considerable y dirigido a una multiplicidad de
víctimas. El concepto ‘sistemático’ puede ser definido como completamente
organizado y consecuente con un patrón regular sobre la base de una
política común que involucra recursos públicos o privados sustanciales”
(‘The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu’, causa n° ICTR-96-4-T). Según
Werle, la generalidad del ataque se determinará, principalmente, a partir de
la cantidad de víctimas (confr. Gerhard Werle, Tratado de Derecho Penal
Internacional, traducido por Díaz Pita y otros, Tirant lo Blanch, Valencia,
2005, p. 362).
“Por otra parte, el ataque debe haber sido llevado a cabo de conformidad
con la política de un Estado o de una organización. En efecto, los hechos
tienen que estar conectados con alguna forma de política, en el sentido del
término que significa las ‘orientaciones o directrices que rigen la actuación
de una persona o entidad en un asunto o campo determinado’ (RAE, 21ª
ed.). No es necesario que esta política provenga de un gobierno central.
Esencialmente, este requisito sirve también a la exclusión de la categoría
de delitos de lesa humanidad de actos aislados o aleatorios (confr.
Chesterman, Simon, ‘An Altogether Different Order: Defining the Elements
of Crimes against Humanity’, en Duke Journal of Comparative &
International Law, 308, 1999-2000, ps. 307 y ss. y 316).
“Este requisito tiene también un desarrollo de más de 50 años. En efecto,
como señala Badar (‘From the…’, cit., p. 112), si bien el estatuto del
Tribunal Nüremberg no contenía una descripción de esta estipulación, es
en las sentencias de estos tribunales donde se comienza a hablar de la
existencia de ‘políticas de terror’ y de ‘políticas de persecución, represión y
asesinato de civiles’. Posteriormente, fueron distintos tribunales nacionales
(como los tribunales franceses al resolver los casos ‘Barbie’ y ‘Touvier’ y
las cortes holandesas en el caso “Menten”) las que avanzaron en las
definiciones del elemento, especialmente en lo relativo a que los crímenes
 34

particulares formen parte de un sistema basado en el terror o estén

vinculados a una política dirigida en contra de grupos particulares de
personas. En conclusión, el elemento, generalmente designado con su
nombre inglés policy element, sirve para excluir del tipo penal de los
crímenes de lesa humanidad hechos aislados, no coordinados y aleatorios
y configura el elemento propiamente internacional de esta categoría de
crímenes (confr. Kai Ambos, ‘Internationales Strafrech’, Münich, 2006, p.
214).
“Un aspecto que podría ser especialmente relevante en el caso en examen
radica en que se ha establecido, con especial claridad en el fallo
‘Prosecutor v. Tadic’, dictado por el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia el 7/5/1997, que la política de persecución no necesariamente
tiene que ser la del Estado. Pero aun cuando la fuerza que impulsa la
política de terror y/o persecución no sea la de un gobierno, debe verificarse
el requisito de que al menos debe provenir de un grupo que tenga control
sobre un territorio o pueda moverse libremente en él (fallo citado, apart.
654).
“Ahora bien, también la consideración somera de estos requisitos aquí
brevemente delineados demuestra que la conducta presumiblemente
cometida en perjuicio de Bueno Alves no reviste la característica de
constituir un ataque que forme parte de un conjunto de actos y, sobre todo,
de una política estatal. El querellante sostiene que la conducta investigada
forma parte de una práctica global de la Policía Federal de fraguar
procesos judiciales, lo cual obedecería a propósitos diversos, entre ellos, el
de mejorar sus estadísticas de eficacia y ejecutar actos de venganza
particulares.
“De cualquier manera, aun cuando se tuviera comprobada la existencia de
una práctica semejante, difícilmente fuera correcto que se tratara de una
política del Estado argentino, ni de un grupo no gubernamental que ejerce
un dominio cuasi estatal (es decir, cumpliendo los roles de un Estado pero
no siendo reconocido internacionalmente como tal) en un territorio. De
haberse comprobado su existencia, ciertamente, se trataría de un caso de
 35

corrupción de miembros de la institución policial, pero la responsabilidad de

esos hechos no podría ser traslada sin más al Estado como si se tratara de
su política. En efecto, el Estado argentino no persigue, desde la instalación
de la democracia en 1983, ni directamente ni por medio de una tolerancia
omisiva, ningún plan específico fundado en las razones espurias que dan
lugar a los crímenes de lesa humanidad.
“Por otra parte es evidente que la fuerza policial, no es el Estado mismo, ni
tampoco una organización de las descriptas en el texto de la letra a, inc. 2
art. 7 Estatuto de Roma. En efecto, al referirse allí a ‘una organización’
como uno de los entes que también, junto al Estado, puede ser quien siga
o promueva una política de ataque a la población civil, no se hace
referencia a cualquier organización, como la que podría constituir un
órgano del Poder Ejecutivo. Se trata en realidad de un término que engloba
a organizaciones cuando su posición en la disputa por el poder sea de tal
magnitud que pueda hablarse de un cuasi control de un territorio por su
parte, o por parte de grupos insurrectos en lucha pareja por el control del
Estado (confr. parcialmente coincidente con esta interpretación del término
‘organización’, aunque ampliándola considerablemente, Arsanjani,
Mahnoush H., ‘The Rome Statute of the International Criminal Court’, en
American Journal of International Law, enero de 1999, ps. 22 y ss. y 31).
De la misma manera lo expresa Kreß, al interpretar que detrás de los
crímenes de lesa humanidad debe estar un ente colectivo, aunque no
necesariamente estatal; el autor interpreta, sin embargo, que según la
jurisprudencia de los tribunales ad hoc, que sirvió de referencia a los
delegados en la discusión del Estatuto, debía tratarse exclusivamente de
organizaciones semejantes a un estado, que ejerzan el control fáctico
sobre un territorio (Claus Kreß, ‘Römisches Statut des Internationalen
Strafgerichtshofes Vom’, 17, Juli 1998, en Grützner y Pötz (comps.),
Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Heidelberg, t. IV, 2ª ed.,
2001 –60ª entrega, 2003, p. 31).
“Por lo tanto, aun cuando se entendiera que existe una práctica policial
extendida de perjudicar a ciudadanos, no existe ninguna razón para
 36

interpretar ese fenómeno como la ejecución por omisión de una política

específica del Estado contra algún grupo definible por características
comunes.
“En conclusión, la pretensión de que el hecho que se denunció en esta
causa constituye un crimen de lesa humanidad no es en absoluto correcta.
No sólo no resiste el análisis relativo a los textos legales internacionales
contemporáneos. Tampoco puede subsumirse el hecho en la categoría de
delitos de lesa humanidad si se atiende a la idea central que ha constituido
la motivación histórica con la que ha sido modelada la categoría, es decir,
en el propósito de distinguir los crímenes de lesa humanidad de los delitos
comunes (confr. van Schaack, Beth, ‘The Definition of Crimes Against
Humanity: Resolving the incoherente’, en Columbia Journal of Tansnational
Law, 1999, p. 787 y passim).
“La circunstancia es oportuna para recordar que el deber de investigar y
sancionar las violaciones de los derechos humanos no puede constituir
fundamento autónomo suficiente para proseguir el ejercicio de una acción
penal que ha sido declarada extinguida cuando el hecho investigado no es
un delito imprescriptible.
“Una interpretación armónica y sistemática de los derechos fundamentales
consagrados en los tratados internacionales, la Constitución Nacional y los
propios fallos del máximo tribunal interamericano permite afirmar que lo
vedado a los Estados por el deber de garantía (art. 1 inc. 1., Convención
Americana sobre Derechos Humanos) es el dictado de leyes o de cualquier
otra disposición con la finalidad de impedir la investigación y la sanción de
las graves violaciones de los derechos humanos (crímenes de lesa
humanidad), pero de ningún modo puede ser entendido como prohibiendo
que esos hechos queden sometidos a las reglas generales de extinción de
la acción y de procedimiento por la sola razón de que su aplicación pudiera
conducir al dictado de una absolución o de un sobreseimiento. Expresado
de manera drástica, sería inadmisible postular que no debería regir la regla
de exclusión respecto de una confesión obtenida con tormentos porque ello
podría tener como consecuencia que no pudiera continuarse la persecución
 37

penal de un delito que constituye una violación de los derechos humanos.

Pero también la autolimitación en el tiempo del poder punitivo estatal, la
irretroactividad de la ley penal y tantos otros institutos jurídicos más son
igualmente valiosos y poseen rango de derecho fundamental y, en tanto no
haya ninguna sospecha de que la modificación del régimen de alguno de
ellos obedece exclusivamente al propósito de otorgar impunidad a
personas imputadas por graves violaciones de los derechos humanos, no
hay razón para su no aplicación a los casos concretos. En síntesis, la
obligación de investigar y sancionar las violaciones de los derechos
humanos lo es en el marco y con las herramientas del Estado de Derecho,
y no con prescindencia de ellas…”.

Es necesario advertir que la opinión transcripto se apartó de lo resuelto por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, con anterioridad a la sentencia
de la Corte argentina y respecto del mismo hecho, en el caso “Bueno Alves
v. Argentina”, del 11/5/2007. Entre otros argumentos, la Corte
Interamericana señaló lo siguiente sobre la cuestión que nos ocupa:
“… [párr. 86] tomando en consideración la confesión del Estado (supra párrs. 19, 22,
23 y 26 a 29), esta Corte considera que los hechos alegados por la Comisión y la
representante, y probados en este caso, constituyeron tortura en perjuicio del señor
Bueno Alves, lo que implica la violación por parte del Estado al derecho consagrado
en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de
la misma, en perjuicio de la persona mencionada.

“87. Sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, la Corte comparte el

criterio del Estado expresado en su contestación de demanda respecto a que ‘si
bien los actos de tortura perpetrados contra el [señor Bueno Alves] han quedado
alcanzados por la protección (…) de la Convención [Americana], ello no significa
que deban ser calificados per se como delitos de lesa humanidad’, como lo
pretende la representante de la víctima, debido a que tales actos no formaron
parte de un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población
civil…”.
 38

Aunque, tal como puede advertirse, la Corte Interamericana coincidió con la

Corte Suprema de la Nación en el sentido de que el delito denunciado no
podía ser considerado como un “delito de lesa humanidad”, las conclusiones a
las que arribó la primera son muy diferentes de las del tribunal argentino:

“209. La Comisión [Interamericana] estimó que ‘la primera y más importante

medida de reparación en el presente caso es la cesación de la denegación de
justicia’, y resulta ‘esencial que se establezca la verdad sobre los hechos y las
correspondientes responsabilidades (…), con el fin de consolidar que la
prohibición de la tortura es absoluta y que su inobservancia tiene consecuencias
reales’. Por su parte, la representante solicitó que la Corte ordene al Estado que
dé ‘cumplimiento efectivo a todas las investigaciones necesarias para que quienes
fueron identificados como responsables sean sometidos a proceso penal,
juzgados y castigados por los graves hechos ilícitos’, y que someta a ‘proceso
administrativo y judicial a todo el personal policial involucrado en los ilícitos
denunciados, destituyendo a todos aquellos que fueron indebidamente
ascendidos[. M]isma solicitud se presenta respecto de la totalidad de quienes
incumplieron con los deberes de funcionario público, encubriendo y/o cometiendo
ilícitos en perjuicio de los procesos iniciados’.
“210. Al respecto, el Estado manifestó que ha aceptado las recomendaciones
emitidas por la [Comisión Interamericana] y se ha comprometido a realizar sus
mejores esfuerzos en concluir las investigaciones en la forma más rápida posible
respecto de los hechos que dieron lugar a la generación del daño en la persona
del señor Bueno Alves mientras estuvo detenido a disposición del Poder Judicial.
Una vez que se determine[n] concretamente tales circunstancias, el Estado estará
en condiciones de adoptar las medidas apropiadas para que la comisión de los
hechos ilícitos no queden impunes, sometiendo a los responsables de los hechos
de tortura y de denegación de justicia ante los procesos judiciales y
procedimientos administrativos que fueran jurídicamente viables y más
adecuadamente efectivos para la consecución de ese objetivo.
“211. Teniendo en cuenta lo anterior, así como la jurisprudencia de este Tribunal
(…), la Corte dispone que el Estado debe realizar inmediatamente las debidas
investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los
hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea. El Estado
debe asegurar que la víctima tenga pleno acceso y capacidad de actuar en todas
 39

las etapas e instancias de dichas investigaciones y procesos, de acuerdo con la

ley interna y las normas de la Convención Americana” (caso “Bueno Alves”, cit.).

2.2. El principio de legalidad respecto de las normas penales en blanco.

Caso “Argenflora”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 320:763 (1997)

Buenos Aires, mayo 6 de 1997.- Considerando: 1. Que la sala A de la C. Nac.

Penal Económico, al confirmar la sentencia de primera instancia, condenó en
forma solidaria a Argenflora S.C.A. en su condición de responsable cambiario
y a Lino Mavolo, a la pena de multa por infracción al régimen penal cambiario
en razón de la falta de ingreso y negociación de divisas fuera de término por
las exportaciones realizadas (comunicación A 39, circular Copex 1 y decreto
2581/64 [1], en función de los arts. 1 inc. e; 2 inc. a y f y 3 ley 19359 [2]) y a
Lino Mavolo, como persona física responsable cambiaria, en grado de autor,
en concurso real (tres hechos) por infracción al régimen penal cambiario
(comunicación A 39, circular Copex 1 y decreto 2581/64, en función de los
arts. 1 inc. e, 2 inc. a y 3 ley 19359).

2. Que para así resolver, consideró el a quo que el planteo de nulidad

formulado por los recurrentes respecto del auto de apertura del sumario
dictado por el Banco Central, resultaba apartado de las constancias del
proceso, toda vez que antes y después de dicho acto administrativo el
expediente tuvo un trámite normal, dentro del cual la orden de instruir sumario
no aparecía como intempestiva o infudada.

Descartó la prescripción de la acción penal cambiaria articulada por entender

que, conforme a la doctrina sentada por este tribunal, corresponde asignar
carácter interruptivo a los actos que impulsaron la investigación en la etapa
preliminar del sumario, practicados con conocimiento del inspeccionado. En
este orden de ideas, reconoció tal efecto al requerimiento formulado por el
Banco Central con fecha 29/6/88, por el cual se puso en conocimiento de los
sancionados la falta de liquidación de las divisas provenientes de
exportaciones.
 40

Sostuvo que el criterio que rige en cuestiones que, como la cambiaria, atañen
al orden público económico, supone la necesaria ultra actividad de las
disposiciones reglamentarias, al menos mientras se mantenga vigente la ley
que las sanciona, ello de conformidad con la doctrina de este tribunal de
Fallos 311-2453, por todo lo cual desestimó la pretensión de que fuese
aplicado en el sub lite el régimen establecido por el art. 2 CP., limitado en el
régimen penal cambiario por el art. 20 ley 19359.

Contra dicha decisión, los afectados dedujeron el recurso extraordinario que

fue concedido por el a quo en fs. 167/167 vta.

3. Que el remedio federal es formalmente procedente, en tanto los agravios

remiten a la interpretación de normas de carácter federal, como son los arts.
19 y 20 ley 19359, y a la aplicación del art. 9 del Pacto de San José de Costa
Rica y del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (5),
tratados internacionales que revisten jerarquía constitucional según lo
dispuesto en el art. 75 inc. 22 CN. y la decisión recurrida fue adversa al
derecho que en dichas normas fundaron los apelantes.

. . . . . . . . . . .

5. Que en lo referente a la aplicación de la ley más benigna, sostienen los

recurrentes que el decreto 530/91 importó una modificación sustancial del
régimen de control de cambios impuesto por el decreto 2581/64, en tanto hizo
desaparecer la obligación de ingresar y negociar las divisas en el mercado
oficial de cambios. Afirman que al liberarse al administrado de la obligación a
que estaba sometido anteriormente, resulta inadmisible la pretensión de
aplicar sanciones a la luz de una normativa que ya no es exigible, y con
prescindencia de la ley vigente. Invocan al respecto lo dispuesto en los arts. 9
del Pacto de San José de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la doctrina de esta Corte sentada en la causa
"Fibraca Constructora S.C.A." (Fallos 316-1669), en la que este tribunal
reconoció la necesidad de la aplicación de lo prescripto en el art. 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -en cuanto establece
 41

que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado- para, una vez asegurados los
principios de derecho público constitucionales, asignar primacía a los tratados
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.

6. Que esta Corte ha expresado en Fallos 311-2453, que las variaciones de la

ley extrapenal que complementa la "ley penal en blanco" no dan lugar a la
aplicación de la regla de la ley más benigna, cuando ese complemento de la
norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de
naturaleza eminentemente variable. En tal sentido, las variantes reflejan
circunstancias de hecho, cuya desaparición luego de cometido el delito, en
nada influye sobre la punibilidad de éste. Señaló también que, si se aplicara
indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del art. 2 CP.
importaría, respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda
eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso
económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que
intentaban protegerlo.

7. Que esas consideraciones resultan aplicables al sub lite, sin que obste a
ello la circunstancia -invocada por los recurrentes- de que el decreto 530/91
haya introducido un cambio sustancial en el sistema referido por la ley penal
en blanco, al dejar sin efecto el régimen de control de cambios existente hasta
su sanción.

8. Que cabe puntualizar al respecto que la ley penal cambiaria (ley 19359, t.o.
según decreto 1265/82 [8]), mantiene vigente la incriminación de las
conductas descriptas en el art. 1 inc. e, y las penas previstas para tales delitos
(art. 2).

La conducta delictiva es, por consiguiente, la descripta en el mencionado art.

1 ley 19359, en su inc. e, en lo que concierne al presente caso: "Toda
operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de
cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en
vigor", aunque la concreta determinación de los actos susceptibles de sanción
 42

sólo puede efectuarse mediante el examen de la reglamentación que integra

esa ley penal en blanco.

La sustitución del régimen extrapenal impuesto por el decreto 2581/64, por el

de libre acción establecido por el decreto 530/91, hizo desaparecer, para el
futuro, el presupuesto de aplicación del régimen represivo, al eliminar la
reglamentación que imponía el cumplimiento de determinados actos, cuya
infracción configura la conducta descripta en la ley penal.

9. Que, en tales condiciones, la modificación o derogación del régimen que

regula dichas actividades -inherentes a la economía del Estado y que afectan
el interés general- no importa la desincriminación de conducta alguna.
Produce, en cambio, una alteración o sustracción de contenido en el marco de
la ley penal en blanco que lo tiene como referencia.

La subsistencia del tipo penal más allá de la situación fáctica que motivó la
reglamentación complementaria, indica claramente que en el caso no se
configura un supuesto en el que pueda resultar de aplicación una ley más
benigna que la vigente en el momento en que se cometieron los hechos. Ello,
en razón de que no fue dictada una nueva norma que desincriminara esa
conducta -la infracción al régimen extrapenal complementario- o redujera las
penas allí previstas.

10. Que las conclusiones expuestas armonizan con la naturaleza de la

materia referida por la ley 19359, pues esta Corte ha destacado desde tiempo
atrás la trascendencia que reviste el régimen de control de cambios en la
economía, en tanto tiene como objeto proteger la moneda y regular las
importaciones, de modo que su infracción causa un daño "consistente en la
perturbación u obstaculización de la política económica y financiera del
Estado" (Fallos 205- 531).

Lo expuesto ratifica la necesidad de que se otorgue igual tratamiento a

quienes se encontraban en la misma situación cuando resultaba exigible
determinada conducta, de modo que la eventual aplicación de la pena no se
 43

vea condicionada a la subsistencia de aquellas circunstancias, ni a la

derogación de la pertinente reglamentación.

11. Que, en orden a las consideraciones precedentemente expuestas, cabe

concluir que no se configura en autos el supuesto alegado por los recurrentes
en virtud del cual solicitan la aplicación de la ley más benigna, por lo que la
invocación de los tratados internacionales que imponen tal principio no guarda
relación directa e inmediata con la controversia aquí examinada (causa S.283
XXV "San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales s/presuntas
infracciones tarifarias", fallada el 17/11/94 [9]).

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso y se confirma la

sentencia recurrida. Con costas.- Eduardo Moliné O'Connor.- Julio S.
Nazareno.- Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.-
Guillermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez.

2.3. Caso “Ayerza”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 321:824, Voto en

disidencia del juez Petracchi (1998)

1º) Que la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal

Económico, al confirmar la sentencia de la instancia anterior, sobreseyó
definitivamente en la causa en la que se imputaba a Diego Luis Ayerza la
extracción de divisas del mercado de cambios local de manera prohibida por
el régimen penal cambiario.

El proceso se había iniciado como consecuencia de las actuaciones del

Banco Central de la República Argentina en las que se había resuelto que el
giro de divisas atribuido a Ayerza configuraba, en principio, las infracciones
del art. 1º, incs. c, e y f de la ley 19359, integrada con el decreto 2581/64 y la
circular Cobros y Pagos Externos -COPEX- I del Banco Central, capítulo II
(conf. expte. 9053/90, en especial, informe de fs. 70/75 y resolución 1050 de
fs. 76/77). En virtud de las disposiciones de los arts. 2º, inc. b, 16 y 18 de la
ley 19359 intervino la justicia nacional en lo penal económico (conf. resolución
1051, agregada a fs. 2/3 de los autos principales).
 44

2º) Que el a quo entendió que el sistema del decreto 2581/64 había sido
derogado por el decreto 530/91 de modo tal que, a partir de éste, conductas
como la imputada a Ayerza habían dejado de ser ilícitas. En razón de ello y
del carácter constitucional que la regla de la retroactividad de la ley penal más
benigna posee en virtud de los arts. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional,
9º, in fine, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15, ap.
1º, in fine, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consideró
inaplicable el art. 20 de la ley 19359 y confirmó el sobreseimiento definitivo
que había sido apelado.

Contra dicho pronunciamiento el Ministerio Público interpuso recurso

extraordinario cuyo rechazo dio lugar a la presente queja.

3º) Que el recurrente plantea los siguientes agravios. Por una parte, afirma la
arbitrariedad de la sentencia en razón de que el a quo habría omitido "toda
consideración sobre la falsificación de declaraciones imputadas". Por otra,
sostiene que la regla de la retroactividad de la ley más benigna resulta
inaplicable en el caso, pues lo variado no fue la ley penal -esto es, la ley
19359 - sino las normas extrapenales. En tal sentido concluye: "La 'ley que
dispone una pena más leve', según rezan, tanto el art. 9º del Pacto de San
José de Costa Rica como el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, no ha sido dictada y no es el caso, por lo tanto, de
aplicación de las disposiciones de esos tratados" (fs. 157 vta.)…

6º) Que, con relación al fondo del asunto, debe advertirse que, desde la
entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, tanto más, desde la
última reforma de la Carta Fundamental -la que asignó a sus cláusulas
jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22, 2º párrafo, de la Constitución
Nacional- no es posible mantener el punto de partida tradicional de esta Corte
en casos que guardan cierta similitud con el presente. Con excepción de las
sentencias del Tribunal dictadas durante el período de vigencia de la
Constitución de 1949 -cuyo art. 29 imponía la aplicación retroactiva de "la ley
 45

penal permanente más favorable al imputado"- y de la disidencia de los jueces

Boffi Boggero y Zavala Rodríguez en el precedente registrado en Fallos:
262:621 (confr. su considerando 2º), el principio de la retroactividad de la ley
penal más benigna siempre fue considerado un principio disponible por el
legislador común, cuya ausencia no generaba per se un agravio constitucional
(confr., por ejemplo, Fallos: 211:1657, considerando 2º). Es por tanto que esta
Corte sólo lo ha interpretado -fuera de las salvedades aludidas- en los
supuestos en los que aquél integra una ley federal por virtud de lo dispuesto
en el art. 4º del Código Penal (confr. dictamen del Procurador General
Petracchi en Fallos: 293:522, pág. 523).

El reconocimiento de tal principio en los arts. 9º, in fine, de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y 15, ap. 1º, in fine, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga -como se dijo- a mudar de
punto de partida. La norma es, pues, "si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello" (tal el texto compartido por ambos tratados). Más allá de la
norma transcripta sólo se abre el estrecho campo de las excepciones, de las
estrictas restricciones legítimas a los derechos humanos consagrados en las
citadas convenciones internacionales.

7º) Que, por tanto, no es posible pretender que una rama del derecho
represivo o un determinado objeto de protección estén genéricamente
excluidos de la esfera de aplicación de la garantía. De otro modo, el camino
de una interpretación amplia de esta última, supuesta en el propósito de
"...que el delincuente se beneficie lo más posible de cualesquier
modificaciones ulteriores de la legislación" (Naciones Unidas, Asamblea
General, decimoquinto período de sesiones, Documentos Oficiales, Tercera
Comisión, Nueva York, sesión 1010a, 2/11/1960, intervención de la
representante del Japón, pág. 158), se vería inicial mente sembrado de
obstáculos que un examen particular podría revelar arbitrarios.
 46

8º) Que en el orden de las excepciones legítimas a la aplicación del principio

en examen, los trabajos preparatorios del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos -cuyo valor hermenéutico destaca el art. 32 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados- sólo dan cuenta del
supuesto de las leyes penales temporarias o de emergencia (conf. Naciones
Unidas, Asamblea General, decimoquinto período de sesiones, Documentos
Oficiales, Tercera Comisión, Nueva York, sesión 1011a, 3/11/1960,
intervención del representante de Pakistán, pág. 162; del representante de la
India, ibídem; de Noruega, pág. 163; sesión 1013a, 4/11/1960, intervención
del representante del Reino Unido, pág. 174). Las opiniones expuestas en esa
ocasión coinciden, en lo sustancial, con la doctrina aplicada por este Tribunal
en el precedente registrado en Fallos: 293:522 (caso "S.A. Frigorífico
Yaguané").

9º) Que, sin embargo, se plantea en el sub examine una cuestión ajena al
referido ámbito de los regímenes penales temporarios. En efecto, se trata en
esta oportunidad de resolver si, ante una ley penal en blanco -como lo es la
ley 19359 en los incisos de su art. 1º que han entrado en consideración en el
caso-, las mutaciones de las normas permanentes que la complementan
ponen también en funcionamiento el derecho del imputado a beneficiarse por
la nueva configuración normativa.

Una tradicional jurisprudencia de la Corte ha dejado sentado que ese derecho

"...es, en principio, comprensivo de los supuestos en que la norma modificada,
aunque ajena al derecho represivo, condiciona la sanción penal. Pero la
modificación de tales preceptos no configura un régimen más benigno si no
traduce un criterio legislativo de mayor lenidad en orden a la infracción
cometida" (Fallos: 211:443, caso "Moisés Maskivker", v. pág. 448).

Ese es también el principio para la unánime doctrina y jurisprudencia

alemanas (conf, en general, Hans-Heinrich Jescheck, "Tratado de Derecho
Penal. Parte general", trad. de la 4a. ed. alemana a cargo de J. L.
Manzanares Samaniego, Granada, 1993, pág. 125, nota 44; Herbert Trondle
 47

en "Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar", 10a. ed., Berlin-New York, 1985,

parágrafo 2, núm. marg. 7). Para dicha jurisprudencia ello es así desde la
capital sentencia del Superior Tribunal Federal de Alemania del 8 de enero de
1965 (BGHSt, t. 20 [1966], págs. 177 y sgtes.). En esa oportunidad se
estableció: "El Tribunal del Reich había rechazado la aplicación del parágrafo
2, ap. 2, StGB, para el ámbito de tales leyes en blanco, cuando solamente
eran modificadas las normas complementarias situadas en otras leyes u
ordenanzas, pero la disposición penal se mantenía invariada (conf. RGSt 49,
410 con referencias sobre la constante jurisprudencia y Mezger ZStW 42,
348), Esta opinión no puede ser mantenida, pues hace depender formal y
arbitrariamente la cuestión de la ley más benigna del azar de la técnica
legislativa y con ello conduce a resultados injustos. Pero tampoco desde un
punto de vista material está justificado limitar el concepto de ley mediante la
interpretación del parágrafo 2, ap. 2, StGB. La norma de sanción deviene 'ley
penal' por el correspondiente supuesto de hecho de la norma complementaria,
sin el cual la amenaza penal en blanco sería inoperante. Con el cambio de la
norma complementaria varía, por tanto, un elemento sustancial de la ley penal
misma. Notoriamente, pues, para la cuestión de la ley más benigna, interesa
la situación jurídica total de la que depende la pena. No existe fundamento
jurídico para no emplear esta regla en el ámbito de las leyes penales en
blanco. Esta es también la opinión unánime en la literatura" (págs. 180/181).

10) Que contrariamente a lo resuelto por esta Corte en el caso -similar al

presente y en el que no intervine- Fallos: 320:763, en especial considerandos
8º y 9º, por aplicación de aquella doctrina, el pronunciamiento impugnado en
estas actuaciones habría de ser confirmado.

En efecto, el decreto 2581/64 estableció un sistema de clausura en relación

con el tráfico exterior de divisas. Este imponía el deber de ingresar al país
toda suma ganada en moneda extranjera por un residente en la República
Argentina. A la vez, disponía un riguroso régimen de control de la salida de
divisas que tendía a reducir al mínimo la extracción de moneda extranjera del
mercado interno. La ya mentada circular COPEX I, capítulo II, reglamentaba
 48

ese régimen de control en lo relativo al pago de importaciones. Esa es la

reglamentación cuya violación se ha imputado en estas actuaciones. En
términos del Banco Central, se atribuyó la realización de un"...pago de
mercadería[s] que -ex ante- se sabía que no iban a ser despachadas a
plaza...Es decir se produjo un giro indebido por abonarse una mercadería que
de no mediar el accionar descripto no hubiera significado una erogación de
divisas para el país" (conf. expte. 9053/90, fs. 72).

A su vez, el decreto 530/91 -que derogó el entonces aún vigente art. 1º del
decreto 2581/64- forma parte del proceso de modificación del anterior sistema
por uno, precisamente opuesto, de apertura del mercado cambiario (conf.
comunicación del Banco Central de la República Argentina A. 1589, del 18 de
diciembre de 1989). Consecuencia de aquél es también la derogación de las
disposiciones de la circular COPEX I, capítulo II (conf. comunicación del
Banco Central de la República Argentina A. 1859, del 19 de julio de 1991).

Por tanto, conductas como la imputada en estos autos -ilícitas a la luz del
sistema ordenado por el decreto 2581/64- dejaron de estar prohibidas con el
dictado del decreto 530/91 y la consecuente derogación del régimen anterior.
Como principio, pues, el imputado debería beneficiarse de ello.

11) Que, no obstante y a raíz de la doctrina de la ya citada sentencia in re

"Argenflora S.C.A.", corresponde evaluar la concurrencia en el caso de
circunstancias tales que permitan hacer excepción a la garantía en estudio.
Se admite así que la retroactividad de la ley más benigna no resulta aplicable
de modo indiscriminado en el campo de las leyes penales en blanco. A su
vez, por lo expuesto, se impone un estricto margen de razonabilidad en la
determinación del grupo de excepciones posibles.

En dicho fallo "Argenflora S.C.A.", la Corte entendió que eran aplicables al

caso las consideraciones formuladas por el Tribunal en dos precedentes en
los que no se aplicó la garantía en virtud de la presencia de circunstancias
excepcionales (confr. sus considerandos 6º, 7º y 11). Se trata de los casos
registrados en Fallos: 311:2453 ("Cerámica San Lorenzo I.C.S.A.") y 317:1541
 49

(correspondiente a la causa "San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros

Generales s/ presuntas infracciones tarifarias").

La sustancial diversidad entre los dos últimos y el sub examine obliga a no

mantener la doctrina aplicada en "Argenflora S.C.A.".

12) Que, en efecto, en el caso "Cerámica San Lorenzo I.C.S.A." (Fallos:

311:2453) se abordó la cuestión de la variación de complementos
administrativos de la ley penal en blanco -a la sazón, la ley 20680 - que sólo
regulaban elementos circunstanciales del supuesto típico -v.gr., las
modificaciones ocasionales de los precios máximos- "...cuando el
'complemento' [modificado] de la norma penal es un acto administrativo
concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable"
(pág. 2459).

Se sostuvo, en primer lugar, que la excepción al principio de la retroactividad

de la ley más benigna sólo corresponde cuando su aplicación "...resulte
claramente incompatible con el régimen jurídico que estructura la propia ley
especial atentando contra su armonía y congruencia" (ibídem).

En segundo término, ante el notorio carácter variable e incluso transitorio y

coyuntural de la resolución de la Secretaría de Comercio Interior 81/85 que
establecía el régimen de precios máximos (conf. los considerandos de dicha
resolución), el Procurador General -a cuyos términos remitió la Corte-
entendió que el caso guardaba analogía con el resuelto en Fallos: 293:522
(caso "S.A. Frigorífico Yaguané"), esto es, con un supuesto de leyes
temporarias en el que la garantía no rige (conf. pág. 2460).

Dado que no es posible predicar del régimen cambiario ordenado por el

decreto 2581/64 el carácter temporario o eminentemente variable y que su
modificación (v. supra, considerando 10) es mucho más que la mera
alteración de elementos circunstanciales, el referido precedente de Fallos:
311:2453 pierde toda relevancia para la solución del sub examine.
 50

13) Que tampoco las circunstancias del ya citado caso "San Cristóbal
Sociedad Mutual de Seguros Generales" son equiparables, a la luz del
derecho examinado, a las del supuesto de estos autos.

En tal precedente estaba en juego la punibilidad, con base en el art. 58 de la

ley 20091, de una violación del régimen de tarifas mínimas regulado por la
resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación 20425/89 frente a
su posterior modificación por la resolución 21523/92 del mismo organismo.
Esta última sustituyó el sistema de tarifas mínimas por otro de tarifas
libremente establecidas pero sujetas a la previa autorización por la autoridad
de control (v. art. 26.1.1 de la resolución 21523/92). Las pautas a las que
dicha norma sometió la autorización revelaban que la alteración era
meramente formal (v. artículo citado).

En términos generales, lo determinante en estos casos es "...si el fin de

protección del reglamento que ha sido violado se mantiene invariado"
(Trondle, op. cit., núm. marg. 6). O bien, de modo más explícito, la aplicación
retroactiva del nuevo reglamento resulta inadecuada "...cuando la derogación
no se propone permitir un espacio mayor de libertad de comportamiento, sino
sólo otro en que se conforma de modo distinto lo que hasta entonces estaba
permitido, p. ej., suprimiendo una limitación de velocidad, pero prescribiendo
una medida de seguridad hasta entonces no requerida" (Günther Jakobs,
"Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación", trad.
española de la 2a. ed. alemana a cargo de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano
González de Murillo, Madrid, 1995, 4/71, pág. 121).

En la medida en que la reforma llevada a cabo mediante la referida resolución

21523/92 no amplió significativamente el margen de libertad de
comportamiento y mantuvo intacto el específico fin de protección de la
suficiencia de la capacidad económico-financiera del asegurador, pudo el
Tribunal concluir que el mandato jurídico internacional de aplicar la ley penal
posterior más benigna no guardaba relación directa con el caso entonces
debatido (confr. fallo cit., considerando 10).
 51

14) Que contrariamente a lo sucedido en el caso relatado en el considerando

anterior, la modificación legal examinada en estas actuaciones tuvo como
consecuencia una considerable ampliación de la esfera de libertad de
comportamiento en el campo del tráfico exterior de divisas y la consiguiente
revocación del concreto fin de protección al que respondía el sistema de
clausura fundado en el decreto 2581/64 (confr. supra, considerando 10).

Por lo tanto, es forzoso concluir que tal modificación cae, respecto de la

conducta imputada a Ayerza, en el ámbito de aplicación directa de la regla de
la retroactividad de la ley penal más benigna. La sentencia impugnada debe,
pues, ser confirmada.

Por ello, oído el señor Procurador General, se declara parcialmente admisible

el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en lo que fue
materia de apelación. Hágase saber, agréguese la queja al principal y,
oportunamente, devuélvase.

[En el caso “Cristalux”(Fallos: 329:1053 -2006-), la mayoría de la Corte

Suprema se remitió al voto del juez Petracchi en el mencionado caso
“Ayerza” para hacer lugar al planteo de la empresa sancionada con
fundamento en el principio de la aplicación retroactiva de la ley penal
más benigna]

2.4. Caso “Cimac”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 304:892 (1982)

. . . . . . . . . .

“7) Que la multa aplicada en el caso tiene su origen en la infracción cometida

por el actor según surge del informe-denuncia de fs. 1 y demás
documentación agregada al sumario administrativo instruido y, su aplicación,
de acuerdo con reiterada jurisprudencia del tribunal, no posee carácter
retributivo del posible daño causado, sino que tiende a prevenir y reprimir la
violación de las pertinentes disposiciones legales, por lo que no es dudoso su
carácter represivo, que no se altera por la existencia de un interés fiscal
 52

accesorio en su percepción. Por eso, el carácter de infracción, no de delito, no

obsta a la aplicación de las disposiciones generales del Código Penal de la
Nación (Fallos: 287:76; 288:356; 290:202; 293:670; 297:215).

“Conforme a lo expuesto, resulta manifiesto que no es de aplicación al sub lite

la jurisprudencia del tribunal que ha admitido el reajuste de los créditos en
caso de mora del deudor.

“8) Que, al decidir la cuestión, el tribunal a quo hizo mérito de la doctrina de

Fallos: 287:76, según la cual -reconocido el carácter punitivo de las multas
aduaneras- la incidencia a su respecto de leyes que implican empeorar las
condiciones de los infractores, transgrede el principio constitucional de
irretroactividad de la ley penal en cuyo concepto incluye al régimen de
actualización monetaria contenido en la ley 21898.

“9) Que tal interpretación reconoce como sustento reiterada jurisprudencia de

la Corte Sup. que ha declarado que el objeto del art. 18 de la CN. ha sido
precisamente la de proscribir en esta materia las leyes ex post facto.

“10) Que también ha reiterado este tribunal que es una de las más preciosas
garantías consagradas por el art. 18 de la CN. la de que ningún habitante de
la nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717). De allí nace la
necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una
persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en
determinado sentido y que además se determinen las penas a aplicar.

“11) Que, a la luz de la doctrina reseñada, el art. 9 de la ley 21898 aparece,

en el caso, objetable desde el punto de vista constitucional. En efecto, sus
disposiciones -a las que corresponde incluir dentro del concepto de ley penal-
al disponer la actualización monetaria de los importes de las multas impuestas
por ilícitos aduaneros, modificaron el régimen de penalidades, incorporando el
mencionado reajuste que no se encontraba contemplado por las normas
vigentes a la fecha de la comisión de la infracción y conforme al cual fue
 53

juzgado y condenado el accionante; sin que pueda entenderse configurado,

por lo demás, un supuesto de retroactividad benigna de la nueva ley,
considerado tan justo por reiterada jurisprudencia de esta Corte como la regla
general de la irretroactividad de la cual forma excepción.

“12) Que la conclusión precedente, acerca del carácter penal de las

disposiciones controvertidas, encuentra sustento además en los propios
términos del mensaje de elevación del proyecto de ley, transcripto en el
consid. 5, que demuestran la estricta finalidad punitiva que inspiró la
instauración del régimen impugnado.

“13) Que, en tales condiciones, corresponde declarar la inconstitucionalidad -

en su aplicación al caso de autos- del art. 9 de la ley 21898, en cuanto manda
actualizar el importe de las multas por ilícitos aduaneros impuestas por
resolución de 1ª instancia administrativa, dictada con anterioridad a la
vigencia de sus disposiciones o de la ley 21281 que, al momento de entrar en
vigor aquélla, aún no hubieran sido pagadas”.

2.5. Caso “Bruno Hnos”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 315:932

(1992)

. . . . . . . . . . . .

“6º) Que en tal sentido, el Tribunal, en su actual constitución, no comparte las

conclusiones del antecedente de Fallos: 304:849 [caso “Cimac”]

“Ello es así por cuanto lo preceptuado en el artículo 10 de la ley 21898 no

importa el agravamiento de la pena prevista para la infracción cometida, toda
vez que la actualización allí prevista no hace a la multa más onerosa sino que
mantiene el valor económico real de la moneda frente a su progresivo
envilecimiento (Fallos: 299:146). En otros términos, lejos de agravar la
sanción prevista, impide que ésta se desnaturalice.

“7º) Que corresponde destacar que las sanciones contempladas para las
infracciones aduaneras por las que se condenó en la causa, se encuentran
 54

directamente referidas al valor de la mercadería objeto de la infracción. Por

eso, el monto nominal en el que la multa, ya determinada, pueda expresarse,
resulta susceptible de ser actualizado por depreciación monetaria, en la
medida en que por efecto de dicha actualización no se altere la relación entre
la cuantía de la sanción y el valor de la mercadería que sustenta la
determinación de la multa.

“8º) Que así como ‘no resulta congruente ni justo admitir que el valor asignado
a una mercadería contrabandeada sea menor, a los efectos de calcular la
multa correspondiente, que el reconocido a mercancía lícitamente entrada al
país, a los fines del pago del derecho aduanero’ (Fallos: 288:356), tampoco lo
es que quien ha sido condenado como autor de una infracción no reciba
sanción alguna por efecto de las distorsiones económicas que él mismo
contribuye a producir violando las obligaciones fiscales y aduaneras
pertinentes.

“9º) Que resta señalar que la validez del artículo 10 de la ley 21898 ya ha sido
sostenida por algunos integrantes de este Tribunal, con fundamentos en igual
sentido que los aquí expresados, en el caso que se registra en Fallos:
310:1401, voto de los jueces Augusto C. Belluscio y Enrique Santiago
Petracchi”.

2.6. Los cambios de jurisprudencia como posible afectación del principio

de legalidad. Caso “Albornoz”, Corte Suprema de la Nación, Fallos:
315:276 (1992)

Buenos Aires, 10 de marzo de 1992.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Ricardo G. Rongo (Fiscal
ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Fiscalía Nº 1) en la causa Albornoz, Juan Carlos s/infracción
artículo 6º, ley 20771 -Causa Nº 2901-", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:
 55

1º) Que contra la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional por la que se absolvió a Juan
Carlos Albornoz por los delitos de tenencia de elementos destinados a la
falsificación y tenencia de estupefacientes, y se lo condenó a pagar la multa
de mil quinientos australes (A 1.500) como autor penalmente responsable del
delito de apropiación de cosa perdida, se interpuso el recurso extraordinario
cuya denegación originó esta queja.

En un procedimiento policial realizado en la habitación que ocupaba Albornoz,

se secuestraron 0,5 gramos de clorhidrato de cocaína, dos tarjetas de crédito
y un registro de conductor a nombre de Pablo Marmelstein, un sello de goma
del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, una caja con números de goma y
varios recibos de impuestos.

2º) Que el juzgado de primera instancia condenó a Albornoz como autor

responsable del delito de tenencia de elementos destinados a la falsificación,
a la pena de un mes prisión en suspenso, y lo absolvió por los restantes
delitos por los que fue acusado.

Esta sentencia fue apelada solamente por el fiscal y mantenida por el Fiscal
de Cámara.

3º) Que el a quo, pese a no existir recurso de la defensa, absolvió a Albornoz

por el delito de tenencia de material destinado a la falsificación.

Para así decidir, sostuvo que "la revocación del fallo es procedente por cuanto
la tipificación por la que se condena en punto I resulta de la diferencia de
criterio del a quo con la acusación fiscal, que fuera formulada a fs. 101/102 en
función de los arts. 175, inc. 1º y 299 del Código Penal en concurso real".

Respecto de la tenencia de estupefacientes, confirmó la absolución con

remisión a lo resuelto por esta Corte en las causas "Capalbo" y "Bazterrica".
Sostuvo asimismo que "es de aplicación al caso el art. 2 del Código Penal, por
cuanto la interpretación vigente del Tribunal Supremo de la Nación sobre la
 56

ley aplicable al tiempo de la comisión del hecho, integra el concepto de "ley

más benigna".

4º) Que el recurso extraordinario interpuesto por el señor Fiscal de Cámara se

agravia de la violación a la garantía de la defensa en juicio y el debido
proceso como consecuencia de la absolución de Albornoz sin que existiese
apelación por el procesado o su defensor.

También considera arbitraria la absolución por el delito de tenencia de

estupefacientes en tanto la ley no hace distinciones respecto de la cantidad
necesaria para afectar el bien jurídico protegido, y porque no es posible
invocar jurisprudencia de esta Corte en sentido contrario, por aplicación del
principio de la ley más benigna.

5º) Que al resolver la causa: M. 14.XXIII., "Montalvo, Ernesto A. s/ infr. ley

20771 ", el 11 de diciembre de 1990, esta Corte sostuvo que "entre las
acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública, se encuentra sin
duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de
una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros..., sin
que la presunción de peligro que emana del artículo 6º de la ley 20771 sea
irrazonable, en atención a la relación entre los bienes jurídicos protegidos y la
conducta incriminada y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la
trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud pública,
pues de ser así se agregaría un requisito inexistente que altera el régimen de
la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la
consecución de los fines que persigue..." (voto de la mayoría, considerando
12).

6º) Que, por las razones expuestas en el precedente antes señalado, en la

medida en que lo resuelto por el a quo supone prescindir de la norma al
agregar al tipo penal elementos extraños a él, adolece de un vicio en la
fundamentación normativa que torna procedente el recurso extraordinario
(conf. causa: L.3 19.XXIII., "Lucero, Fabio Alejandro y Marichal, Javier Isaías
s/ley 20771 ", resuelta el 6 de agosto de 1991).
 57

7º) Que a esta solución no empece la remisión que el a quo hace a la

jurisprudencia de este Tribunal por aplicación del artículo 2º del Código Penal,
toda vez que la declaración de inconstitucionalidad de la ley, como la
efectuada por este Tribunal en los precedentes invocados por el a quo, sólo
produce efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley ya las relaciones
jurídicas que la motivaron (Fallos: 247:325), por cuya consecuencia no tiene
efecto derogatorio genérico. Ello tanto más cuanto que la aplicación de la ley
penal más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación de
jurisprudencia (conf; V.77.XXIII., "Villada, Juan Carlos y otro s/robo calificado",
del 9 de octubre de 1990; F.260.XXIII., "Frías Hugo Daniel; Vila, Héctor Oscar
y Flores, Julio Luis p/robo de automotor calificado", resuelta el 26 de febrero
de 1991, y sus citas, entre otras).

8º) Que, finalmente, la absolución del procesado en orden al delito de

tenencia de material destinado a la falsificación (art. 299 del Código Penal),
sin que mediara recurso del procesado o su defensa, constituye un manifiesto
exceso en la jurisdicción apelada de la Cámara que justifica asimismo la
intervención del Tribunal (Fallos: 306:435; causa: D.49.XXII., "Díaz, Antonio"
del 1º de diciembre de 1988, entre muchos otros).

Por ello, se hace lugar a la queja y se revoca la sentencia apelada.

Acumúlese a los autos principales, hágase saber y devuélvase, a fin de que
por quien corresponda se dicte un nuevo fallo de acuerdo a derecho.

RICARDO LEVENE (H) - RODOLFO C. BARRA (en disidencia) - CARLOS S.

FAYT - JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR, - ANTONIO
BOGGIANO.

DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE SEGUNDO DOCTOR DON

RODOLFO C. BARRA

….
 58

5º) Que si bien lo referido a la interpretación y aplicación del art. 2º del Código
Penal constituye una cuestión de derecho común en principio no revisable en
la instancia extraordinaria, procede hacer lugar a este remedio excepcional, si
como consecuencia del régimen de la ley penal más benigna aplicado por el a
quo, se pone en cuestión la inteligencia de una norma de naturaleza federal, y
se trata de una sentencia definitiva contraria a las pretensiones que el
recurrente sustenta en ella (M.542.XX. "Morcillo Dehemelo, Helena M. c/La
Nación Argentina (A.N.A.)", del 12 de febrero de 1987).

6º) Que esta Corte ya tuvo oportunidad de señalar que decisiones suyas que
alteran sustancialmente la inteligencia de la legislación deben equipararse a
cambios en ésta a fin de asegurar que la defensa en juicio sea una realidad
en la República (Fallos: 308:552), porque de lo contrario se daría una grave
violación sustancial al privilegio de igualdad ante la ley y al derecho de
defensa, análoga a la que procuró evitar esta Corte cuando admitió que
aprovechasen a los apelantes recursos interpuestos por terceros, a los
efectos de evitar el escándalo jurídico que supondría que quienes son autores
de hechos de similar naturaleza, reciban un tratamiento por completo
diferente, por virtud de alternativas procesales no imputables a los
interesados (Fallos: 307:2236; conf. V.77.XXIII., "Villada, Juan Carlos y otro
s/robo calificado", del 9 de octubre de 1990, voto en disidencia de los Dres.
Fayt, Petracchi y Barra).

7º) Que sobre la base de lo expresado en el considerando anterior, no

procede la tacha de arbitrariedad contra la sentencia que aplica
analógicamente el art. 2º del Código Penal, y considera que el derecho
vigente más benigno al momento de cometerse el hecho por el que se
sometió a proceso a Juan Carlos Albornoz, es el que reiteradamente aplicaba
entonces esta Corte con sustento en sus precedentes "Capalbo" y
"Bazterrica", hasta que por decisión del 11 de diciembre de 1990 in re:
"Montalvo, Ernesto A. s/infracción ley 20771 ", modificó su interpretación
sobre el art. 6º de la referida ley.
 59

Por todo lo expuesto, se rechaza la queja y se confirma el fallo apelado.

Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.

RODOLFO C. BARRA

2.7. Caso “C.R. v. Reino Unido”, Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, sentencia del 25.11.1995, transcripto por Hendler/Gullco,
“Casos de Derecho Penal Comparado”, 2ª. Edición, págs. 20 a 34.

2.8. Caso “Tellez”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 308:552 (1986)

Buenos Aires, abril 15 de 1986.- Considerando: 1) Que contra la sentencia del

Tribunal de Trabajo n. 2 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, que
rechazó el reclamo de indemnización por despido, la actora interpuso recurso
extraordinario, que fue concedido.

2) Que, ante todo, corresponde advertir que no es aplicable en el sub examine

la doctrina enunciada por el tribunal, in re causa S.168 XX, "Strada, Juan L. v.
ocupantes del perímetro ubicado entre las calles Dean Funes, Saavedra,
Barra y Cullen" (sent. del 8 del corriente).

En efecto, como fue puntualizado en tal oportunidad, constituyó un cometido

central de ese fallo esclarecer el interrogante originado en torno de la
inteligencia que debía atribuirse a la expresión "tribunales superiores de
provincia", contenida en el art. 14 ley 48. Tal propósito reconoció como
motivo, según también se expuso, el estado de la jurisprudencia que se había
ido elaborando al respecto, y tendió al afianzamiento de la seguridad jurídica,
y a evitar situaciones potencialmente frustratorias, de derechos
constitucionales, máxime si las formas a que deben ajustarse los procesos
han de ser sopesadas en relación con el fin último a que éstos se enderezan,
o sea, contribuir a la más efectiva realización del derecho (consid. 3).

Empero, no escapa al juicio del tribunal, que la aplicación en el tiempo de los

nuevos criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia
 60

con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese

trance.

En mérito de ello, es necesario fijar la "línea divisoria" que bosquejaba

Benjamín N. Cardozo, para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola
en razones de conveniencia, de utilidad y en los más hondos sentimientos de
justicia (Cardozo, Benjamín N., "The nature of the judicial process", 1937,
Universidad de Yale, p. 148 y ss.).

Tal necesidad entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho

cambio comience a operar (Roubier, Paul, "Les conflits de lois dans le temps.
Recueil Sirey", t. 1, 1929, París, ps. 27 y 28).

En este sentido, se exhiben como puntos de referencia orientadores, las

reflexiones formuladas por la Corte Suprema en casos vinculados con el tema
en estudio.

El seguimiento de ellas conduce a afirmar, primeramente, que no puede

soslayarse la situación a la que se verían reducidos los litigantes que apelaron
por el art. 14 cit. con anterioridad a que se consagrase la doctrina del caso
"Strada", y a quienes, la actuación de ésta llevaría a verse impedidos de
obtener la revisión de sentencias que, a su entender, irrogan agravios de
naturaleza constitucional. En efecto, la aplicación inmediata de dicha doctrina
impediría la apertura de la instancia extraordinaria, en un momento en el que
el acceso ante los tribunales provinciales se encontraría clausurado por
preclusión de la etapa pertinente. El descripto mutatis mutandi, no es un
supuesto ajeno al examinado en el pronunciamiento que se registra en Fallos
281:95, según el cual no cabía reconocer carácter operativo a la ley 18499,
pues, de lo contrario, se hubiese producido la pérdida de la vía de
impugnación ya empleada y que esa norma sustituía por otra, cuando
tampoco era factible la utilización de la instituida por ésta.

De tal suerte es apropiado, en segundo término, reiterar el rumbo trazado por

el tribunal, de acuerdo con el cual, dada la naturaleza de la materia de que se
 61

trata, la autoridad institucional del precedente "Strada", deberá comenzar a

regir para el futuro (Fallos 293:531, consid. 9).

Como consecuencia de estos desarrollos, corresponde declarar que las

nuevas pautas jurisprudenciales contenidas in re "Strada", sólo habrán de ser
puestas en juego respecto de las apelaciones extraordinarias federales
dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a ese precedente.

3) Que, en cuanto al fondo del asunto, a juicio de esta Corte no se advierte un

caso de arbitrariedad que justifique su intervención en puntos que, según el
art. 14 ley 1863 citada, no son de su competencia extraordinaria.

Por ello, y lo dictaminado por el procurador fiscal, se declara improcedente el

recurso extraordinario.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Enrique S.
Petracchi.- Jorge A. Bacqué.

2.9. La vaguedad en la redacción de los tipos penales como afectación

del principio de legalidad. Caso “Antúnez García”, Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI,
sentencia del 20/4/1986, L.L. 1986-C-251 y Thomson Reuters Online
2ª Instancia.
Buenos Aires, abril 20 de 1986.
Considerando: La doctora Salort recurre al remedio del hábeas corpus en
virtud de la detención sufrida por Ricardo A. Antúnez Gar
cía, a quien el superintendente de asuntos judiciales de la Policía Federal
aplicó 28 días de arresto efectivo, conforme los arts. 1º del edicto contra la
ebriedad, 1º, inc. b), del edicto contra desórdenes, y 1º, inc. b), del edicto
contra escándalo, y que la recurrente considera inconstitucionales, por
carecer la Policía Federal de facultades para imponer penas.
Es en mérito a esta presentación que el magistrado instructor resuelve, a fs.
7/12, entre otras cosas, hacer lugar al hábeas corpus, ordenar la inmediata
libertad del arrestado, en lo referente al arresto policial impuesto, y,
finalmente, declarar la inconstitucionalidad de la ley orgánica de la Policía
Federal (dec. 333/58, ratificado por la ley 14.467), en cuanto, en su art. 6º, inc.
 62

1º, otorga al jefe de la Policía Federal facultades para aplicar los edictos
policiales conforme la competencia asignada por el Código de Proced. en
Materia Penal.
Esta alzada debe, por la apelación interpuesta por el comisario titular de la
seccional preventora, resolver sobre los expuestos aspectos del fallo, y que
son los exclusivamente recurridos
(…)
La ilegitimidad constitucional de la delegación de funciones de juzgar en
manos administrativas, se advierte en su gravedad cuando se analiza el
catálogo de faltas policiales. Y esto sí hubiese merecido, al privar de libertad
al ciudadano mediante un órgano de aplicación no judicial, un mínimo
tratamiento por parte de un Congreso constitucional –el de 1959–, que debió
ser, por ello, cuidadoso de las garantías individuales. Porque las infracciones
policiales no integran exclusivamente la órbita del derecho administrativo,
como lo pretende, a fs. 14/17, el abogado de la Policía Federal, sino que,
como derecho penal contravencional, está comprendido por el campo más
anchuroso del derecho penal, y, por tanto, abarcado y limitado por todos sus
principios garantizadores.
Y aquí ya ingresamos en el campo del dictado de normas penales por parte
del poder político, que vulneran todas las garantías constitucionales
directrices del derecho penal y que, en el ámbito de la aplicación, quedan a
cargo de un órgano administrativo que las desconoce hasta desde el punto de
vista procesal.
Así, en la especie, se aplica contra el infractor el art. 1º del edicto de ebriedad,
que requiere un estado de embriaguez total, para cuya acreditación no se
necesita de análisis médicos especializados, salvo casos que estatuyen
verdaderos privilegios personales (art. 149, regl. de proc. contravencionales –
R.R.P.F. 6–). Se aplica también el art. 1º, inc. b del edicto contra desórdenes,
que considera tales lo que “de cualquier manera” perturben la tranquilidad, y,
por último, el art. 1º, inc. b del edicto por escándalo, que castiga a quien dice
“palabras torpes, obscenas o indecentes, ofendiendo al pudor o corrompiendo
las buenas costumbres”.
 63

Es fácil ver que el problema de la delegación funcional indebida para juzgar

pasa también por la vía de una legislación inaplicable, por arbitraria, fuera de
un estado policíaco, totalmente reñido con los principios fundamentales del
Estado de Derecho. Efectivamente, se castigan conductas, como la de alterar
“de cualquier manera” o de emitir palabras “torpes”, o que ofendan o
corrompan, que constituyen tipos tan abiertos que, no sólo exigen
necesariamente la integración interpretativa por parte de un verdadero
magistrado, sino que son idénticas a las empleadas por los Estados
totalitarios para afectar arbitrariamente la libertad de los ciudadanos, mediante
fórmulas sin confines garantizadores, como la ofensa a los “sanos
sentimientos del pueblo”, de la legislación penal hitleriana, o “la sana moral
socialista”, del Código cubano de 1979.
Obviamente, en todos estos casos –que se reiteran en los tipos penales
contravencionales de los demás edictos–, cabe preguntarse cuál es la
“cualquier manera”, cuándo hay ebriedad total y cuáles son palabras torpes o,
peor aún, cuándo han ofendido o corrompido, y que son valoradas y aplicadas
por la pura autoridad administrativa, en detrimento –como dijimos– de la
libertad ambulatoria de los ciudadanos y, peor aún, conculcando sus derechos
y garantías constitucionales, que fundamentan el principio liberal del derecho
penal de acto.
Y ello porque, en primer lugar, los tipos penales totalmente abiertos violan el
principio de la certeza jurídica a través del principio de legalidad, preservado
por el art. 18 de la Constitución Nacional, cuando reclama que el proceso y la
pena se asientan en un juicio previo fundado en una ley escrita y anterior al
hecho que lo motiva (ver Núñez, Derecho penal argentino, t. I, ps. 92 a 95),
entendiéndose dentro del requisito de ley escrita el que la ley proporciona las
seguridades enunciadas por el principio de reserva (art. 19, Constitución
Nacional), y todos los ciudadanos pueden tener delante de sus ojos especies
de delitos exactamente determinadas y penas delimitadas con igual exactitud
(Núñez, cit., p. 95).
En segundo lugar, muchos edictos; instituyendo figuras como la de quien
“merodea” y es “profesional del delito” –categoría no definida por el Código
 64

Penal–, o es “vago habitual”, etc., están estableciendo verdaderas

características de autor sobre la base de su modo de vida anterior, de cómo
son y no de lo que han hecho, propios de un derecho penal de autor,
totalmente antidemocrático y, por tanto, vulnerador del principio de
culpabilidad. Sauer, por ejemplo, sobre características de “delincuente
peligroso habitual “, “peligroso contra la moralidad”, “dañador de la comunidad
popular” y de “delincuente violento” afirmaba una culpabilidad material que,
más allá del hecho en sí y de sus trascendencias, resultaba producto de una
expresión de la personalidad del autor (culpabilidad eticista de personalidad),
y sobre la cual, a su vez fincaba la medición de la pena a aplicar (ver su
Derecho penal, parte general, ps. 64 y ss., Ed. Bosch, trad. esp., Barcelona,
1956).
En tercer lugar, llevan a la represión de actos meramente preparatorios contra
el principio de ejecución afirmado por el art. 42 del Cód. Penal, y que tiene
como antecedente el principio de reserva del art. 19 de la Constitución
Nacional. No cabe duda de que, v. gr., perseguir y castigar policialmente a
quien supuestamente “merodea”, y es portador de la característica personal
de “profesional del delito”, porque registra condenas anteriores, no sólo
impide a dicho sujeto toda rehabilitación social ulterior, ya que no puede
“merodear” fuera de su domicilio sin riesgo de su libertad física, sino que
ataca frontalmente la razón de ser que informa las instituciones penales de la
prevención especial, ínsita en la pena ya cumplida, y de la liberación
condicional judicial, reviviendo para tal calidad de autor condenas ya dictados
y jurídica y socialmente saldadas.
En cuarto y último lugar, como dijimos, y como corolario obligado, estas
situaciones nos colocan frente a una verdadera represión de la peligrosidad
predelictual, resabio del más acendrado positivismo jurídico, que ningún
jurista, por positivista que fuera –a excepción, claro, de Ferri bajo el régimen
de Mussolini–, admitió jamás que fueran aplicadas policialmente. Recordamos
que Jiménez de Asúa, aquel inalcanzable defensor de los derechos
individuales, aunque admitía, como positivista, esta suerte de sanción
anticipada a cualquier hecho delictuoso en virtud de una “personalidad”
 65

éticamente reprobable, como legislador, en la España de 1933, rodeó a la ley

de vagos y maleantes de defensas y garantías contra el avasallamiento del
individuo por parte del poder político, a saber: el estado peligroso sin delito,
que era para él una situación de hecho, debía ser declarado por un juez,
previa prueba de ello y tras un proceso, con intervención del Ministerio
Público, que permitía al imputado aportar prueba, ser asistido por un abogado
defensor, apelar ante la audiencia y, finalmente, reclamar ante el juez
instructor contra todo exceso cometido durante la ejecución de la medida (ver
su Código Penal argentino y los proyectos de reforma ante las modernas
directrices del derecho penal, Ed. La Facultad, Buenos Aires).
Por supuesto, no podemos desconocer la necesidad y, por ende, la legalidad
de un poder de policía que atienda, como lo señala Joaquín V. González, la
misión de proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud
de los habitantes (Manual, p. 117). Pero ello no puede hacerse mediante un
sistema judicativo violatorio de los fundamentos mismos del Estado de
Derecho y que lleva, por indiferencia de los encargados constitucionales de
dictar las leyes represivas y de aplicarlas, a un estado de acostumbramiento a
la arbitrariedad funcional administrativa, que permite un deslizamiento cada
vez mayor hacia el campo del Estado de no derecho.
La Constitución veda, por consecuencia, la preservación de la sociedad
mediante medidas asegurativas “sine delicto” en manos de un poder
sancionador policial.
Todo esto demuestra que la solución de este caso concreto no está, como lo
sostiene el letrado representante de la Policía Federal, en el posible remedio
que el proceso hallará en su tiempo procesal preestablecido, no sólo porque
en muchos casos tales cursos no se logran por falta de apelación en el
brevísimo plazo de 24 horas, sino, y sobre todo, porque la disposición
inconstitucional es nula, inaplicable al caso concreto, y este tribunal debe así
declararlo y resolverlo, conforme lo faculta el art. 6º de la ley de hábeas
corpus.
Por todo lo expuesto se resuelve: I. Confirmar en todas sus partes los puntos I
y II de la sentencia de fs. 7/12, que hace lugar al pedido de hábeas corpus a
 66

favor de Ricardo A. Antúnez García y que ordenó su inmediata libertad en

dicho recurso; II. Confirmar asimismo el punto IV de dicha resolución, que
declara la inconstitucionalidad de la ley orgánica de la Policía Federal en lo
referente a los edictos contravencionales, con la salvedad de que también se
declaran inconstitucionales en este caso los arts. 27 y 586 del Cód. de
Proced. en Materia Penal, III. Tener presente el recurso federal extraordinario
planteado por el presentante de fs. 14/17.
Carlos A. Tozzini. Pablo J. Loumagne (Sec.: José L. Mandalunis).

2.10. Caso“Musotto”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 310:1909

(1987)

Buenos Aires, 29 de septiembre de 1987.

Vistos los autos: "Musotto, Néstor Julio; Huesca, Miguel Pedro Antonio s/art.
128 del Cód. Penal".

Considerando:

1º) Que la Sala Segunda de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 128
del Código Penal y condenó a Néstor Julio Musotto y a Miguel Pedro Antonio
Huesca a la pena de seis meses de prisión de ejecución condicional, por ser
el primero autor del delito de publicaciones obscenas y el segundo partícipe
necesario y en reiteración, al haber editado y distribuido el Nº 18 de la revista
"Shock", en el que se publicó una carta y una fotografía de tal naturaleza.
Contra dicho pronunciamiento la defensa interpuso el recurso extraordinario,
que fue concedido.

2º) Que, en cuanto al caso concierne, el a quo no hizo lugar a la tacha de

inconstitucionalidad fundada en la ausencia de ley previa -art. 18 de la
Constitución Nacional- sobre la base de considerar que el art. 128 del Código
Penal describe la conducta ilícita y determina la pena, de tal modo que el
juicio abierto para castigar a una persona tiene fundamento en la ley vigente
 67

antes de la ejecución del hecho. También sostuvo que la ley aplicable

contiene una advertencia y la garantía de que sólo en ese caso se perseguirá
penalmente -lo que constituye la columna central del derecho represivo- y
que, en definitiva, el código de fondo no define lo obsceno, ni da otro
elemento que el constituido por la colocación del art. 128 en el capítulo de los
delitos que importan ultrajes al pudor público, ya que para el legislador lo
obsceno es algo necesariamente lesivo al pudor, cuya interpretación, en el
caso concreto, debe efectuarla el juez, sin que ello implique arrogarse
facultades legislativas, sino solamente emitir un juicio de valor "empírico,
cultural o ético", lo que está entre sus funciones específicas, habida cuenta de
que el artículo en cuestión está integrado por un elemento normativo.

3º) Que el recurrente cuestiona la validez constitucional del mencionado art.

128 del Código Penal, por infringir la garantía de la "ley previa" establecida en
el art. 18 de la Ley Fundamental. Aduce que la decisión cuestionada no dio
respuesta a su argumento referente a que el término "obsceno" tiene una
indeterminación tal, que el sujeto no puede saber con anterioridad si el objeto,
la publicación o la imagen van o no a recibir del juez dicha calificación, y
refiere que lo prohibido debe estar perfectamente determinado, y que por ello
tiene que poder ser conocido y reconocido como tal con toda precisión por el
posible transgresor, pues si el tipo penal sólo queda completo después de la
valoración del Juez, quien va a realizar la acción no puede de antemano
conocer si su obrar va a ser calificado como delictivo. Asimismo, refiere que
ignora si el fallo responde a lo que verdaderamente piensa la mayoría de la
población sobre el tema, y que, en todo caso, si hace valer lo que piensan los
que son más en detrimento de los que son menos, conculca la garantía de la
igualdad consagrada en el art. 16 de la Constitución Nacional.

4º) Que el recurso es procedente, ya que la sentencia aplicó una ley nacional
impugnada por el apelante como inconstitucional (Fallos: 216:303; 258:255;
302:457).
 68

5º) Que esta Corte tiene resuelto que el principio de legalidad en materia
penal (art. 18 de la Constitución Nacional) exige indisolublemente la doble
precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar (Fallos:
237:636), razón por la cual corresponde determinar si en el caso aparecen
cumplidos dichos recaudos, o, ciñendo más estrictamente la cuestión, si así
ocurre respecto del primero de ellos, ya que es sólo sobre la base de su
presunta ausencia que se formula el planteo de inconstitucionalidad.

6º) Que el art. 128 del Código Penal, que establece "...Será reprimido con
prisión de quince días a un año, el que publicare, fabricare o reprodujere
libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere,
distribuyere o hiciere circular..." satisface el antedicho requisito, pues, según
lo ha declarado el Tribunal, si bien la configuración de los tipos penales obliga
a precisar los modos de conducta sujetos a punición, la "ley previa" no importa
necesariamente que la figura penal contenga una descripción formalmente
agotada, y no existe obstáculo constitucional alguno para que -como en el
caso- cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa
sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias
concretas insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad
jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural (Fallos:
300:100; 303:2024; 306:1347).

7º) Que ello es así, porque es tema específico del Poder Judicial e
indispensable para el ejercicio de su ministerio, la determinación del sentido
jurídico de las normas en función de las circunstancias del caso, y además,
porque dicha función interpretativa no queda proscripta por la naturaleza
penal de la norma en cuestión, aun cuando la atribución encuentre límite
solamente en la necesidad de que el ordenamiento contenga una remisión
suficientemente clara al contexto valorativo condicionante de la aplicación del
precepto (Fallos: 254:315; 261:305; 293:130, 378 y los citados en el
considerando anterior).
 69

8º) Que, por lo demás, lo atinente a si en el caso la carta y la fotografía

publicadas revistieron el referido carácter obsceno, remite al examen de una
cuestión de hecho, prueba y de derecho común, propia de los jueces de la
causa y ajena, como regla y por su naturaleza, a la vía intentada (doctrina de
las causas: B.204.XIX. "Baltaian, Martín Antonio s/querella por injurias";
A.116.XX. "Alonso, Ángel y otro s/querella por desacato"; y 0.251XX.
"Osteletsky, Nina s/estafa", falladas el 26 de octubre de 1982, el 4 de
septiembre de 1984 y el 6 de mayo de 1986); sin que corresponda analizarla
desde el punto de vista de la doctrina de la arbitrariedad, pues no se la alegó
expresamente, ni se aportaron razones suficientes que permitan descalificar
el pronunciamiento del a quo, más allá de su acierto o de su error, como acto
jurisdiccional válido (Fallos: 245:569; causa: S.561:XX. "Stornelli, Héctor
Felipe c/Estado Nacional (Mº, de Educación - Consejo Nacional de Educación
Técnica) s/cobro de pesos - Reincorp. y daño moral", fallada el 17 de junio de
1986).

9º) Que, finalmente, no resulta admisible el agravio relativo a la violación de la

igualdad ante la ley que garantiza el art. 16 de la Constitución Nacional, pues
el desmedro de ese derecho fundamental se configuraría si emanase la
desigualdad del texto mismo de la ley, y no, como lo plantea el recurrente, de
la diversa interpretación que pudieran acordarle los jueces (Fallos: 294:87;
297:480, 537; 302:315; 304:710). Esta última cuestión, como quedó dicho
supra, resulta ajena al art. 14 de la ley 48, y sólo sería susceptible de
consideración por medio de la doctrina de la arbitrariedad, que no fue
invocada.

Por ello, y lo dictaminado por el señor Procurador General, se confirma la

sentencia apelada.

JOSÉ SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS

S. FAYT.

2.11. Caso “Kimel v. Argentina”, Corte Interamericana de Derechos

Humanos (sentencia del 2/5/2008), parrs.63 y ss.
 70

. . . . . . . . . . . .

“63. La Corte ha señalado que ‘es la ley la que debe establecer las
restricciones a la libertad de información’ 2. En este sentido, cualquier
limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal
como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho
penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la
tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal
debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha
señalado que:

La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es

preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente
las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de
legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con
medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos
penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la
responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas
que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la
libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que
no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias
del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la
Convención Americana3.

2
Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 44, párr. 40, y Caso
Claude Reyes y otros, supra nota 44, párr. 89.
3
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson,
supra nota 12, párr. 125. Asimismo, el Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean
restricciones “deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a
los encargados de su aplicación”. Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 124.
 71

“64. Como quedó establecido anteriormente, el señor Kimel fue condenado

en primera instancia por el delito de injurias. El tipo penal aplicado fue el
artículo 110 del Código Penal que establece:

El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa

de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a
un año.

“65. Posteriormente, fue absuelto por la Sala VI de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Por último la Corte Suprema de
Justicia se apartó de la calificación originaria del delito y decidió que los
hechos imputados al señor Kimel configuraban el ilícito tipificado en el artículo
109 del Código Penal, que establece:

La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción

pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.

“66. La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que ‘la falta
de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las
calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión,
importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas
en el artículo 2 de la Convención Americana’ (supra párr. 18).

“67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones

formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta
materia, la Corte considera que la tipificación penal correspondiente
contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la misma”.

2.15. Caso “Kokkinakis v. Grecia”, Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (sentencia del 25.5.1993)4:

“40. El Tribunal ya ha constatado que la redacción de las leyes no presenta

una precisión absoluta. Muchas de ellas, en razón de la necesidad de evitar
una rigidez excesiva y adaptarse a los cambios de situación, se sirven de
4
Tomado de la traducción realizada en la obra “Las sentencias básicas del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Estudio y jurisprudencia”, Daniel Sarmiento y otros,
págs.473 y ss.
 72

fórmulas más o menos vagas (vid., por ejemplo, Sentencia Müller y otros c.
Suiza de 24 de mayo de 1988, serie A, número 133, p.20, ap.29). Las
disposiciones de derecho penal en materia de proselitismo entran en esta
categoría. La interpretación y la aplicación de estos textos dependen de la
práctica.

“En el presente caso, existe una jurisprudencia constante de los tribunales

griegos (apartados 17 a 20 supra): Publicada y accesible, completa la letra del
artículo 4 [la disposición penal griega que reprimía el proselitismo
religioso] de tal manera que permite al señor Kokkinakis regular su conducta
en la materia…”.

2.16. Caso “Ludueña”, cit Unidad 1.5.

Notas
1)Examine el artículo 103 de la Ley Fundamental (Constitución) de la
República Federal Alemana:

“(1) Todos tienen el derecho de ser oídos ante los tribunales.

(2) Un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley
anterior a la comisión del acto.
(3) Nadie podrá ser penado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes
penales generales:

Lea a continuación el siguiente párrafo del fallo del Tribunal Constitucional

alemán (dictado el 24.10.1996) en el caso de “Los Tiradores del Muro”:
“…[L]a estricta prohibición de aplicación retroactiva del art.103, párrafo 2, de la Ley
Fundamental encuentra su justificación, característica del estado de derecho, en el
especial fundamento de confianza que poseen las leyes penales cuando ellas han
sido sancionadas por un legislador democrático que se encuentra ligado a los
derechos fundamentales. Este especial fundamento de confianza desaparece
cuando el otro Estado, a pesar de haber sancionado tipos penales para el ámbito de
la criminalidad más grave, ha eliminado su punibilidad a través de causas de
justificación para ciertos ámbitos al exigir, por encima de que disponían las normas
escritas, la realización de tales injustos, los favorece y, de tal forma, desconoce en
forma grave los derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional. De
 73

tal forma, el titular del poder estatal aplica un injusto estatal tan extremo que aquél
sólo puede sostenerse en tanto el poder estatal responsable de dicho injusto exista
tácticamente”.
2) Compare esa decisión con el siguiente párrafo del voto del juez Schiffrin,
de la Sala 3º de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en el caso
“Schwamberger” (sentencia del 30.8.1989, J.A. 1989-IV-616):

“33. El ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, añado, no está destinado a establecer
la previa calculabilidad de los crímenes, con lo que quedaría expuesto a la que creo
ironía de Lizt respecto a que el Código Penal es la Carta Magna de los delincuentes
(idea que Antolisei califica de aberrante, ‘Manuale di Diritto Penale, Parte generale’,
4ª ed., Giuffré, Milán, 1960, p. 44), sino que se vincula con una acentuación muy
marcada en el campo penal del principio de división de poderes, deseable, ya que,
como dice Mezger, ‘la administración de la justicia penal por definición lleva en sí los
más graves ataques a la libertad, al honor, al patrimonio, incluso a la vida de los
ciudadanos’ (‘Tratado de Derecho Penal’, traducción de José R. Muñoz, Madrid,
1955, t. 1, p. 132). Se trata de quitar todo empleo al Ejecutivo en el magisterio penal
(art. 95 CN.), reducir enérgicamente la creatividad judicial, y limitar la función del
Parlamento estrictamente a la formulación de normas generales y abstractas,
suprimiendo las tradicionales invasiones que aquél tanto como la Corona, realizaban
en la esfera de las sanciones criminales (bilis of attainder, leyes ex post facto,
comisiones regias, justicia de gobierno, avocamiento de causas, lettres de cachet,
etc.).

“Ocurre que en el plano internacional, donde no hay estado, ni órganos soberanos

comunes, ni legislación propiamente dicha, y no cabe la división de poderes estatales
inexistentes, el refugio que queda a los bienes esenciales, vida, integridad, libertad,
patrimonio, contra los desbordes de los estados particulares, se halla, precisamente,
en los principios y usos sancionados por la común conciencia jurídica, de modo que
el ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’ jugaría en ese plano internacional un rol
contrario al que es su finalidad, ayudando a la opresión en lugar de preservar de ella.

¿Son compatibles estas decisiones con la Constitución Nacional?

3) Al resolver el caso “Gavazzo Pereira y otro”, la Suprema Corte de Justicia

de Uruguay rechazó el planteo de la fiscal que había solicitado encuadrar la
 74

conducta del acusado en el delito de Desaparición Forzada en razón de que

esa conducta no era típica al momento de los hechos. El tribunal fundó esa
solución en los siguientes argumentos:

“A su vez, tampoco se podría recurrir como también argumentó la representante del

Ministerio Público a las normas del ius cogens, porque se coincide con el fiscal de
Corte que, es recién a partir de la ratificación de la Convención Interamericana del
año 1995, que se podría sostener su vigencia, siendo de aplicación para hechos
acaecidos hacia el futuro…La jerarquía constitucional del principio de legalidad
formal significa que, la única fuente de producción de la ley penal en el sistema
patrio, son los órganos constitucionales habilitados, y la única ley penal, es la ley
formal de ellos emanada, conforme al procedimiento establecido por la propia
Constitución. Esta solución no admite que la doctrina, la jurisprudencia o la
costumbre nacional o internacional, puedan habilitar el poder punitivo del Estado. El
principio de legalidad es, pues granítico, nullum crimen, nulla poena sine pervia lege
poenale; esta es la base del derecho penal garantizador y garantista. No admite la
aplicación retroactiva de ninguna norma penal, salvo el principio de benignidad y,
además, expresamente consagrado, como se ha visto, en el Código Penal…”
(sentencia del 6.5.2011, publicada en la “Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal Abeledo-Perrot, 9/2011”, págs.. 1676, 1682; el énfasis está
en el original).

Pregunta: ¿Es compatible esta decisión con la jurisprudencia de los

tribunales argentinos que hemos examinado hasta ahora?

4) Aún cuando las conductas descriptas por la querella en la Causa 40.201

hubieran encuadrado en el Estatuto de Roma, en los Convenios de Ginebra y
en sus Protocolos y en el Convenio Internacional para la Represión de la
Financiación del Terrorismo, ¿qué objeciones podrían formularse respecto de
la aplicación de dichas normas al caso citado? ¿Fueron formuladas esas
objeciones en el fallo dictado en ese caso?
4) Aún cuando las conductas atribuidas en la causa mencionada
anteriormente no fueran “crímenes de lesa humanidad”, ¿se podrían formular
 75

argumentos, con base en los materiales del curso, para sostener que la
prescripción no podía impedir la persecución penal de ese caso?
5) Para justificar sus procedimientos ilegales, los militares acusados de
cometerlos argumentaron que se trataba de una “guerra sucia”. ¿Qué
objeciones podrían formularse respecto de ese argumento?
6) ¿Existe contradicción entre lo resuelto en la Causa 40.201 y lo decidido por
la mayoría en “Rovira”?
7) ¿Resulta equiparable la situación en este último y la descripta en
“Arancibia Clavel”?
8) ¿Era correcto, en el caso “Derecho”, remitirse al Artículo 7 del Estatuto de
Roma para fundar la decisión de la CSN? ¿Era necesario citar dicha norma
para resolver el caso en esa forma?

9) Para la Corte Interamericana, ¿es necesario que un delito sea de “lesa

humanidad” para que no corresponda aplicar la prescripción de la acción
penal en el caso?

10) En el caso “Taranto” (sentencia del 13.11.2009, Thomson Reuters

Online), la Sala 1º de la Cámara Nacional de Casación Penal hizo lugar a la
excepción de prescripción de la acción penal planteada por la defensa de un
ex Sub-Oficial del Ejército Argentino acusado del delito de Torturas. Al
nombrado se le imputaba, entre otras conductas, haber “estaqueado”
conscriptos durante la Guerra de Malvinas. A continuación, se transcribe el
voto del juez Madueño con el cual coincidieron sus colegas:
En síntesis, la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc de las Naciones Unidas,
describió cinco elementos esenciales que caracterizan todos los crímenes contra la
humanidad: 1) la existencia de un ataque; 2) que el ataque se encuentre dirigido
contra una población civil; 3) que sea generalizado o sistemático ; 4) que la conducta
del infractor forme parte del ataque; 5) que el autor sepa que su conducta forma
parte del ataque generalizado contra la población civil (cfr. Neressian, David L.
"Comparative Approaches to Punishing hate: the intersection of Genocide and
Crimes Against Humanity", "Stanford Journal of International Law" en revista
Investigaciones, Corte Suprema de Justicia de la Nación n. 1-2,2007, pág. 220).
 76

Por ataque debe entenderse la comisión múltiple de los actos objetivos antes
aludidos, siendo sistemático aquél que se lleva a cabo como parte de la realización
de una política o plan preconcebido (Cfr. "Tadic" supra cit. Parág. 648. y Tribunal
Internacional de Rwanda en "Prosecutor v. Akayesu" rta. El 2 de septiembre de 1998
parág.579) y generalizado aquél que se despliega sobre una gran cantidad de
víctimas (cfr. "Tadic" supra cit. Parág. 648 y Tribunal Penal para Rwanda en
"Prosecutor v. Kayishema y Ruzindana" rta. el 12 de mayo de 1999. Parág. 122.).

En este sentido calificada doctrina ha advertido en relación al elemento

"generalizado" que "una pauta tan puramente cuantitativa no proporcionaría una
delimitación exacta entre los crímenes ordinarios nacionales y los internacionales. De
hecho, pondría en un pie de igualdad los crímenes comunes y los que atentan contra
la humanidad, con lo que se eliminaría el elemento internacional que establece la
diferencia entre ambos. Así, para que se constituyan los crímenes contra la
humanidad, los crímenes cometidos de forma generalizada deben estar vinculados
de una u otra forma a una autoridad estatal u organizativa: deben ser por lo menos
tolerados por ésta. Para interpretar la polémica formulación del Art. 7.2.a del
Estatuto, no es necesario recurrir al enfoque acumulativo, sino sólo concebirlo como
una expresión de la necesidad (generalmente reconocida) del elemento político,
tanto en la opción sistemática como en la generalizada, en los crímenes contra la
humanidad" (cfr. Ambos, Kai "Los crímenes más graves (core crimes) en el Derecho
Penal Internacional" en Temas de derecho Penal Internacional y Europeo, Madrid,
2006, p. p. 302).

Sentado cuanto precede cabe señalar que en el caso no se ha demostrado que el

ataque a quienes se señala como víctimas haya sido parte u objetivo de una política.
En efecto no se advierte que las conductas disvaliosas que se pretenden investigar
hayan sido la consecuencia de una política o plan determinado de ataque hacia una
población o grupo en el escenario del conflicto bélico en territorio argentino del
Atlántico Sur.

Que ocurriera durante la recuperación de las Islas Malvinas dispuesta por el gobierno
militar que ejercía el poder en ese entonces, acusado de graves violaciones a los
derechos fundamentales de la persona que han sido calificadas como delitos de lesa
humanidad y que aún hoy se están juzgando, no permite per se calificarlos en tal
 77

categoría si no se demuestra la concurrencia del elemento de contexto antes

señalado.

¿Por qué la respuesta a la Pregunta nº 4 podría servir para cuestionar la

decisión de la Cámara de Casación en el caso “Taranto”?

11) Contra la decisión de la Cámara de Apelaciones en el caso “Taranto”, el

“… Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas (CECIM) ---que pretendía constituirse
como parte querellante en el proceso- interpuso recurso de casación contra la
sentencia que dictó el sobreseimiento. La Cámara de Casación lo rechazó sobre la
base del argumento de que el recurso no planteaba nuevas razones capaces de
refutar las consideraciones ‘por las cuales se concluyó que en el caso no concurre el
elemento de contexto que permitiría asignarle a los hechos investigados el carácter
de lesa humanidad propiciado por los impugnantes’ (fs. 4 vta.). El CECIM impugnó
ese rechazo mediante un recurso extraordinario federal, que la cámara, a su vez,
desestimó por tardío, aduciendo que la cuestión impugnada había quedado firme al
no haberse impugnado la primera sentencia de casación en la que fijó la
interpretación de la categoría de los crímenes contra la humanidad y dispuso el
reenvío para su aplicación a los hechos del caso. Esa desestimación motivó la queja
en examen…” (del Dictamen de la Procuración General emitido en dicho caso).

En las conclusiones de dicho Dictamen, se sostuvo lo siguiente:

“[E]ntiendo que el tribunal a quo se ha apresurado a clausurar la instrucción penal en

infracción de los deberes internacionales de investigación por la violación de severas
violaciones a derechos humanos y crímenes del derecho de gentes. Pues creo que
hay razones que dan verosimilitud al postulado de que las torturas y otros tratos
inhumanos denunciados en este proceso están lo suficientemente conectados con un
ataque sistemático a una población civil como para considerarlos crímenes contra la
humanidad. Por lo tanto, sin perjuicio de lo que se determine en definitiva en el juicio
y respecto de cada uno de los acusados en particular, concluyo que el proceso ha de
continuar, por lo que debe revocarse la decisión de sobreseimiento impugnada”
(Considerando VII).
 78

En su sentencia del 19.2.2015, la CSN desistió el recurso de queja de los

querellantes en razón de considerar que la decisión recurrida “no era definitiva
o equiparable a tal”.

¿Coincide el Dictamen de la Procuración con algunos de los argumentos que

aparecen en los materiales del Curso? A la luz del art.25 CADH, ¿qué críticas
podrían formularse respecto de la decisión de la CSN?

12) En la Causa 40.201 (resolución del 21.12.2007, publicada en Thomson

Reuters Online), la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal rechazó el planteo de la querella de
considerar al atentado terrorista realizado en el comedor de la Policía Federal
el 2.7.1976 como un delito de lesa humanidad y, por lo tanto, imprescriptible.

Entre los argumentos utilizados por el tribunal se sostuvo lo siguiente:

El tipo objetivo del crimen contra la humanidad entraña la realización de al menos

una de las acciones (hechos individuales) enumeradas del pto. a) al k), que deben
ser materializadas en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la
población civil (hecho global), y que es el elemento que lo diferencia de otros
crímenes domésticos. Los hechos individuales deben, por tanto, formar parte de una
relación funcional de conjunto, lo que implica su realización en un determinado
contexto funcional (lo que se ha denominado cláusula umbral o threshold test) (conf.
Werle, Gerhard, "Tratado de derecho penal internacional", Tirant lo Blanch, Valencia,
2005, p. 355). Cabe aclarar que, como se desarrollará luego, este hecho global exige
el elemento político -policy element-, es decir, que dicho ataque sea llevado a cabo
de conformidad con la política de un Estado o de una organización para cometer
esos actos o para promover esa política… [D]el mismo modo en que los crímenes de
guerra deben guardar relación con las operaciones bélicas, los crímenes contra la
humanidad son cometidos en el marco de una acción masiva o sistemática, dirigida,
organizada o tolerada por el poder político de iure o de facto (Gil Gil, Alicia, "Los
crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte penal
Internacional a la luz de 'Los Elementos de los Crímenes'en La nueva Justicia Penal
Supranacional", Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2002).
 79

El interrogante que se plantea a partir de que el Estatuto de Roma asocia dicho

ataque a la política de un Estado, pero también a la de una organización, debe ser
resuelto en el sentido indicado, es decir, bajo la exigencia de que ella represente, al
menos de facto, un poder político -entendido como aquel que ejerce dominación
política sobre una población-.

En ese sentido, Alicia Gil Gil agrega y especifica que: "Sólo cuando la organización o
grupo ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto
una parte del territorio puede hablarse de la necesidad de la intervención subsidiaria
del Derecho penal internacional" ("Los crímenes contra..." cit, p. 122).

Esa subisidiariedad también es tomada por Otto Triffterer en un doble sentido al

reparar en que el derecho penal internacional, como todo derecho penal, debe entrar
en escena sólo cuando otros medios no son suficientes, y recién cuando la
protección no puede alcanzarse por medio del ordenamiento estatal (Dogmastische
Untersuchungen zur Entwicklungdes materiellen Völkerstrafrechts seit Nüremberg,
citado por Gil Gil, "Los crímenes contra..." cit, p. 39).

Por eso se señaló que "una de las características peculiares en la persecución de

estos crímenes consiste en que, en diversas ocasiones, no es posible su represión
efectiva ante la ausencia de un marco nacional de punición que ha quedado
insertado en un proceso político en el cual las mismas personas que cometieron tales
hechos impiden, de un modo u otro, la búsqueda de la verdad y el castigo de los
responsables. La protección de tales derechos humanos -y el establecimiento de la
Carta misma- supone la inexistencia de mecanismos suficientes para proteger los
derechos de los habitantes de la comunidad universal" (Fallos 328:2056, voto del Dr.
Juan C. Maqueda, consid. 55).

La estructura interestatal es la clave de bóveda que sostiene a la comunidad

internacional, a la que se recurre cuando el derecho doméstico no ofrece una
protección suficiente.

El ejemplo más claro de esa ausencia de protección es aquel en donde el propio

Estado hostiga al individuo que, ante la imposibilidad de encontrar auxilio en el plano
interno, se ve obligado a -no tiene más opción que- reclamar amparo a los otros
Estados que componen el orden internacional. La hostilidad a nivel interno también
es fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones, desde que "los crímenes
 80

contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias del
poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al
control y a la contención jurídica" ("Arancibia Clavel ", consid. 23)…

En términos parecidos, la Dra. Carmen Argibay ha sostenido que "el criterio más
ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza
a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido
cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o programa
gubernamental. La única posibilidad de extender la imputación de delitos de lesa
humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un
grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder suficiente para aplicar
un programa, análogo al gubernamental, que supone la ejecución de las acciones
criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in International Criminal
Law, Kluwer Law International, La Haya, 1999, cap. 6, especialmente ps. 243/246 y
275)" (Fallos 328:2056, consid. 10).

Ni siquiera en la versión que ofrece la querella, la agrupación Montoneros constituyó

una organización entendida en esos términos, por lo que es equivocado sostener que
los delitos a ella atribuidos constituyan crímenes contra la humanidad. Sin duda, el
error radica en confundir la pretensión de acceder al poder político, que caracteriza a
toda agrupación política -violenta o no-, con el ejercicio del poder político, de dominio
sobre una población civil determinada, con el alcance descripto en los párrafos que
preceden….

Pregunta: Aún cuando el hecho atribuído a Montoneros no pueda ser

considerado como un crimen de lesa humanidad, ¿qué argumentos pueden
formularse para sostener que el plazo de prescripción de la acción no debería
ser un obstáculo para la investigación de ese hedho?

13) En el caso “Alban Cornejo v. Ecuador” (sentencia del 22.11.2007), la

Corte IDH no aceptó que la reapertura de una causa penal ya prescripta fuera
la forma adecuada de subsanar la violación del derecho a la tutela judicial
efectiva prevista en la Convención Americana en un caso de Homicidio
Culposo ocurrido en una clínica privada:
 81

“111. La prescripción en materia penal determina la extinción de la pretensión

punitiva por el transcurso del tiempo, y generalmente, limita el poder punitivo del
Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. Esta es una
garantía que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado de
un delito. Sin perjuicio de lo anterior, la prescripción de la acción penal es inadmisible
e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en
los términos del Derecho Internacional. La jurisprudencia constante y uniforme de la
Corte así lo ha señalado106. En el presente caso no opera la exclusión de
prescripción, porque no se satisfacen los supuestos de imprescriptibilidad
reconocidos en instrumentos internacionales.
“112. Por otra parte, el imputado no es responsable de velar por la celeridad de la
actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, ni por la falta de la
debida diligencia de las autoridades estatales. No se puede atribuir al imputado en un
proceso penal que soporte la carga del retardo en la administración de justicia, lo
cual traería como resultado el menoscabo de los derechos que le confiere la ley”
(caso “Albán Cornejo v. Ecuador”, sentencia del 22.11.2007).
¿Contradice esta decisión lo resuelto en “Bueno Alves”?

14) En el caso “Ilarraz” (27.4.2015), resuelto por el Superior Tribunal de

Justicia de la Pcia. de Entre Ríos, se examinó la excepción de prescripción
promovida por la defensa de un sacerdote acusado de múltiples actos de
abuso sexual contra menores que estaban a su cargo en un seminario. Entre
otros argumentos, la defensa había sostenido que “… la conducta descripta en
todos los hechos por el Ministerio Público Fiscal encuadraría en el artículo 125 del
C.Penal (Promoción a la Corrupción de Menores agravada), cuya pena máxima es
de 10 a 15 años de prisión y los ilícitos atribuidos a su pupilo -sin perjuicio de no
haber ocurrido sucedieron según su relato antes del año 1992. Por ende, los hechos
susceptibles de investigación habrían acaecido hace más de 20 años, por lo cual
expiró el plazo de prescripción de la acción penal.- Están entonces acreditados de
manera indubitable los requisitos exigidos por la norma para la prescripción de la
acción penal, siendo la misma de orden público” (voto del juez Chiara Díaz).

Este planteo fue rechazado, entre otros, con los siguientes argumentos:
 82

“…[Es obvio que las acciones atribuidas a Ilarraz y el aprovechamiento de su

situación de poder frente a los seminaristas para someterlos a actos aberrantes,
conforme se describen en la acusación, podrían implicar una elevada magnitud de
injusto y de culpabilidad atento a la duración en el tiempo, reiteración cotidiana,
pluralidad de víctimas, prevalecimiento de su autoridad espiritual como sacerdote,
confidente y encargado de la guarda de niños pupilos, el ámbito donde se produjeron
y la gravedad excepcional que exhibieron, alcanzando efectos irreversibles tanto
para las presuntas víctimas como para la sociedad en su conjunto, pero sin dar lugar
a denuncias en las instituciones predispuestas del Estado, manteniéndose entonces
y por esas vías de ocultamiento la confianza general en la institución eclesiástica y
sus miembros, considerándolos personas exentas de sospechas en tal sentido, lo
que durante varios años impidió su conocimiento e investigación y/o el acopio de
evidencias a fin de reconstruir los hechos que hoy recién puede lograrse para tratar
de desentrañar rápida y efectivamente la verdad acerca de tales acontecimientos,
contándose inclusive con el apoyo de las autoridades eclesiásticas que así lo
hicieron saber mediante un reciente comunicado oficial, poniéndose a disposición
para contribuir a su esclarecimiento total en beneficio de las víctimas, lo que abre
una perspectiva cierta después de tantos años de ocultamiento.- Ha sido evidente
pues que las víctimas no pudieron ejercer plenamente sus facultades de denunciar y
aportar prueba de los hechos, por temor y al ser afectadas por un pacto de silencio e
impunidad impuesto tácita o explícitamente en beneficio del encausado principal,
tolerarse investigaciones hasta las últimas consecuencias, lo que ahora
precisamente se ha modificado en favor de las víctimas, permitiendo tomar todas las
diligencias y medidas. Es entonces insólito que dichos actos se traten como un delito
común, cuando son gravísimos y excepcionales, equiparables a los ilícitos de lesa
humanidad por la protección de los derechos humanos de los niños en la Convención
que reconoce y protege sus derechos, siendo suscripta por nuestro país, lo cual nos
permite una interpretación genuina y en extremo protectora en beneficio de todos los
niños ante la corrupción y los abusos sexuales de los pedófilos, tanto más si ellos
actuaron y aprovecharon una estructura de poder espiritual y material que ampara
sus maniobras y las oculta al conocimiento de la sociedad, de la Policía, los Fiscales
y la Justicia, máxime que recientemente el Papa Francisco les ha declarado una
suerte de control estricto para detectarlos y erradicarlos de sus filas. Es ese nuevo
panorama el que nos impide extinguir la acción penal y justifica que se mantenga
subsistente la potestad investigativa del Estado, aún cuando no están afectadas ni en
 83

peligro las aspiraciones de los imputados a ser juzgados en un plazo razonable,

como bien lo señaló el Dr. Chaia en su voto de casación” (voto cit., considerando IV 4; el
énfasis ha sido agregado).

En cambio, en el voto disidente del juez Carubia se sostuvo que “… con fuente
en el Derecho Internacional se ha introducido el sentir del mundo civilizado en orden
a la imposibilidad de dejar sin juicio y castigo aquellos crímenes cometidos por
motivos políticos, raciales o religiosos antes y durante la Segunda Guerra Mundial y,
en general, los crímenes contra la humanidad (cfme.: Recomendación de la
Asamblea Consultiva del Consejo de Europa al Comité de Ministros, 28/1/65) cuyas
víctimas exceden cualquier frontera y, en esa orientación, se aprobó el 26/11/68, en
el seno de la O.N.U., la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y Lesa Humanidad que fue aprobada por Ley Nº 24.584 (B.O., 29/11/95),
pero recién en fecha 8/8/03 el Poder 59 Ejecutivo dispuso adherir a ella mediante el
Decreto Nº 579/2003 y, posteriormente, a través de la sanción de la Ley Nº 25.788
(B.O., 31/10/03), el Congreso, en uso de las facultades establecidas por el art. 75,
inc. 22, parr. 3, de la Constitución Nacional, le otorgó jerarquía constitucional,
estableciendo en los incisos a y b de su art. I los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, respectivamente, que quedan alcanzados por los dispositivos de tal
instrumento, entre los cuales resulta imposible incluir los hechos -delitos comunes- de
la presente causa, sin perjuicio de alguna referencia que se ha deslizado en punto a
una eventual equiparación analógica con delitos de lesa humanidad, lo cual
considero categóricamente insostenible, y ha sido el argumento esgrimido por
diversas agrupaciones de víctimas de delitos de distinta índole (abuso sexual de
niños, violencia de género, corrupción administrativa, terrorismo, imprudencia en el
tránsito, etc.) para proponer su imprescriptibilidad, tratando burdamente de
convertirlos en delitos ‘de lesa humanidad’ y también la jurisprudencia, en casos
concretos, ha intentado desplegar ese maquillaje sobre hechos punibles para los
cuales no quería dejar que el poder punitivo se extinguiera ( cfme.: Pastor, Daniel R.;
ob.cit. [“Tendencias – Hacia una aplicación más imparcial del derecho penal”,
Ed.Hammurabi, Bs.As., 2012], págs. 53/54)… Pues bien, un escrupuloso estudio de
las conductas atrapadas en el texto de este Estatuto y expresamente consideradas
imprescriptibles (art. 29) en modo alguno se compadecen ni pueden asimilarse a
través de una proscripta analogía negativa con las concretas conductas descriptas
en las acusaciones dirigidas en estos autos contra Justo José Ilarraz.- Por lo demás,
la prescripción, cualquiera sea el fundamento que se le atribuya, constituye uno de
 84

los principales instrumentos a fin de acotar el ejercicio del poder punitivo estatal, y
permitir la concreción del derecho a que el proceso penal finalice en un plazo
razonable. (cftr.: Pastor, D. R., ‘Prescripción de la persecución y Código Procesal
Penal’, pags. 39 y ss., Ed. Del Puerto, Bs.As., 1993)” (considerando II.2.; el énfasis
ha sido agregado)5.

¿A qué se parece más este caso: a “Bueno Alves” o a “Alban Cornejo”? ¿Cuál
fue la posición de la mayoría y minoría sobre esa cuestión?

¿Por qué sería relevante, a los fines de resolver que la acción penal no se
encontraba prescripta en el caso, la circunstancia de “… que recientemente el
Papa Francisco les ha declarado una suerte de control estricto para detectarlos y
erradicarlos de sus filas [a los sacerdotes abusadores de niños y niñas]…”(voto
de la mayoría).

15) ¿Qué argumentos se le ocurren a favor y en contra de fundar la

imprescriptibilidad de los delitos de corrupción administrativa en el art. 36 de
la Constitución Nacional?

16) En el precedente de Fallos: 311:2453 (caso “Cerámica San Lorenzo”),

citado aprobatoriamente en “Argenflora”, el Procurador General, a cuyo
Dictamen se remitió la CSN, había rechazado los planteos de la empresa
sancionada con los siguientes argumentos:

“Considero, como ya lo apuntaba más arriba que la mera variación o supresión de los
precios señalados para determinada mercadería no releva de pena a quien lo
infringió mientras se hallaban vigentes. Aun aquellos autores que aceptan, que la
variación de la norma extrapenal a que se refiere la ‘ley en blanco’ de lugar a la
aplicación de la regla de la ley más benigna, coinciden en afirmar que ello no ocurre
cuando el ‘complemento’ de la norma penal es un acto administrativo concebido ya
por ella misma como de naturaleza eminentemente variable (Manzini, Tratado de
Derecho Penal, T. I, pág. 325).

5
La jueza Mizawak adhirió al voto del juez Chiara Diaz.
 85

“Como se puede observar, las variantes ocasionales de los precios, así como su
ocasional renovación, sólo juegan como nuevas circunstancias de hecho, cuya
desaparición luego de cometido el delito, en nada influye sobre la punibilidad de éste.

“Si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del art. 2º

del Código Penal, importaría respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori
de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso
económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban
protegerlo.

“Por último es de aplicación al caso lo resuelto por V. E. en Fallos: 293:522 al

manifestar que ‘resulta difícil aceptar que el legislador haya querido privar de una real
eficacia a medidas excepcionales tomadas en momentos de emergencia económica;
por el contrario, dicha ultraactividad viene impuesta por el debido y necesario
resguardo -implícito en razón de la especificidad de la materia- del orden público
económico y su consiguiente incolumidad’…”.

a) ¿Cómo hubiera sido posible fundar una solución a favor de la empresa en

“Argenflora” con base en lo resuelto en “Cerámica San Lorenzo”?

b) ¿Existe contradicción entre lo resuelto en “Cerámica San Lorenzo” y los

argumentos del juez Petracchi en “Ayerza”? ¿Qué dijo al respecto el juez
nombrado?

c) ¿Por qué puede sostenerse que la jurisprudencia alemana, citada en el

voto del juez Petracchi, resulta actualmente incompatibles con el derecho
constitucional argentino?

17) Examine lo resuelto por la mayoría de la Sala II de la Cámara Nacional de

Casación Penal en el caso “Rivas” (sentencia del 16.3.2001, J.A. 2001-IV-63
y Thomson Reuters Online):

“III. La cuestión a dilucidar se centra en determinar si corresponde aplicar a este

caso, en forma retroactiva, el art. 11 inc. e ley 24760, modificatoria de la ley 24452,
por considerarse una ley más benigna.
 86

“A los efectos expositivos, resulta necesario aclarar que los formularios en cuestión,
librados con fechas 30/9/1995, 30/10/1995 y 30/11/1995, fueron presentados al cobro
el día 15/9/1995, siendo rechazados el 18/9/1995 por no tener suficientes fondos
acreditados en la cuenta contra la cual habían sido girados. Las intimaciones al pago
se efectuaron el 11/10/1995 y el 20/10/1995, no abonándose los importes en el plazo
de veinticuatro horas de haberse comunicado sus rechazos (fs. 283 y vta.).
“Ahora bien, la legislación vigente al momento de los hechos era la ley 24452, que
calificaba a los formularios de marras como cheques comunes y que en su art. 23
párr. 2º disponía que ‘el cheque común presentado al pago antes del día indicado
como fecha de creación es pagadero el día de la presentación’.
“Con posterioridad, la ley 24760, art. 11 inc. e, publicada en el B.O. del 13/1/1997,
modifica el segundo y tercer párrafo del art. 23 ley 24452, en el sentido de que ‘no se
considerará cheque a la fórmula emitida con fecha posterior al día de su
presentación al cobro o depósito. Son inoponibles al concurso, quiebra, sucesión del
librador y de los demás obligados cambiarios, siendo además inválidas, en caso de
incapacidad sobreviniente del librador, las fórmulas que consignen fechas posteriores
a las fechas en que ocurrieren dichos hechos’, disponiendo además que ‘la
modificación introducida tendrá vigencia a partir de los 365 días de la publicación de
la presente ley’.
“Así las cosas, vale decir que, si bien la modificación legislativa en el ámbito
extrapenal puede incidir decisivamente sobre la ley penal de cualquier modo en que
la situación se vuelva más favorable al imputado o condenado, ‘es menester que la
modificación operada importe una verdadera alteración de la figura abstracta del
derecho penal o de la estructura de la norma represiva en sí’ (conf. Fierro, Guillermo
J., La ley penal y el derecho transitorio. Retroactividad e irretroactividad, 1978, Ed.
Depalma, p. 232).
“En esta línea de pensamiento, la modificación introducida por el art. 11 inc. e ley
24760 no es aplicable al caso de autos, por cuanto, no existiendo un cambio de la
valoración legislativa con relación a la acción típica incriminada, no podemos
aseverar que estemos frente a una hipótesis de ley más benigna.
“En efecto, no es aplicable el principio de la retroactividad benigna del art. 2 CPen.
en el caso en que la modificación introducida no importó la desincriminación de la
conducta prevista en el art. 302 inc. 1 CPen., ni la reducción de las penas allí
impuestas (conf. Corte Sup., Fallos: 320:763). El tipo penal de libramiento de
cheques sin fondo sigue subsistente y es aplicable al caso de autos, puesto que al
 87

momento de acaecimiento de los hechos, los formularios emitidos con fecha

posterior al día de su presentación al cobro o depósito eran considerados cheques.
En este sentido, se ha dicho que ‘respecto a los elementos normativos del tipo penal,
entendemos que la ley no penal posterior a la comisión del hecho, que resta el
carácter típicamente requerido al ente del tipo objetivo, es irrelevante, siendo
decisivo que lo haya tenido en el momento del hecho. La pérdida posterior de ese
carácter es tan irrelevante como puede ser la muerte de la mujer violada. ‘Tales son
los casos de disposiciones que le quitan a una moneda su carácter de curso legal,
sin alterar para nada el tipo de falsificación de moneda, o a las que quitan a una
unión el carácter de matrimonio, sin alterar la tipicidad del adulterio’ (conf. Zaffaroni,
Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte general, t. I, 1987, Ed. Ediar, p. 464)”.
¿Es compatible esta decisión con la actual jurisprudencia de la CSN?
18) Una persona es acusada, con fundamento en el art.205 C.P., en razón de
haber violado un DNU Presidencial que establecía restricciones a los
derechos con el objeto de disminuir los riesgos causados a la salud pública
por el COVID 19.
Al revocar la declaración de inconstitucionalidad del DNU Presidencial n°
297/20 efectuada en primera instancia, el tribunal dijo en parte lo siguiente 6:
“…[C]ontrariamente a lo sostenido en la resolución
impugnada, no se advierte que el art. 4 del DNU 297/20 contenga entre sus
disposiciones la creación de un tipo penal –lo que estaría prohibido
constitucionalmente–. En su primer párrafo, el art. 4 del DNU 297/20 dispone quela
autoridad debe hacer cesar las conductas que infrinjan el aislamiento social,
preventivo y obligatorio, y que inmediatamente debe darse actuación a la autoridad
competente en el marco de los arts. 205 y 239 del CP. Esto es, según entiendo, una
directiva a los organismos administrativos de persecución penal que el Poder
Ejecutivo Nacional se encuentra legitimado a adoptar –dentro de determinados
límites– y, a la vez, una remisión al Código Penal –cuanto mucho, sobreabundante–.
Lo mismo ocurre con el segundo párrafo de la norma, que dispone la inmediata
detención de los vehículos que circularan en infracción al
decreto. Se trata de una disposición que no supone la creación de un tipo
penal, en la medida en que no prevé una pena para una determinada conducta
típica. Es decir, en el plano sustantivo no se trata de legislación penal. Además, dado
su carácter administrativo incluso puede ser dictada por el Poder Ejecutivo Nacional
6
Suprema Corte de Mendoza, “Rozas Domínguez”, sentencia del 22.4.2022.
 88

por decreto, sin necesidad de acudir a un decreto de necesidad y urgencia. Más allá
de que la decisión impugnada haya colocado el centro de su análisis en el artículo 4
del DNU 297/20, lo cierto es que esta norma no es atinente para la interpretación del
tipo penal que se debatía en el caso que nos ocupa, pues no es la norma que
establece las medidas sanitarias cuya infracción abre la posibilidad de aplicar el art.
205 del CP… [L]a violación de las medidas sanitarias
adoptadas suponga la comisión de un delito no es una decisión del Poder
Ejecutivo Nacional, sino del Congreso de la Nación al sancionar el art. 205 del
CP, siempre y cuando el Poder Ejecutivo sea la autoridad competente y lo
disponga mediante instrumentos jurídicos constitucionales y/o legales. Aunque el art.
4 del DNU 297/20 aluda a los arts. 205 y 239 del CP, esto no significa que el Poder
Ejecutivo Nacional haya legislado en materia penal, puesto que allí solamente
dispone que «[...] se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y
se dará actuación a la autoridad competente [...]». Las normas que completan el tipo
penal en blanco del art. 205 del CP son las concretas medidas sanitarias, como se
anticipó, de los arts.1 y 2 adoptadas para evitar la introducción o propagación de la
pandemia, y no las directivas al personal de seguridad para hacer cesar el presunto
delito y dar intervención a la autoridad competente. Se trata de un supuesto jurídico
similar al contenido en la ley 23.737, que criminaliza una serie de conductas
vinculadas a estupefacientes, y delega en el Poder
Ejecutivo Nacional la determinación de los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias alcanzadas por esa ley (véase art. 40 ley 23.737 y 77 del CP, y decretos
772/91 y 299/10, entre otros). De tal manera, el art. 205 del CP se trata de un tipo
penal en blanco, que puede ser válidamente completado por una medida sanitaria
imprescindible”.
Preguntas:
a) ¿Por qué podría ser inconstitucional en el caso la condena del acusado?
b) ¿Por qué no son relevantes las consideraciones hechas por el tribunal
respecto de la Ley 23.737?
c) Con base en los materiales de esta Unidad, ¿qué críticas formularía al fallo
transcripto?
19) ¿Le parece el siguiente un argumento adecuado para defender la posición
de la CSN en “Cimac”:
“… [U]n delito debe estar claramente definido (…) ese requisito se encuentra
satisfecho cuando el individuo puede conocer por los términos de la disposición
 89

pertinente y, si fuese necesario, con el auxilio de la interpretación efectuada por

aquélla por los tribunales, qué actos u omisiones lo harán penalmente responsable”
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “C.R. v. Reino Unido”, parr.33). Con
base en esta doctrina, podría sostenerse que el individuo que tenía la
intención de cometer una infracción aduanera antes de la sanción de la Ley
21.898 habría tenido en cuenta, al evaluar si le “convenía” o no cometer dicha
infracción, el hecho de que su conducta no recibirá sanción significativa
alguna en razón del proceso de depreciación monetaria en curso. Es decir, tal
como lo ha señalado el Tribunal Constitucional de la República Federal
Alemana, “[p]ara el ciudadano, el art.103, 2º párrafo de la Ley Fundamental [que
establece el principio de legalidad] sirve para fundar su confianza de que el Estado
solo perseguirá como una conducta punible respecto de la cual el Legislador haya
determinado legalmente la punibilidad y el monto de penal al momento del hecho.
Así, el ciudadano tiene el fundamento para guiar responsablemente su conducta de
forma tal de evitar la punibilidad. Esta prohibición de aplicación retroactiva es
absoluta…” (sentencia del 24.10.1996, publicada “Casos de derecho penal
comparado”, Edmundo Hendler y Hernán Gullco, Editores del Puerto, 2º
edición, Buenos Aires, 2003, esp. pág.15).

20) ¿Por qué podría argumentarse que la decisión en “Baena c. Panamá”

sirve para fundar la posición de “Tellez” y cuestionar la de “Albornoz”?

21) ¿Cuáles son los equivalentes, en la Convención Americana y en el Pacto

Internacional, del artículo 7 de…

22) ¿Diría Ud. que el acusado, en el caso “C.R.”, se encontraba

“adecuadamente prevenido” de que su conducta iba a ser declarada punible
por los tribunales ingleses?

23) ¿Es posible compatibilizar lo resuelto en “C.R.” con la decisión en “Kimel

v. Argentina”?

24) ¿Diría Ud. que hay coincidencia entre lo resuelto en los casos “C.R,
“Kokkinakis v. Grecia” y la decisión anterior del TEDH en el caso “Müller v.
 90

Suiza” (sentencia del 24.5.1988). En esta última oportunidad, el Tribunal

rechazó el planteo de un individuo que había sido condenado en razón de
haber realizado una exhibición pictórica en público. La justicia de su país
resolvió que esa conducta constituía una “exhibición obscena” en los términos
del artículo 204 del Código Penal suizo. El Tribunal Europeo no aceptó el
argumento –sustancialmente idéntico al utilizado por el defensor argentino en
el caso “Musotto”– de que la expresión “obscena”, utilizada en dicho tipo
penal, fuera violatoria del principio legalidad en razón de su vaguedad. Para
arribar a esa conclusión, el Tribunal Europeo recordó la jurisprudencia del
Tribunal Federal Suizo (la máxima autoridad judicial en ese país) el cual había
resuelto, “… en forma consistente que cualquier obra o elemento que ofenda, en
una forma que sea difícil de aceptar, el sentido de decencia sexual, es obsceno; el
efecto debe ser el de excitar sexualmente a una persona normal o de disgustarlo o
repelerlo…” (Caso “Muller”, cit., par. 20). Esto llevó al Tribunal a concluir que
esas decisiones nacionales “que eran accesibles porque habían sido
publicadas y que eran seguidas por los tribunales inferiores, completaban la
letra del artículo 204 Par. 1 del Código Penal…” (caso citado, par. 26) y que,
en por consiguiente, no existía en el caso una violación al principio de
legalidad reconocido en la Convención Europea.

¿Es compatible esta decisión con lo resuelto por la Corte IDH en el caso
“Catrimán vs. Chile” (sentencia del 29.5.2014):

“162. La elaboración de tipos penales supone una clara definición de la conducta

incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. Es necesario que
el ámbito de aplicación de cada uno de los tipos esté delimitado de la manera más
clara y precisa que sea posible, en forma expresa, precisa, taxativa y previa”.
 91

Al aplicar esta doctrina a los hechos del caso “Catrimán”, la Corte IDH
concluyó que la legislación antiterrorista de Chile 7 no se ajustaba al art. 9
CADH:
“171. La Corte reitera que la tipificación de delitos implica que la conducta
incriminada esté delimitada de la manera más clara y precisa posible (supra párr.
162). En esa tipificación, la especial intención o finalidad de producir ‘temor en la
población en general’ es un elemento fundamental para distinguir la conducta de
carácter terrorista de la que no lo es y sin el cual la conducta no sería típica. La Corte
considera que la referida presunción de que existe tal intención cuando se dan
determinados elementos objetivos (entre ellos ‘el hecho de cometerse el delito
mediante artificios explosivos o incendiarios’) es violatoria del principio de legalidad
consagrado en el artículo 9 de la Convención, y asimismo de la presunción de
inocencia prevista en el artículo 8.2 de la misma. El principio de presunción de
inocencia, que según ha determinado la Corte constituye un fundamento de las
garantías judiciales, implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea
preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la
carga de la prueba está a cargo de quien acusa, y no del acusado, y cualquier duda
debe ser usada en beneficio del acusado. La demostración fehaciente de la
culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción pena” (caso
“Catrimán”, cit.).
¿Qué críticas podrían formularse a la conclusión de la CADH de que la
legislación chilena, en el caso “Catrimán”, era violatoria del art.9 CADH?
¿Qué otra disposición de la CADH sí se encontraría, en cambio, claramente
7
La Ley 18.314, sancionada por el Estado chileno, establecía lo siguiente;
“Artículo 1°. – Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2°, cuando en ellos
concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Que el delito se cometa con la
finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima
de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea
por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o
grupo determinado de personas. Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la
población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito
mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios
tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o
mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos. 2ª.
Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
[Énfasis añadido]” (Transcrpta en el parr.169 del caso “Catrimán”).
 92

infringida en este caso? La decisión de la Corte IDH, ¿determina la

inconstitucionalidad del art.41 quinquies del Código Penal (incorporado por ley
26.734)?

25) En el caso “Giraudi” (sentencia del 19.3.2003, L.L.2003-D, 27 y Thomson

Reuters Online), el juez Federico, del Tribunal Oral Federal n° 1 de la Capital
sostuvo que el art.210 C.P. violaba el principio constitucional de legalidad.
Entre otros argumentos, el magistrado señaló el carácter notoriamente
indefinido del concepto de “orden público”, que es el bien jurídico tutelado por
dicha norma: “Un amplio panorama de estas distintas acepciones e interpretaciones
de lo que debiera entenderse por oden público, lo encontramos en la obra de Abel
Cornejo, ‘Asociación Ilícita y delitos contra el orden público’ (Ed. Rubinzal-Culzoni,
ps.13 a 23) en que enuncia no menos de nueve autores con sus distintos puntos de
vista. Otro tanto nos aporta el doctor Edgardo Donna (‘Derecho Penal’, t.II.C) quien
señala no menos de seis versiones distintas de lo que debiera entenderse por ‘orden
público’…”8. El nombrado magistrado agregó que “… señalada la escasa o nula
determinación del bien jurídicamente tutelado advertimos que no menos alarmante
resulta la forma equívoca que encontramos en cada párrafo que integra la
descripción de lo que en el artículo 210 se pretender definir como asociación ilícita…
¿Qué es tomar parte? ¿una forma de participación’ ¿haber suscripto un documento
asociativo? ¿con carácter temporario o permanente?, ‘en una asociación o banda’,
veamos, si se trata de una estructura objetiva o de una simple reunión de personas,
si es objetiva, ¿cuáles son los elementos que la exteriorizan?¿las personas deben
conocerse entre sí?. Esa existencia objetiva como peligro para la tranquilidad
pública, indudablemente ha de tener un sentido intimidante en consecuencia cabe
preguntarnos ¿cómo puede intimidar una aosicación delicitiva si no es conocida por
los ciudadaos y solo es reconocida por tres o más que se aosicación para delinquir?
‘asociación o banda’, ¿están equiparados? Si no hay delitos que pongan de
manifiesto la existencia de la asociación y la voluntad de todos y cada uno de
delinquir ¿cómo se realiza la diferencia entre los actos privados de los hombres
exentos de la autoridad de los magistrados, los actos preparatorios, la complicidad y
la tentativa? Esta asociación ¿requiere roles específicos de cada uno de sus

8
L.L. cit., pág.36.
 93

integrantes?, ¿tienen que ser los mismos en el tiempo?, ¿tienen que ser
imputables?...”9.

Con base en los materiales y en las discusiones realizadas en clase, ¿diría

Ud. que el art.210 CP configura un supuesto “normal” de vaguedad o uno
“patológico”? ¿Existe alguna forma de limitar la vaguedad del art.210 CP, que
se señala en el voto transcripto?
26) ¿Sería compatible con la doctrina de “Antunez García” una norma
contravencional que castigara a quien “fuera encontrado alcoholizado en la
vía pública”, siempre y cuando el concepto de “alcoholizado” estuviese
claramente definido por el legislador?
27). La Ley 26.791 (B.O. 14.11.2012) introdujo importantes modificaciones al
Código Penal. Entre ellas, se encuentra el agregado efectuado al inciso 1º del
art.80 :
“Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artículo 52, al que matare:
1°. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.” (el
énfasis ha sido agregado).
El examen de la jurisprudencia que ha interpretado dicha norma muestra
criterios contrapuestos, tal como surge de la siguiente transcripción 10:
“VII.a) El homicidio agravado por haber sido cometido contra la ex pareja.
“El primer interrogante que debe despejarse es si para hablar del concepto de pareja
es el siguiente:
“¿Cualquier unión sentimental entre dos personas, de uno u otro sexo, puede ser
rotulada como ‘pareja’?
“La misma puede ser efímera o debe encuadrarse según el segmento temporal y las
exigencias adicionales que germinan del Cód. Civil y Comercial de la Nación?

9
L.L., cit., pág. 37.
10
Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital nº 4, caso “A.D.B.”, sentencia del
18.5.2017, voto del juez Báez, con el que coincidieron los restantes integrantes del
tribunal, publicado en Thomson Reuters Online). En el mismo sentido, ver la
sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso “G.,
C.M.”, sentencia del 11.8.2020, publicada en Thomson Reuters Online.
 94

“En paralelo a nuestros interrogantes Grisetti formula los suyos; ¿Cuáles serían esas
correlaciones o semejanzas que deberían tener dos personas para quedar incluidas
en el agravante del inciso 1°? Si la convivencia no es requisito... ¿Bastará qué hayan
tenido cinco, diez, veinte citas? ¿Deberán esperar a que su entorno social los
reconozca como ‘novios’? ¿Qué mantengan relaciones sexuales? ¿Qué se trate de
una relación monógama?. Hay que reflexionar cuántas veces dentro de una relación
humana ambos miembros definen ese vínculo de maneras muy disímiles. De lo
expuesto, observan en este ítem la punta de un iceberg que verá su gran dimensión
al momento en que el juzgador tenga que agravar el homicidio en donde la víctima
(hombre o mujer) sea la ‘pareja’ del victimario. Si bien es fácil entender en lenguaje
coloquial a qué nos referimos con ‘relación de pareja’, esta interpretación no puede
extenderse sin más al derecho penal por las exigencias propias del principio de
legalidad. Creen entonces que el empleo de este término acarreará importantes
debates, apelaciones y recursos hasta que finalmente la jurisprudencia se expida y
devele su alcance, el que previenen no será unánime (Grisetti, Ricardo, Femicidio y
otros nuevos homicidios agravados, El Fuste, Jujuy, 2014, p. 28).
“También Virgolini y Silvestroni (Derecho Penal Tributario, Hammurabi, Bs. As., 2015,
p. 77) aun cuando lo plantean desde el Derecho Penal Económico, pero aplicable a
la temática de los interrogantes de quien puede ser rotulado de pareja proponen: ¿la
ocasional acompañante temporal con quien se concurre a un albergue transitorio?;
¿aquella mujer que se le abona una consumición en el cabaret ?; ¿la amante
mantenida o aquella persona con quien se hace un viaje oculto?
“Esta opacidad es complementada con reflexiones de Molina y Trotta, quienes
observan la complicada labor que tendrán los jueces para poder interpretar qué
cualidades y características deberán tener dos personas para ser consideradas
dentro de una ‘relación de pareja’. En este sentido, si bien los ítems ‘cónyuge’ y
‘excónyuge’ son conceptos definidos en nuestro ordenamiento civil, no pasa lo
mismo con la expresión ‘relación de pareja’ (Molina, Magdalena - Trotta, Federico,
‘Delitos de femicidio y nuevos homicidios agravados’, LA LEY 2013-A-493).
“Estas tinieblas legislativas se han transportado y verificado en dos enfoques
diversos en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional; el
primero que adecua la cuestión a las previsiones de los artículos 509 y 510 del Cód.
Civil y Comercial de la Nación; la segunda no alude a segmento temporal alguno ni,
mucho menos, intensidad o calidad de la relación.
 95

“Dentro del primer enfoque se impone pasar revista al fallo emitido por la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, ‘E., D. s/recurso de casación’,
Reg. n° 168/2015, resuelta el 18/06/2015, donde se ha establecido, con el
acompañamiento de parte de la doctrina más actual, en relación a lo qué se entiende
por una unión basada en relaciones afectivas y, en consecuencia, al segmento
temporal del cual germinaría el concepto de pareja; la superposición conceptual y
normativa que prohíja, construye de dicho concepto, recalando el mismo en un
periodo no inferior a dos años, que dimana del juego armónico de los art. 509 y el
inc. e) del art. 510 del Cód. Civil y Comercial de la Nación donde destaca que, mas
allá de la aparente colisión o la antinomia entre la semántica ‘relación de pareja’ y
‘mediare o no convivencia’ que se colocan en tensión, esta sería dirimida, al menos
parcialmente, con la elección de un segmento no inferior a dos años que surge del
inc. ‘e’ del art. 510 del Cód. Civil y Comercial de la Nación habida cuenta que la
calidad de conviviente quedaría subordinado a dicho plazo; por lo tanto para hablar
de ‘pareja conviviente’ debería verificarse ese extremo temporal que permitiera
abrazar la agravante en cuestión en situaciones específicas y lejanas a una aventura
sentimental (RC D 868/2015).
“Recientemente —ya dentro de la misma Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional— se ha adoptado un concepto mas laxo que no requiere la
exigencia de los art. 509 y el inc. e) del art. 510 del Cód. Civil y Comercial de la
Nacional.
“Del sufragio del juez Magariños, se establece que la relación de pareja debe ser
atesorada por una interpretación mas amplia, de manera expansiva que los límites y
exigencias de la ley civil; teniendo a la vista el debate parlamentario, que comulga el
magistrado, este infiere que no se exige convivencia sino que solo basta cualquier
tipo de relación afectiva que una al victimario con la victima (Cámara Nacional de
Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal causa 8820/2014;
registro 686/16 ‘Sanduay, Sandro Mario s/ homicidio agravado’, rta. 6/2016; voto del
juez Magariños).
“Culmina el tema apontocando que el acogimiento de parentescos por
consanguinidad, afinidad, matrimonio, uniones de hecho, noviazgos, relaciones
vigentes o finalizadas llevan a enlazar una hermenéutica que no debe recalar en el
derecho privado; de la compulsa de los expediente 0711-D-2012 y 0711-D-2012
infiere que ha sido la intención del legislador fue realizar un tratamiento ensanchado
de la cuestión, mas allá de las previsiones del artículo 509 del Cód. Civil y Comercial
 96

y, de manera invertida, si éste hubiese intentado cobijar un enfoque limitativo este

hubiese recalado exclusivamente en la unión convivencia, situación que no es así
(Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
causa 8820/2014; registro 686/16 ‘Sanduay, Sandro Mario s/ homicidio agravado’,
rta. 6/2016; voto del juez Magariños)” .
Pregunta
La circunstancia de que el alcance del art.80.1. C.P. no pueda limitarse al
supuesto mencionado en el art.509 del Código Civil y Comercial (¿por qué
no?) y que la citada norma penal sea “opaca” (tal como se señala en el fallo),
¿es un argumento a favor o en contra de su constitucionalidad? ¿Diría Ud.que
el fallo examinado se ajusta a las pautas elaboradas por la Corte IDH en el
caso “Catriman”?
28) Examine el siguiente párrafo de una sentencia judicial 11:
“En relación con el nominado tercer hecho, el Sr. Fiscal de Cámara plantea que el
empleo del inhibidor de alarma por parte del acusado para interferir en la acción
sobre la cerradura para el cierre de la puerta de su vehículo de la víctima, no autoriza
la aplicación de la figura calificada del art. 163 inc. 3° CP. Ello, por cuanto el inhibidor
de señal de cierre y activación de la alarma, impide que la cerradura se cierre al
neutralizar la orden para que eso ocurra enviada por su propietario. De modo que no
puede considerarse un instrumento semejante a una llave o ganzúa, pues éstos se
caracterizan porque su uso sirve para abrir y no para impedir el cierre de la
cerradura... A pesar de la seriedad del planteo del Sr. Fiscal de Cámara y de la
jurisprudencia que cita en su respaldo, se considera que los hechos analizados
deben encuadrarse en la figura del hurto calificado del art. 163 inc. 3° CP. Ello, por
cuanto se entiende que el empleo por parte del acusado de un inhibidor para
neutralizar la señal enviada por el mando remoto del tenedor del vehículo para
activar los motores eléctricos de cierre de la cerradura del vehículo, constituye el
empleo de un instrumento semejante a una llave o ganzúa en los términos de la
referida fórmula legal.[-] En efecto, el enunciado del legislador plantea explícitamente
que el tipo penal se satisface con el empleo de cualquier instrumento ‘semejante’ a
una llave o ganzúa sin decir, siquiera, para qué debe emplearse. De ese modo
incorpora una verdadera cláusula de analogía intra legem que dota al sentido literal

11
Cámara Criminal y Correccional de la 6° Nominación de Córdoba, caso “G., C.D.”,
sentencia del 20.10.2022, publicada en Thomson Reuters Online.
 97

posible de la fórmula legal de una flexibilidad que priva de todo sustento a la crítica
de analogía in malam partem formulada en contra. En definitiva, y como se verá en
detalle, no hay razones que permitan sostener válidamente que de ese modo se
incurre en una vulneración de la garantía de legalidad. Además, se entiende que esa
interpretación es correcta, también desde perspectivas materiales vinculadas con los
fundamentos sistemáticos y político-criminales a los que se orienta esta figura
agravada de hurto. Sobre todo, en el nuevo contexto interpretativo generado por la
evolución tecnológica y el de las características y formas de operar que esto último
ha otorgado a los modernos sistemas eléctricos de activación remota para la
apertura y cierre del mecanismo de la cerradura. Un análisis que los tribunales tienen
que considerar para poder cumplir con su deber de realizar una interpretación actual
de la ley que permita cumplir con los fines perseguidos por el legislador en los
tiempos que corren”.
Preguntas
a) ¿Plantea este caso una cuestión vinculada exclusivamente con la
interpretación del Código Penal o involucra además una cuestión
constitucional? ¿Cree Ud que la CSN habilitaría el recurso extraordinario
federal para examinar el agravio del fiscal?
b) ¿Por qué un partidario del “originalismo” cuestionaría la solución del
tribunal?

29) Examine los antecedentes del caso “Gandino” (J.A. 1999-II-600 y

Thomson Reuters Online), resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de la
Pcia. de La Pampa:

“La Pampa, septiembre 13 de 1996.- Antecedentes: Que el recurso de revisión

interpuesto por Domingo E. Gandino, con el patrocinio letrado del Dr. Jaime A.
Romano Cavanagh, titular de la Defensoría Penal n. 4 de esta ciudad, contra la
sentencia de fecha 17/5/93, dictada por la C. Crim. n. 1 en la causa n. 93/92 (reg. de
ese tribunal) que lo condenó por el delito de lesiones graves y abandono de persona
en concurso real, fue declarado, por este Sup. Trib. de Just., mediante resolución de
fecha 21/2/96, formalmente admisible respecto a la motivación expuesta con relación
al delito de abandono de persona y se desestimó con referencia a la condena de
lesiones graves.
 98

“Que el agravio admitido está referido a la solicitud de aplicación por interpretación

de la causal prevista en el inc. 5 CPr.Cr. y en virtud de haberse dictado sentencia
condenatoria sin que mediara acusación del Ministerio Fiscal, con específica
invocación de un antecedente de similares características -causa n. 49/94 (reg. sala
B, Sup. Trib. Just), caratulada ‘Gil, Carlos A. s/inf. art. 162 CP. - Godoy, Claudio R.
s/inf. arts. 162 en grado de partición secundaria en concurso real -55- y 239 todos del
CP.’- en que este Superior Tribunal de Justicia compartió el criterio sostenido por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación en fallos del 20/12/89 caso ‘Tarifeño’;
22/12/94, caso ‘García’ y 13/6/95, caso ‘Cattonar’, donde se resolvió, fundado en la
necesidad de resguardar garantías constitucionales, que la ausencia de acusación
fiscal imposibilita la condena del imputado, propuesta que el defensor reiteró en el
transcurso de la audiencia celebrada conforme a las previsiones de los arts. 436 y
439 CPr.Cr., solicitando la absolución para su defendido o que se deje sin efecto por
nulidad del fallo, la condena por abandono de personas, reduciendo la pena de
manera que Gandino recupere la libertad”.

Al momento de interponerse el recurso de revisión, el CPP local no preveía

como causal de ese recurso el cambio de jurisprudencia ¿Cómo resolvería
Ud. el planteo del defensor en este caso?

30) En una provincia argentina, un tribunal oral local (en toda la provincia
existen otros 9 tribunales orales) condena a una persona, que se había
apoderado de una bicicleta en la vía pública, a la pena de 3 años de prisión
como autora del delito de Hurto Agravado (art.163, inc.6º, Código Penal). Ello
supuso un cambio de criterio del mismo tribunal el cual, anteriormente y con
una integración parcialmente diferente, había resuelto que tal conducta
encuadraba en el tipo penal de Hurto Simple (art.162). Este último criterio
nunca había sido compartido por los restantes tribunales orales de la
provincia, quienes consideraban aplicable el art.163, inc.6º, C.P. Por su parte,
la suprema corte local nunca se había pronunciado sobre dicha cuestión.

Si Ud. fuese el abogado defensor del condenado, ¿cómo fundaría un recurso

de casación y/o de inconstitucionalidad ante la suprema corte provincial?
¿Cómo lo rebatiría el fiscal?
 99

31) ¿A qué se parece más lo resuelto en el caso “B., G.A.” (Pregunta n° 20

del Cuestionario Introductorio) a la doctrina enunciada en “Albornoz” o a la
receptada en “Tellez”?

32) Para resolver las tres últimas preguntas, sería relevante la decisión del
TEDH en el caso “del Río Prada v. España” que aparece reseñada en el
Cuestionario Introductorio? ¿Por qué?

33) ¿Sería violatorio del principio de legalidad resolver que el hurto de una
bicicleta dejada en la calle encuadra en el artg.163, inc.6º, C.P., que reprime
con una pena agravada cuando “… el hurto fuere de vehículos dejados en la vía
pública o en lugares de acceso público”.

34) Examine el siguiente fragmento del fallo de la Sala 1° de la Cámara

Nacional de Casación Penal en el caso “Markowiecki” (sentencia del
4.5.2007, publicada en Thomson Reuters Online):

…[S]e ha dicho que ‘el art. 67 del Código Penal, con su regulación de la extinción de
la acción, no cae fuera del concepto de ‘ley penal’, por lo que ninguna duda cabe de
que el principio de legalidad también abarca la prescripción de clara base material
(ver Pastor Daniel R., Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 52). Lo propio fue sostenido por el
Máximo Tribunal indicando que ‘el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna
en el concepto de ley penal, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la
sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las
disposiciones ordenadoras del régimen de extensión de la pretensión punitiva’ –
Fallos: 287:76– (cfr. Miguel Angel Almeyra, ‘¿Una ley penal más benigna? A
propósito de la reciente reforma a la interrupción de la prescripción de la acción
penal’, en La Ley, suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal, 28 de
febrero de 2005) y que ‘se ha dicho que será aplicable la nueva ley más benigna aún
en los casos de condenados con sentencia firme, siempre que de ella se deriven
efectos jurídicos actuales, por cumplimiento de la condena efectiva o condicional,
porque de otro modo, por ausencia de agravio, sería improcedente el recurso de
revisión (art. 479, inc. 5, CPP), vía apta para lograr el beneficio’ (cfr. José María
Orgeira, ‘Algo más sobre la prescripción de la acción penal a partir de la vigencia de
 100

la ley 25.990’, en La Ley, suplemento Penal 2005 (marzo) 11, y sus citas)’ (confr.
causa N° 6008, ‘Castellino, Mariano s/recurso de casación’, Reg. N° 7637, del 5 de
mayo de 2005)”.

A su vez la CSN, en una conocida jurisprudencia, ha resuelto que “…las

provincias no pueden alterar en forma alguna la ley de fondo y que, por consiguiente,
carecen de facultades para establecer una causa de extinción de la acción penal que
no está prevista en el Código Penal (Fallos: 178:31)… Como se señaló con claridad
en el ya citado precedente de Fallos: 178:31, las provincias ‘no pueden alterar o
modificar en forma alguna la ley de fondo, cualquiera sea el propósito de su
legislación: en el caso en examen, evitar que se prolonguen los juicios penales’
(considerando 4°). Esto no significa, por cierto, que ellas carezcan de potestades
para legislar acerca de los procedimientos ante sus tribunales con el propósito de
que tiendan a hacer efectiva la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, sino
simplemente que no están facultadas para hacerlo a través del mecanismo
específico elegido por el poder legislativo provincial en este caso, que supone la
extinción de la acción penal a través de un modo no previsto por el derecho de
fondo” (caso “Price”, Fallos: 344:1952, 2021, considerandos 2° y 4).
Preguntas
a)¿Por qué la CSN parece creer que resulta obvio que el Congreso Nacional,
con base en el art.75, inc.12 CN, tiene la facultad exclusiva de regular todo lo
referente a la acción penal? ¿No podría llegarse a la conclusion opuesta en el
sentido de que el concepto de “Código Penal”, utilizado por la citada cláusula
constitucional, no incluye la atribución de regular la acción penal y que, port al
razón, ello le compete a las Legislaturas locales?
b) Aún cuando la facultad de regular la prescripción de la acción penal fuera
de competencia local, ¿cómo podría sostenerse, de cualquier forma, el acierto
del caso “Markowiecki”?

3. LA OMISION Y SUS ESPECIFICOS PROBLEMAS CONSTITUCIONALES

3.1. Caso “Cabral”, Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,

sentencia del 23.8.1994, J.A. 1995-I-307 y Thomson Reuters Online
 101

La Plata, agosto 23 de 1994.- ¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley interpuesto?

El Dr. Ghione dijo:

Denuncia el recurrente absurda valoración de la prueba y la violación de los

arts. 239, 284 inc. 3, 288 inc. 1 y 263 inc. 4 aps. c) y f) C.Pr.Cr. Estima que no
se encuentra acreditada la participación de la procesada en los hechos que se
le imputan, y que por ello se habría transgredido -además- el art. 80 incs. 1 y
2 CP. Se agravia por la no aplicación del art. 34 inc. 2 CP.

1. La invocada absurda valoración de la prueba es inatendible pues el Sr.

defensor ha omitido denunciar y evidenciar la transgresión del art. 286
C.Pr.Cr., norma que regula específicamente la valoración de la prueba en
juicio oral (art. 355 C.Pr.Cr.).

2. Alterando el orden correspondiente debe señalarse que también es

insuficiente el reclamo referido al "dolo" pues el cuestionamiento de lo resuelto
por la Excma. Cámara sobre los hechos no se funda debidamente en ley.

3. Sostiene la defensa que al hecho de autos no pudo aplicársele el art. 80

inc. 1 del CP. pues la procesada no habría participado "en la realización de
los ilícitos enrostrados" y porque el tribunal "recurre a una construcción de la
cual se deduce" que Cabral "actuó como `autora' pero a partir de una omisión
que la equipara al autor directo".

En este aspecto el recurso es procedente.

Del modo en que el sentenciante invocó prueba confesoria y de sus otras

consideraciones resulta haber decidido que la procesada -que no se hallaba
presente en el momento y en el lugar del hecho- fue lisa y llanamente autora
del homicidio "al no brindar auxilio a sus hijos", y que de tal modo "cometió los
delitos perpetrados contra ellos" pues pudo solicitar auxilio para los menores y
no lo hizo a pesar de "los castigos, la evidente desproporción física entre
agredidos y agresor y el saber que el medio empleado era apto para causar la
 102

muerte y lesiones". De manera que así "se hizo autora por su omisión de los
delitos" referidos. Ya que "se prueba igualmente la autoría de la encausada
que pese a ser garante de la vida de las víctimas se abstuvo de defenderlas
frente a las agresiones que refiere", no obstante haber podido "solicitar
auxilio". Reiteró posteriormente el juzgador que la procesada "participó en los
hechos en calidad de autora porque según la conducta confesada" "al omitir
dar auxilio a sus hijos cometió los delitos que contra ellos se perpetraron",
produciendo entonces "resultados típicos en el sentido de delitos de comisión
de homicidio y de lesiones", pues "podía evitar los resultados finales", a cuyo
fin la Excma. Cámara expuso a continuación tres fundamentos. También
volvió a expresar que la acusada "se hallaba en posición de garante, lo que le
imponía hacerlo, según resulta de las obligaciones de la patria potestad (CC.,
264 incs. 2 y 4, 265 y 278)", que "de otro lado esta `posición' le era conocida
con evidencia pues sabía que era la madre y que el no evitar lesiones o la
muerte equivale a causarlas" de manera "que tenía el deber de evitar que los
tipos se realizaran, y en consecuencia que la omisión conocida y querida fue
dolosa y antijurídica", como así "que la Cabral fue autora penalmente
responsable de los delitos que en principio se consideraron como homicidio y
lesiones leves y graves porque tenía la posición de garante efectiva respecto
a los bienes jurídicos que eran la vida y salud de sus hijos y no evitó el
resultado pese a poder hacerlo", y que "el mandato para ser garante, como se
vio resulta de la ley civil".

A partir de lo expuesto en los apartados precedentes y del modo en que el

recurrente formula el planteo que ahora corresponde resolver -invocando
solamente el art. 80 inc. 1 CP. - entonces la sentencia del tribunal a quo
resulta firme con referencia al concurso real de los delitos de lesiones graves
y leves calificadas por el vínculo (arts. 55, 89, 90 y 92 CP.).

a) En autos es innecesario considerar la doctrina de la comisión por omisión u

omisión impropia como tal, si la misma existe desde el punto de vista de la
ontología jurídica argentina y, en su caso, su real naturaleza, su dependencia
de la concreta legislación de que se trate, si buena parte de los clásicos
 103

ejemplos de supuestos delitos de omisión impropia son en realidad delitos

comisivos puros y simples debido a que la omisión sería sólo un componente
de la acción típica integrada también con otro u otros comportamientos,
etcétera.

Porque en definitiva se trata de si es aplicable a la conducta que se tuvo por

probada el tipo penal del homicidio. Y no lo es.

b) Bajo el rótulo de "posición de garante" u otro similar se sostiene que si la

ley extrapenal impone la obligación jurídica de evitar ciertos hechos el
incumplimiento de la misma equivale a una acción típica delictiva si su
cumplimiento hubiera sido exigible y hubiese evitado el resultado típico. En la
especie las normas invocadas a tal efecto fueron los arts. 264 incs. 2 y 4, 265
y 278 CC.

Pero tal criterio contiene -en lo referido al caso de autos- un vicio jurídico que
pone en crisis el principio de legalidad, a saber: entre las sanciones que
dichas normas extrapenales contemplan para su violación no se encuentra la
pena contemplada en el citado art. 80 del CP.

Por eso parte de la doctrina ha señalado que esa "garantía" generará la

comisión por omisión sólo cuando del régimen jurídico aplicable resulte que,
en efecto, en el caso particular la transgresión de las normas extrapenales es
captada por la figura delictiva a título de integrante de la acción típica y, por
consiguiente, en principio punible. Así: "Para fundamentar la responsabilidad
por un resultado es necesaria la existencia de un deber jurídico de evitarlo,
cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una
responsabilidad criminal respecto de dicho resultado" ya que "no basta, por
tanto, la sola existencia del deber, incluso en los casos en que este deber se
impone al objeto de evitar resultados de tal especie"; o "dicho de otra manera:
en todos los casos en que se trate de admitir un delito de comisión por
omisión con responsabilidad criminal respecto del resultado es necesaria la
prueba, obtenida por la vía de la interpretación de la ley, etc., de que la
fundamentación del deber encierra en sí, al mismo tiempo, la idea de la
 104

responsabilidad penal en caso de que el resultado se produzca"; pues "el

ordenamiento jurídico puede fundamentar deberes de hacer, prescribiendo
consecuencias jurídicas de determinada especie en caso de que no se
cumplan, sin que con ello vaya también unida una responsabilidad criminal en
orden al ulterior resultado" (Edmund Mezger, "Tratado de Derecho Penal", t. I,
Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, ps. 305 y 307). También: "Sin
embargo, no todo deber de actuar impuesto por la ley lleva implícito, para el
obligado, el deber de evitar bajo sanción penal los resultados que de la
omisión emerjan" pues "una cosa es que de la omisión derive una
responsabilidad civil por el perjuicio ocasionado por ella (CC. art. 1074 ) y
otra, muy distinta, que la omisión, por ser penalmente típica respecto de la
conducta prohibida por una figura delictiva determinada, acarree
responsabilidad penal" (Ricardo C. Núñez, "Derecho Penal Argentino", t. I, Bs.
As., Ed. Bibliográfica Argentina, 1959, ps. 241 y 242).

c) También cabe aquí volver sobre lo dicho en cuanto a que la omisión puede,
en ciertos casos, constituir un mero componente de la conducta típica
comisiva asimismo integrada por otro u otros comportamientos (p. ej.: una
omisión puede haber formado parte de la ejecución de un plan homicida).

d) Se trata de precisar si, fuera de los casos de delitos puros y simples de

omisión, la ley argentina prevé para una omisión, a título de componente de
una comisión, no sólo sanciones jurídicas no penales sino también una pena.
O, en otras palabras, en qué casos la ilegalidad extrapenal de una omisión es
captada por el tipo comisivo. Tal es el único modo de preservar el principio de
legalidad (arts. 18 y concs. CN.).

e) El motivo directo por el que debe resolverse que a la conducta -que el

tribunal tuvo por acreditada- de la procesada no le es aplicable la figura del
homicidio reside en que, conceptualmente, matar no es lo mismo que no
impedir que se mate.

Y es obvio que la acusada no mató.

 105

Y por otra parte -esto es decisivo-, de nuestro sistema jurídico no resulta que,
para el caso, la ley equipare ambos conceptos a los fines de la sanción penal.
Pues nada hay en el régimen jurídico que induzca a entender que, entre las
consecuencias previstas por el derecho para las transgresiones de los arts.
264 incs. 2 y 4, 265 y 278 CC. invocados por la Excma. Cámara, se halla la
de aplicar la pena establecida en el Cód. Penal para el homicidio por vía de
una supuesta equiparación jurídica entre los conceptos de "matare a otro" (art.
79 y concs. CP.) y de "no impidiere que alguien matare a otro".

No se advierte de qué modo podría formularse, dentro de nuestro sistema

jurídico, una construcción agregando, a las sanciones correspondientes a los
citados arts. 264 incs. 2 y 4, 265 y 278 CC., la pena correspondiente a quien
matare a otro.

f) Y cabe apuntar que si situaciones como la de autos estuvieran captadas por

los tipos penales de homicidio podrían resultar superabundantes, -y,
entonces, asistemáticas- las previsiones especiales de los arts. 106 y 107 CP.

4. Procedente el recurso en cuanto a la inaplicabilidad del art. 80 inc. 1 y

último párrafo CP. corresponde asumir competencia positiva a nivel del
encuadramiento legal de la muerte de Marcelo Alejandro Cabral.

a) A la abstención de la procesada que la Excma. Cámara consideró

acreditada no le resulta aplicable -a partir de la acción típica de homicidio
atribuida al menor José Alberto Rodríguez- la previsión de "cooperación" del
art. 45 CP. pues ésta contiene un elemento subjetivo del tipo extensivo de la
participación que del contexto de la sentencia resulta que el juzgador no
declaró probado.

b) Entre los hechos que el tribunal tuvo por acreditados se hallan los de que
María Feliciana Cabral era madre de la víctima -de 9 meses de edad-, que
ambos vivían con el concubino de la procesada, que en conocimiento del
riesgo de muerte que el occiso corría ante las agresiones de José A.
Rodríguez aquélla dejó que tal riesgo se mantuviera no obstante su obligación
 106

legal de protegerlo y la posibilidad de hacerlo, derivando de tal situación el

hecho de haber Rodríguez dado muerte al niño.

Ello implica haber puesto "en peligro la vida" de su hijo "incapaz de valerse" y
al que debía "mantener" y "cuidar", abandonándolo "a su suerte", "a
consecuencia" de cuyo "abandono" resultó su "muerte". De modo que son
aplicables los arts. 106 y 107 CP., en relación al art. 264 incs. 2 y 4 CC. (ver
P. 36645, sent. del 20/2/87).

La casación correspondiente no modifica lo resuelto por la Excma. Cámara en

materia de agravantes y atenuantes (arts. 40 y 41 CP.).

Debe entonces condenarse a la procesada como autora responsable de los

delitos de abandono de persona calificado por el vínculo y por el resultado
mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas- por el vínculo, los
3 delitos en concurso real, a la pena de 11 años, 4 meses y 8 días de prisión,
accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 55 , 89, 90, 92, 106
y 107 CP.).

Así lo voto.

Los Dres. Mercader, Vivanco, Rodríguez Villar y Laborde, por los mismos
fundamentos del Dr. Ghione, votaron por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el Sr. Procurador General,

se resuelve hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley y revocar la sentencia impugnada (art. 365 C.Pr.Cr.). En
consecuencia se condena a María Feliciana Cabral a la pena de 11 años, 4
meses y 8 días de prisión, accesorias legales y costas, por ser autora
responsable de los delitos de abandono de persona calificado por el vínculo y
por el resultado mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas-
por el vínculo, los 3 delitos en concurso real (arts. 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 55,
89, 90, 92, 106 y 107 CP.).- Emilio Rodríguez Villar.- Miguel A. Mercader.-
Antonio C. Vivanco.- Ernesto V. Ghione.- Elías H. Laborde.
 107

3.2. Caso “Losa de la Cruz y otros”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal

nº 2 de Córdoba, sentencia del 24.4.2001, L.L. 2001-D, 795 y Thomson
Reuters Online.

[En este caso el tribunal tuvo que resolver si los imputados, que tenían
cargos de dirección en una empresa aérea, podían ser considerados
como autores responsables del delito previsto en el art. 196, CP, en el
hecho que a continuación se transcribe]:
“Con fecha 9 de agosto de 1995, en oportunidad de llevarse a cabo el vuelo
n° 2306 en la aeronave CASA-235-200, matrícula LV-VHM de la línea aérea
comercial Inter Austral (‘Cielos del Sur S.A.’ con sede en la Ciudad de
Córdoba–), con salida desde el Aeropuerto Internacional Córdoba, y destino
en la Ciudad de Mendoza, donde viajaba la tripulación, integrada por el
comandante Eduardo J. Rozzi, 1° oficial Ignacio Manuel Crowder, la comisario
de a bordo, Lilian N. Almada, y 24 pasajeros; siendo aproximadamente las
18:35 hs., al llegar a nivel de crucero (14.000 pies - 4000 mts.), y en ocasión
que se encontraba sobrevolando la zona de Mina Clavero, Provincia de
Córdoba, se produjo una despresurización explosiva en la puerta principal
trasera de ascenso y descenso de pasajeros que ocasionó su apertura. Como
consecuencia de lo cual, y la diferencia de presión entre el interior y exterior
del avión, encontrándose la comisario de a bordo, Lilian N. Almada en
proximidades de la puerta, fue succionada y arrojada hacia el exterior,
cayendo finalmente en el paraje Pampa de Cabildo, Depto. San Alberto
(Estancia Santa Catalina), Provincia de Córdoba, lugar éste donde fuera
encontrado su cuerpo sin vida el día 11 del mismo mes y año, alrededor de
las 11:30 hs”.
El abogado defensor de dos de los imputados había sostenido que el artículo
196, CP, era violatorio del principio de legalidad del artículo 18 de la
Constitución Nacional con argumentos similares a los que se han reseñados
en esta sección. El tribunal rechazó ese planteo de la siguiente forma:
“… la causación, aunque no haya acción positiva exteriorizada, puede
obedecer tanto a un hacer como a un no hacer. Es importante no plantear la
cuestión sobre la diferencia que media entre acción y omisión, para concluir
 108

luego que cuando hay omisión no hay acción causal y por lo tanto resulta
imposible atribuir el resultado. Esto es así porque como se dirá luego, acción
no es lo mismo que causación y causación puede incluir a una omisión.
Aunque volveré luego sobre este punto, estimo que debemos echar mano al
vocablo ‘conducta’ comprensivo de ambas manifestaciones de voluntad.
Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, t. III, p. 96) concibe, a mi juicio, una
formulación correcta del problema al expresar textualmente dice: ‘En los tipos
omisivos la evitación equivale a causación. Para comprender esto es
menester tener presente que ‘equivale’ no es lo mismo que ‘igual’, no
debiéndose confundir estos conceptos; distinción que la lógica formal
establece claramente utilizando incluso símbolos diversos para denotar cada
uno de ellos’. Es fundamental, prosigue el maestro, no perder de vista a este
respecto que éste es un problema que incumbe al plano de la tipicidad y no
de la acción. Es decir, que lo importante es saber si la conducta es típica, lo
que equivale decir que para que lo sea debe existir una norma expresa donde
se pueda atrapar la acción de los justiciables, a la par que el tipo penal debe
admitir la forma culposa sustrayéndola del campo de la acción y de la relación
de ésta con el resultado, en el caso que tratamos, accidente aéreo seguido de
muerte…” (sentencia del 24/4/2001, L.L. 2001-D-795).
3.3. Caso “Chabán”, Tribunal Oral nº 24 de la Capital, sentencia del
19.8.2009, Considerando XIII, Thomson Reuters Online
. . . . . . . . . . . .
“Entendemos entonces que ha quedado absolutamente descartada la crítica
que los defensores expusieran, pues en definitiva va dirigida a la concepción
clásica de la ‘comisión por omisión’. Queda claro que no es esa la posición
que se sigue en esta sentencia.-
“Creemos que los supuestos en que es factible determinar una identidad
estructural y valorativa entre la acción y la omisión a nivel de injusto típico, de
acuerdo a los criterios rectores trazados por Gracia Martín, Rodríguez Mesa,
Silva Sánchez y Schünemann, la comisión por omisión así restringida no es
inconstitucional por resultar directamente subsumible en los tipos activos de la
parte especial que se trate; y si esto es así, el castigo de este reducido
 109

número de omisiones no requiere en nuestro derecho positivo de la existencia

de ninguna cláusula de equivalencia, la cual de existir, incluso, atentaría
contra la legalidad estricta al permitir la punición de comportamientos que no
guardan el mismo desvalor típico.-
“Pero, además, repasando un poco la jurisprudencia que existe sobre la
materia, hemos encontrado un precedente de la Sala III de la Cámara
Nacional de Casación Penal, justamente el tribunal que será el encargado de
revisar esta sentencia, donde no solamente se admitió la posibilidad de
atribuir responsabilidad penal en comisión por omisión, sino que incluso, si se
repara en los fundamentos allí esgrimidos, puede trazarse un paralelo con la
concepción que nosotros defendemos.-
“En efecto, en la causa nro. 6514 caratulada ‘Raffaelli, José y otros s/recurso
de casación’ de fecha 13 de septiembre de 2006, la Sala III tuvo que fallar en
un caso de desbaratamiento de derechos acordados -art. 173 inciso 11 del
Código Penal-, donde los dueños de una empresa habían pactado la venta de
una serie de unidades funcionales de un edificio a construir con el querellante.
Mediante la suscripción de sendos boletos de compraventa, los imputados se
habían comprometido a entregar las propiedades y a escriturarlas libres de
todo tipo de gravámenes.-
“El inconveniente se planteó porque, al mismo tiempo, los acusados
suscribieron con una entidad bancaria un préstamo dinerario para financiar la
construcción y como, a la postre, no pudo ser satisfecho, la garantía otorgada
sobre el terreno se trasladó proporcionalmente a las distintas unidades
construidas; por ende, a la fecha en que se debía cumplir con la obligación de
escriturar los inmuebles adquiridos como libre de gravámenes por la parte
querellante, los bienes se encontraban hipotecados y, con ello, los derechos
del comprador se habían tornado inciertos o litigiosos.-
“Sin perjuicio de que no corresponde aquí evocar las citas que la sala hizo
respecto de los elementos del delito de desbaratamiento de derechos
acordados, sí resulta ilustrativo resaltar una construcción que los miembros de
ese tribunal efectuaron y que sirvió de base para encuadrar el caso como uno
de comisión por omisión.-
 110

“Y fue justamente que, con atinada razón, advirtieron que la esencia del acto
desbaratador no fue el haber solicitado un préstamo para financiar la obra, lo
cual resulta lícito, sino que habiendo asumido el compromiso de entregar los
bienes libres de gravámenes, luego omitieron ‘cumplir con la oportuna
cancelación de las hipotecas constituidas por el Banco Boston, al momento de
corresponder y, en el caso, pretender los compradores escriturar los
departamentos objetos de contratación’.
“Pero lo más enriquecedor de la construcción estaba por llegar, pues los
magistrados para fundar la comisión por omisión recurrieron nada más ni
nada menos que a una de las obras Silva Sánchez, sumamente citado en
esta sentencia, como uno de los máximos exponentes de la tesis restrictiva de
la omisión impropia, por dominio o control sobre el riesgo típico.-
“Efectivamente, los integrantes del mencionado tribunal trajeron a colación el
trabajo publicado por Silva Sánchez en ‘Comentarios al Código Penal, Tomo I,
Dirigido por Cobo del Rosal, Edersa, 1999, páginas 455-57 y transcribieron la
posición que venimos defendiendo en esta sentencia, cuando el citado jurista
español explica con claridad absoluta la equiparación que debe existir en el
plano normativo entre la comisión y la omisión.-
“Vale la pena transcribir textualmente los párrafos citados por la Sala, a saber
‘...comisión activa y comisión por omisión aparecen como dos formas diversas
ontológicamente pero que, desde esta perspectiva normativa, se hacen
idénticas en su estructura y en su configuración material como modos de
dominio (control) sobre el riesgo típico. Por lo que se refiere a si un mandato y
una prohibición pueden integrarse bajo una única descripción típica, esto es,
en definitiva, bajo una única norma secundaria, también parece posible una
respuesta normológica adecuada. La norma primaria que subyace a los tipos
de la Parte Especial del C.P. es, por regla general, una norma de prohibición
de conductas que entrañen riesgos relevantes para esferas de bienes
jurídicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo pueden adquirir una
configuración ontológica doble; por un lado, la creación de un movimiento
corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro
lado, la asunción del compromiso material de actuar a modo de barrera de
 111

contención de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena,

unida a la vulneración del compromiso adquirido. En la descripción de esta
segunda forma de realización típica se advierte el carácter complejo de la
'commissio per omissionem': ésta es omisión, en cuanto supone la
vulneración del compromiso de actuar concretamente adquirido; pero es, por
otro lado, comisión, en tanto que la asunción del compromiso más su
vulneración implican un control del riesgo idéntico al que se tiene por creación
activa del mismo. Dicho de otro modo, en la comisión por omisión el riesgo,
que tiene un origen externo al sujeto activo, se hace típico por y para él en
virtud del compromiso infringido que genera en él un dominio normativamente
idéntico al que pudiera tener un sujeto que creara activamente dicho peligro.
En suma, en la comisión por omisión es una omisión (dado que no hay en ella
creación causal del riesgo, sino ausencia de control del mismo) que, por la
situación en que se produce (vulneración del compromiso específico de
contención de riesgos) deviene asimismo comisión (injerencia en la esfera de
organización jurídica ajena)...’
“Después de referenciar el marco teórico, la sala III concluyó el razonamiento
para atribuir la responsabilidad de los acusados en comisión por omisión
porque en el caso concreto ‘habían asumido un compromiso de actuar y al no
proceder conforme a dicha obligación a la que se habían comprometido -
entrega de los inmuebles libre de todo gravamen- incurrieron en la comisión
del delito de desbaratamiento de derechos acordados, pues la asunción y
vulneración de dicho compromiso implica un control de riesgo idéntico al que
se tiene por vía de la creación activa del mismo’ (el resaltado nos pertenece).-
“En definitiva, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal admite la
comisión por omisión en el derecho penal argentino, cuando ésta es
equivalente normativamente a la comisión activa de acuerdo a la posición de
Silva Sánchez, esto es, en el mismo sentido acotado y restringido que
defendemos nosotros.-
“Y analizamos otro ejemplo paradigmático en nuestra jurisprudencia. Nos
referimos a si es posible cometer una estafa mediante la omisión del garante.-
 112

Tomemos para ello lo resuelto por la Sala II de la Cámara Nacional de

Casación Penal en la causa n° 5650 ‘Escalera, Ana Victoria s/recurso de
casación’, resuelta el 30 de junio del año 2005.-
“Extractamos el párrafo de interés del voto del Dr. Mitchell al que adhirieron
los Dres. David y Fégoli:
"’Si bien un sector de la doctrina le niega relevancia penal al engaño omisivo a
partir de la consideración de que todo engaño exige una mínima actividad del
autor para inducir a error a la víctima, lo que no podría hacerse de ninguna
manera pasiva u omisivamente...,lo cierto es que la doctrina mayoritaria tanto
internacional -Maurach, Schonke, Bockelmann, Antolisei, Pedrazzi, Silva
Sánchez, González Rus, Bustos Ramírez, Rodríguez Devesa -entre otros-
como vernácula -Nuñez, Gladys Romero, Donna, Spolansky- admiten los
engaños omisivos como originadores de estafa en base a la doctrina causal
de la omisión o las tesis generales de la comisión por omisión...’.-
“Ahora bien si se repara en los fundamentos de la sentencia el vocal
preopinante tuvo particularmente en cuenta para verificar la correspondencia
en la omisión y la acción que causaría el resultado, la existencia de una
actuación precedente que lo obligaba a no guardar silencio. Así se afirmó
‘Escalera tenía una específica obligación legal de actuar habida cuenta su
conducta precedente...’, es decir se está en presencia de la única y admisible
comisión por omisión por contener el disvalor de acción y el disvalor de
resultado.-
“Y recurramos a Schünemann, que se ocupa especialmente de este punto en
aquella monografía del año 1971: ‘la jurisprudencia relativa a la estafa por
omisión ya es hoy prácticamente inabarcable y también en la doctrina se ha
estudiado a fondo este problema...sólo el provocar un error puede realizar el
tipo...Tal provocación puede realizarse también por omisión siempre que ésta
sea concluyente’ (‘Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia’,
Editorial Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2009, pág. 419 y 420).-
“Obsérvese que aún encontrándose absolutamente consensuada la
posibilidad de comisión por omisión en la estafa, la concepción que aquí
 113

seguimos se muestra, en las propias palabras de Schünemann, como la más

respetuosa del principio de legalidad.-
En definitiva, por todos los argumentos expuestos, creemos que la comisión
por omisión en el sentido acotado que venimos exponiendo, es decir, cuando
se muestra estructuralmente idéntica a la realización activa del tipo, no resulta
inconstitucional. Ergo, los planteos en tal sentido deben ser rechazados…”.
. . . . . . . . . . .

Notas

1) Al resolver el caso “R”, el juez Frías Caballero de la Cámara de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital resolvió que no existía
obstáculo para condenar como autor del delito de homicidio agravado por el
vínculo (art.80, inc.1º, CP) a una persona que había omitido impedir que su
amante matara a su esposa, a pesar de que aquél podría haber el hecho
fácilmente:
“No es necesario extenderse aquí sobre los conocidos requisitos propios de los
delitos de comisión por omisión. Sabido es que el homicidio puede perpetrarse por
acción positiva o por omisión, siempre que en este último subsista –con respecto al
omitente– el deber jurídico de actuar positivamente para evitar el resultado. Este
deber jurídico puede emerger (como en el caso de autos) de la sostenida conducta
precedente del autor que le exigía un comportamiento activo para precaver el
inminente riesgo por él creado. Pero no es esto sólo, esta exigibilidad deriva
contemporáneamente del vínculo familiar que le unía a la víctima, de la obligación
inexcusable de proteger a su mujer legítima frente al peligro grave, evidente e
inminente en que estaba colocada. Para el dolo es suficiente con el eventual: R.
sabía que su amante estaba dispuesta a hacer cualquier cosa (aseguró que ella le
dijo que ese día la mataría –a la esposa de R.–) y él lo admitió con indiferencia, quizá
con calculada malicia. Consecuentemente, al no cumplir con su obligación de
intervenir, previendo y aceptando las más extremas consecuencias, es autor por
omisión del homicidio de su mujer (art. 80, inc. 1, C.P.)…” (sentencia del
19/4/1966, J.A. 1966-III-338).
¿Qué críticas podrían formularse respecto de los argumentos transcriptos?
 114

2) Al decidir en la Causa n. 1538/2000 (resuelta el 9.10.2000), la sala 2º del

Tribunal Supremo Español señaló:
“Lo primero que conviene despejar –aunque ello no haya sido objeto de debate en
este recurso- es la duda que pudiese plantear, en hipótesis, la aplicabilidad
retroactiva del art.11, CPen. de 1995 12 a unos hechos acaecidos antes que el nuevo
texto entrase en vigor. No existe problema alguno respecto de que en la ley anterior
no se regulaba la comisión por omisión o, lo que es igual, la tipicidad omisiva, que
equivale a la comisión activa del delito, puesto que, a pesar del silencio legal, la
jurisprudencia venía admitiendo pacíficamente esta forma de tipicidad al menos
desde la sentencia del 10/4/1981…” (considerando 2º; transcripta en “Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal LexisNexis”, Abril 2008, pág. 558).
¿Es compatible esta solución con la jurisprudencia del TEDH? ¿Y con la
jurisprudencia de la Corte Interamericana que hemos examinado hasta
ahora?
3) ¿Qué críticas podrían formularse al encuadre típico al que, finalmente,
arribó la SCBA en el caso “Cabral”?
4) ¿Por qué, respecto de los delitos culposos omisivos, no existen los
mismos problemas constitucionales que respecto de los delitos dolosos
omisivos? ¿Existen otros tipos omisivos que tampoco presentan dichos
problemas constitucionales?
5) Sin embargo, ¿qué otras objeciones constitucionales plantean los
primeros?
6) Chabán, ¿había sido condenado por una conducta comisiva u omisiva?
¿Había sido condenado por una conducta dolosa, culposa o

12
Artículo 11 del Código Penal Español:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico
del autor, equivalga según el sentido de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la
omisión a la acción:
“a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
“b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente”.
 115

preterintencional? ¿Qué importancia tienen esas preguntas a los fines de

resolver acerca de la constitucionalidad de su condena?
7) En “Chaban”, el Tribunal Oral citó aprobatoriamente una decisión de la Sala
III de la Cámara de Casación en el caso “Raffaelli” para descartar las
objeciones constitucionales de la condena de los acusados.
¿Responden esos argumentos, en forma adecuada, a las objeciones
constitucionales respecto de los delitos de comisión por omisión dolosos en el
derecho argentino?
8) Examine el siguiente resumen del caso “Frávega”, resuelta por la Sala 2°
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
con fecha 30.4.1987 (publicado en Thomson Reuters Online): en esa
oportunidad, se había condenado en primera instancia a unos jóvenes a la
pena de un año de prisión en suspenso y al pago de las costas procesales,
como autores del delito de ultraje a los símbolos patrios a previsto (artículo
222 “in fine” del Código Penal)13, en razón de que no se habían puesto de pié
al entonarse las estrofas del himno nacional en un cine con motivo del Día de
la Bandera.
En el voto mayoritario del juez D’ Alessio, quien contó con la adhesión del
juez Cattani, se revocó la condena y se absolvió a los acusados.
Sintéticamente reseñados, los argumentos de la mayoría fueron los
siguientes:
En primer lugar, se resolvió que la conducta de los acusados era atípica. Para
llegar a esa conclusión, tuvo en cuenta la modificación introducida por la ley
23.077 al citado artículo 222 “in fine”, que reemplazó el verbo típico
“menospreciar” por el de “ultrajar”. Para ese voto, era “… claro que el tipo penal
de ultraje requiere para configurarse un plus sobre el mero menosprecio, plus que,
según mi parecer, supone la realización de una conducta que, mediante positivos y

13
Dicha norma dice así:

“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente ultrajare la bandera, el
escudo o el himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina”.
 116

ostensibles actos de injuria, ofenda la dignidad de los símbolos allí protegidos”

(considerando 3°).
Sin perjuicio de ello, se agregó que los símbolos nacionales constituían “…un
bien de importancia suficiente para merecer protección penal, porque ellos resumen,
del modo más eficaz, la totalidad de las vivencias, emociones e identidades que
conforman el sentimiento de Patria” (considerando 4°).
Por el contrario, en el voto en disidencia del juez Valerga Araóz, se consideró
que ambos vocablos (“ultrajar” y “menospreciar”) tenían “… en orden a la
acción reclamada por el tipo penal, el mismo significado” (considerando 2°).
Por lo tanto, el magistrado concluyó que “… la conducta de quien no se pone de
pie en un cine colmado de público, en forma harto ostensible cuando la función se
interrumpe con el evidente propósito de dar al acto suficiente solemnidad, se detiene
la proyección del film, las luces se encienden, y la gran cantidad de personas se va
poniendo una a una de pie, advirtiendo que por ser fecha patria se entonarán las
estrofas del Himno, pese a lo cual los acusados permanecen sentados no obstante
que quienes se hallaban alrededor les recriminan poniéndoles de relieve su falta
durante el trascurso de toda la canción patria, constituye un ultraje típico en los
términos del art. 222 CPen. Es indiferente para ello que hablemos de ultrajar o
menospreciar: se trata de términos equivalentes para nuestro caso, y aprehenden
este soberbio acto de desdén, desprecio o como quiera llamársele” (considerando
cit.).
El juez nombrado agregó que la conducta de los acusados debía ser
considerada como un delito de “omisión impropia” u “comisión por omisión” 14 y
que, por otra parte, no existía obstáculo alguno para que el delito de “Ultraje a
los Símbolos Nacionales” pudiera ser realizado por medio de esa forma
comisiva y que en el caso se encontraban reunidos todos los requisitos de los
citados delitos (considerando 3°).

14
“… [L]a doctrina denomina impropios delitos de omisión a los que tienen una estructura que
se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de que la
estructura omisiva es aquí equiparada a una estructura activa, requiere que el bien jurídico se
afecte de la misma forma que el caso de la estructura activa”( Zaffaroni, Alagia y Slokar,
“Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2005, n° 166.2.; el énfasis
está en el original).
 117

El citado juez concluyó su voto en los siguientes términos: “Estas razones,

sobre las cuales he meditado largamente, me han convencido finalmente a discrepar
con la brillante argumentación precedente. Quizás habría sido otra mi postura si nos
hallaramos ante un caso de conciencia, como el descripto por Carlos S. Nino en un
artículo de ese nombre (‘Un caso de conciencia. La cuestión del deber de reverenciar
los símbolos patrios’, en ‘Doctrina Penal’, Depalma, año 6, 1983). Las motivaciones
de quienes por convicción -como en ese caso, referidos a los Testigos de Jehová-
producen hechos de esta clase merecen un enfoque distinto y otro análisis de la
finalidad de la conducta” (considerando 4°).
Con base en los materiales que hemos estudiado en esta Unidad, ¿se le
ocurre algún argumento adicional a favor de la solución de la mayoría que
debería ser tratado con anterioridad a todos los demás?
9) Examine la siguiente información que aparece en la página de la
“Asociación Argentina de Juicio por Jurados”:
“MENDOZA: Un jurado declaró culpables de homicidio a padres que golpearon hasta
la muerte a su bebé Valentín Tizza. El 15 de abril de 2018, el matrimonio compuesto
por Sebastián Tizza (24) y Celeste González (23) ingresó con su hijo Valentín, de un
año y diez meses, a la guardia del hospital Las Heras, de Tupungato, en el Valle de
Uco, donde los médicos constataron que el niño ya estaba muerto. El cuerpo tenía
signos de golpes en la frente, hematomas en un ojo y lesiones en el abdomen y otras
partes del cuerpo.
Los detuvieron inmediatamente y allí mismo por orden de la fiscalía, que los imputó
por homicidio agravado por el vínculo. Luego pudo constatarse que el niño murió por
un golpe que le destrozó el hígado. Ambos padres se incriminaron mutuamente por
la muerte… 1) Que existían antecedentes de violencia contra el menor por parte de la
pareja. De hecho, los imputó por lesiones leves y golpes sufridos por el menor a los
ocho meses de edad. Para el fiscal, el padre golpeaba al bebé ante la absoluta
indiferencia de la madre. ‘Lo puso en la jaula del león’, indicó Pascua, en referencia a
que la madre permitió que el padre ejerciera violencia contra su hijo. ‘Tizza fue el
autor de los golpes, es así de simple. Cada vez que Valentín estaba con él, volvía
lesionado’, afirmó el fiscal.
2) El fiscal Pascua también logró probar el móvil del crimen: Los celos. Advirtió que
‘se juntaron para hablar de las infidelidades, discutieron, él se enojó y golpeó al
pequeño. Dijo que era un niño no querido. Los dos son culpables, Celeste por
incumplir su deber, omitió lo que debía hacer y lo llevó a la casa de Tizza. Él lo
 118

golpeó en la primera causa y luego lo mató. Los dos son asesinos, por eso les pido
un veredicto de culpabilidad’, argumentó.
El juez convocó a las partes y el jurado fue llamado para rendir sus veredictos en
audiencia… El presidente del jurado, visiblemente conmovido, leyó los veredictos
unánimes: ‘Nosotros, el jurado, encontramos al acusado Sebastián Tizza, culpable
del delito de homicidio agravado por el vínculo, por comisión, conforme al
requerimiento de la acusación’. ‘Nosotros, el jurado, encontramos a la acusada
Celeste González, culpable del delito de homicidio agravado por el vínculo, por
comisión por omisión, conforme al requerimiento de la acusación’…“.
Pregunta: Si Ud tuviera que fundar un recurso de casación contra la condena
de González, ¿qué argumentos formularía? De ser correctos dichos
argumentos, ¿significaría ello que la conducta de la acusa fue impune?

10) Analice los hechos del caso “G., H.F.”, resuelto por el Tribunal Penal n° 4
de La Plata (Pcia. de Buenos Aires) 15. Los hechos del caso fueron descriptos
por el tribunal en los términos siguientes:
“[H]a quedado debidamente acreditado que con anterioridad a las 14:30
horas del día 29 de mayo del año 2014, un sujeto de sexo
masculino, poseedor de al menos ocho perros Pitbull dejó atado a
un can de dicha raza -que no era de su propiedad pero cuyo
cuidado le había sido confiado- con una soga de aproximadamente
1,50 mts. al volante de un rodado Fiat 147 que en estado de
abandono se encontraba sobre la vereda del domicilio de calle
Bonpland nro. 913 de la localidad de Alejandro Korn, sin bozal y
con la puerta del vehículo abierta lo que le permitía al animal
desplazarse por la vereda que separaba la ubicación del automóvil
del frente del domicilio antes individualizado. Que en ese marco -e
inadvertidamente para los adultos que con él se encontraban-, se
acercó hasta el sitio en el que el perro se hallaba el niño Santiago
Alejandro Veer, de tan solo dos años de edad -vecino del tenedor
de los perros-, quien en esas circunstancias resultó atacado por el
perro el que le produjo heridas desgarrantes que le provocaron la
muerte”

15
Sentencia del 25.4.2016, publicada en Thomson Reuters Online.
 119

Si Ud. fuera el fiscal en este caso, ¿cómo encuadraría la conducta del

acusado: ¿cómo una acción o una omisión? ¿Qué importancia práctica tiene
la respuesta a esa pregunta?

4. PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

4.1. Caso “C., L.A.”, Cámara Federal de Casación Penal, sala IV, 17.5.2016,
Thomson Reuters Online.

El doctor Gemignani dijo:

….
[L]a presente causa se inició el 14 de junio de 2014 en la Alcaidía Policial de
Comodoro Rivadavia cuando, en ocasión de la requisa llevada a cabo luego de
finalizado el horario establecido para las visitas de los internos, al inspeccionar
las prendas de vestir de L. A. C., se detectó en su bóxer un envoltorio de nylon
color transparente que contenía en su interior una sustancia vegetal pardo
verduzca.
Realizada la pericial química, esta arrojó que la muestra se correspondía con
Cannabis Sativa (marihuana) en 6,78 gramos.
A continuación, el Juez Federal Subrogante de Comodoro Rivadavia entendió
aplicable al caso la doctrina sentada en el caso “Arriola” [CSN, Fallos: 332:1963
-2009-]16 y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del art. 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737 y sobreseyó al nombrado.
Apelada la resolución, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia, por mayoría, confirmó aquel decisorio.
Para así decidir, el Tribunal a quo entendió que “la cantidad de sustancia
estupefaciente que fue hallada en poder de C. (6,78 gramos), debe considerarse
escasa, sin que se pueda advertir que la conducta reprochada haya
transcendido la esfera individual del imputado [en tal sentido] conforme lo indicó

16
En el caso “Arriola”, la CSN abandonó la doctrina enunciada en el caso “Montalvo” (Fallos:
313:1333) y adoptó nuevamente la posición enunciada anteriormente en el caso “Bazterrica”
(Fallos: 308:1392).
 120

el personal policial actuante, el material secuestrado en poder del nombrado C.

fue hallado en sus partes íntimas, circunstancia que —en razón de su falta de
exteriorización— permite a todas luces concluir en la ausencia de afectación a
terceros y, por ende, al bien jurídico protegido por la norma”.
Asimismo, se aclaró que “no obsta a la conclusión arribada, el hecho de que el
imputado al momento del hecho, se encontrara en una dependencia policial, ya
que el diseño normativo constitucional atinente la ejecución de la pena privativa
de libertad, ha garantizado a los reclusos y procesados en los términos del art.
11 de la ley 24.660, el ejercicio de todos los derechos fundamentales, no
afectados directamente por el cumplimiento de la pena impuesta.” (cfr. fs. 97/99
vta.).
III. Sentado cuanto precede, habré de adelantar que el planteo reiterado por el
recurrente en esta instancia no habrá de prosperar.
En efecto, la fiscalía vuelve a solicitar la declaración de constitucionalidad del
art. 14, segundo párrafo, de la Ley 23.737, ya que a su entender no corresponde
aplicar la doctrina sentada por la C.S.J.N. en el fallo “Arriola” a los hechos
endilgados a C.
Sin embargo, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en donde se
produjo el secuestro del estupefaciente que portaba el encartado y la cantidad
de material incautado, se me presenta como correcta la solución a la que
arribaron el Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia y la Cámara Federal de
Apelaciones de la misma localidad.

Es que, de lo extractado en el considerando II, se desprende como dato

relevante que el comportamiento del justiciable en momento alguno colocó en
peligro concreto o causó daños a bienes jurídicos o derechos de terceros, línea
demarcadora que sólo de ser sobrepasada, consentiría la intromisión judicial.
En tal sentido, recordemos que C. llevaba entre sus prendas íntimas la
sustancia estupefaciente, ámbito éste reservado a la intimidad personal de su
vida intra muros —aunque con las restricciones propias de la ejecución de la
pena y con la salvedad de las facultades propias del Servicio Penitenciario para
practicar requisas periódicas y que puedan derivar en eventuales infracciones
 121

disciplinarias—, lo que da la pauta de que aquella sustancia estupefaciente no

afectó a personas ajenas al acusado.
Por lo tanto, el caso bajo examen, a diferencia de lo alegado por el recurrente y
en concordancia con los resuelto por mis colegas de las instancias anteriores,
se encolumna detrás de otros en los que el Máximo Tribunal decidió la
desincriminación de la conducta pesquisada (Fallos: 310:294 y 312:2475), ello
en la medida en que se trató de una conducta que involucró un claro
componente de autonomía personal y que dicho comportamiento no resultó
ostensible a terceros.
En esa dirección, entiendo que el proceder de C. no importa relevancia jurídico-
penal y que “toda extralimitación al respecto importaría validar lo que constituye
en definitiva una intromisión en el ámbito de señorío personal en tanto marco de
una acción autorreferente [...] No hay lugar para plantear [una cuestión penal]
cuando la conducta de esa persona no afecta a los intereses de ninguna otra”
(confr. voto del Ministro Carlos S. Fayt, del precedente “Arriola” arriba citado).
“En tanto la conducta se realice en condiciones que no traiga aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, está amparada por
la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional [...] La síntesis expuesta
muestra que si bien las acciones privadas no son solamente aquellas que se
llevan a cabo en el interior de un determinado ámbito espacial, este dato resulta,
sin embargo, un elemento de juicio a tomar en consideración. Efectivamente, el
análisis casuístico deja entrever que las conductas desarrolladas en lugares
públicos son, en general aunque no siempre, más aptas para afectar la salud
pública, y por lo tanto quedan fuera de la protección constitucional [...] Por
último, también ha tenido incidencia la cantidad de sustancia estupefaciente que
se encontró en poder de la/el imputada/o” (vid. sufragio de la Juez Carmen M.
Argibay, siempre del antecedente de cita).
Por otra parte, del análisis del recurso traído a estudio, advierto que el
recurrente alega la trascendencia a terceros porque entiende que en una unidad
penitenciaria los espacios son reducidos y al momento de consumir la sustancia
existe la posibilidad de afectar la salud de terceros, pero lo hace a partir de
 122

argumentos meramente especulativos, cuando lo cierto es que no existe

elemento probatorio alguno que permita sostener tal tesitura.
Por lo demás, no debe pasarse por alto que en el sub lite no se ha demostrado
que “el consumidor [hubiese] ejecutado actos de ‘tráfico hormiga’ [que sí serían]
punibles” (confr. precedente “Bazterrica” Fallo: 308:1392). Ergo, la acción
desplegada por L. A. C. sigue al resguardo del art. 19 de la Constitución
Nacional.
En definitiva, observado que el imputado tenía en su poder material
estupefaciente en escasa cantidad, en una cuantía factible de ser considerada
detentada para el propio consumo y que aquella sustancia prohibida no fue
ostentada a terceros, me inclino por mantener en el caso la declaración de
inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la Ley 23.737, declarado
por el instructor y confirmada por el a quo, por los motivos precedentemente
expuestos.
Ello sin perjuicio de mi derecho a analizar, interpretar y emitir alguna opinión
sobre la decisión del más Alto Tribunal, sin que aparezca un alzamiento o
rechazo sino aunque más no sea, delimitar sus alcances y también adecuar mi
parecer a esos límites nuevos que han de ser seguidos para buscar unificar la
jurisprudencia pero lejos del concepto de obediencia debida, impropio de la
naturaleza de nuestra labor y de nuestra investidura que me autoriza a plantear
disidencia razonable sin desconocer una axiología funcional administrativa que
recomienda su observancia y ponderando el nivel de los votos y el concepto que
me merecen sus autores.
Además, en la cuestión planteada, esto es, la tipificación de conductas
producidas en el contexto de la ley que nace del narcotráfico y la droga
dependencia, todavía estamos en el estado de debate que es consecuencia de
un fenómeno que nos excede por su magnitud, su crecimiento, su globalización
y sus lamentables efectos que hacen tanto a la decisión judicial como a la
política criminal de un Estado inerme y debilitado ante un sujeto activo, múltiple
y descomunal.
En este contexto, el fallo recaído en la causa “Arriola” que declara ajena a la
órbita del derecho penal la tenencia de drogas para uso personal, mal puede
 123

interpretarse como una legitimación de toda tenencia, sino una mensuración de

la norma y por ello una cuantificación de la marginalidad criminosa, en mira de
redefinir en nuestro tiempo la caracterización de los autores de este ilícito.
De lo desarrollado se desprende entonces que el a quo aplicó correctamente la
normativa y jurisprudencia aplicable al caso y en consecuencia entiendo, no se
debe hacer lugar al planteo del recurrente debiendo confirmarse la resolución
recurrida.
IV. Por las razones expuestas, considero debe rechazase el recurso interpuesto
por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts.
530 y 532 del C.P.P.N.); tener presente la reserva del caso federal. Así voto.

[El juez Hornos votó en el mismo sentido]

El doctor Borinsky dijo:

…
[C]orresponde destacar que por la cantidad de material estupefaciente
secuestrado —6,78 gramos de marihuana—, la forma en que éste se
encontraba acondicionado —en una bolsa de nylon oculto dentro de la ropa
interior de C.—, y las circunstancias que rodearon el procedimiento —el material
estupefaciente fue secuestrado a raíz de una requisa de rutina efectuada al
interno luego de finalizado el horario de visita y previo al ingreso a los
pabellones—, permiten descartar que la conducta endilgada a L. A. C. resulte
análoga a la descripta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo
“Arriola”.
En ese sentido, por las particulares circunstancias del caso traído a estudio
resulta de aplicación las consideraciones efectuadas en la causa “Almonacid,
Gustavo Martín s/recurso de casación”, rta. el 3 de septiembre de 2015, reg. N°
1665/15.4 de esta Sala IV.

IV. Por ello, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la
representante del Ministerio Público Fiscal, revocar la resolución impugnada,
debiendo remitirse las presentes actuaciones al tribunal de origen, a fin de que
 124

se continúe con el trámite de la causa según su estado. Sin costas en esta

instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, resuelve:
I. rechazar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio
Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.). II. Tener
presente la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese y comuníquese
(Acordada N° 15/2013, C.S.J.N. —Lex 100—). Remítanse las presentes
actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de
envío. — Juan C. Gemignani. — Gustavo M. Hornos. — Mariano H. Borinsky.

….

4.2. Caso “Pretty v. Reino Unido”, Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, 29/4/2002, transcripto por Daniel Sarmiento y otros en “Las
sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, págs.
447 a 456.

4.3 Caso “Chab”, sala 7º Cámara Criminal y Correccional de la Capital,

sentencia del 14.2.1986, J.A. 1986-III-277 y Thomson Reuters Online

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 14 de 1986.

Considerando:

1. La sentencia de f. 309 viene recurrida en sus puntos dispositivos 1 y 5 por

el fiscal.

2. Edgardo A. Martolio, editor responsable de la revista "Viva", fue acusado de

infracción al art. 128 CPen., por cuanto en el número 20 se incluyó un material
que el representante del ministerio público estimó obsceno.

En su caso, a José R. Ayerbe, gerente de "Ayerbe y Cía. S. R. L. ", se le

imputó la comisión del mismo delito, en razón de que la empresa referida tuvo
a su cargo la distribución de "Viva" con destino a los puestos de venta.
 125

3. Los numerosos testimonios que recogió el juzgado permiten tener por cierto
que en esos puestos la revista no era objeto de exhibición ostensible, y que
sólo se la vendía encerrada dentro de una cobertura plástica opaca, la que
llevaba inscripta las advertencias: "Prohibida para menores. Publicación
reservada para adultos".

4. En cuanto a la conducta propia del responsable de la distribuidora, cabe

acotar que las reservas que terminan de señalarse otorgan verosimilitud a las
aseveraciones del imputado referentes a su ignorancia acerca del contenido
de la revista. A ello se añade que, conforme a lo expresado en autos, la
empresa regida por Ayerbe reparte alrededor de 200 publicaciones diversas,
por lo que bien se advierte la imposibilidad material del examen previo de sus
textos e ilustraciones, sin desmedro de la celeridad que debe caracterizar la
tarea de distribución de diarios y revistas.

5. Respecto de la situación procesal de Edgardo H. Martolio, corresponde

considerar los requisitos de la trasgresión que se le atribuye: obsceno es, en
definitiva, lo que ofende al pudor, es decir aquello que lo ataca, que lo hiere.
En consecuencia, no podría producirse la ofensa si el receptor no resulta
atacado ni herido y, a rigor de lógica, sería incongruente sostener que ha sido
mancillado el recato de quien compra a sabiendas y lee voluntariamente una
publicación pornográfica.

Además, las precauciones ya señaladas relativas a la oferta de venta de la

revista, parecen suficientes como para que los ejemplares de la misma no
sean adquiridos por menores de edad o personas que pudieran engañarse en
cuanto al contenido.

De este modo, cabe concluir que, dentro de los límites de los hechos
conocidos en autos, la ofensa al pudor no se produjo.

Por ello, el tribunal resuelve: 1) confirmar la sentencia de f. 309, punto

dispositivo 1, mediante el cual se absolviera a Edgardo H. Martolio respecto
de la infracción al art. 128 CPen., por la cual se lo procesara.
 126

2) Confirmar el punto dispositivo "5" del referido veredicto, por el que se

sobreseyera parcial y definitivamente en la causa y a favor de José R. Ayerbe,
en orden al delito previsto por el art. 128 CPen., con la expresa declaración de
que la formación de la causa no perjudica el buen nombre y honor de que
gozare. Sin costas de alzada.- Guillermo R. Navarro.- Guillermo J. Ouviña.-
José M. Piombo. (Sec.: Julio Sagasta).

4.4. Caso del Incesto. Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

sentencia del 12.4.2012.

[En el presente caso, el Tribunal Constitucional Alemán había declarado

la validez constitucional del artículo 173 del Código Penal de ese país
que castigaba el delito de incesto y, por consiguiente, confirmó la
condena del acusado quien había tenido relaciones sexuales con su
hermana. De esas relaciones, habían nacido cuatro hijos. El condenado
presentó una denuncia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en donde sostuvo que su condena era violatoria del artículo 8 17 de la
Convención Europea de Derechos Humanos. A continuación, se
transcriben las partes más relevantes del fallo]
. . . . . . . . . . . .
63. Este Tribunal advierte que el Tribunal Constitucional Federal [alemán],
luego de examinar los argumentos formulados a favor y en contra de la
responsabilidad penal y con base en una opinión pericial, concluyó que la
imposición de responsabilidad penal se encontraba justificada por una
combinación de objetivos, incluyendo la protección de la familia, la

17
El artículo 8 dice así:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en
tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones
penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las
libertades de los demás.
 127

autodeterminación y la salud pública y, a la luz, del consenso existente, de

que el incesto debía ser sujeto a responsabilidad penal. El Tribunal
Constitucional Federal consideró que la relación sexual entre hermanos podía
dañar seriamente las estructuras familiares y, en consecuencia, a la sociedad
en general. De acuerdo con ese tribunal, la responsabilidad penal se
encontraba justificada, además, en referencia a la autodeterminación sexual.
Al regular situaciones específicas que surgían de la interdependencia y la
estrechez de las relaciones familiares, el artículo 173 del Código Penal podía
evitar las dificultades en la clasificación de las transgresiones a la
autodeterminación sexual en ese contexto y en la tutela respecto de esas
conductas.
64. Este Tribunal advierte que, de acuerdo con las conclusiones del Tribunal
de Distrito de Leipzig, la hermana del denunciante tuvo la primera relación
sexual con aquél luego de la muerte de su madre. En esa época, la hermana
tenía 16 años de edad; el denunciante le llevaba siete años. De acuerdo a la
opinión del perito que fue presentada ante el Tribunal de Distrito, la hermana
sufría de un serio trastorno de la personalidad el cual, junto con una situación
familiar no satisfactoria y problemas leves de aprendizaje, la llevaron
depender considerablemente del denunciante. El Tribunal de Distrito concluyó
que el hermano era sólo parcialmente responsable de sus acciones. Estas
conclusiones fueron confirmadas por el Tribunal de Apelaciones de Dresden y
por el Tribunal Constitucional Federal.
65. Este Tribunal considera que los objetivos mencionados anteriormente, que
han sido expresamente adoptados por el legislador democrático al examinar
la legislación relevante en la década del 70…, no parecen ser irrazonables.
Además, son relevantes en el presente caso. Bajo tales circunstancias, este
Tribunal acepta que la condena penal del denunciante se ajustaba a una
necesidad social imperativa.
66. Teniendo especial consideración por los argumentos enunciados “supra” y
al examen cuidadoso que el Tribunal Constitucional Federal realizó en el
presente caso, lo que queda demostrado con lo exhaustivo del examen de los
argumentos jurídicos formulados por el denunciante y ratificado por la
 128

detallada opinión disidente que fue agregada a la decisión, y al amplio margen

de apreciación de que gozan los Estados en ausencia de un consenso dentro
de los Estados Miembros del Consejo de Europeo respecto de la cuestión de
la responsabilidad penal, este Tribunal concluye que los tribunales nacionales
se mantuvieron dentro del margen de apreciación al condenar al denunciante
por el delito de incesto.

67. En consecuencia, no existió violación del Artículo 8 de la Convención

[Europea de Derechos Humanos]…

Preguntas
1.En el caso “Arriola”, la CSN había dado por probada “… la tenencia por parte de
Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso
de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y
0,5, respectivamente), incautados del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que
vestía Fares por parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia de
Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina, en el procedimiento que tuvo
lugar el 29 de octubre de 2005 en la intersección de las calles Forest y México, de la
ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe.
“También tuvo por probada la tenencia de tres cigarrillos de marihuana por parte de
Marcelo Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto
Villarreal (con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25 gramos; y de
10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero izquierdo del pantalón que vestía el
primero y del bolsillo derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el
procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes mencionado, el 18 de
enero de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario.
Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte de Gabriel Alejandro Medina y
Leandro Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de marihuana de armado manual -cada
uno de ellos- (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25 gramos,
0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en el
procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril de 2006, en la intersección de las calles
Forest y México de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la Brigada Operativa
Departamental II, dependiente de la Dirección General de Drogas Peligrosas de la
Policía de la Provincia de Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial,
 129

los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el
material posteriormente incautado”.
¿Son equivalentes los hechos de “Arriola” a los del caso “C., L.A.”? ¿Cuál es la
posición de la mayoría y de la minoría sobre esta cuestión en este último caso?
2) ¿Por qué la CSN consideró, en el caso “Arriola”, era “privada” en los términos
del art.19 CN? El siguiente párrafo, ¿brinda alguna respuesta?:
“…La norma del art. 19 sufre cierta trivialización cuando se la interpreta como si
meramente consagrara un derecho a la intimidad, o sea un derecho a mantener un
ámbito físico privado en el que la persona esté libre de intromisión por parte de
terceros. En realidad este último derecho no surge del art. 19, sino que está
presupuesto por el art. 18 cuando consagra la inviolabilidad del domicilio, la
correspondencia y los papeles privados… El contraste que la norma establece no es
entre las acciones que se realizan en privado y las que se realizan en público, sino
entre las acciones que son privadas porque, en todo caso, ellas sólo contravienen
una moral privada y las acciones que ofenden la moral pública… Por cierto que una
acción realizada en la más absoluta intimidad puede ser nociva para terceros y una
acción autodegradante ejecutada abiertamente y en público puede ser totalmente
inocua para terceros (aunque, como luego veremos, la publicidad puede, en algunos
casos, ser el factor que convierte en perjudicial o peligrosa a una acción que, de otro
modo, sería inocua)”18.

3) En su voto concurrente en “Bazterrica”, el juez Petracchi había sostenido lo

siguiente:

“… Así, en países de larga tradición liberal, de sólida trayectoria de organización

democrática y de fuerte respeto por la construcción y consolidación de órdenes
jurídicos basados en la garantía de los derechos individuales, se tiende a considerar
al adicto al consumo de estupefacientes como un enfermo, y se plantean los
objetivos de ayuda al tratamiento y reiricorporación a la sociedad del toxicómano, en
lugar de su calificación como delincuente con las graves consecuencias que ello
encierra. De este modo se delinean sistemas que, como el británico -tendiente a
reducir el tráfico ilegal de drogas-, no desestima la posibilidad de provisión oficial de
estupefacientes a los adictos en el marco del tratamiento de recuperación,

18
Carlos Santiago Nino, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una
de las ‘acciones privadas de los hombres’”?, L.L. 1979-D-743.
 130

considerados éstos como enfermos que no revisten condición delictual o, como el de

Francia, donde se ha instrumentado la posibilidad para los jueces de Instrucción de
obligar a curas de desintoxicación. En estos países y otros como EE.UU., Holanda,
Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de perniciosos efectos
sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones económico-sociales,
como la adicción a drogas, el exceso de consumo, fabricación y venta de bebidas
alcohólicas, la prostitución, el juego clandestino, el tráfico de armas, etc., deben
arrostrarse con políticas globales y legislaciones apropiadas -de las que hasta el
presente carece nuestro país- antes que con el castigo penal, pues, al cabo, éste
recae sobre quienes resultan víctimas de dichos defectos estructurales…

“Una de las funciones de la legislación a este respecto debería consistir -y eso no

puede lograrse por la vía de la mera incriminación penal- en controlar y prevenir el
consumo de drogas sin estigmatizar en forma definitiva al adicto como delincuente y
garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratado para recuperar su
salud del que goza en una sociedad civilizada todo aquél que padece una
enfermedad, especialmente cuando ésta se origina en deficiencias estructurales de
la propia sociedad. Es imprescindible hacer notar las falencias de nuestro sistema
legal, que debería prever respuestas sustitutivas de la punición para el mero
consumo personal, como la adopción de medidas más eficaces sobre las actividades
del tráfico o sobre sus beneficios económicos, políticas de educación, especialmente
dirigidas a la crítica de las propuestas sociales que promueven la dependencia,
facultad jurisdiccional para ordenar y supervisar tratamientos creación de
instituciones que se hagan cargo de la rehabilitación del adicto u otras como las que
pueden verse reseñadas en el ya mencionado informe de nuestro país ante la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Narcotráfico…” (voto cit.,
considerandos 16 y 23).

4) Compare estas consideraciones con la opinión del nombrado magistrado

en su voto en disidencia en “Montalvo” (Fallos: 313:1333, 1990):

“Precisamente, es la circunstancia señalada en último lugar -esto es, la afectación de

derechos de terceros, aun cuando la conducta en cuestión no configure un delito
penal- lo que justifica constitucionalmente la eventual adopción por parte del
legislador de las medidas de rehabilitación y reinserción social, a que se refiere el
juez Petracchi en los consids. 16 y 23 de su voto concurrente en el caso ‘Bazterrica’,
 131

medidas que, de no darse aquella afectación, serían igualmente violatorias de la CN.

art. 19” (voto cit., considerando 8º).

¿Cuál de las dos posiciones se ajusta más a la solución de “Arriola”?

5) Examine este párrafo del voto mayoritario en “Montalvo”:

“21. Que las razones de política criminal que determinaron al legislador de la ley
23737 [B.O. 11.10.1989] a reprimir, en el art. 14 parte 2, la tenencia de
estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere
inequívocamente que es para uso personal, aparecen fundadas en los debates
parlamentarios, cuya trascripción en lo que tienen de sustancial, resulta pertinente
por constituir la interpretación auténtica de la nueva ley.

“22. Que en la Cámara de Diputados se dijo: ‘El art. 14 introduce una innovación al
establecer en su segundo párrafo una diferencia cuando se refiere a la tenencia para
consumo propio, pero tenencia al fin. Eso es lo que tenemos que entender. La
tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para drogarse,
y no podemos quedar impasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese
individuo que se siga drogando, que a la ley no le importa, porque no lo entiende
(Diario de Sesiones del 22/02/1989, p. 7746); 'son tremendas las consecuencias de
esta plaga tanto en lo que se refiere a la práctica aniquilación del individuo como a su
gravitación en la moral y economía de los pueblos, traducidas en la delincuencia
común y subversiva, la incapacidad para realizaciones que requieren una fuerte
voluntad de superación y la destrucción de la familia, que es la base fundamental de
nuestra civilización...'Hay quienes piensan que somos libres de envenenarnos como
nos place y que por consiguiente todo esfuerzo que haga la sociedad para impedir a
un toxicómano que se entregue a su vicio constituye un atentado contra la libertad
individual. Sé trata de una idea insostenible en una sociedad moderna, pues el
toxicómano no sólo se destruye a sí mismo sino que al hacerlo así causa perjuicio a
quienes lo rodean" (Diario de Sesiones del 08/03/1989, p. 7781).

“23. Que, por su parte, en la Cámara de Senadores se sostuvo: ‘este es un problema

que afecta fundamentalmente no sólo la vida del país sino la de todo el mundo.
Evidentemente, la producción, el tráfico y el consumo de estupefacientes ha logrado
cambiar la fisonomía política, social y ética de numerosos países. Avanza
 132

inconteniblemente como una lacra que se expande por encima de las fronteras,
resintiendo de modo fundamental la personalidad de los individuos y de los
Estados... Se estima que en el mundo más del 20% de la población consume drogas
que provocan dependencia y grave daño físico y moral. Más de 300 millones
consumen marihuana, 250 millones consumen derivados del opio y la cocaína, y el
resto, alucinantes, estimulantes, sedantes, tranquilizantes e hipnóticos... En nuestro
país la situación ha repercutido de tal manera y se ha expandido en tal forma, que la
información de los diarios señala que está ganando, inclusive, a los niños de las
escuelas, quienes han adoptado el hábito de drogarse en la vía pública, casi
inconscientemente, con la inhalación de pegamento recalentado... En cuanto a los
consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales ellos
constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor y al traficante.
Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico... La realidad
demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay
consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene droga clandestina es
porque los consumidores, de alguna manera, estimulan su tránsito hacia el país
afectado (Diario de Sesiones del 21/08/1986, p. 1868 y ss.).

“24. Que, según se desprende de esas expresiones, el legislador ha tipificado

nuevamente como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, pero
con un agregado esencial que no contenía la ley 20771, referente a la tipificación del
delito cuando por su ‘escasa cantidad’ y demás circunstancias surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Huelga entonces decir que
todas las razones dadas en apoyo de la constitucionalidad del art. 6 de aquella ley se
mantienen incólumes para sostener la incriminación prevista por la actual”.

Pregunta: Teniendo en cuenta esta transcripción, ¿hubiera sido posible en

“Arriola” aplicar las técnicas de control de constitucionalidad mencionadas en
“Spina”? (Ver Cuestionario Unidad 1).

6) Suponiendo que, después de “Arriola”, el Congreso de la Nación sanciona

una nueva Ley de Estupefacientes en donde insiste en castigar la tenencia
para consumo en todos los supuestos: ¿qué consecuencias jurídicas tendría
dicha “insistencia legislativa”?
 133

7) Examine el siguiente párrafo del pronunciamiento de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, sala 3º en
el caso “Miranda”, sentencia del 23.11.1993, J.A. 1994-IV-714, voto del juez
Donna, al que se adhirió el juez Tozzini:

“2. El art. 189 bis [del Código Penal]19 es un tipo penal que se encuentra dentro del
título de los delitos contra la seguridad pública, esto es la seguridad común,
entendiendo por este concepto ‘la situación real en que la integridad de los bienes y
de las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen.
Las acciones típicas que los constituyen son todas ellas generadoras de peligro para

19
Esta norma dispone lo siguiente:” La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la
debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa
de mil pesos ($ 1000) a diez mil pesos ($ 10000). Si las armas fueren de guerra, la pena será
de dos (2) a seis (6) años de prisión.

“La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida
con prisión de un (1) año a cuatro (4) años.

“Si las armas fueren de guerra, la pena será de tres (3) años y seis (6) meses a ocho (8) años
y seis (6) meses de reclusión o prisión.

“Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere
tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en
un tercio del mínimo y del máximo.

“La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las
circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de
intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.

“En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena.

“El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de
armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare
un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10)
años” (Versión ley 25.886).
 134

esa integridad, al crear condiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla’ (Creus,
Derecho Penal, parte especial, t. 11, p. 2).

“La tenencia de arma de guerra, al ser un delito de peligro abstracto, (Creus, ob. cit.,
p. 32), el peligro no integra el tipo, sino que el legislador al juzgar que a los fines de
proteger la seguridad pública, legisla la tenencia del arma de guerra sin autorización,
como peligrosa al bien jurídico protegido antes enunciado.

“Desde esta perspectiva, tanto el tipo objetivo, como el subjetivo se han dado. La
tenencia reconocida por el procesado y su intención de tenerla y la aceptación por su
parte de un hecho objetivo, que es la no autorización para esa tenencia, tal como se
han hecho notar en el punto primero, y al no haber causa de justificación ni que se
excluya la atribuibilidad, se debe sin duda llegar a la condena del procesado.

“Nuevamente por parte del juez ha criticado los delitos de peligro abstracto. Más allá
que la Corte Suprema de Justicia expresamente ha sostenido su validez
constitucional (Causa ‘Montalvo’, 11/12/90, JA 1991-1-242 y ss.), estimo que un serio
análisis del problema, debe llevar en este caso, a admitir la validez constitucional del
delito de peligro abstracto.

“Bien se sabe la crítica de Binding a este tipo de delitos, (Die Normen, t. 1, ps. 380 y
ss.), y más actualmente la de Schröder, quien directamente admite la prueba en
contrario (ZSTW 81, ps. 7 y ss.), la tendencia es que en la actualidad se busca la
prueba real del peligro (Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español, t. 1, p. 329).
Pero aún en este caso, Schröder admite que en los delitos de tenencia de armas no
autorizadas no se puede realizar la prueba del peligro.

“Pero todas estas propuestas, aunque se consideren acertadas, se contradicen con

lo que expresamente dice la ley, y que el Tribunal Superior Argentino los ha
convalidado constitucionalmente, por lo que las críticas deben aceptarse al solo
efecto de una posterior reforma legal.

“Pero se da en el presente caso, tal como se ha narrado, que el contexto de la

tenencia de armas, no parece ser un hecho aislado, sino que el mismo procesado
llevaba elementos que en general hacen al peligro para la seguridad pública, tal
como son la cachiporra y el cuchillo.
 135

“Y desde esta perspectiva, es obvio que no comparto el criterio del juez de sentencia
en el sentido de que no hubo peligro para el bien jurídico, tal como lo sostiene en su
contra y bien el fiscal Dr. Rongo…”.

¿Se encuentra vigente, en la actualidad, la doctrina transcripta? Si la

respuesta es negativa, ¿supone ello necesariamente la inconstitucionalidad
del art.189 bis C.P.?

8) Examine el voto concurrente de la jueza Argibay en “Arriola”:

“La aplicación de la regla de derecho con base en la cual se decidió ‘Bazterrica’ fue
utilizada en sentencias subsiguientes, construyéndose una línea de interpretación
constitucional discernible sobre el tipo de conductas que podían considerarse
privadas y que básicamente estuvo centrada en el carácter ostensible de la tenencia
en pequeñas cantidades.
 136

“Así se entendió que constituían acciones resguardadas por el artículo 19 de la

Constitución ‘el transportar 54 gramos de hoja de marihuana debajo de un suéter, en
momentos en que circulaba como pasajero de un taxi’ (‘Capalbo’, Fallos: 308:1392);
cuando fue necesario revisar las pertenencias a la imputada para encontrarla (‘Noguera,
María Marta y otras’, Fallos: 310:294), cuando la marihuana (0.66 gramos) se encon-
traba dentro del armario del living-comedor del domicilio (‘Giménez, Nancy Gladys y
otros’, Fallos: 311:185) y en un caso en que fueron halladas cinco colillas de cigarrillos
de marihuana en el domicilio del imputado (‘Rossi, Emilio Fabián’, Fallos: 312:2475).
Por el contrario, se consideró que la conducta del condenado no era una acción privada
cuando ‘fue sorprendido fumando marihuana en un sitio público —plaza San Martín—‘
(Fallos: 310:2836), o en un caso en que el imputado fue descubierto con marihuana en
su poder "en oportunidad en que transitaba por la vía pública en un vehículo con tres
acompañantes, a quienes no sólo había invitado a consumir la droga, sino además había
logrado que uno de ellos aceptara el convite" (‘García, Alejandro Marcelo y otros’, Fallos:
311:2228). Tampoco se encontraba resguardada la conducta de quien poseía marihuana
en el interior de dos bolsos y en distintas cajas de fósforos, cuando ‘Gerstein —en
concordancia con Gabriel Pereyra, quien ocasionalmente cohabitaba con ella— no sólo
reconoce la posesión de estupefacientes sino que admite también que, parte de éste fue
consumido en su departamento por distintas personas quienes, incluso, armaron
algunos de los cigarrillos secuestrados’ (‘Gerstein, Myriam Noemí’, Fallos: 311:2721), ni
la conducta de quien fumaba marihuana mientras caminaba ‘sin rumbo fijo’ con un amigo
(‘Fiscal c/ Ideme Galesi, Daniel y Galesi, Alberto’, Fallos: 312:587), ni la de quien tenía la
droga para consumirla en un lugar público. En esta ocasión, el condenado fue detenido
al presentarse en una dependencia policial para visitar a un amigo allí alojado, y al
efectuársele la requisa de rigor se le secuestraron dos cigarrillos de marihuana (‘Di
Capua, Sergio Héctor’, Fallos: 312:1892)”.
¿Cuál es la diferencia central que existe entre este párrafo y lo resuelto por la
mayoría en “Bazterrica”?
9) En el caso “R v. Malmo-Levine” (2003), en donde se había impugnado la
validez de la represión penal de la tenencia de marihuana 20, la mayoría de la
Suprema Corte de Canadá, luego de rechazar la posibilidad de que el principio
de daño estuviese incorporado a la garantía de “justicia fundamental” del art.7 de
la Carta de Derechos y Libertades de ese país 21 agregó que, de cualquier forma,
el citado principio era tan indeterminado que no era apto para limitar la actividad
legislativa.

20
En este caso, uno de los imputados estaba acusado del delito de tenencia de estupefacientes
para consumo y el otro de tenencia con fines de comercialización.
21
Dicha norma dice así:
“Todos tendrán el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; y nadie podrá
atentar contra este derecho, excepto cuando sea en conformidad con principios de justicia
fundamental”.

136
 137

¿Hay algo en la experiencia judicial argentina acerca del arrt.19 CN que sirve de
apoyo a la conclusión del tribunal canadiense?

10) Examine el siguiente párrafo:

“Patricia Ziffer, al comentar una decisión… de la Sala I de la Cámara de Casación…,

consideró que en el caso existía un concurso de leyes (también denominado concurso
aparente) y no un concurso real o ideal [entre los delitos de robo con armas y
tenencia de arma de guerra]. La autora fundó su posición con estos argumentos: ‘Tal
como se señala en el fallo comentado, la doctrina española se ha inclinado siempre por
dar la solución del concurso real. Esto sin embargo, desnaturaliza la función que el delito
cumple dentro del sistema, especialmente en la ley argentina, en que, claramente, se
trata de un caso de adelanto de la punibilidad a los actos preparatorios de un delito. En
un Estado de Derecho, la punibilidad de actos preparatorios como los del art. 189 bis,
primer párrafo (‘tenencia de armas y materiales explosivos con el fin de atentar contra la
seguridad común’) resulta de dudosa legitimidad. Pero el problema no se soluciona
desinteresándose de la finalidad de cometer otros delitos, y en especial, de la prueba de
esta circunstancia, sino, en todo caso, admitiendo que las armas son ‘peligrosas’, y que
no de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito. Si
éste es el fundamento de la punibilidad, la concreción de ese peligro, es decir, el
comienzo de la ejecución de cualquier delito en que intervenga el arma como medio para
la comisión, el efectivo empleo del arma producirá el desplazamiento de la figura de
peligro abstracto que reprime el acto preparatorio, por aplicación del principio de
subsidiariedad tácita. Volviendo al caso planteado en el fallo analizado, la tenencia de
arma de guerra quedará desplazada por la tentativa de robo con armas, existiendo entre
ambas figuras un concurso aparente, y no real como se afirmó allí’ (El concurso entre la
tenencia de arma de guerra y el robo con arma, en ‘Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal’, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, año 2, nº 3, ps. 330, 339)”22.

¿Es correcto sostener que la punición de actos preparatorios es “per se”

inconstitucional? ¿Son inválidas, entonces, normas como el art.233 del Código
Penal y el art.29 bis de la Ley de Estupefacientes?. Estas disposiciones
constituyen el equivalente nacional del delito, característico del derecho
estadounidense, de la “confabulación” (conspiracy) para cometer delitos. La
“conspiracy” ha sido definida como “… un delito de preparación, cuyo objetivo es
intervenir preventivamente contra quienes han manifestado una disposición criminal y
combatir el especial peligro derivado de la actividad grupal (anticipatory offense, conf.
Wayne La Fave/Austin W. Scott, Jr., ‘Criminal Law’, 2nd edition, Ed. West Publishing

22
Transcripto en Gullco, “Principios de la Parte General del Derecho Penal…”, op.cit., pág.368; el
énfasis ha sido agregado.
137
 138

Co., St. Paul, Minn., p. 525 y ss., esp. 530 y ss.; Fletcher, George P., ‘Rethinking
Criminal Law’, 2000, Ed. Oxford University Press, p. 218 y ss.)”23.

11) Antes de la sanción de la ley 25.882 (B.O. 26.4.2004), existía una fuerte
discusión en doctrina y jurisprudencia acerca del significado del concepto de
“arma” utilizado en el art.166, inc.2°, CP, en su versión original. Así, en el caso
“Manso” (sentencia del 2.5.2002), la mayoría de la Suprema Corte de la Pcia.
de Buenos Aires resolvió que “… la mera exhibición u ostensibilización de cualquier
instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquellos para
intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna
vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte a
dicho elemento en un arma.

“Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en
la conciencia del que sufre la intimidación, es también objetiva en cuanto es el propio
agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de aumentar
realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su capacidad de ejercer violencia,
en una medida que aprecia superadora de las defensas normales que está en
posibilidad de ejercitar el destinatario de su acción violenta”24.

En cambio, en el voto en disidencia del juez Salas, se sostuvo que dicha

conducta configuraba el tipo de Robo Simple: “[E]l elemento arma simboliza un
objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con
exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo.

“En consecuencia el arma de fuego descargada o inútil -a la que no se le haya dado un

uso impropio- no es arma en sentido legal…

“La expresión ‘el uso de armas en todos los casos’ requiere castigo más severo ‘por los
riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión’ consagra
expresamente la doctrina objetiva (‘riesgos’, ‘indefensión’), y la expresión ‘en todos los
casos’ se refiere a todos los casos en que se use una u otra ‘arma’ (mensaje en la
propuesta de reforma de la ley 20642)” (fallo cit).
Según el voto de la mayoría, ¿cuál sería el “daño” que quería castigar el antiguo
art. 166, inc.2°, C.P. ¿Y según el voto en disidencia?
12) Examine el siguiente fragmento del pronuniciamiento de la Corte IDH en el
caso “Rosadio Villavicencio vs. Perú” (sentencia del 14.10.2019):
“101. La Corte observa que cuando una misma conducta o acción resulta prohibida a la
luz de las normas que subyacen en dos o más tipos penales, siempre se trata de un
único delito, pues todo delito es una conducta humana y a un único delito debe

23
Corte Suprema de la Nación, caso “Arla Pita”, Fallos: 325:2777 -2002-, voto en disidencia del
juez Petracchi, considerando 12.
24
Voto del juez Pettigiani, sentencia publicada en J.A. 2002-III-776 y Abeledo Perrot Online.
138
 139

corresponder una única punición. Esto es precisamente lo que ocurre en este caso, se
trata de una única conducta imputada al señor Rosadio Villavicencio: permitir el vuelo de
aeronaves que transportaban droga, lo que encuadra simultáneamente en los tipos
penales de desobediencia y de tráfico ilícito de drogas. Entender que la posibilidad del
doble encuadramiento típico de los mismos hechos supone la comisión de dos delitos
distintos, los cuales a su vez pueden ser sancionados con dos puniciones distintas, parte
del errado supuesto que se trata de dos conductas distintas, lo que habilitaría la plural e
interminable cadena de puniciones que el derecho penal material no permite y a la que
se llegaría por efectos del desdoblamiento del mismo hecho en tantos pretendidos
delitos como número de tipos penales aplicables.
…
“103. Cabe insistir en que la pretensión de multiplicar los delitos conforme al número de
tipos penales concurrentes desconoce la realidad del mundo incluso físico, pues
multiplica un único objeto pluralmente desvalorado en tantos otros como
desvaloraciones recaigan sobre él. Se trataría de un derecho que, al ignorar la necesaria
base óntica que lo vincula a la realidad del mundo, se atribuiría la facultad de ‘crear’ una
realidad inexistente, coincidiendo de esta forma con el viejo filósofo Antístenes, quien
sostenía que un caballo blanco y de carreras eran dos caballos, a lo que respondió
acertadamente Platón en su momento: sigue siendo un único caballo. Estando a la letra
de la Convención, semejante desdoblamiento de un hecho único, o sea, la pretensión de
punir delitos conforme al número de tipicidades, resulta incompatible con la señalada
exigencia de ‘acciones u omisiones’ del artículo 9º de la Convención”.
¿Por qué el párrafo transcripto sirve para cuestionar la decisión mayoritaria en el
caso “Manso”?

13) Examine el siguiente párrafo del voto del juez Alvarez, de la Sala II de la
Cámara Federal de La Plata en donde se sostuvo que era inconstitucional la
punición de la siembra de estupefacientes para uso personal:
Los argumentos centrales en virtud de los cuales se ha declarado la inconstitucionalidad
del párr. 2, art. 14, ley 23737 (o normas similares), se refieren a la ultraintención
asignada a la tenencia y ha sido en esta donde se asienta el carácter violatorio del
objetivo constitucional.
El núcleo de las posturas conforme a la cual las normas que establecen penas para la
tenencia de estupefacientes para consumo personal se basan, desde el claro voto del
juez Petracchi en el fallo “Bazterrica” hasta el más reciente fallo “Arriola”, en la
necesidad de dar cumplimiento adecuado a la clara letra del art. 19, CN, que
expresamente prohíbe la regulación jurídica respecto de “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero...”.
Por mi parte al momento de analizar la constitucionalidad del art. 14, párr. 2, ley 23737,
también fundé mi razonamiento contrario a la legitimidad de dicha norma en el
incuestionable objetivo del constituyente consagrado en el art. 19.

139
 140

Por tales razones y entrando a la cuestión planteada en este apartado entiendo que en
realidad el tema no es nuevo y no debe darse a su respecto una decisión contradictoria
con la asumida al tratar la cuestión de la tenencia para uso personal. Se exige en este
tipo penal, el del art. 5, que la sustancia esté destinada inequívocamente a consumo
personal. Este es el punto preciso desde donde debemos partir. Al así hacerlo podemos
observar que el texto es prácticamente similar al párr. 2, art. 14, ley 23737, como lo
hemos bosquejado en el pto. II.
En conclusión, en una primera aproximación, a la que por cierto nos hemos referido,
indica que en orden a la coherencia analítica no resulta posible proponer soluciones
diversas respecto de un mismo postulado.
….
XII. ¿Puede forzadamente aparecer un “tercero” respecto de las conductas previstas en
la norma analizada?
Podría plantearse al analizar la afectación, ya sea daño ya sea riesgo, para un tercero, la
cuestión atinente a la aparición de “nuevos sujetos” de derecho, o eventualmente el
carácter difuso que se presenta en el llamado derecho penal ambiental. Si bien está
cuestión es ajena, en principio, al sub lite, no debe descartarse de plano que haya
lesividad por esta vía.
En este punto, la relación de cada individuo con el medio en que desarrolla su
existencia, en la medida que no excluya ni reduzca de modo notable la posibilidad de
que otros individuos y grupos humanos lo hagan, ni signifique una modificación
irreversible del sistema, tampoco puede ser objeto de regulación por el legislador. La
concepción de la tierra como ente en tanto sistema que se autorregula y del que
participan los seres humanos (9) podría traducirse en modificaciones al paradigma
clásico del derecho y especialmente del derecho penal, pero no viene a imponer cambio
alguno en el tema que aquí se debate.
En este orden de ideas los pueblos originarios andinos parten de una concepción
diversa que ubica en un lugar central a la Madre Tierra, fuente existencial de vida. Para
ellos el concepto fundamental es la coexistencia e interdependencia del ser humano con
el mundo en su totalidad, sin que pueda darse el dominio sobre la naturaleza con la
producción o explotación de la tierra. Esta, la Pacha Mama, brinda, da y ofrece sus
frutos en un continuo y recíproco intercambio con el ser humano.
Pues bien, ni siquiera en este supuesto que requiere un salto de calidad en el análisis
jurídico de la vinculación del hombre con su medio es posible advertir la existencia de
“otredad”, es decir de un tercero que pueda ser eventualmente afectado.
Esto es así por cuanto la vinculación de un individuo con el medio ambiente consistente
en cultivar determinada especie que tiene origen natural, sin que dicho cultivo produzca
afectación alguna, ni actual ni futura, en el entorno utilizable por otros, claramente cierra
la posibilidad de incorporar por esta vía también una idea no tradicional de daño o de
riesgo para terceros.
¿Diría Ud. que esta decisión surge de la aplicación de la doctrina de los casos
“Bazterrica” y “Arriola”?

140
 141

14) En el caso “Pretty”, el TEDH mencionó su jurisprudencia en la cuál, con base

en art.8 de la Convención Europea, se había reconocido el derecho de adultos a
tener relaciones sexuales en privado sin interferencia estatal. Distinguió esos
casos de otro en el cual resolvió que no era contrario al artículo 8 castigar
penalmente prácticas sadomasoquistas entre adultos.

a) ¿Qué relevancia tuvo esa distinción para el caso “Pretty”?

b) ¿Por qué podría criticarse esa distinción?

15) En el caso “Steiger”, (Sala 4º Cámara Nacional Casación Penal, sentencia

del 20.12.2001, J.A.2002-II-55 y Thomson Reuters Online), los recurrentes
habían sostenido que el artículo 872 del Código Aduanero era inconstitucional
porque dicha norma reprime la tentativa de contrabando con idéntica pena que
al delito consumado, impidiendo con ello que se apliquen al caso de autos las
reglas generales establecidas en el Código sustantivo, es decir, la reducción de
la pena prevista en el art. 44, en función del art. 4 CPen.- es inconstitucional por
infringir los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la pena (art. 18 CN.)
y, además, por alterar la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 CN.). Los
recurrentes también sostuvieron “… que la doctrina dominante entiende que el ilícito
penal perfecto requiere junto al ‘desvalor de acción’ un ‘desvalor de resultado’, y como
para la tentativa (acabada o inacabada) sólo es necesario el ‘desvalor de acción’
exteriorizado, se satisface con un contenido de ilícito y de culpabilidad menor a la
consumación. La pena disminuida es, por tanto, consecuencia irreductible de las reglas
constitucionales sobre punibilidad… y no está disponible discrecionalmente para el
legislador común, impedido de suprimirla o alterarla so pretexto de mayor utilidad
práctica. Si sobre la base de un mero ‘desvalor de acción’ -tentativa acabada o
inacabada- se aplica la pena del delito consumado –‘desvalor de resultado’- se
prescinde inadecuadamente de la segunda parte (objetiva) del injusto, se le atribuye al
autor una culpabilidad excesiva en relación al contenido externo de la infracción y, en
consecuencia, sufre una retribución desmesurada respecto al hecho cometido, lo que
ocurre al aplicarse a un caso de tentativa de contrabando la norma del art. 872 CA”
(fallo cit.).

El tribunal utilizó los siguientes argumentos para rechazar los planteos de los
apelantes:
“En este sentido, Héctor G. Vidal Albarracín (Delito de contrabando, 1987, Ed.
Universidad, p. 154) refiere como un justificante de lo normado por el art. 872 CA, que
‘una vez que se ha eludido el control aduanero la detención del contrabando –salvo la
modalidad documentada, que permite su reconstrucción– es difícil de comprobar. Ello
significa que los casos de mayor frecuencia comisiva serían actos de tentativa y que los
que alcanzaran el grado de consumación quedarían reducidos a su mínima expresión.
141
 142

Tal anomalía, que plantea la propia naturaleza del contrabando ha llevado a que se lo
regule en forma distinta, de manera que los actos iniciales configuran tan acabadamente
el delito como aquellos con los cuales la sustracción es consumada, y así en ciertos
supuestos, comenzar a ejecutar el contrabando es cometer el delito. Por otra parte,
también ha incidido en su aspecto sancionatorio, determinando un apartamiento del
sistema del Código Penal, como lo establece el art. 872, que equipara punitivamente la
tentativa del contrabando al delito consumado’.

“En esa dirección, Jorge L. Tosi (Derecho Penal Aduanero, 1997, Ed. Ciudad Argentina,
ps. 63-65) manifiesta que ‘esta equiparación surge de que la tentativa generalmente es
descubierta en el momento de la consumación del delito, o sea, cuando se traslada la
mercadería, ingresándola o egresándola del territorio aduanero, burlando el control del
servicio aduanero. Tenemos en cuenta para esta equiparación punitiva que los actos
preparatorios deben ser idóneos para consumar el delito, y llevarán inequívocamente a
su efectivización. Ingresar en zona primera con la mercadería oculta entre la ropa del
pasajero, o bajo el tapizado de las puertas o asientos del automotor, o dentro de un
buque que ingresa a aguas jurisdiccionales, o aun acondicionarla entre los equipajes, en
territorio extranjero, ya es comienzo de ejecución del delito; consecuencia de ello es que
se pena en forma similar este hecho, como el ingreso al territorio aduanero burlando la
vigilancia del servicio. Por último, se fundamenta esta equiparación en que la portación
de la mercadería en forma oculta, en zona primera, para lograr su ilegal ingreso o
egreso, sin control aduanero, ya pone en peligro el bien jurídico protegido: el patrimonio
nacional. Por esta razón corresponde sancionarlo con la misma pena’….”.

En cambio, en el caso “O.S., F.F.” (sentencia del 18.5.2012, publicada en

Thomson Reuters Online), la mayoría de la Sala 2° de la Cámara de Casación
consideró que la norma impugnada era inconstitucional:
“…[N]o se puede perder de vista que el art. 19, CN, es, en esta materia, el punto de
partida de análisis. La Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de
reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados esa norma, no
permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es,
sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido, de
modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la
conducta lesiva llevada a cabo (conf. Fallos 329:3680).
“En el consid. 8 del voto del Juez Zaffaroni claramente se señala que ‘(...) cabe principiar
el estudio del caso relevando el contenido del límite impuesto al ejercicio del poder
punitivo por el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, en cuanto cristaliza el conocido
principio de lesividad o de necesaria afectación del bien jurídico (nulla poena, nullum
crimen, nulla lex poenalis sine iniuria), según el cual las leyes penales se encuentran
condicionadas por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos. Por lo tanto, a
partir de esta opción constitucional, no puede haber delito que no reconozca como
soporte fáctico un conflicto caracterizado esencialmente por la significativa afectación —
ya sea por lesión o por peligro concreto— de un bien jurídico’.
142
 143

“Aparece aquí, entonces, el primero de los principios que deben guiar el desarrollo de la
temática cuyo finalidad determina la limitación al poder punitivo de imponer una sanción
en supuestos en los que el bien jurídico no fue dañado o no se lo puso en jaque. Esto
es, una vez que hemos determinado que efectivamente existió peligro, aquel poder se
encuentra autorizado para actuar.
“Sin embargo, resulta necesario hacer una distinción. El Estado no busca sólo castigar
resultados sino también acciones u omisiones que si bien no causan daño, generan una
situación de alta probabilidad en la producción de ese resultado (riesgo). ‘Esta primera
separación, entre delitos consumados que producen resultados (daños) y delitos
tentados que producen riesgos, es importante dado que la acción que será castigada
debe ser valorada exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no será lo
mismo un riesgo que un resultado (...) y por tal razón el castigo de la tentativa deberá ser
siempre menor (proporcionalidad) (... ). La tentativa deberá ser siempre una forma
menor de punición" (Binder, Alberto M., ‘Introducción al derecho penal’, Ed. Ad-hoc,
Buenos Aires, 2004, ps. 155 y 156. Esto importa indefectiblemente que se deberá tener
en cuenta, para fijar el castigo, el grado de afectación del bien jurídico. Esa debió ser la
idea del legislador al establecer, como principio general en los arts. 42 y 44, CPen., una
pena menor para aquel autor que no logra consumar el suceso por cuestiones ajenas a
su voluntad.
“Es así que, el principio de proporcionalidad servirá concretamente para graduar la pena
en el suceso concreto. Pero este precepto necesariamente deberá ir acompañado de un
tercero: el de culpabilidad. Este, ‘(...) en su función limitadora sólo tiene efectos
favorables para el delincuente (...). Exactamente debe decirse que la culpabilidad es un
medio de limitar sanciones jurídico-penales (...) la función político-criminal del principio
de culpabilidad consiste (...) sobre todo en impedir que por razones de prevención
general o especial se abuse de la pena y los abusos de este tipo (en los que la pena no
guarda relación con la culpabilidad del delincuente) se pueden reconocer rápidamente’
(Roxin, Claus, ‘Reflexiones político criminales sobre el principio de culpabilidad’,
traducido por Francisco Muñoz Conde en ‘Culpabilidad y prevención en derecho penal’,
Reus S.A., Madrid 1981, p. 48 y 52).
“El armónico juego de ellos, preceptos propios de un Estado Democrático de Derecho,
no permite otra salida que establecer una diferencia entre la acción
de contrabando consumada de la que queda en grado de conato. En este último caso,
claramente la acción no genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que aquél
que logró la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero.
Es que, no se puede desconocer que un delito tentado provoca un conflicto de menor
entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación y esto no puede
generar la misma respuesta punitiva.
“En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ‘(...) ha dicho que las penas
no pueden ser crueles, en el sentido de que no deben ser desproporcionadas con
relación al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una
privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido
ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente
143
 144

afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a
través de las escalas penales (‘Gramajo’ —Fallos 329:3680—)’ (conf. consid. 21) del
voto del juez Zaffaroni en el caso ‘Branchessi’ [sentencia del 23.3.2010]25).
“En definitiva, la norma prevista en el art. 872, CAd., al igualar situaciones desiguales, no
logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad,
proporcionalidad y culpabilidad (arts. 18, 19 y 75, inc. 22, CN)”.
¿Diría Ud que la CSN rebatió adecuadamente esta solución al resolver el caso
“Chukwudi” (Fallos: 344:3458, 2021):
7°) Que según se aprecia, la decisión del legislador
se asienta en que para la configuración del delito de
contrabando resulta irrelevante que la mercadería logre o no ser
retenida por la Aduana. Ello así, toda vez que el bien jurídico
protegido por esta figura no consiste en la integridad de la
renta aduanera, sino el adecuado ejercicio de las funciones que
las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre
las importaciones y las exportaciones (cfr. art. 863 del Código
Aduanero). Así, el delito se perfecciona en cuanto se dificulta
el adecuado ejercicio de ese control, sin que resulte necesaria
la concurrencia de un perjuicio fiscal (cfr. “Legumbres S.A.” en
Fallos: 312:1920, en especial, considerandos 7°, 8°, 14 y 16, y
sus citas)

16) Examine el siguiente párrafo:

“… [D]ado que el presupuesto de la culpabilidad –y en ese sentido, elemento de ella– es

el ilícito, éste no puede incluir ingredientes que no estén alcanzados por el contexto de la
finalidad del autor, que no sean enteramente dependientes de su voluntad. Y puesto que
el correspondiente elemento objetivo conocido y querido por el autor, en su contexto de
finalidad –por ejemplo, el resultado de la acción, adecuado al tipo– no puede ser querido
por un acto de voluntad ‘extra’ que pudiera añadirse a aquella finalidad, entonces el
ilícito no puede contener más que el contexto de la finalidad misma: aquello (único) que
se le podría reprochar al autor…. Que el resultado se produzca efectivamente, o no, no
integra esa decisión. El no agrega nada a la tendencia de la acción hacia ese resultado,
del mismo modo que el fracaso de la acción no le quita a ésta un ápice de voluntad. La
decisión de voluntad permanece invariada…” (Marcelo Sancinetti, “Teoría del delito
y disvalor de la acción”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, ps. 62-63).

a) El punto de vista del profesor Sancinetti, ¿coincide con alguna de las

posiciones contrapuestas de la jurisprudencia ya examinadas?

25
En el citado caso “Branchessi”, el juez Zaffaroni votó por la inconstitucionalidad del citado
art.872 del Código Aduanero. La mayoría desestimó, por razones formales, el recurso
extraordinario federal presentado por la defensa de los acusados contra la sentencia de la
Cámara de Casación que había declarado la validez constitucional de dicha norma.
144
 145

b) ¿Se le ocurre algún ejemplo en donde el resultado más grave indica mayor
culpabilidad por parte del acusado?

17) ¿Cómo correspondería resolver el siguiente caso con base en la doctrina

“Arriola”?:

“[Se ha probado que] ‘… con fecha 21/8/2008 en la ciudad de Marcos Juárez —

Provincia de Córdoba—, oportunidad en que —siendo aproximadamente las 21:45 hs.—
el encartado Gianni tenía presumiblemente en su poder para afectar a su consumo
personal, la cantidad de 0,30 gramos de marihuana, sustancia que llevaba en sus manos
tratándose de un cigarrillo de armado casero usado y 0,90 gramos de una mezcla de
cocaína, lidocaína, cloruro y sustancias reductoras, la cual se hallaba en una bolsa de
nylon transparente que el nombrado tenía en su poder (informe pericial fs. 28/31). Que
fue observado por personal policial perteneciente a la policía de la Provincia de Córdoba
mientras se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional por calle Libertad,
circunstancia en que el encartado intentaba encender medio cigarrillo de marihuana
[mientras circulaba con su bicicleta por la vía pública], por lo que se le da alcance y
se detiene su marcha’…”26

18) En un caso resuelto por la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-

239/97), se discutió la validez de una norma del Código Penal de ese país que
autorizaba el homicidio por piedad. Entre otros argumentos, el tribunal dijo lo
siguiente sobre dicha cuestión:

El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la
dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que
frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber
estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma
digna. En efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por
cuanto, en virtud de los informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda
razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la
decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo
terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está optando entre la
muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o
morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho
fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente,
pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando
no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e
inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12)27, sino a una anulación de su dignidad y de

26
Sala “A” de la Cámara Federal de Córdoba, caso “Gianni”, sentencia del 17.2.2012, Thomson
Reueters Online.
27
El art. 12 de la Constitución de Colombia dice así:
145
 146

su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la

preservación de la vida como valor abstracto.

¿Es posible a la misma solución que el tribunal colombiano con base en la

doctrina de “Arriola”?

19) Examine el siguiente párrafo de la resolución del juez Mario Juliano, a cargo
del Juzgado Correccional n° 1 de Necochea, en la causa “N.N. s/Denuncia”,
dictada el 31.01.2017:

“… [Las siguientes actuaciones dan] cuenta que siendo alrededor de las 16.50 horas
del 28 de enero de 2017 una comisión policial de la Comisaría Tercera es alertada por
una persona del sexo masculino, muy ofuscada, porque en el sector de la playa pública
se encontraban unas mujeres haciendo topless. El personal policial se constituye en el
sitio comprobando que había cuatro mujeres sin la parte superior del traje de baño,
mostrando los senos. El público en el lugar comenzó a gritar en ese momento, unos a
favor y otros en contra de las mujeres que hacían el topless. Que iniciando un diálogo
las mujeres se colocan los corpiños, retirándose el personal policial. Minutos después la
comisión es alertada por el 911 dando cuenta que un hombre, de apellido González, se
encontraba molesto, ya que inmediatamente que los uniformados se retiraron de la
arena las mujeres se habían vuelto a quitar los corpiños, descubriendo sus senos. Que
regresando al lugar constatan que existía un nuevo tumulto, con personas que se
manifestaban a favor y en contra, por lo que los funcionarios aconsejan a las mujeres
que se alejen un poco para evitar conflictos, a lo que las mujeres, y más específicamente
la mayor de ellas, Susana Taborda, interpretaron que las estaban echando de la playa, a
lo que los uniformados respondieron que no era de tal manera…

“Adelanto que desde mi perspectiva los hechos narrados carecen de relevancia

contravencional y las actuaciones deben ser archivadas. La norma en la que podría
encuadrar la conducta es la del artículo 70 del Decreto Ley 8031/73 (Código
Contravencional), que establece: ‘Será sancionado con multa entre el quince (15) y el
cuarenta (40) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento
Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, el que con acto, palabra, dibujo
o inscripción torpe u obscena ofendiera la decencia pública. La pena se duplicará si el
hecho fuera cometido en lugar donde se realizaren actos o espectáculos públicos o lo
fuere contra personas del culto, ancianos, enfermos mentales, mujeres o niños’. Sin
embargo, esta disposición legal es notoriamente inconstitucional. La contradicción
constitucional reside en la imprecisión y vaguedad de los términos empleados por la ley
(obscenidad y decencia pública), que imposibilita a las personas conocer los límites de lo
punible y lo impune (artículos 18 y 19 C.N.). En el caso concreto no existe la posibilidad
material de convenir si el topless puede ser considerado obsceno y contrario a una

“Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”. ¿Cuál es el equivalente de esta norma en la CADH?
146
 147

supuesta decencia pública, para el caso que ésta existiera. Pero además, la lesividad de
una conducta de esta índole (descubrirse el pecho) es ciertamente dudosa, y por imperio
de lo establecido en el artículo 19 constitucional los actos que no perjudiquen a terceros
se encuentran exentos de la autoridad de los magistrados. En estos términos, teniendo
en cuenta la ausencia de materia contravencional, sumado a la falta de identificación de
las presuntas contraventoras e individualización de testigos de los hechos, las
actuaciones deben ser archivadas (artículos 18 y 19 C.N.)…”.

a) El párrafo transcripto, ¿es compatible con la decisión de la CSN en el caso

“Musotto” (Unidad 2 del Programa)?

b) Si la respuesta es negativa, ¿correspondería, entonces, invalidar el

pronunciamiento del juez Juliano? ¿Qué relevancia tiene para resolver la
pregunta anterior el art. 10 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires? 28

b) Examine el art. 129 CP: ¿tenía facultades la provincia de Buenos Aires para
dictar el artículo 70 del Decreto Ley 8031/73 (Código Contravencional)? ¿Qué
relación tiene esta pregunta con la n° 7 del Cuestionario Introductorio? ¿En qué
materiales del Curso ya hemos estudiado esta cuestión?

c) Supongamos que el legislador provincial (o nacional) sancionara penalmente,

en forma explícita, el “topless”, ¿sería constitucionalmente válida dicha sanción
para el juez Juliano?

d) ¿Era posible invalidar la norma provincial con base en el principio

constitucional de igualdad ante la ley en tanto sanciona el “topless” femenino y
no el masculino? ¿Qué relevancia tiene el siguiente párrafo para contestar la
pregunta anterior?:

5) Que… se debe tener particularmente presente que el derecho genérico de las

personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre
ellas, sino que impone un principio genérico -igualdad ante la ley de todos los habitantes
que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la
Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros
(Fallos 153:67, entre muchos otros). El criterio de distinción no debe ser arbitrario o
responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados
(Fallos 229:428), o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de
hecho esencialmente equivalentes (Fallos 229:765).

28
Todos los habitantes de la Provincia son, por su naturaleza, libres e independientes y tienen
derecho perfecto de defender y de ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y
propiedad. Nadie puede ser privado de estos goces sino por vía de penalidad, con arreglo a la ley
anterior al hecho del proceso y previa sentencia legal del juez competente.
147
 148

Al mismo tiempo, debe recordarse que tales propósitos hostiles o arbitrariedad en la

distinción no se presumen, esto es, no serán tenidos por ciertos, según el criterio de esta
Corte, hasta tanto sean probados por quien los invoca (Fallos 306:2147, 2154). Dicho de
otro modo, las clasificaciones introducidas por la ley, a la luz del art. 16, CN. y de su
interpretación por la jurisprudencia de esta Corte, tienen una presunción favorable que
debe ser derrotada por quien la ataque.

6) Que, a su vez, este tribunal ha complementado el principio de igualdad mediante la

aplicación de un examen más riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas en
criterios específicamente prohibidos (también llamados "sospechosos").

El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de

diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de
utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 1, Convención Americana
sobre Derechos Humanos y art. 26, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos).

Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia

internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar
dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley
23592, y también en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales.

Así, cuando esta Corte ha tenido que resolver sobre la constitucionalidad de leyes que
utilizan tales clasificaciones basadas en alguno de esos criterios expresamente
prohibidos, lo ha hecho partiendo de una presunción de inconstitucionalidad (Fallos
"Hooft", 327:5118; "Gottschau", 329:2986 y "Mantecón Valdez", 331:1715). Por lo tanto,
el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien defiende su validez no
consiga demostrar que responde a fines sustanciales -antes que meramente
convenientes- y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios
posibles para alcanzar dicha finalidad…”. (caso “Partido Nuevo Triunfo”, Corte
Suprema de la Nación, Fallos: 332:443 -2009-).

20) Examine el caso “Saidán” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional Federal, sala 1º, (resolución del 14.12.2007, Thomson
Reuters Online):

“… Se inician las presentes actuaciones con la denuncia formulada el día 11/10/2007 por
Andrés Klipphan, periodista del canal de televisión C5N. En ella daba cuenta de que a
partir de una investigación periodística –iniciada como consecuencia de un llamado
telefónico recibido por el denunciante dos meses atrás– habría podido determinarse que
Alejandro Saidán, empleado de la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación,
comercializaba estupefacientes, específicamente tizas de cocaína, y que la droga la

148
 149

tendría en su lugar de trabajo en la Dirección de Comisiones del mencionado cuerpo

legislativo.
“En el marco de dicha investigación, personal del citado canal de televisión, se habría
contactado en reiteradas oportunidades con el encartado, habiendo pactado en una de
ellas la compra de cinco de las mencionadas tizas por un valor aproximado de quinientos
pesos, transacción que se llevó cabo en días previos a la denuncia.
(…)
“Ahora bien, con relación a la conducta endilgada a Saidán en el resolutorio puesto en
crisis, a criterio de los suscriptos asiste razón a la defensa en punto a que el modo en
que se instrumentó la ‘investigación privada’ por parte del denunciante y de un grupo de
personas desconocidas, ha importado la provocación en cabeza de su asistido de una
conducta –la venta del material estupefaciente– que no puede serle reprochada
penalmente. “La simulación de compra realizada por personas del equipo periodístico
resulta ser constitutiva de lo que en doctrina se denomina ‘delito experimental’, dado que
la actuación dolosa del imputado fue bajo la influencia de éstas. En este sentido, el
conocimiento previo del comprador (quien de ese modo se coloca en esa posición
virtual) neutraliza de antemano la eventual lesividad de la decisión de acción contraria al
bien jurídico.
“En el caso sub examine se observa la previa exclusión del peligro exigido por la norma
–poner en riesgo la salud pública–, puesto que el ‘comprador’ fue quien recibió la droga
quedando ésta bajo su órbita de custodia, con el fin de presentarla como elemento de
prueba ante las autoridades judiciales. Así pues, la situación se ha encontrado en todo
momento bajo el control de quien la genera, constituyendo una mera ficción, un peligro
neutralizado a priori sin correlato alguno en el mundo de los objetos y de las relaciones
intersubjetivas, el cual según el art. 19, CN debió sufrir algún tipo de alteración para
habilitar la filtración del poder represivo.
“Por lo expuesto, y como bien lo señala la defensa, es que el hecho así generado no
puede tener significación jurídico-penal respecto de su autor, toda vez que el principio de
lesividad obliga a punir únicamente aquellas conductas que pongan en crisis un bien
jurídico penalmente protegido.
“Sin perjuicio de lo expuesto, y en concordancia con lo señalado precedentemente
respecto del valor probatorio de la investigación periodística que diera origen a la
presente causa, cabe señalar que a partir de los contundentes elementos de prueba que
surgen de ella, y que han sido correctamente valoradas por el a quo en su resolutorio, ha
podido determinarse el manifiesto ánimo de lucro que motivaba a Saidán (confr. videos
aportados por C5N), lo que permite sostener que la sustancia estupefaciente incautada
bajo su órbita de custodia – 4,3 gramos de cocaína–, hecho corroborado por las
constancias de la causa ya reseñadas y no controvertido, era detentada por el nombrado
con fines de comercialización.
“Por lo expuesto, es que habrá de confirmarse el decisorio apelado modificándolo en
cuanto a la calificación legal por la de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización”
Si Ud. fuera el fiscal del caso, ¿cómo refutaría los argumentos del tribunal?
149
 150

21) ¿Qué críticas podrían formularse a la decisión del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos en el Caso del Incesto? Si este caso si hubiera producido en
nuestro país y se hubiera imputado la comisión de alguna de las conductas
reprimidas por el art. 119 CP., ¿hubiera sido posible condenar al acusado sin
violar el art.19 CN?
22) Dentro del concepto de “libertad individual”, que resulta central para el
liberalismo, posee especial importancia el de “autonomía personal” el cuál,
conforme el conocido párrafo de John Stuart Mill, en su obra “Sobre la
Libertad”, significa “… proclamar un principio muy sencillo encaminado a regir de
modo absoluto la conducta de la sociedad en relación con el individuo, en todo aquello
que suponga imposición o control, bien que se aplique la fuerza física, en forma de
penas legales, o la coacción moral de la opinión pública. Tal principio es el siguiente: el
único objeto que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a turbar la libertad
de acción de cualquiera de sus semejantes, es la propia defensa; la única razón legítima
para usar de la fuerza contra un miembro de la comunidad civilizada es la de impedirle
perjudicar a otros; pero el bien de este individuo, sea físico sea moral, no es razón
suficiente… Para que esta coacción fuese justificable, sería necesario que la conducta
de este hombre tuviese por objeto el perjuicio de otro. Para aquello que no le atañe más
que a él, su independencia es, de hecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y
su espíritu, el individuo es soberano”29.
¿Es útil este párrafo para interpretar el art.19 CN? ¿Existe total identidad entre la
posición de Mill y la cláusula mencionada?
23) Un concepto que es considerado fundamental para la dogmática penal
contemporánea es el de de “bien jurídico”. Así, se ha dicho que “…[e]n la ciencia del
Derecho Penal son denominadas ‘bien jurídico’ las condiciones que han de ser aseguradas
por el Derecho, del desarrollo de la personalidad de los hombres en igualdad de
derechos…Bienes jurídicos pueden ser tanto intereses del individuo, dignos de protección,
como también intereses de la generalidad dignos de protección. Son intereses del individuo
protegios penalmente (bienes jurídicos individuales) especialmente la vida…30, la
integridad corporal…libertad personal…la auto-determinación sexual…el honor…la
propiedad y el patrimonio…Son intereses de la generalidad protegidos penalmente (bienes
jurídicos de la generalidad), p.ej., los medios naturales básicos para la vida del
hombre…, la existencia, la seguridad exterior y el ordenamiento constitucional del Estado,
la integridad de la administración…, la capacidad de funcionamiento de la administración
de justicia…como también el tráfico de dinero y medios de pago…” (Helmut Frister,
“Derecho Penal. Parte General”, traducción de la 4° edición alemana,
Hammurabi, 2011, págs. 81/82, el énfasis está en el original)31.
29
“Sobre la Libertad. El Utilitarismo”, Hyspamerica, Madrid, 1985, pág. 30.
30
Se ha suprimido la mención de las normas específicas del Código Penal Alemán que tutelan
dichos intereses.
31
En nuestro Código Penal, son bienes jurídicos individuales, por ejemplo, la vida (art. 79); la
libertad (art. 141) y la propiedad (art.162) y constituyen bienes jurídicos de la generalidad (o
150
 151

¿Diría Ud. que este párrafo es idóneo para interpretar las cláusulas
constitucionales argentinas que tutelan el derecho a la autonomía individual?
24) En el caso “Bignone” (Fallos: 340:549, sentencia del 3.5.2017), la mayoría
de la CSN dio una respuesta afirmativa a la cuestión de si “… el cómputo de la
detención y de la pena que debe cumplir el recurrente [condenado por delitos de lesa
humanidad] debe realizarse de acuerdo con lo previsto en el derogado art. 7° de la ley
24.390, que reformó el art. 24 del Código Penal y reguló de modo más favorable al
imputado el cómputo de la prisión preventiva, o si dicha ley no es aplicable sea en virtud
de que el hecho fue cometido con anterioridad a su entrada en vigencia (BO 22/11/1994)
y el encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a que el art. 7° fuera
derogado y sustituido por la ley 25.430 (BO 01/06/2001) o por cualquier otra razón”
(considerando 5º de uno de los votos que integraron la mayoría, suscripto por los
jueces Highton de Nolasco y Rosenkrantz).
Los fuertes cuestionamientos, en la opinión pública, respecto de decisión de la
mayoría en “Bignone” dio lugar a que el Congreso de la Nación sancionara poco
tiempo después la Ley nº 27.362 (B.O.12.5.2017) que pretendió dejar sin efecto
los efectos de dicho caso e impedir el dictado de fallos similares en el futuro:
“Art. 1º - De conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7º de la ley 24.390 -
derogada por ley 25.430- no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la
categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el
derecho interno o internacional.
“Art. 2° - El cómputo de las penas establecido en su oportunidad por el artículo 7° de la
ley 24.390 -derogada por ley 25.430- será aplicable solamente a aquellos casos en los
que el condenado hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el
período comprendido entre la entrada en vigencia y la derogación de aquella ley.
“Art. 3° - Lo dispuesto por los artículos anteriores es la interpretación auténtica del
artículo 7° de la ley 24.390 -derogada por ley 25.430- y será aplicable aún a las causas
en trámite”
25) Examine el siguiente resumen, publicado por el CIJ, de la sentencia de la
CSN en el caso “Batalla”, del 4.12.2018:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre la inaplicabilidad del
beneficio del 2x1 en los casos en los que se juzgan delitos de lesa humanidad.
 Los ministros Elena Highton de Nolasco y Horacio Rosatti coincidieron en su voto,
mientras que Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lorenzetti hicieron lo propio en un voto
por separado. Carlos Rosenkrantz, en tanto, votó en disidencia.
 Para los jueces Highton de Nolasco y Rosatti el debate sobre la aplicación del beneficio
del ‘2x1’ para los delitos de lesa humanidad necesitaba la sanción de una ‘ley
interpretativa’ por parte del Congreso de la Nación. En opinión de Rosatti, registrada en
su voto en la causa “Muiña” (Fallos 340:549, Considerando 11) esta carencia no podía
ser suplida por el juez. 
colectivos), la seguridad pública (art. 186); el orden público (art. 210) y la seguridad de la nación
(art. 214).
151
 152

 
El Parlamento nacional se hizo cargo de este debate y aprobó en sesión especial –con
el voto de todos los diputados presentes menos uno y de todos los senadores presentes-
la ley 27362, disponiendo la inaplicabilidad del cómputo del ‘2x1’ a los crímenes de
mención. 
 
La existencia de leyes interpretativas como la 27362, que establecen el significado que
debe dársele a una ley sancionada con anterioridad (en el caso la ley 24390), ha sido
pacíficamente reconocida por la Corte Suprema de Justicia (doctrina de Fallos 134:57;
187:352, 360; 267:297; 311:290 y 2073), a condición de que dicha norma pueda ser
objeto de control judicial. Este control abarca tanto el análisis respecto de si la ley –más
allá de la denominación que le asignen los legisladores- califica como ‘interpretativa’ (a
este escrutinio los jueces lo llamaron “test de consistencia”), como así también el estudio
respecto de si su contenido es razonable y no violenta ningún derecho fundamental (a
este estudio los magistrados lo llamaron “test de razonabilidad”)…
Por su parte, Carlos Rosenkrantz resolvió, en disidencia, que la solución de “Bignone”
(Fallos 340:549) sigue rigiendo el caso a pesar de la sanción de la ley 27.362 en tanto
dicha ley es inconstitucional. Ello es así porque no se trata de una ley genuinamente
interpretativa y aún si lo fuera, sería inaplicable por violar el principio de irretroactividad
de la penal consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. 
 En su voto, Rosenkrantz consideró que una ley interpretativa es aquella que se limita a
despejar dudas sobre conceptos equívocos, oscuros o dudosos de la ley interpretada.
En el caso, la ley supuestamente interpretada (es decir, la ley 24.390 del “2 x 1”) no
recurre a ningún concepto equívoco, oscuro o dudoso. Por su parte, en su visión la
sanción misma de la ley 27.362 (es decir, la ley supuestamente interpretativa) presupone
que la ley 24.390 (la ley interpretada) es perfectamente clara. La ley interpretativa
sostuvo que la ley interpretada no se aplica a ciertos casos lo que presupone que se
entendió claramente que la ley interpretada es aplicable a dichos casos….
¿Cuál de las dos posiciones le parece correcta? ¿Con qué otro punto de este
programa está vinculada la cuestión que aquí se discute? ¿Qué relación poseen
dichas cuestiones con los casos “Marbury vs. Madison” (1803), resuelto por la
Corte Suprema estadounidense y “Municipalidad de la Capital vs. Elortondo”
(Fallos: 32:162 -1888-). 

5. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

5.1. Caso “Empresa TAS S.R.L.”, cit. (ver Punto 1.3.).

5.2. Caso “Marchegiani”, Corte Constitucional de Italia, marzo 23-24 de 1988

(extractado de E.D.134-346).

152
 153

[En este caso, se había planteado la inconstitucionalidad del art.5º del

Código Penal Italiano que establecía: “Nadie puede invocar a su favor la
ignorancia de las leyes penales”. Esta norma fue declarada por la Corte
Constitucional como contraria al art. 27 de la Constitución italiana 32. A
continuación se transcriben algunos párrafos relevantes de ese fallo:]

“De nada valdría, en realidad en sede penal, garantizar la reserva de la ley

estatal, la taxatividad de las leyes, etc. Cuando el sujeto fuera responsabilizado
por hechos que no puede, en todo caso, impedir, o en relación a los cuales no
está en condición (sin su menor culpa) de reconocer; el deber de evitar los que
nacen del precepto. El principio de culpabilidad, en este sentido, más que
completar constituye el segundo aspecto del principio que garantiza la legalidad,
vigente en todo Estado de derecho… Los principios de taxatividad y de no
retroactividad de las normas penales incriminatorias, agregando otros contenidos
al sistema de fuentes de las normas penales, muestran claramente que el
legislador constitucional desea garantizar a los ciudadanos, mediante la
‘posibilidad’ de conocimiento de dichas normas, la seguridad jurídica de sus
libres elecciones de acción permitidas…La Constitución requiere de los
particulares la máxima y constante tensión a fin de lograr el respeto de los
intereses de las demás personas humanas: y es por la violación de este
compromiso de solidaridad social que la misma Constitución responsabiliza
penalmente también a quien lesiona dichos intereses no conociendo
positivamente su tutela jurídica”.

Preguntas

1) Examine el Parágrafo 17 del Código Penal Alemán:

“Si, al cometer el hecho, el autor carece del conocimiento de haber cometido un injusto,
aquél actúa sin culpabilidad cuando no pudo evitar ese error. Si pudo evitar el error,
entonces la pena podrá ser atenuada conforme lo dispuesto en el Parágrafo 49, inciso
1”.
a) ¿Existe en nuestro CP una norma equivalente a la transcripta?
b) Si la respuesta es negativa, ¿significa que resultaría imposible aplicar la
solución del Parágrafo 17 CP Alemán a nuestro derecho?

32
Ese artículo está redactado en los siguientes términos:
“La responsabilidad penal será personal.
El acusado no será considerado culpable hasta que recaiga sentencia condenatoria firme.
Las penas no podrán consistir en tratos contrarios al sentido de humanidad y deberán
encaminarse a la reeducación del condenado.
Se prohíbe la pena de muerte salvo en los casos previstos por las leyes militares de guerra ».

153
 154

c) En caso de que esa solución fuera relevante para nuestro derecho, ¿a cuáles
casos se aplicaría: únicamente a los penales o también los infraccionales? ¿Qué
relación tiene esta pregunta con los materiales ya estudiados de este Curso?
2) Supongamos que fuera posible fundar constitucionalmente el error de
prohibición: ¿qué teoría deberíamos utilizar: la del dolo o la de la culpabilidad?
3) Examine la siguiente decisión de la Corte USA en el caso “Liparota v. United
States” 471 U.S.418 (1985). El texto en castellano está en el campus virtual
¿Es posible compatibilizar el resultado a que arribó la Corte estadounidense en
“Liparota” con su conocida doctrina (citado en la disidencia) de que el “error o la
ignorancia de la ley no disculpan”?
4) Compare el párrafo transcripto del caso “Liparota” con el voto de la jueza Riva
Aramayo de la Sala 1º de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal (caso “Chanampa”, sentencia del 20.10.1993, J.A. 1995-
III-199 y Thomson Reuters Online), que contó –en ese punto- con la adhesión de
sus restantes colegas de sala:
Entiendo que el desconocimiento alegado por el imputado en cuanto que el arma
secuestrada fuera de guerra constituye un error de prohibición, ya que su ignorancia no
recae sobre los elementos del tipo sino sobre la comprensión de la antijuridicidad de la
acción.
Resulta de aplicación al caso el fallo “Peñalva, Pablo R. s/inf. art. 189 CP”, de la sala 2ª
de esta C. Fed., registro nº 6256, resuelta el 30/11/88, citado por la defensa de
Chanampa, motivo por el cual he de transcribir parte del voto del Dr. Horacio Cattani:
“No se trata de un error de tipo sino de prohibición porque recayó sobre la antijuridicidad
de la conducta, es decir, sobre la relación entre ésta y el ordenamiento jurídico. En
efecto, el procesado no desconoció ninguno de los elementos que componen el arma
sino que, como lo afirmó en su indagatoria, creyó que era una pistola común, lo que
equivale a decir que ignoraba que se encontraba incluida en la categoría definida como
`de guerra’ por el decreto 395/75”.
¿Hubiera sido posible, con base en la doctrina del caso “Liparota”, fundar la
absolución del acusado en “Chanampa”?
5) Examine el voto del juez Zaffaroni cuando integraba la Sala VI de la Cámara
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en la causa “R.E.M”. En ese caso,
un obrero municipal había cortado un árbol que se encontraba en la vereda,
configurando así el tipo objetivo del art. 183, CP, que reprime a quien “destruya
una cosa ajena”. El nombrado magistrado consideró que el error alegado por el
acusado, de que creía que la persona que le había comisionado cortar el árbol
era el dueño de éste, configuraba un error de tipo: “… [N]o se trataría de la
presencia de un error de prohibición, sino de error de tipo. El dolo de daño requiere el
conocimiento de que se está dañando una propiedad ajena, y de lo que se trata es de
saber si el procesado sabía que estaba dañando una propiedad ajena o creía que

154
 155

estaba derribando un árbol por encargo de la persona que era titular del derecho sobre
el árbol (…) El dolo requiere un conocimiento actual de los elementos del tipo, aun de los
normativos, como es en el caso la propiedad o titularidad del derecho sobre el árbol”
(sentencia del 21/3/1985).
¿Con quién coincide más la opinión de Zaffaroni: con la de la Corte
estadounidense en “Liparota” o con la de la juez Riva Aramayo en “Chanampa”?

6) Supongamos que el Congreso modificara los arts.141 y 162 CP y suprimiera

de aquéllos las palabras “ilegalmente” e “ilegítmamente”.

a) ¿Qué consecuencias tendría esa supresión para la doctrina del caso

“Liparota”?

b) ¿Y para el derecho argentino?

7) Examine el siguiente fragmento del caso “N., M.M. y otro s/usurpación”,

resuelto por el Colegio de Jueces del Interior de la Provincia del Neuquén, con
asiento en la ciudad de Zapala, sentencia del 9.11.2016, publicada en Thomson
Reuters Online). Al resolver que la conducta de los acusados no era culpable del
delito de Usurpación, el tribunal sostuvo, entre otros argumentos, que “… desde la
dogmática penal, teniendo en cuenta la estructura del delito doloso de comisión, al
examinar la categoría de la culpabilidad; reparo que resulta de aplicación al presente
caso las conceptualizaciones referidas al llamado error de comprensión por el desarrollo
cultural divergente de los imputados. Tal extremo se verifica cuando quien concreta una
acción contraria a derecho, condicionado culturalmente, no comprende que ella es mala,
aun cuando conozca la prohibición.

“En lo que aquí concierne, de la valoración de los diversos testimonios vertidos en juicio,
de los dichos de la Antropóloga L. y de la información ilustrada por el Amicus Curiae (en
particular, la relación o vínculo de la Comunidad Mapuche con la Tierra); entiendo que el
ámbito de determinación de la voluntad de N. y S. estuvo particularmente influida por sus
creencias y derecho consuetudinario con más peso que el derecho positivo vigente.
“El análisis se centra en la comprensión cultural. Los reprochados N. y S. obraron
sabiéndose integrantes de la Comunidad Mapuche Felipin, ingresaron al campo de la
Estancia Santa Marta, lugar que había pertenecido a sus antecesores, a sus
antepasados, quienes efectuaban por allí la trashumancia. De ahí que sea totalmente
posible que tras una excusa provisoria, reflexionaran sobre la legitimidad de los
derechos del otro e invocaran luego derechos ancestrales. Derechos también
reclamados en sus declaraciones ante este Tribunal. A mi juicio, este proceso de
pensamiento, de revisión, de reexamen, es el que precisamente se observa desde el
marco normativo. Es decir, trazando un paralelismo, si la ley puede hacerlo es razonable
que los imputados también” (caso cit; el énfasis ha sido agregado).

155
 156

Luego de citar, entre otras normas, el artículo 75, inciso 17, de la Constitución
Nacional y el Convenio OIT nº 169 33, el tribunal concluyó que “… los imputados N.
y S., desde su perspectiva de cosmovisión (principios sagrados de armonía, equilibrio e
interrelación con la Tierra) y en función a su legado (de trasmisión en generaciones y por
lo tanto consuetudinario), sabiendo que por esos lugares transitaron y ocuparon sus
antepasados, obraron con error culturalmente condicionado, que obstaculizó la
meridiana comprensión de la norma penal, extremo que se concluye en el análisis de la
culpabilidad, razón por la cual se impone su absolución en orden al hecho de reproche,
calificado como delito de usurpación en calidad de autores (cfr. art. 181, inc. 1° y 45 del
CP)” (caso cit.; el énfasis ha sido agregado).

¿Cómo debería resolverse este caso con base en los materiales que hemos
estudiado hasta ahora?

8) En el derecho penal estadounidense, se considera que existe legítima defensa

si el autor actúa bajo la “creencia razonable” que será objeto de una agresión
futura aun cuando dicha agresión no haya existido en realidad 34. ¿Es adecuada
esta solución para interpretar nuestro Código Penal? Si la respuesta es negativa,
¿qué otro argumento se podría formular para sostener que la conducta de la
acusada no es punible? El caso que se transcribe a continuación, qué relación
tiene con las cuestiones que estamos discutiendo?:

En el caso “Bulacio” (sentencia del 21.9.2005, publicada en Thomson Reueters

Online), el Tribunal Oral en lo Penal nº 3 de Mar del Plata, Provincia de Buenos
Aires, absolvió a una mujer que había matado a su marido (del cual se
encontraba separada) en razón de considerar que aquélla había actuado en una
situación de Legítima Defensa. Según el tribunal, los hechos del caso fueron los
siguientes:

“El 18/8/2004, aproximadamente a las 18.00 horas, en circunstancias en que Gladys

Bulacio y su hija J. P. J. regresaban caminando a su domicilio de República Árabe de
Siria 1832 de esta ciudad, fueron interceptadas en la entrada por Amilcar P. Juárez,
esposo de la primera y padre de la segunda, quien violentamente les cruzó la camioneta
en que se movilizaba, las insultó, amenazó y comenzó a pegarles trompadas y patadas,
obligando a las mujeres a ingresar a la casa.

33
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y
tribales, aprobado en 1989 por el citado organismo, establece lo siguiente en su art.15: “1. Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán
protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar
en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

34
Cf. Hendler/Gullco, “Casos de Derecho Penal Comparado”, págs.163/168.
156
 157

“Hacia el mes de mayo del mismo año Juárez, que se había separado de hecho de
Bulacio, inició convivencia con su cuñada Mary Gerez, la cual había sido además
empleada en el minimercado que el matrimonio Juárez-Bulacio tenía en la planta baja de
su casa. Pese a la separación, Juárez seguía concurriendo a la vivienda, ello con el
doble propósito de continuar percibiendo las ganancias del comercio y de seguir
manteniendo relaciones sexuales con su esposa Gladys Bulacio, muchas veces contra
la voluntad de ella.

“Volviendo a lo ocurrido el día 18 de agosto, una vez que madre e hija fueron forzadas
por Juárez a ingresar a la casa, comenzó para ellas un verdadero calvario, que incluyó
una serie ininterrumpida de golpes de Amilcar Juárez hacia Gladys Bulacio que le
causaron múltiples lesiones. La violencia se ejerció, además, rompiendo vidrios y
blandiendo en forma amenazante un arma de fuego, la que Juárez usualmente portaba y
que en la ocasión disparó dos veces hacia la persona de Gladys Bulacio en el local de la
planta baja, obligándola luego a subir a la casa con la finalidad de mantener relaciones
sexuales. En forma intimidante, arma de fuego en mano, Juárez llevó a Bulacio a la
habitación principal, lugar donde la mujer comenzó a quitarse sus prendas íntimas, en
tanto Juárez la esperaba acostado en la cama, momento en el cual, aprovechando un
descuido de su esposo, Gladys Bulacio tomó el arma de fuego que llevaba Juárez y le
descerrajó dos disparos en la sien derecha, poniendo fin a la agresión y a la vida de
hasta quien hasta ese día había sido su esposo” (caso “Bulacio” cit.).

Al comentar aprobatoriamente esta decisión, Julieta Di Corleto explicó porque

debía considerarse que la autora había actuado en Legítima Defensa:

“La doctrina tradicional ha entendido que existen algunos casos problemáticos en los
que corresponde negarle la posibilidad de la legítima defensa al sujeto amenazado. En
esos supuestos, sobre la base de que la agresión, aunque antijurídica, no merece una
respuesta, se ha exigido que el afectado eluda el ataque o requiera auxilio de un
tercero... El fiscal del juicio, probablemente acudiendo a alguno de los supuestos
discutidos por la doctrina, consideró que en el caso no se daban los presupuestos de la
legítima defensa en razón de que, en lo que el valoró como el momento del cese de la
violencia, Bulacio no se había retirado del lugar. Para el fiscal le era exigible que se
retirara de su hogar y no que se defendiera de la agresión. Los ejemplos que ilustran las
situaciones contempladas por la literatura penal son clásicos: las agresiones no
culpables o con culpabilidad disminuida, la provocación previa, la desproporción
manifiesta entre los bienes jurídicos en juego, o la existencia de deberes especiales
entre los intervinientes… Así, por ejemplo, se ha sostenido que sobre todo en el
matrimonio y en las relaciones paterno-filiales, ‘existe una obligación de sacrificarse más
elevada […] [p]or tanto, al repeler ataques, p.ej. de un cónyuge, la parte agredida debe
procurar desviar el ataque en mayor medida, o aceptar menoscabos leves en sus
bienes, antes de lesionar bienes existenciales del agresor’... En esta línea de
argumentación, un sector de la doctrina excluye el derecho de defensa necesaria entre

157
 158

esposos, y por ello, prescribe que, en la medida de lo posible, el amenazado debería

eludir la agresión… o recurrir al medio más suave…” (“Mujeres que matan. Legítima
Defensa en el caso de las mujeres golpeadas”, edición online del artículo publicado
originariamente en la “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Lexis Nexis”, nº
5/2006, Punto III.a). Para la autora, dicha posición tradicional es equivocada ya que “…
[e]xigir a las mujeres víctimas de violencia el deber de eludir la agresión del autor define
y refleja uno de los mitos existentes en torno a las mujeres golpeadas…Ciertos dichos
populares y refranes refuerzan las falsas concepciones sobre la violencia doméstica y
constituyen una invitación a preguntar qué debía haber hecho la mujer para finalizar el
vínculo. En esta área, uno de estos mitos consiste en afirmar que, si quisiera, la mujer
podría abandonar el hogar, y que si no lo hace es porque no quiere o porque le gusta ser
maltratada… Sin embargo, en la decisión de no abandonar el hogar influye la
dependencia económica y emocional, el miedo, la depresión, la falta de autoestima y el
deseo de que las promesas de cambio de su pareja se hagan realidad... Por otra parte,
desde la psicología se ha explicado que esta inacción ―conocida como ‘desamparo
aprendido’… ―, es consecuencia de que las mujeres víctimas de violencia, no sólo
pierden la capacidad de ejercer un control sobre sus propias vidas, sino que incluso
pierden la capacidad de defenderse y no pueden detener las agresiones… La mujer
permanece en la relación, no porque le guste, o porque en realidad no tema por su vida;
no se va porque no cuenta con los recursos o la fuerza para hacerlo. Comúnmente, la
pregunta ‘¿Por qué no se fue?’ se formula respecto de contextos generales, es decir,
apunta a saber por qué la mujer no abandonó la relación violenta, previo a la agresión
que desencadenó el homicidio. Este interrogante, por un lado, asume que el abandono
del hogar por parte de la víctima terminará con la violencia, y por el otro, cuestiona la
credibilidad de la mujer: Si ella realmente era víctima de violencia, ¿por qué no se fue?
Finalmente, la pregunta también permitiría especular con la posibilidad de que, al decidir
permanecer en la relación, ella misma haya asumido el riesgo de sufrir una agresión. Por
otra parte, este tipo de interrogante se efectúa en casos específicos, como por ejemplo
ocurrió con el fiscal, quien preguntó por qué la Sra. Bulacio, en esa circunstancia
particular, en los momentos previos al comienzo de ejecución de la violación, no se retiró
del lugar. En este sentido, fue el fiscal quien puso en funcionamiento los prejuicios
sexistas que son funcionales a la justificación de la violencia contra las mujeres. Este
tipo de argumentación, no sólo refuerza los mitos en torno a la violencia, sino que
también evidencia falta de conocimiento sobre la situación específica de las mujeres
golpeadas que intentan huir de los ataques de sus parejas. Los estudios dan cuenta de
que las agresiones más feroces se dan en el momento en que la mujer intenta irse…El
momento de la separación es reconocido como el período más peligroso en una relación
de maltrato y se estipula que puede durar hasta dos años después de terminado el
vínculo…La pretensión de independencia de la mujer, y específicamente en el acto de la
separación, es la que exacerba la violencia masculina. Por ello, las mujeres que
abandonan a sus maridos enfrentan un riesgo mayor de ser lesionadas o asesinadas…
A pesar del planteo efectuado por el fiscal ―erróneo desde el punto de vista de la
dogmática penal…, y equivocado también si se comprende debidamente el fenómeno de
158
 159

violencia contra las mujeres―, el tribunal concluyó que el peligro subsistía para la Sra.
Bulacio y que el ataque resultaba inminente: ‘… si la mujer se negaba a los deseos de
Juárez; con toda seguridad la golpiza hubiera seguido’…”35

6. EL DERECHO PENAL Y LA OBJECION DE CONCIENCIA

6.1. Caso “West Virginia State Board of Education v. Barnette”, 319 U.S. 624
(1943). Transcripto por Beltrán de Felipe y González García, “Las
sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de
América”, págs. 261 a 275.

6.2. Caso “Portillo”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 312:496 (1989)

Buenos Aires, abril 18 de 1989.

Considerando:
1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
de esta Capital, sala II, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto
condenó a Alfredo Portillo a prestar un año de servicio continuado en las FF. AA.,
además del tiempo que corresponda por haber incurrido en infracción al art. 44
de la ley 17.531. Contra dicho fallo el condenado interpuso recurso
extraordinario, que fue concedido.
2) Que la apelación es formalmente procedente pues se ha impugnado la
constitucionalidad de una ley del Congreso y la decisión apelada es contraria a
las pretensiones del recurrente.
3) Que el planteo principal del apelante consiste en sostener que la ley 17.531 –
al establecer el servicio militar obligatorio– vulnera la libertad de religión y
conciencia reconocida en el art. 14 de la Constitución Nacional. Sobre ese punto
son claras las manifestaciones del procesado en la indagatoria al señalar que
“profesa junto con la totalidad de la familia la religión Católica Apostólica Romana
(…) que el uso de armas en contra de otro ser humano causándole la muerte
viola el quinto mandamiento del Evangelio que ordena textualmente ‘no matarás’
(…) que (considera) se puede servir a la patria de muchas otras maneras no sólo
haciendo el servicio militar sino cumpliendo su servicio civil (…) que no tiene
vocación militar y que entiende que puede cumplir su obligación patriótica de
otras mejores formas, como ser servicio sanitario, sociales, espirituales y
cualquier otro que no requiera el uso de armas…” (sic. fs. 18 vta.).

35
Artículo de Julieta Di Corleto (“Mujeres que matan. Legítima Defensa en el caso de las
mujeres golpeadas”, edición online del artículo publicado originariamente en la “Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal Lexis Nexis”, nº 5/2006). Ver, asimismo, artículo de Ivana Dal
Bianco (“El fundamento de la legítima defensa en contexto de violencia de género”, Revista
Pensamiento Penal del 5.4.2019, edición online).
159
 160

4) Que la Constitución Nacional afirma claramente como derecho de todos los

habitantes de la
Nación el de “profesar libremente su culto” (art. 14 y art. 20 respecto de los
extranjeros), correlato de uno de los objetivos establecidos en el Preámbulo:
“asegurar los beneficios de la libertad”.
Paralelamente y con no menor claridad ha dispuesto que “todo ciudadano
argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución”
(art. 21), en concordancia con otro de sus propósitos: “proveer a la defensa
común”.
5) Que por ese deber inherente al título de ciudadano (Fallos, t. 23, p. 306) las
leyes pueden exigir a éste los servicios que derivan de tan expresa obligación
(González, Joaquín V., Manual de la Constitución argentina, núm. 99, ps. 119 y
120, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1959). En este orden de requerimientos se
inscribe la ley 17.531 en cuanto instituye el servicio de conscripción que, como
fue señalado por la Corte aunque con referencia a otro texto legal, ha sido
estructurado con vistas al logro de una alta finalidad, tal la de hacer material y
efectivamente posible la preparación de la defensa de la Nación, en tiempo de
paz, mediante el adiestramiento militar de sus hijos (Fallos, t. 202, p. 106 y t. 249,
p. 617 –La Ley, t. 39, p. 52; t. 108, p. 454–).
En tales condiciones, se advierte que la cuestión en examen traduce una suerte
de tensión entre derechos y obligaciones consagrados en las dos normas
constitucionales citadas, en la medida en que el actor pretende no realizar el
servicio de conscripción impuesto por el art. 21, amparándose en el derecho a la
libertad de creencias consagrado por el art. 14.
6) Que la cuestión no se resuelve con la mera remisión a la jurisprudencia que
establece que todos los derechos son relativos, de manera que el de libertad de
religión también lo sería. No es que esa conclusión judicial carezca de acierto;
basta tener en cuenta el categórico encabezamiento del art. 14 citado, en punto a
que los derechos en él previstos se gozan “conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio”, y que el deber del art. 21 también participa de la
misma naturaleza relativa. Esto último se acredita por el hecho de que la ley
17.531 contiene diversas excepciones que, sólo a la luz de tal carácter, serían
conciliables con el llamado a todo ciudadano efectuado en la Constitución.
Es evidente que tales excepciones, de acuerdo con el art. 33, no sólo han hecho
mérito de las circunstancias vinculadas con la ineptitud física para el servicio (art.
32, inc. 1º, sino que también han atendido a otros supuestos como los referentes
a clérigos, seminaristas, religiosos, etc., y a diversas situaciones de familia. Por
otro lado, existen numerosas decisiones del tribunal que han interpretado esas
últimas excepciones en función del fundamento protector que las anima (Fallos, t.

160
 161

215, p. 568; t. 241, p. 324 –La Ley, suplemento diario del 1/2/59 fallo 430 S–; t.
248, p. 797; t. 250, p. 10 –La Ley, t. 106, p. 690–, t. 257, p. 181; t. 265, p. 336; t.
266, p. 113; t. 274, p. 124; t. 295, p. 469 –La Ley, t. 124, p. 278; t. 126, p. 106; t.
136, p. 410; t. 1977 -A, p. 25– entre muchos otros).
Cuestiones como la presente, que traducen relaciones entre valores jurídicos
contrapuestos, de raigambre constitucional, son las que han originado una cauta
tradición jurisprudencia) de la Corte Suprema, por ser ésta la salvaguardia y
custodio final de la supremacía de la Constitución y de los principios en ella
consagrados.
Fue con motivo de dichas relaciones que el tribunal asentó la doctrina que ha
persistido como guía confiable, atento a que la Constitución es una estructura
coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la inteligencia de sus cláusulas, de
no alterar en este caso el delicado equilibrio entre la libertad y la seguridad. La
interpretación del instrumento político que nos rige no debe, pues, efectuarse de
tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados,
para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía
dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la
luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad
sistemática de la Carta Fundamental (Fallos, t. 167, p. 121; t. 171, p. 348; t. 181,
p. 343; t. 199, p. 483; t. 240, p. 311; t. 242, p. 353, t. 246, p. 345 –La Ley, t. 11, p.
106– fallo 564; t. 93, p. 188; t. 94, p. 165; t. 102, p. 714; t. 251, p. 86; t. 253, p.
133; t. 255, p. 293; t. 258, p. 267; t. 272, ps. 99 y 231; t. 276, p. 265; t. 280, p.
311; t. 289, p. 200; t. 300, p. 596; t. 301, p. 771 –La Ley, t. 108, p. 308–; t. 111, p.
498; t. 114, p. 515; t. 139, p. 71 y t. 135, p. 900; t. 139, p. 81; t. 1975-A, p. 272; t.
1979-D, p. 146–, entre muchos otros). Al respecto, no hace falta una inteligencia
muy elaborada para darse cuenta de que ninguna cadena es más fuerte que su
eslabón más débil, aunque aquella no sea reductible a éste.
De ahí que, si es posible que el significado de un texto constitucional sea en sí
mismo de interpretación controvertida, la solución se aclare cuando se lo
considere en relación con otras disposiciones constitucionales (González,
Joaquín V., Obras completas, t. V, núm. 31, sigtes., Willoughby, The
Constitutional Law of the United States, 2ª ed., I, p. 40; Weaver, Constitutional
Law and its Administration, párr. 55; Fallos, t. 240, ps. 311-319).
7) Que, paralelamente a esa elaboración, tuvo lugar la vinculada con la validez,
en cuanto a sus alcances, de la reglamentación legislativa. En tal sentido, fue
puntualizado que ésta debe ser razonable, esto es, justificada por los hechos y
las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el
interés público comprometido y proporcionado a los fines que se procura
alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado con el público y los

161
 162

derechos individuales con el de la sociedad (Fallos, t. 136, p. 161; t. 172, ps. 21 y

291; t. 199, p. 483; t. 200, p. 450; t. 201, p. 71, t. 204, p. 195; t. 243, ps. 449 y
467; t. 263, p. 83; t. 269, p. 416; t. 297, p. 201; La Ley, t. 37, p. 624; t. 41, p. 838;
t. 96, p. 18; t. 123, p. 365; t. 130, p. 485; t. 1977-C, p. 86, entre muchos otros).
La aplicación de tales principios ha de llevarse a cabo con arreglo a la
especificidad de las materias en juego, pues las pautas enunciadas requieren el
apego a la realidad que debe juzgarse. Así como el legislador ha de adecuar su
instrumento al fin que persigue, el juez ha de ajustar el propio al caso que ha de
juzgar.
8) Que en este orden de ideas corresponde advertir que la libertad de religión es
particularmente valiosa, que la humanidad ha alcanzado merced a esfuerzos y
tribulaciones. La historia es prueba elocuente de la vehemencia con que en el
curso de los siglos se propendió a su cristalización normativa. Para el hombre
religioso la religión es el elemento fundamental de la concepción del mundo y, en
mayor o menor grado, impregna todos los actos de su vida individual y social. A
su vez, la religión constituye el imprescindible hueco para que el ser humano
vuelque su instinto religioso.
En ese contexto, el servicio de las armas configura un aspecto de permanente
reflexión por parte de los hombres.
Parece claro que aquel ha sido considerado como una cuestión de honda
gravitación y de marcado vínculo con los principios de diversos credos, no
obstante la disparidad de sus posiciones. Hay en todo esto, por lo que las armas
traducen, un profundo compromiso del hombre con su conciencia y sus
creencias.
9) Que, es necesario añadir a lo expuesto, que la posible lesión a las legítimas
creencias de un ciudadano, motivada por la obligación legal del servicio de las
armas puede alcanzar no sólo a aquellos que profesan un culto en particular sino
a quienes establezcan una determinada jerarquía entre sus valores éticos,
adjudicando especial primacía al de no poner en riesgo la vida de un semejante.
En tal sentido, el ámbito de posible violencia estatal al fuero interno se amplía
con forma considerable, abarcando el sistema de valores no necesariamente
religiosos en los que el sujeto basa su propio proyecto de vida. Una
interpretación diferente, nos llevaría al contrasentido de proteger el derecho a la
libertad de cultos, como una forma de exteriorización del derecho a la libertad de
conciencia, y no atender a este último como objeto de protección en sí mismo.
…
12) Que lo que está en juego, pues, no es el alcance jurídico de la prohibición
religiosa: “No matarás”, que invoca el recurrente ya que, obviamente, esta Corte
carece de competencia para interpretar dogmas religiosos. Es la determinación

162
 163

del ámbito de su autonomía como persona religiosa y, sobre el particular, juzga

esta Corte que no puede desconocerse sin más y cualesquiera fuesen las
circunstancias, el derecho de un ciudadano de verse libre de prestar –en armas–
el servicio de conscripción con fundamento en que ello le causaría un serio
conflicto de conciencia, que podría no ser estrictamente religioso. Por otro lado,
no parece razonable que esta Corte contribuya, precisamente por desconocer tal
ámbito de autonomía, a que existan ciudadanos que debiliten la eficacia de una
ley, como la del servicio militar obligatorio, cuando en realidad no pueden hacer,
a raíz del aludido conflicto, lo que la ley les manda. Obligaciones legales que
existen –la de armarse– y no pueden hacerse cumplir, por los motivos ya
aludidos, son, como diría el juez Holmes, fantasmas que se ven en el derecho,
pero que resultan inasibles.
Reflexiones de esta índole son, probablemente, las que han llevado a gobiernos
de otros países a legislar excepciones para los “objetores de conciencia”, e
inclusive a organismos internacionales a pronunciarse sobre el particular.
Así, el Consejo Europeo declaró como principio básico derivado del de libertad
de conciencia y religión, que entre las personas sujetas a la conscripción por
servicio militar, quienes se nieguen a cumplir servicio armado por razones de
conciencia o profunda convicción derivadas de motivos religiosos, éticos,
morales, humanitarios, filosóficos o similares, deben gozar del derecho personal
de ser relevados de la obligación de cumplir dicho servicio. Este derecho deberá
ser considerado como una consecuencia lógica del derecho fundamental de los
individuos en un Estado democrático, garantizado en el art. 9º de la Convención
Europea sobre Derechos Humanos (resolution 337 (1967) of Consultative
Assembly of the Council of Europe Eighteenth Ordinary Session, ap. A, arts. 1º y
2º).
El deber –relativo– proveniente de la necesidad de armarse en defensa de la
patria y de la Constitución, y la libertad religiosa –también relativa–, no
necesariamente resultan inconciliables. De manera que, lejos de propiciarse
soluciones que lleven al aniquilamiento de una u otra, han de procurarse, según
la orientación aludida, las que las concierten. En el esfuerzo de reconciliar lo
irreconciliable se encuentra, al decir del juez Cardozo, la esencia de la función
judicial.
13) Que la libertad en cada una de sus fases tiene su historia y connotación
(Fallos, t. 199, p. 483; “West Coast hotel Co. v. Ernest Parrish y Elsie Parrish”,
300 U. S. 379).
Luego, el reconocimiento del derecho de ser excluido del servicio de armas por
objeciones de conciencia habrá de ser el resultado de una acabada acreditación
y escrutinio de dichos motivos. En tal sentido, parece necesario que quien lo

163
 164

invoque, haya de hacerlo con sinceridad y demostrar que la obligación de

armarse le produce un serio conflicto con sus creencias religiosas o éticas
contrarias a todo enfrentamiento armado.
Por otro lado, deberá evaluarse el interés que posea el Estado a los fines de la
defensa prevista en el art. 21, con el propósito de sopesar la eventual
interferencia que en el logro de aquel pueda producir la falta de dicho servicio
armado. En tal sentido, también deberá hacerse mérito de la posibilidad de que
los propósitos de defensa puedan ser satisfechos de una manera que evite el
señalado conflicto de la conciencia religiosa del peticionario, atento a la
disposición de éste para cumplir servicios sustitutivos de los armados.
Sobre este punto, la sinceridad del peticionario no ha sido puesta en tela de juicio
en los autos ni resulta controvertida en esta instancia, por lo cual corresponde
tenerla por acreditada.
Resulta particularmente adecuado a las circunstancias de la causa recordar las
palabras de la Constitución “Gaudium et Spes”, cuando, no obstante manifestar
que “los que están enrolados en el ejército, dedicados a servir a la patria,
considérense como instrumentos de la seguridad y libertad de los pueblos”,
expresa que “parece equitativo que las leyes provean humanitariamente al caso
de quienes por objeciones de conciencia se niegan a emplear las armas, con tal
que acepten otra forma de servir a la comunidad” (Nº 79, V. Gregorio Rodríguez
de Yurre, Actitud cristiana ante la guerra, en Comentarios a la “Pacem in Terris”,
B. A. C., Madrid, 1963, p. 483).
Igualmente, en la ya citada Convención Europea se ha previsto que los objetores
de conciencia puedan cumplir servicios alternativos –que por lo menos deben
prolongarse por igual lapso que el servicio normal– en tareas de asistencia social
u otros trabajos de importancia nacional, contemplando inclusive las necesidades
de los países en vías de desarrollo (resolution 337, ap. C, arts. 1º y 3º).
14) Que cabe también destacar que la doctrina expuesta se corresponde con la
seguida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en punto a la Enmienda I
de su Constitución: “El Congreso no podrá aprobar ninguna ley estableciendo
una religión o prohibiendo su libre ejercicio”. En relación a la libertad de
conciencia así enunciada ya Henry Campbell Black había comentado que “es un
principio general, basado en la regla de la libertad de religión, que las objeciones
de conciencia de las personas no pueden ser violadas por las leyes, salvo los
casos en los que las exigencias del gobierno o del Estado la vuelvan inevitable
(unavoidable)”. Ilustraciones de este principio se ven en “aquellas disposiciones
contenidas en las constituciones de varios estados, que eximen a todas las
personas que tenga objeciones o escrúpulos de conciencia respecto del tema de
la moralidad de la guerra, de portar las armas en la defensa pública o de servir

164
 165

en la milicia” (aut. cit. Handbook of American Constitutional Law, West Publishing

Co., 3ª ed., 1910, p. 534).
Se registran, en tal sentido, decisiones relativas a cuestionamientos de diversas
normas por considerar los reclamantes que agraviaban la cláusula indicada:
“United States v. Lee “–455 U. S. 252, de 1982– por verse obligado un
empleador Amish a participar en el sistema de seguridad social; “Braunfeld v.
Brown” –366 U. S. 599, de 1961– al impugnar comerciantes judíos ortodoxos la
obligación del cierre de sus locales en día domingo, cuando por su religión
también debían hacerlo los sábados; “Sherbert v. Verner” –374 U. S. 398, de
1963– por negarse los beneficios del sistema de desempleo a adventistas del
séptimo día que se negaban a trabajar los sábados; “Wisconsin v. Yoder” –406
U. S. 205, de 1972–, dada la obligación de enviar los niños a colegios públicos
después del octavo grado, cuestionada por fieles Amish; “Johnson v. Robinson” –
415 U. S. 361, de 1974–, por denegarse a objetores de conciencia beneficios que
se acordaban a veteranos; “Thomse J. Reviewboard” –450 U. S. 707, de 1981–,
al ponerse en cuestión la denegación del beneficio de desempleo a quien había
dejado su trabajo voluntariamente pero por razones religiosas; entre otros.
No obstante que ese alto tribunal no habría resuelto que las cláusulas
constitucionales sobre religión requieren que el gobierno establezca excepciones
al servicio militar respecto de los objetores de conciencia (confr. Spak, M. I. y
Valentine, S. R., Objetors Without recourse: the rights of conscience and military
draft registration, Setton Hall Law Rev., vol. 13: 667), cabe advertir que los
Estados Unidos de América cuentan con una secular legislación que prevé tal
supuesto, y que, en su aplicación y exégesis, la Suprema Corte de ese país ha
hecho aplicación de criterios análogos a los antes expuestos (ver “United States
v. Seeger”, 380 U. S. 163, de 1965; “Welsh v. United States”, 398 U. S. 333, de
1970; “Gillette v. United States”, 401 U. S. 437, de 1971; “Johnson v. Robinson”,
415 U. S. 361, de 1974, entre otros).
15) Que la disyuntiva de seguir los dictados de las creencias y de la conciencia o
renunciar a éstos y obrar en su contra, es cosa grave. Mas, cuando tal situación
es planteada ante el Poder Judicial, la primera misión de los jueces es superar la
alternativa mediante la concertación de sus términos, máxime cuando ambos
tienen una clara raíz constitucional.
La obligación de contribuir a la defensa de la Nación y de su Ley Fundamental,
rectamente interpretada, es una convocatoria a la defensa de las libertades e
instituciones en aquella reconocidas. Por ello, no parece válido invocar uno de
los aspectos de esa libertad y, al unísono, sustraerse a uno de los medios por el
que se garantiza el mantenimiento de ese derecho. Media, en esto, una cuestión

165
 166

de justicia y solidaridad, y en ella reposa el mantenimiento del sistema de

derechos y garantías.
Armarse, en sentido propio, es vestir las armas. Pero, en un sentido análogo, es
ponerse en disposición de auxiliar a quienes las visten, mediante una gran
diversidad de servicios, cuya enunciación parece innecesaria.
Es cierto que no compete al Poder Judicial asignar a los ciudadanos los
mencionados roles. El art. 21 cit. no ofrece dudas al respecto.
Pero sí es propio de ese Poder, en una causa judicial, conjurar los agravios que
pueda inferir el ejercicio de esa facultad a otros principios constitucionales.
Cabe preguntarse, entonces, qué grado de justicia, qué grado de proporción
existe cuando un ciudadano, que invoca sinceramente hallarse en la disyuntiva
mencionada, es compelido, con fundamento en la obligación prevista en el art.
21, a contrariar los dictados de su credo o de su conciencia –art. 14– en
circunstancias en que no se advierta la necesidad de que, sólo empleando las
armas, pueda servir a la defensa de las libertades constitucionales. Qué
conciliación se logra de tal suerte. Cuál sería la razón por la cual el objetor
pudiese ver, y los magistrados juzgar, que la contrariedad señalada es falsa, que
la dependencia recíproca y relación mutua entre el individuo y el bien de la
sociedad que integra, es demostrativa de que necesariamente sirviendo a las
armas aquel serviría mejor a la libertad que sostiene.
En otras palabras, la justicia en supuestos como el presente sólo se alcanzaría
merced a la evaluación en concreto de las circunstancias que configuran el caso.
Pero, si la justicia reclama tal esclarecimiento es porque no reniega, sin más, de
conductas como la examinada.
A lo expuesto cabe agregar, que no es desacertado sostener que la solución
global de estos problemas pasa por la decisión del legislador, por cuanto es de
su resorte la reglamentación general del art. 21. Pero no es menos atinado
expresar que la solución individual de esos problemas, cuando son formulados
ante los tribunales en causas de su competencia, es propia del Poder Judicial, no
para legislar al respecto, sino para resolverlos en el caso y para el caso, con el
propósito de “afianzar la justicia” enunciado por el Preámbulo.
En alguna medida, los criterios desarrollados han presidido la sentencia
publicada en Fallos, t. 206, p. 204 (La Ley, t. 44, p. 772). Si bien es cierto que en
esa oportunidad se trató de la inteligencia de un excepción legalmente prevista,
como era la atinente al ciudadano “único sostén de madre viuda o de padre
septuagenario o impedido”, no lo es menos que la Corte sostuvo: “El legislador
ha establecido esta excepción para el tiempo de paz porque preparar la defensa
de la Nación mediante el adiestramiento militar de sus hijos a costa del orden
natural de cosas que es el sostenimiento de los padres impedidos por sus hijos

166
 167

aptos, sería imponer un extremo sacrificio real y actual de ese orden en razón de
una posible necesidad futura. El sacrificio no tendría en tales circunstancias –el
estado de paz–, razón de ser proporcionada” (Fallos, t. 202, p. 106).
En lo expresado no hay contradicción alguna, antes bien, el sencillo obrar del
principio de separación de los poderes. El ejercicio de la potestad de reglar la
obligación del art. 21 es algo muy distinto del control de constitucionalidad de las
consecuencias de dicho ejercicio en un caso judicial. Tan exclusivo de la
Legislatura es el primero, como del Poder Judicial el segundo. No hay en esto
interferencias ni supremacías entre los poderes, sino cumplido acatamiento del
principio básico del sistema que rige en la República, según el cual, la
organización política, social y económica del país reposa en la ley (Fallos, t. 234,
p. 82 –Rev. la Ley, t. 82, p. 102– y otros). Y es precisamente de ésta de la que
surgen los dos ámbitos diferenciados de funciones que han sido señalados.
De tal manera, es irrelevante que la ley 17.531 no prevea expresamente las
motivaciones religiosas como causal de excepción al servicio militar, dado que
los derechos individuales –especialmente aquellos que sólo exigen una
abstención de los poderes públicos y no la realización de conductas positivas por
parte de aquellos– deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los
casos concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la
legislación (Fallos, t. 241, p. 291 –La Ley, t. 92, p. 632; entre otros. González,
Joaquín V., Manual…, ob. cit., núm. 82, ps. 102 y 103).
16) Que los argentinos de esta hora nos hallamos, con fervor, comprometidos en
la restauración definitiva del ideal democrático y republicano que tan sabiamente
plasmaran los hombres de 1853 en la Constitución que nos cobija. Es ésta
prenda de sacrificios y de conciliaciones, de luchas y reencuentros.
El presente es, también, un momento de reencuentro. Pero el reencuentro pide
por la unidad en libertad, no por la uniformidad. Unidad que entre los hombres
libres es la unidad en la diversidad, la unidad en la tolerancia, en el mutuo
respeto de credos y conciencias, acordes o no con los criterios predominantes.
Nada hay que temer de la diversidad así atendida, y sí mucho que esperar.
Es nuestra propia Constitución la que reconoce los límites del Estado frente a la
autonomía individual. El art. 19 establece la esfera en la que el Estado no puede
intervenir. La combinación de este artículo con los vinculados a la libertad de
cultos y a la libertad de conciencia no permiten dudar respecto del cuidado que
los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de pensamientos y no
obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se condice con la filosofía
liberal que orienta a nuestra norma fundamental.
17) Que, por ende, esta Corte concluye en que cabe reconocer, como principio,
el derecho de los ciudadanos a que el servicio de conscripción –art. 21– pueda

167
 168

ser cumplido sin el empleo de armas, con fundamento en la libertad de cultos y

conciencia –art. 14– derecho cuya extensión deberá ser determinada según las
circunstancias de cada caso. Asimismo, también es conclusión de este tribunal
que, a la sola luz de la Ley Fundamental, no asiste derecho, sobre la base
indicada, para eximirse de dicho servicio de conscripción.
Luego, la negativa del recurrente al llamado del servicio de conscripción no
resulta justificada, sin perjuicio del derecho que pueda tener a cumplir ese deber
con los alcances señalados en esta sentencia.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se resuelve: 1) confirmar
la sentencia apelada en cuanto condena a Alfredo Portillo a prestar 1 año de
servicios continuados en las
FF. AA., además del tiempo legal que corresponda por infracción al art. 44 de la
ley 17.531; y 2) establecer que dichos servicios deberán ser cumplidos con las
modalidades señaladas en el presente fallo.

José S. Caballero (en disidencia). Augusto C. Belluscio (en disidencia). Carlos S.

Fayt. Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqué.

Disidencia del doctor Caballero:

(…)
7) Que el recurrente no dice que los arts. 14 y 21 de la Constitución Nacional
hayan sido reglamentados por ley alterando sustancialmente su contenido. Lo
que en realidad aduce es que se le obliga a prestar el servicio militar, invocando
–como lo hizo ante los jueces de la causa– principios de la religión Católica
Apostólica Romana, o –como lo intenta atete esta instancia modificando los
argumentos que fundan su defensa– su libertad personal. En resumen, se niega
a tener estado militar conforme lo establece el art. 13 de la ley 17.531.
8) Que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución
Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan
razonablemente su ejercicio (arts. 14 y 28; Fallos, t. 199, ps. 149 y 483; t. 200, p.
450; t. 249, p. 252; t. 262, p. 205; t. 268, p. 364; t. 283, p. 98; t. 296, p. 372 y
muchos otros –La Ley, t. 128, p. 418; t. 148, p. 198; t. 1977-A, p. 18–). Algunas
limitaciones a los derechos fundamentales están consagradas en la propia
Constitución. Ha de tenerse presente, además, que los derechos que emanan de
las cláusulas constitucionales han de Conciliarse con los deberes que éstas
imponen o que en otras se establecen, de manera que no se pongan en pugna
sus disposiciones y se logre darles aquel sentido que las concilie y deje a todas
con valor y efecto (doctrina de Fallos, t. I, p. 297; t. 277, p. 213; t. 279, p. 128 –La
Ley, t. 147, p. 677 fallo 28.878-S– t. 281, p. 170; t. 296, p. 372).

168
 169

9) Que si los derechos individuales no son absolutos y sí susceptibles de

razonable reglamentación legislativa –basada en el respeto y amparo de los
derechos de los demás– a fin de salvaguardar el orden y la seguridad de la
comunidad y de las instituciones que constituyen la estructura fundamental del
Estado al servicio del bien común, fuera del cual el goce y garantía de aquellos
derechos se tornan ilusorios o no hallan plena satisfacción (doctrina de Fallos, t.
296, p. 372); con mayor razón tales derechos han de integrarse en su ejercicio
en el todo armónico de las cláusulas constitucionales a fin de lograr, sin
desmedro sustancial de ninguna, el adecuado equilibrio que reclaman en un
estado de derecho las ordenadas exigencias de la justicia, tanto en las relaciones
de la comunidad hacia sus miembros como en las de éstos con aquella.
10) Que el caso resulta similar al de Fallos, t. 304, p. 1524, y a la causa “Juan A.
Wilms” (S. 475. XX., fallada el 22/4/86; Fallos, t. 308, p. 610), en la que esta
Corte, en su actual integración, confirmó la condena por insubordinación que la
Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia impuso a un soldado
conscripto, quien se negó a prestar el servicio militar. Es que en todos los
supuestos la pena recayó por un hecho cuya justificación no puede fundarse en
disposiciones constitucionales, tanto más, cuanto que el régimen legal de que
aquí se trata, ha sido estructurado con miras al logro de un alto objetivo: hacer
material y efectivamente posible la preparación de la defensa de la Nación, en
tiempo de paz, mediante el adiestramiento de sus hijos (Fallos, t. 202, p. 106), de
modo tal de lograr la disciplina militar, condición esencial del funcionamiento de
un ejército.
11) Que además, el hecho de que todos los ciudadanos deban cumplir con la
obligación de adiestramiento que –como carga pública– les permita cumplir con
el que ha sido llamado un “servicio de sangre” está justificado, pues el Estado
obraría con absoluta desaprensión y desprecio por la vida de sus componentes,
si no se preocupara de prepararlos preventivamente para la emergencia de dolor
que importa armarse en defensa de la Patria y de la Constitución, y que
reglamenta la ley 17.531 de servicio militar.
12) Que frente a tales fines, que han sido objeto de expresas previsiones
constitucionales (art. 21 y art. 67, incs. 23 y 24), la mera objeción basada en la
libertad de conciencia del recurrente, que además no se encuentra prevista
legalmente y que carece de sustento bastante –en los términos de la doctrina de
Fallos, t. 300, p. 353, y sus citas– no conmueve el sólido basamento
constitucional y legal de la condena impuesta. Por otra parte, y aun teniendo en
cuenta sus argumentos originarios, se advierte que la imposición del servicio
militar no le impedirá ejercer libremente su culto, en cuanto creencia, como así
tampoco difundir, enseñar o aprender dentro de su credo.

169
 170

13) Que, como se dijo, los derechos que el recurrente estima vulnerados no lo
serían solamente en virtud de disposiciones legislativas, sino de preceptos de la
misma jerarquía constitucional que los invocados. En efecto el del art. 21 de la
Carta Magna, que establece que “todo ciudadano argentino está obligado a
armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que
al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional”; y el objetivo
enunciado en el Preámbulo de “proveer a la defensa común”. Luego, no
corresponde poner en pugna estos mandatos imperativos con la enunciación de
aquellos derechos con el fin de eludir el cumplimiento de los primeros, habida
cuenta de que negarse a la convocatoria del servicio militar, no es una acción
privada de los hombres que sustrae la Constitución Nacional a la autoridad de los
magistrados (art. 19), sino un obrar externo que afecta al justo orden público
argentino y al bien común de la sociedad; finalidades éstas que obviamente
inspiraron las disposiciones constitucionales supra citadas.
14) Que en este sentido, debe recordarse la doctrina de esta Corte en cuanto a
que las acciones privadas de los hombres a que se refiere el art. 19 de la
Constitución Nacional, son aquellas que arraigan y permanecen en el interior de
la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos
exteriores que puedan incidir en los derechos de otros, o que afecten
directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las
instituciones básicas que en ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son
protegidas aquellas para la adecuada consecución del bien común temporal, fin
último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad
política. Las primeras –aunque pueden ser exteriores– pertenecen al ámbito de
la moral personal y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y al de
Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los
magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia
sobre derechos ajenos a proyección comunitaria, entran en el campo de las
relaciones sociales objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de la
justicia y el derecho; estas conductas, por ende, están sometidas a la
reglamentación de la ley en torno al bien común y a la autoridad de los
magistrados (dictamen del Procurador General en Fallos, t. 300, p. 254; t. 302, p.
604 –La Ley, t. 1978-B, p. 448; t. 1980-C, p. 280–).
15) Que así, no pueden caber dudas de que la negativa a presentarse a cumplir
con el servicio militar sin causa justificada no es de aquellas acciones que no
toleran la intromisión de una regulación legal y constitucional, y que, además,
constituye una acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho.
Es que el art. 19 de la Ley Fundamental brinda el sustento del contenido
antijurídico de la omisión de Portillo, que se proyecta sobre otras cláusulas

170
 171

fundamentales que establecen obligaciones de orden público, y que asimismo

importan verdaderas definiciones constitucionales en relación a la composición y
funcionamiento de instituciones que hacen a la estructura básica del Estado.
Éstas exigen, en ciertas circunstancias, que se aseguren valores más
importantes, lo que no puede lograrse sino a costa de sacrificios y limitaciones a
derechos o intereses individuales (doctrina coincidente de Fallos, t. 240, p. 223; t.
278, p. 232 –La Ley, t. 91, p. 499; t. 144, p. 595 fallo 27.530-S–).
16) Que, en suma, el apelante pretende que se le cree un privilegio de excepción
al servicio militar obligatorio, que ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo Nacional
han entendido conveniente admitir por ahora en la ley 17.531, y que los jueces
no pueden establecer sin invadir esferas propias del poder de aquellos.
17) Que esta invasión al Poder del Congreso o del Poder Ejecutivo aparece más
clara si se tiene en cuenta el carácter especial de la ley de servicio militar que
resulta integrativa del art. 21 de la Constitución Nacional pues éste así lo ha
establecido (“conforme a las leyes que dicte el Congreso y a los decretos del
Poder Ejecutivo”) sobre todo cuando no se aprecia forma alguna de
irracionalidad en la reglamentación pertinente. Que el recurrente pretende
restringir el contenido y sentido del art. 19 de la Constitución Nacional al solicitar
que se consagre la legitimidad de su negativa que entiende “se ajusta a sus
propias convicciones (y) en cuanto no importe lesión o trato indigno y desigual a
sus semejantes”. Es evidente que este pedido constituye una interpretación
utilitaria e individualista de la libertad, a la manera de Stuart Mill que prescinde de
los valores del “orden público y de la moral pública” como limitantes de las
acciones humanas que carecerán del carácter de “privadas” precisamente
cuando tales valores sociales puedan lesionarse. Esto es, precisamente, lo que
ocurre en el caso si se tiene en cuenta que la obligación de “armarse” es para
asegurar la composición y el funcionamiento correcto de los cuerpos militares
que hacen al orden público argentino dada la extensión y contenido del deber del
cada ciudadano con el Estado argentino conforme el texto del art. 21 de la
Constitución Nacional, a sus antecedentes históricos, y a su significación
sistemática (art. 67, incs. 23 y 24).
Que en esas condiciones, las excepciones deben ser expresas en la ley e
interpretadas estrictamente en respeto de la dignidad humana del conjunto de los
ciudadanos obligados al servicio de sangre. Que miradas las excepciones
creadas por la ley con relación a la Iglesia Católica Apostólica Romana a la que
dice pertenecer el recurrente, sin haber acompañado prueba alguna, debe
tenerse en cuenta que ésta constituye una institución de orden público entre
nosotros por el juego del art. 2º y concordantes de la Constitución Nacional y 33
inc. 3º del Código Civil. Esta institución religiosa por la pluma de sus doctores

171
 172

más significativos, no repudia moralmente en el supuesto de los particulares que

no son clérigos ni obispos –como es el caso de autos– el adiestramiento militar
con armas cuando no causa sangre y sólo recrimina el uso de las armas en los
supuestos de guerra injusta (ver Santo T. de Aquino, “Suma teológica”, t. X,
Cuestión XL, arts. I y II). Todo esto revela que para la Constitución actual las
objeciones del recurrente carecen de relieve alguno y que sólo con una reforma
constitucional que truncase las limitaciones del art. 19 e instituyese una
disposición similar al art. 2º de la Constitución alemana vigente podría, previo
cumplimiento de las exigencias que, de “lege ferenda”, se estableciesen por la
ley, merecería otra solución que la dada por el a quo.
18) Que, a mayor abundamiento, si bien es cierto que en los Estados Unidos de
América se ha aceptado que por objeciones de conciencia fundadas en la
religión, alguien pueda ser excluido del servicio militar, ello ha sido frente a un
texto constitucional que no ha previsto el “servicio militar obligatorio” respetando
así su tradición inglesa del servicio voluntario de las armas que no corresponda a
la tradición francesa consagrada en 1789, que ha adoptado nuestra Nación a
través del art. 21 de la Constitución. Por otra parte, la Constitución
Norteamericana no ha reconocido religión oficial, ni aceptado sostener alguna –
según surge de la Enmienda Primera– en virtud de lo cual todas las religiones
reconocidas pueden merecer la misma consideración, sin atender a las
características de su estructura o personalidad. Y aun así, la Suprema Corte de
los Estados Unidos, al interpretar la ley del Congreso que reguló las excepciones
al servicio militar, ha establecido condiciones estrictas para admitir la objeción de
conciencia, debiendo el peticionario demostrar que tiene clara conciencia de su
oposición a cualquier forma de guerra, que su oposición está basada en una
práctica religiosa, moral o ética mantenida con la fuerza de convicciones
religiosas tradicionales, y que su objeción es sincera (348 US 375; 348 US 385;
380 US 163; 398 US 333; 403 US 698). Todo esto no se ha probado en el caso.
19) Que además, el art. 21 se vincula al art. 67 en sus incs. 21, 22, 23 y 24 en
cuanto facultades del Congreso para autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la
guerra y hacer la paz, fijar las fuerzas de línea de tierra y de mar, en tiempo de
paz y guerra “autorizar la reunión de las milicias de todas las provincias” con las
cuales se advierte claramente que se ha delegado expresamente en la Nación el
poder de declarar la guerra, potestad que lleva como accesoria la de mantener
un ejército permanente pues de lo contrario aquella facultad carecería de sentido
dada la evolución de las técnicas de preparación para la defensa y la calidad
misma de los armamentos. Debe tenerse en cuenta que la facultad de la Nación
de “reunir las milicias provinciales”, no tiene el sentido del pacto federal de 1831
que garantizaba militarmente, en verdad, una confederación, pues facultaba a las

172
 173

provincias para organizar una milicia permanente, sino que con la delegación de
los poderes de guerra a la Nación la carga que se impone a cada ciudadano para
ser soldado se identifica con la estructura militar de la Nación (ver Calvo, Nicolás
“Decisiones constitucionales”, Buenos Aires, 1888, p. 186, coincidentemente con
relación a las cláusulas 15 y 16, secc. 8ª art. 1º, Constitución Norteamericana).
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma
la sentencia apelada.
José S. Caballero.

[Se ha omitido la disidencia del juez Belluscio].

6.3. Caso “Employment Division, Department of Human Resources v.

Smith”, Corte Suprema de los Estados Unidos, 449 U.S. 872 -1990-
(traducción de la cátedra)

El juez Scalia emitió la opinión de la Corte.

Este caso nos obliga a decidir si la cláusula del libre ejercicio de la Primera
Enmienda permite que el Estado de Oregon incluir el uso del peyote de
inspiración religiosa al alcance de la prohibición penal general sobre el uso de
esa droga y, por lo tanto, si el Estado se encuentra facultado para negar las
prestaciones por desempleo a personas despedidas de sus empleos a causa de
su uso fundado en razones religiosas.

La ley de Oregon prohíbe la posesión a sabiendas o intencional de una

"sustancia controlada" a menos que la sustancia haya sido prescrito por un
médico. La ley define "sustancia controlada", como una droga clasificada en los
anexos I a V de la Ley de Sustancias Controladas federal, 21 USC § § 811-812,
modificado por la Junta Estatal de Farmacias. Las personas que violen esta
disposición por poseer una sustancia controlada que figura en el Anexo I son
"culpables de un delito mayor de Clase B". Recopiladas por la Junta Estatal de
Farmacias en virtud de su autoridad legal, véase § 475.035, la Lista I contiene el
peyote de drogas, un alucinógeno derivado de la planta Lophophora williamsii
Lemaire.

Los apelados Alfred Smith y Galen Black (en adelante, los apelados) fueron
despedidos de sus puestos de trabajo con una organización privada de
rehabilitación de drogas, ya que ingirieron peyote con fines sacramentales en
una ceremonia de la Iglesia Nativa Americana, de la cual ambos son miembros.
Cuando los apelados solicitaron a la División de Empleo (que es la parte

173
 174

apelante en el presente caso) la compensación por desempleo, aquélla resolvió

que no tenían a derecho a esa compensación por que habían sido despedidos de
sus empleos por "mala conducta". La Corte de Apelaciones de Oregon revocó
esa decisión, al considerar que la denegación de los beneficios violado los
derechos de los apelados al libre ejercicio reconocido por la Primera Enmienda 36.

En la apelación ante la Corte Suprema de Oregón, la peticionaria alegó que la

denegación de los beneficios era permisible porque el consumo de los
encuestados de peyote era un delito bajo la ley de Oregon. La Corte Suprema
de Oregon sostiene, sin embargo, que la criminalidad de uso del peyote de los
encuestados era irrelevante para la resolución de su demanda de
inconstitucionalidad - ya que el propósito de la "mala conducta", disposición
según la cual los encuestados había sido descalificado no hacer cumplir las leyes
penales del Estado, sino para preservar la integridad financiera del fondo de
compensación, y desde ese objetivo era insuficiente para justificar la carga que
impone la descalificación en la práctica de los encuestados religiosos. Citando
nuestras decisiones en Sherbert v. Verner, 374 EE.UU. 398 (1963), y Thomas c.
Revisión Bd. Div. de Indiana Seguridad en el Empleo., 450 707 EE.UU. (1981),
el tribunal concluyó que los encuestados tenían derecho al pago de las
prestaciones por desempleo…

[La peticionaria –la División de Empleos- apeló ante la Corte Suprema]

. . . . . . . . . . . .

La cláusula del libre ejercicio de la Primera Enmienda, que se ha hecho

aplicable a los Estados mediante la incorporación en la Decimocuarta Enmienda
establece que "El Congreso no hará ley alguna con respecto al establecimiento
de religión, o prohibiendo el libre ejercicio de los mismos...." 37 El libre ejercicio de

36
La Primera Enmienda de la Constitución Estadounidense dice así:
El Congreso no aprobará ley alguna por la que adopte una religión oficial del estado o prohíba el
libre ejercicio de la misma, o que restrinja la libertad de expresión o de prensa, o el derecho del
pueblo a reunirse pacíficamente y a pedir al gobierno la reparación de agravios.
37
El objetivo original de la Primera Enmienda estaba limitado a proteger a los individuos de las
restricciones impuestas por el Gobierno federal a la libertad religiosa. Sólo a partir de los casos
“Cantwell v. Connectitcut” (310 U.S.296 -1940-); “Everson”, cit (1947) y “Mccallum v. Board
of Education” (333 U.S.203 -1948-) fue que la Corte Suprema estadounidense extendió dicha
tutela respecto de las infracciones cometidas por los gobiernos locales a las cláusulas sobre
Libertad Religiosa y Establecimiento. Sin embargo, existe actualmente una posición minoritaria en
la Corte estadounidense conforme a la cual la Cláusula del Establecimiento debe ser aplicada
174
 175

religión significa, en primer lugar, el derecho de creer y profesar la doctrina

religiosa lo que uno desea. Por lo tanto, la Primera Enmienda, obviamente,
excluye toda "la regulación gubernamental de las creencias religiosas como
tales." El gobierno no puede obligar a la afirmación de la creencia religiosa, ver
Torcaso v. Watkins, 367 EE.UU. 488 (1961), castigar la expresión de las
doctrinas religiosas que crean que es falso, Estados Unidos v. Ballard, 322
EE.UU. 78 (1944), impone especiales discapacidad sobre la base de creencias
religiosas o condición religiosa, ver McDaniel v. Paty, 435 EE.UU. 618 (1978), o
prestar su poder a uno u otro lado, en las controversias sobre la autoridad
religiosa o dogma, véase Iglesia Presbiteriana de EE.UU. contra María Isabel…
Memorial Presbyterian Church, 393 EE.UU. 440 (1969).

Sin embargo, el "ejercicio de la religión", a menudo implica no sólo la creencia y

profesión, pero la realización de (o la abstención de) los actos físicos: en reunirse
con otras personas para un servicio de culto; en la participación en el uso
sacramental del pan y del vino; el proselitismo; la abstención de ciertos alimentos
o ciertos modos de transporte. Sería cierto, creemos… que el Estado estaría
"prohibiendo el libre ejercicio [de la religión]" si su objetivo fuera la prohibición de
tales actos o abstenciones sólo cuando están comprometidos en la razones
religiosas, o sólo a causa de la creencia religiosa de que se muestren. Sería, sin
duda, inconstitucional, por ejemplo, prohibir la fabricación de “estatuas que
serán utilizadas en el culto religioso” o prohibir inclinarse ante un becerro de oro.

Los apelados en el presente caso, sin embargo, tratan de llevar el significado de

"prohibir el libre ejercicio de [la religión]" un gran paso más allá. Ellos sostienen
que la motivación religiosa para el uso de peyote los coloca fuera del alcance de
una ley penal que no está dirigido específicamente a la práctica religiosa y
admiten que aquélla sería constitucional si se aplica a aquellos que usan la
droga por otras razones. Afirman, en otras palabras, que "prohíbir el libre
ejercicio [de la religión]" incluye exigir a cualquier persona a respetar una ley de
aplicación general que requiere (o prohíbe) la realización de un acto que su
creencia religiosa prohíbe (o requiere). Con base en una interpretación textual

con menos estrictez a los gobiernos locales que al gobierno federal (cf. Voto concurrente del juez
Thomas en el caso “Zelman v. Simmon-Harris”, 536 U.S.639 -2002-). Por cierto que este
debate no se limita a la Primera Enmienda: en un fallo reciente de la Corte estadounidense se
examinó si la Segunda Enmienda de la Constitución estadounidense (que reconoce “el derecho
del pueblo a portar armas”) no sólo era oponible al Gobierno Federal sino también a los locales:
mientras la mayoría sostuvo que el citado derecho era “fundamental”, y en consecuencia debía
ser también respetado por los Estados, las disidencias consideraron que el citado derecho no
poseía esas características (caso “Mc. Donald v. City of Chicago”, S.Ct.3020 -2010-)

175
 176

[de la Primera Enmienda], no creemos que esas palabras posean ese

significado. No es necesario considerar el cobro de un impuesto general, por
ejemplo, como el equivalente de "prohibir el libre ejercicio de [la religión]" de
aquellos aquellos ciudadanos que creen que el apoyo de un gobierno organizado
es un pecado, como tampoco “coarta la libertad… de la prensa” de las empresas
editoriales que deben pagar el impuesto como condición para permanecer en el
negocio. Es una lectura admisible del texto, en un caso como en otro, sostener
que si la prohibición del ejercicio de la religión (o imponer una carga para la
actividad de impresión) no es el objeto del impuesto, sino simplemente el efecto
incidental de una norma de aplicación general (y válida en los demás aspectos),
la Primera Enmienda no ha sido afectada…

Nuestras decisiones ponen de manifiesto que dicha interpretación es la

correcta. Nunca hemos sostenido que las creencias religiosas de un individuo lo
excusan del cumplimiento de una ley (que, en lo demás, resulta válida) que
prohíbe una conducta respecto de la cual el Estado está facultado para
regular .... La mera posesión de convicciones religiosas que contradicen las
preocupaciones relevantes de una sociedad política no exime a la los ciudadanos
del cumplimiento de sus responsabilidades políticas. En el caso Reynolds v.
United States, 98 EE.UU. 145 (1879), tuvimos la primera oportunidad de
expresar ese principio cuando rechazamos el planteo de que las leyes penales
contra la poligamia no podían ser válidamente aplicadas a aquellos cuya religión
les había ordenado realizar dicha práctica. "Las leyes", dijimos, "están hechas
para regular las acciones, y si bien no puede interferir con la mera creencia
religiosa y opiniones, sí era válido que lo hicieran con las conductas.... ¿Puede
un hombre excusar sus prácticas en sentido contrario al de la ley a causa de sus
creencias religiosas? Para permitir esto sería hacer las doctrinas profesadas de
la creencia religiosa superior a la ley nacional y, en realidad, permitir a todos los
ciudadanos fijar su propia ley"38

Las únicas decisiones en las que hemos sostenido que la Primera Enmienda de
la aplicación de barras de una ley neutral, de aplicación general a la acción por
motivos religiosos no han involucrado a la cláusula del libre ejercicio, sino la
cláusula del libre ejercicio en conjunto con otras protecciones constitucionales,
como la libertad de expresión y de prensa, ver Cantwell v. Connecticut, 310 de
EE.UU., en 304-307 (invalidando un sistema de licencias para las solicitudes de
contribuciones de dinero de carácter religioso y de caridad en las que la

38
En este caso, la Corte rechazó un planteo constitucional contra una acusación penal por
poligamia basado en que la religión del acusado (la Iglesia Mormona) establecía la obligatoriedad
de dicha práctica para sus fieles.
176
 177

Administración tenía la discreción para negar una licencia con base en cualquier
razón que él considerara no religiosa), Murdock v. Pennsylvania, 319 EE.UU. 105
(1943) (invalidando una tasa respecto las solicitudes de dinero en tanto fuera
aplicable a la difusión de ideas religiosas), Follett v. McCormick, 321 EE.UU. 573
(1944) (lo mismo), o el derecho de los padres, reconocido en Pierce v . Society of
Sisters, 268 EE.UU. 510 (1925), para dirigir la educación de sus hijos, ver
Wisconsin v. Yoder, 406 EE.UU. 205 (1972) (invalidando asistencia escolar
obligatoria, las leyes que se aplican a los padres de religión amish que se habían
negado, por motivos religiosos, a enviar a sus hijos a la escuela).

En el presente caso no se presenta una situación híbrida [como la del caso

“Yoder”] sino que se refiere a un supuesto de libre ejercicio de reclamación
ajeno a cualquier actividad de comunicación o derecho de los padres. Los
apelados nos instan a resolver, simplemente, que cuando la conducta (que, en
otros contextos, podría ser prohibida) está acompañado por sus convicciones
religiosas, no sólo las convicciones, sino de la propia conducta debe estar libre
de regulación gubernamental. Nunca hemos sostenido eso y nos negamos a
hacerlo ahora. Dado que no se ha alegado que la ley de Oregon sobre la droga
represente un intento de regular las creencias religiosas, la comunicación de las
creencias religiosas, o el derecho de criar a los hijos en esas creencias, entonces
resulta claramente aplicable a este caso la regla elaborada en el caso Reynolds.

[A continuación, el magistrado analizó el planteo de los particulares

quienes sostenían que su situación se encontraba tutelada por la doctrina
del precedente de ese tribunal en el caso “Sherbert v. Vener”-374 U.S.398,
1963. En esa oportunidad, la Corte estadounidense resolvió que
configuraba una violación a la Primera Enmienda la negativa por parte de
las autoridades en otorgar a una persona compensación por desempleo en
razón de que aquélla había sido despedida por negarse a trabajar los
sábados por razones religiosas. La Corte rechazó la aplicación de ese
precedente con base en las siguientes razones:]

Nuestras decisiones en los casos de desempleo establecen que cuando el

Estado ha creado un sistema de exenciones individuales, no puede negarse a
extender ese sistema a los casos de “conflicto religioso” si una razón imperativa.

Sea que esas decisiones tengan o no dicho alcance limitado, al menos nada
tienen que ver con una prohibición penal de carácter general respecto de una
forma particular de conducta. La capacidad del Estado de hacer cumplir las
177
 178

prohibiciones de alcance general respecto de conductas socialmente dañosas, al

igual que su capacidad de llevar a cabo otros aspectos de sus políticas públicas,
“no puede depender de medir los efectos de la acción estatal en el desarrollo
espiritual del objetor”39. Hacer depender la obligación de un individuo de
obedecer una ley de esas características en la coincidencia de aquélla con sus
creencias religiosas, a menos que el interés del Estado sea “imperativo” –
permitiéndole, en virtud de sus creencias, “en convertirse en su propia ley” 40,
contradice tanto la tradición constitucional como el sentido común.

[La Corte también rechazó el argumento de que el concepto de “interés

imperativo” sólo debía ser aplicado cuando la conducta prohibida fuese
“central” para la religión del individuo ya que ello pondría a los jueces en la
inaceptable posición de juzgar qué aspecto de la religión del individuo era
“central” para éste. Seguidamente, el tribunal realizó una crítica más amplia
del test del “interés imperativo”:]

Si el test del “interés imperativo” va a ser aplicado, entonces deberá ser aplicado
a todas las acciones respecto de las cuáles se considere que se encuentran
motivadas religiosamente. Además, si “interés imperativo” en verdad significa lo
que dice ser…, muchas leyes no satisfarían ese test. Cualquier sociedad que
adopte dicho test arriesgaría caer en la anarquía, sino que además el peligro
aumenta en proporción directa con la diversidad de la sociedad en creencias
religiosas y en su determinación de no restringir o eliminar a ninguna de ellas.
Precisamente, porque “somos una nación cosmopolita conformada por casi
cualquier creencia religiosa que podamos imaginar” 41, y precisamente porque
valoramos y protegemos esa divergencia religiosa, no podemos darnos el lujo de
considerar como presuntivamente inválida, en tanto se aplique al objetor
religioso, cualquier regulación de conducta que no proteja un interés de la más
grande importancia. La regla que los apelados defienden abriría la puerta de
aceptar la existencia de excepciones respecto de obligaciones cívicas, con
39
Este párrafo pertenece al precedente de la Corte en el caso “Lyng v. Northwest Indian
Cemetery Protective Association”, 485 U.S. 439 (1989) en el cual la mayoría rechazó un
planteo, fundado en la Primera Enmienda, contra la construcción de un camino en un parque
nacional que tradicionalmente había sido usado por varias tribus indígenas como un área sagrada
para rituales religiosos.
40
Caso “Reynolds v. United States”, cit.
41
Cf. caso “Braunfeld v. Brown”, 366 U.S. 599 (1961). En esa oportunidad, la Corte
estadounidense rechazó el planteo de un comerciante judío ortodoxo que consideraba que era
violatoria de la Primera Enmienda la obligación impuesta por las leyes locales de que los
comercios debían cerrar los domingos. El actor sostenía que esa disposición lo ponía en una
situación competitiva desfavorable ya que, conforme sus creencias religiosas, también debía
cerrar los sábados.
178
 179

fundamento constitucional, de casi cualquier tipo imaginable –desde el servicio

militar obligatorio, el pago de impuestos, regulaciones sobre salud y seguridad
tales como homicidio, abandono de niños, leyes de vacunación obligatoria, leyes
sobre drogas, leyes de tránsito, legislación de seguridad social, tal como las
leyes sobre salarios, leyes sobre trabajo infantil, leyes sobre crueldad respecto
de los animales, leyes que protegen el medio ambiente y leyes que establecen la
igualdad de oportunidad para las razas. La protección de la Primera Enmienda
de la libertad religiosa no requiere eso…

Voto concurrente de la jueza O´Connor al que adhieren los jueces Brennan,

Marshall y Blackmun…

[En este voto se sostuvo que, tradicionalmente, la jurisprudencia de la

Corte estadounidense había adoptado el test del “interés estatal
imperativo” para justificar la restricción al ejercicio de la libertad religiosa.
La magistrada explicó las razones por preferir dicho test:]

Para mí, el enfoque más consistente con nuestro papel de jueces, que consiste
en decidir cada caso con fundamento en sus meritos individuales, es el de aplicar
este test en cada caso individual para determinar si la carga impuesta a los
actores específicos es constitucionalmente significativa y si el interés penal
específico, que ha sido invocado por el Estado, es imperativo. Aún, si desde un
punto de vista empírico, las leyes penales del Estado pueden servir normalmente
para satisfacer un interés imperativo en la salud, la seguridad o el orden público,
la Primera Enmienda requiere, al menos, una determinación en cada caso de la
cuestión, que tenga en cuenta los hechos de cada planteo individual. Dado el
espectro de conductas que el Estado puede legítimamente convertir en delictivo,
no podemos presumir, simplemente porque la ley prevé sanciones penales y es
de aplicación general, que la Primera Enmienda nunca requiere que el Estado
otorgue una exención limitada a favor de conductas que estén motivadas
religiosamente…

No hay nada mágico respecto de las leyes neutrales de aplicación general o de

las prohibiciones penales generales, ya que las leyes que son neutrales respecto
de la religión pueden obligar a una persona a violar su conciencia religiosa o
entrometerse en sus obligaciones religiosas en forma tan efectiva como las leyes
que apuntan a la religión. Si bien la mayoría sugiere que el test del interés
imperativo, al ser empleado respecto de las leyes de aplicación general, sería
una “anomalía constitucional”, la Primera Enmienda, en forma inequívoca,
convierte a la libertad religiosa, al igual que a la libertad de verse libre de la

179
 180

discriminación racial y la libertad de expresión, en una “norma constitucional” y

no en una “anomalía”. Tal como el lenguaje de la misma Cláusula lo establece
claramente, el libre ejercicio del individuo de la libertad religiosa es una actividad
constitucionalmente preferida. Ver, por ejemplo, McConnell, Accomodation of
Religion, 1985, Sup.Ct.Rev.1, 9 (“El mismo texto de la Primera Enmienda ha
‘escogido’ para una protección constitucional especial”). Por consiguiente, una
ley que convierte en criminal a tal actividad es preocupante desde el punto de
vista constitucional y determina un escrutinio judicial más estricto, aún cuando
aquélla no tenga como objetivo específico alcanzar a la conducta religiosa en
cuestión. Nuestros casos vinculados con la libertad de expresión, en forma
similar, reconocen que las regulaciones neutrales que afectan a los valores
vinculados con la libertad de expresión están sujetas a un enfoque en donde se
sopesan los intereses en juego y no uno categórico…

Finalmente, la mayoría sugiere que el desfavorecer a las minorías religiosas es

una “consecuencia inevitable” bajo nuestro sistema de gobierno y que el
acomodamiento de tales religiones [a las obligaciones estatales] debe ser
dejado en manos del proceso político. Sin embargo, en mi opinión, la Primera
Enmienda fue sancionada precisamente para proteger los derechos cuyas
prácticas religiosas no eran compartidas por la mayoría y que puedan ser
miradas con hostilidad. La historia de nuestra doctrina acerca del libre ejercicio
[de la religión] demuestra ampliamente el severo impacto que la regla de las
mayorías ha tenido sobre los grupos religiosos impopulares o nuevos, tales como
los Testigos de Jehová y los Amish. El test basado en el interés estatal
imperativo refleja el mandato de la Primera Enmienda de preservar la libertad
religiosa en la mayor extensión posible en una sociedad pluralista.

[En la parte III del voto de la jueza O’ Connor se concluyó que la prohibición
contenida en la ley de Oregon satisfacía un interés estatal imperativo.
Sostuvo, así, que una prohibición de aplicación uniforme era esencial para
satisfacer el propósito vital de impedir los daños físicos causados por el
uso de drogas. Finalmente, en el voto en disidencia del juez Blackmun, al
cual adhirieron los jueces Brennan y Marshal, se sostuvo lo siguiente para
sostener que la ley impugnada era inconstitucional:]

I.Al confrontarse el claro interés de los acusados en el libre ejercicio de su

religión con el invocado interés del Estado de Oregon de hacer cumplir sus leyes
sobre drogas, es importante formular en términos precisos cuál es el interés
estatal en juego. No es el interés genérico del Estado en combatir en la crítica
“guerra a las drogas” sino el limitado interés del Estado en rehusarse en hacer
180
 181

una excepción a favor del uso del peyote en ceremonias religiosas. La omisión
en reducir los intereses en conflicto al mismo plano de generalidad tiende a
distorsionar el proceso de sopesar aquéllos a favor del Estado.

A los fines de ser lo suficientemente imperativo como para desplazar un planteo

basado en el derecho al libre ejercicio, el interés del Estado en hacer cumplir la
prohibición no puede ser meramente abstracto simbólico. El Estado no puede
afirmar plausiblemente que la aplicación rígida de la prohibición penal es esencial
para alcanzar algún interés imperativo s no intenta, efectivamente, hacer cumplir
la prohibición. En este caso, el Estado no ha demostrado ningún interés concreto
en aplicar sus leyes sobre drogas a los que usan el peyote con fines religiosos.
Por consiguiente, el invocado interés del Estado no es más que la preservación
simbólica de una prohibición que no se cumple. Pero el interés estatal en “el
simbolismo, aún el simbolismo por una causa tan valiosa como la prohibición de
las drogas ilegales” Treasury Employees v. Von Raab, 489 U.S.656 (voto en
disidencia de Scalia), no puede ser suficiente para derogar los derechos
constitucionales de los individuos.

El Estado invoca un interés en proteger la salud y la seguridad de sus

ciudadanos del uso de los peligros de las drogas ilegales. Sin embargo, no ha
presentado prueba de que el uso religioso del peyote alguna vez haya dañado a
alguien…

6.4. Caso de “La Transfusión de Sangre”, Tribunal Constitucional Alemán,

Tomo 32, pág.98 (1971), transcripto por Jürgen Schwabe en “Cincuenta
años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán”. Pág.
109.

Notas

1) ¿En qué cláusula de la Declaración de Derechos estadounidense se fundó la

decisión en “Barnette”: en la de libertad religiosa o en la libertad de expresión?
¿Tenía alguna importancia práctica esa distinción en el derecho
estadounidense? ¿Y en nuestro derecho?

2) Supongamos que, en la Ciudad de Buenos Aires, una persona permanece

sentada mientras pasan el himno nacional en un cine durante el 25 de Mayo. Es
procesada como autora del delito 222 “in fine” del Código Penal. En el juicio que
se le sigue, el acusado afirma que no se puso de pié porque considera que los
himnos nacionales son una apología de la guerra y del odio entre los pueblos.

181
 182

a) ¿Qué importancia tiene la respuesta que se de a la pregunta anterior para

determinar si corresponde o no absolver al acusado.

b) ¿Y qué relevancia tendrían, a favor del planteo del acusado, las cuestiones
examinadas en la Unidad 3 del Programa?

c) ¿Podría argumentar también el acusado que su conducta está amparada por

el art.19 CN? ¿Presenta alguna analogía este caso con el del “topless” de
Necochea que ya hemos examinado?

3) En el caso “Reynolds v. United States” (98 U.S.145 -1878-), una persona

fue acusada por el delito de poligamia. En su defensa, sostuvo que su conducta
se hallaba amparada por el derecho constitucional a la libertad religiosa ya que la
práctica de la poligamia le era impuesta por la religión a la que pertenecía
(Iglesia Mormona). La Corte estadounidense rechazó su planteo en los
siguientes términos:

La poligamia siempre ha sido odiosa entre las naciones nórdicas y occidentales de

Europa y, hasta la aparición de la Iglesia Mormona, era un rasgo casi exclusivo de los
pueblos asiáticos y africanos. Bajo el derecho consetudinario (“common law”), el
segundo matrimonio siempre fue nulo…y desde la más temprana historia de Inglaterra la
poligamia ha sido tratada como un delito contra la sociedad…. [A continuación la Corte
señaló que, dado que Utah –el lugar en donde había ocurrido el hecho- era un
territorio federal, el Congreso Federal de los Estados Unidos tenía plenos poderes
para legislar en dicho territorio. Seguidamente, examinó el planteo constitucional
del acusado]:

La única cuestión que queda para resolver si aquéllos que han convertido a la poligamia
como parte de su religión quedan exceptuados de la aplicación de la ley. Si lo están,
entonces los que no consideran a la poligamia como parte de su religión pueden ser
encontrados culpables y castigados, en tanto que aquéllos que sí la tienen [como
integrante de sus creencias religiosas] deben ser absueltos y dejados en libertad. Ello
significaría introducir un elemento nuevo en el derecho penal. Las leyes son hechas para
regular las conductas y, si bien no pueden interferir con las meras creencias religiosas,
sí pueden hacerlo con las prácticas. Supongamos que alguien creyera que los sacrificios
humanos son una parte necesaria del culto religioso, ¿se afirmaría seriamente que el
gobierno civil bajo el cual él vive no podría intervenir para impedir un sacrificio? O si una
esposa creyera, con fundamento religioso, que era su deber quemarse en la pira
funeraria de su marido muerto, ¿estaría más allá del poder del gobierno civil impedir que
ella llevara su creencia a la práctica?

Así que, en el presente caso, se ha dispuesto con carácter de ley para organizar la
sociedad bajo el dominio exclusivo de los Estados Unidos que los matrimonios plurales

182
 183

no serán permitidos. ¿Está autorizado una persona para excusar una conducta contraria
[a dicha ley] debido a su creencias religiosas? Permitir esto sería transformar a las
invocadas creencias religiosas en superiores a la ley de la nación y permitiría, en efecto,
a cada ciudadano en convertirse en su propia ley. El Estado solo podría existir
nominalmente bajo tales circunstancias…

a) ¿Qué críticas podrían formularse a los argumentos de la Corte vinculados con

el carácter “occidental” de la monogamia?

b) ¿Qué ejemplos da la Corte en los cuales habría consenso en rechazar

planteos basados en el derecho a la libertad religiosa? ¿Por qué podría
sostenerse que esos ejemplos no eran relevantes para el caso “Reynolds?

c) ¿Existen mejores argumentos para sostener la validez constitucional de

normas como las de este caso?

4) Examine los arts.134 y 135 del CP Argentino: ¿existen mejores argumentos

para defender la validez constitucional de una norma que la de la otra?

5) ¿Por qué puede sostenerse que el caso “Portillo” es un supuesto de objeción

de conciencia y, en cambio, los casos “Barnette” “Fravega” (Unidad 3 del
Programa) no lo son?
6) ¿Qué tienen en común la posición minoritaria del caso “Portillo” con la doctrina
mayoritaria enunciada en el caso “Employment Division v. Smith”?
7) Si el caso de “La Transfusión de Sangre” hubiera ocurrido en nuestro país,
¿qué argumento alternativo, fundado en la atipicidad de la conducta del acusado,
podría haberse utilizado para lograr la absolución del acusado? ¿Con qué otros
casos ya examinados estaría vinculado ese planteo?

8) En el caso “Huesis”42, resuelto en 1923 por la Cámara Criminal de la Capital,

el acusado, conocido como “El Hermano Juan”, “… se dedicaba a curar enfermos
con la fé en Dios, colocando una mano sobre el paciente y pronunciando sus oraciones
delante de un altar que tiene en su casa” 43. El tribunal resolvió que dicha conducta
configuraba el tipo penal del art.208, inc.1°, CP ya que “…[l]os actos materiales
directos usados por el reo, aun cuando hiciera intervenir la fé o la superstición de sus
pacientes, y a mayor abundamiento la remuneración que indirectamente cobraba a título
de limosna, descarta toda posible confusión entre ese uso habitual de curar y un
proselitismo religioso sincero o no, o aún la propagación de teorías curativas a bases
religiosas o sectarias como las de la ciencia cristiana u otras”44.

42
Transcripto en Gullco, “Derecho Penal, Parte Especial”, op.cit.
43
Caso cit., publicado en “Fallos” del citado tribunal, Tomo 1, pág.335.
44
Fallo cit.
183
 184

Compare esta decisión con la adoptada por la Corte Suprema estadounidense

en el caso “United States v. Ballard” (322 U.S. 78 -1944-):
“…[N]o estamos de acuerdo de que la verdad o la falsedad de las doctrinas o creencias
religiosas de los acusados debieron haber sido presentadas ante el jurado. Más allá de
los requisitos específicos de la acusación en este caso, la Primera Enmienda prohíbe tal
línea de conducta, tal como el Gobierno de los Estados Unidos parece admitir. ‘La ley no
sabe de herejías y se encuentra comprometida a no apoyar dogma alguno y a no
establecer a ninguna secta como religión oficial… La Primera Enmienda tiene un doble
aspecto. No solo prohíbe ‘que la ley obligue a aceptar credo alguno o la práctica de
forma alguna de culto’ sino que también ‘salvaguarda el libre ejercicio de la forma de
religión que se ha elegido’…[La libertad de pensamiento que incluye a la libertad de
credo] abarca el derecho de sostener teorías sobre la vida y la muerte y el más allá que
son completas herejías para los seguidores de las creencias ortodoxas. Los juicios por
herejía son extraños a nuestra Constitución. Los hombres pueden llegar a creer lo que
no pueden probar. No pueden ser obligados a probar sus creencias religiosas. Las
experiencias religiosas, que son tan reales como la vida para algunos, pueden ser
incomprensibles para otros. Sin embargo, la circunstancia de que aquéllas puedan
encontrarse más allá de la comprensión de los mortales, no significa que puedan ser
convertida en sospechosas ante la ley…Los milagros del Nuevo Testamento, la
Divinidad de Cristo, la vida después de la muerte, el poder de la oración son [creencias]
profundas en las convicciones religiosas de muchos. Si una persona pudiera ser enviada
a la cárcel porque un jurado, en un medio hostil, concluyó que esas enseñanzas eran
falsas, muy poco quedaría en verdad de la libertad religiosa. Los Padres de la
Constitución no desconocían las creencias variadas y extremas de las sectas religiosas,
de la violencia del desacuerdo entre ellas y la ausencia de un credo religioso en el cual
todos los hombres pudieran coincidir. Crearon una carta de gobierno que diseñó la más
amplia tolerancia posible de creencias contrapuestas. Se resolvió que la relación del
Hombre con Dios no era un asunto del Estado…Las creencias religiosas de los
acusados pueden parecer increíbles, si no ridículas, para la mayoría de las personas.
Pero si esas doctrinas son sometidas a juicio ante un jurado encargado de determinar su
verdad o falsedad, entonces lo mismo puede hacerlo con las creencias religiosas de
cualquier secta. Cuando los jueces de los hechos emprenden esa tarea, entran a un
terreno prohibido. La Primera Enmienda no ha seleccionado a ningún grupo o a ningún
tipo de religión para recibir un tratamiento preferencial. Los pone a todos en la misma
posición…
¿Cuál de las dos posiciones es más compatible con nuestra Constitución?
¿Protege ésta exclusivamente a la libertad religiosa o tutela también otro tipo de
creencias, aún las “supersticiosas”?
¿Se le ocurre algún argumento, fundado en los materiales de la Unidad nº 4, a
favor del “Hermano Juan”?

184
 185

9) ¿Qué opina Ud. del argumento de la minoría en el caso “Portillo” de que la

conducta del acusado no se encontraba amparada por la doctrina de la Iglesia
Católica? ¿Qué dijo la mayoría al respecto?
10) Con posterioridad al caso “Portillo”, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el caso “Bayatyan v. Armenia” (sentencia del 7.7.2011),
reconoció el derecho a la objeción de conciencia a un fiel de los “Testigos de
Jehová”, quien había sido condenado a una pena de prisión por los tribunales
militares de ese país en razón de negarse a realizar el servicio militar. El Pleno
reconoció que la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos y la Sala 3°
del Tribunal Europeo en el mismo caso habían rechazado que el artículo 9 de la
Convención Europea45 otorgara un derecho de objeción de conciencia. Sin
embargo, agregó que una interpretación “dinámica” de la citada norma
determinaba que, en la actualidad, sí correspondía reconocer el citado derecho
(parrs.98 y ss)46.
Al resolver a favor de la petición del individuo, el Pleno adoptó la pauta de
ponderar los intereses en conflicto ya que, al omitir la legislación de Armenia un
servicio civil alternativo para los objetores, “… dicho sistema no realizó un equilibrio
adecuado entre los intereses de la sociedad en su conjunto y aquéllos del demandante.
Por lo tanto, [el Tribunal] considera que la imposición de una pena al demandante, en
circunstancias en que no existía una exención en razón de las exigencias de sus
creencias y opiniones, no puede ser considerada como una medida necesaria en una
sociedad democrática. Menos aún puede ser considerada como una medida necesaria si
se tiene en cuenta que existían alternativas viables y efectivas que eran capaces de
acomodar los intereses en conflicto, tal como estaba demostrado con la experiencia de
la abrumadora mayoría de los Estados Europeos” (parr.124).
¿Es compatible esta decisión con “Portillo”? ¿Qué debería resolver un tribunal si
el objetor también se negara a realizar el servicio civil alternativo con el
argumento de que aquél también viola sus convicciones religiosas o morales?
11) La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
al confirmar la condena (aunque reduciendo sensiblemente la pena) impuesta
por un tribunal militar por el delito militar de Insubordinación a un soldado

45
Redactado en términos parecidos a los del artículo 12 de la Convención Americana. En el
parágrafo 118 de su decisión, el Pleno reiteró la doctrina enunciada en el caso “Kokkinakis” de
que el artículo 9 no solo tutelaba las creencias religiosas sino también las de los “ateos,
agnósticos e indiferentes” (cf. Capítulo 2 en donde también se transcribió la posición del Comité
de Derechos Humanos en el mismo sentido).
46
Una de las razones que llevaron al Pleno a resolver que la interpretación dinámica llevaba a
ese resultado fue su conclusión de que existía un consenso en las legislaciones de los países
europeos de reconocer la exención al servicio militar con base la objeción de conciencia. En el
Capítulo 5 ya hemos reseñado las críticas que se han formulado respecto de la utilización del
“consenso europeo” como método interpretativo de la Convención.
185
 186

conscripto quien se había negado a obedecer órdenes de sus superiores (causa

“Ghiotti”, sentencia del 10.10.1984, en “Doctrina Penal”, año 10, 1987, ps. 460-
462).
En esa oportunidad, el tribunal rechazó el planteo constitucional del acusado
fundado en que su actitud obedecía a sus creencias religiosas del culto “Testigos
de Jehová” al cual él pertenecía. La Cámara sostuvo, con remisión a una opinión
de doctrina, que “… el reproche penal de la culpabilidad no se pone en tela de juicio
tampoco si se trata del llamado delincuente por convicción que se pone en contra del
derecho obligatorio en general y lo infringe a sabiendas, porque cree que sobre la base
de sus ideas morales, religiosas o políticas su conducta está autorizada o incluso
debida… En síntesis puede concluirse que las meras valoraciones ético-individuales
carecen de relevancia jurídico-penal para cuestionar la existencia de la culpabilidad”
a) ¿Con qué otro argumento, ya estudiado en este Unidad, presenta similtud el
razonamiento de la Cámara Federal?
b) ¿Qué críticas pueden formularse a su respecto?
12) El artículo 75, inc. 17, de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma
constitucional de 1994, dispone que corresponde al Congreso “Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto
a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las
tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes
para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible
de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
En el caso “R., J.F.”, la mayoría de la Corte de Justicia de la Provincia de Salta
declaró la nulidad del procesamiento de integrantes de la Comunidad Wichi de
esa provincia que habían sido acusados de acceder carnalmente a jóvenes
menores de 13 años:

8) Que en orden a esta problemática resulta necesario destacar que en la resolución de

fs. 189/192 vta., se convalida el procesamiento dictado en contra de R., señalando que
las circunstancias relativas a la forma de vida de la comunidad wichí "a lo sumo pueden
tener en su momento alguna relevancia, en cuanto hacen a su aspecto subjetivo" (fs.
190 vta.). Dicha consideración, parece olvidar que el procesamiento debe basarse en la
existencia de elementos de convicción suficientes acerca de todos y cada uno de los
componentes del delito, y no sólo de los que hacen a su tipicidad como se indica en la
mencionada resolución. Desde la óptica de apreciación integral que aquí se subraya, en
modo alguno es dable procesar al imputado dejando la comprobación de su culpabilidad
para la etapa plenaria, lo que podría traerle aparejado un gravamen irreparable, aspecto
éste precisamente individualizado al aceptarse la queja.

186
 187

9) Que, para entender la deficiencia de motivación del procesamiento, cabe acudir

también al ilustrativo párrafo de la resolución que lo confirma donde se indica que todo lo
que hace la forma de vida, creencias e idiosincracia de la comunidad wichí, son
aspectos que nada tienen que ver con los argumentos que dan sustento al auto
respectivo (fs. 190). Es precisamente ese descuido por la incidencia que en la
imputación subjetiva tiene en el caso la pertenencia del encartado a un pueblo originario,
la que permite ver, a las claras, que la declaración de su responsabilidad a los fines de
ser llevado a juicio, no se ha cumplido con arreglo a una ponderación integral.

10) Que en ese marco resultó enteramente lógico que el tribunal de apelación se
despreocupara de la prueba por cuya omisión de valoración se agravia la defensa, ya
que más allá del argumento relativo a la temporaneidad de su aporte, que se trae a
colación en el recurso para denunciar un exceso ritual conculcatorio del derecho de
defensa, lo que en rigor aparece sentado como principio por la sala 3ª de la Cámara es
que el extremo que se pretendía probar mediante ese elemento de convicción se refería
a una cuestión irrelevante en ese estado de la causa.

11) Que la situación antes descripta cobra especial trascendencia, en tanto los arts. 75
inc. 17 CN. y 15 Const. prov. 47 garantizan el respeto a la identidad de los pueblos
indígneas, lo que supone que cuando la responsabilidad penal de sus integrantes deba
determinarse, aun provisoriamente, sus particularidades sociales deban ser objeto de
una ponderación concreta, lo que no ha ocurrido en el presente caso48.

47
Artículo 15 de la Constitución de Salta:
“Pueblos indígenas
“I. La provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen
en el territorio de Salta.

“Reconoce la personalidad de sus propias comunidades y sus organizaciones a efectos de

obtener la personería jurídica y la legitimación para actuar en las instancias administrativas y
judiciales de acuerdo con lo que establezca la ley. Créase al efecto un registro especial.

“Reconoce y garantiza el respeto a su identidad, el derecho a una educación bilingüe o

intercultural, la posesión y propiedad comunitaria de las tierras fiscales que tradicionalmente
ocupan, y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de
ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes ni embargos.

“Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que
los afecten de acuerdo a la ley.

“II. El Gobierno provincial genera mecanismos que permitan, tanto a los pobladores indígenas
como no indígenas, con su efectiva participación, consensuar soluciones en lo relacionado con la
tierra fiscal, respetando los derechos de terceros”.

48
Resolución del 29.9.2006, publicada en Thomson Reueters Online.
187
 188

Compare esta decisión con la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal

Supremo Español (Sentencia 835/2012):

“Mantiene el recurrente que la mutilación de los genitales de las mujeres es una práctica
ancestral de más de tres mil años en su país y que no busca menoscabar la integridad
física de las mujeres sino cumplir con una costumbre que facilita la integración de la niña
en su comunidad. Debemos recordar que se produce el error de prohibición cuando el
autor cree que actúa lícitamente, --STS 336/2009 de 2 de Abril--. El error de prohibición
se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento
constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore
que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la
creencia de estar obrando lícitamente con la consecuencia de excluir la responsabilidad
penal. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal
era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma
concreta infringida. Solo en casos de que el error de prohibición sea vencible, cabrá una
responsabilidad penal adecuada49 como prevé el art. 14 del Cpenal. Sin duda uno de los
factores más acusados de la sociedad actual, también de la española, es el alto grado
de interculturalidad que presenta como consecuencia de las fuertes corrientes
migratorias a países de más alto nivel de vida motivadas por el deseo de mejorar la vida
de aquellos naturales de países empobrecidos. Es un viaje desde la desesperanza a la
esperanza. Tales grupos proceden de otras culturas y tienen ritos y prácticas muy
diferentes a los de los países de acogida. Tanto el recurrente como la propia sentencia
se refiere a esta situación en referencia a la ablación del clítoris al afirmar que es una
práctica cultural de su país de origen. Ello no puede ser excusa para elaborar una teoría
del ‘error de prohibición fundado en los factores culturales a los que pertenece el sujeto’,
porque el respeto a las tradiciones y a las culturas tiene como límite infranqueable el
respeto a los derechos humanos que actúan como mínimo común denominador exigible
en todas las culturas, tradiciones y religiones. La ablación del clítoris no es cultura, es
mutilación y discriminación femenina. A tal efecto, debemos recordar la Exposición de
Motivos de la L.O. 3/2005 de 8 de Julio que acordó perseguir extraterritorialmente la
49
Debería decir “atenuada”. El art. 14 del Código Penal Español está redactado en los siguientes
términos:

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad

criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera
vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante,
impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados.

188
 189

práctica de la mutilación genital femenina: ‘....La mutilación genital femenina constituye

un grave atentado contra los derechos humanos, es un ejercicio de violencia contra las
mujeres que afecta directamente a su integridad como personas. La mutilación de los
órganos genitales de las niñas y las jóvenes debe considerarse un trato "inhumano y
degradante" incluido, junto a la tortura, en las prohibiciones del art. 3 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos....’. En el caso de autos, el recurrente Mamadou
Drammeh llevaba a la sazón viviendo en España 10 años, estaba totalmente integrado
en la cultura española y conocía --y así lo reconoció en su declaración en sede judicial
obrante al folio 40 de la instrucción—‘....que todo el mundo sabe que eso no se puede
hacer en España....’. El propio factum así lo tiene declarado. Rechazada la tesis de que
la ablación se efectuó por los abuelos en Gambia, y declarado que tuvo lugar en
España, la tesis del error de prohibición en el recurrente no puede ser admitida en modo
alguno”.

¿Cuál de las dos posiciones le parece más acertada? ¿Cuál de los casos –el de
la provincia de Salta o el resuelto por el tribunal español se parece más al caso
“N., M.M.” que estudiamos en la Unidad anterior?

13) En el proyecto de ley, que despenalizaba el aborto 50, se prohibía que las
instituciones de salud pudieran formular objeciones de conciencia, fundadas en
sus creencias religiosas o morales, para realizar abortos. De acuerdo a los
materiales que ya hemos estudiado, ¿cómo resolvería un planteo constitucional
respecto de una norma de tales características? Para resolver esta cuestión; ¿es
necesario distinguir entre una objeción de conciencia individual y una
institucional? Es posible sostener que las personas jurídicas no pueden invocar
derechos constituicionales?51

7. LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO PENAL

7.1. Casos “Schenck y “Abrams” Corte Suprema de los Estados, 249

U.S.47 (1919). Transcripto Beltrán de Felipe y González García, op.cit.,
páginas 187 a 201.

7.2. Caso “B.A. y otros s/ infracción al artículo 3º de la ley 23.592”.

Sentencia dictada por el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional nº 3,
7.7.1995, E.D. 165-385

50
Aprobado por la Cámara de Diputados el 14.6.2018 y rechazado por el Senado el 9.8.2018.
Finalmente, un proyecto similar fue aprobado por la Ley 27.610 (B.O.30.01.2021).
51
Esta cuestión se encuentra analizada en Gullco, “Los Derechos en la Constitución Nacional…”,
páginas 334/337.
189
 190

[En nuestro país, el art. 3 de la Ley Antidiscriminatoria nº 23.592, establece

que: “Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que
participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas
o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de
determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en
cualquier forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a
la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa
de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”.
Los antecedentes legislativos de esta norma muestran claramente cuál era
el objetivo del Congreso al sancionarla. En primer lugar, los legisladores
consideraron que, al dar su aprobación a esta ley, estaban cumpliendo con
las obligaciones que las convenciones internacionales -mencionadas en el
punto anterior- imponían a la Argentina en punto a la represión del discurso
basado en el odio racial o religioso 52. Por otra parte, existieron en el debate
referencias a la situación específica de nuestro país, en tanto se señaló que
la legislación intentaba neutralizar la actividad de los grupos neonazis en
Argentina 53.
Precisamente, en una de las pocas oportunidades en que esta ley fue
aplicada por los tribunales, un juez correccional condenó a integrantes del
Partido Nacionalista de los Trabajadores por haber dispuesto la colocación
en distintos puntos de la ciudad de afiches de propaganda con la cruz
esvástica. En el siguiente punto transcribiremos este fallo y efectuaremos
su comentario.

En su pronunciamiento, el juez señaló que en el caso aparecía con toda

claridad una “situación de tensión entre la libertad de expresión,
garantizada por la Constitución, y el delito previsto por el art. 3 º de la ley
23.592. Al respecto, el magistrado mencionó la jurisprudencia
estadounidense que había elaborado la doctrina del “peligro claro y actual”
y a la doctrina argentina que la había receptado 54. A continuación, se
transcriben párrafos de la sentencia en los cuales el juez expresó su
opinión respecto de la citada doctrina]

52
Ver, en tal sentido, Diario de Sesiones del Senado, 1988, págs. 2940/41, sesión del 6/7 de abril
de 1988.
53
Conf. Diputados (Diario de Sesiones, 1988-IV-3471 y 3478).

54
Por ejemplo, el artículo de Mario MAGARIÑOS “Delito y libertad de expresión”, Doctrina Penal, n°
11, 1988, pág. 461.
190
 191

“...Desde ya adelanto mi respeto por esta línea de pensamiento, toda vez que
encuentra sustento en argumentos por demás atendibles, aunque entiendo que
por diversos motivos, la construcción teórica expuesta no puede aplicarse
respecto del tema que nos ocupa.
Como adelantara precedentemente, no albergo dudas que los tribunales del
Norte fallarían en forma contraria a los de nuestro país. Por suerte o por
desgracia, algunas cosas ocurren distinto en Estados Unidos que en la
Argentina. Cito y remito, por razones de brevedad, a los fundamentos expuestos
por la Corte Estadounidense en el caso Brandenburg v.Ohio, 395 U.S. 444
(1969) última oportunidad en que se trató un tema similar al que nos ocupa.
No obstante lo expuesto, nuestra Corte se ha preocupado por recalcar que el
derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades
que el legislador puede determinar a causa de los abusos producidos mediante
su ejercicio, Así, en los casos ‘Méndez c.Valdez’ de 1918 (Fallos, 127-161),
‘Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida’...(Fallos, 306-1982) y ‘Julio Campillay c.
La Razón’, sentencia del 15/5/86..., se destacó el doble aspecto contrapuesto de
la garantía, al decirse que ni en la Constitución Norteamericana ni en la nuestra
ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa, rescatándose el
derecho del Estado para reprimir o castigar publicaciones sin mengua de aquella
libertad, en los casos en que se injuria o difama, se hace apología del crimen, se
incita a la rebelión o a la sedición, o se desacata a las autoridades.
La Constitución asegura la absoluta libertad de emitir las ideas, pero no la
impunidad de las ofensas a la moral, al orden público y a los derechos de
terceros. Este es el alcance otorgado a la garantía por la jurisprudencia
argentina, y el que ha sostenido nuestra doctrina...”.
A continuación, el juez mencionó convenciones internacionales -la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos- que forman parte actualmente del sistema constitucional
argentino, conforme a las cuales la República Argentina se había comprometido
a sancionar penalmente la apología del odio racial o religioso.
“...Entiendo que esta ley [la 23.592], que hoy aplico sin hesitar, está destinada a
impedir el accionar de aquéllos que paradójicamente utilizan la libertad para
destruirla y para luchar contra ella y contra el sistema democrático.
No se trata entonces de reprimir a una persona por su ideología, sino de proteger
el derecho a expresar cualquier idea que tienen los ciudadanos argentinos, el
cual se encuentra en peligro cuando existen personas o agrupaciones que
intentan imponer sus ideas o combatir las ajenas con la fuerza, infundiendo el
temor. No se pretende reprimir el derecho a reivindicar a cualquier personaje o
régimen, cuando a todas luces lo que en realidad se pretende es imponer un

191
 192

régimen totalitario. No cabe duda alguna que los medios de comunicación deben
estar al alcance de todo aquel que tenga algo que decir. Pero el nazismo ya ha
dicho todo lo que tenía que decir. Lo ha hecho todo. El propósito de estos
sujetos, que hablan con su indumentaria, es restaurar un modelo político que
está basado en el menoscabo de la libertad de la que hoy se valen para exhibirse
y exhibir sus ideas. Pareciera ser que se valen de la democracia con fines
antidemocráticos.
Creo, en este sentido, que lo que define a un país, a sus instituciones, es su
capacidad para aprender lecciones pasadas. En estos casos, la justicia debe
proceder con total contundencia.
Un sistema democrático debe legitimar dos cosas: el derecho a la existencia del
otro y la obligación del otro de reconocer los derechos ajenos que son tan válidos
como los propios. Condenar al nazismo es obrar de tal modo que el sistema se
defienda de aquellos que no están dispuestos a respetarlo. No debe hacerse una
mirada ligera sobre lo que fue y es el nazismo, sobre sus consecuencias y dejar
de atender que los grupos nazis en la actualidad se valen del sistema como un
medio para lograr la reinstauración de un régimen autoritario, intolerante y
segregacionista...”.
En consecuencia, el magistrado declaró que el art. 3 º de la ley 23.592 era
constitucionalmente válido y que la conducta de los acusados quedaba
encuadrada en dicha norma. Por tal razón, los condenó a penas de prisión en
suspenso 55.

7.3 Caso “Garaudy” (2003), Tribunal Europeo de Derechos Humanos

[El denunciante Garaudy era un filósofo, escritor y personalidad política

francesa, que había sido condenado a penas de prisión en suspenso y
multa por la Justicia francesa en razón de haber negado la existencia del
Holocausto, lo cual se encontraba reprimido por la legislación francesa. A

55
La sentencia del juez de primera instancia fue confirmada por la Sala II de la Cámara Criminal y
Correccional Federal de la Capital con fecha 28/2/1996 (Reg. nº 12.869). En su pronunciamiento, la
Cámara analizó en forma casi excluyente la cuestión de si la exhibición de la cruz esvástica y de
otros símbolos de filiación nazi podía ser considerada como constitutiva de la figura típica del art.
3º de la Ley Antidiscriminatoria, a lo que respondió afirmativamente. Respecto de la validez
constitucional de la sanción penal aplicada a los condenados se limitó a expresar lo siguiente:
“...es inocuo el postulado de inconstitucionalidad que realiza la Sra. Defensora Oficial,
apoyándose en el art. 19 de la Constitución Nacional, dado que lo incriminado por la ley penal
nombrada, no son las ideas políticas, sino los actos discriminatorios que se desprenden de las
tareas de esta asociación de personas; excediendo obviamente esto último la esfera de reserva
garantizada por dicha norma...”.
192
 193

continuación se transcriben los argumentos utilizados por el Tribunal

Europeo para rechazar sus planteos fundados en la violación al derecho a
la libre expresión reconocido en el artículo 10 de la Convención Europea de
Derechos Humanos] 56.
Luego de haber analizado el libro que dio lugar al litigio, el Tribunal considera, tal
como lo han demostrado las jurisdicciones nacionales, que el denunciante ha
hecho suyas las tesis negacionistas y que ha cuestionado sistemáticamente la
existencia de los crímenes contra la humanidad cometidos por los nazis respecto
de la comunidad judía. Ahora bien, resulta indudable que cuestionar la realidad
de hechos históricos claramente establecidos, tal como lo es el Holocausto, no
forma parte de un trabajo de investigación histórica que involucre una búsqueda
de la verdad. Tal proceder ha sido hecho con el objetivo de rehabilitar al régimen
nacionalsocialista y, consecuentemente, acusar a las víctimas mismas de haber
falsificado la historia. Por consiguiente, la negación de los crímenes contra la
humanidad aparece como una de las formas más graves de difamación racial
respecto de los judíos y de incitación al odio a su respecto. La negación o la
revisión de hechos históricos de esa naturaleza cuestionan los valores que
fundan la lucha contra el racismo y el antisemitismo y tienen la capacidad de
perturbar gravemente al orden público. Tales actos son incompatibles con la
democracia y con los derechos del hombre y sus autores tienen indudablemente
57
objetivos que se encuentran prohibidos por el artículo 17 de la Convención . El
Tribunal considera que la obra del denunciante, al poseer en su conjunto un
marcado carácter negacionista, va en contra de los valores fundamentales de la

56
Artículo 10 de la Convención Europea:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de
opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber
injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide
que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión, a un
régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido
a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para
impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la
imparcialidad del Poder Judicial”.
57
Artículo 17 de la Convención Europea:
“Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de que
implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho de cualquiera a dedicarse a una actividad
o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el
presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas
en el mismo”.
193
 194

Convención, como lo son la justicia y la paz. Concluye que el denunciante intenta

apartar al artículo 10 de la Convención de su vocación al utilizar su derecho a la
libertad de expresión con fines contrarios a la Convención. En consecuencia, el
Tribunal considera que el denunciante no puede valerse de las disposiciones del
artículo 10 y declara que su agravio es incompatible con la Convención…”.
[A continuación, el Tribunal examinó si era válida la condena de Garaudy
por los delitos de difamación racial y provocación al odio racial. El Tribunal
Europeo contestó afirmativamente]:
“En efecto, si una crítica dirigida a la política del Estado de Israel o de cualquier
otro Estado, estaría incluida indudablemente en ese artículo [10 de la
Convención Europea], el Tribunal comprueba que el denunciante no se limita a
tal crítica, sino que sus palabras poseen un comprobado objetivo racista. El
Tribunal no estima necesario pronunciarse sobre este punto porque considera
que la motivación de las jurisdicciones nacionales que condenaron al
denunciante fue pertinente y suficiente y que las injerencias en el derecho al
respeto de la libertad de expresión del interesado eran ‘necesarias en una
sociedad democrática’ conforme al artículo 10.2. de la Convención. En
consecuencia, el Tribunal considera que este agravio es infundado…”.

7.4. Caso de la negación del holocausto. Sentencia 235/2007. Tribunal

Constitucional Español.
Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas
Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde
Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Roberto
García-Calvo y Montiel, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata
Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel
Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado
 
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
. . . . . . . . . . .
II. Fundamentos jurídicos
 
1. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona ha promovido
cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo segundo del artículo 607 del
Código penal, a cuyo tenor “la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas
que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este
194
 195

artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen

prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de uno a dos
años”.
Los delitos a los que se refiere el citado precepto son los de genocidio, definidos
por el art. 607.1 CP como conductas guiadas por el propósito de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetrando alguno
de los actos siguientes: 1) matar a alguno de sus miembros; 2) agredir
sexualmente a alguno de sus miembros o producirle alguna de las lesiones
previstas en el art. 149 CP; 3) someter al grupo o a cualquiera de sus individuos
a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben
gravemente su salud u ocasionen alguna de las lesiones previstas en el art. 150
CP; 4) llevar a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros,
adoptar cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción
o trasladar por la fuerza individuos de un grupo a otro; y 5) producir cualquier otra
lesión distinta de las anteriormente señaladas.
Sostiene el órgano judicial proponente que el párrafo cuestionado podría resultar
contrario al derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y
opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción
[art. 20.1 a) CE]58. Por el contrario, tanto el Abogado del Estado como el
Ministerio Fiscal consideran, a partir de distintos argumentos, que el mencionado
derecho no ofrece cobertura a conductas como las tipificadas como delito en el
referido precepto penal y que, por consiguiente, no puede considerarse
inconstitucional ni lesivo del principio de intervención mínima del Derecho penal,

58
El artículo 20 de la Constitución Española dice así:
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el
escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social
dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de
los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las
diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad,
a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
información en virtud de resolución judicial.

195
 196

toda vez que las conductas que con él se intentan prevenir son peligrosas para el
bien jurídico protegido.
2. Antes de entrar a analizar las dudas que plantea la Sala que promueve esta
cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 607.2 del Código penal es preciso
delimitar el objeto del presente proceso constitucional. Aun cuando el Auto de
planteamiento se refiere en su parte dispositiva como precepto de cuya
constitucionalidad se duda al citado art. 607.2, sin más especificaciones, sin
embargo, toda su fundamentación jurídica se dirige a solicitar un
pronunciamiento por parte de este Tribunal exclusivamente con relación a su
primer inciso, que se refiere a la difusión por cualquier medio de ideas o
doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados como genocidio en el
art. 607.1 CP. En efecto, el proceso en el que se originó la presente cuestión es
un recurso de apelación dirigido contra la Sentencia de 16 de noviembre de 1998
del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona. En la misma se declaró probado
que el condenado se dedicaba a la distribución, difusión y venta de materiales y
publicaciones en los que se negaba la persecución y el genocidio sufrido por el
pueblo judío. El Auto de planteamiento de la presente cuestión, al realizar el
necesario juicio de relevancia, parte de que la librería del acusado “estaba
especializada en libros de la Segunda Guerra mundial desde el punto de vista de
los autores que defienden a la Alemania nazi y niegan la existencia del
Holocausto”. Pese a ello, se somete al control de este Tribunal, de manera
genérica, la constitucionalidad de todas las conductas previstas en el art. 607.2
LOTC
. . . . . . . . . . .
4. Desde la primera ocasión en que este Tribunal tuvo que pronunciarse sobre el
contenido constitucionalmente protegido de la libertad de expresión, venimos
afirmando que “el art. 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza
el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían
vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra,
reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente
falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la
Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política. La
preservación de esta comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre
ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía de ciertos derechos
fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdicción con carácter
general de determinadas actuaciones del poder” (STC 6/1981 de 16 de marzo,
FJ 3, recogido, entre otras, en las SSTC /1990, de 15 de febrero; 336/1993, de
15 de noviembre; 101/2003, de 2 de junio; 9/2007, de 15 de enero). En sentido
similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la Sentencia

196
 197

Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, reitera que la libertad de

expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad
democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del
desarrollo de cada uno (SSTEDH Castells c. España, de 23 de abril de 1992, §
42, y Fuentes Bobo c. España, de 29 de febrero de 2000, § 43).
Los derechos garantizados por el art. 20.1 CE, por tanto, no son sólo expresión
de una libertad individual básica sino que se configuran también como elementos
conformadores de nuestro sistema político democrático. Así, “el art. 20 de la
Norma fundamental, además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y
a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés
constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que
reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y
necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un
sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una
sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente
sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de
ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones
diversas e incluso contrapuestas” (STC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6).
Consecuencia directa del contenido institucional de la libre difusión de ideas y
opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la
libertad de crítica, “aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar,
inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura, sin lo cuales no existe ‘sociedad
democrática’” (por todas, STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4). Por ello mismo
hemos afirmado rotundamente que “es evidente que al resguardo de la libertad
de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al
lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución -se
ha dicho- protege también a quienes la niegan” (STC 176/1995, de 11 de
diciembre, FJ 2). Es decir, la libertad de expresión es válida no solamente para
las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o
indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al
Estado o a una parte cualquiera de la población (STEDH De Haes y Gijsels c.
Bégica, de 24 de febrero de 1997, § 49).
Por circunstancias históricas ligadas a su origen, nuestro ordenamiento
constitucional se sustenta en la más amplia garantía de los derechos
fundamentales, que no pueden limitarse en razón de que se utilicen con una
finalidad anticonstitucional. Como se sabe, en nuestro sistema -a diferencia de
otros de nuestro entorno- no tiene cabida un modelo de “democracia militante”,
esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión

197
 198

positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (STC 48/2003, de

12 de marzo, FJ 7). Esta concepción, sin duda, se manifiesta con especial
intensidad en el régimen constitucional de las libertades ideológica, de
participación, de expresión y de información (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ
10) pues implica la necesidad de diferenciar claramente entre las actividades
contrarias a la Constitución, huérfanas de su protección, y la mera difusión de
ideas e ideologías. El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de
ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier
actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar
gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas.
De ese modo, el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión
no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de
ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución -y ciertamente
las que se difundieron en el asunto que ha dado origen a la presente cuestión de
inconstitucionalidad resultan repulsivas desde el punto de vista de la dignidad
humana constitucionalmente garantizada- a no ser que con ellas se lesionen
efectivamente derechos o bienes de relevancia constitucional. Para la moral
cívica de una sociedad abierta y democrática, sin duda, no toda idea que se
exprese será, sin más, digna de respeto. Aun cuando la tolerancia constituye uno
de los “principios democráticos de convivencia” a los que alude el art. 27.2 CE,
dicho valor no puede identificarse sin más con la indulgencia ante discursos que
repelen a toda conciencia conocedora de las atrocidades perpetradas por los
totalitarismos de nuestro tiempo. El problema que debemos tomar en
consideración es el de si la negación de hechos que pudieran constituir actos de
barbarie o su justificación tienen su campo de expresión en el libre debate social
garantizado por el art. 20 CE o si, por el contrario, tales opiniones pueden ser
objeto de sanción estatal punitiva por afectar a bienes constitucionalmente
protegidos.
En ocasiones anteriores hemos concluido que “las afirmaciones, dudas y
opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos
de concentración, por reprobables o tergiversadas que sean -y en realidad lo son
al negar la evidencia de la historia- quedan amparadas por el derecho a la
libertad de expresión (art. 20.1 CE), en relación con el derecho a la libertad
ideológica (art. 16 CE), pues, con independencia de la valoración que de las
mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden
entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre
acontecimientos históricos” (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8). Esta
misma perspectiva ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
diversas ocasiones en las que se ponía en duda la colaboración con las

198
 199

atrocidades nazis durante la segunda guerra mundial, a señalar que “la

búsqueda de la verdad histórica forma parte integrante de la libertad de
expresión” y estimar que no le corresponde arbitrar la cuestión histórica de fondo
(Sentencias Chauvy y otros c. Francia, de 23 de junio de 2004, § 69; Monnat c.
Suiza, de 21 de septiembre de 2006, § 57).
5. Todo lo dicho no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes
manifestaciones, sea un derecho absoluto. De manera genérica, se sitúa fuera
del ámbito de protección de dicho derecho la difusión de las frases y expresiones
ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se quieran
exponer, y por tanto, innecesarias a este propósito (SSTC 204/1997, de 25 de
noviembre; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5;
160/2003, de 15 de septiembre, FJ 4). En concreto, por lo que hace a las
manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, hemos
concluido que el art. 20.1 CE no garantiza “el derecho a expresar y difundir un
determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo con el
deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a
personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal,
étnica o social, pues sería tanto como admitir que, por el mero hecho de
efectuarse al hilo de un discurso más o menos histórico, la Constitución permite
la violación de uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es
la igualdad (art. 1.1 CE) y uno de los fundamentos del orden político y de la paz
social: la dignidad de la persona (art. 10.1 CE)” (STC 214/1991, de 11 de
noviembre, FJ 8).
De este modo, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura
el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos
fundamentales y en su virtud carece de cobertura constitucional la apología de
los verdugos, glorificando su imagen y justificando sus hechos cuando ello
suponga una humillación de sus víctimas (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ
5). Igualmente, hemos reconocido que atentan también contra este núcleo
irreductible de valores esenciales de nuestro sistema constitucional los juicios
ofensivos contra el pueblo judío que, emitidos al hilo de posturas que niegan la
evidencia del genocidio nazi, suponen una incitación racista (SSTC 214/1991, de
11 de noviembre, FJ 8; 13/2001, de 29 de enero, FJ 7). Estos límites coinciden,
en lo esencial, con los que ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en aplicación del apartado segundo del art. 10 del Convenio europeo
de derechos humanos (CEDH). En concreto, viene considerando (por todas,
Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999) que la libertad de
expresión no puede ofrecer cobertura al llamado “discurso del odio”, esto es, a
aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia

199
 200

contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en

particular. En este punto, sirve de referencia interpretativa del Convenio la
Recomendación núm. R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa,
de 30 de octubre de 1997, que insta a los Estados a actuar contra todas las
formas de expresión que propagan, incitan o promueven el odio racial, la
xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia
(SSTEDH Gündüz c. Turquía de 4 de diciembre de 2003, § 41; Erbakan c.
Turquía, de 6 de julio de 2006).
Junto a ello, la regla general de la libertad de expresión garantizada en el art. 10
CEDH puede sufrir excepciones en aplicación del art. 17 CEDH, que no tiene
parangón en nuestro ordenamiento constitucional. En su virtud, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos consideró que no puede entenderse amparada
por la libertad de expresión la negación del Holocausto en cuanto implicaba un
propósito “de difamación racial hacia los judíos y de incitación al odio hacia ellos”
(Decisión Garaudy c. Francia, de 24 de junio de 2003). En concreto, en esa
ocasión se trató de diversos artículos dedicados a combatir la realidad del
Holocausto con la declarada finalidad de atacar al Estado de Israel y al pueblo
judío en su conjunto, de modo que el Tribunal tuvo en cuenta decisivamente la
intención de acusar a las propias víctimas de falsificación de la historia,
atentando contra los derechos de los demás. Posteriormente, ha advertido, obiter
dicta, de la diferencia entre el debate todavía abierto entre historiadores acerca
de aspectos relacionados con los actos genocidas del régimen nazi, amparado
por el art. 10 del Convenio y la mera negación de “hechos históricos claramente
establecidos” que los Estados pueden sustraer a la protección del mismo en
aplicación del art. 17 CEDH (SSTDH Lehideux e Isorni c. Francia, de 23 de
septiembre de 1998; Chauvy y otros c. Francia, de 23 de junio de 2004, § 69).
En este punto resulta adecuado señalar que, conforme a la reiterada
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para invocar la
excepción a la garantía de los derechos prevista en el art. 17 CEDH no basta con
la constatación de un daño, sino que es preciso corroborar además la voluntad
expresa de quienes pretenden ampararse en la libertad de expresión de destruir
con su ejercicio las libertades y el pluralismo o de atentar contra las libertades
reconocidas en el Convenio (STEDH Refah Partisi y otros c. Turquía, de 13
febrero 2003, § 98; Decisión Fdanoka c. Letonia, de 17 junio 2004, § 79). Sólo en
tales casos, a juicio del Tribunal europeo, los Estados podrían, dentro de su
margen de apreciación, permitir en su Derecho interno la restricción de la libertad
de expresión de quienes niegan hechos históricos claramente establecidos, con
el buen entendimiento de que el Convenio tan sólo establece un mínimo común
europeo que no puede ser interpretado en el sentido de limitar las libertades

200
 201

fundamentales reconocidas por los ordenamientos constitucionales internos (art.

53 CEDH).
De esta manera, el amplio margen que el art. 20.1 CE ofrece a la difusión de
ideas, acrecentado, en razón del valor del diálogo plural para la formación de una
conciencia histórica colectiva, cuando se trata de la alusión a hechos históricos
(STC 43/2004, de 23 de marzo), encuentra su límite en las manifestaciones
vilipendiadoras, racistas o humillantes o en aquéllas que incitan directamente a
dichas actitudes, constitucionalmente inaceptables. Como dijimos en la STC
214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8, “el odio y el desprecio a todo un pueblo o a
una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el
respeto a la dignidad humana, que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo
hombre, a toda etnia, a todos los pueblos. Por lo mismo, el derecho al honor de
los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento
de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia
genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean”. Fundamentada
en la dignidad (art. 10.1 y 2 CE) es, pues, el deliberado ánimo de menospreciar y
discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia
personal, étnica o social el que, en estos casos, priva de protección
constitucional a la expresión y difusión de un determinado entendimiento de la
historia o concepción del mundo que, de no ser por ello, podría encuadrarse en
el ámbito constitucionalmente garantizado por el art. 20.1 CE.
. . . . . . . . .
8. Procede, por tanto, determinar si las conductas castigadas en el precepto
sometido a nuestro control de constitucionalidad pueden ser consideradas como
una modalidad de ese “discurso del odio” al que, como ha quedado expuesto
anteriormente, alude el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como forma de
expresión de ideas, pensamientos u opiniones que no cabe incluir dentro de la
cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión.
En lo que se refiere a la conducta consistente en la mera negación de un delito
de genocidio la conclusión ha de ser negativa ya que dicho discurso viene
definido -en la ya citada STEDH Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de
1999- como aquél que, por sus propios términos, supone una incitación directa a
la violencia contra los ciudadanos o contra determinadas razas o creencias, lo
que, como también ha quedado dicho, no es el supuesto contemplado en ese
punto por el art. 607.2 CP. Conviene destacar que la mera difusión de
conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir
juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al ámbito de la
libertad científica reconocida en la letra b) del art. 20.1 CE. Como declaramos en
la STC 43/2004, de 23 de marzo, la libertad científica goza en nuestra

201
 202

Constitución de una protección acrecida respecto a las de expresión e

información, cuyo sentido finalista radica en que “sólo de esta manera se hace
posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y
discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya
verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa
incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de
más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que
desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad
de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática” (FJ 4).
La mera negación del delito, frente a otras conductas que comportan
determinada adhesión valorativa al hecho criminal, promocionándolo a través de
la exteriorización de un juicio positivo, resulta en principio inane. Por lo demás, ni
tan siquiera tendencialmente -como sugiere el Ministerio Fiscal- puede afirmarse
que toda negación de conductas jurídicamente calificadas como delito de
genocidio persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad
contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su día
fueron víctimas del concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni
tampoco que toda negación sea per se capaz de conseguirlo. En tal caso, sin
perjuicio del correspondiente juicio de proporcionalidad determinado por el hecho
de que una finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede
justificar constitucionalmente una restricción tan radical de estas libertades (STC
199/1987, de 16 de diciembre, FJ 12), la constitucionalidad, a priori, del precepto
se estaría sustentando en la exigencia de otro elemento adicional no expreso del
delito del art. 607.2 CP; a saber, que la conducta sancionada consistente en
difundir opiniones que nieguen el genocidio fuese en verdad idónea para crear
una actitud de hostilidad hacia el colectivo afectado. Forzar desde este Tribunal
una interpretación restrictiva en este aspecto del art. 607.2 CP, añadiéndole
nuevos elementos, desbordaría los límites de esta jurisdicción al imponer una
interpretación del precepto por completo contraria a su tenor literal. En
consecuencia, la referida conducta permanece en un estadio previo al que
justifica la intervención del Derecho penal, en cuanto no constituye, siquiera, un
peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma en cuestión, de
modo que su inclusión en el precepto supone la vulneración del derecho a la
libertad de expresión (art. 20.1 CE).
9. Diferente es la conclusión a propósito de la conducta consistente en difundir
ideas que justifiquen el genocidio. Tratándose de la expresión de un juicio de
valor, sí resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación
pública del genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que
ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio,

202
 203

permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional

castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere
como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que
ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de
forma indirecta supongan una provocación al genocidio. Por ello, el legislador
puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales conductas, incluso
haciéndolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda incluida
en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que
resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20
CE.
Para ello será necesario que la difusión pública de las ideas justificadoras entre
en conflicto con bienes constitucionalmente relevantes de especial trascendencia
que hayan de protegerse penalmente. Así sucede, en primer lugar, cuando la
justificación de tan abominable delito suponga un modo de incitación indirecta a
su perpetración. Sucederá también, en segundo lugar, cuando con la conducta
consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna
suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante
la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera
que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que
puede concretarse en actos específicos de discriminación. Debe subrayarse que
la incitación indirecta a la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el
art. 607.1 CP como delito de genocidio —entre las que se incluyen entre otras el
asesinato, las agresiones sexuales o los desplazamientos forzosos de población
— cometidas con el propósito de exterminar a todo un grupo humano, afecta de
manera especial a la esencia de la dignidad de la persona, en cuanto
fundamento del orden político (art. 10 CE) y sustento de los derechos
fundamentales. Tan íntima vinculación con el valor nuclear de cualquier sistema
jurídico basado en el respeto a los derechos de la persona permite al legislador
perseguir en este delito modalidades de provocación, incluso indirecta, que en
otro caso podrían quedar fuera del ámbito del reproche penal.
El entendimiento de la difusión punible de conductas justificadoras del genocidio
como una manifestación del discurso del odio está, además, en absoluta
consonancia con los textos internacionales más recientes. Así, el art. 1 de la
Propuesta de Decisión Marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia,
aprobada por el Consejo de la Unión Europea en reunión de 20 de abril de 2007,
limita la obligación de los Estados miembros de adoptar medidas para garantizar
que se castigue la apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los
crímenes de genocidio a los casos en los que “la conducta se ejecute de tal

203
 204

manera que pueda implicar una incitación a la violencia o al odio” contra el grupo
social afectado.
Por lo demás, el comportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo
de personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las libertades
garantizadas en el art. 20.1 CE, que no protegen “las expresiones absolutamente
vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al
margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas” (por todas
SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 110/2000,
de 5 de mayo, FJ 8).
De ese modo, resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente
conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar
directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el
genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo
mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que
permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación
pública del genocidio (art. 607.2 CP). Tal comprensión de la justificación pública
del genocidio, y siempre con la reseñada cautela del respeto al contenido de la
libertad ideológica, en cuanto comprensiva de la proclamación de ideas o
posiciones políticas propias o adhesión a las ajenas, permite la proporcionada
intervención penal del Estado como última solución defensiva de los derechos
fundamentales y las libertades públicas protegidos, cuya directa afectación
excluye la conducta justificativa del genocidio del ámbito de protección del
derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), de manera que,
interpretada en este sentido, la norma punitiva resulta, en este punto, conforme a
la Constitución.
Quedan así resueltas las dudas del órgano judicial proponente de la cuestión de
inconstitucionalidad, que llamaba la atención de este Tribunal sobre el hecho de
que el tenor literal del art. 607.2 CP en ningún momento contempla un elemento
de incitación directa a la comisión de un delito de genocidio y sobre el dato de
que la pena que en él se establece de prisión es de uno a dos años, por lo que
no guardaría proporción, dada su levedad, con la modalidad delictiva definida
con carácter general en el art. 18 CP ni con la castigada en el art. 615 CP con la
pena inferior en uno o dos grados al delito provocado.
Efectivamente, la referida interpretación del art. 607.2 CP conforme a la
Constitución no puede entenderse como desvirtuadora de la voluntad del
legislador, pues dota al precepto de un ámbito punible propio y específico que,
en aplicación del principio de proporcionalidad puede entenderse adaptado
razonablemente en cuanto a las penas a la gravedad de las conductas
perseguidas.

204
 205

No es desde luego cometido de este Tribunal depurar técnicamente las leyes,

evitar duplicidades o corregir defectos sistemáticos, sino sólo y exclusivamente
velar por que no vulneren la Constitución. Debe sin embargo subrayarse que
esta interpretación constitucionalmente conforme del art. 607.2 CP en absoluto
desvirtúa la voluntad del legislador de sancionar de determinado modo la
provocación directa al delito de genocidio (art. 615 CP), en la medida en que dota
al precepto de un ámbito punible propio, que supone en su caso una modalidad
específica de incitación al delito que merece por ello una penalidad diferenciada,
adaptada, según el criterio del legislador, a la gravedad de dicha conducta
conforme a parámetros de proporcionalidad. Otro tanto cabe decir de la posible
concurrencia normativa del art. 510 CP, que castiga con una pena diferente a la
del art. 607.2 CP la conducta, asimismo diferenciable, que define como de
“provocación” y la refiere “a la discriminación, al odio o a la violencia contra
grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la
ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros
a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o
minusvalía”.

FALLO
 
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar parcialmente la presente cuestión de inconstitucionalidad, y en
consecuencia:
1º Declarar inconstitucional y nula la inclusión de la expresión “nieguen o” en el
primer inciso artículo 607.2 del Código penal.
2º Declarar que no es inconstitucional el primer inciso del artículo 607.2 del
Código penal que castiga la difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un
delito de genocidio, interpretado en los términos del fundamento jurídico 9 de
esta Sentencia.
3º Desestimar la cuestión de inconstitucionalidad en todo lo demás.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.
. . . . . . . . .

Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata

Pérez respecto de la Sentencia del Pleno de 7 de noviembre de 2007,

205
 206

referente al delito de difusión de ideas que nieguen o justifiquen delitos de

genocidio.
1. Disiento de la Sentencia aprobada en el día de hoy. La cuestión de
inconstitucionalidad de la que nació este proceso en el año 2000 planteaba, y
planteará, problemas procesales, en los que no me voy a detener. Tampoco voy
a entrar en un análisis jurídico-penal del art. 607.2 CP. Me basta señalar que no
cabe independizar los tipos del art. 607.1 de los del art. 607.2 CP (en contra de lo
que se asevera en el FJ 6), ni es convincente diferenciar penalmente la negación
de los delitos del art. 607.1 CP, que se considera inane, de la justificación de los
mismos, que se acepta tras una trabajosa interpretación (FJ 9 de la Sentencia de
la mayoría). Una crítica de esos extremos se encuentra en las consideraciones
que se vierten en los Votos particulares de dos de mis compañeros del Pleno,
que comparto. Voy a exponer mi discrepancia con la Sentencia de la mayoría
desde el punto de vista del Derecho constitucional y del Derecho comunitario
futuro, que son los que me preocupan.
2. El artículo 1.1 de la Constitución española declara que tanto la libertad como el
pluralismo político son valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.
Desde la transición democrática, cuyo aniversario se ha festejado recientemente,
España ha sido el país del pluralismo. En el ámbito social, el económico, el
político y en la vertebración territorial del Estado el pluralismo ha sido el signo
que ha marcado estos treinta años de experiencia democrática. En ese marco,
nuestra Constitución de 1978 ha cobijado con generosidad a todos los
españoles, sin acepción de ideología, de credo o de partido.
Se ha afirmado, sin embargo, que “la paradoja de la libertad es también la
paradoja del pluralismo”. La experiencia del constitucionalismo europeo, en el
período de entreguerras del siglo XX, demostró que la aparición de fuerzas
antipluralistas en el seno de una sociedad democrática pone en cuestión, con
excesiva facilidad, la libertad y el sistema pluralista mismo.
Europa vivió entre 1918 y 1945 la época dorada del constitucionalismo clásico,
basada en lo que se llamó, en forma expresiva, “exceso de confianza en la
soteriología jurídica”. Profesar una fe inocente en el Derecho constitucional,
considerándolo como realidad salvadora que, por sí misma, asegura la libertad o
el pluralismo fue un camino que se truncó por experiencias dramáticas en países
que conocieron las Constituciones técnicamente más perfectas que ha ideado el
genio humano.
Dejando aparte la propia experiencia de nuestra guerra civil, pese a la
Constitución de la II República española de 1931, el colapso de la Constitución
de Weimar de 1919, pocos meses después de que el Mariscal Hindenburg
encomendase a una coalición de partidos que apoyaba a Adolf Hitler la

206
 207

formación de un gobierno nacionalsocialista en 1933, o la impotencia de muchas

Constituciones de la Europa central u oriental para frenar el totalitarismo
comunista, tras la segunda guerra mundial, llevó en la posguerra inmediata a la
Declaración universal de derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, al
Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, al Tribunal de Estrasburgo y a la
misma Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 9 de
diciembre de 1948, en cuyo cumplimiento se dicta el art. 607 CP que nos ocupa.
Al igual que la Ley Fundamental de Bonn (artículo 1) la Constitución española de
1978 proclamó, por ello, que “la dignidad de la persona humana” es el primero de
los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), al considerar
que sólo una concepción del Derecho fundada en dicha dignidad puede
fundamentar un Estado social y democrático de Derecho y que dicho Estado
debe contar además, para ser plural, con mecanismos de garantía frente a la
repetición de intentos de perversión del pluralismo.
En este contexto histórico se explican las leyes que incriminan a quienes niegan
o trivializan el holocausto nazi o, como en España, lo hacen respecto de los
delitos de genocidio tipificados en el art. 607.1 CP o de enaltecimiento del
terrorismo, en el art. 578 CP. Alemania, Austria, Bélgica, la República checa,
Eslovaquia, Francia, Holanda, Liechtenstein, Lituania, Polonia, Rumania y Suiza
forman, junto a Israel, una lista de honor en la que, desde la inconstitucionalidad
parcial del art. 607.2 CP que declara la Sentencia de la que discrepo, se difumina
el nombre de España…
3. En un célebre Voto particular (caso Milk Wagon Drivers Union of Chicago v.
Meadowmoor) el Juez Black, del Tribunal Supremo norteamericano, afirmaba, en
1941, que la libertad de hablar y escribir sobre asuntos públicos es tan
importante para el gobierno en América como el corazón para el cuerpo humano.
La libertad de expresión -decía- es el corazón mismo del sistema de gobierno
norteamericano. Por eso cuando el corazón se debilita desfallece el sistema y
cuando se silencia el resultado es su muerte.
La Sentencia de la que disiento se inspira en esta doctrina al fundar su razón de
decidir (FJ 9 y fallo) en la libertad de expresión del art. 20 CE y opera sobre el
sentido y alcance del art. 607.2 CP, en aras de esa libertad de expresión (FFJJ 4,
6 y 9).
Tal amplitud de la libertad de expresión representa, sin embargo, un retroceso
inoportuno y grave en las garantías del pluralismo que regían en España y en los
países de la Europa democrática actual que acabo de citar. En el año 1941,
cuando el Juez Black escribía su famoso Voto particular, el viaje a Estados
Unidos no era una travesía virtual por Internet. Cruzaban el Atlántico miles de
barcos en los que huían de la Shoá, holocausto o sacrificio por fuego, miles de

207
 208

seres portadores de “vidas indignas de ser vividas”. Entretanto la vieja Europa

contemplaba el sacrificio de seis millones de judíos, que no habían podido
alejarse de una realidad monstruosa que desconocía la dignidad que todo ser
humano tiene, en su irrepetible individualidad. Cada continente genera sus
propios monstruos y la frialdad burocrática de un régimen que practicaba
científicamente todas las conductas genocidas que tipifica hoy nuestro art. 607
CP no se produjo en América, sino en Europa. Por eso la primera enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos contempla, fiel a la tradición de los pilgrim
fathers de la Unión americana, una “precious freedom of expression”, mientras
que -con la excepción del Reino Unido y los países escandinavos- los Estados
democráticos europeos no encuentran reparo en adoptar leyes que incriminan a
quienes niegan o trivializan los crímenes del holocausto nazi o el genocidio. En
Europa el puesto de honor en la lista de los derechos fundamentales lo ostenta la
dignidad del ser humano, por lo que no nos debemos dejar deslumbrar por
categorías ajenas a la experiencia europea.
4. El problema constitucional se acrecienta, y ahí se profundiza aún más mi
discrepancia, cuando, con cita de la STC 48/2003, de 12 de marzo, sobre la Ley
Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, el fallo de la mayoría
produce una modificación de la doctrina vertida en el fundamento jurídico 7 de
aquella Sentencia unánime del Pleno, al no reparar en que, ante delitos como el
de genocidio, se trae a colación siempre la dignidad del ser humano, que
tratamos con cuidado exquisito en el fundamento jurídico 7 de la referida STC
48/2003. La Sentencia de la mayoría considera que las ideas u opiniones que
han dado origen a esta cuestión de inconstitucionalidad “resultan repulsivas
desde el punto de vista de la dignidad humana constitucionalmente garantizada”
(sic en FJ 4) pero ello no impide concluir que, al menos en parte, deben
encontrar cobijo en una visión de la libertad de expresión del art. 20 CE de la que
discrepo.
Esta doctrina se contrapone a lo que declaramos en las SSTC 214/1991, de 11
de noviembre (caso León Degrelle) y 176/1995, de 12 de enero (caso del cómic
Hitler-SS). En efecto, la STC 214/1991 desarrolló una teoría revolucionaria de la
legitimación procesal, para concedérsela a doña Violeta Friedmann, mujer judía
superviviente del campo de exterminio de Auschwitz-Birkenau que reivindicaba
su derecho al honor y el de todos los judíos frente a una posición negadora de
los crímenes del celebérrimo doctor Mengele. Afirmamos en el FJ 8 de aquella
importante Sentencia que el artículo 20.1 CE no garantiza el derecho a expresar
y difundir un determinado entendimiento de la Historia y del mundo tendente a
menospreciar y discriminar a personas o grupos en un discurso antisemita,
racista o xenófobo pues ello viola la dignidad de la persona humana, que es (en

208
 209

el art. 10.1 CE) uno de las fundamentos del orden político y de la paz social. Más
contundente, si cabe, fue la STC 176/1995 cuando, en su FJ 5, apostilló que la
libertad de expresión es un valor fundamental del sistema democrático que
proclama nuestra Constitución, pero que un uso de ella que niegue la dignidad
humana, núcleo irreductible del derecho al honor en nuestros días, se sitúa por sí
mismo fuera de la protección constitucional (SSTC 170/1994 y 76/1995). “Un
cómic como este, que convierte una tragedia histórica en una farsa burlesca, ha
de ser calificado como vilipendio del pueblo judío, con menosprecio de sus
cualidades para conseguir así el desmerecimiento en la consideración ajena,
elemento determinante de la infamia o la deshonra”.
Por ello disiento, en Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.
[Se han omitido los restantes votos disidentes]

7.5. Caso “Texas v. Johnson”, Corte Suprema de los Estados Unidos, 491
U.S.397 (1989). Transcripto por Beltrán de Felipe y González García, op.cit.,
págs.531 a 540.

7.6 Caso “Alais”, Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3º, sentencia del
23.4.2004, J.A.2004-III-274 y Thomson Reuters Online

Buenos Aires, abril 23 de 2004.

El Dr. Tragant dijo:

I. Que con fecha 7/8/2003 los integrantes de la sala 2ª de la C. Fed. Apels. de

San Martín resolvieron, por mayoría, "revocar el auto apelado de fs. 309/314, y
disponer el sobreseimiento de los imputados Julio J. Alais, Alexis C. Ferrari,
Norberto R. Machado, Omar A. Draghi, Miguel Á. Prelat, Ramón H. Flores,
Leonel R. S. Lacuadra, Sergio A. Amozin y Carlos A. Danilluk (...) en orden al
delito por el que fueran indagados y cautelados en la instancia anterior, con la
declaración de que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor de que
hubieran gozado (art. 336 inc. 5 párr. final CPPN).

Contra lo allí decidido el Dr. Pablo H. Quiroga interpuso recurso de casación a fs.
387/392 vta., el que fue concedido por el a quo a fs. 395/vta. Radicadas las
actuaciones en esta instancia extraordinaria, el Dr. Wechsler mantuvo la
impugnación deducida a fs. 421.

Puestos los autos en Secretaría por diez días, a efectos de los arts. 465 parte 1ª
y 466 CPPN., el representante del Ministeiro Público Fiscal ante esta Cámara
209
 210

amplió los fundamentos del remedio intentado (fs. 423/425). Por su parte, la
asistencia técnica de los imputados propició el rechazo del recurso (fs. 429/434).

Finalmente, habiéndose cumplido con las previsiones del art. 468 CPPN., según
constancia actuaria de fs. 440, el expediente quedó en condiciones de ser
resuelto.

. . . . . . . . . . . .

IV. Tomando como base el hecho transcripto en el decisorio glosado a fs.

309/314, se les imputa a Julio J. Alais, Alexis C. Ferrari, Norberto N. Machado,
Omar A. Draghi, Miguel Á. Prelat, Ramón H. Flores, Leonel R. S. Lacuadra,
Sergio A. Amozin y Carlos A. Danilluk que "el día 13/12/2001, entre las 9:35 hs. y
10:33 hs. aproximadamente, en la calle Beazley y las vías del Ferrocarril Urquiza
de la localidad de Villa Lynch, partido de San Martín, de la provincia de Buenos
Aires, habrían interrumpido el servicio ferroviario, al detener la marcha del tren n.
509, formación 5 y del tren n. 540, formación 10 de la empresa Metrovías S.A., al
haber intervenido en el incendio de diversos elementos colocados precisamente
sobre las vías para impedir el paso de los citados convoyes".

Ahora bien, tal como se han descripto los hechos en las presentes actuaciones,
estimo que la conducta que se les imputa a los encausados encuentra, en
principio, y con mira a estadio procesal que transita el expediente, adecuación
típica en el art. 194 CPen.; ello, sin perjuicio de que eventualmente pueda
encuadrarse en la norma del art. 191 CPen., tal como lo entendiera el magistrado
de primera instancia, merced a la consolidación en uno u otro sentido, debido a
un mayor acopio de pruebas u otras circunstancias que permitían definir con
precisión cuál es la figura más adecuada en la etapa plenaria.

La norma acuña un delito doloso que reprime con prisión de tres meses a dos
años al que, "sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o
entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o
los servicios públicos de comunicación, provisión de agua, de electricidad o de
sustancias energéticas.

. . . . . . . . . . .

Ahora bien, en lo que respecta al agravio relativo a la afectación de las garantías

constitucionales y la pretendida criminalización de la protesta social, es del caso
señalar que desde antiguo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que "el derecho de reunirse pacíficamente tiene suficiente arraigo constitucional

210
 211

en el principio de los derechos implícitos del art. 33 CN., en el derecho de

petición colectiva y en el principio de que en tanto las personas no se atribuyen
los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre pueden reunirse en mérito a
que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe" (Fallos 156:5).
Asimismo, señaló en precedente posterior que las reuniones no pueden ser
prohibidas en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de los promotores de
aquéllas, sino de los fines con que han sido convocadas. Y que las reuniones
que no tengan fines contrarios a la Constitución Nacional, a las leyes, a la moral
y a las buenas costumbres y que no sean, por circunstancia de oportunidad o de
hecho, peligrosas para el orden y la tranquilidad públicas no pueden ser
prohibidas (Fallos 191:197).

En similar sentido, el art. 15 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos de San José de Costa Rica reconoce el derecho a reunión pacífica y
sin armas: "El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden público, o para
proteger la salud o la moral pública o los derechos o libertades de los demás".
Así, pues, el marco de las restricciones aquí aludidas coincide con la regla de
razonabilidad de nuestra Constitución para la reglamentación y la limitación de
los derechos (Bidart Campos, Germán, "Tratado elemental de Derecho
Constitucional argentino", t. I, 1993, parág., 49, p. 454).

Sobre el particular los Dres. Catucci y Bisordi han tenido oportunidad de

expresarse en los autos "Schifrin, Marina s/recurso de casacón" (reg. 5150, del
3/7/2002, de la sala 1ª); allí sostuvieron, acertadamente, en mi parecer, con
expresa cita del precedente "D'Elía, Marcos" (causa 1604, rta. el 6/4/1996), de la
sala 1ª de la C. Fed. Apels de San Martín, que "la hipótesis delictual prevista en
el art. 194 CPen. constituye una norma cuya razonabilidad genérica parece estar
más allá de todo análisis, y su aplicación al caso no cabe que sea desechada sin
más, en tanto protege derechos constitucionales de tanta entidad como el de
transitar libremente, elemento esencial de la libertad. La conducta de los
procesados no permite rechazar in limine la aplicación de la norma, ni menos
afirmar su desuetudo -como insinúa la defensa- que dejaría desnudo de toda
protección -en el nivel por ella referido- al derecho constitucional antes
mencionado". Ello es así tanto más cuando no presta mejor auxilio a la tesis de la
defensa la invocación de la "teoría de la adecuación social", porque sin perjuicio
de que, "tendencialmente correcta, y ya no puede reclamar una especial
importancia dogmática", pues no "evita el peligro de tomar decisiones siguiendo
el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente
211
 212

extendidos" (Roxin, Claus," Derecho Penal. Parte general", t. I, 1997, Ed. Civitas,
Madrid, p. 297).

En cuanto al derecho de reunión se señaló que "implícitamente reconocido por el

art. 22 CN. -interpretado contrario sensu- (González, Joaquín V., "Manual de la
Constitución argentina [1853-1860], LL 2001-175) o uno de los derechos clásicos
implícitos del art. 33 -según el mencionado actualizador-, su ejercicio, cuando las
reuniones o manifestaciones -pacíficas por cierto- se realizan en la vía pública,
requiere permiso policial, del mismo modo en que si el carácter abierto de las
reuniones de los partidos políticos hace presumir gran cantidad de público (Corte
Sup., Fallos 196:647), porque en tal caso el aviso previo policial permite que se
tomen medidas de seguridad adecuadas".

Que es incorrecto el análisis efectuado en el voto que conforma la mayoría, en

punto a afirmar que el obrar de los imputados no queda atrapado en ninguna
figura legal, descartando expresamente el tipo contenido en el art. 194 CPen. En
el caso la conducta es delictiva en sí misma, por cuanto, so pretexto de la
protección de los derechos constitucionales, éstos habrían perpetrado la acción
descripta en el precepto analizado.

Pero más allá de lo expuesto, lo que resulta inexacto es que en el sub examine
se produzca el enfrentamiento de derechos fundamentales pretendido y que el
intérprete esté obligado a optar, entre valores jurídicos contrapuestos, por el de
mayor jerarquía axiológica. Y ello es así, porque no es cierto que las personas
que impidieron el tránsito ferroviario en las vías del ferrocarril General Urquiza
pudieron ejercer sus derechos -de expresión, petición o reunión- de esa
exclusiva forma, o que ella fuese la más razonable. No resulta ocioso señalar
que el modo en que la defensa de los imputados alega la supuesta afectación de
disposiciones de tratados complementarios de los derechos y garantías
establecidos por el art. 75 inc. 22 CN. envuelve su manifiesta improcedencia para
justificar la conducta de los acusados.

Asimismo, debe descartarse que el obrar de los acusados se encuentre

legitimado por estar amparados por la causa de justificación prevista
expresamente por el art. 34 inc. 4 CPen., al haber actuado en el ejercicio de los
derechos de raigambre constitucional de peticionar a las autoridades, de reunión,
pues la norma no solamente requiere para que se opere la causa de justificación
que quien infringió el tipo penal haya obrado en ejercicio de un derecho, sino que
además lo ejerza legítimamente, es decir, por la vía que la ley autoriza. En el
caso, el sindicato que agrupa a los encausados, La Fraternidad, había hecho

212
 213

conocer la adhesión al paro general de actividades convocado por la CGT.

previsto para el 13/12/2001 (conf. fs. 315), delineando así el modus operandi que
habrían de adoptar los agremiados, exhortando a los conductores de trenes a
paralizar sus tareas en forma total durante ese día. Siendo ello así, la protesta
sindical se circunscribía al ejercicio del derecho constitucional que se dice
lesionado en las circunstancia de modo y tiempo consignadas en la circular
general n. 57, de manera tal que el accionar de los encartados importó un
ejercicio ilegal de los derechos que los asisten. En efecto, la forma en que se
pretendieron ejercer los derechos invocados no fue regular, por lo que no cabe
hablar de exceso sino simplemente de acción típica y antijurídica.

De más está decir que, en el caso, dicho permiso no ha existido y que, por tanto,
el ejercicio del derecho constitucional invocado no ha sido regular (conf., en
sentido análogo, Bidart Campos, Germán, "Tratado elemental de Derecho
Constitucional argentino", t. I-B, 2001, Ed. Ediar, ps. 309/312, quien recuerda que
en el caso "Campaña popular de defensa de la ley 1420 ", fallado en 1947, la
misma Corte reiteró que: "a) el derecho de reunión no admite más restricción que
el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos; b) el
aviso para la que, siendo cuantiosa, se va a desarrollar en lugar cerrado". Estas
mínimas restricciones que impone el derecho judicial argentino se acomodan al
art. 15 Comisión Americana de Derechos Humanos.

En el citado fallo "Schifrin" también se afirmó que "Es cierto que desde tiempo
que parece lejano -lejano por la vorágine de los acontecimientos sociales y
políticos de nuestro país, aunque no exceda de seis años- se ha iniciado una
forma de protesta social consisten en diarios cortes de ruta y caminos en todo el
territorio, a veces espontáneos y circunscriptos localmente y otras organizados a
nivel nacional por los grupos denominados `piqueteros', cuyos dirigentes
entienden que el corte de ruta es la manera idónea de llamar la atención de las
autoridades acerca de demandas de trabajo, alimentaión, educación, salud, etc.
cuya legitimidad no está puesta en discusión. Esa forma de expresarse provoca
innegable violencia, pues entra en colisión con el derecho de otras personas a
transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad
y seguridad y preservar su propiedad. En estos casos, el entorpecimiento de la
circulación por calles y rutas es el objetivo directo de esa forma de expresarse y,
en consecuencia, ante el fastidio de los terceros que también reivindican el
ejercicio de sus derechos constitucionales, no se acierta a vislumbrar cuál puede
ser el límite de violencia a que llegue el enfrentamiento". No parece discutible -
como se ha visto más arriba- que comportamientos tales hallan adecuación típica
en normas del Código Penal, y no debería dudarse de que la inacción, la
213
 214

inoperancia o el apartamiento de la ley por parte de quienes estamos obligados a

aplicarla constituye una formidable contribución de caos, la anarquía y la
destrucción de los derechos. Por ello, y porque "asegurar una convivencia social
pacífica constituye entonces un imperativo para todos, y el único camino para
lograrlo es por medio del respeto de la ley y de los derechos de todos" (Gil
Lavedra, "El desafío de la convivencia social", diario "La Nación", 2/7/2002), es
también afirmativa, por tanto, la contestación que se da a este interrogante.

Es que se trata de mecanismos primitivos de pseudo defensa de sectores o

intereses, o en algunos casos ni siquiera de éstos, inaceptables en los tiempos
que corren y que constituyen, además de delitos, actos de disgregación social.

Los jueces no deben ni pueden, invocando extremos legales inexistentes,

modificar o derogar los delitos que previamente el legislador ha tipificado como
tales. Así el Congreso Nacional incluye nuevas figuras delictivas o las excluye del
catálogo penal, como en los últimos años lo ha hecho con el infanticidio o el
desacato, interpretando, o creyendo hacerlo, la voluntad popular. Hasta tanto ello
no ocurre los jueces deben aplicar las figuras acuñadas en el Código Penal.
Sería como legitimar una usurpación de propiedad en función del enunciado
constitucional de que todos los trabajadores tienen derecho al acceso a una
vivienda digna.

Por último me permito transcribir la opinión del profesor Roberto Gargarella,

quien se manifiesta contrario en principio a la criminalización de la protesta
social; admite que "lo dicho hasta aquí tampoco implica cerrar los ojos a las
derivaciones violentas que, en muchas ocasiones, acompañan a los `cortes de
ruta'. La prioridad de custodiar la expresión de los grupos más desventajados de
la sociedad no debe amparar sin más el uso de medios violentos por parte de
aquéllos -medios violentos tales como la quema de edificios públicos o privados,
o las lesiones o daños infligidos sobre terceros" ("El derecho ante los `cortes de
ruta'. Nueva doctrina penal", t. A, 2001, p. 57).

Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso intentado, sin
costas, casar la resolución atacada, apartar a la sala 2ª de la C. Fed. Apels. de
San Martín, debiéndose continuar con la sustanciación de las presentes
actuaciones con arreglo a la doctrina aquí establecida.

. . . . . . . . . . . .

Es mi voto.

214
 215

El Dr. Riggi dijo:

. . . . . . . . . . .

IV. En lo atinente a la cuestión vinculada al modo en que habrán de

compatibilizarse los derechos constitucionalmente reconocidos de manifestarse,
de peticionar a las autoridades y de huelga con el de transitar libremente y con
las disposiciones del libro 2º, título VII, cap. II CPen., somos de la opinión de que
no existe conflicto alguno entre los derechos resguardados por la Constitución
Nacional y las figuras típicas allí contenidas.

En primer lugar, ello es así por cuanto las cláusulas constitucionales encuentran
límite en las obligaciones que imponen las otras, por lo que es necesario
conciliarlas, impidiendo que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás
vacías de contenido (Corte Sup., Fallos 304:1524). Este criterio del alto tribunal
se encuentra reafirmado por lo sostenido en Fallos 305:1847, en cuanto a que la
Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual
cada una de las disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido
de las demás.

De la doctrina apuntada surge que si bien es cierto que los derechos que invoca
la defensa (de huelga, de expresar sus ideas, de manifestarse, de organizarse
sindicalmente, etc.) encuentran expreso reconocimiento por parte de la
Constitución Nacional, no lo es menos que en el ejercicio de los mismos -como
principio- no pueden los ciudadanos vulnerar los derechos que asisten a los
demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos el ejercicio del derecho
de que se trate se tornaría abusivo y, como tal, ilegítimo.

Lo expuesto pone en evidencia una cuestión a nuestro juicio trascendente para

resolver supuestos como el que nos ocupa: no se trata de evaluar si existe un
conflicto entre la Constitución Nacional -en punto a los derechos que resguarda-
y el Código Penal: ante la existencia de un conflicto de esa naturaleza,
obviamente, éste sería resuelto en favor del texto constitucional. De lo que aquí
se trata, en cambio, es de evaluar en qué medida el ejercicio desmedido de los
derechos de uno aparece vulnerando los derechos de otros, de manera tal que
no media un conflicto entre normas de distinta jerarquía sino entre disposiciones
del mismo estamento.

Como se dijo, el considerar como eventualmente incursos en una figura delictual

sucesos como el que se investiga en estas actuaciones no significa incurrir en
violación a los preceptos constitucionales que invoca la defensa, pues la norma
215
 216

penal que en el caso pueda resultar prima facie aplicable no se encuentra

dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar
la seguridad de los ciudadanos, que no tienen por qué padecer un menoscabo de
la misma cada vez que alguien decida manifestar -sea en forma de huelga o de
cualquier otra- sus opiniones. Antes bien, corresponde que en un estado
democrático de derecho todos los actores sociales adecuen sus conductas al
debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrado
ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la
vida social. Máxime cuando, como en el caso, es dable concebir vías alternativas
de reclamo, mediante las cuales los imputados pudieron, con igual efectividad
pero sin incurrir en conductas delictuales, hacer conocer su disconformidad con
las medidas de gobierno que a su juicio resultaban acertadas. A no olvidar que
"asegurar una convivencia social pacífica constituye entonces un imperativo para
todos, y el único camino para lograrlo es por medio del respeto de la ley y de los
derechos de todos" (Gil Lavedra, "El desafío de la convivencia social", diario "La
Nación", 2/7/2002).

Ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la concesión

específica del derecho de huelga con jerarquía constitucional no es obstáculo (...)
a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el
ejercicio razonable del mencionado derecho. Es obvio que el texto constitucional
no justifica la comisión de todos los delitos comunes en curso de los movimientos
huelguísticos ni requiere otra interpretación que la que excluya las sanciones
penales a la participación en las huelgas, en tanto ellas sean pacíficas" (Fallos
258:267, consid. 4); y que "si bien la actividad positiva huelguística de los
individuos no es en sí misma penalmente sancionable puede serlo, en cambio,
mediando ley al respecto, cuando se realiza con recurso a la violencia física. El
empleo de ésta, en efecto, es incompatible con el respeto de los derechos que el
estante articulado de la Constitución preserva para los integrantes de la
comunidad..." (consid. 5). Dicha doctrina fue reiterada en Fallos 267:452 .

Compartimos, asimismo, lo expuesto por la sala 1ª de este tribunal en la causa

caratulada "Schifrin, Marina s/recurso de casación" (reg. 5150, del 3/7/2002 [13]),
cuyos conceptos -citados por el distinguido colega preopinante- por razones de
brevedad, y para no incurrir en innecesarias reiteraciones, corresponde tener
aquí por reproducidos.

En un sentido análogo advertimos que se ha expedido el Tribunal Constitucional

del Reino de España al señalar que "el derecho de huelga no incluye la
posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros porque ello afecta a otros bienes
216
 217

o derechos constitucionalmente protegidos, como la libertad de trabajar o la

dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral"; y que "una actividad
tendiente a la intimidación ilícita del resto de los trabajadores y que persigue
limitar su capacidad de decisión mediante la coacción psicológica o la presión
moral, no queda comprendida en el derecho fundamental" (STC. del 21/7/1997).
En la misma oportunidad señaló dicho tribunal que "las situaciones de conflicto
que dan lugar a las huelgas suelen afectar a aspectos especialmente relevantes
y sensibles de la vida de los trabajadores y de sus familias, y en estas
circunstancias no puede exigírseles que en el legítimo desarrollo de sus
facultades de información, proselitismo y presión guarden unas pautas de
comportamiento corteses, propias de momentos de normalidad. Con todo, no
cabe duda de que la conducta aquí analizada del recurrente, y en general del
resto de quienes formaban el piquete, sobrepasa los límites constitucionalmente
protegidos en orden a asegurar el libre desarrollo de las tareas de información,
persuación y presión. Como este tribunal ha reiterado (...) impedir el acceso al
lugar de trabajo, aunque sea intermitentemente y tan sólo de vehículos, supone
imponer a terceras personas mediante intimidación la realización de conductas
contrarias a su voluntad. Por ello debe concluirse que los hechos que se imputan
al recurrente no están integrados en el ámbito del derecho de huelga...".

Por otra parte, también la doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido.

Expresa Gregorio Badeni que "La reglamentación del derecho de huelga
determina los sujetos que pueden ejercer el derecho, las medidas en que se
concreta su ejercicio y los fines que se persiguen. Del cumplimiento de las
normas reglamentarias depende la calificación de la huelga, que podrá ser legal
o ilegal y, en el primero de los casos, justificada o injustificada. Precisamente, por
no ser un derecho absoluto, se ha entendido que corresponde restringir su
aplicación cuando nos enfrentamos con los llamados servicios esenciales de una
comunidad, cuya falta de prestación puede perturbar seriamente a la población
usuaria de dichos servicios, sin que ella tenga participación alguna en los
conflictos laborales desencadenantes de la huelga. Tal es lo que acontece
cuando la huelga afecta la prestación de servicios públicos esenciales, como ser
los servicios relacionados con la higiene y la salud, la educación, los transportes
públicos, las fuerzas armadas y de seguridad, la administración de justicia, los
correos y telecomunicaciones, la recolección y desecho de residuos" ("Derecho
Constitucional", 1993, Ed. Ad-Hoc, p. 360).

En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto

que la circunstancia de que el derecho de huelga esté previsto por la
Constitución no significa que sea absoluto, ni que impida su reglamentación
217
 218

legal, ni la apreciación judicial de las circunstancias (Fallos 251:472; que

cualquiera sea el alcance que se atribuya a la inserción del derecho de huelga en
la Constitución es obvio que esta incorporación deja a salvo a los demás
derechos y garantías que la Ley Suprema asegura a todos los habitantes del
país (Fallos 242:353). Por ello la concesión del derecho de huelga con jerarquía
constitucional no es obstáculo a la sanción legal de tipos de conducta que
importen extralimitaciones en el ejercicio de ese derecho (Fallos 258:267 (con
relación a esto ver Badeni, " Derecho Constitucional" cit., p. 360).

De igual forma, Germán Bidart Campos enseña que "el derecho de huelga no
significa convertir en lícitas cualesquiera conductas de acción directa, ni obsta a
sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de dicho derecho o que
revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial emanado de la jurisprudencia
de la Corte en los casos `Ribas, Riego y otros' -del año 1966- y `Productos Stani
v. Figueroa, Juan L. y otro' -del año 1967- ha dejado establecido que el ejercicio
del derecho de huelga no justifica la comisión de delitos comunes en el curso del
movimiento de fuerza" (conf. "Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino". t. I, 1993, Ed. Ediar, p. 598).

V. Establecido todo cuanto antecede, no podemos dejar de apuntar aquí que los
conceptos y criterios sostenidos con relación a un supuesta voluntad en punto a
"no criminalizar la protesta social" se nos presentan, cuando menos, de dudosa
opinabilidad y cuestionable acierto por la orfandad de sustento y anclaje de dicha
conceptualización en el cuerpo jurídico institucional que regula el funcionamiento
de los órganos de gobierno. En tal sentido, nuestra Constitución Nacional ha
regulado el gobierno federal bajo el sistema republicano, cuya característica
saliente se encuentra dada por la división de poderes y la consecuente división
de competencias que se asigna a cada uno de ellos. De esta manera, es función
del Honorable Congreso de la Nación establecer qué conductas han de ser
consideradas criminales, determinando para ello -por imperio del principio de
legalidad- la descripción genérica de los hechos punibles y la pena con que se
los conmina. Satisfecho dicho extremo -como sucede en el caso de autos, donde
se evidencia que la conducta que se recrimina a los imputados podría coincidir
con las acuñadas por los arts. 191 o 194 CPen.-, compete al Poder Judicial la
incuestionable potestad de evaluar la concurrencia de los requisitos previstos por
la norma que oportunamente se defina aplicable y, en su caso, imponer la
sanción que pudiere corresponder. Desde ya, no corresponde que esa labor
pudiera encontrarse influida por manifestaciones públicas que al respecto se
formulen desde otros ámbitos oficiales o por otros actores sociales, políticos o
sindicales, pues ello, además de quebrantar el referido orden institucional,
218
 219

conduciría a la tan temida pérdida de la independencia que debe caracterizar a la

función judicial.

Sin lugar a dudas, en la medida en que no se encauce la alegada voluntad

desincriminante en una reforma legislativa o en alguna de las vías institucionales
que autorizan los arts. 75 inc. 20 o 99 inc. 5, ambos de la CN., no corresponde
apartarse de la solución legalmente prevista.

También apreciamos que aparecen inadecuadas las expresiones del a quo en

punto a que tales manifestaciones públicas relativas a la "no criminalización de la
protesta social" inducen a sus autores al convencimiento de estar fuera de lo
prohibido. Conceptuamos que la fuente del conocimiento acerca de la legitimidad
o no de una conducta debe provenir del cuerpo normativo. A tal fin,
consideramos prudente citar aquí, aun a riesgo de incurrir en reiteraciones, que
"...`la hipótesis delictual prevista en el art. 194 CPen. constituye una norma cuya
razonabilidad genérica parece estar más allá de todo análisis, y su aplicación al
caso no cabe que sea desechada sin más, en tanto protege derechos
constitucionales de tanta entidad como el de transitar libremente, elemento
esencial de la libertad. La conducta de los procesados no permite rechazar in
limine la aplicación de la norma, ni menos afirmar su desuetudo -como insinúa la
defensa- que dejaría desnudo de toda protección -en el nivel por ella referido- al
derecho constitucional antes mentado'. Ello es así tanto más cuando no presta
mejor auxilio a la tesis de la defensa la invocación de la `teoría de la adecuación
social', porque sin perjuicio de que, `tendencialmente correcta, hoy ya no puede
reclamar una especial importancia dogmática', pues no `evita el peligro de tomar
decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos
abusos generalmente extendidos' (Roxin, Claus, `Derecho Penal. Parte general',
t. I, 1997, Ed. Civitas, España, p. 297)" (conf. sala 1ª, causa 3905, caratulada
"Schifrin, Marina s/recurso de casación", reg. 5150, del 3/7/2002).

No se puede dejar de reparar en que el modo en que cada uno de los poderes
del Estado se expresa se encuentra claramente establecido por el ordenamiento
jurídico que regula su funcionamiento -leyes, en el caso del Congreso de la
Nación; decretos, en el del Poder Ejecutivo Nacional; sentencias, en el del Poder
Judicial-. Por ello entendemos que en el caso no corresponde hacer excepción al
principio general que establece que cualquier expresión que no sea canalizada
por dichas vías carece de efectos derogatorios de las normas jurídicas en
vigencia que regulan la convivencia social; lo contrario presupondría el
desconocimiento de las demás elementales normas que rigen el sistema
republicano de gobierno.
219
 220

Por lo demás, tampoco resulta convincente que dichas manifestaciones tengan el

efecto que se les atribuye, a la luz de lo que surge de sucesos públicos y notorios
en los que se advierte que ciertos protagonistas de la denominada "protesta
social" suelen operar con sus rostros cubiertos, extremo que a las claras
pareciera indicar que poco o ningún convencimiento tienen acerca de la
legitimidad del modo en que expresan sus reclamos. Dicho de otra manera,
quien oculta su rostro lo hace para no ser identificado; y quien actúa así cuando
simultáneamente está cometiendo conductas objetivamente tipificadas como
delitos procede de esa forma con el evidente propósito de eludir las posteriores
consecuencias de su conducta.

Lo expuesto queda más claro todavía en cuanto se repara en que muchos casos,
la "protesta social" se canaliza por medio de delitos que afectan la integridad
física, la salud o la vida (vgr., agresiones contra particulares y funcionarios
policiales, cortes en el tránsito que afectan el acceso de personas y ambulancias
a lugares donde se atienden urgencias de salud, etc.), o el patrimonio público o
privado (como lo constituyen los daños producidos en vehículos, negocios,
oficinas del Estado y provinciales o viviendas; las pintadas en frentes de edificios,
etc.), como así también intereses generales de la sociedad (por ej., las tomas de
edificaciones de instituciones públicas y privadas, algunas de ellas afectadas a la
prestación de bienes y servicios esenciales para el normal funcionamiento de la
actividad económica e, incluso, para la vida cotidiana de los habitantes del país,
etc.); situación que determina descartar -ante las graves connotaciones y
consecuencias que evidencian las conductas reseñadas- que sus autores
pudieron creer que ese despliegue de su obrar quede enmarcado dentro de lo
normativamente permitido.

Todo lo expresado sobre el particular sólo se corresponde con el deber

institucional que tenemos y asumimos de alertar sobre la preferencia de predicar
lo valioso que resulta siempre a toda comunidad organizada el irrestricto respeto
de la Constitución Nacional y las leyes y de remarcar en toda ocasión también la
necesidad de implementar la adecuada prevención que mejor preserve la paz
social, que el Estado Nacional tiene el deber de garantizar a toda la población. Y,
asimismo, señalar nuestra meditada preocupación respecto de quienes -con
olvido de que los delitos no son propios o exclusivos de ninguna posición
ideológica, social o económica, sino que lo son simplemente porque así están
descriptos en las respectivas normas penales dictadas por el Congreso de la
Nación- desde diferentes ámbitos alientan o impulsan de cualquier forma estos
lamentables desbordes, que exceden al legítimo ejercicio de los derechos
conferidos por la Constitución Nacional en cuanto estén dirigidos a afectar la
220
 221

tranquilidad pública, la seguridad común o, incluso, el orden institucional; y, en

particular, para que se reflexione profundamente sobre la gravedad y las
desgraciadas consecuencias de lanzar a terceros y, a la vez, someter a toda la
sociedad a semejantes afectaciones del bien común y del ordenamiento
normativo vigente.

En suma, descartada a nuestro juicio la existencia de agravios de naturaleza

constitucional, y habiendo quedado demostrada la errónea aplicación de la ley
sustantiva por parte del tribunal a quo por todos los restantes motivos expuestos,
en definitiva, votamos adhiriendo a los fundamentos y a la propuesta efectuada
por el distinguido colega preopinante.

La Dra. Ledesma dijo:

Adelanto criterio en el sentido de que disiento con los vocales preopinantes. En

primer lugar, porque considero que corresponde invalidar todo lo actuado por
haberse violado el principio de defensa en juicio; y en segundo término, por
entender que las conductas atribuidas conforme a los hechos descriptos y
documentados en el expediente adolecen de tipicidad objetiva.

. . . . . . . . . .

[La nombrada magistrada consideró que la conducta de los acusados no

encuadraba en el artículo 194 del Código Penal. Y agregó lo siguiente sobre
el tema específico del alcance de los derechos constitucionales invocados
por aquéllos]:

2. Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, entiendo necesario hacer otra

aclaración. Para el caso en que se llegara a sostener que el hecho en estudio
pasa el examen de tipicidad, es necesario afirmar que no podrá hacerlo respecto
de la antijuricidad. La conducta de los aquí imputados estaría alcanzada por el
art. 34 inc. 3 CPen.

Como ya fue indicado, la finalidad del paro general convocado por los gremios
era el rechazo de las medidas económicas que impulsaba el Poder Ejecutivo
Nacional y la intangibilidad de los salarios. Además, la situación que se vivía por
aquellos días en nuestro país era de extrema gravedad, lo que constituye un
hecho notorio. La magnitud de la protesta y la conmoción social existente dio
lugar a que horas más tarde del hecho que aquí se juzga, el día 19 de diciembre,
el Poder Ejecutivo dispusiera el Estado de sitio. Por ello, en la ponderación de
bienes, el retraso del transporte -situación que no se encuentra prevista dentro

221
 222

del bien jurídico protegido en los artículos de la ley material- cede ante la
afectación de los derechos relativos a la dignidad de las personas.

En este orden de ideas, es dable señalar que la protesta realizada por los aquí
imputados está protegida constitucionalmente, no sólo por el art. 14 bis (derecho
a huelga) sino también implícitamente por el art. 14 (derecho de reunión).
Asimismo, se encuentran también amparada por el art. 75 inc. 22 CN. (arts. 21 y
22 PDCP., arts. 20, 23 inc. 1 y 4 de la DUDH. y arts. 15 y 16 del CADH.).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "...el

derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, en la libertad de
palabra, en la libertad de asociación. No se concibe cómo podrían ejercerse
estos derechos, cómo podrían asegurarse los beneficios de la libertad `para
nosotros, para nuestra posterioridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino', según los términos consagratorios del
Preámbulo, sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender,
para progagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar a la opinión
pública y tratar otros fines lícitos" (Fallos 191:197).

Por todo ello propicio declarar la nulidad de las declaraciones indagatorias de los
imputados obrantes a fs. 284/5, 286/7, 288/9, 290/1, 292/3, 294/5, 296/7, 298/9 y
300/1 y, en consecuencia, sobreseer a Julio J. Alais, Alexis C. Ferrari, Norberto
R. Machado, Omar A. Draghi, Miguel Á. Prelat, Ramón H. Flores, Leonel R. S.
Lacuadra, Sergio A. Amozin y Carlos A. Danilluk (arts. 18 y 75 inc. 22 CN., art. 8
incs. 1, 2 g y f de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 inc. 3
c y d del PIDCyP., arts. 167, 168 y concs., 193, 207, 294 , 298 CPPN.). En caso
de que no prospere la nulidad propiciada precedentemente, sobreseer a los
imputados, en virtud de lo dispuesto en el art. 336 inc. 3 CPPN.

Así es mi voto.

En mérito al resultado habido en la votación que anteceden el tribunal resuelve:

Hacer lugar al recurso de casación deducido por el fiscal general, Dr. Pablo H.
Quiroga, interpuesto a fs. 387/392 vta., sin costas; casar la resolución glosada a
fs. 36/372 de la sala 2ª de la C. Fed. San Martín; Apartar a los integrantes de
dicha sala del conocimiento de la causa, debiendo determinar el órgano
pertinente los jueces habilitados que habrán de intervenir en las presentes
actuaciones: debiéndose continuar con la sustanciación de la causa con arreglo
a la doctrina aquí establecida (arts. 173, 456 inc. 1, 470, 530 y concs. CPPN.).
Regístrese, hágase saber, remítanse la actuaciones al tribunal de origen

222
 223

mediante atenta nota de envío.- Eduardo R. Riggi.- Guillermo J. Tragant.- En

disidencia: Ángela E. Ledesma. (Sec.: María de las M. López Alduncín).

7.7. Caso “Vita”, Sala 4º de la Cámara Nacional de Casación Penal,

11/4/2005, Thomson Reuters Online

Buenos Aires, abril 11 de 2005.- Considerando: I. Que el Juzgado Nacional en lo

Criminal y Correccional Federal n. 10 de la Capital Federal, en la causa
15056/2000 del reg. de la Secretaría n. 20, con fecha 14/9/2001, resolvió -en lo
que aquí interesa- decretar el procesamiento sin prisión preventiva de Leonardo
G. Vita y Matías González Eggers, por considerarlos prima facie responsables
del delito previsto en el art. 12 inc. a ley 23737 (1), en concurso ideal con el del
art. 28 párr. 1º de la ley 23737 (fs. 181/190 vta.), decisión que fue revocada por la
sala 1ª de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal, la que a su vez fue anulada por esta sala a fs. 379/383 (conf.
reg. 4817.4 del 21/4/2003).

Que en virtud de lo resuelto por esta Cámara de Casación y al radicarse las

actuaciones en la sala 2ª de aquel fuero, ésta resolvió en la causa 20336, con
fecha 29/8/2003, revocar el auto de procesamiento impugnado y, en
consecuencia, sobreseer a los nombrados Vita y González Eggers (fs. 400/410).

Para así decidir, en igual sentido que en la anterior intervención de esa Cámara,
pero con diferencias en cuanto a las motivaciones que han servido de base a la
resolución, sostuvo -en lo principal- que debía trazarse una línea divisoria entre
aquello que la norma prohíbe y aquello otro que se encuentra en el ámbito del
derecho a la libertad de expresión, concluyendo que las conductas reprochadas
a los imputados -en su mayor parte, haber creado dos páginas de internet en las
cuales habrían preconizado o difundido públicamente el uso de estupefacientes-
devenían atípicas, toda vez que a nivel objetivo las expresiones contenidas en
las páginas de mención no configuraban un llamado al consumo de esas
sustancias, antes bien, su actividad sólo estaba dirigida a generar conciencia
para la despenalización del consumo de marihuana….

II. Que contra esa resolución la fiscal general adjunta, Dra. Eugenia Anzorreguy,
interpuso recurso de casación (fs. 419/444), el que fue concedido parcialmente a
fs. 449/450, y mantenido a fs. 458 por el fiscal general ante esta Cámara, Dr.
Ricardo G. Wechsler…

I. Que luego de realizada la audiencia prevista por el art. 468 CPPN., de la que
se dejó constancia a fs. 472, quedaron las actuaciones en estado de ser
223
 224

resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley para que los magistrados emitan su
voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: Dres. Gustavo M. Hornos,
Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia y Amelia L. Berraz de Vidal.

El Dr. Hornos dijo:

I. La singular importancia que posee la cuestión debatida en estos autos resulta

de considerar a la libre expresión de ideas como vértice fundamental sobre el
que reposa la existencia misma de todo Estado democrático de derecho, pues no
es sino a partir de este axioma inicial que pueden trazarse los límites que
distinguen las conductas que se encuentran dentro del ámbito de prohibición de
las normas en estudio, de aquellas otras que se ubican por fuera.

Para una cabal comprensión, pues, de la entelequia constitucional a la que más

adelante se hará referencia, cabe recordar -con carácter previo y precisado el
aspecto en que el recurso de casación fue concedido- que la ley 23737 reprime,
por una parte, al que preconizare o difundiere públicamente el uso de
estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos, con pena de prisión de 2 a 6
años y multa (art. 12, inc. a); siendo imputado a Vita y González Eggers "la
preconización y difusión de sustancias estupefacientes prohibidas y de su uso"
(fs. 235/235 vta.). Por la otra, al que públicamente imparta instrucciones acerca
de la producción, fabricación, elaboración o uso de estupefacientes, con prisión
de 2 a 8 años (art. 28); entendiendo el juez de grado que también debía
imputársele a los nombrados la "impartición de instrucciones punibles acerca de
la producción, fabricación, elaboración y uso de estupefacientes" (fs. 235/235
vta.).

II. Del análisis de la norma del art. 12 se desprende, como una pauta de
interpretación, que la figura contemplada en la primera parte del citado inciso no
puede desvincularse de la hipótesis prevista en su segunda parte que apunta a
prohibir la inducción al consumo. Es por ello que, criteriosamente, el a quo remite
-para su estudio comparativo- a las formas indirectas de apología que el Código
Penal prevé, pues las conductas autónomamente aquí tipificadas se
corresponden con una particular forma de instigación mediata al uso de
estupefacientes, y de ahí la afirmación de que la sola circunstancia de haberse
expresado opiniones en cuanto a la discusión acerca de la despenalización de
las referidas drogas no pueda encuadrar en la figura contemplada en la primera
parte del inciso en comentario, que tiende a evitar la propagación de ese
consumo prohibiendo la incitación; mucho menos ser sancionada como
infracción.

224
 225

Es decir, no se busca punir -en tanto polémica- la mera preconización o difusión

pública, pues de ser así, deberíamos concluir -como bien señala el a quo- con
que prácticamente toda manifestación relativa al consumo de drogas y que
adopte una postura disidente con la línea que orienta la política criminal estatal
en la materia -vigente en un momento dado- acabaría siendo penada, lo que
resulta francamente inadmisible frente al alcance otorgado a la libertad de
expresión en tanto derecho estructural y estructurante del sistema democrático.

Si bien -entonces- el art. 12 inc. a ley 23737 prohíbe, en lo que aquí interesa, la
preconización o difusión pública del uso de estupefacientes, dicho precepto debe
ser interpretado en función del objetivo -superior en rango- que se quiso
garantizar con la consagración constitucional -en todas sus manifestaciones- de
la libertad de expresión, que tiene como necesario punto de partida el debate
libre y desinhibido de todas las cuestiones de interés público, así como el
derecho social a ser informado.

Lo contrario importaría efectuar una interpretación inconstitucional de la figura en

examen, toda vez que la consideración de su alcance debe efectuarse no sólo a
partir del contexto en el que se encuentra prevista y mediante un análisis integral
y sistemático de los tipos penales contemplados por la ley de fondo, sino también
-y prioritariamente- bajo el prisma del derecho constitucional antes mencionado.
Y ello, pues, si bien no existe un criterio unívoco respecto de la dirección en que
debe ser corregida la imprecisión de los contornos semánticos de determinada
figura -antes bien, depende del criterio interpretador al que se le otorgue
preferencia-, la interpretación conforme a la Constitución es siempre vinculante
(conf. Winfried Hassemer, "Fundamentos del Derecho Penal", Barcelona, 1984,
Ed. Bosch, p. 317).

Por tal motivo, más allá del sentido estricto de sus términos, corresponde -en
procura de una aplicación racional que avente el formulismo disvalioso frente a lo
que mediante esta norma el legislador ha querido prohibir- hacer mérito de sus
consecuencias -como uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del
sistema del que forma parte (conf. doctrina de Fallos 310:267; 311:1925; 318:79,
1054, entre otros) - a la luz de lo que constituye la sustancia del planteo que en
la especie se discute: determinar el alcance de la garantía consagrada en los
arts. 14 y 32 CN., y en los diversos tratados internacionales incorporados a
aquélla (art. 13 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos [10]; art. 4 Declaración Americana
de los Derechos y Libertades del Hombre [11]; art. 19 Declaración Universal de
225
 226

los Derechos Humanos [12]), pues tal extensión condiciona, sin duda, la
subsunción de supuestos de hecho como los aquí investigados.

Sabido es, pues, que entre las libertades que la Constitución Nacional consagra,
la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su
debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente
nominal (Fallos 248:291, consid. 25; entre muchos otros).

Es claro también que la Constitución confiere a los derechos de buscar, dar,

recibir y difundir información e ideas de toda índole una especial relevancia, que
se hace evidente para con la difusión de asuntos -como se dijo- atinentes a la
cosa pública o que tengan trascendencia para el interés general (conf. doctrina
de Fallos 316:1623), y si bien -como manifiesta la parte recurrente- el
reconocimiento del que gozan no elimina la responsabilidad ante la justicia por
los delitos cometidos en su ejercicio (Fallos 321:2637, no puede olvidarse que
dicha interpretación debe efectuarse partiendo del marco constitucional que se le
ha otorgado.

De ahí que la noción de derechos de información y a la información sea mucho

más rica e integral, pues -más allá de resultar omnicomprensivos de las
libertades de prensa, imprenta, expresión y opinión a través de cualquier medio-
involucra tanto a quienes emiten o difunden opiniones e informaciones, cuanto a
quienes las reciben y procuran (conf. Carlos S. Fayt, "La Corte Suprema y la
evolución de su jurisprudencia. Leading cases y holdings. Casos trascendentes",
2004, La Ley, p. 209 y ss.). Y en este orden de ideas se ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al señalar -entre otras cuestiones- que al
restringir ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el
derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de
todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho
protegido por el art. 13 de la Convención tiene un alcance y un carácter
especiales (conf. Corte IDH, "La Colegiación Obligatoria de Periodistas", OC-
5/1985 del 13/11/1985, Ser. A No. 5).

Esta última circunstancia reviste singular importancia si se considera que el

medio aquí empleado es la llamada "Red de redes" o internet, toda vez que no
sólo importa el desarrollo exponencial de este derecho en su faz individual, sino
también el de su correlato. Asimismo, puede verse como una forma más de
democratizar la amplitud que se le ha otorgado al derecho de información, en
tanto puede por este medio darse cabida más fácilmente al derecho
constitucional de respuesta. Por último, constituye -como ut infra se desarrollará-

226
 227

un dato a tener en cuenta a la hora de examinar los requisitos del tipo penal en
cuestión.

Por lo demás, debe recordarse que uno de los ejes sobre el cual parece
asentarse el estado actual de la dogmática constitucional en materia de
información es el de la protección del ciudadano respecto de todo cuanto quiera
expresar de interés público; lo que responde, en definitiva, a la idea de que el
proceso de formación democrática de la opinión y la voluntad general, deba tener
por marco -conforme a pautas de máxima tolerancia y mínima restricción de la
libertad- aquel espacio comunicacional -que bien podría ser un sitio en internet-
donde pueda tener lugar una formación más o menos racional de la opinión
pública acerca de temas significativos para la comunidad.

En este cometido, esto es, en el sentido de hacer plausible dicho postulado

abstracto, parecen haberse expresado Vita y González Eggers, pues antes que
preconizar el uso de tóxicos nocivos, se aclaró expresamente que su interés
residía en efectuar consideraciones en torno a la legalización de la planta del
Cannabis especialmente, al amparo de la libertad de expresión y del principio de
reserva que también garantiza la Ley Fundamental.

De no entenderse de este modo, también se estaría vulnerando -como se indicó

con anterioridad- el derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer
la expresión del pensamiento ajeno, pues ambas dimensiones poseen igual
importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea. La libertad de
expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las
personas; comprende el derecho de tratar de comunicar a otras sus puntos de
vista por cualquier medio -en tanto derecho individual de expresión y difusión del
pensamiento y de la información que son indivisibles- y también el derecho de
todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene
tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que
disponen otros como el derecho de difundir la propia (conf. Corte IDH, Caso
"Ivcher Bronstein", del 6/2/2001, Serie C No. 74).

La libertad de expresión así entendida, esto es, en sus dos dimensiones y como
uno de los pilares esenciales de la sociedad democrática -y una condición
fundamental para su progreso y desarrollo personal- deja un margen muy
acotado a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones
de interés público.

En efecto, así lo ha entendido también el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos que, desde el caso "Handyside v. Reino Unido", ha sentado como
227
 228

pauta de interpretación que la libertad de expresión es aplicable no sólo con

relación a las informaciones y las ideas que tienen una acogida favorable o que
son consideradas como inofensivas o contempladas con indiferencia, sino
también para aquellas que chocan, ofenden, impactan o inquietan al Estado o a
cualquier sector de la población, pues tales son las exigencias del pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existiría sociedad
democrática alguna (conf. TEDH., Ser. A No. 24, del 7/12/1976). Asimismo en el
caso "Open Door" y "Dublin Well Woman" contra Irlanda, donde se estableció
que las restricciones impuestas a determinados centros de consulta o
asesoramiento de mujeres embarazadas -respecto de prohibir proporcionar
información vinculada con las facilidades de aborto existentes fuera de la
jurisdicción de Irlanda, aunque más no sea por medios indirectos- resultaban, en
una sociedad democrática, injustificadas frente a los derechos de recibir e
impartir informaciones (conf. TEDH., serie A n. 246, del 29/10/1992).

En este contexto, se observa que la extensión otorgada a la libertad de expresión

-en sus dos dimensiones, individual y social- también obedece a reconocer dos
planos: uno subjetivo, en tanto derechos inherentes a todo ser humano que de
ella se desprenden, y otro objetivo, en cuanto garantía institucional de un sistema
democrático; como ha sido puesto de resalto por el Tribunal Constitucional
español al expresar que "no sólo son derechos fundamentales de cada persona,
sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública
libre, elemento indispensable del pluralismo político en un Estado democrático,
que por lo mismo trasciende el significado común y propio de los demás
derechos fundamentales" (conf. Tribunal Constitucional español, reg. 890/1986,
sent. 51/89, rta. el 22/2/1989).

La aseveración contenida, pues, en las páginas de mención, no es suficiente

para atribuir responsabilidad penal, por cuanto se estarían limitando los derechos
vinculados con la información, y así también el debate público de cuestiones de
interés general como garantía del sistema democrático que a los integrantes del
Poder Judicial corresponde hacer respetar, toda vez que ello constituye una de
las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica,
asegurando el amparo de las valoraciones y creencias, aun minoritarias, en cuya
protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica (conf. doctrina
de Fallos 308:2268, voto del juez Petracchi).

Una distinta interpretación a la aquí expuesta entraría en pugna no sólo con el

alcance otorgado a la libertad de expresión, sino también con el principio de
hermenéutica jurídica que surge de la Convención Americana de Derechos
228
 229

Humanos, pues las únicas restricciones que allí se reconocen como legítimas
son las que se insertan dentro de los requerimientos del art. 13.2. El derecho a la
libertad de pensamiento y expresión no puede estar sujeto a previa censura sino
-y solamente- a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser -además- necesarias para asegurar la protección de la
salud pública (art. 13.2.b CADH.), lo que de manera ineludible permite sostener
la ausencia en el caso de tipo objetivo, pues en modo alguno surge que de las
expresiones que constan en las páginas consignadas pueda derivarse dicha
aptitud, idoneidad o necesariedad.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -si bien al interpretar el art. 10

Convención Europea- concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de
"indispensables", implica la existencia de una "necesidad social imperiosa" y que
para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea
"útil", "razonable" u "oportuna" (TEDH., The Sunday Times case, Ser. A n. 30, del
26/4/1979; en el mismo sentido se expresó la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la ya citada OC-5/1985, cuya referencia también surge de la
disidencia de los jueces Petracchi y Fayt en Fallos 318:2348).

Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana,

sugiere que la "necesidad" y, por ende, la legalidad de las restricciones a la
libertad de expresión, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo. En este sentido se expresó el relator de Naciones Unidas
para la Libertad de Expresión, agregando que entre varias opciones para
alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el
derecho protegido. "Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por
ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno, para que sean
compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según
objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 garantiza y no limiten
más de lo estrictamente necesario" (conf. Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos 1998, Informe Especial del Relator sobre
la Libertad de Expresión; de igual modo, "Reno Attorney General v. American
Civil Liberties Union", 521 US. 844, rta. 26/6/1997; "Ashcroft, Attorney General v.
American Civil Liberties Union", rta. 29/6/2004).

De modo consecuente, no puede sino sostenerse que -atendiendo a las

circunstancias del caso- las conductas de los mencionados Vita y González
Eggers no pueden subsumirse en el tipo delictivo en examen o por lo menos no
sin derivar de ello la lesión de un derecho fundamental preferente. El objetivo que
229
 230

se quiso con la norma -compatible con las restricciones permisibles a la libertad

de expresión y cuya previsión legislativa se encuentra en el citado art. 12 - no
prepondera, en el supuesto de autos, sobre la libertad de expresión, pues más
allá de aceptar la existencia de estructuras típicas de peligro, el principio antes
mencionado impone que -estando en juego la libertad de expresión- no haya
tipicidad sino por la estricta necesidad de proteger la salud pública de esta
manera, lo que importa una situación tal de peligro que autorice acudir al medio
más coercitivo con que cuenta el Estado…

Corresponde, pues, confirmar la sentencia que sobreseyó a los nombrados Vita y

González Eggers, por las páginas de internet cuyo contenido se había entendido
delictivo, cuando su objeto era llamar la atención de la ciudadanía sobre una
cuestión de política criminal, pues una interpretación contraria violaría los
derechos vinculados a la información sobre cuestiones de interés público que se
encuentran constitucionalmente garantizados.

La Dra. Capolupo de Durañona y Vedia dijo:

I. Adelanto desde ya que no habré de adherir a la postura en el voto que

antecede pues a mi juicio, la decisión del a quo que -tras revocar el auto de
procesamiento decretado respecto de Vita y González Eggers en orden a los
delitos previstos y reprimidos por los arts. 12 inc. a) y 28 ley 23737- sobreseyó a
los nombrados por aplicación de las disposiciones del art. 336 inc. 3 CPPN.
(conf. fs. 400/410), importó una errónea aplicación de las disposiciones
contenidas en los arts. 12 inc. a y 28 ley 23737.

En efecto, tanto el contenido de lo publicado en el sitio -registrado a nombre de

Vita- como lo afirmado en -a nombre de González Eggers- encuentra adecuación
típica en las figuras penales escogidas por el magistrado instructor pues sin
esfuerzo puede advertirse que las afirmaciones allí vertidas importan la
preconización y difusión del uso de estupefacientes e inducen a otros a su
consumo en la medida en que se efectúa una promoción clara, contundente,
firme y repetida al consumo y la producción de tales sustancias.

Si se repara en la significación del término preconizar, en cuanto importa

"encominar, tributar elogios públicamente a una persona o cosa" y en la de
difundir, que significa "instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar, causar..."
(conf. Abel Cornejo, "Estupefacientes", Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 182) debe
concluirse que las expresiones vertidas en los sitios atribuidos a Vita y González
Eggers se adecuan a las disposiciones penales antes señaladas pues mediante

230
 231

distintas afirmaciones allí vertidas se aprueba el uso de sustancias prohibidas y

sus autores se congratulan con que ello suceda.

En efecto, de las distintas páginas incorporadas en autos surge que se brindan

allí consejos acerca de cómo lograr un exitoso autocultivo de la planta de
marihuana -una acción puntualmente reprobada por la Convención de Viena de
1988 que exhorta a tipificar como delito penal el cultivo de la planta de cannabis
(art. 3.2.a.ii); se ilustra acerca de cómo ocultar esa especie entre otras que
disimulan suficientemente su presencia; se advierte acerca del accionar policial y
cómo hay que esconder o tapar las macetas que la contengan "... porque hay
ocasiones que los rattis persiguen a alguien por los techos de las casas y
entonces saltando balcones y terrazas pueden llegar a divisar ese magnífico
vegetal..." (conf. fs. 31/43), además de exponerse cómo conseguir el producto y
preparar comidas y bebidas a base de hojas de marihuana (fs. 29/39).

A través de las figuras de próceres como José de San Martín o Manuel Belgrano
se efectúa una suerte de exaltación del uso de estupefacientes, pretendiéndose
falsamente que es una sustancia inocua pues -según allí se argumenta- sólo
provoca "hilaridad estúpida" y "...cero efecto negativo..." (fs. 31); a continuación
se imparten consejos para el autocultivo "...para usos médicos, lúdicos o
introspectivos (fs. 38) e instrucciones para la producción, elaboración y uso de
estupefacientes, que incluyen afirmaciones tales como "... Tratando de propagar
el cultivo personal de Cannabis, pero sin mandar al frente a nadie, podemos
asegurar que las plantaciones actuales se prolongan a lo ancho y largo del país"
(fs. 38/39).

La síntesis reseñada, suficientemente elocuente a mi criterio, permite afirmar que

lejos está de tratarse de páginas que sólo pretenden la difusión de información
acerca de la problemática relativa a la legalización de sustancias
estupefacientes, tesis que enarbolaron las defensas y que el tribunal a quo
adoptó.

El contenido en general carece de datos relativos a esa cuestión más allá de la

leyenda inserta en algunas de las páginas -"legalización ya"- y alguna otra
afirmación en ese mismo sentido, pues no se brinda información alguna relativa a
los beneficios o perjuicios que una política de legalización conllevaría ni existen
referencias a datos, cifras o estadísticas que avalen la postura que los autores de
las páginas en cuestión sostienen.

A esa ausencia -que de por sí autoriza a rechazar el argumento relativo a que la

finalidad era la discusión acerca de la legalización de los estupefacientes- se
231
 232

contraponen afirmaciones de sus autores que hacen referencia al uso "lúdico" de

la sustancia, al cuidado que debe ponerse en su cultivo "...si no vivimos con
gente tolerante (que) nos pueden hacer bardo..." supuesto en que se aconseja
"...hacerles creer...que plantamos una hierba medicinal que no conozca...
tratando de no dejar pegado a ningún ciudadano en caso de que los yutas
descubran el tesoro..." (fs. 39), entre otras frases antes citadas que brindan
consejos acerca de cómo eludir el accionar de las autoridades encargadas de la
represión de una conducta ilícita, todo lo que avala mi postura en cuanto a la
promoción y exaltación que allí se efectúa respecto de los estupefacientes y su
consumo.

Por ello entiendo que resulta carente de sustento la versión exculpatoria

ensayada por las defensas pues tal como afirmé, los textos incluidos aparecen
dirigidos -en principio- a lograr la difusión de la utilización de una sustancia
prohibida, pretendiendo transmitir que su consumo es inocuo para el ser
humano, soslayando así los efectos adversos de orden psicológico, fisiológico y
sensoriales que provoca, e incitando de esta forma al consumo de la sustancia.

II. Expuestos los antecedentes fácticos de la cuestión, y en orden a la calificación

jurídica que -provisionalmente- corresponde asignarle a los hechos, entiendo que
los elementos de juicio incorporados hasta el momento permiten afirmar que
éstos encontrarían adecuación típica en las disposiciones de los arts. 12 inc. a y
28 ley 23737.

Tal como lo señalé anteriormente, las distintas afirmaciones vertidas en los sitios
publicados en "internet", cuya autoría reconocieron tanto Vita como González
Eggers, resultarían alcanzadas por las figuras escogidas por el magistrado
instructor, sin que la circunstancia de no haberse acreditado que efectivamente
los hechos hayan instigado a alguien a iniciarse en el consumo de la marihuana
resulte suficiente para afirmar la atipicidad de la conducta pues las figuras
insertas en la ley 23737 son de peligro abstracto y mediante ellas el legislador ha
pretendido proteger preventivamente un bien jurídico -la salud pública- aun antes
de que se pueda afirmar que la conducta descripta en el tipo penal haya creado
peligro y aun en aquellos casos en los que ni siquiera lo ha creado.

III. Que finalmente -y aunque resulte obvio de los fundamentos brindados

precedentemente- no comparto el alcance otorgado en la resolución recurrida al
derecho a la libertad de expresión ni las afirmaciones allí volcadas que refieren
que la "...crítica política en sí misma, por apasionada, por encendida, por
cáustica (sic) que sea (nunca) puede constituir ilícito alguno pues ello importaría,

232
 233

lisa y llanamente, consagrar un delito de opinión, retrotrayendo así las

instituciones de la democracia a las bases mismas del totalitarismo y la
intolerancia ideológica...".

Si bien entiendo adecuada la tesis afirmada en la instancia anterior relativa a que

"internet", en cuanto conforma una red de millones de computadoras capaces de
comunicarse unas con otras, constituye un medio de comunicación público y
masivo y que merece la protección constitucional que ampara a la prensa, a mi
juicio tal protección no puede importar un goce ilimitado del derecho pues ello
sería constitucionalmente inadmisible.

Existe, como contrapartida de la libertad de expresión, el derecho de la sociedad

a defenderse de aquellas ideas que una vez publicadas, demuestren ser
dañosas para el bien común -cuya búsqueda hace a la esencia misma del
Estado- a través de su criminalización, de manera de resguardar -en este caso
particular- la salud pública.

No resulta ocioso recordar que los delitos referidos al tráfico de estupefaciente

comprometen o afectan el bienestar general, pues tales sustancias son
susceptibles de poner en peligro el bienestar general, que es común a todos y
que como tal, a nadie en particular pertenece (conf. Laje Anaya, "Narcotráfico y
Derecho Penal Argentino", Marcos Lerner, Editorial Córdoba, p. 35).

Ese peligro potencial que los estupefacientes entrañan para el bienestar general
y en particular para la salud pública es el que posibilita la criminalización de
conductas que -como la investigada en autos- puedan potencialmente dañarla
pues la salud pública constituye uno de los bienes comunes esenciales
vinculados al orden y a la moral pública susceptibles de limitar el ejercicio de la
libertad personal y -en el caso específico- del derecho a la libertad de expresión.

En abono de lo expuesto cabe citar a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, en cuanto afirma que el derecho a la libertad de pensamiento y
expresión que allí se reconocen (art. 13.2) no es ilimitado pues su ejercicio
abusivo queda sometido a responsabilidades ulteriores en la medida que sean
necesarias para la "...protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas..." y que "los derechos de cada persona están limitados
por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática" (art. 32.2).

Que tampoco puedo soslayar otras afirmaciones plasmadas en la resolución

recurrida como la que transcribí anteriormente relativa a que la crítica no puede
233
 234

constituir delito so riesgo de tolerar concepciones cercanas al totalitarismo pues

a mi juicio es justamente esa concepción absoluta de las libertades la que pone
en peligro la pacífica convivencia de los miembros de una sociedad y su propia
existencia bajo el falso paradigma de que al Estado le está vedado -casi de
manera absoluta- la restricción de determinados derechos y la regulación de las
responsabilidades ulteriores que su inadecuado ejercicio pueda conllevar, aun
cuando ello pueda poner en riesgo -como en el caso- la salud pública y como
consecuencia ulterior, la dignidad de los hombres.

En definitiva, la consagración del derecho a la libertad de expresión como uno de

los pilares en los que se asiente la existencia misma de todo Estado
democrático, no puede conducir sin más a la ausencia de sanción cuando su
ejercicio se torne abusivo. Tal interpretación, que es la que parecería
desprenderse de los fundamentos del fallo recurrido, conduciría a la anomia total
e imposibilitaría toda convivencia pacífica de los miembros de la sociedad.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que en este caso, las publicaciones
efectuadas en las páginas de "internet" atribuidas a Vita y a González Eggers no
se encuentran alcanzadas por las garantías que protegen la libertad de expresión
y por ello propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación en cuanto
fuera materia de concesión.

[Se ha omitido el voto de la jueza Berraz de Vidal, quien coincidió con el

juez Hornos]

Notas
1) ¿Por qué podría sostenerse que la doctrina estadounidense del ”peligro claro y
actual” posee sustento en la Constitución Nacional? ¿Qué relevancia posee el
considerando 22 del voto de la mayoría en el caso “Grupo Clarín” (Fallos:
336:1774 -2013-) para contestar esta pregunta?
2) ¿Por qué la decisión en el caso “B.A.” no sería compatible con la doctrina del
“peligro claro y actual”?
3) ¿Significa ello que la ley 23.592 es necesariamente contraria a la citada
doctrina? ¿Y los artículos 13.5. de la Convención Americana; 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 4 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial se ajustan a la citada
doctrina?
4) ¿Es posible compatibilizar la decisión en el caso “Garaudy” con la misma
doctrina?

234
 235

5) ¿Cuál de las dos posiciones expuestas en la sentencia del Tribunal

Constitucional Español se ajusta a nuestra Constitución?
6) En el caso “Perincek v. Suiza” (sentencia del 17.12.2013), el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos resolvió que era violatorio del derecho a la libre
expresión, reconocido en el art.10 de la Convención Europea, la condena de una
persona que había negado públicamente el genocidio realizado por el Estado
Turco contra el Pueblo Armenio en 1915 y que había sido condenado con base
en la legislación suiza que reprimía dicha conducta. A continuación se transcribe
un resumen del fallo que fue publicado por el citado tribunal:
The question whether the events of 1915 and thereafter could be characterised as
“genocide” was of great interest to the general public. The Court took the view that Mr
Perinçek had engaged in speech of a historical, legal and political nature which was part
of a heated debate. On account of the public interest of his comments, the Court found
that the authorities’ margin of appreciation was limited.
The essential ground for Mr Perinçek’s conviction by the Swiss courts was the apparent
existence of a general consensus, especially in the academic community, concerning the
legal characterisation of the events in question. However, the Federal Court itself
admitted that there was no unanimity in the community as a whole concerning the legal
characterisation in question. According to Mr
Perinçek and the Turkish Government, a third-party intervener in the case, it would be
very difficult to identify a general consensus. The Court shared that opinion, pointing out
that there were differing views among the Swiss political organs themselves. It appeared,
moreover, that only about twenty States out of the 190 in the world had officially
recognised the Armenian genocide. Such recognition had not necessarily come from the
governments of those States – as was the case in Switzerland –
but from Parliament or one of its chambers.
Agreeing with Mr Perinçek, the Court took the view that the notion of “genocide” was a
precisely defined legal concept. According to the case-law of the International Court of
Justice and the International Criminal Tribunal for Rwanda, for the crime of genocide to
be made out, the acts must have been perpetrated with intent to destroy not only certain
members of a particular group but all or part of the group itself. Genocide was a very
narrow legal concept that was, moreover, difficult to
substantiate. The Court was not convinced that the general consensus to which the
courts referred in convicting Mr Perinçek could relate to such very specific points of law.
The Court thus doubted that there could be a general consensus as to events such as
those in issue here, given that historical research was by definition open to discussion
and a matter of debate,without necessarily giving rise to final conclusions or to the
assertion of objective and absolute truths.
In this connection, the Court clearly distinguished the present case from those
concerning the negation of the crimes of the Holocaust. In those cases, the applicants
had denied the historical facts even though they were sometimes very concrete, such as

235
 236

the existence of the gas chambers. They had denied the crimes perpetrated by the Nazi
regime for which there had been a clear legal basis.
Lastly, the acts that they had called into question had been found by an international
court to be clearly established.
The Court took the view that Switzerland had failed to show how there was a social need
in that country to punish an individual for racial discrimination on the basis of declarations
challenging the legal characterisation as “genocide” of acts perpetrated on the territory of
the former Ottoman Empire in 1915 and the following years.
Two developments also had to be taken into account. Firstly, the Spanish Constitutional
Court, in November 2007, had found unconstitutional the offence of negation and had
taken the view that the mere negation of a crime of genocide did not constitute direct
incitement to violence. Secondly, in February 2012, the French Constitutional Council
had declared unconstitutional a law which made it a criminal offence to deny the
existence of the genocides recognised by the law, finding it to be
incompatible with freedom of expression and freedom of research. In the Court’s view,
the decision of the French Constitutional Council showed that there was in principle no
contradiction between the official recognition of certain events as genocide and the
conclusion that it would be unconstitutional to impose criminal sanctions on persons who
questioned the official view.
Lastly, the Court pointed out that the United Nations Human Rights Committee had
expressed its conviction that “[l]aws that penalize[d] the expression of opinions about
historical facts [were] incompatible with the obligations that the Covenant [on Civil and
Political Rights] impose[d] on States parties ...” and that the “Covenant [did] not permit
general prohibition of expressions of an
erroneous opinion or an incorrect interpretation of past events”.
In conclusion, the Court doubted that Mr Perinçek’s conviction had been dictated by a
“pressing social need”. The Court pointed out that it had to ensure that the sanction did
not constitute a kind of censorship which would lead people to refrain from expressing
criticism. In a debate of general interest, such a sanction might dissuade contributions to
the public discussion of questions which
were of interest for the life of the community.
The Court found that the grounds given by the national authorities in order to justify Mr
Perinçek’s conviction were insufficien
t. The domestic authorities had therefore overstepped the narrow margin of appreciation
in this case in respect of a matter of debate of undeniable public interest.
There had accordingly been a violation of Article 10.
¿Es compatible esta decisión con lo resuelto por el mismo tribunal en el caso
“Garaudy” que ya hemos analizado en esta Unidad?
7) ¿Qué diferencias advierte Ud. entre la jurisprudencia del caso “Garaudy” y lo
resuelto por el Tribunal Constitucional Español respecto de la misma cuestión?

236
 237

8) Con base en la doctrina del caso “Texas v. Johnson”, ¿cómo se habría

resuelto el caso “Alais”? ¿Coincide la doctrina del caso estadounidense con lo
resuelto en “Fravega” (Unidad 3 del Programa).
9) En el caso “United States v. Grace” (461 U.S.171), la Corte Suprema
estadounidense recordó su conocida doctrina en el sentido que los “lugares
públicos”, que se encontraban asociados históricamente con el ejercicio de la
libre expresión (tales como calles, veredas y parques), eran considerados “foros
públicos”. Respecto de tales lugares, la potestad estatal de restringir la libertad
de expresión era muy limitada: el Estado sólo podía hacer cumplir regulaciones
razonables de tiempo, lugar y modo, siempre y cuando tales regulaciones fueran
neutrales en su contenido, estuviesen estrictamente formulados para satisfacer
un interés estatal significativo y dejaran canales alternativos amplios de
comunicación. Las restricciones adicionales, tales como una prohibición absoluta
de un determinado tipo de expresión sólo serían declaradas válidas si eran
absolutamente necesarias para satisfacer un interés estatal imperativo.
La aplicación de esta doctrina al caso “Alais”, ¿hubiera llevado a la absolución
del acusado?

10) ¿Existe contradicción entre lo resuelto en los casos “Alais” y “Vita”?

11) ¿Por qué puede sostenerse, (al menos en Argentina), que algunos de los
casos de esta Unidad no plantean principalmente cuestiones vinculadas con la
libertad de expresión sino con otro derecho que ya fue examinado en el curso?

12) Examine el siguiente párrafo de la sentencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa v. Costa Rica” (2.7.2004):

“120. Es importante destacar que el derecho a la libertad de expresión no es un

derecho absoluto, éste puede ser objeto de restricciones, tal como lo señala el artículo
13 de la Convención en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la Convención Americana, en su
artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión,
que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el
ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá
de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse
en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar
responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1)
deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya
sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad
democrática.
121. Respecto de estos requisitos la Corte señaló que:

237
 238

la ‘necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión

fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén
orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para
alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho
protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la
ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención
las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia,
preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el
artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho
proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés
que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo (Cfr. La
colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 85, párr. 46; ver también Eur. Court H.
R., Case of The Sunday Times v. United Kingdom, supra nota 91, para. 59; y Eur. Court
H. R., Case of Barthold v. Germany, supra nota 91, para. 59).
122. A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 10 de la
Convención Europea, concluyó que ‘necesarias’, sin ser sinónimo de ‘indispensables’,
implica la ‘existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción
sea ‘necesaria’ no es suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’ (Cfr. La
colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 85, párr. 46; Eur. Court H. R., Case of
The Sunday Times, supra nota 91, para. 59).
Este concepto de ‘necesidad social imperiosa’ fue hecho suyo por la Corte en su Opinión
Consultiva OC-5/85.
123. De este modo, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y
ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida
posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
. . . . . . . . . . . .
131. En el presente caso, la información vertida en la prensa de Bélgica respecto del
diplomático Félix Przedborski, representante del Estado costarricense ante la
Organización de Energía Atómica en Austria, por sus supuestas actividades ilícitas,
produjo una inmediata atención por parte del periodista Mauricio Herrera Ulloa, quien
reprodujo parcialmente información publicada por dichos medios [en la prensa de Costa
Rica]. La Corte observa que el periodista Herrera Ulloa se limitó básicamente a la
reproducción de estas informaciones que atañían, como se ha dicho, a la conducta de
un funcionario público en el extranjero.
132. Este Tribunal debe mencionar que, como consecuencia de sus actos, el señor
Herrera Ulloa fue sometido a un proceso penal que terminó con una sentencia
condenatoria en la que el juez, aplicando los artículos 146, 149 y 152 del Código Penal
de Costa Rica, sostuvo que la exceptio veritatis invocada por el querellado debía ser
desechada porque éste no logró probar la veracidad de los hechos atribuidos por
diversos periódicos europeos al señor Félix Przedborski, sino que sólo pudo demostrar
que ‘el querellante fue cuestionado a nivel periodístico en Europa’. Esto significa que el
juzgador no aceptó la excepción mencionada porque el periodista no había probado la
veracidad de los hechos de que daban cuenta las publicaciones europeas; exigencia que
238
 239

entraña una limitación excesiva a la libertad de expresión, de manera inconsecuente con

lo previsto en el artículo 13.2 de la Convención.
133. El efecto de esta exigencia resultante de la sentencia conlleva una restricción
incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, toda vez que produce un
efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesión de
periodista, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la
sociedad.
134. A este respecto, la Corte Europea ha señalado que

El castigar a un periodista por asistir en la diseminación de las aseveraciones realizadas

por otra persona amenazaría seriamente la contribución de la prensa en la discusión de
temas de interés público (Eur. Court H.R., Case of Thoma v Luxemburgo, Judgement of
29 March, 2001, para. 62).

135. Por lo expuesto, la Corte considera que el Estado violó el derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio
del señor Mauricio Herrera Ulloa, dado que la restricción al ejercicio de este derecho
sufrida por el mencionado periodista excede el marco contenido en dicho artículo”.
Pregunta
¿Qué tiene en común la doctrina elaborada por la Corte IDH con la decisión de la
CSN en el caso “Irigoyen v. Fundación Wallenberg” (Fallos: 337:921 -2014-)?

13) Examine los siguientes párrafos del voto de juez Bonorino Peró en el caso
“Alvarez Insúa”, Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital, sala 1º, J.A. 1987-III-44 y Thomson Reuters Online:

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 25 de 1986.

El Dr. Bonorino Peró dijo:

Vienen a conocimiento de esta sala del tribunal, las actuaciones judiciales que
culminaran con el veredicto condenatorio obrante a f. 12159 en más, que fuera a su vez
apelado por las defensas de los acriminados en autos y por los acriminados Chamorro y
Alvarez Insúa y que fueran concedidos en relación con los efectos y alcances que se
observan en el proveído luciente a f. 147; y su posterior decreto ampliatorio de f. 150…

59
El apelante había sido condenado en base al antiguo artículo 128 del Código Penal, que estaba
redactado en los siguientes términos:
“Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que publicare, fabricare o reprodujere
libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere, distribuyere o hiciere
circular”.
239
 240

3. Consiguientemente, y por estar de acuerdo con la condena, como así lo adelanté en

este acto, solo me limitaré a efectuar consideraciones referidas a la ubicación del
material pornográfico existente en la publicación, y a su análisis legal.

Pienso, tal como discurre el fiscal, Dr. de la Vega Pizarro, en su dictamen obrante a f.
80, que la sola descripción de las notas y artículos que menciona en su requisitoria,
constituyen una acabada muestra pornográfica, toda vez que la reseña de tales
episodios, la terminología utilizada y la extremada grosería e impudicia con que se hace
hablar a sus personajes, insoslayablemente nos demuestran que excede de lo picaresco
con que se suele encubrir hoy día los excesos en el lenguaje, en la fotografía y en el
pensamiento mismo, que pinta una idiosincracia que hasta donde yo interpreto, la casi
totalidad de nuestra comunidad rechaza y anatemiza.

Sentado lo expuesto, resulta necesario, como ya lo anticipara, exponer mi parecer sobre

dicho muestrario de obscenidades, para lo cual nada mejor que comenzar por
introducirnos dentro de los conceptos de pudor y obscenidad, cuya interpretación
intentaré llevar a cabo, acorde con el pensamiento que tuviera sobre al alcance de tales
términos, expuestos extensa y pormenorizadamente en un artículo que publicara en la
revista LL 1980-D-883, denominado "la obscenidad en el campo del Derecho Penal
argentino".

Sostuve al respecto, sin apartarme en lo más mínimo ahora, que la significación

gramatical del término obsceno no varía en lo jurídico, al igual que la locución pudor, no
obstante lo cual, en este segundo caso se ha intentado otorgarle acepciones
inaceptables.

Expuse asimismo en apoyo de lo arriba expresado, que ello se debía a que tanto la
doctrina como la jurisprudencia en general, parten de la base que el vocablo obscenidad
implica la impudicia ofensiva al pudor con que el agente se conduce.

Este, a su vez, el pudor, entraña la honestidad y el recato propio de las personas

decentes, cuyos términos no se excluyen entre sí, sino que se complementan, pues la
impudicia podrá ser el vehículo idóneo que lleve a la obscenidad, resultando por ende
obsceno todo aquello que pueda excitar la sensualidad de los terceros.

Por ende, restando pronunciarse sobre si las publicaciones sub exámine encuadran
dentro de las premisas apuntadas, y si las mismas resultan ser en consecuencia
configurativas del delito preceptuado y castigado por el art. 128 CPen., me inclino por la
afirmativa y paso a continuación a fundar las razones que a ello me llevan.

Resulta indudable que la obscenidad debe ser analizada cuando fueran puestos de
manifiesto los instintos groseros y los bajos apetitos sexuales, que despiertan la lascivia
y lo lúbrico del lector, ya que, y como de la revista que corre por cuerda se observa,
existiera una marcada intención de suscitar la lujuria a través del empleo de frases

240
 241

teñidas de una procacidad y de una libidinosidad que son indisimulables y que no

merecen que tengan acogida favorable en ningún sector de nuestra población.

Los países que pretendan ser cultos, y que deseen preservar a sus habitantes y a las
familias que lo integran del libertinaje que con su secuela degradante ultraja a la moral
pública de la sociedad, deben estar dispuestos a nunca sacrificar tan rico patrimonio.

Los pregoneros de ese orden preexistente, por más que invoquen una libertad de
expresión que se me aparece como desnaturalizada por cierto, obtendrán si a ella
sumisamente nos adherimos, la decadencia y el aprobio a que irrefragablemente
conducen sus excesos.

Debemos preservar a cualquier costo la moral y las buenas costumbres, tan caras a
nuestras instituciones, pues los beneficios que ellas importan para nuestra civilización,
no puede ni debe ser algo que se halle a disposición de aquellos que lucren con tan
precioso contenido ético.

Siempre he creído que la pornografía tomada como la industria que vende sexo resulta
perjudicial, pues tiene, como ya lo dijera, una finalidad inmediata consistente en rendir
un culto al erotismo por el erotismo mismo.

Admito la frivolidad de lo picaresco, pero sin llegar a que dicha superficialidad se

convierta en pornográfico. Ocurre que cuando la grosería y la chabacanería supera esa
frivolidad para (adentrarse en la ostensible procacidad con que se matizan los artículos
que fueran escritos en la revita inspeccionada no merece que se ensayen excusas sobre
su contenido, salvo que se acepte que la democracia tolera y aún propicia, lo cual no es
cierto, tales excesos y abusos basados en el eufemístico "destape" con que las más de
las veces se intenta disfrazar la permisividad en todo lo vinculado con el mal gusto y lo
obsceno.

No se me escapa que nadie puede en alguna medida obligar a ser virtuoso a quien no
desea serio, pero no debe pasarse por alto que tampoco se puede exhibir las lacras de
la desviación sexual y de la apología del sexo sin el respeto que el mismo merece, "pues
en la historia de la humanidad, el epicentro de la caída de algunos de sus pueblos, tuvo
su origen en el relajamiento de sus valores morales, tal como aconteciera con Atenas y
Roma, razón por la cual, los distintos Estados contemporános en general, otorgan a la
honestidad y al pudor una solida protección penal, tutelando así a la juventud en
especial de todo aquello que resulte ser nocivo para su salud espiritual" (La Ley, art.
cit.).

Ese relajamiento que existe en algunos países y que se intenta, por parte de
desprejudiciados e irresponsables editores, introducir en el nuestro, conspira contra
nuestro sistema de vida, introduciendo en el seno de la población toda, el germen de la
inmoralidad y de la concuspicencia.

241
 242

Admito qué difícil resulta oponerse muchas veces a dicha corriente, pero debe hacerse
un esfuerzo a poco que se analice que no debe confundirse la libertad de expresión a
que ya hiciera referencia, con la falta de respeto a ella y a la que se nos conduce por
medio del licencioso libertinaje.

Dicho fenómeno social, común desgraciadamente en algunos países de Europa, no

debe ser, un motivo de aceptación para nuestra Nación, pues sus ideas disociantes y
perturbadoras, aún aceptadas por ellos, por ser contrarias a los principios que enunciara
precedentemente, no deben tener acogida favorable.

Resulta esclarecedora al respecto, la opinión de Jaime P. Cardona en su excelente

trabajo sobre la defensa del pudor público cuando afirma, que "guste o no guste a cierta
gente, la cultura argentina está enraizada y responde a sus propias tradiciones, que
amanean del fondo de un pasado nutrido de la corriente hispánica heredada, que
entronca, a su vez, en la civilización occidental y cristiana y bajo cuyo signo, felizmente,
todavía vive, cualesquiera que sean las motivaciones que en el orden político puedan
agitarla; pero que no conturban sus auténticos perfiles nacionales, ni la desgajan de sus
fuentes, sin las cuales tanto valdría como un árbol sin raíces" (cotejar LL 119-1043).

Es importante, según mi parecer, el papel que juega al juez en lo atingente al derecho

que le asiste para juzgar el carácter y los alcances de la obscenidad que pueda contener
una publicación de cualquier tipo que sea, pues y como ya lo dijera un brillante ex
integrante de este tribunal, el Dr. Ernesto Ure, en su monografía sobre el pudor y la ley
penal, "el juez es un hombre que convive con sus semejantes y participa de sus
valoraciones ambientales de la sociedad en que vive y que traduce en sus fallos. Hay
que suponerlo, además, lo suficientemente culto para saber apreciar cuándo el valor
estético de una producción supera los riesgos de su naturaleza objetivamente lesiva del
pudor y lo indispensablemente prudente para procurarse, si así lo necesitare, un
asesoramiento imparcial y sabio"

No creo que pueda sostenerse, como la defensa lo insinúa, que la advertencia dispuesta
en la tapa de la publicación como "revista para hombres", la ponga a cubierto por esa
sola salvedad del contenido que encierra, pues interpreto que debieran adoptarse
muchos otros recaudos que no se cumplieron, como ser una cubierta o funda con
precisas y claras prevenciones sobre el contenido de la publicación, dirigidas
naturalmente a poner en conocimiento de las personas y de la minoridad especialmente,
de las peculiares características de la revista en circulación.

Y ello se debe a que, sabido resulta por todos, se impone extremar el celo en estos
casos, como se lo hace con la actual ley del cine, para que desprevenidos lectores no se
vean sorprendidos con el mentado contenido cuya calificación municipal deberá
asimismo exhibirse, aunque personalmente no creo mayormente que con esto baste,
con el género de las revistas, pues la experiencia recogida me anoticiara que su venta
se realiza no obstante las limitaciones que en algunos casos, no en este, se adoptaran al
242
 243

respecto…[Este voto contó con la adhesión de los restantes integrantes de la

Sala]

¿Es compatible esta decisión con otros fallos que ya hemos estudiado en este
curso?

14) El art. 213 del Código Penal proviene del art.12 de la Ley 7029 60,
denominada de “Defensa Social”, que castigaba “la apología de un hecho o del
autor de un hecho que la ley prevé como delito”. En el caso “Antilli”, la Cámara
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital había rechazado el
planteo de inconstitucionalidad formulado contra esa última disposición y, en
consecuencia, había confirmado la pena de tres años de prisión impuesta en
primera instancia a los acusados. El hecho que había dado lugar a esa condena
había sido la publicación por parte de aquéllos, en el periódico “La Protesta”, de
un artículo en que se elogiaba el asesinato del comisario de policía Ramón
Falcón y de su secretario privado llevado a cabo por Simón Radowisky. En su
sentencia del 14.7.1914 (Fallos: 119:231), la Corte Suprema de la Nación
confirmó dicho pronunciamiento, en parte, con los siguientes fundamentos:

“Que…aun en el sentir de los que interpretan la enmienda I de la Constitución de los

Estados Unidos, fuente de la 1° parte de nuestro art.32, atribuyéndole el alcance de que
la prohibición de restringir la libertad de imprenta corresponde algo más que la censura
anticipada de las publicaciones , no pueden quedar impunes las que no consistan en la
discusión de los intereses y asuntos generales y son, por el contrario, dañosas a la
moral y seguridad públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la gerra civil, o
afectan la reputación de los particulares (Cooley, Principles of Constitutional Law, p.301;
Constit.Limit, 7ª ed., p.603 y sig.)

“Que en este orden de ideas, el art.19 de la misma Ley Fundamental dispone que sólo
están exentas de la autoridad de los magistrados y reservadas a Dios, las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, no
perjudiquen a un tercero”.

Al interpretar el art.213, los tribunales han otorgado un alcance igualmente

amplio a dicha norma. Así, en el mencionado caso “Antonio”, se sostuvo que “…la
apología del delito tiende a representar los actos delictivos como laudables y meritorios,
llevando así bajo el aspecto de elogio público, la peligrosa provocación a fomentar actos
contrarios al orden social. Tiende a enervar el reproche moral y social que provoca la
comisión de hechos delicitos…[La apología del delito] tiene su razón de ser en la tácita

60
Cf. voto en disidencia del juez Laplaza de la sala 1° de la Cámara Criminal y Correccional
Federal de la Capital, caso “Antonio”, sentencia del 13.12.1979, J.A. 1980-IV-92.
243
 244

instigación a cometer aquello que se enaltece y que ataca en consecuencia, el orden y la

seguridad social”61.

Y, en el caso “Verbitsky” el mismo tribunal (con distinta integración), señaló que

el objeto tutelado por esta norma era “… el evitar el menoscabo de los efectos que
produce en el seno social la sentencia condenatoria de un delito… El Sr. Jorge Rafael
Videla fue hallado responsable por el tribunal de haber ordenado a sus subordinados la
comisión de los delitos que se han dejado enunciado [privaciones ilegales de la
libertad, torturas, homicidios]. Efectuarle una alabanza al mencionado Videla por lo
acontecido en la lucha antisubversiva, sin deslindar nítidamente las acciones delicitivas
de las que no lo fueron, importa incluir objetivamente en el elogio a los hechos
criminales”62.

61
Voto mayoritario del juez Rodríguez Araya, en donde se sostuvo que era atípica la conducta del
imputado quien había publicado un folleto en donde supuestamente realizaba la defensa de actos
terroristas.
62
Sentencia del 10.11.1987, J.A. 1988-III-606. Si bien el tribunal sostuvo que la conducta de las
personas que pretendían publicar una solicitada en defensa de la conducta de Videla constituía,
en principio, el tipo penal del art.213 del Código Penal, revocó la decisión de primera instancia
que había prohíbido la citada publicación en razón de considerar que ello configuraba una
violación al derecho de publicar sus ideas sin censura previa. Esta decisión fue recurrida ante la
Corte Suprema de la Nación por las personas que pretendían publicar la solicitada. En su recurso
extraordinario, afirmaron que “… independientemente de que la resolución sería favorable a sus
pretensiones, en cuanto ha revocado el auto que impedía publicar la solicitada en cuestión, sus
fundamentos involucran no solamente una amenaza cierta de que, en caso de publicarse, los
responsables cometerían el delito de apología del crimen, sino que tal delito ya se habría
cometido en grado de tentativa” (Fallos: 312:916 -1989-, voto de la mayoría, considerando 3°). La
mayoría de la Corte Suprema rechazó ese planteo porque consideró que las consideraciones de
la Cámara de Apelaciones acerca de la posible comisión del delito de Apología del Crimen por
parte de los recurrentes no les causaba “… el indicado gravamen, el cual únicamente se
produciría en caso de dictarse una sentencia condenatoria después de la tramitación de un juicio
penal en el cual se hubiesen observado las formas relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 308:1557 y sus citas, entre muchos otros). Tal
circunstancia, evidentemente, no existe en autos, pues en el juicio no se ha procesado aún a
persona alguna. En consecuencia, la citada afirmación contenida en la sentencia apelada, no es
más que un ‘obiter’, es decir, un razonamiento que no es relevante para la solución del caso y
que, por ello, carece de todo efecto normativo” (voto cit., considerando 5°; el juez Caballero emitió
un voto concurrente en sentido coincidente). Por su parte, el juez Fayt votó en disidencia en
razón de considerar que las apreciaciones del tribunal de apelación constituían “… un claro
prejuzgamiento, absolutamente improcedente a esta altura de la causa, en la que solamente
cabía resolver si era posible o no evitar la publicación de la solicitada.
“Esta circunstancia justifica el uso de las atribuciones legales de esta Corte para revocar la
resolución recurrida y dictar un nuevo pronunciamiento que, aunque con la misma solución final
que el apelado, rechace expresamente los argumentos sobre los cuales fue pronunciado (art. 16
parte 2 ley 48)” (considerando 16).
244
 245

La inteligencia otorgada al art.213 CP en las decisiones transcriptas, ¿es

compatible con los materiales examinados en esta Unidad?

16) En el caso “Beliz”, “…[l]a fiscalía imputó a Gustavo Osvaldo Béliz,

ser autor del delito de revelación de secretos concernientes
a la seguridad de la Nación, previsto en la primera parte del
artículo 222 del Código Penal, que se habría cometido al
exhibir, en el programa televisivo ‘Hora Clave’ del 25 de
julio de 2004, la ‘imagen de Antonio Horacio Stiuso, quien
se desempeñaba como Director de Operaciones de la Secretaría
de Inteligencia”63.
Contra el pronunciamiento del citado tribunal que había absuelto a Beliz en razón
de que la imagen del nombrado Stiuso ya no era secreta al momento de ser
difundida públicamente por el acusado, el Ministerio Público interpuso recurso de
casación. En esa presentación, sostuvo que “… la palabra ‘secreto’
(elemento normativo del tipo penal contenido en el art. 222 del C.P.), ‘de
manera descontextualizada, dejando de lado su norma de referencia en
tanto se encuentra descripto en los arts. 16 y 17 de la ley 25.520’. En
cuanto al aspecto objetivo del tipo en cuestión, el recurrente precisó que
tanto la identidad del agente Stiuso como su imágen (fotografía) se
encuentran protegidas por la referida ley y su decreto reglamentario (Dec.
PEN nro. 950/02) y que el ‘a quo’ descartó la calidad secreta de ambos con
fundamentos aparentes”64.
Compare estos argumentos con la siguiente decisión de la Corte Suprema de la
Nación en el caso “R.P.; R.D.”. En esa oportunidad, “… la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -sala 1- dejó sin efecto la
sentencia de primera instancia, por la cual se había hecho lugar a la acción de habeas
data (art 43, párr. 3, CN) entablada por R. D. R. P. con el objeto de acceder a la
información que, sobre su persona, obrase en el Servicio de Inteligencia del Estado
(SIDE) desde 1961, y que estimaba necesaria para que la Administración Nacional de la
Seguridad Social (ANSeS) le reconociera el periodo comprendido entre ese año y 1973
como computables para obtener el beneficio jubilatorio…”65.
En su sentencia, la Corte Suprema dejó bien en claro que la decisión
administrativa de declarar que una información era “secreta” era claramente
revisable por los jueces:

63
Sentencia del Tribunal Oral Federal de la Capital n° 3, del 10.8.2011.
64
Sala IV Cámara Federal de Casación Penal, caso “Beliz”, sentencia del 10.4.2012. Este tribunal

anuló la sentencia de primera instancia en razón de considerar que los integrantes del tribunal
oral federal n° 3 no habían actuado en forma imparcial porque ya tenían una opinión formada
respecto de la solución del caso.
65
Dictamen del Procurador General de la Nación al cuál la Corte Suprema de la Nación se remitió
parcialmente en su sentencia (Fallos: 334:445 -2011-)
245
 246

“2.- Que, tal como se concluye en el dictamen, las normas aludidas confieren al actor el
derecho de obtener toda la información que pueda existir en la Secretaría de Inteligencia
y sea útil para acceder al beneficio jubilatorio que invoca.
“3.- Que, sin embargo, para que tal derecho tenga efectiva concreción, la Secretaría se
encuentra obligada a manifestar si tiene o no los datos requeridos; y si los tuviese sólo
podría negarse a revelarlos en los términos del art. 17, incs. 1 y 2, ley 25326, vale decir,
mediante ‘decisión fundada (...) en función de la protección de la defensa de la Nación,
del orden y la seguridad pública, o de la protección de los derechos e intereses de
terceros’. Por su parte, los jueces cuentan con la potestad de verificar, a instancias del
interesado, si las razones dadas por el organismo justifican la negativa a suministrar la
información, para lo cual podrán ‘tomar conocimiento personal y directo de los datos
solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad’ (art. 40, inc. 2, de la ley
aludida); confidencialidad o secreto que también imponen los arts. 17, ley 25520, y 12,
dec. 950/2002.
“4.- Que a lo expuesto cabe añadir que la clasificación de la información de los
organismos de inteligencia (arts. 23 inc. 2, ley 2532666, y 16, ley 25520) no es óbice para
que los jueces, a pedido de parte, puedan verificar si está comprometido el interés
público y hacer efectiva la garantía del hábeas data (art. 43, párr. 3, CN)”.
Con base en los materiales del curso y en las discusiones realizadas en clase,
¿qué razones constitucionales podrían formularse para sostener que la conducta
de Beliz no era punible?

8. LOS LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA PENA

8.1. Caso “Fermín Ramírez c. Guatemala”, Corte Interamericana de

Derechos Humanos, sentencia del 20.6.2005
. . . . . . . . .

66
El art.23 de la Ley 25.326, que reglamenta la acción de Habeas Data, prevista en el art.43 de la
Constitución Nacional, dice así:
1. Quedarán sujetos al régimen de la presente ley, los datos personales que por haberse
almacenado para fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos
de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y
aquellos sobre antecedentes personales que proporcionen dichos bancos de datos a las
autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de disposiciones legales.
2. El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pública por parte
de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o inteligencia, sin
consentimiento de los afectados, queda limitado a aquellos supuestos y categoría de datos que
resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a
aquéllos para la defensa nacional, la seguridad pública o para la represión de los delitos. Los
archivos, en tales casos, deberán ser específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse
por categorías, en función de su grado de fiabilidad.
3. Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean
necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento.
246
 247

El Tribunal [que juzgó en primera instancia al acusado Fermín Ramírez]

concluyó por unanimidad y “con certeza jurídica” que:

I) […] el procesado FERMIN RAMÍREZ SIN OTRO APELLIDO Y/O

FERMÍN RAMÍREZ ORDÓÑEZ es autor responsable del delito de
ASESINATO Y NO DE VIOLACIÓN CALIFICADA, como
inicialmente formalizó la acusación el Ministerio Público, ya que la
prueba producida en el debate, especialmente el informe médico
legal referente a la necropsia practicada al cadáver de la menor [de
edad] GRINDI YASMIN FRANCO TORRES en el cual se establece
que la causa de la muerte de dicha menor se debió a asfixia por
estrangulamiento, informe que fue ratificado por el Doctor
DOUGLAS ERICK DE LEON BARRERA, Médico Forense
Departamental en la propia audiencia del debate y no como
consecuencia de la violación de la menor [de edad] y pudo haber
ocurrido que después de fallecida la víctima [el señor Fermín
Ramírez] tuvo acceso carnal con el cadáver, convirtiéndose en una
NECROFILIA67..

Finalmente, en cuanto a la determinación de la pena, decidió que por el “hecho

ilícito [de asesinato], le impone [al señor Fermín Ramírez] la PENA DE
MUERTE”68.
. . . . . . . . . . . .

89. En sus alegatos sobre la violación del artículo 8 de la Convención, la

Comisión [Interamericana de Derechos Humanos] señaló que el artículo 132
del Código Penal de Guatemala 69 contiene un elemento subjetivo relativo a la

6732
Cfr. Sentencia de 6 de marzo de 1998 emitida por el Tribunal de Sentencia Penal,
Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente (expediente de anexos a la demanda, anexo 7, folio
97).
6833
Cfr. Sentencia de 6 de marzo de 1998 emitida por el Tribunal de Sentencia Penal,
Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente (expediente de anexos a la demanda, anexo 7, folio
100).
69
Dicha norma está redactada en los siguientes términos (nota del editor del fallo):
“(Asesinato). Comete asesinato quien matare a una persona:

1) Con alevosía; 2) Por precio, recompensa, promesa, ánimo de lucro; 3) Por

medio o con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión,
247
 248

posibilidad de que una persona pueda cometer hechos delictuosos en el futuro.

Esto requiere una valoración científica, a través de medios probatorios
adecuados. La peligrosidad criminal, como cualquier otra agravante o atenuante,
genérica o específica, no puede ser presumida, sino debe probarse en el juicio;
cuando no se menciona en la acusación, se quebranta el principio de
contradicción (supra párrs. 55.h), 55.i), 55.j) y 81). Los representantes alegaron
que la introducción de valoraciones subjetivas en un tipo penal, como la
peligrosidad del delincuente o las características personales del autor, constituye
una violación del principio de legalidad (supra párr. 85). Dado que el señor
Fermín Ramírez fue condenado a la pena de muerte con base en dicho artículo
132 del Código Penal, la Corte estima pertinente analizar la compatibilidad de
dicha norma con la Convención Americana.

90. El principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la

persecución penal en una sociedad democrática. Al establecer que “nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable”, el artículo 9 de la Convención
obliga a los Estados a definir esas “acciones u omisiones” delictivas en la forma
más clara y precisa que sea posible. Al respecto, la Corte ha establecido:

[…] Con respecto al principio de legalidad en el ámbito penal, […] la

elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla
de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables
con medidas no penales.

desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran

estrago; 4) Con premeditación conocida; 5) Con ensañamiento; 6) Con impulso
de perversidad brutal; 7) Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o
para asegurar sus resultados o la inmunidad para sí o para sus copartícipes o por
no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho
punible; 8) Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.

Al reo de asesinato se le impondrá prisión de 25 a 50 años, sin embargo, se le

aplicará la pena de muerte en lugar del máximo de prisión, si por las
circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de realizarlo y los móviles
determinantes, se revelare una mayor particular peligrosidad del agente.

A quienes no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podrá

concedérsele rebaja de pena por ninguna causa.

248
 249

En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e

irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del
Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando
viene al caso el ejercicio de su poder punitivo.

En un sistema democrático es preciso extremar las precauciones

para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a
los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa
verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita.

En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la

aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por
ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la
conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que
no incurra en la penalización de actos no punibles en el
ordenamiento jurídico.70

91. El artículo 132 del Código Penal guatemalteco tipifica el delito de

asesinato y establece como sanción aplicable al autor la privación de libertad de
25 a 50 años o la pena de muerte (supra párr. 54.15).

92. Del penúltimo párrafo de ese precepto se desprende la posibilidad de que

el juez condene al imputado a una u otra pena con base en el juicio de
peligrosidad del agente, al indicar que la pena de muerte será aplicada en lugar
del máximo de prisión si “se revelare una mayor particular peligrosidad del
agente”, determinable ésta según “las circunstancias del hecho y de la ocasión,
la manera de realizarlo y los móviles determinantes”. En tal virtud, la
consideración de peligrosidad constituye un elemento del que depende la
aplicación de la máxima pena.

93. Si la peligrosidad del agente trae consigo una consecuencia penal de tan
grave naturaleza, como ocurre en la hipótesis de Asesinato, conforme a la ley
guatemalteca, las circunstancias personales del agente deberían formar parte de
la acusación, quedar demostradas durante el juicio y ser analizadas en la
sentencia. Sin embargo, las circunstancias que demostrarían la peligrosidad del
señor Fermín Ramírez no fueron objeto de la acusación formulada por el

7091
Cfr. Caso Lori Berenson, supra nota 3, párrs. 79-82; Caso De la Cruz Flores. Sentencia
de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, párrs. 79-82; y Caso Ricardo Canese. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párrs. 174-177.
249
 250

Ministerio Público. Esto llevó a la Comisión Interamericana a considerar que el

Tribunal de Sentencia incurrió en otra incongruencia por haberlas dado por
demostradas, sin que figurasen en la acusación, lo cual significaría una violación
al artículo 8 de la Convención (supra párrs. 55.h) a 55.n), 81 y 89).

94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la

peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido
proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor
alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio
del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del
agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o
de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho
Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia
en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía.

95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del

juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos
delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos
realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta
base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría
al individuo – con pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho,
sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este
retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los
derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a
partir del diagnóstico ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del
imputado.

96. En consecuencia, la introducción en el texto penal de la peligrosidad del

agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de
ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por
ende, contrario a la Convención.

97. El artículo 2 de la Convención señala el deber que tienen los Estados

Parte en la Convención de adecuar su legislación interna a las obligaciones
derivadas de la Convención. En este sentido, la Corte ha señalado que:

[s]i los Estados tienen, de acuerdo con el artículo 2 de la

Convención Americana, la obligación positiva de adoptar las
medidas legislativas que fueren necesarias para garantizar el

250
 251

ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención, con

mayor razón están en la obligación de no expedir leyes que
desconozcan esos derechos u obstaculicen su ejercicio, y la de
suprimir o modificar las que tengan estos últimos alcances. De lo
contrario, incurren en violación del artículo 2 de la Convención 71.

98. Por todo lo anterior, la Corte considera que el Estado ha violado el artículo
9 de la Convención, en relación con el artículo 2 de la misma, por haber
mantenido vigente la parte del artículo 132 del Código Penal que se refiere
a la peligrosidad del agente, una vez ratificada la Convención por parte de
Guatemala.

8.2. Caso “B., J.S.”, Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Pcia.de
Buenos Aires, 16.8.2007, Thomson Reuters Online
. . . . . . . . . . . .

El juez a cargo del Juzgado en lo Correccional n. 1 Quilmes condenó con fecha

20/8/2004 a J. S. B. a las penas de seis meses de prisión, de ejecución
condicional, y un año y seis meses de inhabilitación especial para conducir
vehículos automotores, imponiéndole las costas del proceso y el cumplimiento de
reglas de conducta, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos
de lesiones culposas leves y graves, en concurso ideal entre sí (arts. 54 y 94,
párrs. 1º y 2º, CPen.).

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el letrado defensor

particular del acusado, Dr. Jorge L. Messina.

. . . . . . . . . . . .

3ª cuestión.- El Dr. Mahiques dijo:

I. Sin perjuicio de lo establecido en el tratamiento de la cuestión precedente,

considero que otra es la problemática que advierto en la presente causa, ya que
la cuestión concreta pasa a mi entender por si, a pesar de haber cometido una
conducta ilícita, típicamente relevante, J. S. B. es merecedor de un reproche
penal, traducido en la imposición de una pena.

En este marco, no me pasa desapercibido que la sanción fijada por el a quo se

corresponde con el mínimo de la correspondiente escala penal, tanto respecto de

7192
Cfr. Caso Caesar, supra nota 3, párr. 91; y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros,
supra nota 86, párr. 113.
251
 252

la pena de prisión como de la inhabilitación especial, en razón del concurso ideal

en virtud del cual se dictó la condena (arts. 54 y 94, párrs. 1º y 2º, CPen.). Pero
el problema radica en si ese monto punitivo, teniendo en cuenta las particulares
características del caso, responde o respeta las exigencias derivadas de los
principios de proporcionalidad y culpabilidad.

II. Al respecto, aunque se verifican en la causa, según la materia fáctica

establecida en la sentencia de origen, los presupuestos típicos que habilitan la
atribución de responsabilidad a J. S. B. a tenor de lo dispuesto en las normas
sustantivas antes citadas, se presenta aquí un caso que demuestra claramente
que la verdadera esencia del Derecho Penal no se encuentra en la vulneración
de la respectiva norma punitiva, sino en la pena que deberá ser aplicada. Es por
ello que en aquellos supuestos donde se ha cometido responsablemente un
delito, no puede sancionarse a su autor con la respectiva pena, cuando ello
aparezca por algún motivo como manifiestamente desproporcionado.

En tal sentido, considero que la actividad del juez debe tener por principal
objetivo la aplicación al caso de criterios de justicia, y no el dictado de una
resolución que, aunque dogmáticamente correcta, no respete dicha finalidad. Por
supuesto, tal "suplencia judicial" nunca debe apartarse de los principios rectores
del Derecho Penal, que sirven como primera y radical guía para las decisiones
del juez. Ninguna duda cabe de que entre estos principios rectores se
encuentran los de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, de indudable
raigambre constitucional. Son los dos últimos los que, en su aplicación conjunta,
cobran una particular relevancia para la solución de esta causa.

III. El principio de proporcionalidad de la pena se encuentra íntimamente

vinculado con la justicia como valor primordial al que debe tender toda respuesta
punitiva. Así, en la determinación concreta de la sanción por parte de los
magistrados se refleja tanto la específica gravedad del hecho sancionado, como
el grado de merecimiento de pena por parte del sujeto condenado.

La Corte Sup. ha acordado rango constitucional al principio de proporcionalidad

de la pena, estableciendo que "son incompatibles con la Constitución las penas
crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su
naturaleza impone (art. 18, CN.), y las que expresan una falta de
correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la
intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como
consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de
la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los

252
 253

derechos fundamentales de nuestro orden constitucional" (Fallos 314:424,

"Pupelis, María C.").

IV. Por su parte, del principio de culpabilidad, también de indudable raigambre

constitucional, modernamente se derivan como condiciones indispensables para
la aplicación de una pena la estricta personalidad de su aplicación, entendida
como prohibición de punir a alguien por el hecho ajeno, y el principio de
responsabilidad por el hecho. También exige la existencia de dolo o culpa, de
conciencia de la antijuridicidad o criminalidad del acto, de capacidad de
comportarse de acuerdo con las exigencias del derecho -imputabilidad-, y de una
situación normal para la adecuada motivación del autor -exigibilidad- (conf.
Enrique Bacigalupo, "Principios constitucionales de derecho penal", Ed.
Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1999, p. 140; Guillermo
Yacobucci, "El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la
argumentación penal", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, ps.
317 y ss.).

Estos requisitos han hallado expresa receptación en la jurisprudencia de nuestro

máximo tribunal nacional, que ha determinado que "no basta la mera
comprobación de la situación objetiva...sino que es menester la concurrencia del
elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que solo puede ser
reprimido quien es culpable" (Corte Sup., Fallos 320:2271 y 321:2558).
Asimismo, que "en cuestiones de índole sancionatoria rige el criterio de la
personalidad de la pena, que en su esencia responde al principio fundamental de
que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la
acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente" (Corte
Sup., Fallos 271:297 y 316:1190).

V. A su vez, al momento de individualizar la pena aplicable, el principio de

culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido (conf.
Enrique Bacigalupo, "Principios..." cit.; en esta dirección, Corte Sup., Fallos
314:441 y 318:207). La culpabilidad en sentido amplio se transforma así en
fundamento principal de la pena, fijando su límite máximo.

VI. Ahora bien, para fijar el concreto merecimiento de pena, el juez debe tomar
fundamentalmente en cuenta los parámetros o datos contemplados por los arts.
40 y 41, CPen., y especialmente, por resultar en alguna medida criterios que
engloban a los restantes, a la gravedad del hecho cometido -en términos de
ofensividad objetiva- y al grado de culpabilidad del autor -en términos de
ofensividad subjetiva-. Sin embargo, en ciertos y específicos casos no pueden

253
 254

soslayarse en el terreno del merecimiento de pena los efectos que como

consecuencia misma del delito debió sufrir quien lo ha cometido.

VII. En este análisis, no podemos dejar de reparar en que nos encontramos aquí
ante un suceso en el cual el acusado resultó penalmente responsable por las
lesiones sufridas por su esposa e hijo, tal como surge de la propia base fáctica
establecida en el pronunciamiento dictado en la anterior instancia. No es un dato
menor que dichas lesiones no fueron queridas ni buscadas por el imputado, sino
consecuencia de su imprudente conducta. También resulta importante considerar
que del mismo factum no surge que la culpa con la que actuó el acusado haya
revestido una particular gravedad, es decir, que su imprudencia haya sido de
gran intensidad.

Ahora bien, el aludido desenlace lesivo ha significado para el imputado una

sanción que excede con creces la pena mínima aplicable en función de lo
normado en los arts. 54 y 94, párrs. 1º y 2º del ordenamiento de fondo. No
resulta difícil comprobarlo, si se analiza la situación según estrictos criterios
retributivos. Cobran así particular relevancia los mentados principios de
proporcionalidad de la pena y de culpabilidad, estrictamente vinculados en este
supuesto al ámbito del merecimiento de sanción punitiva.

VIII. Es entonces dable recalcar que la culpabilidad rige como límite máximo de
la pena, la que en ningún caso puede excederla. También cabe subrayar una vez
más que en ciertos casos, para la determinación del específico merecimiento de
pena deben relevarse los sufrimientos graves que el autor sufre como
consecuencia de su delito, constitutivos de lo que en la doctrina se ha
denominado "pena natural". Es que si la sanción fijada ignora esas pérdidas, la
respuesta punitiva alcanzará un quantum que excederá la medida señalada por
la proporcionalidad entre delito y pena (conf. Eugenio R. Zaffaroni, "Derecho
Penal. Parte general", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 996).

La importancia de la pena natural encuentra también sustento en el principio de

humanidad, en virtud del cual se encuentran proscriptas las sanciones crueles,
inhumanas o degradantes (art. 18, CN.), y también en los criterios de necesidad
real de la pena, estrictamente vinculados con la racionalidad de su aplicación. En
esta línea, una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideración a
lo que sucede en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en el supuesto
concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias. Así ocurre
cuando ella ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en

254
 255

sí misma las consecuencias de su hecho (conf. Zaffaroni, Eugenio, "Derecho..."

cit., p. 132).

IX. Sobre la cuestión, se ha sostenido en la doctrina que "...Una hipótesis que

merece la pena tratar aquí, por estrictas razones de justicia que la amparan, es la
denominada `pena natural', en virtud de la cual el autor de un delito padece
graves sufrimientos como consecuencias de su ejecución. Pensemos en el caso
tan mencionado, y que por desgracia ocurre tan frecuentemente en la realidad,
del autor de un delito culposo (cometido en el contexto del tránsito automotriz)
que como consecuencia de su obrar descuidado, queda paralítico o produce la
muerte de su pequeño hijo ¿que sentido o necesidad tiene la pena allí?, o, en
todo caso ¿tiene mayor sentido o necesidad en este caso que en los usualmente
reconocidos en forma expresa por las legislaciones penales? Es claro que la
imposición de una pena (y más aun de una tan estigmatizante como la privativa
de libertad) no tiene, en un caso como el citado, más que una función de mero
castigo innecesario e inconveniente. La imposición de una pena para los
supuestos de la llamada `pena natural', violentaría abiertamente el principio de
estricta necesidad de la pena. A su vez, importaría una reacción estatal
verdaderamente cruel, con lo cual se estaría transgrediendo el principio de
prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes. Por supuesto que, a su
vez, ello sería un modo ilegítimo de desconocer el principio de racionalidad de
los actos de gobierno y razonabilidad de las decisiones judiciales, resultando la
pena en concreto una respuesta del Estado incapaz de servir para el
cumplimiento del fin de `reinserción social' que las normas fundamentales le
atribuyen a su ejecución..." (Gustavo Vitale, de su conferencia "Estado
Constitucional de Derecho y Derecho Penal", en Congreso internacional de
Derecho Penal 75 aniversario del Código Penal, publicado en "Teorías actuales
en el derecho penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, mayo 1998, p. 117 y ss.).

Por su parte, Enrique Bacigalupo, tras enseñar que "...El valor justicia determina
que la pena debe ser proporcionada a la gravedad del hecho y que ésta a su vez
dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que
las personas sean un fin en sí mismas y que no sean utilizadas como medios
para obtener otros fines... En lo referente a la individualización de la pena, el
principio de culpabilidad determina los límites de la legitimidad de la pena
aplicable al autor concreto. Se trata de la cuestión de la proporcionalidad entre la
gravedad de la pena y la gravedad del reproche... se trata de la prohibición de
que la gravedad de la pena que se impone por un delito supera la gravedad de la
culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello pudiera ser justificado por
necesidades preventivas (especiales o generales)...", sostiene respecto del tema
255
 256

en tratamiento que "...Precisamente por ser cuantificable, la culpabilidad puede

ser compensada por hechos posteriores que reducen su significación originaria...
La compensación de culpabilidad puede tener lugar en dos sentidos diversos:
cabe hablar ante todo de una compensación socialmente constructiva de la
culpabilidad, que tiene lugar cuando el autor del delito mediante un actus
contrarius reconoce la vigencia de la norma vulnerada. Pero también cabe hablar
de una compensación destructiva que tiene lugar... cuando el autor recibe como
consecuencia de la comisión del delito un mal grave que se debe abonar en el
cumplimiento de la pena. Estos males pueden ser jurídicos o naturales. Los
últimos dan lugar a la tradicional figura de la poena naturalis ... En estos casos ...
se prescinde de la pena, por un lado, porque la culpabilidad del autor ha sido
compensada por las graves consecuencias del hecho, que para él mismo tienen
efectos similares a un pena (poena naturalis) porque, por otro lado, por dicha
razón no se reconoce ninguna razón preventiva. En tales supuestos la sanción
sería una tortura sin sentido que inclusive vulneraría el art. 2.1, Ley
Fundamental..." ("Principio de culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis
en el Derecho Penal actual"; en Congreso internacional de Derecho Penal 75
aniversario del Código Penal, publicado en "Teorías actuales en el derecho
penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, mayo 1998, p. 131 y ss.).

X. Los criterios arriba delineados resultan a mi entender aplicables al supuesto

de autos, según las circunstancias también mencionadas, pues los daños
sufridos por la esposa y el hijo de J. S. B. -especialmente por la primera, en
razón de su mayor gravedad-, como consecuencia de su conducta imprudente, le
han significado una pena natural que excede con creces el disvalor de su
actuación. Por lo tanto, se presenta como evidentemente desproporcionado
imponerle aun la pena mínima prevista en la escala establecida por las
respectivas normas punitivas aplicables (arts. 54 y 94, párrs. 1º y 2º, CPen.).

Ello es consecuencia directa y principal, vale la pena resaltarlo una vez más, de
aplicar al caso el principio de culpabilidad, en tanto de éste se deriva que la pena
no puede superar con su gravedad la de la culpabilidad del autor, entendiendo
por pena toda forma del mal que se derive de la comisión del delito -inclusive la
poena naturalis- (en tal sentido, Tribunal Supremo de España, sent. 1033/1994,
rta. el 10/5/1994, voto particular del magistrado Enrique Bacigalupo Zapater;
asimismo, en cuanto a la consideración de los perjuicios concretos sufridos por el
sujeto activo y su relación con la culpabilidad como medida de la pena, ver STS-
1657/2002, rta. el 9/10/2002).

256
 257

XI. Es cierto que los jueces pueden tomar en cuenta -mediante su aplicación
razonada- criterios de prevención general o especial para la determinación y
motivación de la específica cuantía de la pena, pero siempre respetando la
barrera máxima de la culpabilidad.

De tal manera, si la sanción correspondiente a la escala mínima del delito no

abastece la necesaria proporcionalidad de la pena, ella no puede encontrar
fundamento en criterios exclusivamente preventivos. Por otra parte, en este caso,
y según sus particulares circunstancias -especialmente, vale reiterarlo, que el
hecho fue producto de la actuación culposa del agente, que su imprudencia no
revistió una particular intensidad, y que su resultado fueron las lesiones sufridas
por su esposa e hijo- la sanción sólo puede encontrar una explicación racional en
criterios preventivos generales, pues ni siquiera existe una auténtica necesidad
preventivo especial de aplicarla. Es que esas particulares circunstancias
demuestran que el imputado no requiere de resocialización alguna, según lo
establecido en los arts. 5.6, CADH. y 1, ley 24660. Tampoco necesita, según un
entendimiento más genérico de la prevención especial, que una sanción lo corrija
o intimide, pues la específica situación aludida demuestra que no existe un riesgo
cierto de reincidencia.

XII. Por lo tanto, la única justificación racional para imponer a J. S. B. aquella

sanción que se corresponde con el mínimo previsto en abstracto por el
legislador, se hallaría en su necesidad preventivo general -sea positiva o
negativa-, pero según lo antes referido este criterio no puede fundar por sí mismo
la punición de una conducta, soslayando tanto las exigencias derivadas del
principio de culpabilidad como su demostrada inutilidad preventivo especial.

XIII. Ciertamente, como ineludible consecuencia del principio de legalidad

incluido en el art. 18, CN., y que contiene como una de sus directas derivaciones
el principio de legalidad de las penas, cada delito o concurso de delitos sólo
puede ser castigado con las específicas sanciones previstas en las
correspondientes normas legales. Tal imposición, reflejada en las máximas nulla
poena sine lege scripta y nulla poena sine lege stricta, no puede ser soslayada
en el marco de un Estado de Derecho (así lo sostuve en la causa 1.406,
"Recurso de casación interpuesto por querellante en causa 269", del registro de
la sala 3ª de este tribunal, rta. el 6/7/2004, Reg. 227/2004).

Por otra parte, la aplicación de una pena distinta de la fijada legalmente, vulnera
asimismo el principio constitucional de separación de poderes, en cuya virtud se

257
 258

prohíbe a los jueces la creación de delitos o penas, resultando dicha facultad,

exclusiva y excluyente del Poder Legislativo Nacional (art. 75, inc. 12, CN.).

En consecuencia, de la interpretación armónica de las normas constitucionales

de referencia, surge indiscutible que sólo es fuente directa de Derecho Penal, y
por ende sólo puede actuar como fuente de creación de las penas aplicables,
aquella norma que responde al concepto de ley en sentido estricto, es decir, la
emanada del Congreso de la Nación, y formada, sancionada y promulgada en
cumplimiento de los trámites específicos de creación previstos por los arts. 77 a
84, CN. (conf. Lucio E. Herrera, "El principio de legalidad y la tipicidad", en "De
las penas-homenaje al profesor Isidoro De Benedetti", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1997, p. 285). Por lo tanto, no puede imponerse al caso una sanción
menor a la fijada por el juez a quo, que, según ya fue señalado en párrs.
precedentes, se corresponde con la mínima prevista en la respectiva escala
punitiva.

XIV. En función de lo dicho, y habiéndose descartado la imposición de la pena

mínima prevista legalmente, corresponde declarar procedente el recurso de
casación interpuesto, sin costas en esta instancia, casar el pronunciamiento
impugnando, asumiendo competencia positiva, y absolver a J. S. B., lo que así
dejo postulado al acuerdo (arts. 18, CN., 54 y 94, párrs. 1º y 2º, CPen.; 435, 448,
456, 460 y 465, inc. 2, CPP. Bs. As.).

Así lo voto.

El Dr. Mancini dijo:

Adhiero al voto del Dr. Mahiques, en igual sentido y por sus mismos
fundamentos.

Así lo voto.

El Dr. Celesia dijo:

Considero que no resultan de aplicación necesaria al presente caso los principios

de la pena natural, respecto de la que no media agravio, desde que en el
supuesto que se juzga solo por deficiencias de la instrucción y la tardía
pretensión de incorporación oportunamente rechazada por el juez interviniente,
no integran la imputación las lesiones denunciadas por los ocupantes del otro
vehículo, que al decir de M. G. C., le provocaron cortes en la cara, que N. A. M.
se abrió la cabeza, que H. M. tuviera un dolor en la espalda y el menor S. un tajo
en la cabeza, habiéndose en todos los casos instado la acción.
258
 259

Así lo voto.

8.3. La posibilidad de aplicar penas menores al mínimo legal. Caso

“Sorensen”, Sala 1º del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Buenos
Aires, 11.3.2008, Thomson Reuters Online

. . . . . . . . . . . .

2ª cuestión.- El Dr. Natiello dijo:

Estimo que el presente recurso debe ser acogido favorablemente.

Es atribución exclusiva del Poder Legislativo Nacional la determinación de cuáles

son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque
que representan determinadas acciones y en qué medida debe expresarse esa
amenaza para garantizar una protección suficiente. Y es facultad privativa del
mismo poder disminuir o aumentar la escala penal cuando lo estime pertinente,
sin que sea válido inmiscuirse otro poder a examinar el acierto o eficacia del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (art. 75 ,
inc. 12, CN.).

Los magistrados de juicio poseen la facultad de seleccionar la pena a imponer,

siempre que se ajusten a los parámetros impuestos en la escala de la figura de
que se trate, lo que determina un límite al accionar jurisdiccional a los efectos de
cuantificar el reproche penal correspondiente.

Dicho límite a la potestad de individualizar y cuantificar la pena fue puesto en

crisis por el a quo al declarar la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 79, CPen.
La declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional,
que opera cuando la repugnancia de una norma con la cláusula constitucional
sea manifiesta, clara e indudable. Sentar lo contrario, desequilibraría el sistema
constitucional de los tres poderes y la actuación de uno de ellos destruiría la
función de los otros.

Así, entiendo admisible que el principio, según el cual los mínimos y máximos
resultan topes vinculantes para el juzgador, puede ser excepcionado en los
casos en que se encuentre comprometida su constitucionalidad. Pero también
debo destacar que para ello es imprescindible que dicho enfrentamiento entre las
normas de diferente rango, como ya referenciara, resulte claro, palmario,
contundente y verificado, y que, en consecuencia, quede justificada
suficientemente tan delicada actividad jurisdiccional.

259
 260

La actividad desempeñada por el juzgador no abastece estas exigencias, lo que

implica una clara intromisión de la actividad jurisdiccional en un ámbito reservado
a otra área, toda vez que no fue aplicada la escala penal determinada por el art.
79 del Código sustantivo. En efecto, no se observa que un monto de ocho años
de pena en el mínimo de la escala prevista para el delito de homicidio quebrante
norma constitucional alguna. El ordenamiento penal ubica a la vida como el bien
jurídicamente tutelado más importante, como surge de su ubicación sistemática,
del mismo modo que prevé un máximo de veinticinco años para el tipo previsto
en el art. 79, de modo que el margen del sentenciante es lo suficientemente
amplio como para poder determinar la justa cuantía del injusto. La escala penal
del delito de homicidio establece un parámetro para la individualización de la
pena, que sólo puede ser fijada teniendo en cuenta cuál es el mínimo y cuál es el
máximo, pues sólo en esa relación puede continuar reflejando la importancia de
la contrariedad al derecho que ha implicado el hecho.

Como ya sostuviera en la causa 513 "Espíndola" del 25/8/2000, en la cual

adhiriera al voto del Dr. Piombo, "... establecida la gravedad del ilícito en la
escala penal, el legislador permite subjetivizar, id est: personalizar la sanción
atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes que emergen del autor,
de la víctima y de la sociedad donde la conducta se concreta (Ziffer, Patricia,
"Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1196,
p. 32). En un régimen republicano, esa graduación no puede ser irrazonable,
como tampoco, en un Estado de Derecho, quedar reservada al sentir de cada
intérprete. De ahí que el Código Penal argentino, insuflado por la filosofía liberal,
haya determinado algunos elementos básicos para que la tarea no anide en el
puro arbitrio. Los arts. 40 y 41, CPen. son receptáculo de tan preciada carga
intelectual. A partir de ese dato y frente al caso penal, operando atenuantes la
pena se acercará al mínimo, mientras que incidiendo agravantes, se arrimará al
máximo...".

Sentado ello, surge patente entonces que el a quo ha quebrantado el principio de

legalidad consagrado por el art. 18, Carta Magna, al imponer una pena no
cubierta por la ley, por lo que arrogaría una función legislativa, que excede el
ámbito de sus atribuciones.

Como bien señala el agraviado, también se infringió el principio constitucional de

igualdad plasmado en el art. 16, Ley Fundamental, consistente en que todos los
habitantes de la Nación sean tratados del mismo modo siempre que se
encuentren en idénticas condiciones y circunstancias; o expresado de otra
manera, la igualdad exige el mismo tratamiento a quienes se encuentran en
260
 261

análogas situaciones, de forma tal que -como ha sostenido la Corte Sup.- no se

establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se
concede a otros en iguales circunstancias. Así, de admitir el criterio seguido por
el a quo, se excepcionaría al imputado de autos del régimen previsto para todos
aquellos que incurrieran en el delito de homicidio, imponiéndole una pena menor
de la prevista en la escala de dicha figura.

Por otro lado, el juzgador consideró necesario apartarse de la escala prevista en

virtud de haber establecido la culpabilidad atenuada de Carlos A. Sorensen. Sin
embargo, cabe destacar que nuestro sistema penal vigente no recepta el instituto
conocido como "imputabilidad disminuida", debiendo precisarse la respuesta
punitiva dentro de la escala aplicable al sujeto plenamente capaz de culpabilidad
y en el caso de autos, nos hallamos frente a una persona que, más allá de
ciertos trastornos en su personalidad, tuvo aptitud para comprender la
criminalidad de su acto y dirigir su actividad final en función de esa comprensión.
En refuerzo de ello se ha dicho que "...El Código Penal no recepta la
imputabilidad disminuida y si el procesado padece un retraso mental sin
alienación, tal circunstancia deberá mensurarse como disminución de la
reprochabilidad o, eventualmente, de inimputabilidad. Si se está en presencia de
una disminución leve del patrimonio intelectual que no llega a la demencia
psicojurídica, la duda que generan los informes médicos con las expresiones
`probablemente incapaz' debe resolverse no en forma genérica o mediante una
remisión amplia, sino con relación a los restantes actos de la vida civil del
imputado..." (C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, causa 22.158, "Zanzi, Fernando", del
12/2/2003).

Por todo lo expuesto entonces, voto por la afirmativa.

El Dr. Piombo dijo:

Adhiero al voto del Dr. Natiello en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

El Dr. Sal Llargués dijo:

He señalado en causa 21.830: "Creo que no puede acogerse el recurso traído en

virtud de que -no obstante la sujeción del mismo a los parámetros formales de
admisibilidad- los requisitos materiales de fundamentación no han sido
abastecidos.

261
 262

En efecto, la nuda afirmación de que el fallo no se adecua a la escala penal de la

figura excogitada no se hace cargo de las nutridas y nutrientes razones que el a
quo ha invocado.

La primera cuestión de la sentencia ha abundado en argumentaciones

destinadas a explicar la razón de su apartamiento de los límites de la escala
penal amenazada en punto a su mínimo y lo ha hecho con sustento
constitucional y legal que -además- se corresponde con la afirmación que señala
que la legalidad penal en punto a esa escala sólo limita infranqueablemente los
máximos.

El legislador ha tabulado máximos indisponibles por el juzgador pero -en cambio-

cuando ha estimado el mínimo, lo ha librado en supuestos muy concretos a la
apreciación judicial que -por caso en el art. 44 in fine, CPen.- puede llegar a
eximir de pena al autor culpable de tentativa. Esta razón sumo a las que
desgranara el juzgador y que no han sido criticadas por el recurrente que -así- no
ha cumplido con su deber de fundamentación lo que torna insuficiente su
reclamo".

Voto por la negativa.

3ª cuestión.- El Dr. Natiello dijo:

Visto el modo en que han quedado resueltas las cuestiones precedentes estimo
corresponde: 1) declarar formalmente admisible el recurso de Casación deducido
por el Ministerio Público Fiscal, contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo
Criminal n. 1 del Departamento Judicial Necochea, por la cual se condenara a
Carlos A. Sorensen a la pena de cuatro años de prisión, como autor penalmente
responsable del delito de homicidio simple (arts. 421, 448 , 451, 452, 456 y 458,
CPP.); y 2) por mayoría y los fundamentos dados, anular el fallo en crisis y
reenviar las actuaciones al tribunal de origen para que, integrado con jueces
hábiles, se determine el monto punitivo a imponer, sin costas en esta instancia
(arts. 16, 18 y 75, inc. 22, CN.; 8, inc. 2, CADH.; 79, CPen. y 421, 448, 451, 452,
456, 458, 460, 461, 530 y 532, CPP.).

Así lo voto.

El Dr. Piombo dijo:

Adhiero al voto del Dr. Natiello en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.
262
 263

El Dr. Sal Llargués dijo:

Dejando a salvo mi opinión expuesta en la cuestión anterior, adhiero al voto del

Dr. Natiello en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede la sala 1ª del tribunal resuelve:

I. Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por el

Ministerio Público Fiscal, contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo
Criminal n. 1 del Departamento Judicial Necochea, por la cual se condenara a
Carlos A. Sorensen a la pena de cuatro años de prisión, como autor penalmente
responsable del delito de homicidio simple (arts. 421, 448, 451, 452, 456 y 458,
CPP.).

II. Por mayoría y los fundamentos dados, anular el fallo en crisis y reenviar las
actuaciones al tribunal de origen para que, integrado con jueces hábiles, se
determine el monto punitivo a imponer, sin costas en esta instancia (arts. 16, 18 y
75, inc. 22, CN.; 8, inc. 2, CADH.; 79, CPen. y 421, 448, 451, 452, 456, 458, 460,
461, 530 y 532, CPP.).

III. Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al

Tribunal Criminal n. 1 del Departamento Judicial Necochea. Oportunamente
archívese.- Carlos Á. Natiello.- Horacio D. Piombo.- Benjamín R. Sal Llargués.
(Sec.: Carlos Marucci).

8.4. Caso “Viola”, Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal,

sentencia del 123.9.2004, L.L. 2005-A, 564 y Thomson Reuters Online

[En este caso la Cámara de Casación rechazó el planteo de la defensa de

que del art. 80 del Cód. Penal, en tanto establecía una pena de prisión
perpetua, era inconstitucional. Según la reseña hecha por la Cámara de
Casación, el recurrente había sostenido] “… que la pena prevista en dicha norma
contraviene el art. 5° de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el
art. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de rango
constitucional”.
“Afirma que la sola existencia de la pena de prisión perpetua como escala mínima de un
delito es inconstitucional, independientemente de las normas que puedan regular su
ejecución, las que son por su dinámica mutables; ya que si bien leyes como la 24.660
reglamentan su aplicación, sin embargo no afectan su naturaleza jurídica. Por lo demás,

263
 264

agrega que por tratarse de una pena cruel e inhumana obsta toda forma de
resocialización.
“Expresa asimismo, que sin perjuicio que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación avalan la aplicación de estas penas, no es menos cierto que recién se torna
posible este planteo a partir de la sanción de la Constitución en el año 1994, dado que
en esa oportunidad se otorgó rango constitucional a los tratados internacionales,
modificándose así la pirámide normativa”
[El tribunal, a través del voto del juez Tragant, rechazó estos planteos con
los siguientes argumentos:
“… [H]e de compartir lo resuelto por la sala II de esta Cámara (voto del doctor
David) en la causa N° 2210 ‘Núñez, Dante s/recurso de inconstitucionalidad’, reg.
3174, del 4/4/00, en cuanto se expuso que ‘Cuando los tratados internacionales
hablan de ‘tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes’, no dirigen su
atención a las penas privativas de libertad y a su duración. Ello así, puesto que la
‘Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o
Degradantes’ no extiende su ámbito de aplicación a ‘los dolores o sufrimientos
que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas (art. 1, inc. 1, in fine). Mal podría entonces
decirse, que la pena de reclusión perpetua puede calificarse como una pena
cruel, inhumana o degradante, cuando ‘las penas privativas de la libertad siguen
siendo el eje central de todos los sistemas legales vigentes’ (confr. Zaffaroni,
Eugenio R., Tratado de Derecho Penal, t. V, p. 122, Buenos Aires, 1988)’.
“Lo aquí expuesto se consolida con una correcta interpretación de nuestra
legislación, la que no prevé la perpetuidad de la pena. En efecto, el actual art. 13
del Cód. Penal otorga la posibilidad al condenado a reclusión o prisión perpetua
a obtener la libertad condicional transcurrido treinta y cinco años de condena y
cumpliendo los requisitos allí establecidos. Asimismo, la ley 24.660 que regula la
ejecución de la pena privativa de la libertad, permite por su art. 17 la concesión
de salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad al
condenado a pena perpetua que haya cumplido en detención quince años.

“Por otra parte, entiendo que no asiste razón a los recurrentes en cuanto estiman
que las penas a prisión perpetua obstan a la resocialización del condenado, toda
vez que del art. 1 de la ley 24.660 antes citada, surge que ‘La ejecución de la
pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr
que el condenado adquiera la capacidad de comprender, y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad’. Así las cosas, se desprende que durante el transcurso de
tiempo en que el condenado permanezca privado de su libertad, es función del
Estado arbitrar todos los medios necesarios para lograr esa finalidad; ya que tal
264
 265

como se expusiera más arriba, todo condenado a pena privativa de la libertad

cuenta con la posibilidad de recuperarla”

8.5. Caso “G., R.A”.”, Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal,
sentencia del 12.12.2013, Thomson Reuters Online.
[En este caso se planteó la inconstitucionalidad del art. 14 C.P. en cuanto
impide otorgar la libertad condicional a los reincidentes. El tribunal rechazó
ese planteo con los siguientes argumentos:]

“La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante ‘la C.S.J.N.’) se

pronunció por la constitucionalidad del instituto de la reincidencia previsto en el
art. 50 del Cód. Penal in re ‘Gómez Dávalos, Sinforiano s/recurso de revisión’
(Fallos: 308:1938, rto. el 16 de octubre de 1986). En dicho precedente, se afirmó
que el instituto en examen se sustenta en el ‘desprecio que manifiesta por la
pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en
ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la
condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la
amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se
manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior,
total o parcialmente padecida.

“Es suficiente, entonces contar con el antecedente objetivo de que se haya

cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente
de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de
prevención especial’ (cons. 5º).

“Por otra parte, en el precedente ‘L’Eveque, Ramón Rafael p/robo’ (Fallos:

311:1451, rto. el 16 de agosto de 1988), la C.S.J.N. analizó y afirmó la
compatibilidad del art. 14 del Cód. Penal, en cuanto prescribe que la libertad
condicional no se concederá a los reincidentes, con los principios
constitucionales del non bis in idem, culpabilidad e igualdad (C.N., arts. 16 y 18).

“Concretamente, la C.S.J.N. señaló que el principio del non bis in idem, en lo

concerniente al caso en estudio, ‘prohíbe la nueva aplicación de pena por el
mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena —
entendida esta como un dato objetivo y formal—, a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos
supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal ...la
mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia
de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido
condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo
265
 266

que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a

raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes,
recae en el delito.

“Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche

penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia
condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y a
sancionar la misma conducta’ (cons. 7º)”
8.6. Corte Suprema de la Nación, Caso “Alvarez Ordoñez”, voto en disidencia
del juez Zaffaroni (fragmento; Fallos: 336:19 -2013-):
….
16) Que en síntesis, es dable observar que la reincidencia
se explica en los planteas juridico-penales en la medida
en que se apartan del derecho penal de acto, aunque ni siquiera
en esas posiciones la explicación resulta coherente cuando se
trata de una agravación de pena impuesta por ley para cualquier
caso y más aún tratándose de reincidencia genérica. Por el con-
trario, las tentativas de explicarla dentro del derecho penal de
acto son todas insatisfactorias.
17) Que la infructuosidad de todos los discursos doctrinarios
por legitimar la agravación invariable y automática de
la pena por reincidencia, equivale a la violación del principio
que prohibe la doble punición, pues el plus de pena o cualquier
agravación de ésta que se imponga al segundo delito lo será en
razón del primero, esto es, de un delito que se ha juzgado y penado.
Desde 1836, en que Carnot en su Commetaire sur le Code
Pénal preguntaba si esto no será violar abiertamente a su respecto
el non bis in idem, que es una de las bases fundamentales
de toda legislación en materia criminal (página 196) hasta el
presente, Mittermaier, Morelly, Pagano, Tissot, Carmignani y muchos
otros no han tenido más remedio que proporcionar una respuesta
afirmativa aunque, en algunos, titubeante. El Código Criminal
Toscano de 1786, con el que se abre la moderna codificación
penal, en su sabio articulo 57 establecía que agotada la
pena no podrán ser considerados infames para cualquier efecto ni
nadie podrá jamás reprocharles su pasado delito, que deberá considerarse
plenamente purgado y expiado con la pena que habrán
sufrido (Carlo Paterniti, Note al Codice Criminale Toscano del
1786, Padova, 1985).

266
 267

18) Que en virtud de lo señalado, no puede sostenerse

ya el argumento del precedente de Fallos: 311:1451 72, en el que se
expresó que " ... el distinto tratamiento dado por la ley a personas
que, en los términos del artículo 50 del Código penal, cometen
un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa
persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido
desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y si, como
se vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distinción,
el legislador se encuentra facultado para establecer,
dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las
consecuencias jurídicas que estime conveniente en cada caso".
Es claro que este precedente importa una invocación
de la insensibilidad lombrosiana o bien el reclamo de una obediencia
a un estado disciplinante, cuyo interés se considera
ofendido en su autoridad por la infracción, con lo que se incurre
en una estatización de bienes jurídicos.
Tampoco puede sostenerse el argumento basado en cuestiones
de prevención general negativa que afirma que "el instituto
de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta
por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en
el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya
experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo
cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de
un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce... "
(Fallos: 308:1938)73. Además de chocar frontalmente con el principio
ne bis in idem en su aspecto de prohibición de la doble punición,
es muy claro que lo que este precedente reclama es obediencia
al estado y nada más. Es el estado que está ofendido en
su autoridad, porque lo ha penado y el sujeto ha incurrido en
una nueva indisciplina. No importa ni requiere que la reincidencia
sea más o menos específica; no importa si la primera pena
fue por lesiones y la segunda por cheque sin fondos, lo que en
este fundamento se reclama es que no vuelva a desobedecer al es-
tado. Mucho más grave sería mezclar esto con la protección o defensa
de la sociedad, porque confundiría a ésta con el estado y
nos habríamos precipitado en un campo de concepción política muy

72
El caso al que se refiere Zaffaroni es el caso “L´ Eveque”, sentencia del 16.8.1988,
mencionado por la Cámara de Casación en el caso “G., R.A.”.
73
Caso “Gómez Davalos”, sentencia del 16.10.1986.
267
 268

lejano al que establece nuestra Constitución desde siempre…

Preguntas

1) En un fallo de 1937, al fundarse la aplicación de una pena de ejecución en

suspenso, se transcribieron las consideraciones de la Comisión Redactora del
proyecto de 1906 en la que se exponen los fundamentos de esta institución que,
claramente, se fundan en un concepto relativo de la pena: “Hay una idea general
que en todas partes se reconoce, y es que, indispensablemente, debe haber una
distinción marcada en la represión del hombre que por primera vez comparece ante la
justicia y en cuya vida el hecho imputado es como un accidente, y el malhechor habitual
contra el cual la justicia ha agotado las advertencias y para quien es un juguete desafiar
sus decisiones. Para la conciencia que ha conservado intacto el sentimiento del honor y
el saludable temor de la prisión, la amenaza de la pena puede producir efectos tan
serios, tan eficaces como la pena misma misma. Puede aun suceder que sea más
saludable que la pena” (Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital, voto de la mayoría, J.A. 60-1008). En cambio, en el voto en disidencia, se
consideró que “la despiadada conducta del reo hacía la víctima, rayana en la
crueldad…”, determinaba que no correspondiera otorgar los beneficios de la
suspensión de la pena de prisión…”74.
¿Cuál de las dos posciiones transcripta se ajusta más a lo resuelto en “Fermín
Ramírez”?
2) Examine las siguientes consideraciones de la profesora Patricia Ziffer:
“Dentro de los límites establecidos por un derecho penal de hecho, la consideración de
la personalidad del autor debe estar, por cierto, restringida. Sin embargo, las condiciones
personales del sujeto forman parte no sólo de la base del juicio de prevención especial
sino que también resulta de importancia tanto para determinar la gravedad de la
infracción a la norma, como para graduar su culpabilidad (…) sí es indudable que la
valoración de la personalidad del autor debe mantenerse dentro de ciertos límites, y que
el límite principal sólo puede constituirlo el hecho mismo. Únicamente podrán analizarse
aquellos aspectos de la personalidad que estén vinculados al hecho en forma directa. La
situación personal del autor puede resultar decisiva para fundamentar un deber mayor.
Por lo general, las circunstancias personales del autor, tales como situación familiar,
profesión, origen social, infancia, educación en general, serán de importancia para
determinar la capacidad del autor para reconocer la antijuricidad del hecho y para
determinarse conforme ese conocimiento” (Lineamientos de la determinación de la pena,
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 138-139)75.
¿Es compatible esta posición con lo resuelto en “Fermín Ramírez”?

74
Transcripto en Gullco, “Principios de la Parte General del Derecho Penal. Jurisprudencia
Comentada”, 2º edición, pág.550.
75
Transcripto en Gullco, op.cit., pág.. 555.
268
 269

3) Si la respuesta a esta pregunta es negativa, ¿qué opina Ud. de las siguientes

consideraciones de la autora nombrada en un comentario posterior 76:

“… [S]i la peligrosidad significa un ‘retorno al pasado’ que ‘abre la puerta autoritarismo’,

la probabilidad de que el condenado vuelva a cometer delitos ¿nunca puede ser un
argumento para justificar un aumento de pena? ¿No existe ninguna vía legítima de
fundar el encierro en la peligrosidad? ¿Es ilegítimo pretender que la pena cumpla una
función de ‘aseguramiento’ en cualquier sentido imaginable?

“Tomados al pie de la letra, los fuertes términos del fallo ‘Ramírez’ no parecen dejar
dudas con respecto a la respuesta a estos interrogantes, y ya el mero plantearlos suena
casi irreverente: en el Derecho penal, en el que se encuentran en juego los bienes
jurídicos de mayor jerarquía, no puede haber ningún lugar —así se piensa— para
consideraciones ‘peligrosistas’ ni para pronosticar futuras reincidencias por parte del
condenado, mucho menos para aumentar la pena sobre esa base.

“B) Sin embargo, esta conclusión sería apresurada, al menos con semejante extensión.
En efecto, más allá de la justicia final de la decisión del caso, la cuestión de la
‘peligrosidad’ es mucho más compleja que lo que dejan entrever las consideraciones de
la sentencia. Pues un Estado republicano, limitado por el principio de proporcionalidad
de los actos públicos, no puede dejar de preguntarse por los efectos de una pena sobre
un sujeto en concreto, si evitará que el condenado vuelva a cometer delitos, si carecerá
de toda consecuencia o si la impondrá ‘a cualquier precio’ a fin de demostrar la vigencia
de la norma; y esta ponderación de las consecuencias del actuar estatal no es posible,
sin reflexionar acerca de cuáles son las probabilidades de que ese sujeto vuelva a
reincidir. En otras palabras: una veda absoluta de la ‘peligrosidad’ sólo es posible en el
marco de un Derecho penal dominado por una concepción absoluta de la pena, en la
que la idea de prevención (¡de delitos futuros!) no juegue ningún papel.

“No obstante el resquemor que la noción de ‘peligrosidad’ pueda generar, lo cierto es

que negar toda posibilidad de que la reincidencia pueda agravar o atenuar penas, sea
como circunstancia legal específicamente prevista para un tipo penal o como regla
general de determinación de la pena (como en el art. 41, CP arg.) es negar el mandato
del Pacto, según el cual ‘las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial
la reforma y readaptación social del condenado’ (art. 5, inc. 6, CADH). Mal que le pese a
muchos, no hay prevención especial posible sin consideraciones de peligrosidad.
Ciertamente, es posible evitar la palabra y utilizar expresiones que suenen más
‘democráticas’, como ‘pronóstico de reinserción social’ (cf. art. 13, CP arg.) o ‘reglas
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos’ (art. 27 bis, CP arg.). Pero lo
que no conviene hacer es eludir la realidad o esconder el complejo problema teórico
implicado: el grado de probabilidad de que el condenado vuelva a cometer delitos es un
factor ineludible a ser tomado en consideración, y esto no es otra cosa que
‘peligrosidad’.
76
Transcripto en Gullco, op.cit., pág. 568.
269
 270

“Pretender orientar la ejecución de la pena a la reinserción social del condenado sin

corregir dicha ejecución según las posibilidades de que ese condenado en concreto,
según su personalidad y sus circunstancias presentes y pasadas (esto es, sus
antecedentes), vuelva a cometer un delito, no parece posible. Pues todo el sistema de
ejecución penal se sostiene en pronósticos acerca de los avances y retrocesos en la
resocialización del condenado, es decir, en juicios, referidos al futuro, más o menos
favorables, con relación a la posibilidad de que reincida…” (“La idea de
`peligrosidad’ como factor de prevención especial. A propósito del fallo de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Fermín Ramírez’”
(L.L. 2007-A, 630).
4) ¿En qué teoría se fundó la decisión del tribunal en el caso “B., J.S.”? ¿En una
teoría retribucionista? ¿En principios utilitarios? ¿Cuál de ellas sería más
compatible con la jurisprudencia de la Corte Interamericana?

5) ¿Debería resolverse igual a “B., J.S.” en un caso en donde se comprabara que

el acusado tenía indiferencia, y hasta hostilidad hacia su esposa e hijos, a los
que había lesionado culposamente? ¿Podría afirmarse también en tal supuesto
que la imposición de la pena estatal a su respecto resultaría irrazonable?
¿Examinó esa posibilidad el tribunal en su sentencia?

6) En el caso “Gongora” (Fallos: 336:392 -2013-), la Corte Suprema consideró

que la concesión de la Suspensión de Juicio a Prueba en los delitos que
involucraran violencia contra la mujer era contraria al art. 7 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
("Convención de Belém do Pará", aprobada por la ley 24632) 77.

Entre los fundamentos utilizados en esa ocasión, la Corte sostuvo que “…

siguiendo una interpretación que vincula a los objetivos mencionados con la necesidad
de establecer un ‘procedimiento legal justo y eficaz para la mujer’, que incluya ‘un juicio
oportuno’ (conf. el inc. f, del artículo citado), la norma en cuestión impone considerar que
en el marco de un ordenamiento jurídico que ha incorporado al referido instrumento
internacional, tal el caso de nuestro país, la adopción de alternativas distintas a la
definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente.
77
Dicha norma dice, en parte, lo siguiente:
"Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en
adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir,
sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer
[...]
f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a
violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo
a tales procedimientos”.

270
 271

“Este impedimento surge, en primer lugar, de considerar que el sentido del término juicio
expresado en la cláusula en examen resulta congruente con el significado que en los
ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal (así, cfr.
libro tercero, título I del Código Procesal Penal de la Nación), en tanto únicamente de allí
puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del
imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida
por la Convención.

“Particularmente, en lo que a esta causa respecta, la concesión de la suspensión del

proceso a prueba al imputado frustraría la posibilidad de dilucidar en aquél estadio
procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia
contra la mujer, junto con la determinación de la responsabilidad de quien ha sido
imputado de cometerlos y de la sanción que, en su caso, podría corresponderle.

“En segundo término, no debe tampoco obviarse que el desarrollo del debate es de
trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de
comparecer para efectivizar el ‘acceso efectivo’ al proceso (conf. también el art. 7, inc. f
de la Convención) de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión
sancionatoria. Cuestión esta última que no integra, en ninguna forma, el marco legal
sustantivo y procesal que regula la suspensión del proceso a prueba.

“De lo hasta aquí expuesto resulta que prescindir en el sub lite de la sustanciación del
debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la
‘Convención de Belém do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y
sancionar sucesos como los aquí considerados” (fallo cit., considerando 7°).

¿Es compatible esta decisión con “Fermín Ramírez?

¿Cree que Ud. que el siguiente párrafo es una crítica adecuada a lo resuelto en
Góngora?:

“… [N]o parecería adecuado interpretar que, en todos los casos, el ‘juicio oportuno’ al
que alude el art. 7 ‘f’ de la Convención de Belem do Pará deba irremediablemente
identificarse con un juicio oral y público. Una interpretación de esa índole, inclusive,
difícilmente se corresponda con la exigencia de establecer ‘procedimientos legales,
justos y eficaces para la mujer’, también contemplada en el citado instrumento
internacional. En ese sentido, no debe olvidarse que la suspensión de juicio a prueba
podría erigirse, en muchos casos, como un instrumento eficaz para prevenir violencias
futuras e inclusive para reparar a la damnificada de un modo más adecuado, sin
revictimizarla…” (Caso “Burgos”, la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, sentencia del 11.10.2016, voto del juez Mancini al
que adhirió el juez Celesia)78.
78
En sentido coincidente, María Laura T. Blacich, al comentar el caso “Góngora” llega, entre
otras, a las siguientes conclusiones: “Un análisis conglobado de Belem do Pará con el resto del
271
 272

7) En Agosto del 2016, el músico Gustavo Cordera realizó las siguientes

declaraciones en una charla que dio a alumnos de una escuela de periodismo.
Según la versión periodística, el nombrado dijo “…’[h]ay mujeres que necesitan,
porque son histéricas, ser violadas, porque psicológicamente lo necesitan y porque
tienen culpa y no quieren tener sexo libremente. Quieren jugar a eso. A mí no me gusta
jugar a eso, pero hay gente a los que sí. Somos muy complejos los seres humanos’,
fueron las palabras de Gustavo Cordera en una entrevista con alumnos de periodismo.
Los dichos del músico fueron difundidos por uno de los jóvenes presentes a través de
Facebook, por lo que las declaraciones se viralizaron en las redes y causaron la
indignación de muchos.

“La charla se dio en la escuela TEA Arte, en el marco de una materia donde asisten
celebridades para ser entrevistadas por los alumnos. En ese contexto, consideró ‘una
aberración’ que la ley no permita tener sexo con menores que ‘quieran’ mantener
relaciones con un adulto. ‘Si yo tengo algo bueno para darte puedo desvirgarte como
nadie en el mundo. A mí hablame de cómo te sentís y te entiendo, pero si me hablás de
los derechos no te escucho porque no creo en las leyes de los hombres, sí en las de la
naturaleza’, dijo Cordera en la entrevista” (Diario “La Nación”, del 10.8.2016,
edición online).
Estas declaraciones provocaron fuertes reacciones en contra de Cordera y
dieron lugar el inicio de un proceso penal a su respecto por el delito de “Incitación
a la violencia colectiva” (artículo 212 del Código Penal) 79.

El 1º.4.2019, el Tribunal (unipersonal) Oral Federal en lo Criminal nº 7 de la

Capital, con el consentimiento del Ministerio Público Fiscal, concedió al
nombrado la Suspensión de Juicio a Prueba. Luego de extensas consideraciones
doctrinarias y jurisprudenciales sobre la posibilidad de otorgar la Suspensión de
Juicio a Prueba en los casos de Violencia de Género, el tribunal consideró que el
precedente “Góngora” no resultaba vinculante y concluyó que correspondía
otorgar el citado beneficio a Cordera: “… [L]a suspensión de juicio a prueba, según el
caso en particular, permite una armoniosa conciliación con los intereses y objetivos de la
Convención de Belém do Pará de ‘prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género’.
Ello es así, dado que cumple con los requisitos sentados por el artículo 7, en tanto

ordenamiento jurídico impide afirmar que esta convención no permita salidas alternativas al juicio
tradicional” y “En caso que la víctima manifieste su voluntad de no avanzar con la persecución
penal y opte por una salida alternativa, siempre que dicha opción sea libre y legalmente viable, el
fiscal debe maximizar sus esfuerzos por satisfacerla” (“Violencia contra la mujer
consentimiento fiscal y el rol de la víctima en materia de suspensión del proceso a
prueba”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 9/2013, págs. 1796, 1805).

79
Este artículo dice así:
“Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia
colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación”
272
 273

resulta un mecanismo judicial que asegura la prevención, investigación y sanción de la

violencia contra la mujer -inciso ‘b’-, a través de un procedimiento legal justo y eficaz,
que asegura a la víctima el acceso efectivo a la justicia -inciso f- y prevé un medio de
compensación justo y eficaz para la mujer –inciso g-. Por último, no pueden perderse de
vista, en lo que hace al caso sometido a examen, las circunstancias de igualdad entre
las partes, en tanto, las querellas y denunciantes han sido escuchados en una audiencia
oral y pública que ha sido difundida en vivo por la página web del Centro de Información
Judicial, dependiente de la C.S.J.N.

“Finalmente, el desarrollo efectuado a lo largo de este acápite, me permite augurar que

la inclusión de la prohibición de la suspensión del juicio a prueba en el proyecto del
nuevo código penal, dará lugar a un previsible debate sobre su constitucionalidad, o,
cuanto menos, a dificultades en el acatamiento de su aplicación” (Considerando II
“H”).

Al fijar las Reglas de Conducta a las que debía someterse el imputado a los fines
de obtener el beneficio, el tribunal resolvió lo siguiente:

“a) Fijar domicilio y someterse al control de la Dirección de Control y Asistencia de

Ejecución Penal -pudiendo, en caso de que este organismo lo estime conveniente,
realizar presentaciones ante el Consulado Argentino en la República Oriental del
Uruguay-;

“b) Abstenerse de hacer declaraciones públicas que explícitamente promuevan,

naturalicen o legitimen la violencia sexual contra las mujeres o que configuren violencia
simbólica en los términos de la ley 26.485;

“c) Realizar el curso de capacitación ‘Taller de Conversaciones sobre Género y Cultura’,

parte del programa “Talleres de Probation en el marco de la Justicia Restaurativa’,
dictado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del G.C.B.A.; “d) Una vez
finalizado el curso antes detallado, deberá realizar una retractación y pedido de
disculpas conforme el texto aportado por la Fiscalía en la audiencia, el cual el imputado
deberá grabar en formato audio-video, publicar en sus redes sociales, y aportar el
soporte a esta sede con el fin de ser agregado al expediente para que esté a disposición
de las partes y de todo aquel medio de comunicación que desee publicarlo, previa
divulgación en la página web del Centro de Información Judicial;

“e) Realizar dos recitales acústicos, uno a beneficio de la Asociación Civil Red Viva y
otro de la/s asociación/es o fundación/es que las autoridades del Instituto Nacional de
las Mujeres estimen conveniente, de acuerdo al fin específico, cuyos costos de
realización deberán quedar a cargo del imputado. En dichas oportunidades el imputado
deberá brindar un espacio de 15 minutos a algún miembro de esas organizaciones para
que pueda dar un mensaje al público que promueva la concientización colectiva de la
problemática de género…” (letra “I” del considerando citado).
273
 274

¿Bajo qué teoría de la pena se podría criticar esta decisión? ¿Le parece correcto
que el tribunal haya decidido no seguir lo resuelto por la CSN en “Góngora”? ¿En
base a qué materiales ya estudiados en la Unidad 7 del Programa se podría
sostener que la conducta de Cordera no era punible?

8) ¿Cuál es la crítica que se formuló en el caso “Sorensen” respecto de la

aplicación de penas inferiores al mínimo legal?
9) ¿Qué relevancia tiene el siguiente párrafo para contestar la pregunta
anterior80?:

Así, en numerosas ocasiones, la Corte no ha dudado en reconocer a los jueces, ante

omisiones legislativas en tutelar derechos constitucionales, la facultad de fijar por vía
jurisprudencial los remedios procesales destinados a hacer efectiva la protección de los
citados derechos (ver, entre otros, los siguientes casos: “Siri” –Fallos: 239:459 y “Kot” –
Fallos: 241:291, en los que se creó por vía jurisprudencial la acción de amparo;
“Gorriarán Merlo” –Fallos: 322:2488-, en donde se reconoció el derecho a interponer
recurso de casación a pesar de que la legislación procesal aplicable no lo preveía, y
“Mendoza, Beatriz” -sentencia del 8.7.2008, publicada en J.A.2008-III- en la cual la Corte
dispuso una serie de medidas destinadas al saneamiento de la Cuenca Riachuelo-
Matanza, que carecían de sustento directo en la legislación aplicable). Respecto de esta
última decisión, se ha dicho que se “… trata, en consecuencia, de una medida de clase
gerencial. O de administración judicial. Y responde a razones operativas a la par que de
política judicial. Con la habilidad de un cardiocirujano, frente a una operación compleja o
difícil, la Corte, simplificando o reduciendo para resolver en definitiva, produce una
escisión profunda, haciendo una segmentación de la problemática objeto de la causa.

“Nos encanta ver cómo la Corte hace uso de sus facultades moldeadoras, de amplios y
prudentes poderes-deberes, adaptando de manera plástica, ejecutiva, el curso de los
procedimientos, al logro de finalidades de economía procesal, simplicidad, agilidad y
efectividad del ejercicio de la jurisdicción” (Néstor Cafferatta, “Sentencia colectiva
ambiental en el caso ‘Riachuelo’” (SJA 20.8.2008).

10). En el caso “García Mendez” (Fallos: 3331:2691 -2008-), la Corte Suprema

enfatizó que no era “… propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la
Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general derogatoria de
las disposiciones en cuestión implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar,
cuando resulta evidente que -en esta materia- tal solución requiere de la suficiente e
indispensable concreción de medidas de política pública previas…” (caso cit.,
considerando 6º, voto de la mayoría). ¿Contradice este fallo la jurisprudencia
reseñada en el punto anterior?

80
Gullco, op.cit., pág.588.
274
 275

11) En el caso “T.P. y A.T. v. Hungría” (sentencia del 4.10.2016), el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos recordó su jurisprudencia acerca de la
compatibilidad de la pena de prisión perpetua con la Convención Europea de
Derechos Humanos. En tal sentido, el tribunal consideró que, si bien dicha pena
podía ser válida, era imprescindible que las legislaciones naiconales
establecieran un procedimiento de revisión que pudiera ser aplicable a partir de
veinticinco años de la imposición de tales condenas (fallo cit., parr.41). Es por
ello concluyó que el sistema creado por el país demandado, conforme al cual tal
revisión, solo era procedente a los cuarenta años de impuesta dicha condena,
era contrario al artículo 3 de la Convención Europea (fallo cit., parrs. 45 y 50) 81.
¿Cuál es la disposición constitucional argentina que equivale al art.3 de la
Convención Europea?
¿Es compatible la decisión en el caso “Viola” con la doctrina del TEDH?
12) Examine el voto en disidencia del juez Fayt, de la CSN, en el caso
“Mazzeo” (Fallos: 330:3248 -2007-):

“El fundamento material de la regla ne bis in idem, entonces, consiste en no permitir que
el Estado ‘con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para
condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y
sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad’
(Fallos 310:2845 -disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué-; 321:2826; voto del juez
Maqueda en Fallos 326:2805 in re ‘Videla’; entre muchos otros). En el mismo sentido, se
ha sostenido que su fundamento es ‘proteger a los ciudadanos de las molestias y
restricciones que implica un nuevo proceso penal cuando otro sobre el mismo objeto
está en trámite o ha sido ya agotado, y se extiende, al menos a toda nueva 'persecución'
penal’ (Fallos 325:1932 in re ‘Macri’, disidencia del juez Fayt y del juez Belluscio).
“Ésta es, tal como se adelantó, la idea básica -y profundamente arraigada de la
jurisprudencia angloamericana- de la garantía contra la double jeopardy, conforme lo ha
señalado repetidamente la Corte Sup. EE.UU. de A. (‘Green v. United States’ 355 US
184 [1957]; ‘Benton v. Maryland’, 395 US 784 [1969]; ‘United States v. Dixon’ 509 US
688 [1993] y ‘Grady v. Corbin’ 495 US 508 [1990])…”
De acuerdo a la reseña efectuada en el voto del juez Fayt acerca de la finalidad
del principio del “non bis in idem”, ¿que crítica puede formularse a la aplicación
del citado principio que hace Zaffaroni en el caso “Alvarez Ordoñez”? Sin
embargo, ¿por qué la decisión de la Corte IDH en el caso “Rosadio Villavicencio”
(que es mencionado en las Notas de la Unidad 4) serviría para defender la
posición de Zaffaroni?
12 bis) En el caso “Luna, Pablo” (sentencia del 22.7.2020), la Sala IV de la
Cámara Federal de Casación Penal revocó la decisión de primera instancia que

81
El art.3 de la Convención Europea prohíbe la imposición de “…torturas o de tratamientos o
penas inhumanas o degradantes”.
275
 276

había declarado la inconstitucionalidad del art.14, inc.10, del Código Penal

(según la versión de la Ley 27.375). El Juez de Primera Instancia había
sostenido que “… ‘al dictar la ley 27.375, el legislador discriminó situaciones análogas
utilizando como criterio, únicamente, el delito por el que se dictara sentencia de
condena, desentendiéndose de la situación particular del condenado y excluyéndolo del
régimen progresivo y del fin resocializador de las penas’ y que ‘Tal distinción se advierte
a todas luces arbitraria e irrazonable, puesto que no se han establecido elementos
objetivos que permitan fundamentar un tratamiento desigual entre la población de
condenados, ni es posible determinar un denominador común que llevara a escoger
esos delitos en particular’.
“A ello el juez del tribunal anterior agregó que ‘Ante la falta de un patrón objetivo y
racional que lo justifique, el tratamiento diferenciado solo parece obedecer a la
consideración de que la comisión de determinados delitos resulta reveladora de la
peligrosidad intrínseca de sus autores, lo que haría imperioso disponer el cumplimiento
prácticamente íntegro de las penas en establecimientos carcelarios’..” (transcripto en el
voto del juez Borinsky).
Entre los argumentos utilizados por la Cámara de Casación se sostuvo que “… el
Alto Tribunal ha establecido que la declaración de inconstitucionalidad de una
disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los
mecanismos previstos por la ley fundamental, gozan de una presunción de legitimidad
que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia,
únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea
manifiesta, clara e indudable, debe hacerse lugar a la inconstitucionalidad. De lo
contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está
fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los
otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del
Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder
encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300: 241,1087; 314:424).
“También ha señalado que el Poder Legislativo es el único órgano que tiene la potestad
de valorar conductas, constituyéndolas en tipos penales reprochables y decidir sobre la
pena que estima adecuada a la actividad que se considera socialmente dañosa (Fallos:
209:342). Además ha reconocido que es ajeno al control judicial el examen sobre la
conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el
ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).
“Se trata pues de las llamadas cuestiones o actos políticos, propios de los poderes
políticos – Legislativo y Ejecutivo- y que por tanto no son justiciables, por ser actos
discrecionales de aquellos. Sostener que todos los actos o cuestiones – aún las
políticas- son justiciables sería establecer el gobierno de los jueces, cosa inaceptable
para el sistema republicano que nos rige…” (voto del juez Carbajo). Por su parte, el
juez Borinsky sostuvo en forma coincidente que “… el tribunal de mérito tampoco
brindó razones fundadas en el fallo impugnado para demostrar que las reformas

276
 277

introducidas por la ley 27.375 al artículo 14 del Código Penal importen una vulneración
del principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N.); las que, según su
criterio, ‘niega[n] el derecho a la reinserción o readaptación social a un grupo
determinado de personas, sin otro fundamento que el delito por el que resultaron
condenados’ (cfr. página 18 del decisorio puesto en crisis).
“Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que la restricción introducida por el art. 38 de la
ley 27.375 (B.O. 28/7/2017) al Código Penal de la Nación -modificó el art. 14-, responde
a una decisión de política criminal adoptada por uno de los poderes del estado en uso de
sus facultades exclusivas y excluyentes, a la vez que se funda en razones de interés
público.
“No está de más recordar que, al adherir a diversos tratados internacionales tales como
la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes -Nueva York-, enmendada por el
Protocolo de modificación de 1972 -Ginebra- (ratificada mediante ley n° 20.449 de fecha
22/5/73) y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas aprobada en Viena en 1988 (ratificada por
ley 24.072, promulgada por decreto 608 del 09/04/92) -entre otros-, la República
Argentina ha asumido el compromiso internacional de combatir el narcotráfico, debiendo
diseñar las estrategias necesarias a tal efecto.
“Por su lado, el juez del tribunal previo no ha logrado acreditar en el decisorio bajo
examen -ni se advierte- que la distinción efectuada por el legislador al limitar el acceso al
régimen de la libertad condicional a determinadas personas sobre la base de la
gravedad del delito por el que fueron condenados resulte ‘a todas luces arbitraria e
irrazonable’, a la vez que lesione los principios de raigambre constitucional o
convencional invocados en el fallo en estudio…”.
Preguntas
a)¿Diría Ud que la decisión del Congreso de sancionar la Ley 27.375 es
“cuestión de mérito, oportunidad o conveniencia ajena al control judicial”, como
sostuvo la Cámara de Casación o, por el contrario, como resolvió el Juez de
Primera Instancia, que la declaración de invalidez de dicha norma constituyó el
legítimo ejercicio de la función judicial? En el caso “Cine Callao” (Fallos:
241:121 -1960-),la mayoría de la CSN, al declarar la validez constitucional de “la
Ley de Numeros Vivos”82, coincidió con la posición de la Cámara de Casación en
“Luna”. En cambio, en el voto en disidencia del juez Boffi Boggero, se sostuvo
que la ley en cuestión violaba la libertad “de comercio y de propiedad de los
empresarios cinematográficos” (arts.14 y 17 CN). Quien tenía razón en “Cine
Callao”? La respuesta que Ud elija en ese caso, resulta aplicable a “Luna”?
b) Examine la decisión de la CSN en el caso “Partido Nuevo Triunfo” (Fallos:
332:443 -2009-):
….

82
Dcha norma establecía la obligación de los dueños de los cines de contratar a su costo a
artistas de variedades, que actuaban antes de la función cinematográfica, con el objeto de
combartir la desocupación de ese sector del mercado laboral.
277
 278

5) Que… se debe tener particularmente presente que el derecho genérico de las

personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre
ellas, sino que impone un principio genérico -igualdad ante la ley de todos los habitantes
que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la
Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros
(Fallos 153:67, entre muchos otros). El criterio de distinción no debe ser arbitrario o
responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados
(Fallos 229:428), o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de
hecho esencialmente equivalentes (Fallos 229:765).
Al mismo tiempo, debe recordarse que tales propósitos hostiles o arbitrariedad en la
distinción no se presumen, esto es, no serán tenidos por ciertos, según el criterio de esta
Corte, hasta tanto sean probados por quien los invoca (Fallos 306:2147, 2154). Dicho de
otro modo, las clasificaciones introducidas por la ley, a la luz del art. 16, CN. y de su
interpretación por la jurisprudencia de esta Corte, tienen una presunción favorable que
debe ser derrotada por quien la ataque.
6) Que, a su vez, este tribunal ha complementado el principio de igualdad mediante la
aplicación de un examen más riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas en
criterios específicamente prohibidos (también llamados "sospechosos").
El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de
diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de
utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 1, Convención Americana
sobre Derechos Humanos y art. 26, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos).
Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia
internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar
dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley
23592, y también en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales.
Así, cuando esta Corte ha tenido que resolver sobre la constitucionalidad de leyes que
utilizan tales clasificaciones basadas en alguno de esos criterios expresamente
prohibidos, lo ha hecho partiendo de una presunción de inconstitucionalidad (Fallos
"Hooft", 327:5118; "Gottschau", 329:2986 y "Mantecón Valdez", 331:1715). Por lo tanto,
el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien defiende su validez no
consiga demostrar que responde a fines sustanciales -antes que meramente
convenientes- y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios
posibles para alcanzar dicha finalidad…”.
¿Cuál de las dos categorías en materia de igualdad, mencionadas por la CSN en
“Partido Nuevo Triunfo”, aplicó la Cámara de Casación en “Luna”? ¿Le parece correcta
la decisión del tribunal? Qué importancia práctica tiene la respuesta que Ud.elija a esa
pregunta?

278
 279

c) ¿Cree Ud.que la jurisprudencia de la CSN respecto de la constitucionalidad de la

exclusión de los reincidentes de la libertad condicional servía de apoyo para la decisión
en “Luna”?
13) ¿Sería inconstitucional una medida de seguridad que no tuviera un límite
temporal? ¿Cómo utilizaría los materiales de este Curso para contestar esa
pregunta?
14) ¿Presenta problemas constitucionales que el Poder Legislativo otorgue al
juez la facultad discrecional de aplicar al autor culpable una pena o bien una
medida de seguridad?
15) En el caso “Ibañez”, el Pleno de la Suprema de la Provincia de Mendoza
rechazó el planteo de inconstitucionalidad respecto de la pena de prisión
perpetua83:
“…[N]o existe jurídicamente, ni en la Constitución Nacional ni en los tratados de DDHH
con jerarquía constitucional y con relación a la pena de prisión perpetua limitación
alguna a la potestad punitiva de mantener, ampliarla o establecerla, ni una política
criminal determinada actual, ni a futuro, aunque si límites (para imponerla sin posibilidad
de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad -inc. a del art.
37 de la Convención sobre los Derechos del Niño- y el fallo de la CIDH en el caso
‘Mendoza y ots. Vs. Argentina’)…. Por ello, resulta evidente que toda cuestión
relacionada con la potestad punitiva egislativa de mantenerla, ampliarla o establecer la
pena de prisión perpetua es una decisión política en el ejercicio de esa potestad punitiva
del Estado y aunque ‘[…] hoy la política parece atravesar un eclipse duradero, en el cual
se presenta en una posición subalterna respecto de la religión, de la economía e incluso
del derecho, esto se debe a que, en la misma medida en que perdía conciencia del
propio rango ontológico, la política evitó la confrontación con las transformaciones que
de manera progresiva desde su seno han vaciado de contenido sus categorías y
conceptos» (AGAMBEN, Giorgio; ‘Medios sin fin. Notas sobre la política; Adriana Hidalgo
Editora; Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 2017; p. 9), es en ese ámbito político donde
deben debatirse las diversas posturas que individual o grupalmente se tengan, para que
en el ejercicio de la soberanía popular se tome democráticamente la disposición por
consenso o mayoría, de su mantenimiento, ampliación, o su disminución, incluso su
supresión. En síntesis, es una problemática de conveniencia,
oportunidad, mérito, acierto o eficacia del criterio que se vaya a adoptar.
En tercer lugar, y más allá de lo señalado precedentemente, existe la
posibilidad jurídica que la sanción a la persona condenada sea morigerada en función de
los institutos constitucionales de conmutación de penas o su indulto tanto a nivel federal
como en nuestra provincia…”..
16) Compare este pronunciamiento con la sentencia C-294/21 de la Corte
Constitucional de Colombia:
147. El solo hecho de contemplar un mecanismo de revisión de la pena de prisión
perpetua no basta para garantizar el derecho de resocialización del condenado. La
83
Sentencia del 30.12.2020
279
 280

expectativa de ser puesto en libertad, así como la posibilidad de revisión de la pena,

deben ser reales y materialmente alcanzables. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos señaló en este sentido que«en estos momentos tanto el derecho europeo
como el internacio nal claramente apoyan que los reclusos, incluyéndose aquellos que
están cumpliendo penas a cadena perpetua, tengan la posibilidad de rehabilitarse y la
expectativa de ser liberados si la rehabilitación se consigue [Párr. 114] (…)
Además, en casos en los que la pena, en el momento de su imposición, es irredimible de
acuerdo con el derecho nacional, sería irrazonable esperar que el recluso trabajara para
obtener su rehabilitación sin que este supiera si, en una fecha futura e indeterminada, se
introduciría un mecanismo de revisión que le permitiría, sobre la base de su
rehabilitación, obtener la libertad. Una persona condenada a cadena perpetua tiene el
derecho a conocer, desde el primer momento en el que la pena se impone, lo que tiene
que hacer y bajo qué condiciones para poder obtener la libertad, incluyéndose el
momento en el que la revisión de su condena tendrá lugar o puede esperarse que se
produzca».
148. Destacó que una pena de prisión perpetua con expectativa de liberación,
atendiendo al derecho comparado e internacional, no debe tardar más de veinticinco
años desde la imposición de la pena con la previsión de revisiones periódicas con
posterioridad a esta pena. Bajo estos estándares, puede considerarse que este tipo de
pena no configura una vulneración de la prohibición de penas crueles, inhumanas y
degradantes.
149. Con estas consideraciones, la Sala Plena encuentra que la pena de prisión
perpetua revisable introducida en la Carta Política es, en contraste con el estándar
mencionado, absolutamente incierta y genera problemáticas sustanciales. Primero, no
está claro en qué momento específico se puede obtener una revisión. El mecanismo de
revisión de la condena luego de los 25 años no permite conocer un momento preciso y
cierto en el que se va a realizar, toda vez que dispone que «deberá ser revisada en un
plazo no inferior a veinticinco (25) años», es decir, ¿a los 26, 30, 40 años?; y segundo,
no contempla una expectativa de liberación, pues depende enteramente de la valoración
de resocialización que tenga la autoridad competente…
Preguntas:
a)¿Cuál decisión del TEDH citó el tribunal en este caso?
b) ¿Cuál de las dos posiciones que hemos examinado le parece más acertada
para determinar la constitucionalidad de la prisión perpetua en el CP Argentino?

280
 281

281
 282

282
 283

283