Organico

DERECHO CONSTITUCIONAL
ORGÁNICO
Universidad de las Américas
Régimen Executive
Profesor:
Manuel Patricio Vergara Rojas
manuel.vergara.rojas@edu.udla.cl
Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

septiembre de 2021 1
Executive
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
1.-INTRODUCCIÓN
HISTORIA.
Históricamente las constituciones de Chile han tenido una especie de
título preliminar. Así, la Constitución de 1822 uno “De la Nación Chilena”; la
Constitución de 1823 “De la Nación Chilena y de los Chilenos”; la Constitución
de 1828 “De la Nación”; la Constitución de 1833 tocaba los temas “Del
Territorio”, “De la forma de Gobierno” y “De la Religión” con tres capítulos en
cinco artículo en total. La función de algunos contenidos fue bastante
cuestionada, puesto que no son temas a tratar en una Constitución,
especialmente el territorio, lo que trajo muchos problemas al país en sus
conflictos limítrofes.
En cuanto a la Constitución de 1925 abordaba el “Estado, Gobierno y
Soberanía” con cuatro artículos, muchos de los cuales fueron repetidos en la
actual constitución.
La Constitución de 1980 llamó a esta parte del texto como “Bases de
la Institucionalidad”.
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FUNCIONES DE ESTE CAPÍTULO.
Concepto: “Las Bases de la Institucionalidad es aquella parte de la
Constitución, cuya finalidad es exponer los valores y principios
políticos que inspiran a la carta fundamental del país y que ésta
concretiza en cada una de sus partes”.
Estos principios pueden ser de variada índole tales como
jurídicos, políticos, valóricos, éticos y reflejan una idea del derecho y
una filosofía jurídica.
En cierto modo, su propósito es similar al que tienen las leyes
comunes al consagrar párrafos de “Principios Generales”, “Reglas
Generales” u otra denominación con la misma finalidad.
De esta función general, se han establecido tres cometidos o
subfunciones que cumple esta parte de la Constitución siendo estas:

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1º).- Función Normativa: Tiene una fuerza imperativa para obligar a todas las
personas sujetas por la Constitución.
La ley suprema no puede volver a ser considerada un conjunto de
disposiciones programáticas sin fuerza vinculante, pasando a ser una
constitución nominal.
Sus principios deben verse reflejados en el resto de la carta fundamental,
ordenamiento jurídico y, por supuesto, en la realidad.
Ejemplo: Art. 87, CPR 1925: Tribunales Administrativos.
Arts. 94-100, CPR 1925: Asambleas Provinciales.
Art. 107, CPR 1925: Leyes de descentralización administrativa.
Aunque estas disposiciones no son parte propiamente del
equivalente al capítulo de la Constitución de 1980, sirve para ejemplificar el
hecho que siendo parte del Código Supremo, permanecieron durante toda la
vigencia de la Constitución de 1925 sin aplicación alguna.

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2º).- Función Interpretativa: Siendo el conjunto de principios básicos
que inspira la Carta Fundamental, es una fuente de interpretación muy
adecuada, en caso de duda respecto de sus prescripciones.
En consecuencia, todo órgano facultado para interpretar, ya sea el
legislador, órganos jurisdiccionales (Corte Suprema o Tribunal
Constitucional) y la Contraloría General de la República deben
necesariamente considerar este capítulo en su tarea hermenéutica.
Si se entiende que estos valores son respaldados por el poder
constituyente originario, no cabe duda el deber de sujetarse ellos. Por
otra parte, si creemos que la Constitución es un todo sistemática, la
manera correcta de desentrañar sus alcance y sentido es recurrir a las
normas del Capítulo I.
La interpretación de la Constitución no puede ser similar a la
de una ley ordinaria, discutiéndose en doctrina las reglas más
adecuadas para ello.

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STC Rol Nº 19 (27/10/1983), requerimiento contra el Ministro
del Interior, Sergio Onofre Jarpa por el artículo 82 Nº 10 (Inhabilidad
de Ministro de Estado) señala lo siguiente: “Que, el artículo 1º de la
Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario que
refleja la filosofía que inspira a nuestra Constitución y orienta al
intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y
alcance del resto de la preceptiva constitucional” (Considerando 9º).
STC Rol Nº 46 (21/12/1987), requerimiento del Ministro del
Interior contra Clodomiro Almeyda, por infracción al artículo 8º de la
Constitución. Se señala lo siguiente: “Que estos preceptos no son
meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas
que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como
también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a
desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las
disposiciones de la Constitución” (Considerando 21º).

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3º).- Función Integradora: Complementa el

contenido de los derechos reconocidos en el artículo 19 y
sirve para fundamentar fallos respecto de los derechos no
consagrados que se deducen de los establecidos o en
otras disposiciones constitucionales.
Según otros autores, este capítulo es el que

fundamenta cada una de las partes de la Constitución, ya
que esta va abordando cada uno de sus tópicos en base
de los principios que aquí se establecen. Sería pues otra
función.

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Por lo tanto, no cabe mirar esta parte de la
Constitución como un “pliego de promesas” o bien, una
“declaración de buenas intenciones”, son partes importantes
que se aplican actualmente y que pueden solucionar
problemas que se presenten en el futuro.
Son “BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD”, porque
establecen “el fundamento de la organización del Estado”.
Su formulación amplia y general es testigo de esta
característica y le da gran flexibilidad al momento de cumplir
sus funciones.
Tan importante es su cometido que para su reforma se
necesitan dos tercios de los senadores y diputados en
ejercicio (art. 127 CPR), un quórum reforzadísimo.

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CLASIFICACIÓN.
Se ha clasificado de distinta forma el contenido de este capítulo, pero en grandes rasgos contiene dos grandes
grupos de disposiciones.
A. Principios antropológicos-filosóficos y sociales: Contenidos en el art 1º CPR.
B. Principios jurídico-políticos: Establecidos en el artículo 3º a 7º CPR.

Quedan fuera de este criterio, el artículo 2º, 8º y 9º.
Para otros autores, en cambio, hablamos de:

i. Principios Sociales: Artículo 1º.
ii. Principios Jurídico-Políticos: Artículos 2º a 9º.
Según Mario Davauchelle, el artículo 2º estaría comprendido dentro de los denominados “principios sociales”.
Sin perjuicio de lo anterior, seguiremos el orden numérico de la Constitución.

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2.- ESTRUCTURA SOCIAL
Efectuaremos nuestro análisis con un examen de las

disposiciones constitucionales respectivas.
Artículo 1º. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través
de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos.

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1).- Las personas nacen libre e iguales en dignidad

y derechos.
El enunciado actual es producto de la reforma
constitucional de la ley Nº 19.611 (DO. 16.6.1999),
que cambió la expresión “Los hombres” por “Las
personas” para establecer la igualdad entre
hombres y mujeres. En todo caso, había quedado
constancia en las actas de la CENC que la expresión
“hombre” designaba genéricamente a la especie
humana.
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I.- Las personas nacen libres, lo que significa que la

libertad es un valor fundamental constitucional
donde las personas pueden tomar decisiones para
dirigir su vida por una decisión suya, sin ser forzado
por otra persona, para lograr su máximo desarrollo.
Esta libertad se manifiesta al momento de nacer, así
se elimina la esclavitud u otras formas de
servidumbre, vengan de donde vengan, particular o
estatal.
Celis Danzinger distingue tres tipos de
libertad, a saber:
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a. Libertad inicial o de libre albedrío: posibilidad

de escoger entre diversas alternativas o construir
una propia si ninguna de las existentes satisface sus
aspiraciones. Son ejemplos de ésta:
Libertad de conciencia y culto (art. 19 Nº 6
CPR).
Libertad personal (art. 19 Nº 7 CPR)
Libertad de opinión e información (art. 19 Nº
12 CPR).
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b. Libertad de participación: Para intervenir,

influir y participar en la actividad estatal. Se
expresa en los derechos políticos. Ejemplos son:
- Derecho a sufragio (art. 13 inciso
segundo).
- Derecho a optar a cargos públicos (art. 13,
inciso segundo y 14 CPR).
- Derecho de asociación en partidos
políticos (art. 19 Nº 15 CPR).
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c. Libertad de exultación (desarrollo): Busca

la máxima realización de la persona. Entre ellas
encontramos:
Libertad Sindical (art. 19 Nº 19).
Libertad para desarrollar cualquier
actividad económica (art. 19 Nº 21).
Libertad para adquirir toda clase de bienes
(art. 19 Nº 23).
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II.- Las personas nacen (…) e iguales, es decir, todos
desde que nace tienen la misma categoría, no hay uno
superior a otro, en dignidad y derechos, todos tiene el
mismo nivel. En consecuencia, debe evitarse la
discriminación y corregir las injusticias que surjan del
orden social o por causas naturales. Como complemento
a esto, se encuentra dentro de los deberes del Estado, en
el artículo 1º inciso quinto, entre otros, asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Según Celis Danzinger debemos distinguir aquí:

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1º. Igualdad como no discriminación: eliminar

las diferencia arbitrarias a través del principio
general de igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2)
manifestada en:
Debido proceso (art. 19 Nº 3 CPR)
No discriminación en materia laboral (art.
19 Nº 16 CPR).
No discriminación del Estado en materia
económica (art. 19 Nº 22).
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2º. Igualdad positiva: repara las desigualdades
fácticas ya sean de origen social o natural.
• Igualdad de oportunidades como deber del
Estado (art. 1º, inciso quinto).
• Sufragio igualitario (art. 15 CPR).
• Igualdad en la admisión de cargos públicos
(art. 19 Nº 17).
• Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº
20).

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III.- Las personas nacen (…) en dignidad, es la cualidad
esencial de una persona que la convierte en un fin en sí misma, y le
otorga los medios para su realización material y espiritual.
En consecuencia, por el solo hecho de ser persona no puede
ser coaccionada física ni mentalmente, ni ser discriminada.
¿Qué significa ser persona? Consiste en tener ciertas
características únicas y distintivas de otras criaturas:
• Inteligencia (racionalidad).
• Conciencia (percibirse como parte de mundo, según otros,
tener noción del bien y el mal).
• Afectividad (sentimientos).
• Voluntad (libre albedrío).
• Perfectibilidad (progreso, desarrollo personal).

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Manifestaciones de ello son: art. 1º, inciso cuarto
(servicialidad del Estado, que está al servicio de la persona
humana); República Democrática y Estado de Derecho arts.
4º, 5º, 6º y 7º; condena al terrorismo (art. 9º CPR) y el
establecimiento de garantías constitucionales.
IV.- Las personas nacen (…) y derechos, refiriéndose éstos

sólo a aquellos que nacen de la calidad de personas y no de
todos los demás. Aquí también se busca una igualdad mínima,
mediante los derechos fundamentales, y una de
oportunidades, pero no de resultados.
Los demás derechos los tendrán las personas de acuerdo a su
desempeño en la vida o en sus actividades.

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2).- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Este precepto es importantísimo puesto que le otorga
reconocimiento constitucional a esta institución básica para el desarrollo de
las personas y posee una dignidad y estatuto de ente moral y natural que
trasciende a la personas.
La Constitución no definió que entendía por familia. Tampoco quiso
hablar sobre la posibilidad de establecer el concepto de familia matrimonial,
ya que reconocieron el hecho de familias no matrimoniales o compuestas por
otras familias matrimoniales disueltas.
El asunto se discutió pensándose incluso que, si se establecía un
concepto de familia matrimonial, era imposible establecer una ley de
divorcio, la que podría ser incluso considerada inconstitucional y, según
alguna parte de la doctrina, todo partido político que la propusiera podía ser
declarado inconstitucional, según la antigua redacción del artículo 19 Nº 15,
inciso séptimo de la Constitución.

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Por su parte, en su época, la entonces Comisión Nacional de la
Familia adoptó un concepto no matrimonial de la familia. Para otros la familia
es “grupo de personas unidas por lazos de afectividad y parentesco”. La CENC
dejo constancia de la noción humanista-cristiana de familia.
En nuestra legislación existen dos conceptos de familia:
a).- Art. 815 CC: “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que
existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y
esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido
hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de
sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a
la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las
personas a quienes éstos deben alimentos”.
Es un concepto del Código Civil destinado sólo al derecho real de uso
y de habitación que, aunque descriptivo, no se aplica a este ámbito.

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b).- Art. 2, Nº 1 ley Nº 20.530: Para los efectos de
esta ley se entenderá por familia: Núcleo fundamental de
la sociedad, compuesto por personas unidas por vínculos
afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen
relaciones de apoyo mutuo, que generalmente
comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección,
cuidado y sustento entre ellos.
Esta es una definición para los efectos de la
mencionada ley, relativa al Ministerio del Desarrollo
Social y Familia y aunque es más descriptiva de lo que se
trata a nivel constitucional, tiene su aplicación limitada
sólo a las normas sectoriales respectivas.

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También, debemos recordar que entre uno de

los deberes del Estado, en el inciso quinto del
artículo 1º de la Constitución, está el de “proteger a
la familia y propender a su fortalecimiento”.
Por su parte, la ley de matrimonio civil señala
en su artículo 1º: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la
base principal de la familia”. Esto da a entender que
el concepto de familia no se identifica con el
matrimonio.
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3).- El Estado reconoce y ampara a los grupos

intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
Para comenzar esto, debemos entender a qué se
refiere la constitución con la expresión “grupos
intermedios”.
Según Silva Bascuñán, es “todo ente colectivo no
integrante del aparato estatal de Estado, goce o no de
personalidad jurídica, que en determinada situación
actúa tras ciertos objetivos”.

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Sin perjuicio de lo anterior, el mismo autor precisa que debería
hablarse de “cuerpos intermedios”, ya que el concepto de grupo no da la
noción de unidad y permanencia, así quienes se reúnen a protestar no son un
cuerpo, pero si un grupo sin permanencia ni unidad.
Según Jaime Guzmán, este sería parte de un “poder social”, en
contraposición al “poder político”, aunque estos dos conceptos no podían
estar del todo divorciados.
El enunciado constitucional establece tres actitudes del Estado

respecto de los grupos intermedios:
• Reconocerlos.
• Ampararlos.
• Garantizar su adecuada autonomía.
De este inciso, según parte de la doctrina, surge el denominado “principio de
la subsidiariedad del Estado”.

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El Principio de la Subsidiariedad del Estado.
Está implícitamente establecido en la Constitución de 1980,
teniendo una formulación reciente en 1931, no obstante generarse en
base a ideas muy antiguas.
En efecto, entre los antecedentes encontramos los siguientes:
a).- Aristóteles: habla de la organización social articulada en
agrupaciones mayores y menores, en la cual las menores mantiene un
estatus específico.
b).- Edad Media (Iglesia): estructura de la iglesia medieval y la
sociedad, llena de órdenes, estamentos, gremios, asociaciones,
jurisdicciones, etc. Pluralidad jerarquizada.
c).- Althusius: El orden político entiende la vida social como
una totalidad compuesta de conglomerados mayores y menores, con
relaciones de colaboración y autonomía relativa. Las organizaciones
menores no se someten a las mayores.

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Doctrina Social de la Iglesia: el principio de subsidiariedad surge como
respuesta a las visiones del “Estado Socialista” como omnirregulador social; y
el “Estado Liberal Guardián” que sólo actúa y ejerce poder en contra de la
violencia y el crimen.
Se propone un “Estado subsidiario o supletivo”, o bien, una “función
supletiva del Estado”, en el cual se reconoce a las personas, asociaciones
(entidades intermedias) y el Estado propiamente tal.
Una explicación simple la encontramos con Hugo Herrera: “El
aspecto negativo del principio indica que las sociedades más grandes no
pueden absorber a las más pequeñas ni quitarles sus tareas propias cuando
éstas las cumplen satisfactoriamente. El aspecto positivo del principio, en
cambio, exige que las agrupaciones más grandes intervengan en las tareas de
las menores cuando dicho cumplimiento no es satisfactorio. Para saber si la
sociedad grande o la pequeña han de intervenir, debe atenderse a la realidad,
sus circunstancias y las características específicas de las sociedades
respectivas. Recién entonces se podrá saber quién ha de actuar”.

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Este principio tiene tres lecturas definidas:
1º. Limitativa, negativa o abstencionista: Según ésta, el Estado no puede tomar
roles que pueden realizar los individuos o entidades intermedias. Dentro de éstas
últimas, la mayores no pueden cumplir los roles de entidades menores y, por último,
las entidades menores no pueden tomar quehaceres que pueden realizar los
individuos.
2º. Positiva o intervencionista: La subsidiariedad se interpreta como un “hacer”
del Estado. Surge de la palabra “subsidium”, que significa socorro o ayuda. Entonces, el
Estado no es supletorio ni secundario, puede efectuar muchas tareas, tales como:
vigilar, dirigir, urgir, castigar, fomentar, estimular, ayudar, coordinar, integrar e incluso
suplir tareas de individuos y entidades intermedias. En todo caso, dependerá de las
exigencias sociales y del gobierno de turno del país.
3º. Ecléctica o intermedia: Opera como un verdadero mecanismo de “división
de competencia” entre lo público y lo privado y, en este último ámbito, entre los
individuos y las entidades intermedias. Lo señala un autor, caracterizando esta opción
como “tanta libertad como sea posible, tanta autoridad como sea necesaria” (Arthur
Utz).
En todos estos casos, de mayor o menor forma, este principio opera como “tope o
límite al actuar estatal”.

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En general, otros autores lo caracterizan como
“principio de libre asignación de funciones entre el Estado, las
asociaciones intermedias y personas”, o bien, “principio de
distribución del poder social”.
También, como todo principio, tiene versiones
inversas, que algunos autores denominan
“antisubsidiariedad”, entre los que encontramos:
• Antisubsidiariedad por acción: los individuos y
entidades intermedias realizan nada más que aquello que el
Estado no quiera hacer (exceso de acción estatal).
• Antisubsidiariedad por omisión: El Estado realiza nada
más que aquello que los particulares no quieran hacer (falta
de acción del Estado).

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Subsidiariedad y Bien Común: El artículo 1º, inciso cuarto, de
la Constitución habla del bien común y lo describe señalando
“permitir a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible”.
En el inciso quinto, al hablar de “promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación”,
también alude a la subsidiariedad. Lo mismo el inciso tercero
al señalar “todos y cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional”.
Desde este punto de vista, la “SUBSIDIARIEDAD”,
aparece como un ingrediente más del concepto de bien
común, entre los cuales se comprende la seguridad, la justicia,
la solidaridad, la paz, la dignidad humana, etc.
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Ámbito de la subsidiariedad: podemos distinguir varios de ellos, así:
• Político-Estatal: En relación con el Estado central y los
gobiernos locales (descentralización).
• Político- Económico: No sofocar la iniciativa privada frente al
Estado. Permite la actividad económica particular.
• Político-Religioso: En relación con las Iglesias y su rol dentro de
la sociedad.
• Político-Social: Relativo a la interacción Estado e individuo y las
organizaciones de individuos. Reconocer a las personas como
realidades valiosas y anteriores al Estado.
• Político-Internacional: Del Estado en relación con entidades
internacionales o supranacionales. Por ejemplo, la Unión Europea.

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Caso chileno:
1.- En nuestro país encontramos las siguientes manifestaciones del
principio, ya que no tiene consagración explícita, según los autores:
Art. 1º inciso cuarto: Grupos intermedios que también
contribuyen al Bien Común.
Art. 1º, inciso quinto: Deber del Estado.
Art. 19 Nº 15: Libertad de asociación.
Art. 19 Nº 11: Libertad de enseñanza.
Art. 19 Nº 12: Medios de comunicación social, su fundación y
funcionamiento (incisos segundo y quinto).
Art. 19 Nº 21: Actividad Económica (en especial inciso
segundo).
Art. 23: Mal uso de la autonomía de los grupos intermedios,
por lo cual pueden ser sancionados.

Executive
2.- Ley de Bases Generales de la Administración del Estado:
artículo 3º, inciso final: “… garantizará la debida autonomía de
los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus
propios fines específicos, respetando el derecho de las
personas para realizar cualquier actividad económica…”.
3.- Solo la faz negativa, abstencionista, pasando a la

antisubsidiariedad negativa, acorralando y disminuyendo al
Estado.
4.- Importancia del aspecto económico, en todos los ámbitos,

incluso los no relacionados directamente con ella.

Executive
3.- ESTADO
Dentro de la estructura de la sociedad, aunque parezca

contradictorio, podemos encontrar al Estado, y respecto de éste se
encuentran siguientes incisos del artículo 1º de la Constitución:
Art. 1º, incisos cuarto y quinto: El Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover
la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.

Executive
A).- Concepto de Estado

Recapitulando, podemos hablar en general del
concepto de Estado como la organización jurídica de la
sociedad.
Para conceptos más comprensivos podemos utilizar dos:
Toda relevante y permanente organización del
poder político (Maquiavelo).
Estado es la institución política fundamental de un
pueblo, establecido en un territorio determinado, con
poder soberano, regulado jurídicamente y que procura el
bien común (Molina Guaita).
Executive
B).- Carácter y finalidad del Estado.
a).- El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común.
Se establece en este enunciado como finalidad del Estado el
estar al servicio de la persona humana, o sea, el PRINCIPIO DE
SERVICIALIDAD DEL ESTADO, es decir, una concepción instrumental de
éste, que sirve a la persona humana y no ésta al Estado, ya que es
aquélla es un fin en sí mismo. En palabras del profesor Lautaro Ríos,
este representa “un giro copernicano”, en relación a la concepción de
Estado que rigió en el Siglo XX.
Así, al subrayar a la persona humana indica que está por sobre
toda otra entidad, lo que no implica, por cierto, despreciar a la familia
y a los grupos intermedios, ya que éstas surgen de la persona humana
y son la continuación natural de ella, pero no tiene su trascendencia, lo
que no obsta a que deba estar al servicio de ellas también.

Executive
b).- Promover el bien común

Cuando la Constitución dice promover esto
se refiere a “tomar la iniciativa para la
realización o el logro de algo”. El Estado no debe
hacer nada ni tampoco hacerlo todo, sino que él
dirige la acción para que con la cooperación de
todos se pueda realizar en bien común.

Executive
c).- el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías que esta Constitución establece.
Respecto de la noción de bien común, es un concepto
de una densidad valórica y un carácter muy subjetivo. La
Constitución no pretendió definir el bien común sino más bien
habló de él de la manera lo más neutra posible. Este concepto
no implica la sumatoria de los bienes particulares sino
comprender el bienestar de todos y cada uno de los miembros
de la sociedad. No es la sumatoria del bienestar individual de
los integrantes de la sociedad, sino de todos y cada uno de los
integrantes de la sociedad.
Executive
d).- debe contribuir a crear las condiciones sociales

Esto implica que no es un deber exclusivo del
Estado crear dichas condiciones, ya que no las crea
ni las garantiza, sino que “contribuye a su creación”,
por lo cual debemos entender que las personas y
los grupos intermedios también deben aportar su
esfuerzo para ello.
Cuando hablamos de condiciones nos
referimos a valores que sirven para satisfacer
necesidades y lograr el bienestar.
Executive
e).- que permitan a todos y a cada uno de los integrantes

de la comunidad nacional su mayor realización espiritual
y material
De esta frase podemos deducir dos cosas:
La frase “integrantes de la comunidad nacional” se
refiere a personas, familia y grupos intermedios.
El enunciado, “mayor realización espiritual y
material” significa perseguir la satisfacción de las
necesidades humanas de manera integral. Esto implica,
además, de la dirección estatal la colaboración activa de
la persona beneficiada.
Executive
f).- mayor realización espiritual y material posible
Implica que debe producirse un esfuerzo para lograr ese
objetivo, implicando la noción de una posibilidad para lograr el
objetivo del bien común.
En todo caso habla de objetivos a cumplir según la fuerza de la
sociedad y los medios con los que se dispone.
g).- con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece.
Este enunciado descriptivo de la Constitución pone un límite,
el pleno respeto a los derechos y las garantías que la Constitución
establece, es decir, para lograr el bien común un fin deseable, no se
puede transgredir ciertos límites, en este caso, los derechos y garantías
que la Constitución consagra.

Executive
C).- Deberes del Estado

Están establecidos para lograr la finalidad
del Estado, promover el bien común y servir a la
persona humana.
Estos deberes son:

Executive
i).- Resguardar la seguridad nacional
Es un concepto nuevo en nuestra historia
constitucional y, por tanto, de poca decantación. Sin
embargo, podemos establecer:
o Es la seguridad del Estado, de sus habitantes y sus
derechos como persona humana, del territorio nacional y
del poder del Estado.
o No es un objetivo, sino un medio para lograr otros
bienes como el desarrollo normal del Estado, de la vida
ciudadana, todo ello subordinado al bien común.
o Sin perjuicio de lo anterior, queda a la doctrina y la
jurisprudencia precisar el sentido de este concepto.
Executive
ii).- dar protección a la población y a la familia,

propender al fortalecimiento de ésta
En cuanto a la población por estar integrada
de personas, debe ser protegida, ya que son libres e
iguales en dignidad y derechos.
Respecto de la familia, se le debe proteger
por ser el núcleo fundamental de la sociedad; y
propender a su fortalecimiento, puesto que debe
aglutinar y compactar a la sociedad para evitar su
destrucción y, por ende, también del Estado.
Executive
iii).- promover la integración armónica de todos los sectores
de la Nación y
Este enunciado tiene el sentido evidente que el Estado
NO está al servicio de un sector de la sociedad, sino que debe
integrarla TODA y no fomentar los antagonismos sociales y,
por definición, también sectores sociales por territorio. Así, no
debería dividir a la sociedad en clases sociales o sectores de
población por territorio, porque se corre el riesgo de fracturar
al país como una Nación.
Se busca lograr el bien común y promover el logro de
los objetivos de la Nación, preservar su integridad física y
moral, y la identidad histórico cultural de la patria.

Executive
iv).- asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Debemos comentar al respecto:
Al hablar de personas, éstas pueden ser naturales,
jurídicas e incluso morales, por lo cual pueden comprenderse
aquí a los grupos intermedios.
Respecto de la vida nacional, se refiere a las
actividades que se desarrollan en la sociedad.
Se constituye en otro derecho de las personas, fuera
del catálogo del Capítulo III.
La igualdad de oportunidades implica un piso mínimo
para poder lograr los objetivos que las personas se proponen
y el Estado promueve.
Executive
v).- Deber fuera del artículo 1º CPR: según el

artículo 5º, inciso segundo de la Constitución:
“Es deber del Estado respetar y promover tales
derechos [esenciales que emanan de la
naturaleza humana] garantizados por...”.

Executive
4.- EMBLEMAS NACIONALES
La Constitución de 1980 es la primera que consagra un artículo a los

emblemas nacionales, los cuales son:
Art. 2. Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de
armas de la República y el himno nacional.
La importancia de éstos radica en “expresar el imperio de los valores
esenciales de la chilenidad y preservar la identidad histórico-cultural de la
patria (…) todos ellos símbolos de la unidad nacional” (Actas CENC).
Los emblemas nacionales tienen cierta relevancia, que se manifiesta
en dos disposiciones constitucionales:
a).- Art. 63 Nº 6 que dice que sólo son materias de ley: las que
modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales.
b).- El Art. 22, que dice que “todo habitante de la República le debe
respeto a Chile y a sus emblemas nacionales”, evitando la denigración a los
símbolos patrios.

Executive
5.- TERRITORIO
El concepto de territorio es un elemento integrante del Estado,
donde éste ejerce soberanía y donde se asienta el grupo humano que
realiza su vida.
La Constitución de 1980 lo aborda de la siguiente forma:
Art. 3. El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la
regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

Executive
Como se observa, el constituyente no

habló directamente del territorio, evitando el
error de la Constitución de 1833 que trajo
muchas complicaciones al país, en especial, en
el ámbito internacional.
Entonces, la forma de abordarlo se refiere
a la manera en que el Estado gobierna y
administra el territorio nacional.

Executive
1).- El Estado de Chile es unitario
Cuando hablamos de un estado unitario, nos
referimos a existe una soberanía completa y homogénea
con órganos centrales de poder que lo ejercen en todo el
territorio a través de sus autoridades con legislación,
jurisdicción y administración común.
Otra forma de enfocarlos es a través del
denominado “principio de la cuádruple unidad”: un
mismo ordenamiento jurídico, unas mismas autoridades,
mismos gobernados y en un territorio determinado.
Por lo tanto, Chile no puede ser encuadrado en
otras categorías como estados pluritarios, federales, etc.

Executive
2).- Referencia Histórica
Durante su existencia Chile ha sido un estado unitario, lo que no
obsta su división en unidades menores para su mejor administración.
Tampoco impide la aplicación de políticas enfocadas para algunas de
sus porciones como lo establecidos en los números 20 y 22 del artículo 19
CPR.
Para la Constitución de 1925, el país se dividió en provincias,
departamentos y comunas para efectos de administración; en cuanto al
gobierno, estaban los intendentes, gobernadores, delegados e inspectores,
una doble estructura muy engorrosa, lo que sumado al hecho que nunca se
instalaron las asambleas provinciales, hizo muy difícil la administración
interior del Estado.
Para corregir esto, en 1974, debido a la acción de CONARA, se
dictaron el DL Nº 573 y el DL Nº 575, que iniciaron el proceso denominado
regionalización que, con algunas modificaciones, sigue en la actualidad.

Executive
3).- La administración del Estado será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su
caso, de conformidad a la ley.
Lo primero que hay que destacar es que el
enunciado que examinamos dice “la administración del
Estado”, por lo cual se entiende que lo propiamente
político o de gobierno no se comprende dentro del
proceso que pasaremos a describir más adelante. Por
cierto, tampoco involucra al Congreso Nacional y al Poder
Judicial.
También, debemos distinguir las dos acepciones de
administración que se reconocen:

Executive
actividad: satisfacción de las necesidades

públicas de manera continua (de forma
ininterrumpida y permanente) y regular (con
sujeción al ordenamiento jurídico), a los cuales
algunos autores agregan igualitaria (recibir
prestaciones en igualdad de condiciones).
organización: se refiere al grupo de órganos
del Estado encargados de realizar la actividad
administrativa.
Dentro de lo que describiremos a continuación, nos
encontramos con la segunda acepción.
Executive
Para describir con exactitud el enunciado siguiente debemos
comprender los siguientes conceptos:
a. Centralización: existe un vínculo de dependencia o
jerarquía con un órgano superior o jerarca. El órgano inferior
está subordinado al superior, actúa con su misma
personalidad de derecho público y patrimonio fiscal.
b. Descentralización: existe un vínculo de supervigilancia
o tutela (más tenue que el jerárquico) entre el jerarca y el
subordinado y se actúa con personalidad jurídica de derecho
público distinta al fiscal y con patrimonio propio. La
descentralización puede ser funcional, esto es, se le entrega
una materia específica y de carácter técnico como su
competencia; o bien, territorial, su función se asigna a un
territorio específico del país.
Executive
c. Desconcentración: es una figura que consiste,
dentro de un órgano público, en transferir por ley desde
un superior a un inferior jerárquico algunas atribuciones,
quedando el superior sin poder intervenir en la facultades
desconcentradas. Se da dentro de cada órgano, ya que
ellos siempre existe una relación de jerarquía entre su
autoridad superior y sus funcionarios. También puede ser
territorial o funcional, en los mismo términos que la
descentralización, por ejemplo, un SEREMI, o un
gobernador provincial; o bien, un subsecretario o un
director de obras municipales, respectivamente.
Toda la regulación respectiva estará establecida por la ley,
como prescribe la Constitución.
Executive
4).- Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la
regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional.
La Reforma Constitucional de 2005 insertó el concepto de
regionalización dentro de las bases de la institucionalidad, dándole más
contenido al que previamente tenía. Además, suprimió la referencia a la
división del país en regiones y, en el antiguo artículo 45 sobre la elección de
senadores, eliminó la mención a las trece regiones.
Quedaron como normas relevantes en la Constitución, el artículo 63
Nº 11 sobre las materias de ley aquellas que establezcan o modifiquen la
división político administrativa del país; también la iniciativa exclusiva del
Presidente de la República sobre proyectos de ley que alteren la división
político administrativa del país (art. 65, inciso tercero).
Si el inciso segundo se refiere a la administración del país en general,
el inciso tercero se refiere a la administración en cuanto a las unidades en que
se divide: regiones, provincias y comunas.

Executive
De este inciso tercero, podemos extraer los siguientes principios:
§ Fortalecimiento de la regionalización del país: La regionalización del
país, a diferencia de lo que se señala por algunos autores, no es un principio
ni una técnica en sí, sino un proceso dentro de la reforma administrativa
impulsada en aquellos años. Podemos definir la regionalización como
“adecuación de las estructuras político administrativas del Estado a las
condiciones de la realidad geográfica nacional” (CONARA 1976). Los órganos
del Estado deben promover o impulsar este proceso y no obstaculizarlo.
§ Desarrollo equitativo: introduce la equidad como criterio de la
regionalización, es decir, la distribución de los recursos y la ejecución de
acciones de forma equilibrada, de acuerdo a las necesidades. Ejemplo de esto
sería el Fondo Común Municipal (art. 14 LOC-MUNIC).
§ Desarrollo solidario: Implica la acción coordinada y cooperativa entre
las diversas unidades para el desarrollo del país. Ejemplo de esto sería el
asociativismo comunal y regional (art. 137 y ss. LOC-MUNIC; y el art. 100 y ss.
LOC-GAR).

Executive
6.- Gobierno
Art. 4. Chile es una república democrática.

Es uno de los enunciados más breves de la Constitución, pero muy
rico en significado por los dos conceptos involucrados.
A).- República: para entender este término debemos contraponerlo con la

idea de “monarquía”. Esta implicaba originalmente la idea de un gobierno con
un titular generalmente hereditario, vitalicio e irresponsable políticamente.
En cambio, el término “República” implica las tres características
opuestas a la monarquía, a saber:
i).- Electivo: las autoridades son designadas por medio de procesos
electorales que deben cumplir ciertos requisitos mínimos. En la monarquía las
autoridades, por regla, no son elegidas sino designadas por medio de
sucesión hereditaria.

Executive
ii).- Periodicidad o temporalidad: las autoridades elegidas
permanecen en sus cargos por periodo de tiempo determinado, tras el
cual deben dejar el puesto para entregárselos a otro que tomara su
lugar. Dependerá del sistema de cada país la extensión o duración en el
cargo y la eventualidad de reelección.
iii).- Responsabilidad: significa que las autoridades deben
soportar las consecuencias de sus actos cuando éstos han violentado
el ordenamiento jurídico. La responsabilidad es la carga a soportar por
ejercer una autoridad. Este aspecto es el que más lo diferencia de una
monarquía, ya que ésta, en su versión clásica, implicaba la
“irresponsabilidad política” de parte del monarca.
Respecto de esto último podemos hallar las siguientes clases
de responsabilidad:

Executive
Civil: significa responder por los perjuicios causados en el
desempeño de su cargo y que implica resarcimiento patrimonial al
sujeto afectado.
Penal: implica asumir las consecuencias por los delitos
cometidos en el ejercicio o con ocasión del desempeño de su cargo o
función.
Administrativa: Corresponde a aquella que surge por infringir
las normas de funcionamiento de la administración del Estado. Esto
conlleva al concepto de falta personal y falta de servicio (no se refiere
en estricto rigor, sólo a la administración del Estado, podría serlo
también un funcionario legislativo o judicial).
Constitucional: Mal llamada “política” que recae sobre ciertas
autoridades por incurrir en ilícitos constitucionales y que se hace
efectiva en la acusación constitucional establecida en la carta
fundamental.

Executive
B).- Democrática: Que proviene de la palabra
DEMOCRACIA como tipo de gobierno, en general donde
el poder está distribuido y, por tanto, controlado entre
distintos gobernantes y cuya autoridad se basa en la
voluntad del pueblo.
Esto lo diferencia de los gobiernos autocráticos,
donde el poder se concentra en un solo gobernante, sin
control alguno, y cuya autoridad se sostiene por la
coerción.
Con respecto a los requisitos específicos de un
gobierno democrático, los autores establecen diversas
exigencias.

Executive
a).- Humberto Nogueira: Según este autor existen dos
principios básicos, siendo éstos el autogobierno del pueblo y
el respeto y garantía de los derechos humanos. Agrega como
otros elementos: gobierno de la mayoría respetando los
derechos de las minorías; pluralismo político e ideológico;
alternancia en el poder con elecciones libres y limpias;
reconocimiento de la autonomía de los cuerpos intermedios;
y estado de derecho.
b).- Alejandro Silva Bascuñán: tomando como base la
famosa descripción de Abraham Lincoln, señala que
democracia consiste en: la Nación es el titular de la soberanía,
la cual es ejercida por el pueblo; el pueblo ejerce el derecho a
sufragio; y el pueblo es el beneficiario del gobierno del
Estado.
Executive
c).- José Luis Cea Egaña: Siguiendo una sentencia
de la Corte Suprema que indica que “democracia” es el
sistema de gobierno que emanada de la comunidad
política o nación, es decir, de todos los ciudadanos que
conforman el pueblo y que lo hacen indirectamente a
través de sus representantes o directamente a través de
instituciones como el referendo, iniciativa popular de
proyectos y la revocación de mandatos.
Cea distingue entre la “forma de gobierno” que es
la descripción normativa de cómo se configura la
separación de poderes; y, por otra parte, del “tipo de
gobierno”, o sea, la realidad efectiva de la vigencia de la
separación de los poderes.
Executive
7.- SOBERANÍA
La soberanía es el poder supremo en virtud del cual el

Estado se da una organización política y jurídica y se plantea
frente a otros estados en un plano de independencia e
igualdad.
De esta definición desprendemos la soberanía interna,
“la organización política y jurídica”; y la externa, el “plantearse
frente a los otros Estados en un plano de independencia e
igualdad”.
Pasaremos a analizar los dos incisos del artículo 5º de
la Constitución.
Executive
I.- INCISO PRIMERO

Art. 5. La soberanía reside esencialmente en la
Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
través del plebiscito y de elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del
pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.

Executive
1).- La soberanía reside esencialmente en la Nación
La Constitución de 1980 optó por la teoría de la
soberanía nacional, tradicionalmente aceptada en las diversas
constituciones de nuestro país, en vez de acoger la moderna
teoría de la soberanía popular, acogida por la mayoría de las
modernas constituciones.
Para entender esto, debemos definir dos conceptos:
• Nación: conjunto de personas unidas por vínculos
comunes de carácter histórico, religioso, cultural, etc.
• Pueblo: Se refiere a un sector de la nación, aquél que
posee la calidad de elector y que, en definitiva, ejerce la
soberanía.

Executive
Entonces la “soberanía nacional” implica la existencia de la nación
como un ente abstracto con voluntad especial, ficticia y diferente de
sus miembros componentes.
Por su parte, la “soberanía popular” no implica la existencia de este
ente abstracto, sino que existe un conjunto de individuos, los
ciudadanos, que ejercen el poder que reside en ellos y no en una
entidad superior, común y difícil de probar en su existencia.
La Constitución adoptó la soberanía nacional, puesto que entendió que
era mezquino encerrar la soberanía sólo en los ciudadanos con
derecho a sufragio, dejando fuera a quienes aún no están incorporados
a esta categoría, e incluso, a las generaciones pasadas.
Según Silva Bascuñán la adopción de esta teoría es equivocada ya que
“la soberanía no puede ser entregada a una entidad abstracta” y,
además, “sino al pueblo entendido como la sociedad civil que convive
en una etapa de su devenir”.

Executive
2).- Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del

plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las
autoridades que esta Constitución establece.
Relacionado con el aspecto anterior, entendemos
que la soberanía reside en la Nación, pero quien la ejerce,
es el pueblo, o sea, los ciudadanos.
Según Silva Bascuñán esto es contradictorio desde
el punto de vista teórico, y desvirtúa lo establecido en la
primera parte del artículo.
A continuación, encontramos lo que en doctrina se
habla de:
Executive
► Soberanía Política: ejercida por el pueblo a

través de plebiscitos y las elecciones periódicas.
► Soberanía Legal: la ejercida por las
autoridades que la Constitución establece.
Según Silva Bascuñán, esta redacción es
desafortunada ya que deja al mismo nivel la
soberanía ejercida por el pueblo, más importante,
que la soberanía ejercida por las autoridades.
En cambio, Humberto Nogueira señala que debe
interpretarse este precepto de manera sistemática y
teleológica, en especial, con el artículo 4º.
Executive
3).- Ningún sector del pueblo ni individuo alguno

puede atribuirse su ejercicio.
Este precepto refuerza la soberanía política y
la legal esbozadas en el artículo anterior.
Sólo las autoridades y órganos que recibieron
el poder en forma legítima y válida por el pueblo en
la forma prevista por la Constitución y las leyes
tienen la autoridad y el imperio.
Por lo tanto, la vulneración implica un
atentado contra la democracia y todo el sistema.
Executive
Como comentario histórico, esta disposición estaba

contemplada en el artículo 3º de la Constitución de 1925
que, con otra redacción, remataba al final indicando que
la infracción al artículo era sedición (también lo
expresaba en artículo 159 de la Constitución de 1833).
Normas al particular podemos encontrar en el
Código Penal (arts. 121 a 136); Ley sobre Conductas
Terroristas (art. 1º Nº 2; art 2; Nº 3); Ley sobre Control de
Armas (ley Nº 17.798, art. 8); y Ley sobre Seguridad
Interior del Estado (Ley Nº 12.297 arts. 4 a 5c).

Executive
II.- INCISO SEGUNDO

Art. 5, inciso segundo: El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
Podemos efectuar los siguientes comentarios:
Executive
1).- El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Al hablar de “ejercicio de la soberanía” se refiere a la realización de
actos propios del poder soberano. Estos actos pueden ser tanto de la
soberanía política como la legal antes mencionada.
El reconocer como limitación implica que restringir el ejercicio de la
soberanía: debemos aclarar que no sólo los derechos humanos pueden
restringir la soberanía, también puede hacerlo los derechos de los cuerpos
intermedios, otros estados, la comunidad internacional, etc.
Respecto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, no hablamos de cualquier derecho, sino de aquellos que son
evidentes de donde emanan, conclusión lógica e inmediata de su origen.
Al emanar de la naturaleza humana, toma al ser humano como fin
del Estado dándole a éste una relevancia especial, tal como lo vimos con la
servicialidad del Estado.

Executive
Obviamente, esto arranca de la noción de dignidad del
hombre, que ya examinamos antes, respecto de los atributos que la
hacer surgir.
Según Ortúzar, la relevancia de esta frase es que “por su
formulación ni siquiera por reforma constitucional ni plebiscito podrán
destruirse”.
Para Evans de la Cuadra, esto “limita el poder constituyente
originario considerado doctrinariamente como omnímodo, ya que la
intangibilidad de los derechos lo hace estar por encima de la letra y la
supremacía de la Constitución”.
Por último, esto explica que los derechos fundamentales no
sean sólo los contenidos en el capítulo III de la Constitución, ya que
emana de la naturaleza humana y no de lo que establezca la carta
magna. Su fundamento no es el Estado, sino los atributos de la
naturaleza humana.

Executive
2).- Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Podemos efectuar los siguientes comentarios:
Al hablar de deber, no sólo ponemos estos derechos como límite al actuar
del Estado, sino que entregamos a éste un rol activo de respetarlos y promoverlos (≈
Artículo 1º, inciso quinto CPR).
La expresión tales derechos se refiere a dos categorías:
- Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
- Derechos garantizados y mencionados en la Constitución.
Algunos autores hablan de los “derecho implícitos”, amparándose en lo establecido en
el artículo 29 letra c), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en
normas de interpretación expresa lo siguiente: Artículo 29. Normas de interpretación.
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática y representativa de gobierno.

Executive
Al referirse también a aquellos derechos establecidos “por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, hace entrar otros
derechos al catálogo, aquellos provenientes de las normas de derecho internacional
público. Lo importante es que el tratado esté VIGENTE, no sólo ratificado.
En consecuencia, para que surta efecto esta disposición, deben cumplirse los
siguientes requisitos:
- Ser un Tratado Internacional en virtud de lo establecido en el artículo 1º,
letra a) de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados: “se entiende por
‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
- Versar sobre derechos que emanan de la naturaleza humana.
- Ratificado por Chile, según el concepto del artículo 2º, letra b) de la
Convención de Viena: “se entiende por ‘ratificación’, ‘aceptación’, ‘aprobación’ y
‘adhesión’, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado
hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado”.
- Vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

Executive
¿Cuál es la jerarquía de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos?
La doctrina ha formulado diversas respuestas, encontrándose entre
estas:
1).- Rango Supraconstitucional: En caso de conflicto prima lo

dispuesto en el Tratado Internacional por sobre lo establecido en la
Constitución.
Esta doctrina refuerza la posición del ser humano frente al
Estado, en especial, después de la Segunda Guerra Mundial, y se
manifiesta en el proceso de universalización e internacionalización de
los DD.HH. mediante instrumentos internacionales que establecen
derechos, órganos y procedimientos.

Executive
2).- Rango Constitucional: Como consecuencia de

la reforma del artículo 5º en 1989, estos tratados pasan a
tener rango constitucional, predominando sobre las leyes
e incorporándolas a la Constitución y, dado el caso, según
la temporalidad y especialidad, pueden aplicarse con
preeminencia a la ley.
En el fondo, la reforma de 1989 vino a consolidar
una cuestión ya vigente al momento de producirse, pero
que debe ser aplicada caso a caso.
Esta tesis no distingue entre norma sustantivas,
por un parte, y normas orgánico-procedimental por otra.

Executive
3).- Rango Constitucional de los derechos
contenidos en un Tratado Internacional: Los tratados
internaciones poseerían un rango legal (salvo lo que
veremos más adelante), pero los derechos contenidos en
ellos serían de nivel constitucional.
En consecuencia, las normas sustantivas, los
derechos en sí mismos, deben tener jerarquía
constitucional; en cambio las normas orgánicas y
adjetivas no poseen dicho rango.
Ante el choque entre los derechos regulados en la
Constitución y un Tratado Internacional, queda a los
Tribunales de Justicia resolver el conflicto.

Executive
4).- Rango Legal: En virtud de esta postura,

estos tratados son ley y, como tales, deben producir
efectos en el ordenamiento jurídico.
Esta idea se sostiene en la noción imperante
antes de la Reforma Constitucional de 2005 sobre
jerarquía de la ley. Así todo lo que se predicaba de
una ley, se podía aplicar a los tratados
internacionales, en general.
Las normas sobre vigencia, control de
constitucionalidad, acciones constitucionales, entre
otras, eran aplicables a los Tratados Internacionales.
Executive
La tesis actualmente aceptada es aquella que

concede a los Tratados Internacionales rango
constitucional SOLO EN CUANTO A LOS DERECHOS
ALLÍ RECONOCIDOS.
Así, este tratado se convierte en parte de la
Constitución, como procedimiento secundario de
reforma constitucional. Al incorporarse, además,
dota a estos derechos de aplicabilidad inmediata,
mejorando la protección de los DD.HH. en el país.
Executive
8.- ESTADO DE DERECHO
El concepto de Estado de Derecho tiene muchas formulaciones. Sin

embargo, podemos decir sucintamente que consiste en “un orden jurídico
objetivo e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados”
(CENC).
En suma lo que se persigue es el Estado no ejerza un poder
omnipotente, sino que cada uno de sus órganos este controlado de algún
modo.
Este concepto tiene tres bases:
1).- Moral: Dignidad de la persona y su protección en arts. 1º y 19
CPR.
2).- Ideológica: Soberanía popular, el Estado representa al pueblo,
quien realmente manda.
3).- Jurídica: El imperio de la ley, establecido en los artículos 6 y 7 de
la CPR.

Executive
Concepto: “Es aquel modo de organización estatal

en el cual el poder de los gobernantes se encuentra
sometido a un conjunto de límites y controles con el
fin de poner a salvo los derechos y la libertad de los
gobernados”.
También se le define como: “Aquel donde
existe un determinado sistema de normatividad
coactiva impuesta por el Estado, al cual se somete
éste y donde sus órganos, tanto como sus titulares
e integrantes están sujetos a control y
eventualmente pueden ser removidos”.

Executive
Los elementos del Estado de Derecho son:

1.- División y equilibrio de los poderes.
2.- Reconocimiento de los derechos
fundamentales.
3.- Responsabilidad del Estado.
4.- Control judicial de la Administración.

Executive
Según Máximo Pacheco las características de todo Estado de
Derecho son:
a).- Distinción de funciones en el poder unitario del Estado.
b).- Garantía a los derechos fundamentales de las personas y de los grupos
intermedios.
c).- Que los tribunales reconozcan los principios jurídicos fundamentales.
d).- Independencia e inamovilidad del poder judicial.
Según Hugo Caldera el estado de Derecho implica cuatro elementos

que combinados forman “La ecuación del Estado de Derecho”, la cual sería la
siguiente:
Principio de Legalidad + Derechos Individuales + Control Jurisdiccional de la
Administración + Responsabilidad del Estado = Estado de Derecho.
Esta claro, que este concepto tiende a la visión administrativista de la
cuestión, pero es muy explícito en cuanto a comprender este fenómeno.

Executive
El tema del Estado de Derecho está abordado en

los artículos 6 y 7 de la Constitución, estrechamente
vinculados entre ellos, y que presentan una de las
mayores densidades normativas de la carta fundamental.
Sus preceptos son la base fundamental para el
desarrollo del derecho público, en especial, el Derecho
Administrativo.
Para analizar la materia, seguiremos el esquema
propuesto por don Alejandro Silva Bascuñán en su
Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV:

Executive
I).- Obligatoriedad de la Constitución.

II).- Supremacía de la Constitución.
III).- Órganos del Estado y su acción.
IV).- Imperio de la ley.
V).- Nulidad de Derecho Público.
VI).- Responsabilidades y sanciones.

Executive
Análisis en particular
I).- Obligatoriedad de la Constitución

Art. 6, inciso segundo: Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
Este precepto señala que la Constitución no sólo debe ser respetada por los
órganos del Estado o sus componentes, sino también por quienes no lo son, esto es,
personas, grupos e instituciones. Respecto de este último punto, podemos entender
por grupos a colectivos sin personalidad jurídica, y por instituciones a aquellas que
tienen personalidad jurídica y que no son parte del Estado.
Implica, además, un deber de conocimiento por parte de las personas del
contenido de la carta fundamental, fomentado la educación cívica. La Constitución no
es un texto sólo para los políticos y abogados, sino para todos los ciudadanos y
habitantes de Chile.
Humberto Nogueira se refiere a este enunciado como “principio de
autosuficiencia o de vinculación directa” de la carta fundamental.

Executive
II).- Supremacía de la Constitución
Art. 6, inciso primero: Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Respecto de este enunciado debemos efectuar los siguientes alcances:
Al hablar de Órganos del Estado debemos subentender comprendido dentro
del término a sus titulares e integrantes, quienes manifiestan la voluntad de dichos
órganos, según se menciona en el inciso segundo.
Respecto de obligar a los órganos a someter su acción a la Constitución, lo
hace de manera tanto adjetiva como sustantivamente. Asimismo, todo precepto o
norma debe dictarse conforme a la Constitución.
Nos encontramos con la Supremacía de la Constitución que Enrique Evans
de la Cuadra describe como “aquella teoría que reafirma la superioridad jerárquica de
la Constitución por sobre el resto del ordenamiento jurídico y le señala los
mecanismos para hacer efectiva esta superioridad”.

Executive
La Supremacía de la Constitución ha sido abordada tradicionalmente
desde dos puntos de vista, el material que señala que la constitución es
superior a las demás normas por su carácter distribuidor de competencias, y
el formal que se refiere básicamente a su consagración positiva reforzada y
protegida. Se ha establecido también que la supremacía reside en los valores
que ella establece, los cuales deben ser respetados por el ordenamiento
jurídico.
Para el respeto de este principio se han establecido diversos
organismos como el Tribunal Constitucional, las funciones jurídicas de la
Contraloría General de la República y, en general, otros mecanismos como las
acciones de amparo y protección, amparo económico, de reclamación de
nacionalidad, entre otras, que activan otras entidades como la Corte Suprema
y la Justicia Electoral.
Por último, como agregado reciente de la Reforma Constitucional de
2005, está la última frase trasladada desde el capítulo relativo a las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pública, encargando a todos los órganos del
Estado el garantizar el orden institucional de la República.

Executive
III).- Órganos del Estado y su acción
Art. 7, inciso primero: Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley.
Según Humberto Nogueira estamos frente al “principio de
distribución del poder estatal”, lo que enfatiza el hecho que no hablamos de
poderes separados e independientes, sino de distribución y colaboración de
funciones.
Todas estas normas tienen como objeto eliminar las “cláusulas
generales de habilitación”, en donde se podría realizar cualquier tipo de
actuación para cumplir las funciones encomendadas al órgano.
Debemos examinar en detalle:
Respecto de actuar de manera válida, esto implica que la actividad
de los órganos del Estado tendrán fuerza, eficiencia y eficacia, si se ajustan a
los requisitos y condiciones que establece la Constitución y las leyes, sino
existirá nulidad de su actuación.

Executive
En cuanto a la investidura regular de sus integrantes,
como primer elemento, significa que el personal y las
autoridades de los órganos de Estado deben actuar teniendo
como su antecedente el ingreso regular a la Administración
para que su actuación pueda reputarse como realizada por el
Estado. En caso contrario, la sanción del ordenamiento
jurídico consiste en que esta designación será nula, pero no
los actos que haya realizado en el ejercicio de sus funciones
(art. 63 LOC-BGAE ≈ Arts. 27 y 30 CPR; arts. 16 y 27 Estatuto
Administrativo; arts. 299 a 305 COT; art. 5 LOC-CN). En todo
caso debe tenerse presente que la primera norma es un caso
de designación irregular, que no comprende un delito
específico como nombramientos ilegales (art. 220 CP).

Executive
Relativo a la actuación dentro de sus competencias, como
segundo elemento, es de radical importancia tomando en cuenta la
regla de oro del derecho público que consiste en que no se puede
realizar actos que excedan las facultades expresamente conferidas por
el ordenamiento jurídico.
La competencia es el conjunto de atribuciones y potestades
que la ley le entrega a un órgano para el cumplimento de sus fines.
Este punto nos lleva a una materia de singular importancia, la
discrecionalidad, esto es, la posibilidad que, no obstante poseer un
órgano determinadas las atribuciones a ejercer, se puedan manejar
éstas con cierto espacio u holgura para la adopción de la decisión final
de parte de la autoridad en cuyo caso se puede exceder el ámbito de la
competencia. En la Administración del Estado se manifiesta en la
dicotomía entre actos reglados y discrecionales. En los Tribunales de
Justicia, en la posibilidad de dictar resoluciones sin el estricto apego a
la norma substantiva establecida para la solución del caso concreto.

Executive
Por último, lo relacionado con la forma que prescriba la ley,
nos remitimos al aspecto formal. Esto consiste en seguir el
procedimiento que establece las formalidades para la producción de
las decisiones de las autoridades públicas. Esto se relaciona en el
ámbito jurisdiccional con el cumplimiento de las formas establecidas
en los códigos de los ramos a aplicar tales como el CPC, CPP, CPsP y los
códigos y normas especiales. En cuanto a la Administración del Estado
se manifiesta en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
reciente Ley Nº 19.880, de Bases del Procedimiento Administrativo y el
conjunto de procedimientos especiales dispersos en el ordenamiento
jurídico. En lo relativo a la generación de leyes, el seguimiento de las
normas de la Constitución, de la LOC-CN y los reglamentos camerales.
Algunos autores tratan esta triada como los principios de

validez de investidura, competencia y legalidad formal.

Executive
IV).- Imperio de la ley
Art. 7, inciso segundo: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Esta norma recoge las formulaciones ya efectuadas casi con idéntica
redacción en la Constitución de 1833 (art. 160) y de la Constitución de 1925 (art. 4º).
Este precepto es uno de los más importantes, no sólo para el Derecho
Constitucional, sino también en el Derecho Administrativo.
También denominado “Regla de Oro del Derecho Público” consiste en que la
actividad del Estado está sometida sólo a lo que el ordenamiento jurídico establezca
expresamente y no puede desbordar dicho límite, lo que contrasta con lo observado
en Derecho Privado donde la consigan es la inversa “hacer lo que no está prohibido”.
Respecto de su redacción, debemos entender por “magistratura” a todo
órgano del Estado; y por “autoridad” como atribuciones o competencias. Las
expresiones “circunstancias extraordinarias” y “expresamente” refuerzan el carácter
prohibitivo del precepto.

Executive
Su origen histórico debemos situarlo en la

época anterior a la Revolución Francesa, donde la
regla era la discrecionalidad absoluta y no había
manera de establecer cortapisa alguna, después esa
perjudicial experiencia se trató de limitar el alcance
de dicho poder a través de la teoría de la
separación de los poderes y de controles dentro de
cada poder (así se explica el Consejo de Estado
Francés). Hoy en día, la noción evolucionó a la
distribución de funciones y un control recíproco
entre éstos y la creación, al menos en doctrina, del
poder contralor.
Executive
En consecuencia, no se puede concebir al Estado hoy
en día como un Leviathan de Hobbs, engendro monstruoso e
irresponsable sin regulación ni dirección alguna e
irresponsable de sus actos.
Esta norma tiene gran cantidad de consecuencias así,
por ejemplo, el tema de la discrecionalidad administrativa, el
control de legalidad de los actos administrativos, quién puede
realizar dicho control, la nulidad de dichos actos, etc.
Este “imperio de la ley”, o más bien dicho, el principio
de la legalidad (o juricidad refiriéndose al ordenamiento
jurídico), es el núcleo del Estado de Derecho y, en cierto
modo, la supremacía de la Constitución en una
particularización de este principio.

Executive
V).- Nulidades de Derecho Público.
Art. 7, inciso tercero: Todo acto en contravención a este artículo es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
La Nulidad de Derecho Público es uno de los temas más
complicados en el derecho público y, en especial, en el derecho
administrativo.
Se tiene a confundir la nulidad de derecho público con la
administrativa, cuando ésta es la más polémica de todas.
Sin embargo, tenemos tres tipos de nulidades de derecho
público, a saber:
• Nulidad de actos legislativos (CPR, LOC-CN y reglamentos).
• Nulidad de los actos procesales (CPC, CPP y CPsP).
• Nulidad de los actos administrativos (LBPA y normas
especiales).

Executive
En cuanto a la nulidad de los actos legislativos, es

un tema que prácticamente no ha sido abordado en
nuestro país, apareciendo de vez en cuando. Ejemplo, Ley
de Pesca.
Respecto de la nulidad de actos procesales, se ha
abordado por la doctrina y la jurisprudencia, existiendo
abundantes estudios al respecto.
Sin embargo, respecto de la nulidad de los actos
administrativos, es un tema ampliamente debatido por la
doctrina y la jurisprudencia, destacando en nuestro país
dos grandes corrientes doctrinarias:

Executive
Tesis de Eduardo Soto Kloss: Según su postura clásica la Nulidad de Derecho
Público posee las siguientes características:
1) Imprescriptible (alegable en cualquier momento).
2) Insanable (no se convalida con el tiempo).
3) Ipso Iure (de pleno derecho, es decir, por la sola disposición de la ley,
no se declara se constata).
4) Ab initio (producido el acto con el vicio, éste es nulo).
5) Acción popular.
6) En ciertos casos hay derecho de resistencia.
7) Declarado por el Juez de Letras en juicio ordinario de mayor cuantía.
De acuerdo a las características mencionadas, tienen parecido a la
inexistencia.
Respecto de la invalidación como figura parecida, debe hacerse “siempre”
con autorización de los tribunales de justicia (la administración no puede
invalidar).

Executive
Tesis de Pedro Pierry: Critica la doctrina anterior y postula que hay que distinguir
entre tipos de nulidad (nulidad y plena jurisdicción). También, se necesita de
resolución judicial que declara la nulidad desde ese momento en adelante. Antes de
ella el acto era válido, y después de ella nulo. Por regla no hay efecto retroactivo.
Además debe reconocerse las figuras elaboradas por la Contraloría General
de la República, a saber:
• Convalidación o ratificación: acto administrativo dictado por órgano
administrativo incompetente por grado, ratificado por el órgano superior.
• Confirmación: acto administrativo dictado por órgano sin autorizaciones, el
órgano que autoriza confirma.
• Conversión: recalificación de acto administrativo mal calificado.
• Nulidad parcial, nulidad de acto trámite y validez del funcionario de hecho.
La administración podría invalidar sin concurrir a los tribunales de justicia,
pero en otros casos no podrá hacerlo sin intervención de los tribunales.

Executive
Dos consideraciones finales:
a).- Debe dictarse una ley sobre el contencioso administrativo de
general aplicación, que ayudará a clarificar varios puntos y, también, una
modificación a la ley sobre procedimiento administrativo, sin perjuicio de una
nueva ley orgánica constitucional para la Contraloría General de la República.
b).- Cierto sector de la doctrina recurre al artículo 10 del Código Civil
para tratar de construir una teoría sobre las nulidades. Dicho artículo reza lo
siguiente: “Los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe otro efecto que el de nulidad en caso de contravención”.
La doctrina y la jurisprudencia entienden que el artículo se refiere a
los actos y contratos y a la nulidad absoluta, por lo tanto, en esta base se
puede distinguir grados de nulidad y otras figuras.
A pesar de la similitud conceptual, no se puede aplicar lisa y
llanamente el sistema de nulidades de derecho privado al derecho público, en
este caso administrativo.

Executive
VI).- Responsabilidades y sanciones.

Art. 6, inciso tercero: La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.
Art. 7, inciso tercero: Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.
Por definición, las la infracción a lo establecido en los artículos 6º y 7º de la Constitución
acarrea la responsabilidad y sanciones por los perjuicios causados.
En este punto, debemos distinguir:
A.- Estado
Aquí encontramos en nuestro ordenamiento constitucional:
• Estado Juez: Art. 19 Nº 7, letra i.
• Estado Legislador: Por expropiación.
• Estado Administrador: Artículo 38, inciso segundo CPR; artículos 4 y 42 de la LOC-BGAE.
Respecto de esta última, existe una disputa doctrinal sobre el sistema de responsabilidad establecido,
entre dos posiciones:

Executive
Tesis de Eduardo Soto Kloss: Se decanta por la noción de

responsabilidad objetiva, que no exige culpabilidad o
negligencia del órgano o funcionario que dictó el acto, o
sea, a hace abstracción de culpabilidad.
Debe constatarse un nexo causal entre el daño
producido y el acto que lo provocó.
Además, no hay exigencia de antijuridicidad lo que,
en otros términos, implica que se puede responder tanto
por actos lícitas e ilícitos de la administración.
Finalmente, la responsabilidad se traduce en la
indemnización para los perjudicados.
Executive
Tesis de Pedro Pierry, Osvaldo Oelckers y otros: El sistema que debe regir es la
responsabilidad “subjetiva” que funciona bajo el esquema siguiente:
Así como en el derecho civil existe una tríada daño, nexo causal y
culpa o dolo (culpabilidad en sentido amplio); en derecho administrativo
encontraríamos daño, nexo causal y la falta de servicio (servicio público) el
cual se construye con tres hipótesis: servicio no funciona (debiendo deber
legal de actuar), funciona mal o funciona tardíamente.
Estos tres elementos de la falta de servicio, que en el esquema
reemplaza a la noción de culpabilidad, son “vías de objetivación” del actuar
de una entidad del Estado, una persona jurídica (no una natural), a la cual no
se le puede atribuir dolo o culpa.
En suma, se debe probar la falta de servicio, cualquiera de las tres
hipótesis, el nexo causal con el daño producido. Una vez hecho esto, el Estado
responderá y después repetirá contra el funcionario, por la falta personal de
éste.

Executive
B.- Persona o funcionario
Esta puede ser:
a).- Civil: la más común y cuya sanción es
patrimonial, indemnización dineraria.
b).- Penal: por crímenes o delitos, denunciados por
la misma administración o particulares. Su sanción es la
privación o restricción de libertad, multa, inhabilidad, etc.
c).- Administrativa: en su carrera funcionaria, que
se traduce en censura, multa, suspensión o destitución.
d).- Política: en su carrera política relativa a los
altos cargos públicos, siendo su sanción la destitución del
cargo por acusación constitucional.
Executive
9.- PROBIDAD Y TRANSPARENCIA
Esta materia es una gran innovación en nuestra carta fundamental y llena un
vacío que necesita regulación en nuestro ordenamiento jurídico.
Este aspecto es uno de los adicionados a la Constitución por la Reforma Constitucional
de 2005 y, que tiene como antecedente previo, el Boletín Nº 1509-07 de 1995 sobre
probidad administrativa aplicable a los órganos de la administración del Estado, que
surgió por la recomendación de la Comisión Nacional de Ética Pública creada por el
Decreto Supremo Nº 423 de 5 de Abril de 1994.
El hilo conductor de esta comisión fue fortalecer el Estado de Derecho, la
democracia y la confianza ciudadana en las instituciones públicas. El interés de agregar
esta materia a la carta fundamental deviene del fenómeno de la creciente corrupción
observada en los gobiernos y administraciones de muchos países.
Después de una extensa tramitación surgió como la ley 19.653 de 14 de
diciembre de 1999 que se hizo extensible no sólo a los órganos de la Administración
del Estado, sino que además al Poder Judicial y al Legislativo, y otros órganos
constitucionales.

Executive
En esta materia se agregó un título tercero nuevo en la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, sobre la
probidad administrativa, como asimismo, la adecuación de otras normas
referentes a la administración del Estado, con posteriores modificaciones
complementarias.
En este ámbito, la normativa era totalmente nueva, puesto que no
había normas generales, salvo las del estatuto administrativo, entre otras
normas, o las que existían eran incompletas. Por lo tanto vino a suplir un
vacío bastante importante que había que llenar.
La Reforma Constitucional de 2005 agregó el artículo 8º nuevo,
consagrando a nivel constitucional la probidad y transparencia, que a su vez
tuvo algunas adiciones.
Posteriormente, se dictó la ley Nº 20.880, sobre probidad en la
función pública y prevención de los conflicto de interés, que hizo algunas
modificaciones a las leyes anteriores, perfeccionando el sistema ya existente.

Executive
Debemos aclarar que este principio se denomina
“PROBIDAD PÚBLICA”, referido a todos los órganos del Estado,
es decir, administración, judicial y legislativos, además de los
demás órganos autónomos.
La modificación fue las más profunda en cuanto a la
administración y el legislativo, puesto que el poder judicial y
los tribunales ya tenían sus normas establecidas en el COT, en
cuanto a implicancias y recusaciones, independencia,
imparcialidad, etc. siendo más bien esta reforma un mejor
perfilamiento de lo ya establecido.
La Constitución establece también el principio de la
“TRANSPARENCIA”, que se entiende complementario con la
probidad.

Executive
I.- PROBIDAD
Art. 8, inciso primero: El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Lo primero a señalar es que se habla de probidad relativo a las “funciones
públicas”, es decir, a la actividad del Estado en forma general y no del sector privado.
También llama la atención que se refiere a las “funciones” y no los poderes,
según la formulación tradicional.
El texto constitucional no da un concepto de probidad pública, por lo cual
debemos recurrir a las normas inferiores. Encontramos aquí a las siguientes
disposiciones:
Art. 13 LOC-BGAE, inciso primero: Los funcionarios de la Administración del Estado

deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas
legales generales y especiales que lo regulan.
Art. 52 LOC-BGAE habla de la probidad administrativa casi de la misma forma que el

artículo 1º, inciso segundo, de la ley Nº 20.880, rematando al final “con preeminencia
del interés general sobre el particular”.

Executive
Art. 1º, inciso segundo, ley Nº 20.880: El principio de probidad en la función pública consiste en
observar una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la función o
cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.
Art. 61 letra g) del Estatuto Administrativo, que respecto de los deberes funcionarios señala: “Son
obligaciones de cada funcionario: g).- Observar estrictamente el principio de probidad
administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega
honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado”.
Por último, para terminar esta descripción, la probidad administrativa es descrita en el

artículo 53 LOC-BGAE: “El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico,
decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se
expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades
administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las
normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración
de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones
legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley”.

Executive
En este ámbito también vino a constituir una novedad ya que agregó los
artículos 5A, 5B y 5C a la LOC-CN estableciendo la probidad parlamentaria y haciendo
aplicable los deberes establecidos en la LOC-BGAE a los parlamentarios, en cuanto,
fuera correspondiente. Después de varias modificaciones, por la ley Nº 20.880, solo
queda en la actualidad el artículo 5A en la ley.
En el caso del poder judicial, la reforma no tuvo el carácter de gran
innovación, salvo en cuanto a la declaración de intereses. Esto se debió a que en este
ámbito por la influencia del principio de la imparcialidad ya se tenía una regulación
bastante perfilada en el Código Orgánico de Tribunales en las normas de implicancias y
recusaciones, o en los deberes y prohibiciones de los magistrados y funcionarios
auxiliares de la administración de justicia. Se agregaron los artículos 323 bis y 323 Bis
A, que fueron derogados por la ley Nº 20.880.
La manifestación de este principio se hace patente en la declaración de
intereses y patrimonio; las normas sobre incompatibilidades e inhabilidades y las
relativas a las implicancias y recusaciones o de abstención administrativa.

Executive
II.- TRANSPARENCIA
Art. 8, inciso segundo: Son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.
En primer lugar, debemos señalar que la Constitución no habla
expresamente del principio de transparencia, diferencia del recién expuesto
de probidad.
Nuevamente, señala a los “órganos del Estado” y que esto, en
general, deben hacer públicos sus actos y no solamente referido al acto
terminal, sino solamente a sus fundamentos y procedimientos.
En este punto, encontramos a la referencia a la transparencia la que
se regula en las siguientes leyes:
Art. 13, inciso segundo LOC-BGAE: La función pública se ejercerá con

transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten
en ejercicio de ella.

Executive
Por su parte, la ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública entrega
dos artículos importantes:
Art. 3°.- La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita
y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones
que se adopten en ejercicio de ella.
Art. 4°.- Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las
designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración
del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia
de la función pública.
El principio de transparencia de la función pública consiste en
respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y
documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los
medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.

Executive
Fuera de la regulación que ya hemos explicado, existen normas
para los otros poderes del Estado:
• Congreso Nacional: Artículo 5º LOC-CN (adaptado a la labor
parlamentaria).
• Poder Judicial: Art. 7 COT y CPC y CPsP.
• Ley de Bases de Procedimiento Administrativo: Arts. 16 y 48.
• Otras entidades especiales.
Alcance terminológico:
Publicidad: Actos y resoluciones de la Administración.
Transparencia: Procedimientos, contenidos y fundamentos de esos
actos.

Executive
III.- Art. 8º, inciso segundo: Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva
o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El Constituyente ha establecido como requisito indispensable para excepcionar la
trasparencia una ley de quórum calificado (LQC), no una ley ordinaria que sería de fácil modificación.
La norma que regula esta materia es la ya mencionada ley Nº 20.285, que sin mencionarlo
expresamente, es el origen del denominado Consejo para la Transparencia.
Combinando lo señalado por la Constitución y el artículo 21 de la citada ley, encontramos
las siguientes causales:
Afectar el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos (resoluciones judiciales
y actos administrativos).
Los derechos de las personas (expedientes médicos o secretos industriales).
La seguridad de la Nación (defensa o seguridad nacional).
El interés nacional (Prevención y/o represión de la criminalidad, o bien, lograr la salud
pública).
Los casos señalados como reservados o secretos por una ley de quórum calificado y que se
ajusten a lo establecido por el artículo 8º (art. 21, Nº 5 ley Nº 20.285).

Executive
La Constitución y ley hacen sinónimos los términos “secreto” y
“reserva”. Sin embargo, en otras normas se les distinguía de la siguiente
forma (art. 7º, DS Nº 26 DO. 7/5/2001, derogado):
• Reserva: Los documentos y actos son restringidos en cuanto a su
conocimiento a una unidad administrativa, no siendo posible su acceso a
público en general.
• Secreto: El conocimiento del acto o documento queda restringido
exclusivamente a la autoridad, persona o funcionario que deban intervenir en
su estudio o resolución.
Como dato histórico, durante la primera etapa donde no hubo ley de

trasparencia propiamente tal, se permitió la regulación vía reglamentaria por
cada órgano el que declararía a los documentos y actos como reservados o
secretos y públicos. El resultado fue que los servicios declararon masivamente
los documentos y actos como secretos, y muy pocos como públicos, lo que
determinó la dictación de la actual ley.

Executive
IV.- Art. 8, inciso tercero: El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica
constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
Esta disposición fue agregada por la ley Nº 20.414, denotando la
importancia de la materia regulada, a tal punto que la normativa tiene rango de
orgánica constitucional, siendo dicha norma ley Nº 20.880, ya mencionada más arriba.
Su reglamento es el Decreto Nº 2 (DO. 2/6/2016) que regula lo relativo a la
declaración de intereses y patrimonio. Por esta norma se derogaron los DS Nº 99
(16/6/2000) y DS Nº 45 (17/3/2006), sobre declaración de intereses y de bienes,
respectivamente.
Debemos hacer una distinción crucial:
• Intereses: actividades profesionales y económicas (art. 1 a 6, DS. Nº 99,
derogado).
• Patrimonio: bienes establecidos por los reglamentos y que deben ser
declarados por el obligado (art. 6, DS Nº 45, derogado).

Executive
V.- Art. 8, inciso cuarto: Dicha ley determinará los casos y las
condiciones en que esas autoridades y funcionarios delegarán a
terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que
supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública.
Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos
y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte
de esos bienes.
La ley Nº 20.880 establece una normativa sobre “mandato
especial de administración sobre cartera de valores” y una norma a
propósito de la “enajenación de ciertos bienes”.
Todas estas disposiciones se establecieron para proteger la
probidad de los funcionarios públicos, orientados al interés general y
no a uno de tipo privado.
Como se observa, existen dos grupos de normas:

Executive
a).- El mandato especial de administración de

cartera de valores, donde establece norma
específica para este mandato: objetivo, obligaciones
y prohibiciones del mandante y mandatario, y el
término de mandato.
Se mencionan los casos en que debe
constituirse el mandato, y se establece la opción de
poder enajenarlos.
b).- Enajenación forzosa de ciertos bienes que
se especifican. No hay sino OBLIGACIÓN DE
ENAJENAR.
Executive
Finalmente, encontramos la definición de

conflicto de interés en al artículo 1º, inciso tercero
de la ley Nº 20.880 que expresa:
“Existe conflicto de intereses en el ejercicio de
la función pública cuando concurren a la vez el
interés general propio del ejercicio de las funciones
con un interés particular, sea o no de carácter
económico, de quien ejerce dichas funciones o de
los terceros vinculados a él determinados por la ley,
o cuando concurren circunstancias que le restan
imparcialidad en el ejercicio de sus competencias”.

Executive
VI.- ADDENDUM: Ley Nº 20.730, regula el lobby y las gestiones que
representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios.
En su inicio señala su relación con esta materia. En efecto
expresa:
Art. 1º.- Esta ley regula la publicidad en la actividad de lobby y demás
gestiones que representen intereses particulares, con el objeto de
fortalecer la transparencia y probidad en las relaciones con los órganos
del Estado.
o Sujetos pasivos: Están determinados por los artículos 3º y 4º

de la ley. Son quienes reciben a las personas que representan intereses
particulares.
o Actividades reguladas: Se determinan por el artículo 5º que
señala aquellas sometidas a la ley; y el artículo 6º que indica las que no
están reguladas por la ley.

Executive
Se establece dos tipos de registros:
Registro de Agenda Pública: llevado por las entidades a
quienes pertenecen los sujetos pasivos ya mencionados [consigna las
actividades] (arts. 7 a 12).
Registro Público de Lobbistas y de gestores de intereses
particulares: Es llevado por las instituciones mencionadas en el artículo
7º donde se anotan a los lobistas o gestores que actúan ante ellos.
Debemos distinguir:
Lobistas → ejerce actividad de forma remunerada.
Gestores → ejerce actividad de forma NO remunerada
Su regulación específica está en el reglamento contenido en el

DS Nº 71 (DO 28/8/2014).

Executive
10.- TERRORISMO
1).- Caracterización
El fenómeno del terrorismo es de reciente aparición en el
ambiente institucional chileno, lo cual determinó su inserción en
artículo especial de la Constitución de 1980.
Desde el punto de vista internacional surgió con fuerza
promediando la década de los años sesenta, y tuvo un nuevo impulso
con los atentados de septiembre de 2001 y los que le siguieron. Sus
implicaciones políticas han afectado de manera relevante en la vida de
muchos países.
Como todo fenómeno reciento y de constante desarrollo, no
ha podido ser conceptualizado con precisión y existen varias
definiciones al respecto. Podemos, más bien, intentar estructurar
ciertos elementos, a saber:
Executive
i).- Delitos comunes cometidos de forma

agravada, reforzando sus consecuencias dañinas
naturales.
Entre las víctimas que pueden ser afectadas
por éstas conductas se encuentran:
• El Estado.
• Grupo de personas.
• Personas individuales.
En muchos casos, los actos son realizados de forma
aleatoria, afectando a inocentes.

Executive
ii).- Provoca un estado general de terror e intimidación que
altera el funcionamiento normal del Estado y la comunidad.
Esto es consecuencia de la forma agravada de comisión del
delito y, muchas veces, por la aleatoriedad de las víctimas.
iii).- Desestabilización del gobierno o régimen que lo padece,

con objetivos políticos y sociales.
Por estos métodos se logran objetivos que no se podrían
lograr a través de los procedimientos democráticos.
Por la complejidad del fenómeno, la Constitución de 1980

adoptó la decisión de no definirlo. En cambio, estableció un artículo
especial para abordarlo.

Executive
i).- Art. 9, inciso primero: El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es
por esencia contrario a los derechos humanos.
En primer lugar, debemos despejar la frase “en cualquiera de
sus formas”. Así, podemos encontrar los siguientes casos:
Terrorismo de Estado: es aquél cometido por el gobierno a
través de métodos ilegítimos para inducir miedo a la población civil
con el objetivo de alcanzar metas sociales, política o militares, o
fomentar comportamientos que de otra forma no se producirían.
Ejemplo: Represión Nazi a los excluidos en la Alemania de
preguerra.
Hablamos de una política oficial, sea o no explicitada, efectuada por
agentes públicos o privados mandatados o tolerados por la autoridad.

Executive
Terrorismo de grupos privados: Aquí puede

dirigirse contra otros grupos o personas
individuales e, incluso, el Estado.
Generalmente presentan un fin político, pero
también pueden tener otros, como el económico.
Político: IRA, ETA y OLP.
Económico: “Narcoterrorismo”, movimientos
insurgentes que tienen fines políticos y buscan
financiamiento con organizaciones mafiosas de
narcotraficantes, potenciándose entre ambos.
Ejemplo, las FARC en Colombia.
Executive
Que el terrorismo es, por esencia contrario a los derechos
humanos es algo obvio, ya que sus efectos repercuten sobre las
personas de forma definitiva y muy dañina.
Donde más se nota esto es en el caso del terrorismo de
Estado, puesto que justamente éste se crea para proteger y desarrollar
a las personas.
Asimismo, se supone que se entrega el poder al Estado
conciertas restricciones y limitaciones para proteger los derechos
fundamentales y éste los vulnera con todas potencia.
En el caso de los grupos privado, debemos recordar que la
doctrina reconoce el efecto horizontal de los derechos humanos, es
decir, es un deber no solo del Estado respetarlos, sino también de las
demás personas.

Executive
ii).- Art. 9, inicio del inciso segundo: Una ley de

quórum calificado determinará las conductas
terroristas y su penalidad.
En primer lugar debemos tener presente que
por su importancia, es una ley de quórum calificado
estableció la regulación para estas conductas.
La citada ley es la Nº 18.314, publicada en el
DO de 17 de mayo de 1984, que determina las
conductas terroristas y fija su penalidad.
Fuera de lo establecido en ella, la
Constitución impone otras sanciones.
Executive
iii).- Art. 9 inciso segundo: Sanciones de rango constitucional a los responsables de
estos delitos
Las sanciones son las siguientes:
• Inhabilitación de 15 años para ejercer funciones o cargos públicos sean o no
de elección popular.
• Inhabilitación de 15 años para ser rector o director de un establecimiento de
educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza.
• Inhabilitación de 15 años para explotar un medio de comunicación social o
ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones
relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones.
• Inhabilitación de 15 años para ser dirigentes de organizaciones políticas o
relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical,
estudiantil o gremial en general.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por

mayor tiempo establezca la ley, es decir, estas son sanciones de rango constitucional,
pero perfectamente pueden existir otras las que, incluso, pueden ser más gravosas.

Executive
iv).- Art. 9, inciso tercero: Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán
considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y
no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la
pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Este inciso tercero tiene una particular importancia debido a que la
distinción entre delito común o político es relevante para efectos de
extradición y el derecho de asilo, entonces, lo es en materia de derecho
internacional público.
El delito político no está claramente descrito, existiendo tres teorías:
a).- Objetivo: tomo como referencia el bien jurídico lesionado o
puesto en peligro, esto es, por ejemplo, atentar contra la organización política
del Estado, o bien, contra los derechos políticos de los ciudadanos.
b).- Subjetivo: La referencia es el móvil que inspira y la finalidad
perseguida por el agente.
c).- Mixto: Comprende los dos criterios anteriores.

Executive
Desde otro punto de vista, en la regulación

anterior a 1989, no procedía indulto, ni amnistía ni
libertad provisional. Ahora se permite el indulto
particular para conmutar la pena muerte por
presidio perpetuo. Esta modificación se hizo para
concordar la Constitución con los tratados
internacionales de Derechos Humanos.
Por último, en las leyes de indultos generales
y amnistías sobre delitos terroristas se necesitan los
dos tercios de los diputados y senadores en
ejercicio (art. 32 Nº 14 = 63 Nº 16).

Executive
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA
Derecho Constitucional Chileno

Cea Egaña, José Luis.
Manual de Derecho Constitucional

Celis Danzinger, Gabriel.
Manual de Estudio de Derecho Constitucional

Henríquez Viñas, Miriam y Núñez Leiva, José Ignacio.
Derecho Constitucional
Jiménez Larraín, Fernando y Jiménez Loosli, Fernando.
Institucionales Políticas
Molina Guaita, Hernán.
Apuntes de Clase de Derecho Constitucional.

Núñez Poblete, Manuel Antonio.
Tratado de Derecho Constitucional

Silva Bascuñán, Alejandro.
Derecho Constitucional
Verdugo, Mario; Pfeffer, Emilio y Nogueira, Humberto.
Curso de Derecho Constitucional

Vivanco Martínez, Ángela.

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DERECHO CONSTITUCIONAL

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

3º).- Función Integradora: Complementa el

Según otros autores, este capítulo es el que

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

A. Principios antropológicos-filosóficos y sociales: Contenidos en el art 1º CPR.

B. Principios jurídico-políticos: Establecidos en el artículo 3º a 7º CPR.

Para otros autores, en cambio, hablamos de:

Sin perjuicio de lo anterior, seguiremos el orden numérico de la Constitución.

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Efectuaremos nuestro análisis con un examen de las

Artículo 1º. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

1).- Las personas nacen libre e iguales en dignidad

I.- Las personas nacen libres, lo que significa que la

a. Libertad inicial o de libre albedrío: posibilidad

b. Libertad de participación: Para intervenir,

c. Libertad de exultación (desarrollo): Busca

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

1º. Igualdad como no discriminación: eliminar

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

IV.- Las personas nacen (…) y derechos, refiriéndose éstos

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

También, debemos recordar que entre uno de

3).- El Estado reconoce y ampara a los grupos

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

El enunciado constitucional establece tres actitudes del Estado

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

Manuel Patricio Vergara Rojas UDLA

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3.- Solo la faz negativa, abstencionista, pasando a la

4.- Importancia del aspecto económico, en todos los ámbitos,

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Dentro de la estructura de la sociedad, aunque parezca

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A).- Concepto de Estado

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b).- Promover el bien común

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d).- debe contribuir a crear las condiciones sociales

e).- que permitan a todos y a cada uno de los integrantes

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C).- Deberes del Estado

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ii).- dar protección a la población y a la familia,

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v).- Deber fuera del artículo 1º CPR: según el

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La Constitución de 1980 es la primera que consagra un artículo a los

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