“AÑO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SOBERANÍA NACIONAL”

FACULTAD DE DERECHO

DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

NRC: 13213

CONSOLIDADO N° 01

DOCENTE:
● NEIL ERWIN AVILA HUAMAN

ALUMNO:
● STEVEN SHEZARINO CAMPOS VILLA

PERÚ - 2022
 INFORME DE ENSAYO SOBRE SENTENCIA 02892-2010-PHC/TC
(HEREDIA MUÑOZ)

I. Antecedentes

Que, la señora Nora Rosario Heredia Muñoz, interpone una demanda

de hábeas corpus, el día 24 de abril de 2010, contra Mariano Fiorentino
Flagielo, en agravio de su menor hijo de iniciales L.F.H., por transgredir
el acuerdo que habían llegado ambas partes mediante una transacción
extrajudicial de fecha 05 de noviembre de 2005, en el cual señalaba
que la tenencia y custodia del referido menor iba a estar a su favor;
aduciendo que se violaron los derechos constitucionales del menor a la
la libertad individual, a la integridad personal, a tener una familia y a no
ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad
moral, a la educación y al libre desarrollo de su personalidad.

Asimismo, indica la demandante que en los días 6 y 10 del mes de

abril, en circunstancias que ella se encontraba en el extrajero por
motivos de trabajo, dejando a su menor hijo bajo el cuidado del papá
de esta; el demandado se apersono a la división de personas
desaparecidas, presentando una denuncia por secuestro, para dar con
la ubicación de su menor hijo. La demandante refiere que el día 10 de
abril de 2010, cuando en horas de la mañana su papá se encontraba
en compañía de su menor hijo en el parque de diversiones Cooney
Park en el distrito de San Miguel, fueron interceptados violentamente
por efectivos policiales pertenecientes a la división de personas,
quienes sustrajeron al menor agraviado. Indicando que supuestamente
el padre del menor había puesto una denuncia por secuestro, ella y su
padre no fueron citados en ningún momento por la división de personas
desaparecidas, señalando con eso que el único móvil de la denuncia
fue sustraer al menor agraviado, transgrediendo de esa manera la
transacción extrajudicial que habían realizado por acuerdo mutuo, en el
cual indicaba que la tenencia iba a estar a cargo de la demandante.
También indica que su menor hijo se encuentra cautivo e incomunicado
por el demandado, razón por la cual el menor dejó de asistir a su
centro de estudios; es por ello, que, insta que le devuelvan la tenencia
y custodia de su menor hijo.

Por otro lado, mediante una constatación se corroboró que el menor

se encuentra con su padre; además, el demandado admitió que desde
el 10 de abril de 2010, su menor hijo se encontraba bajo su cuidado
porque no se encontraba con su madre, quien era la favorecida de la
tenencia y custodia.

Posteriormente, con fecha 5 de mayo de 2010 el Decimocuarto

Juzgado Penal de Lima declaró fundada la demanda de hábeas corpus
y ordenó que el menor sea entregado de manera inmediata a su
madre. La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró
 infundada la demanda, por considerar que el hábeas corpus no es la
vía idónea para ordenar la restitución de tenencia del menor y que no
existe en autos prueba alguna sobre que la integridad del menor se
encuentre en peligro.

II. Concepto de tenencia y custodia

La tenencia es uno de los derechos que les corresponde a los padres

respecto a los hijos que hubieren reconocido, o que hayan sido
procreados dentro del vínculo matrimonial; por lo tanto, la tenencia es
una de las atribuciones de la patria potestad. Los órganos
jurisdiccionales encargados de administrar justicia en materia de
derecho de familia, lo cual comprende el atender las demandas de
tenencia y custodia, son los Juzgados de Familia. El tratamiento de la
tenencia ha sido desarrollado en el Código del Niño y del Adolescente,
en los artículos 81 al 87, en los cuales en resumen se ha dispuesto que
en principio la tenencia se debe determinar por común acuerdo de los
padres el cual puede tomarse directamente o por medio de un Centro
de Conciliación Extrajudicial por medio de la suscripción del Acta de
Conciliación; de no haber acuerdo o si este resultara perjudicial para
los hijos el juez resolverá, pudiendo disponer la tenencia compartida. El
Juez puede variar la Tenencia con la asesoría del equipo
multidisciplinario; la variación se realizará preferentemente de manera
progresiva. La variación de la Tenencia se tramita como demanda
nueva y después de transcurridos seis meses de la resolución
originaria. La solicitud al Juez puede comprender tanto el pedido de
Tenencia, así como el reconocimiento en caso ya la venga ejerciendo
de hecho. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez
resolverá teniendo en cuenta los siguiente criterios el hijo deberá
permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable; el hijo menor de tres años permanecerá
con la madre; y para el que no obtenga la tenencia o custodia se le
debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos,
el juez otorgará la tenencia a quien mejor garantice el derecho del niño
a mantener contacto con el otro padre o madre.

Se suele pensar que tenencia y custodia son iguales. No es así. La principal

diferencia es que la tenencia es un “derecho” de los padres a convivir con los
hijos y, por otro lado, la custodia es un “deber” de los padres a vigilar y
proteger a sus hijos.

III. Tipos tenencia

 ¿Para quién es la tenencia?

Mientras los padres vivan juntos, la tenencia de los hijos la comparten los
dos. Sin embargo, cuando se divorcian o separan, la tenencia podrá ser de
dos 2 tipos:

1. Tenencia exclusiva o monoparental: La tenencia de los hijos es ejercida

por uno de los padres. En este caso, el otro padre que no obtuvo la tenencia,
tiene derecho a un régimen de visitas.

2. Tenencia compartida: Permite que los hijos vivan indistintamente con

cada uno de sus padres, encargándose ambos de su educación y desarrollo.
Esto quiere decir que los hijos podrán pasar periodos importantes de tiempo
con cada padre.

IV. Caso práctico: Heredia Muñoz

● Opinión objetiva: Fundamentar argumentos a favor o en contra de la

sentencia utilizando doctrina, leyes y jurisprudencia.

De acuerdo a mi opinión objetiva, estoy de acuerdo con que la

sentencia haya declarado fundada la demanda, toda vez que, se esta
violando el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, ya
que, cuando el menor agraviado de iniciales L.F.H., vive bajo el
cuidado y protección exclusivo de uno solo de los progenitores y éste
es sustraído de dicha esfera de cuidado y habitualidad, se estaría
violando de esa manera sus derechos antes mencionados líneas
arriba

Asimismo, se está vulnerando su derecho a crecer en un ambiente de

afecto y de seguridad moral y material. Postulados que deben ser
rigurosamente protegidos, pero que el accionar del demandado, atenta
contra dichos derechos desde que se sustrae al menor agraviado,
utilizando cualquier tipo de medios, este accionar ocasiona siempre un
grave daño psicológico en el niño, independientemente de la violencia
ejercida por el padre o madre que comete el delito, este daño
psicológico que es sancionado con la nueva normatividad,
reglamentos y protocolos de la Ley Nº 30364, ley para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, se tiene que tomar en cuenta.
 ● Responder a la pregunta utilizando las fuentes del derecho:
¿Consideras que la tenencia se puede transar?

Considero que si se puede transar la tenencia de un menor, toda vez

que, el derecho de tenencia sobre los hijos, lo tienen ambos padres.
Sin embargo puede conciliarse u ordenarse por un juez que solo uno
de los padres tenga la tenencia. La normativa señala que la tenencia
de los hijos inicialmente y de manera facultativa, será decidida por el
acuerdo de los propios padres (mediante algún acuerdo conciliatorio).
Debe tenerse muy en claro que de no llegar a un acuerdo, compete al
juez de familia determinarla el cual deberá seguir algunos parámetros
establecidos en el Artículo 87 del Código del Niño y del Adolescente.
Solo si no hay acuerdo entre los padres, corresponderá al Poder
Judicial, mediante el Juez Especializado en Familia, determinar dentro
de un proceso autónomo o de manera acumulada en un proceso de
divorcio (por causal), cuál de ellos será quien ejercerá la tenencia o si
ambos la ejercerán de manera compartida. Asimismo y si bien no está
establecido en el artículo 87 del Código del Niño y del Adolescente, el
juez especializado en familia deberá escuchar la opinión del niño y
tomar en cuenta la del adolescente, teniendo en consideración el
grado de madurez y conciencia de modo que voluntad del menor no
sea manipulada o presionada por alguno de sus dos padres.

V. Conclusión

Por todo lo antes expuesto en los acápites anteriores, se puede desprender

que, de acuerdo a lo señalado supra, la referida sentencia del TC, no tiene
por fin aclarar a cuál de los dos padres le corresponde la tenencia del menor,
ni examinar, sobre el cimiento de las leyes que guían el derecho de familia, la
conveniencia de dejar al menor agraviado al cuidado de su abuelo materno.
De lo que se trata es de dilucidar si el emplazado ha atentado contra los
derechos del favorecido. En el referido caso, se desprende que el menor fue
sustraído a través de un operativo policial irregular, en que bajo pretexto de
un supuesto secuestro, cuando el menor se encontraba bajo la custodia de
su abuelo materno, fue sustraído de modo violento. Además, conforme la
propia manifestación del emplazado, luego de realizado la acción, continuó
teniéndolo, imposibilitando que mantenga contacto con su progenitora y,
conforme a anteriores pronunciamientos de este TC., vulnera el derecho del
niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material. Con
relación, si el demandado tiene motivos para cuestionar la tenencia a favor de
la progenitora, debió de ir a las vías legales en lugar de sustraer al menor de
forma violenta e impedir el contacto con su madre.