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Helena Alviar García

(coordinadora)
 Primera edición: diciembre de 2011

© Marcela Abadía, Carlos Alberto Agudelo, Antonio Alejandro Barreto Moreno,

Lina Fernanda Buchely Ibarra, Yadira Castillo, Carolina Moreno Velásquez y Juan Pablo Sarmiento E.

Coordinadora: Helena Alviar García

© Universidad de los Andes, Facultad de Derecho

Ediciones Uniandes
Carrera 1ra núm. 19-27, edificio AU 6, piso 2
Bogotá, D. C., Colombia
Teléfonos: 339 49 49 / 339 49 99, ext. 2133
http://ediciones.uniandes.edu.co
infeduni@uniandes.edu.co

ISBN: 978-958-xxx-xxx-x

Diseño de cubierta: Andrea Viviana Barrera

Corrección de estilo: Jorge Luis Alvis Castro
Diseño y diagramación: Leonardo Cuéllar V.
Impresión: Nomos Impresores
Diagonal 18 Bis núm. 41-17
Teléfono: 208 65 00
Bogotá, D. C., Colombia

Impreso en Colombia - Printed in Colombia

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes,
ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por
ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia o cualquier
otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.
 

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 ,   9
Helena Alviar García – Lina Buchely Ibarra

Parte I
Fallos judiciales, discrecionalidad y la construcción
de la dicotomía público/privado: perspectiva histórica 15

       :

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Carlos Alberto Agudelo

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        47
Juan Pablo Sarmiento E.

Parte II
Instituciones jurídicas y modelos económicos 73
     
     - 75
Yadira Castillo

      

        
  
Antonio Alejandro Barreto Moreno

7
Parte III
Canales de emancipación, movilización de la sociedad civil
y su articulación con el campo legal 127

    

       
     129
Marcela Abadía

 + :     151

Lina Fernanda Buchely Ibarra

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   :   
       179
Carolina Moreno Velásquez

 201
 
 ,  

El conjunto de artículos que se encuentran en el siguiente libro repre-

sentan los logros intelectuales de una comunidad académica en formación: la
de los estudiantes del Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes.
Su título “Perspectivas contemporáneas en la investigación jurídica”
simboliza uno de los objetivos principales del programa: renovar la literatura
jurídica, colombiana y regional. Adicionalmente, el libro cristaliza otros obje-
tivos a los que la Facultad de Derecho y la Universidad de los Andes les están
apostando.
En primer lugar, esta clase de ejercicios impulsa la consolidación de una
academia local, plural y dinámica en la que todos nos identificamos como
integrantes de una comunidad activa de producción y reflexión intelectual.
En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, esta colaboración inte-
lectual incentiva la perspectiva crítica en la investigación jurídica y al mismo
tiempo promueve la investigación empírica en el análisis legal y normativo.
Finalmente, este texto se enmarca dentro de la literatura jurídica colom-
biana —y de los países del llamado Tercer Mundo— reforzando el com-
promiso con la producción frecuente de trabajos desde y para el Sur global.
Explicaremos brevemente a continuación estos tres compromisos.
Los artículos que se incorporan en este libro son el resultado de un tra-
bajo riguroso, decidido y sobre todo colectivo de un grupo de estudiantes de
doctorado. En su producción dedicamos muchas horas a reuniones de lectu-
ras, discusión y comentarios sobre las diferentes versiones de los textos. En el
contexto de las reuniones sucedió algo sorprendente: los estudiantes repararon
en la novedad del escenario, ya que la lectura entre pares es una actividad que
no es tan común aun entre estudiantes doctorales.

9
10    –   

En este sentido, esta empresa nos demostró que, aunque conocemos las
ideas de académicos de los Estados Unidos y Europa, ignoramos el trabajo pro-
ducido localmente por nuestros compañeros y algunos de nuestros profesores.
Activar el hábito de lectura horizontal, el trabajo entre pares que se reconocen
y se construyen como miembros de una comunidad académica local, plural y
dinámica es y será siempre uno de nuestros principales objetivos.
Sumado a lo anterior, promover trabajos relacionados con la investiga-
ción empírica del derecho es una actividad crítica que se articula bien con
los cambios que, dentro de la academia legal, hemos intentado promover. El
impulso por la investigación jurídica empírica tiene una íntima conexión con
la tradición crítica del derecho, iniciada por el realismo jurídico norteameri-
cano a principios del siglo pasado.
Adicionalmente, la idea de crear incentivos para la producción de
estudios contemporáneos del derecho contribuye a visibilizar el poder que
tenemos como académicos. De esta forma, escribir sobre el derecho en su
contexto y utilizar la actividad investigativa para dar cuenta de la complejidad
del panorama legal es una manera de narrar nuestro entorno que compite
con las descripciones superficiales que se construyen en el ámbito académico
internacional. Escribir sobre nuestro derecho en contexto es, como lo dice el
profesor Jorge Esquirol, una estrategia de posicionamiento dentro del diálogo
académico transnacional. El movimiento de investigar y escribir en torno a
nuestras realidades legales es un importante ejercicio de liberación y posicio-
namiento que siempre estaremos dispuestos a promover.
El presente trabajo, entonces, recoge siete diferentes artículos desa-
rrollados por los estudiantes del Doctorado en Derecho de la Universidad
de los Andes alrededor de diferentes temas y que hacen uso de diferentes
metodologías. Esa pluralidad se vincula también con nuestros propósitos
académicos, y es por ello que, dentro del contenido del texto, los lectores
encontrarán diferentes formas de utilizar el recurso histórico, de aproximarse
al concepto de derecho, de vincular la actividad empírica con la teoría social,
así como diferentes maneras de articular la crítica con la posición política de
los autores.
No existe entonces un telón de fondo universal ni un núcleo temático
entre los diferentes artículos. Todos son el resultado de esfuerzos investigativos
realizados tanto desde la metodología histórica como desde la sociológica para
intervenir en diferentes campos del análisis legal, bien evidenciando histo-
rias alternativas de las categorías legales tradicionales o bien mostrando cómo
  11

opera el derecho en contexto construyendo realidades, posicionando actores y

distribuyendo recursos.
El libro se construye alrededor de tres ejes principales: 1) fallos judi-
ciales, discrecionalidad y la construcción de la dicotomía público/privado,
2) instituciones jurídicas y modelos económicos y, finalmente, 3) canales
de emancipación, movilización de la sociedad civil y su articulación con el
campo legal.
La primera sección, denominada “Fallos judiciales, discrecionalidad y la
construcción de la dicotomía público/privado”, incluye esfuerzos empíricos
por describir y analizar de una manera alternativa la discrecionalidad judicial
y la jurisdicción especial administrativa. Dos textos componen este aparte: La
tesis de Arturo Valencia Zea de 1941: interpretación de la ley y fuentes del derecho
a la luz de F. Gény y el clasicismo jurídico local, de Carlos Agudelo, y Usos de la
jurisdicción administrativa en los primeros años de la Constitución nacional de
1886, de Juan Pablo Sarmiento.
El texto de Carlos Agudelo es un interesante documento de filosofía del
derecho que busca desestabilizar, desde la perspectiva histórica, la dicotomía
que dentro de la academia jurídica local se ha construido entre el antiforma-
lismo y las recepciones locales de Kelsen. En este sentido, el texto reacciona a
las lecturas locales que han construido y construyen nuestra cultura jurídica
como algo contrario y ajeno a los valores antiformalistas. Carlos, contrario
a lo propuesto por algunas de las historias más visibles de la cultura jurídica
local, propone que los autores colombianos han tenido una fuerte influencia
de autores antiformalistas —como Gény— que han alterado la denominada
recepción “pop” del sistema de fuentes, así como el desarrollo de las teorías
domésticas sobre la decisión judicial.
En la misma línea, el texto de Juan Pablo Sarmiento utiliza la metodología
cuantitativa para evidenciar los usos particulares de la jurisdicción administra-
tiva durante sus primeros siete años de existencia. El texto concluye revelando
tendencias inesperadas en torno a la jurisdicción especial. En concreto, Juan
Pablo nos habla de la marcada influencia política de los períodos de posguerra
en el comportamiento de la adjudicación de carácter administrativo.
La segunda sección del libro, denominada “Instituciones jurídicas y
modelos económicos”, recoge diversos análisis legales relacionados con los
modelos de desarrollo implantados en diferentes etapas de la historia cons-
titucional nacional. El texto de Yadira Castillo, La actividad económica del
empresario extranjero en la República de Colombia 1821-1827, presenta una
12    –   

lectura que vincula de manera directa los cambios en las instituciones jurí-
dicas con las variaciones dentro del esquema económico. Es así como Yadira
reconstruye históricamente las normas relacionadas con los privilegios a los
extranjeros como sistemas de incentivos previos y necesarios para la inversión
en nuestro territorio dentro del periodo de la Gran Colombia. Por otra parte,
en el texto El modelo económico estatal en la Constitución Política de 1991 y su
influencia en los servicios públicos domiciliarios, Antonio Barreto plantea ambi-
valencias interesantes entre el marco constitucional, el modelo económico del
Estado y la regulación de los servicios públicos domiciliarios, mostrando que
la compleja articulación entre intervencionismo y mercado en contextos de
regulación relativiza la tajante distinción entre Estado y mercado, propuesta
por las teorías neoliberales.
Finalmente, la tercera y última sección, denominada “Canales de emanci-
pación, movilización de la sociedad civily su articulación con el campo legal”,
recoge distintas maneras en que los movimientos sociales, o las organizaciones
de la sociedad civil, utilizan el derecho para mejorar la situación de determina-
dos grupos vulnerados. Los tres artículos incluidos en este aparte hacen énfasis
en los mecanismos a través de los cuales el derecho restringe el cambio social,
bien creando los mismos sujetos a los que regula como identidades vulnerables
o bien restringiendo la distribución de recursos entre los mismos.
El primer artículo de esta sección se titula Una reconstrucción histórica
del derecho constitucional a la vida como barrera a la destipificación del delito
de aborto. En el texto, Marcela Abadía muestra cómo la conexión entre el
homicidio y el aborto opera como una trampa conceptual de la dogmática
penal que limita el alcance de la movilización a favor de la destipificación del
aborto. Marcela presenta el escenario de la Asamblea Nacional Constituyente
como un campo adverso a la liberalización, en el que se articulan las narrativas
que relacionan aborto y homicidio y que impiden el acceso a la libre opción
de la maternidad como derecho de las mujeres.
En el artículo Derechos + Migrantes: atrapados en las fronteras, Lina
Buchely analiza el mapa de actores involucrados en el diseño del Sistema
Nacional Migratorio como política pública encargada de administrar el tema
de los migrantes en la agenda nacional. Lina concluye su artículo exponiendo
las relaciones enmarañadas que se establecen entre Estado y sociedad civil.
Estas relaciones acaban determinando la materialización de los derechos y
distribuyendo recursos en el marco de las relaciones entre Estado y las ONG.
Lina expone de una manera detallada cómo estas conexiones terminan
  13

configurando situaciones de complementariedad, captura, competencia e

instrumentalización.
Finalmente, en el texto El desplazamiento forzado en Colombia y las mujeres
víctimas: una reflexión acerca del auto 092 y sus posibles implicaciones, Carolina
Moreno analiza los efectos simbólicos e instrumentales de la intervención de
la Corte Constitucional en materia de desplazamiento forzado, tanto en la
evolución del movimiento de mujeres como su impacto sobre la carta de dere-
chos del grupo vulnerable. Carolina concluye que si bien la política pública
diseñada por la Corte tiene efectos simbólicos importantes en cuanto victoria
política del movimiento, las sofisticadas figuras jurídicas en ella incorporadas
no generan un impacto material suficiente para cambiar de manera efectiva la
vida de las mujeres en situación de desplazamiento.
Quisiera terminar la reflexión en torno a los artículos incluidos en este
volumen con un agradecimiento a todo el equipo de profesores vinculados al
Doctorado en Derecho. Además del trabajo y la responsabilidad de los doc-
torandos, es innegable la importancia de la labor del equipo de profesores y
tutores del doctorado que han hecho latente el compromiso de la Facultad
por apoyar su producción académica, por edificar una comunidad intelectual
plural, incluyente y rigurosa y crítica.

Helena Alviar García Lina Buchely Ibarra

Decana Estudiante de Doctorado
Facultad de Derecho Facultad de Derecho
Universidad de los Andes Universidad de los Andes
 Parte I
Fallos judiciales, discrecionalidad y la
construcción de la dicotomía público/privado:
perspectiva histórica
      
 :    
      
 .    
 
Carlos Alberto Agudelo*

Resumen

En este texto se expone la tesis (el trabajo de grado) de Arturo Valencia

Zea de 1941, que consta de tres temas fundamentales. El primero refiere a
la concepción sobre las fuentes formales del derecho; el segundo señala las
fuentes reales del derecho; y el tercero expone algunas ideas sobre el proyecto
de reforma del Código Civil del momento y en el que discute cuál sería el
método de interpretación a seguir según las fuentes del derecho, y, en todo
caso, procurando olvidar el clasicismo jurídico al modo de ver de Diego
Eduardo López Medina. Esta presentación no es simplemente descriptiva, es
un diálogo con la obra que más lo influyó, Método de interpretación y fuentes en

*
Carlos Alberto Agudelo. Licenciado en Filosofía y Letras, abogado y magíster en
Filosofía con énfasis en teoría de la argumentación de la Universidad de Caldas. Docente
asistente de la Universidad de Caldas. Estudiante del Doctorado en Derecho de la
Universidad de los Andes. Este artículo es el resultado de una serie de diálogos en el grupo
de investigación en derecho e interpretación, línea de investigación Historia y Teoría del
Derecho Judicial y de la Jurisprudencia, con la coordinación del profesor Diego Eduardo
López Medina, de la Universidad de los Andes. Agradezco la lectura y observaciones de
mis colegas del doctorado, especialmente los comentarios de la profesora Lina Fernanda
Buchely Ibarra, además de las pertinentes aclaraciones y sugerencias de la doctora Helena
Alviar, decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

17
18   

derecho privado positivo de F. Gény, para mostrar, al mismo tiempo, su “posible

alejamiento” con la llegada de la teoría pura del derecho de Kelsen a la aca-
demia colombiana. Esta lectura sugiere una comprensión más moderada de
Valencia Zea que la promovida en varias facultades de derecho de Colombia a
partir de 1957 y distante, en algunos casos, de la propuesta del profesor López
Medina, debido a que en su obra no considera la tesis de grado del joven
egresado de la Universidad Nacional en 1941.
Este resumen no invisibiliza las reacciones a López Medina como ejes
articuladores del texto, pues los comentarios que se pudieran realizar a su obra,
Teoría impura del derecho, quedan al margen de una discusión entre el Valencia
Zea recién egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
y los encuentros con las obras de F. Gény y H. Kelsen. Este encuentro nos
conducirá a un debate sobre si la supuesta dicotomía entre el antiformalismo
de Gény y Kelsen puede o no disolverse con la comprensión de esta primera
obra de Valencia Zea.
La idea de este trabajo es contribuir en la academia jurídica local y latinoa-
mericana en la manera como se ha expuesto a H. Kelsen en relación con Gény en
las teorías pop, y que se rastreen de nuevo las teorías estándares para comprender
mejor la supuesta dicotomía entre el antiformalismo de Gény versus el forma-
lismo de Kelsen con fundamento en Valencia Zea. Esto pone en duda, además,
la semejanza o no entre Kelsen y Valencia Zea, y que acerca a Valencia a Gény.

Introducción1

Arturo Valencia Zea es uno de los grandes juristas colombianos. Esta

afirmación se sostiene sobre la base del conocimiento rutinario de su obra en

1
Sobre la metodología de este trabajo diré que esta investigación nace de los trabajos
en historia del derecho realizados con el profesor Antonio Barreto en el segundo semestre de
2009. En una de esas visitas a las bibliotecas de Bogotá, rastreando textos “raros y antiguos”
en derecho, me encontré con la tesis de grado del profesor Arturo Valencia Zea, Interpretación
de la ley y fuentes del derecho (textos de la ley 153 de 1887 y del proyecto de ley de la comisión de
reforma del código civil), Bogotá, Universidad Nacional, Imprenta Mundial, 15 de noviembre
de 1941. Sin embargo, este texto solo quedó al margen del trabajo de investigación que rea-
lizaba en el Seminario de Metodología II en el doctorado, pero no así en las tutorías con el
profesor Diego E. López M., cuando en una de esas charlas le di a conocer el texto en estudio.
De ahí en adelante me propuse escribir un ensayo sobre este tema de la mano del profesor
López, que es el que presento aquí como resultado de aquellas discusiones académicas.
         19

los ambientes universitarios a partir de 1957. Lo que desconocemos en la aca-

demia nacional fueron sus primeros intentos como escritor académico. En este
texto se presenta, groso modo, la tesis de grado del profesor Valencia Zea, con la
cual aspiró al título de abogado en la Universidad Nacional de Colombia. Pero
no se trata solo de describir su proyecto de grado, sino también de presentar
su pensamiento a la luz del clasicismo jurídico2 que imperaba en la época, sin
olvidar que su trayectoria de pregrado en la Universidad Nacional en la época
de los treinta se dio con el florecimiento y la culminación de la Corte de Oro3
de 1936, que se distanció de aquel clasicismo jurídico.
Este recorrido a través de su tesis de pregrado permitirá seguir algunos
argumentos sobre la concepción de las fuentes del derecho según Gény, para
así ofrecer una idea diferente de cómo Valencia Zea transitó por los argumen-
tos del clasicismo jurídico local, pasando por el antiformalismo, hasta llegar
a la entrada del pensamiento kelseniano en Colombia. Algunos pensarán que
estas ideas las podemos encontrar en Diego Eduardo López Medina, en su ya
conocida obra Teoría impura del derecho; sin embargo, su mirada presenta a
un Valencia Zea influenciado por las tesis kelsenianas, es decir, López Medina
presenta al autor del proyecto Curso de derecho civil colombiano de 1945 como
momento de transición del antiformalismo hacia el formalismo jurídico, que
se dio con la obra de Valencia de 1957, Derecho civil, en sus diferentes tomos.
La idea de López Medina es mostrar en su obra Teoría impura del derecho
cómo fue que en Colombia fue recibido Kelsen a través de Valencia Zea a
partir de 1957. Es decir, López presenta cómo la obra de 1945 de Valencia Zea
se distancia de la obra de 1957, donde tiene una conversión hacia Kelsen. Por
su parte, la lectura que se expone aquí es la de un Valencia Zea “desligado” de
cualquier postura kelseniana, pues la recepción teórica que realiza en su tesis
de grado es la de F. Gény. Así las cosas, este ensayo ofrece una alternativa más
moderada o menos radical de la que ofrece López Medina en su obra, esto

2
No quiero entrar a discutir qué tipo de clasicismo jurídico es el mejor para llevar a
cabo este trabajo, solo diré que me baso en la idea que maneja López Medina en Teoría
impura del derecho, es decir, la idea según la cual la escuela de la exégesis y el conceptua-
lismo alemán imperaron en la construcción teórica del derecho tanto en Europa como en
Latinoamérica a finales del siglo XIX y principios del XX.
3
Aquella Corte que se apartó de una línea jurisprudencial muy rígida basada en las
normas y que motivó sus fallos más a partir de los principios del derecho y las necesidades
sociales, razón por la que se le llamó “Corte de Oro”, tal vez indicando con ello que sus
fallos fueron más acorde con la realidad jurídica y política del país.
20   

significa que se examinará si es cierto que Valencia Zea se alejó por completo
de F. Gény o si su antiformalismo se disolvió con la recepción de H. Kelsen4.
Esto no quiere decir que este trabajo enfrente todo el corpus de Teoría impura
del derecho, sino solo los argumentos que su autor presenta sobre la evolución
del pensamiento de Arturo Valencia Zea.
Ahora, de vuelta a la tesis de grado de Valencia Zea, esta gira sobre tres
temas básicos: el primero se relaciona con las fuentes formales del derecho; el
segundo trata sobre sus fuentes reales, y el tercero expone algunas ideas sobre
el proyecto de reforma del Código Civil del momento. Este periodo de los
años cuarenta, en el cual desarrolló su tesis de grado, es diferente al expuesto
por Diego Eduardo López en Teoría Impura del Derecho cuando presentaba al
Arturo Valencia de 1945 diferenciándolo del de 1957, año en que inicia su
obra monumental, donde publica una serie de volúmenes sobre el derecho
civil: personas, bienes, posesión, sucesiones.
Aunque se puede mostrar una semejanza con la obra de López, ya que
tanto en 1941 como en 1945 la obra de Valencia Zea se reduce a su tesis de
grado Interpretación de la ley y fuentes del derecho y a su proyecto Curso de
derecho civil colombiano, que están fundadas en la libre investigación cien-
tífica de Gény. Así, dicho episodio se encuentra “liberado” de argumentos
kelsenianos y está influenciado, por el contrario, por el pensamiento de Gény.
Según López, es a partir de 1957 que la obra de Valencia está influenciada por
Kelsen, pero esto no significa que haya eliminado del todo a Gény, por las
razones que se van a desarrollar5.

4
Para el auditorio de la Universidad de los Andes es falso que exista una dicotomía
absoluta entre Kelsen y el antiformalismo. Esto plantea algunas discusiones: es cierto que
Kelsen está con los antiformalistas en varios puntos del debate de las fuentes (por ejemplo,
en las tesis de la discrecionalidad del juez) y, sobre todo, comulga con muchas de las ideas
de la libre investigación científica de Gény. Para el Kelsen de Diego López (y el del claustro
de los Andes) es claro que existe discrecionalidad judicial al escoger entre diferentes enun-
ciados normativos posibles como actividad interpretativa. Por eso López Medina sostiene
también que Kelsen en algunas ocasiones es bastante cercano al realismo.
5
Pese a ello, en el mapa de la teoría jurídica de López, Gény y Kelsen no son exclu-
yentes. Son contrarios en la teoría de la plenitud y confianza en el derecho; pero para el
Kelsen de López existe un maridaje con el realismo, por ejemplo, en tanto Kelsen está
dando una explicación compartimental a la acción judicial (con la teoría de la caja negra
de la interpretación). Podríamos discutir si en Kelsen eso está por fuera o por dentro
del derecho mismo (porque él diría que el derecho da o concede el marco de la decisión
por medio del enunciado normativo, pero la selección entre alternativas posibles es una
         21

Se expondrá, por lo tanto, al Arturo Valencia Zea recién egresado de la

Universidad Nacional luchando contra los argumentos del clasicismo jurídico en
sus dos vertientes: la exégesis y el conceptualismo alemán de Savigny, pues estas
eran las tradiciones vigentes en el momento. Sus argumentos estarán enfilados,
más bien, a defender el antiformalismo francés fundado en las fuentes materiales
del derecho, o lo que es lo mismo, en la posibilidad de comprender el derecho
con elementos interpretativos razonables distintos a la ley escrita. Dicha tesis fue
también acogida por la Corte Suprema de Justicia en la década de los treinta. Por
eso se tendrá en cuenta el momento histórico, para tener argumentos a la hora
de comprender la recepción de Gény en el pensamiento local de Valencia Zea.
Lo otro que se debe rastrear en este estudio son las razones para pensar,
según López, por qué Arturo Valencia Zea tiene un cambio de 180 grados en
su forma de concebir el derecho a partir de 1957, y cómo este cambio curio-
samente también se da en la Corte Suprema de Justicia después de los años
cuarenta. Una de dos: o Valencia Zea se siente muy influenciado por la recep-
ción de Kelsen y es tan fuerte su influencia que no logra mantener casi nada
de su teoría primigenia (es decir, la tesis de 1941), o el cambio de la Corte
Suprema, aunada al cambio de gobierno con Eduardo Santos, lo llevó también
a adaptarse al medio académico y político. Surgen entonces dos preguntas:
¿Cuál es el origen de estos cambios? ¿Se debe al mismo personaje de la teoría
pura del derecho? Hay que intuir que el origen de estos cambios no puede ser
el mismo, aunque los cambios sociales, jurídicos y políticos pueden influir en
los paradigmas impuestos por autores e instituciones. No es el mismo origen,
ya que para la transición de la Corte de Oro la recepción de Kelsen aún era
desconocida, mientras que para el “segundo”6 Valencia Zea las traducciones
de Kelsen ya se habían recibido. Esto justifica por qué Valencia Zea cambió

acción discrecional del juez). En esa lectura, Kelsen es el más visible de los antiformalistas.
Parte del argumento de López —y de los críticos en general— consiste en mostrar cómo
Kelsen ha sido leído fragmentariamente, lectura de la cual solo se destaca la pirámide como
metáfora del derecho. Pese a ello, unas de las contribuciones más importantes de Kelsen es
la teoría de la interpretación.
6
El “primer” Valencia Zea es el de 1941 y 1945. “El segundo” es el de 1957 en
adelante. López Medina cree que existen estas dos etapas solamente en el autor. Pero se
cree, según lo que se va a exponer, que son tres las etapas, con algo en común entre ellas: la
influencia de Gény, y con un énfasis en Kelsen en la última etapa. Aunque según la lectura
“andina” de Kelsen, completamente armónica con Gény, rearma el mapa de 2 (y no 3) de
Valencia Zea.
22   

de parecer según López Medina, aunque no de forma definitiva frente a Gény.

Miremos entonces esta metodología de trabajo: en la medida en que se vayan
exponiendo los argumentos más relevantes de la tesis de 1941 se van dando,
al mismo tiempo, las ideas que ayuden al propósito de este artículo, según el
cual Valencia Zea no es solo un receptor de la teoría de Kelsen, sino también
un receptor de las tesis de Gény; esta postura hace que no sea fácil aceptar
el “destronamiento” de Gény planteado por el profesor López en el segundo
Valencia Zea7.

Las fuentes formales del derecho según Valencia Zea8

La ley y su interpretación

La tesis de Valencia Zea de 1941 trata sobre las fuentes del derecho, donde
juega papel relevante la ley 153 de 1887, especialmente los artículos 4.°, 5.°,
8.°, 13 y 489. Es un llamado a la forma de concebir el derecho en un momento
especial de cambio legislativo y político en Colombia. Este trabajo presenta,
de alguna manera, un tiempo corto de la época jurídica nacional y cómo se
estaba estudiando el derecho. En palabras del doctor Gerardo Molina, quien
fuera uno de los jurados de la tesis en estudio: “El criterio que expone el
señor Valencia con precisión y claridad ejemplares responde a una necesidad
vivamente sentida en el país para hacer avanzar las normas jurídicas, porque es
frecuentísimo el caso de administradores que siguen creyendo que el derecho

7
“El tratado de Valencia ofrece un maravilloso punto de vista para observar el des-
tronamiento lento de la influencia de Gény y la llegada al poder de la nueva dirección
positivista de la Teoría pura del derecho”. López Medina, Diego Eduardo, Teoría impura
del derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá, Legis, 3.a
reimpresión, 2005, p. 398.
8
Por fuentes del derecho, según Valencia Zea, se entiende las fuentes formales del
derecho que consisten en la ley, la costumbre y la jurisprudencia. Mientras las fuentes
reales del derecho consisten en los principios.
9
Esta es una distinción más con la obra de López Medina, ya que tanto en Teoría
impura del derecho como en Derecho de los jueces el manejo de la ley 153 de 1887 está
basado solo en el artículo 8.°, sobre la analogía, desconociendo los artículos arriba citados,
donde se encuentra la necesidad de la interpretación, la equidad, los principios, la doctrina
constitucional, etc., que son necesarios para comprender el pensamiento de Gény con
respecto a las fuentes reales del derecho y, en general, el antiformalismo francés.
         23

y la ley se confunden y que el juez no puede salirse de la aplicación mecánica

de esta, a pesar que desde 1887 Colombia se adscribió al grupo de países que
consagran la variedad de fuentes formales del derecho y la autonomía del juez
para interpretarlo e investigarlo”10.
Esta es una primera muestra de cómo se estaba asimilando el derecho en
la época, donde vemos la primacía de la ley desde épocas anteriores, cuando a
Colombia se importó la escuela de la exégesis, propia del clasicismo jurídico a
partir del Código Civil francés. Sin embargo, en Valencia Zea hay una inten-
ción de abandonar tales postulados, al menos desde los trabajos académicos, y
qué mejor forma de hacerlo sino desde el estudio de las fuentes del derecho11.
En este punto es interesante decir que la escuela de la exégesis se entendió
como una interpretación literal de los textos jurídicos, pero que luego vino a
entrar en conflicto con el conceptualismo alemán y el antiformalismo francés,
que mostraron la debilidad de los argumentos de la exégesis. Este hecho, que
se vivió en Europa, fue desconocido en la cultura jurídica local, lo que trajo
como consecuencia una incertidumbre en la comprensión de la exégesis, tradi-
ción jurídica en la cual se formó y realizó la tesis de grado Arturo Valencia Zea.
Frente a la lucha jurídica entre conceptualistas, textualistas y antiformalistas,
en su tesis Valencia Zea propone abandonar el conceptualismo alemán y la
interpretación literal de los textos para encontrar el sentido del derecho. Las
necesidades sociales ameritaban cambiar el modelo de la ley por una concep-
ción más amplia.
Las transformaciones del derecho que se daban en Europa y que luego se
recibían en el país se hacían a través de estudios sobre la revisión de las fuentes
del derecho y del método de interpretación utilizado para entender la ley.
Este es el caso de Valencia Zea, quien creía que la ley debía ser adaptada a las
condiciones particulares de un hecho determinado, con lo que quería mostrar
que la ley no puede predecirlo todo. En esta situación se generan vacíos que

10
Molina, Gerardo, Prólogo a la tesis de grado de Arturo Valencia Zea, óp. cit., p. 7.
En el mismo prólogo, el doctor Hernando Devis Echandía, como decano de la Facultad
Nacional de Derecho y jurado de tesis, dice que “el trabajo del señor Valencia es por sí
mismo interesante y de actualidad nacional”.
11
Recordemos que la influencia de Valencia Zea para estos momentos prekelsenianos
es la teoría de F. Gény, quien atacaba el “fetichismo de la ley” por considerarlo incorrecto.
De ahí que su principal problema de investigación señala lo relativo a las fuentes del dere-
cho y al método de interpretación, que representan una de las cuestiones más sustantivas
y controvertidas en la ciencia jurídica actual. Ibídem, p. 9.
24   

requieren de una herramienta hermenéutica para solucionar los casos. Por

ejemplo, dice Valencia Zea: “algunos afirman que las leyes claras y sencillas no
necesitan interpretación; pero este es un grave error que consiste en confundir
el conocimiento de las leyes con la aplicación y adaptación de las mismas”12.
Así, el llamado de Arturo Valencia Zea y de sus jurados en el prólogo de la tesis
es a que los jueces comprendan el espíritu del contenido de la ley y su contexto
histórico. Para el autor no es importante el origen de la ley a la hora de la
interpretación, sino su finalidad social y económica, puesto que elevándonos a
la forma o fuentes formales, el jurista consulta, sobre la cantera de la realidad
social, cuáles son los datos o materia prima que han hecho necesaria la regla-
mentación: por ejemplo, en la institución del matrimonio se estudia cuál sería
la mejor forma de institucionalizarlo, para lo que se consultará, además, si esa
reglamentación matrimonial concuerda con las necesidades sociales existentes
en la comunidad en un momento dado y si sería necesario modificar dicha
reglamentación y en qué sentido.
Hay que recordar que tanto para el conceptualismo alemán como para
la escuela de la exégesis no era común preguntarse cómo debían llenarse los
vacíos legislativos ni si el juez podía tener la posibilidad de llenarlos. No había
duda sobre este asunto. Es claro que para el conceptualismo los principios
marcaban tal función, así como los límites a las interpretaciones en casos de
antinomias, vaguedades, silencio de la ley, etc. Mientras para la exégesis, la
literalidad de la ley era lo más importante a la hora de la interpretación judi-
cial. Sin embargo, es Gény quien le da parámetros a Valencia Zea para tomarse
en serio estas afirmaciones y ponerlas en entre dicho.
Con las ideas del pensador francés, Valencia Zea apela a una interpreta-
ción razonable de la norma jurídica cuando esta se encuentra en aquellas cir-
cunstancias de vaguedad y ambigüedad. Cree que las necesidades humanas o
fines sociales y la libre investigación jurídica expuesta por Gény les permitirían
a los operadores jurídicos ajustar la norma jurídica a un derecho más social,
tesis que abandonaría más adelante con la idea de pureza de la norma en
Kelsen13. Esto no quiere decir que renunciara al argumento más importante

12
Ibídem, p. 10.
13
En este punto hay que recordar que en el primer capítulo de la Teoría pura se habla
de las operaciones de “depuración” del derecho frente a la ideología y la moral. La depura-
ción es una acción que se le imputa al derecho como sistema, al igual que la pureza es un
atributo del derecho como sistema, no de la norma como unidad.
         25

de Gény, según el cual los problemas gramaticales o la insuficiencia que

pudiese tener una norma pueden seguir buscándose a través de la libre inves-
tigación. Aunque son varias las citas respecto de este tema en 1957, en contra
de lo que pensara López Medina sobre la ausencia de Gény, refiero aquí la más
representativa: “Advierte Gény —constructor más importante de la doctrina
en Francia— que las fuentes formales (ley escrita y costumbre) no pueden
satisfacer todos los problemas de la vida jurídica; que ante su silencio o insu-
ficiencia, se ha de tener en cuenta esta regla: el juez ‘debe formar su decisión
de derecho, según los mismos puntos de vista que tendría en cuenta el legis-
lador, si se propusiera regular el caso controvertido’. Esta actividad del juez se
llama libre investigación científica (libre recherche scientifique): investigación
libre en cuanto no se apoya en la ley; científica por cuanto la solución no
puede encontrarla sino ‘en los elementos objetivos que únicamente la ciencia
le suministra’”14.
En este orden de ideas, Valencia Zea está atacando el viejo esquema del
derecho reducido a la ley, pues no cree que la ley pueda decir todo el dere-
cho, como pensaba la tradición formalista del clasicismo jurídico. Al decir de
Valencia: “esta concepción de la ley no pasa de ser una simple ficción; ella no
correspondió en ningún momento a la verdadera realidad social. Por eso se
ha hecho necesario revisar esa noción, como todas aquellas que nos fueron
presentadas por el individualismo jurídico […] La ley hoy día es una regla
social y tiene su fuerza obligatoria porque formula reglas de derecho”15. No
obstante, defiende la idea de que la soberanía de las leyes no ha desapare-
cido, simplemente se ha transformado, lo cual quiere decir que las leyes deben
corresponder a las legítimas necesidades de orden económico, social o político
de un momento dado. Y tanto más serán obedecidas y acatadas las leyes en
cuanto se interpreten y correspondan de la mejor manera a la solución de esas
necesidades16.

14
Valencia Zea, Arturo, Derecho civil, t. I, “Parte general y personas”, Bogotá, Temis,
1957, p. 175. Hay que decir que esta referencia de Valencia es para defender la activi-
dad judicial en clave de libre investigación, cuando ya H. Kelsen estaba en apogeo en
Colombia. Es más, en su apartado sobre la interpretación, título tercero de esta obra,
Valencia hace varias referencias a Gény en este mismo sentido.
15
Ídem. Interpretación de la ley y fuentes del derecho, p. 12.
16
Loc. cit.
26   

En este sentido, piensa Valencia Zea, la interpretación judicial constituye,

dentro de nuestra organización política y social, la principal clase de inter-
pretación; los jueces son hombres prácticos, están en contacto directo con las
necesidades y los hechos de la realidad social, y así sus interpretaciones son más
objetivas, más necesarias y equitativas17. Lo importante de este autor fue ver
rápida y claramente que nuestro ordenamiento jurídico debía ser repensado y
contrastado con la vieja enseñanza del derecho, donde se predicaba la ley y el
Código Civil como única base del derecho, frente a otras fuentes materiales
que garantizaban mejor los derechos sociales sobre el individualismo racional
tradicional. De ahí que exista, al lado de la ley escrita, un nuevo derecho, el
derecho jurisprudencial y las necesidades sociales que es necesario conocer de
manera preferente.
Según López Medina, por ejemplo, Arturo Valencia quiso hacer del dere-
cho lo que la Corte de Oro realizó frente al tradicionalismo de fuentes, esto
es, trató de mostrar una alternativa distinta a la metodología de la interpre-
tación que hasta ese momento era aplicada por los operadores jurídicos. Es
decir, la interpretación no podía seguir siendo textualista, como lo perseguía
la exégesis, ya que existe un espíritu del derecho que el juez debe adaptar a las
necesidades políticas y económicas de una situación específica.
Valencia Zea vislumbró la importancia del auge antiformalista construido
por la Corte; sabía la trascendencia de separarse de lo que el derecho había
sido en Colombia. De ahí que intentara darle continuidad a ese proyecto anti-
formalista, aunque sus intenciones fueron vanas, ya que tal programa había
finiquitado hacia los años cuarenta con los esfuerzos de la Corte de Oro. El
imperio de la ley dado por la conciencia jurídica clásica, en el que se creía que
el derecho era completo y sin vacíos, trajo consigo de nuevo la continuidad
de la exégesis textualista que había imperado en Europa y Latinoamérica18.
Este episodio perduró hasta la nueva Constitución de 1991, cuando otros
trasplantes teóricos fueron incorporados en el derecho local y se superaron,
además, las equivocadas interpretaciones de un Kelsen formalista y normati-
vista extremo19.

Ibídem, p. 15.
17

López Medina, Diego Eduardo, óp. cit., p. 377.

18

19
Esta es la lectura pop de Kelsen, no la estándar. De hecho, creo que juzgar a Kelsen
con los argumentos del “nuevo derecho” derivados de la Constitución Política de 1991
puede resultar anacrónico: si la última edición de Teoría pura es de 1965, la noción de
         27

De este modo, contrario al método de interpretación del clasicismo

jurídico, el ideal de interpretación privada de los autores, como también la
interpretación oficial de los jueces, debe ser uniforme y concordante con sus
resultados. Solo así la interpretación oficial dejará de ser casuística y fragmen-
taria y ganará mucho en uniformidad y precisión; además, la interpretación
doctrinal perderá mucho de su dogmatismo y será más práctica y positiva20.
Pero no todo termina aquí.
Durante el siglo XIX, y a raíz de la expedición del Código de Napoleón
(1804), se afirmó que todo el derecho estaba comprendido en las leyes, que
el papel de los jueces e intérpretes no era otro sino el de aplicarlas mecánica-
mente sin modificar su letra, ni llenar los vacíos de la legislación21. Valencia
Zea sostiene que la ley es incapaz de legislar todo, entonces, con mayor razón,
no podrá legislar de manera completa sobre las reglas de interpretación. Esto
sería una “megalomanía legislativa”, porque la ley necesita de intermediarios
para que sus postulados generales se adapten mejor a los casos concretos; así,
no puede haber una sola fuente de derecho positivo, sino que hay otras, como
la costumbre, la jurisprudencia, etc., que colaboran con esta labor22 y donde
el juez mantiene un papel protagónico. El intérprete y el juez deben ante todo
ser historiadores; han de remontarse al pasado, contemplar, estudiar y disecar
las circunstancias y motivos que desencadenaron la voluntad o intención del
legislador, y extraerla lo más fielmente posible. La ley, lo mismo que los actos
de los individuos o las obras de los autores, es siempre producto de una volun-
tad consciente y reflexiva; luego, es esa la voluntad que hay que desentrañar

derechos humanos resulta en extremo contemporánea para Kelsen. Pese a ello, dispositivos
como el de la excepción de inconstitucionalidad pueden soportarse analíticamente desde
el control de constitucionalidad abstracto ideado por Kelsen. ¿Eso no resulta funcional a
los derechos fundamentales y la parte dogmática de la Constitución Política del 91? ¿O
no es acaso una pista de la vitalidad kelseniana aun en el 91? También la doctora Helena
Alviar, en uno de sus comentarios, me señala que no podemos ver la Constitución Política
como el gran cambio hacia el derecho social, y si se quiere antiformalista, pues ya hacia los
años sesenta se habían dado manifestaciones importantes en Colombia en torno al derecho
social.
20
Valencia Zea, Arturo, óp. cit., p. 16.
21
Ibídem, p. 17.
22
Gény, François, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Madrid,
Reus, 2.a ed., 1925, p. 213. Ver también López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los
jueces, Bogotá, Legis, 2009, pp. 276-295.
28   

siempre23. Hoy sabemos que el juez debe ir más allá de lo que el legislador
quiso decir para casos concretos, pues la ley general no se refiere a todos los
hechos particulares, de modo que el juez tendrá que adecuarla a través de
la libre investigación científica al caso concreto mediado por la Carta. Así,
volviendo a Valencia Zea, las nuevas teorías hermenéuticas implican que se vea
“en toda ley un contenido objetivo: la finalidad social y económica que hace
necesaria la ley, la única que le da su verdadero sentido y espíritu”24.
El intérprete debe escoger, según Valencia Zea, preferentemente aquellos
fines sociales y económicos que hacen necesaria la ley en el momento de su
aplicación. Sucede frecuentemente, y sobre todo tratándose de leyes antiguas,
que no coinciden los fines económicos y sociales perseguidos por el legislador
en el día de la expedición de la ley con los fines económicos y sociales que
hacen necesaria la ley el día en que se aplica. Siendo toda ley el producto de
ciertas condiciones sociales y no el resultado de una voluntad del legislador, es
necesario tratar de determinar, con la ayuda de ciertos elementos exteriores al
texto mismo, su finalidad económica y social25.
Por otra parte, contra la idea de que el intérprete debía aplicar siempre la
ley como surgía de la mente del legislador (Dura lex sed lex), Valencia Zea argu-
menta que este duro y árido principio está hoy completamente abandonado:

23
López Medina, Diego Eduardo. óp, cit., p. 19. El método antiguo de interpretación
contribuyó de una manera eficaz a esta unidad de la legislación. Pero un pueblo no puede
aspirar a que su derecho no evolucione ni se transforme. Las nuevas condiciones sociales
y económicas de nuestra sociedad no pueden ser reguladas por un código que no las pudo
prever ni reglamentar… Es imposible reducir todo el derecho positivo de un pueblo a la
sola ley escrita. Al lado de la ley aparecen hoy otras fuentes como la costumbre, la juris-
prudencia y los principios o reglas generales del derecho. El jurista colombiano expone
que es imposible reducir la labor del intérprete a un simple aplicador de la ley. En nuestro
derecho, como oportunamente lo veremos, los jueces deben analizar el contenido de la ley
y aplicarla solo cuando es conforme con los principios superiores de nuestra organización
política y social (control judicial de la constitucionalidad de la ley). Valencia Zea, Arturo,
óp. cit., p. 21.
24
Ibídem, p. 22.
25
Ibídem, p. 23. Además, dice el autor que cuando la ley no es clara ni justa existe para
el intérprete un material jurídico orientador que se encuentra consagrado en la legislación:
la equidad (art. 32 del Código Civil y art. 5.° de la ley 153 de 1887); la doctrina, y especial-
mente la doctrina constitucional (arts. 4.°, 5.°, 8.° y 9.° de la ley 153 de 1887); el espíritu
de la legislación actual (art. 32 del C.C.); y la historia de la ley (trabajos preparatorios,
art. 27 del C.C.). Ibídem, p. 24.
         29

el derecho no es un conjunto de principios abstractos y absolutos, sino algo

real y positivo; el derecho tiende continuamente a moralizarse, a contagiarse
de las soluciones de la equidad: “Al consagrarse la equidad como instrumento
de interpretación de la ley, se dan amplias facultades al juez y al intérprete; el
mismo legislador invita a los jueces para que intervengan en la elaboración
jurídica pues, previendo las deficiencias de su obra, dio poderes especiales a
los intérpretes oficiales, sus colaboradores, para que llenasen las lagunas de la
ley, destruyese sus incongruencias y contradicciones”26.
No se debe olvidar que para el clasicismo jurídico era muy clara la sepa-
ración de poderes, pues se limitaban las funciones discrecionales del juez,
tanto que las normas constitucionales debían incluirse dentro del Código
Civil para darle fuerza vinculante, ratificándose así que la ley era la única
fuente de derecho. No obstante, con la libre investigación científica y con una
posición “principialística” proveniente desde Savigny es que los jueces pueden
tener una función adecuada de la interpretación del derecho, argumentos que
ubica Valencia Zea en la academia. Estas ideas, de la mano de F. Gény, son la
columna vertebral de su tesis y se suman al argumento de que la equidad natu-
ral, según la ley 153 de 1887, y en general sus fuentes allí prescritas, podrían
dar el sentido real de la ley cuando fuera ambigua o insuficiente.
La equidad como norma fundamental en la interpretación de las leyes,
consagrada en nuestro derecho en el artículo 5.° de la ley 153 de 1887, esta-
blece que la interpretación de la ley o, mejor, la determinación de su fin social y
económico y la aclaración de las disposiciones legales oscuras o incongruentes
debe efectuarse según las normas de la equidad. Esta disposición legal merece
varias observaciones.
Como lo dijera Arturo Valencia, el mismo Código estableció en su artí-
culo 32 que cuando no se pudiesen aplicar las reglas generales de interpreta-
ción se debía recurrir a la equidad, lo que revela un alcance restringido de la
noción de la equidad. Más adelante expresa: “A pesar de no existir un texto
legal que consagre en forma general estos principios, el derecho jurispruden-
cial no obstante los ha aplicado fundándose en el artículo 5.° de la ley 153 de
1887, que ordena al juez interpretar la ley según la equidad”27.
Valencia Zea concluye este tema sobre el concepto de ley y su interpreta-
ción mencionando tres ideas nuevas. La primera tiene que ver con la presencia

26
Ibídem, p. 24
27
Ibídem, pp. 25-26.
30   

de la doctrina en el derecho. Afirma el autor que no ha faltado alguna tenden-

cia moderna que pretenda sostener que la doctrina es una fuente de derecho
positivo, lo mismo que la ley, la jurisprudencia, y la costumbre. Han sido
los juristas alemanes los defensores de esta tesis. Savigny y Jhering fueron los
campeones de esta tendencia28. Sin embargo, la doctrina sobre la que el autor
hace énfasis es la doctrina constitucional estipulada en los artículos 4.° y 5.°
de la ley 153 de 1887, norma fundamental para interpretar las leyes. Además,
según el artículo 8.° de la misma ley, la doctrina constitucional es fuente de
soluciones jurídicas a falta de la ley aplicable. Estas disposiciones legales que
establecen que la doctrina constitucional es un elemento de interpretación y
fuente de soluciones jurídicas cobraban, según Valencia Zea, un mayor relieve
debido a la reforma constitucional de 193629.
Con base en esta argumentación, otro mérito que tiene estudiar esta obra
es que en ella también se evidencia el progreso del autor frente a los fines que
debe tener una Corte Constitucional, cuando ella señala en una de sus sen-
tencias que los derechos como prerrogativas absolutas e inmutables han caído
en un gran descrédito frente a los derechos sociales. Los derechos individuales
son, por el contrario, productos sociales y, por lo tanto, relativos, están limita-
dos por los intereses superiores de la colectividad. El ejercicio de todo derecho
implica pues obligaciones y deberes con el Estado. De manera que el espíritu
del código que reposaba sobre una concepción individualista de los derechos
debe hoy interpretarse de acuerdo con el espíritu de la reforma constitucional
(se refiere a la reforma de 1936) que proclama que los derechos son relativos
y no absolutos, que están limitados por el interés social30. Por esta razón, los
jueces no deben aplicar las leyes que sean contrarias al espíritu o la letra de la
Constitución31.

28
Ibídem, p. 27.
29
Ibídem, p. 28. Haciendo un paréntesis, también para el ordenamiento jurídico
colombiano cobran gran importancia las decisiones del Tribunal Constitucional, según las
cuales los derechos de los individuos son lo que señalen los jueces de tutela (ver sentencia
T- 406 de 1992, aunque ya en la Constitución estén expresos, no lo están lo suficiente-
mente claros) y donde los derechos ya no son absolutos, sino relativos, como muchas veces
lo ha manifestado dicho tribunal.
30
Ibídem, p. 29.
31
En el espíritu de todas estas legislaciones existe un fondo común de ideas, patri-
monio de todos los pueblos, y que constituye el “derecho común legislativo” que aclara
         31

La segunda idea presenta un llamado a la Constitución a la luz de la

ley 153 de 1887. La Constitución es un elemento de interpretación de la
legislación común al tenor de los artículos 4.° y 5.° de la ley 153; en tal
sentido, este instrumento de interpretación vino a cobrar una mayor impor-
tancia por la reforma constitucional de 1936, que modificó la orientación
general de nuestra legislación civil. Este argumento permite concluir con
una regla de interpretación implícita en su doctrina: “Respecto de las leyes
antiguas, los trabajos preparatorios o historia fidedigna del establecimiento
de la ley no tienen casi significación. Es muy insuficiente el aporte que nos
pueden suministrar los trabajos preparatorios del código civil. El intérprete
en lugar de averiguar cuál sería el pensamiento del legislador de 1873 debe
preocuparse ante todo de las necesidades y circunstancias del momento”32.
Por lo tanto, se deben tener en cuenta los trabajos preparatorios respecto de
las leyes nuevas; para interpretar la ley antigua, especialmente los artículos
del código, carecen de todo valor.
Finalmente, otra idea que fija Valencia Zea es su posición frente al
argumento de la separación de poderes, que ya en la ley 153 estaba implí-
cita al decir que los jueces podían interpretar y que su doctrina podía ser
fuente de derecho. Dice Valencia Zea: “Pero el principio de la separación
de poderes solo tuvo una existencia quimérica; en nuestro derecho dejó de
existir en el año de 1910, en que por la reforma constitucional de dicho
año se concedieron facultades a la Corte Suprema para que decida qué leyes
son constitucionales y cuáles no lo son. El poder legislativo quedó supedi-
tado por el judicial; y así ha sucedido en la mayoría de los países; en todos
ha habido necesidad de hacer prevalecer alguno de los órganos del poder
público sobre los otros. En los de régimen parlamentarito ha prevalecido
el legislativo, como en Francia e Inglaterra, pero en otros ha prevalecido el
judicial, como en Colombia. La Corte Suprema de justicia está revestida de

maravillosamente el derecho del presente y sirve de pauta y de guía para el derecho del
futuro. Ibídem, p. 31.
32
Ibídem, p. 32. De modo que la Corte Suprema de Justicia no solo se limita a garan-
tizar la exacta y uniforme aplicación de la ley en todo el país, sino que además rellena los
vacíos de la legislación completa o corrige los textos legales insuficientes o contradictorios.
En este sentido, las sentencias de la Corte Suprema constituye una verdadera fuente de
derecho. Ibídem, p. 37.
32   

mayores facultades que la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos en

el asunto del control de la constitucionalidad de las leyes”33.
Con estas palabras, Valencia Zea está defendiendo una separación de
poderes, pero no de modo tajante como en la tesis de Montesquieu o Kelsen34;
está diciendo que existen entre los poderes unas prerrogativas para interferir
en los otros poderes. En el caso del poder judicial, las prerrogativas eran para
vigilar normas creadas por el legislativo y que fueran (o pudieran ser) incons-
titucionales. Aunque este hilo conductor que se dio desde 1910 es definitivo
para la Corte, fue tan solo en la Corte de Oro donde tuvo eficacia real y
después de los años cuarenta quedó casi anulada hasta los años noventa35.
Para terminar esta exposición sobre las fuentes formales del derecho, Valencia
Zea presenta en la tesis su versión sobre la costumbre y la jurisprudencia.

33
Ibídem, p. 38. Según Zea, el juez debe en muchos casos buscar la solución fuera
del derecho formal, debe crearla, elaborarla. Esta labor no es arbitraria, sino que él está
dominado por los instrumentos y la orientación que le presenta la ciencia del derecho. Una
idea más para tener en cuenta es la posición de Zea frente a Kelsen en 1957. No creemos
que Kelsen defendiera la separación de poderes con cierto protagonismo del juez, como lo
enseña Zea en estos párrafos y que sostiene también en su Tratado de derecho civil.
34
La posición que tiene Valencia Zea sobre la separación de poderes donde este men-
ciona literalmente que la separación tajante entre los poderes no es muy funcional cuando
se trata de corregir normas inconstitucionales, con esto lo que quiero decir, es que Valencia
Zea no defiende un imperio de la ley sobre los demás poderes y que la visión de Kelsen
sobre las normas, por ejemplo, a pesar de que son importantes, esto no eliminaría la fun-
ción del juez como intérprete del derecho a través de una especie de discrecionalidad. Esta
es una forma también de ver los encuentros entre Gény, Valencia Zea y Kelsen.
35
Queda muy difícil, por lo tanto, sostener que Valencia Zea abandonara tan fácil-
mente estos ideales sobre la ley y su interpretación, como se cree los abandonó en su
Tratado de derecho civil con la llegada de Kelsen. Lo que hay que decir es que esos cimientos
siguen intactos y que la tesis de Kelsen no es del todo suficiente para solucionar los casos.
Al decir de Valencia Zea en 1957: “La concepción de Kelsen conduce a hacer del intérprete
un autómata cuya labor termina en un simple conocimiento de normas sin que pueda
emitir, sobre las varias significaciones que de ellas puedan inferirse, un juicio acerca de
cuál es más racional y conveniente…Es lamentable que una teoría que pretende resolver
adecuadamente todos los problemas jurídicos se muestre insuficiente para resolver el más
importante de todos, cual es el de la interpretación de las normas. Sin duda, a este respecto
la teoría pura del derecho necesita rectificaciones y, ante todo, ser integrada más amplia-
mente”. Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil, pp. 116-117. Sin embargo, no podemos
olvidar que la dicotomía antiformalismo y Kelsen puede existir en las lecturas pop; pero
nunca en las lecturas estándares.
         33

Recordemos que la base metodológica de este trabajo es la planteada por el

autor, no la mía.

La costumbre y la jurisprudencia

Según Valencia Zea, la costumbre está constituida por un conjunto de

prácticas constantes capaces de determinar la conducta y la acción de los
hombres respecto de una relación de derecho. Pero lo más importante de su
definición no es solo que presenta la costumbre como fuente supletoria en el
derecho, es decir, que complementa los vacíos que dejaba el legislador, sino
que su interés era desarrollar la idea doctrinaria de hoy de que la costumbre
tiene la función creativa e interpretativa del derecho: “La tendencia moderna
es la de considerar la costumbre como fuente principal y no como fuente
supletiva. La fórmula del artículo 13 de la ley 153 coincide con este movi-
miento y con las fórmulas de las legislaciones más modernas”36.
La costumbre tiene por principal finalidad completar las lagunas del
derecho existentes en las leyes, además es la forma fundamental para la inter-
pretación de los actos jurídicos y de las leyes. La costumbre puede en ciertos
casos corregir y derogar las leyes en que está interesado únicamente el orden
privado. Si estas leyes pueden ser derogadas por las simples voluntades indivi-
duales, con mayor razón lo pueden ser por la costumbre37.
Sobre la jurisprudencia hay que decir que “es capaz, reunidas determina-
das condiciones, de enunciar verdaderas reglas de derecho”38. Así, por ejem-
plo, en la Corte Constitucional colombiana constantemente se insiste en la
fundamentación de sus fallos a través de reglas del derecho y en sustentar que
sus fallos son verdaderamente fuentes del derecho. Estas sentencias no cum-
plen con una función simplemente supletoria, sino de una auténtica creación
e interpretación del derecho. Esta idea se vio también reflejada desde 1936
hasta 1940 con las decisiones de la Corte de Oro y, entre los más asiduos
representantes, en Eduardo Zuleta Ángel, quien mostró una fuerte crítica
frente al fetichismo de la ley aunado a la tesis de Gény para representar una
nueva moralidad de derecho a través de principios del derecho antiformalista.

36
Valencia Zea, Arturo, óp. cit., p. 34.
37
Ibídem, p. 36.
38
Ibídem, p. 11.
34   

Esta situación la conoció muy bien Valencia Zea, quien sostuvo que la
jurisprudencia es una fuente de derecho; no se duda en el derecho moderno
de que la jurisprudencia sea una fuente de derecho independientemente de la
ley y de la costumbre. Y si esto se discutiese, expresa Valencia Zea, carecería
de todo valor, pues la realidad de los hechos nos manifiesta que hoy se recurre
preferentemente a las soluciones consagradas por la jurisprudencia, ya que ellas
son las que nos van a manifestar el derecho vivo, el derecho que se aplica39.
Lo que quiere decir, además, que de ser la jurisprudencia una fuente de
soluciones jurídicas, es también un elemento indispensable de interpretación
de la Constitución y, por ende, de las leyes en general. Es legal que las normas
resuelvan en primer lugar los casos concretos, pero en casos donde la ley
guarde silencio, sea oscura o insuficiente, la jurisprudencia entra a llenar estos
vacíos y el resultado de este nuevo derecho es la jurisprudencia40. No muy lejos
está el ordenamiento jurídico nacional cuando se apela constantemente a las
nuevas interpretaciones que hacen los jueces a casos nuevos o corrigiendo lo
que los legisladores generan con sus abstracciones. Por eso, para Valencia Zea
esta labor propia de los jueces bajo el control de la Corte Suprema de Justicia
implica en muchos casos la creación de normas generales y obligatorias: “La
ley formula los cuadros generales sin entrar en los detalles; la jurisprudencia se
encarga de rellenar todos los vacíos que encuentre en la legislación”41.

39
Ibídem, p. 37. La Corte de Oro tuvo ese objetivo, esto es, exponer un derecho más
vivo, pero esto no vino por azar, hay varias razones para mostrar este cambio. La primera
fue la elección del presidente López Pumarejo, que buscaba un derecho más social, distinto
al que se venía pregonando. La segunda es que dicho gobierno nombró magistrados en
la Corte Suprema de Justicia que pudieran sacar adelante estos intereses sociales a través
de su jurisprudencia. La tercera es que uno de los magistrados, Eduardo Zuleta Ángel,
conocía muy bien lo que Gény proponía frente al fetichismo de la ley y trató de llevar a
cabo su teoría en la Corte. La cuarta razón es que se nombró una comisión para la reforma
del Código Civil donde se promoviera el respeto de unos principios generales del derecho,
como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la imprevisión de los contratos,
la buena fe, etc., principios acordes con este nuevo derecho. Finalmente, se crearon una
serie de leyes que expresaban las pretensiones de López Pumarejo como, por ejemplo, una
ley que señalaba las mismas capacidades del hombre y de la mujer en la administración de
sus bienes, otras sobre sucesiones entre parientes, límites a la propiedad, filiación natural,
etc. Estas son razones que ayudan a comprender ese momento excepcional de la Corte de
Oro y las posturas de Valencia Zea.
40
Ibídem, p. 40.
41
Ibídem, p. 41.
         35

Después de todo, las fuentes formales son insuficientes para manifestar-

nos todo el fenómeno jurídico; así pues, al lado del derecho formal existe el
derecho real, vivo y espontáneo, que aún no ha sido constatado en ninguna
fórmula. Este derecho se manifiesta por medio de las fuentes reales. Ya hemos
insistido en el hecho de que en las fuentes formales no puede encontrase todo
el derecho. Fue una vana pretensión del “racionalismo jurídico”42 sostener que
siendo la ley una expresión de la razón humana, allí se encontraba todo el
sistema jurídico de un pueblo. De ahí que el llamado del joven estudiante sea
apelar a las fuentes reales del derecho. Miremos.

Las fuentes reales del derecho y la apreciación de Arturo

Valencia Zea sobre la reforma al Código Civil del momento

Sobre los principios del derecho

Frente a los postulados del derecho natural que trae consigo la ley 153 se
han originado múltiples polémicas entre los académicos. Como diría Savigny,
los conceptos tienen un contenido que dan el sentido de lo que literalmente
quieren decir las palabras, de ahí que tal expresión en cuanto a la interpre-
tación e integración del derecho debe permanecer sólida. Con base en esta
idea, Valencia Zea argumenta: “No se debe olvidar que también nuestra ley
hizo mención de la fórmula principios de derecho natural en el artículo 4.°
de la ley 153, aunque dándosele un alcance restringido, es decir, como un
simple elemento de interpretación de la Constitución”43. Ahora bien, los prin-
cipios de derecho natural fueron prácticamente derogados por el artículo 9.°
del acto legislativo número 1 de 1936, o por lo menos le quitó el sentido
que le quiso dar el legislador de 1887. Por lo tanto, insiste Valencia Zea, no
podemos entender por principios de derecho natural esa frenética concepción
de principios absolutos y eternos, pues los principios representan los órga-
nos de expresión por donde se manifiesta el derecho contenido en las fuentes

42
Con esto me estoy refiriendo a la vana idea de la época moderna según la cual la
razón podía fundamentar todo. Esta argumentación se llevó a los campos científicos y
de las ciencias sociales, entre ellas, el derecho. La razón eliminó cualquier otra fuente de
conocimiento; también se afirmó que en el derecho solo vale lo fundado en la razón y no
en otras fuentes, por ejemplo, los principios del derecho explícitos e implícitos.
43
Ibídem, p. 54.
36   

reales. Así como la ley, la costumbre y la jurisprudencia representan el derecho

formal, los principios representan el derecho vivo y espontáneo en estado casi
bruto y que aún no ha sido consagrado en fórmula alguna. Con razón, algunos
han llamado a ese derecho “fuentes primarias”, en contraposición al derecho
consagrado en las fuentes formales, que recibe a su vez el nombre de “fuentes
secundarias”.
Como se dijo atrás, es imposible reducir todo el derecho positivo de un
pueblo a la sola ley escrita. Al lado de la ley aparecen hoy otras fuentes, como
la costumbre, la jurisprudencia y los principios o reglas generales del dere-
cho44. Al decir de su maestro F. Gény: “[...]por sutil que se suponga el espíritu
del hombre, es incapaz de alcanzar por completo la síntesis del mundo en
que vive. Y esta irremediable deficiencia nótese más particularmente en el
orden jurídico, que para apreciarlo en su totalidad supondría el conocimiento
previo de todas las relaciones que puedan entablar los hombres, de todos los
conflictos de aspiraciones o intereses”45.
La ley no puede interpretarse en función de una supuesta voluntad del
legislador, como se pensaba en el clasicismo jurídico, ya que es imposible redu-
cir la labor del intérprete a un simple aplicador de la ley. Valencia Zea insiste
en que no ha existido un solo legislador que reconozca su obra perfecta y la
declare sin vacíos, y prohíba así al intérprete y al jurista acudir a otras fuentes.
El dogma de la suficiencia absoluta de la ley solo existió en la imaginación de
los juristas del siglo XIX. Por eso recuerda que varias legislaciones entienden
la insuficiencia de la ley, por lo que habrá que considerar otras fuentes del
derecho para suplir, interpretar e integrar los ordenamientos jurídicos. Así,
por ejemplo, en el artículo 1.° del código suizo se declara que: “a falta de
disposición legal aplicable…”. Expresiones semejantes se encuentran en las
legislaciones italiana, turca, española, japonesa, china, etc.,46 y, por supuesto,
en la colombiana. En el artículo 8.° se prescribe que a falta de legislación
aplicable al caso concreto se aplicarán normas que regulen casos semejantes

44
Ibídem, p. 21.
45
Gény, François, óp. cit., p. 213. Véase también López Medina, Diego Eduardo, El
derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2009, p. 228 y pp. 276-295.
46
Valencia Zea, Arturo, óp. cit., p. 47.
         37

o, en su lugar, los principios generales del derecho, entendiendo por ellos las
reglas generales del derecho47.
En conclusión, la labor del juez y el jurisconsulto no puede ser simple-
mente receptiva o mecánica. La ley de investigación, interpretando a Gény, lo
que busca es que el juez no se apoye en ninguna fuente formal del derecho,
sino que su decisión la sobrepase completamente48. Puesto que tampoco el
legislador puede preverlo todo, por perspicaz que sea, no puede abrazar en sus
fórmulas abstractas las múltiples manifestaciones de la vida, como lo preten-
día de algún modo Savigny con su conceptualismo abstracto.
Valencia Zea pensaba, por su parte, en un derecho más concreto, más
real fundado en principios. Tenía claro que todos los códigos, incluido el de
Napoleón, poseían vacíos, y que iguales observaciones había que hacerse res-
pecto de sus fuentes formales del derecho, la costumbre y la jurisprudencia49.
Por consiguiente, no ha habido un solo legislador que reconozca su obra per-
fecta y la declare sin vacíos, prohibiendo así al intérprete y al jurista acudir a
otras fuentes. Estos dos postulados, según Valencia Zea, además de la existen-
cia de lagunas en el derecho y el imperativo de fallar cualquier caso según la
ley 153 (artículo 48 sobre la denegación de justicia), ponen de relieve la nece-
sidad de investigar el derecho que no está consagrado en las fuentes formales y
determinar de qué medios se deben valer los intérpretes para investigarlo. En
consecuencia, los principios acordes con las necesidades humanas y los fines
sociales que fundan fallos basados en la investigación libre son el límite de la
actividad judicial50.

47
El desarrollo de este artículo se encuentra muy bien explicado tanto en la Teoría
impura del derecho como en El derecho de los jueces de Diego Eduardo López Medina. Sin
embargo, es muy llamativo que el profesor no realizara el mismo estudio con los artículos
4.°, 5.°, 13 y 48 de la ley 153 de 1887, en donde se pueden rastrear también las tesis del
“primer” Valencia Zea y la influencia de F. Gény con respecto a las fuentes materiales del
derecho.
48
Valencia Zea, Arturo, óp. cit. p. 53.
49
Ibídem, p. 42.
50
Ibídem, p. 45. Necesariamente llegará un momento en que el intérprete, desprovisto
de todo apoyo formal, se debe guiar por sí mismo para descubrir la solución que no puede
negar. La labor del juez y del jurisconsulto no puede ser simplemente receptiva o mecánica.
Al decir de Arturo Valencia Zea: la libre investigación científica del derecho es la actividad
del juez en la elaboración de la norma jurídica para casos concretos. Ibídem, p. 46.
38   

Las escuelas de la exégesis y el conceptualismo alemán, que predicaban que

el operador jurídico era el resultado de un conjunto de normas preexistentes y
que el derecho era un producto de deducciones lógicas abstractas, quedan, en
1941, a un lado en los objetivos del joven Valencia Zea. Reiterando y recor-
dando a Gény, el juez no puede seguir siendo la “boca de la ley”, sino que debe
ser un intérprete. Así que los postulados de tales escuelas quedan superados por
una importante discrecionalidad limitada y objetiva del juez, dada por la libre
investigación científica, que Valencia Zea lleva a cabo como columna vertebral
de las fuentes del derecho colombiano. Entonces, el clasicismo jurídico vivido
a finales del siglo XIX y la primera mitad del XX, el antiformalismo de los años
treinta y el nuevo normativismo kelseniano en la segunda mitad del siglo XX
se comprenden de una manera distinta si se lee a Valencia Zea con la lectura de
Gény y menos el discurso de recepción pop de Kelsen51.
Luego, la investigación científica del derecho por los jueces está prevista y
formulada en la Constitución y en la ley. Esta investigación flota en el espíritu
de nuestro orden jurídico y en la “naturaleza de las cosas”. Por consiguiente,
su labor debe estar dirigida según sus condiciones dentro del contexto acadé-
mico, social y político; debe tener en cuenta las circunstancias económicas,
los datos de la naturaleza humana, el factor racional, la moral practicada, etc.
Todos estos datos empíricos se traducen en la existencia e investigación de
los principios generales de derecho como una realidad objetiva para que el
intérprete, en este caso el juez, llene los vacíos legales que sean necesarios52.
Este espíritu del profesor Valencia Zea se evidencia en el derecho colom-
biano con la función de la analogía como instrumento para que el juez solu-
cione sus dudas legislativas. Este mecanismo representa un procedimiento de
investigación del derecho no consagrado en las fuentes formales. Es esta la
solución clara y terminante del artículo 8.° de la ley 153 de 1887: “cuando no
haya ley exactamente aplicable…”. Es pues en ausencia de las fuentes formales
que el intérprete debe recurrir a la analogía y aplicar al caso controvertido otra
solución de una ley semejante53.

O para ponerlo más claro, la relación entre F. Gény, la ley 153 de 1887, Eduardo
51

Zuleta Ángel, la Corte de Oro y el “primer” Valencia Zea dan una comprensión más
moderada de un Zea kelseniano.
52
Valencia Zea, Arturo, óp., cit., p. 47.
53
Ibídem, p. 50. La investigación del derecho por la analogía encuentra su verdadero
fundamento en ese profundo sentimiento de la “igualdad jurídica” que debe presidir a las
         39

De igual modo, cuando no haya caso semejante se aplicarán las reglas

del derecho, pues esta regla se emplea por la ley colombiana que indica el
órgano principal mediante el cual se manifiesta el derecho real, vivo y espon-
táneo y que es objeto de la libre investigación científica por el intérprete. Los
principios o reglas generales del derecho representan las reglas actuales de la
ciencia del derecho, que son el conjunto de directivas que se desprenden de la
realidad social y son aceptadas unánimemente. Por consiguiente, para indagar
un principio importa dirigirse siempre a la realidad social, estudiar las diversas
manifestaciones de los fenómenos sociales y de ahí, por una generalización,
establecer el principio54.
En definitiva, en este escrito se ha intentado rescatar la temprana recep-
ción pop55 de las fuentes del derecho en Arturo Valencia Zea. Más tarde el
propio Valencia sufrirá el influjo de la teoría kelseniana para darle un viraje
importante a su pensamiento jurídico, pero eso no justifica que debamos con-
denar al olvido su tesis de grado, sino más bien debemos examinarlas para
tratar de mostrar cómo las teorías transmutan localmente en la medida en
que van siendo traducidas, interpretadas y comentadas por los académicos56.
López Medina muestra, por ejemplo, cómo la analogía tuvo una posición
muy conservadora a inicios del siglo XX. Más tarde, con la comprensión de
textos de teoría transnacional y local, se fue tornando un poco más flexible
hasta llegar a la Corte Constitucional colombiana, en su sentencia C-083 de
1995, que permitió llenar vacíos a los jueces a través de su jurisprudencia y de
los principios de derecho para casos dudosos, interpretación, textura abierta,
etcétera57.

relaciones sociales. “Las mismas soluciones de hecho deben comportar las mismas solucio-
nes jurídicas”. Ibídem, p. 51.
54
Ibídem, pp. 55-56.
55
Expresión utilizada por el profesor López Medina para identificar los autores que
recibieron la teoría transnacional del derecho.
56
Para comprender mejor el debate de los trasplantes jurídicos y en especial el par-
ticularismo transmutado, ver Alviar, Helena y Jaramillo, Isabel Cristina, “Políticas de un
particularismo transmutado”, en Teoría del derecho y transplantes jurídicos, Bonilla, Daniel
(editor), Bogotá, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre editores, 2009, pp. 91-117.
57
López Medina, Diego Eduardo, Teoría impura del derecho: La transformación de la
cultura jurídica latinoamericana, Bogotá, Legis, 3.a reimpresión, 2005, p. 306.
40   

Sobre la comisión de reforma del Código Civil:

un debate sobre qué escuela de interpretación
se debe seguir, ¿la científica o la exegética?

No podemos terminar sin señalar, como lo hiciera Valencia Zea en su

tesis, la idea de la reforma al Código Civil, cuyo espíritu reformatorio estaba
en la conciencia del autor. En su trabajo de grado incorpora apartes de ese
debate tan importante para la época; más tarde, Valencia Zea como jurista ya
experimentado hizo parte de las comisiones de reforma. Así, en el acta número
4 de la sesión verificada del 18 de abril de 1939 se encuentran estos apartes:
“El doctor Antonio Rocha considera que la comisión debe abocar, como cues-
tión preliminar, el estudio del criterio que se va a seguir en la interpretación de
la ley. Que la comisión debe formar su criterio sobre cuál de los dos sistemas
principales de interpretación, el científico y el exegético, va a seguir; que a su
juicio hay que acabar con el aforismo de interpretación de Lex dura sed lex, y
con aquel principio que establece que no se desatenderá al texto de la ley con
pretexto de buscar su espíritu. Que hay que estudiar si la ley 153 sí contiene
los principios de investigación científica, y armonizar estos que regulan la
interpretación de los contratos”58.
Así que esta reforma tenía una base francesa, en consonancia con las posi-
ciones de Gény, y en la que se trataba de descubrir qué método de interpreta-
ción debía consolidarse en la cultura jurídica local, si bien es claro que la libre
investigación científica era el horizonte de interpretación.
Después de muchos debates de la comisión, dice el autor, el pensamiento
nacional acogió muy bien la idea del Código Civil: hubo un acuerdo perfecto
en la necesidad de poner la vieja Carta Civil a la altura de los nuevos tiempos,
de quitar del Código todo lo arcaico que no armonizara con las modernas
tendencias del derecho59. El profesor francés De la Morandiere, invitado a
la comisión, dice: “el juez no debe aplicar la ley mecánicamente teniendo en
cuenta únicamente el texto de la misma y la voluntad del legislador que la
dictó, sino de acuerdo con las necesidades actuales, tal como se reflejan en la
voluntad legislativa presente”60.

58
Valencia Zea, Arturo, óp. cit., p. 63.
59
Ibídem, p. 60.
60
Ibídem, p. 64.
         41

Había un interés muy claro en abandonar por siempre el clasicismo jurí-

dico, que hacía una apología a la ley y que más tarde —con las traducciones
de las obras de Kelsen por argentinos y mexicanos— se matizará, es decir,
el debate se planteó para saber si el modelo de interpretación daba cabida al
juez o, por el contrario, había que eliminar desde ya tal idea. Es claro que los
prekelsenianos, según la visión de López Medina, buscaban en Kelsen la con-
tinuación de aquel clasicismo; pero una lectura más seria, dice López, nos hace
pensar que la recepción de Kelsen en Bogotá lo que pretendió fue una ruptura
con la exégesis y el conceptualismo alemán61. Aunque esta era la tendencia de
Valencia Zea en 1941 frente a aquellas corrientes jurídicas, esto no significa
que los argumentos de los kelsenianos sean los mismos del joven jurista, pues
fueron dos recepciones distintas y en momentos históricos diferentes.
Con respecto a la reforma, Valencia argumenta que las discusiones, hasta
cierto punto, fueron inútiles, pues el mencionado artículo 27 del Código Civil,
que rezaba: “Cuando el sentido de una ley sea claro, no se desatenderá su tenor
literal a pretexto de consultar su espíritu”, estaba prácticamente derogado.
Otra dificultad en la que incurre el proyecto de la comisión es en repeticiones
injustificables, producto de una falta de estudio más a fondo sobre la inter-
pretación de la ley y sus fuentes. Puesto que resulta que los miembros de la
comisión no se dieron cuenta de esta contradicción entre las dos concepciones
de la analogía, reprodujeron ambas: la de la escuela exegética en el inciso 2.°
del artículo 50 —que no es sino una reproducción del artículo 3 del Código
Civil— y la de la escuela científica, que queda reproducida en el artículo 51
del proyecto, el cual es una reproducción del artículo 8.° de la ley 15362.
Por otra parte, el artículo 11 del proyecto dice: “no se protege el ejercicio
de los derechos cuando manifiestamente se aparte del fin con el cual la ley lo
reconoce. Es una fórmula que tiene por principal objeto sancionar el ejercicio
abusivo de los derechos y llena uno de los más grandes vacíos de nuestra legis-
lación. Pero la principal finalidad de esta fórmula es la de armonizar nuestra
legislación con el nuevo espíritu de la reforma constitucional de 1936, que

61
Pero además, la lectura del Kelsen estándar lo ubicaba como reacción al realismo
americano. Oponerlo a la exégesis y al conceptualismo es en parte una lectura anacrónica
que sucedió en las lecturas pop, pero nunca en las estándares.
62
Arturo Valencia Zea, óp. cit., pp. 65-66.
42   

proclamó que los derechos son limitados, relativos, que tienen una finalidad
económica y social que cumplir”63.
En conclusión, estos son algunos apartes del proyecto que armonizan con
lo que el joven investigador pensaba en sus primeras elaboraciones intelectua-
les y que a la larga condujeron a un desarrollo jurisprudencial y conceptual
importante en la academia jurídica colombiana.
Sin embargo, hay que responder en este punto a la pregunta inicial sobre cuál
puede ser el origen del cambio de parecer en la Corte Suprema de Justicia des-
pués de los cuarenta. Hay dos razones fundamentales. La primera es el cambio de
gobierno, cuando Eduardo Santos llega a la Presidencia de la República y defiende
un ordenamiento jurídico más conservador. Esto condujo de nuevo al “imperio de
la ley”, que todavía se encontraba enraizado en el alma del ordenamiento jurídico.
La otra razón es que no hubo tiempo suficiente para que estas ideas antiformalistas
calaran en el sentimiento académico y político. La pelea antiformalista llegó a su
fin por una mala apuesta metodológica que hicieran los defensores del derecho
libre en el nuevo gobierno, mediante la que se buscaba brindar seguridad jurídica
y plasmar positivamente las fuentes del derecho. Estas dos razones y la mala lectura
de Kelsen, más adelante, dieron la estocada final a la libre investigación científica y
a las fuentes reales del derecho promovidas por Valencia Zea y sus colegas.
Lo que sí debe aclararse ya es que estas razones no fueron las mismas que
originaron el cambio teórico en Valencia Zea: “la labor del intérprete no puede
limitarse a descubrir cuál fue el estado de una cultura jurídica en un tiempo
determinado; sino que debe adaptarla a las necesidades presentes […] Al fin y
al cabo, ¿qué otra cosa han hecho los científicos del derecho, sino impulsar y
perfeccionar las instituciones de su tiempo y preparar el derecho futuro? ¿No
se dice acaso que Savigny, so pretexto de interpretar las instituciones jurídicas
de los romanos, en verdad las sobrepasó totalmente?”64.
Con esta idea, y manteniendo las bases de la tesis de 1941, el jurista
lo que debe hacer es actualizar su pensamiento, adecuarlo a las necesidades
de cada momento histórico; si con esto debe abandonar sus creencias ante-
riores, debe hacerlo, pero si no es el caso, lo único que le corresponde es ir
acomodando sus teorías razonablemente dentro de su campo de especialidad.

63
Ibídem, p. 67. Finalmente, el artículo 47 del proyecto trae una interesante aclara-
ción del artículo 32 del Código Civil, al decir de manera expresa que la ley se interpretará
según “el espíritu de la legislación actual” y no a partir del espíritu general de la legislación.
64
Ídem. Derecho Civil, Tomo I, Parte general y personas, Bogotá, Temis, 1957, pág. 9.
         43

Valencia Zea iba por este camino y el hecho de que aprehendiera a Kelsen
de tal modo no significa que olvidara que el derecho debe adaptarse a las
necesidades y fines sociales. Otra cosa es que se identifique con una estructura
jerárquica normativa y una pureza de las normas que Kelsen descubrió muy
bien en su obra. Es más, cerremos con una sentencia que Valencia Zea pro-
nunciara hacia 1955, un poco más maduro, en un artículo sobre la reforma al
Código Civil y donde recalca el papel del juez: “A estas reformas del legislador
debe agregarse la no menos importante de la jurisprudencia. Los jueces del
país, mediante una interpretación humana y objetiva de los nuevos hechos
sociales, han sabido dar un nuevo contenido a muchas instituciones y textos
del código, a fin de mantener vivas sus instituciones; han sabido, igualmente,
colmar las lagunas y vacíos por medio de una prudente y sabia aplicación de
los principios generales del derecho civil comparado, como acaece con las
construcciones jurisprudenciales sobre las teorías del abuso de los derechos,
del enriquecimiento ilegítimo, de la imprevisión, de la buena fe exenta de
culpa, de la apariencia, y la relativa a la indemnización por daños ocasionados
en actividades peligrosas, etc.”65.
Ahora miremos algunas conclusiones.

Conclusiones

Primera: en este trabajo se presentaron las tesis con las cuales estaba
enfrentado Arturo Valencia Zea en la Universidad Nacional, pero también
su apatía frente a la forma de ver el derecho desde la tradición del clasicismo
jurídico. Las subteorías en las que navegaba Valencia Zea fueron las de la
exégesis, y las planteadas por Savigny y Gény. La exégesis y Savigny habían
formado una base hegemónica en el derecho local, pero su conflicto interno
europeo hizo también que en nuestro derecho se generaran dudas sobre la
forma de elegir entre ellas. Es por esto que la libre investigación científica de
Gény le llegó a Arturo Valencia Zea como una herramienta útil para salir de
este conflicto (¿exégesis o Savigny?), y tener más claro el papel de las fuentes
del derecho y la interpretación de la ley a la hora de establecer un método
hermenéutico acorde con la ley 153 de 1887 y las situaciones históricas. Por lo
tanto, su conclusión fue que, cuando tiene que fallar sin una norma aplicable

65
Valencia Zea, Arturo, “La reforma del código civil”, en Revista jurídica, Universidad
Nacional de Colombia, núm. 26, septiembre de 1955, p. 55.
44   

al caso, la tarea del juez será la de ser un intérprete razonable de la ley, un

tanto al margen del mecanismo silogístico propio de ordenamientos jurídicos,
donde la ley es la única fuente de derecho; esta idea del juez como intérprete
razonable se propagó más adelante en Colombia.
Segunda: aunque el trabajo del profesor López es importante a la hora
de mostrar la recepción pop que de Kelsen hace Valencia Zea, en su obra
está ausente el papel que tiene su tesis de grado, donde queda clara su visión
materialista del derecho66 y la libre investigación científica de Gény. Por otra
parte, nuestra lectura muestra el descontento de Zea con el formalismo y sus
acercamientos y distancias con Kelsen. Con esta posición también se deja
ver el paso de las teorías que circulaban en la academia nacional, que se vio
reflejada en algunos juristas notables de la Corte. Esta es, además, una prueba
para presentar cómo las teorías se reciben y se superan, como le sucedió a
Valencia. Asimismo, queda explicado cómo las influencias se dan más fácil en
la academia y no en las instituciones, porque el hecho que sucedió en la Corte
de Oro, aunque fue un cambio notorio, no fue lo suficiente para mantenerse
hasta la llegada de la teoría pura del derecho.
Tercera: el Valencia Zea de 1941 es un joven estudiante interesado por
la comprensión de las fuentes del derecho, lo que marcó su distancia frente
a la concepción del imperio de la ley presentado por la exégesis y que más
tarde asumirá, al parecer, como pilar del derecho de la mano de Hans Kelsen.
Sin embargo, esto no quiere decir que Valencia Zea abandone por completo
su idea de concebir el derecho de una manera más amplia, como lo sostiene
en su aparte sobre la interpretación en su obra de 1957. Por lo tanto, esta
concepción temprana del derecho es interesante en la medida en que hacia
la época de los noventa estos problemas jurídicos se retoman como base del
nuevo constitucionalismo colombiano.
Cuarta: aunque López Medina presenta a Valencia Zea como receptor de
Kelsen, aquí se presenta la recepción también de un autor muy importante
para comprender el clasicismo jurídico local, François Gény. Esta recepción se
acepta en la medida en que veamos los argumentos que entretejen la relación
entre la ley 153 de 1887, la Corte de Oro, Eduardo Zuleta Ángel, las políticas
de López Pumarejo, la reforma del 36 y la multiplicidad de leyes creadas para

66
Versión materialista del derecho, más que en el sentido marxista, en el sentido de
ver el derecho no solo desde sus fuentes formales, sino también desde las fuentes reales, allí
donde están sus principios implícitos.
         45

hacer frente a la realidad social. Este momento por sí solo se explica y se vuelve
un argumento muy fuerte para mostrar a un Valencia Zea más cauteloso con
la teoría pura del derecho y más caritativo con la idea de la justicia en Kelsen
Quinta: leer a Valencia Zea en clave de las fuentes del derecho y no
en términos de un derecho asocial o puro sería otra forma de concebir al
autor como un teórico que se distancia de Kelsen sin abandonarlo. Esta argu-
mentación permite ver el clasicismo jurídico local en el siglo XX de una
forma más matizada a la expuesta en la academia nacional. Sin embargo, una
lectura estandarizada de Kelsen nos presenta un autor más coherente con las
tesis de Gény y, en general, con un derecho social. La idea de este trabajo es
contribuir en la academia jurídica local y latinoamericana en la manera como
se ha expuesto a H. Kelsen en las teorías pop, y que se rastreen de nuevo las
teorías estándares para comprender mejor la supuesta pugna antiformalismo
versus Kelsen en clave de Gény y Valencia Zea. Esto pone en duda, además,
la semejanza o no entre Kelsen y Valencia Zea, lo que acerca más a este último
a Gény.
Sexta: se puede extraer de este texto que los autores, el derecho local y
las instituciones se van formando conforme se van produciendo las teorías,
conforme se logra la traducción, si temprana o tardíamente, y dependiendo
de cómo se reciben y se comentan. Lo que queda claro es que siempre dejan
una secuela en los lectores y autores, esto es, así como la influencia del con-
ceptualismo alemán y la escuela de la exégesis tuvieron su auge, así también
llegó la recepción de Gény a la obra de Arturo Valencia Zea y por supuesto a
la Corte de Oro.
Estos cambios iusteóricos son de gran utilidad para comprender nuestra
academia y el derecho nacional, pero también para conocer la vida de un
autor. Es por esto que la recepción de Kelsen hacia la década de los cincuenta
fue la fuente directa de Valencia Zea, que lo convirtió en uno de los más gran-
des juristas de Colombia y, por ende, sirvió de base para la consolidación de
un derecho legislado con cierta seguridad y certeza jurídica. ¿Qué sucedió con
la influencia de Gény y su recepción? Una de las más notorias conclusiones de
este texto es que la recepción de Gény se encuentra invisibilizada o, a lo sumo,
trasmutada con la de Kelsen.
Por lo tanto, quienes se enfrenten a la obra de Valencia Zea tendrán que
trasegar por las ideas que él comprendió e interpretó, tendrán cierta melancolía
por el recuerdo que dejaron sus primeros balbuceos por estas teorías francesas
y kelsenianas, pero también tendrán que hacer un esfuerzo por comprender su
46   

madurez intelectual al adaptar el derecho civil a una teoría hermenéuticamente

rica como la de Kelsen. La nostalgia del romanticismo de Valencia Zea nos
encanta, pero ya vemos con simpatía otras teorías que llegan desde sitios de
producción que motivan nuestros cambios de creencias para seguir cultivando
la cultura jurídica local. Los textos, contextos y cotextos son importantes en esta
labor de intérpretes para continuar recreando el pensamiento jurídico colom-
biano y, por qué no, como intérpretes del nuevo derecho, encontrar las raíces de
1941 de Valencia Zea en la Constitución Política de Colombia de 1991.
    

     
    1

Juan Pablo Sarmiento E. *

Resumen

Con el presente escrito argumento que, en sus primeros años de exis-

tencia, la justicia administrativa se desenvolvió entre el pacto institucional
dirigido al control de legalidad así como la responsabilidad administrativa por
los daños ocasionados por las guerras nacionales partidistas y la centralización
y el soporte al ejercicio del poder ejecutivo central. Por medio del recaudo de
datos cuantitativos se mostrará el uso dado a la jurisdicción especializada en
los primeros siete años de existencia de la Corte Suprema como juez adminis-
trativo, para luego observar cuál fue el uso dado al Consejo de Estado a partir
del momento de su institucionalización.

1
Este documento fue desarrollado en el Grupo de Investigación en Derecho Público
de la Universidad de los Andes. Hace parte de los estudios de Doctorado en Derecho, bajo
la dirección del doctor Gustavo Quintero Navas, sobre el papel de la justicia administra-
tiva en las dictaduras de mediados del siglo XX en Colombia.
*
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster en Derecho de la
Universidad de los Andes, donde actualmente cursa el doctorado. Profesor de la Universidad
del Norte. Agradezco inmensamente los aportes y la aguda lectura del profesor Quintero,
esenciales para la realización de esta disertación.

47
48    .

Introducción

La historia de la justicia administrativa colombiana se ha caracterizado

por la narración y superposición de normas que se exponen como evoluciones
naturales del derecho administrativo, enmarcado mayormente en el desarrollo
institucional francés2. Dicha construcción histórica y conceptual está clara-
mente comprometida con la autonomía absoluta del derecho3 de los fenóme-
nos sociales que lo explican y justifican.

2
En este sentido, me acerco a la aguda crítica epistemológica dirigida por los profe-
sores Diego López Medina y Jorge González Jácome, quienes demuestran que en este tipo
de trabajos “[l]as narrativas históricas que se presentan son lineales y progresivas. Estas
narraciones nos parecen mostrar un derecho, el de nuestros días, que ha ido evolucionando
con el paso de los años hasta su perfeccionamiento presente. Así las cosas, el pasado es
presentado como un escalón necesario, pero inferior, de un proceso evolutivo que culminó
con lo que hoy tenemos”. Ver González Jácome, Jorge, “La casación como forma de cen-
tralización del poder. Una mirada histórica”, Bogotá, Revista de Derecho Público, núm. 20
(Dic. 2007), Universidad de los Andes, p. 6. Señala el profesor López que “la estructura del
Estado colombiano ha dependido, no del desarrollo aislado y apolítico de normas positivas
(…), sino de concepciones políticas, ideológicas y administrativas en las que se buscaba
plasmar una cierta idea del papel que la administración pública debía cumplir en el ‘desa-
rrollo’ del país”. López Medina, Diego, “El sueño weberiano, claves para una comprensión
constitucional de la estructura administrativa del Estado colombiano”, Bogotá, Revista de
Derecho Público, Universidad de los Andes, 2006.
3
Algunos autores abogan por la autonomía absoluta del derecho, en especial del derecho
administrativo, en el que es posible distinguir reflexiones sobre la aplicación y vigencia de las
disposiciones, las decisiones jurisdiccionales y las reflexiones doctrinales sobre el estado de
las normas existentes. Sobre este tipo de producción bibliográfica se encuentran las obras de
García Rodríguez, Marisol, Responsabilidad del Estado en España y Venezuela. Estudio compa-
rativo. Perspectivas de la responsabilidad objetiva en Venezuela, Ed. Universidad Complutense
de Madrid, 2005; Balbuena Cisneros, Arminda, Suprema Corte de Justicia de la nación y
jurisdicción constitucional en México, Madrid, Ed. Universidad Complutense de Madrid,
2005; Rosado Pacheco, Santiago, Modelos europeos de justicia contencioso–administrativa, Ed.
Dykinson, 2008; Cassagne, Juan Carlos, “Consideraciones sobre la justicia administrativa
en la Argentina y en otros países de Iberoamérica”, disponible en: La Justicia Administrativa
en Iberoamérica, Pérez, Jesús González y Cassagne, Juan Carlos, Buenos Aires, Editorial
Abeledo Perrot, 2005; Vázquez Bustos, Vicente, Incorporación del tribunal federal de justicia
fiscal y administrativa al poder judicial de la federación, Ed. Red Acta Universitaria, 2005;
Salomoni Jorge, Luis, “El contencioso administrativo en la República de Argentina: sus prin-
cipales características en las etapas de conformación nacional y de internacionalización del
ordenamiento jurídico”, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2391/21.pdf
      49

Esta manera de explorar y exponer a la justicia administrativa trae consigo

un problema de limitación sobre el objeto y el método que impide comprender
la funcionalidad y la estructura misma de la institución analizada. Para superar
esta visión reduccionista del derecho, se acude entonces al ejercicio judicial,
enriquecido por la historia y el contexto de producción jurisprudencial que
demostrará que, al contrario de los textos normativistas puros, el papel de
la justicia en la mediación de conflictos está determinada por las demandas
sociales y no necesariamente por los diseñadores institucionales.
Con esta crítica en mente, no propondré la exposición de normas como una
narración conservadora4 o desde el normativismo puro5 que ha predominado

[Consultado el 12 de mayo de 2009]; Paillet, Michel, La responsabilidad administrativa, tra-

ducción y estudio introductorio de Jesús María Carrillo Ballesteros, Universidad Externado
de Colombia, 2000; Scognamiglio, Renato, El daño moral, contribución a la teoría del daño
extracontractual, Universidad Externado de Colombia, 1962; Henao Pérez, Juan Carlos, El
daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colom-
biano y francés, Universidad Externado de Colombia, 1998; Mendonca, Daniel y Guibourg,
Ricardo, La odisea constitucional, Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004;
Fernández, Tomás-Ramón, De la arbitrariedad del legislador, una crítica de la jurisprudencia
constitucional, Ed. Civitas – Thomson, 1998; Parra Gutiérrez, William René, Responsabilidad
patrimonial estatal, daño antijurídico, Bogotá, Universidad Autónoma de Colombia, 2003;
Parada, Ramón, Justicia administrativa e irresponsabilidad de los servidores públicos, Editorial
Aranzadi, 1998; Olano García, Hernán Alejandro, Constitucionalismo histórico, Ediciones
Librería del Profesional, 2001; Marial, Héctor A., Control judicial de la administración
pública, Buenos Aires, vol. I, Ed. Depalma, 1984.; Loqui, Roberto Enrique, Revisión judicial
de la actividad administrativa, Argentina, Ed. Astrea, 2005; García de Enterría, Eduardo,
Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Ed. Civitas, 1989; Sarria, Eustorgio,
Derecho administrativo, Bogotá, Ed. C.E.I.D.A., 1974.
4
Ver González, Jácome, Jorge. óp. cit., p. 6 y ss. González sugiere que los abogados
describen la historia institucional “para mostrar cómo ciertas categorías o soluciones jurí-
dicas han estado siempre presentes en las sociedades ‘civilizadas’. Se pretende ver que los
conceptos de la actualidad (como la obligación) se convierten en irrefutables por estar
anclados a un pasado remoto que se ha venido legitimando en diferentes momentos de
desarrollo histórico”. Cita a Robert Gordon, “Critical legal histories” en: 36 Stanford Law
Review, 57, 1984.
5
Ver López Medina, Diego, óp. cit., p. 25 y ss. “La tesis del normativismo puro
genera una importante reducción del conocimiento jurídico ya que ignora datos funda-
mentales para una adecuada comprensión del papel del Estado colombiano a lo largo
de su lenta consolidación a lo largo de los siglos XIX, XX y XXI. El normativismo puro
propone una metodología débil de investigación porque parte de una distinción radical
entre derecho y otros subsistemas sociales: por eso, cuando busca explicar las normas, lo
50    .

en la explicación y desarrollos doctrinales del derecho administrativo. Al

contrario, se sugerirá quiénes perdían y quiénes ganaban con el diseño insti-
tucional colombiano, a la luz de un proceso de reconstrucción institucional
enmarcado en un primer momento por la “unificación nacional” de 1886 y,
luego, por la conformación del republicanismo moderno de 1910.
Se planteará entonces un aporte que medie entre la autonomía relativa y
la capacidad que tiene el contexto para determinar el contenido del derecho6.
Con ello, en la medida en que el trabajo de investigación se ha aproximado
al análisis de estudios en historia del derecho, se utilizarán diversas fuentes
primarias y secundarias, mediando entre el análisis del derecho y el uso de
estrategias de investigación en historia y ciencia política.
La selección del período de estudio se ha justificado por la ausencia de
investigaciones sobre la materia, así como la creación y estabilización del dere-
cho administrativo en Colombia desde la naciente dualidad jurisdiccional7.

hace a partir de los textos jurídicos e ignora las ideas, procesos y presiones que animaron
el cambio y el efecto normativo”.
6
Como exponentes de estudios sobre la autonomía relativa del derecho pueden conside-
rarse, entre varios, Ginsbirg, Tom, Judicial Review in New Democracies, Constitutional courts
in asian cases; Cajas, Mario Alberto, El control judicial a la reforma constitucional, Colombia
1910 a 2007; González Jácome, Jorge, La casación como forma de centralización del poder.
Una mirada histórica; Malagón Pinzón, Miguel y Gaitán Bohórquez, Julio, Colonialismo
cultural francés y la creación del Consejo de Estado en el derecho administrativo colombiano;
Hubert, Gysele Le Conseil D’Etat et le contentieux Administratif en Colombie; López Medina,
Diego, El sueño weberiano; Vázquez Alfaro, José Luis, Evolución y perspectiva de los órganos
de jurisdicción administrativa en el ordenamiento mexicano, ordenamiento mexicano; Taborda
Burgos, Juan Camilo, Redescubriendo una historia jurídica: una nueva narrativa sobre los orí-
genes del Consejo de Estado entre 1886 y 1914; Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo; Vélez
García, Jorge, Los dos sistemas del derecho administrativo, ensayo de derecho púbico comparado;
Sanín Greiffenstein, Jaime, La defensa judicial de la Constitución; Córdoba Mariño, Luis,
Apuntes de historia constitucional y política de Colombia.
7
Con dualidad de jurisdicciones hago referencia a la división entre la justicia espe-
cializada, es decir, la contenciosa administrativa en cabeza de un tribunal exclusivamente
concebido para dirimir conflictos entre la administración y los individuos; y la justicia
ordinaria, esto es, la administración de justicia destinada a resolver conflictos entre parti-
culares o decidir asuntos penales, entre otras materias, pero que usualmente no involucra
a las entidades públicas. Con todo, la dualidad de jurisdicciones es observada por quienes
han estudiado la experiencia franca como el régimen por medio del cual la administración
retenía capacidad de decisión jurisdiccional propia de la revolución napoleónica en contra
de los jueces que limitaba su injerencia en la actividad administrativa; en este sentido, se
      51

Así, el estudio que se presenta en este documento se aproxima al papel del

juez administrativo en la configuración del derecho administrativo liberal
contemporáneo y en la mediación institucional de conflictos derivados de las
consecuencias relativas a los enfrentamientos armados de la época.

La institucionalización de la dualidad
de jurisdicciones en Colombia

Es necesario aclarar que nuestra práctica supuso un intenso debate, quizá

no tan central, sobre la creación de un modelo de dualidad de jurisdicciones.
Ciertamente, en Estados hegemónicos constituidos entre 1886 y 1914 se esta-
bilizó el Consejo de Estado como tribunal especializado, diferente a la Corte
Suprema de Justicia, para abordar temas contenciosos administrativos.
No obstante, por razones de espacio y con el objeto de desarrollar el
argumento central del presente texto, se señalarán brevemente las principa-
les versiones de la justicia administrativa y el diseño institucional primigenio
colombiano, que varió entre la hegemonía conservadora (1886-1909), bajo los
gobiernos regeneracionistas y conservadores de la época, para llegar a la ver-
sión más cercana a la idea de la justicia administrativa como control judicial de
la administración (1910) de la Unión Republicana. Es solo con esta segunda
versión que la dualidad jurisdiccional se instituye como un instrumento autó-
nomo y técnico de control de legalidad, dirigido hacia la reconducción del
proceso liberal abandonado en los últimos años del siglo XIX y primeros del
siglo XX8.
La dualidad de jurisdicciones se entendió en un primer momento como
un instrumento relativo a la centralización administrativa y la unificación

crean jurisdicciones distintas, orgánicamente independientes de la rama judicial, con la

competencia propia para decidir sobre asuntos administrativos, muy similar a las primeras
propuestas insertas por los Delegatarios en 1886. Ver Quintero Navas, Gustavo, “La cons-
trucción de la responsabilidad del Estado en Colombia: entre la dualidad de jurisdicciones
y la dualidad jurídica”, en Manual de derecho administrativo, Bogotá, Universidad de los
Andes, 2009. Ver también Vélez García, Jorge, Los dos sistemas del derecho administrativo,
ensayo de derecho púbico comparado, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 1996.
8
Ver Sarmiento Erazo, Juan Pablo, “El surgimiento de la dualidad de jurisdicciones
en Colombia, entre la centralización, la inmunidad administrativa y el control del poder”,
disponible en: Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, filosofía e historia del dere-
cho, Ed. Temis, 2010, t. V, p. 505.
52    .

nacional. Su configuración temprana facilitaría el control del órgano judicial

por parte del ejecutivo, que por demás tendría competencia para decidir la
legalidad de ordenanzas territoriales, expresiones normativas de los departa-
mentos que serían objeto de censura judicial y, a través de ella, reducirían o
eliminarían los avances que hacia el federalismo o la independencia territorial
había significado la Constitución precedente, la de 18639.
La trasformación político-administrativa que significó para el país el
cambio de la Constitución federalista de 1863 a la Constitución centralista de
1886 demuestra que el diseño institucional estaba enfocado en la centraliza-
ción administrativa, cercana al autoritarismo, como la francesa y la española,
de corte monárquico. Esta misma tendencia se constata también en expe-
riencias comparadas, como la mexicana, con el general López de Santa Anna;
la ecuatoriana, con el conservador Gabriel García Moreno y el general Eloy
Alfaro; y la colombiana, como se expondrá, con Rafael Núñez y el general
Rafael Reyes, quienes se identificaban más con un sistema de gobierno auto-
crático, centralista, de tipo absolutista, comparable con el estatuido por la
restauración borbónica en España y Napoleón III en Francia.
El impacto de la reforma regeneracionista en los siguientes cien años
de la historia colombiana es indiscutible. La transformación institucional de
1886 aseguró un sistema de concentración de poder en la medida en que
fue el resultado del movimiento político triunfante, “la Regeneración”, no
consensuado, que ejerció el poder con la parcialidad e iniquidad propia de
una facción política que había triunfado en las elecciones, pero que se sostuvo
sin oposición por medio de derrotas militares. Desde las llamadas “bases de
la reforma constitucional”, el Consejo Nacional de Delegatarios proponía
la conformación de “una alta Corporación denominada Consejo Nacional
o Consejo de Estado, con funciones principalmente de cuerpo consultor, y
encargado de contribuir a la preparación de las leyes, formar la jurisprudencia
política de la nación y conmutar la pena capital”, pero, por supuesto, depen-
diente o cercano al poder central, en la medida en que estaba conformado por
el vicepresidente y seis “vocales”, dos nombrados por el presidente, dos por el
Senado y dos por la Cámara de Representantes10.

9
Ibídem, p. 505 y ss.
Ver Tascón, Tulio Enrique, Historia del derecho constitucional colombiano, Bogotá,
10

Ed. Minerva, 1953, p. 103. Ver también Núñez, Rafael, La reforma política en Colombia,
Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, 1950, p. 163.
      53

De allí que sea en la Carta de 1886 donde se estatuya, sin vida legislativa,
es decir, sin norma que le dé eficacia, la jurisdicción administrativa. La justicia
administrativa se planteaba entonces como un sistema de control igualmente
centralizador de poder, que se podía sostener con los sistemas concentrados,
como es el recurso de casación11, que mantenía la protección de la ley como
única fuente de derecho y de la unidad nacional, y como una decisión política
de reacción ante situaciones de dispersión de órganos, como lo suponen los
departamentos y los municipios, con atribuciones para proferir normas con
alcance general.
La guerra de los Mil Días, la separación de Panamá, la dictadura de Rafael
Reyes, los tributos regresivos12, la escasa y cuestionada explotación del petróleo
y las esmeraldas13, la crisis en la producción y exportación del café y su impo-
sición fiscal14, los fraudes electorales que se presentaron en los departamentos
de Tolima, Boyacá y en el municipio de Tubará, Atlántico, y la “ley de los
caballos”15 son expresiones puntuales del centralismo, la violencia ejercida por

11
Ver González Jácome, Jorge, óp. cit., p. 21.
12
En febrero de 1910 y julio de 1913 se abrió un gran debate sobre los “tributos
medievales a los campesinos”, impuesto cobrado al trabajo personal, similar a la corvee
de la Revolución francesa, que era cobrado por igual tanto al dueño de la tierra o del
capital como al trabajador, y que en caso de que el individuo no pudiera costearlo podría
pagarlo con trabajo personal, sometiéndose a la autoridad del pueblo, quien “abusará de él
y lo tratará como siervo de la Edad Media”, normalmente, poniéndolo a disposición para
obras públicas. Ver Villegas, Jorge y Yunis, José, Sucesos colombianos 1900-1924, Medellín,
Universidad de Antioquia, 1974, pp. 136 y 174.
13
En enero y agosto de 1913, la firma Pearson de Inglaterra fue cuestionada por los
congresistas colombianos y por periodistas estadounidenses por tener mayor predominio
y recibir una concesión de explotación de más de 10.000 km2 de tierras colombianas.
Villegas, Jorge y Yunis, José, óp. cit., p. 175.
14
Sobre la crisis del café y sus consecuencias en la economía y política colombiana,
ver Bergquist, Charles W, Café y conflicto en Colombia 1886-1910, Bogotá, Biblioteca
Colombiana de Ciencias Sociales, 1981.
15
La ley llamada “de los caballos” surge con ocasión de la muerte provocada a varios
caballos, degollados en los municipios de La Pradera y Palmira, y que fue atribuida al
Partido Liberal, y la cual consistió en el otorgamiento de facultades especiales al poder
ejecutivo para el confinamiento, la expulsión del territorio, la prisión y la suspensión de
derechos políticos a todo ciudadano que se viese comprometido con acciones que pertur-
baran el orden público. Ver Palacios, Marco, Entre la legitimidad y la violencia, Colombia
1875-1994, Norma, 1998, p. 51.
54    .

el poder central y el resultado de una Constitución que desde joven parecía

haber fallado en su principal objetivo: la paz.
Por supuesto, este ejercicio abiertamente contrario a las libertades públi-
cas fracturó la pretendida unidad nacional e incentivó diversos levantamientos
armados, que se justificaban buenamente en la resistencia a un ejercicio de
poder desmedido y radical. La lucha armada se convierte en el único medio
para lograr alguna interlocución con el gobierno, que se esforzaba por mante-
ner un poder fuerte, capaz de reprimir esas expresiones de violencia.
En este contexto social se expide la ley 27 de 1904, que modificaba las
competencias adjudicadas al Consejo de Estado, a pesar de que este aún no
había dado inicio al ejercicio de sus facultades. Esta disposición limitó la facul-
tad del Consejo para conocer de la violación de derechos civiles al adjudicar
dicha competencia a los tribunales judiciales y a la Corte Suprema de Justicia.
Con todo, la mencionada ley estatuyó en el Consejo de Estado el poder de
decidir sobre la validez o nulidad de las ordenanzas territoriales —por la
incompetencia de las Asambleas— o la violación de la Constitución o de la
ley, lo que sin duda convertiría al Consejo en un importante instrumento para
la centralización y el control de los actos administrativos de los departamentos;
no obstante, esta facultad no fue ejercida por el Consejo16. En realidad, este
se limitó a actuar como un órgano estrictamente consultivo, lo que en buena
medida facilitaría su supresión por medio del acto legislativo 10 de 1905.
Justamente, a pesar de su utilidad centralizadora, empieza a perfilarse
en la opinión dictatorial del entonces presidente Rafael Reyes como un
instrumento de control indeseable. El Consejo de Estado es suprimido así
por medio del acto legislativo 10 de 1905, precedido por el propio Rafael
Reyes, quien justificó dicha medida, para que “el Presidente de la República,
sin trabas jurídicas de ninguna clase, pudiera gobernar conforme a sus dicta-
dos en toda materia, conmutar la pena de muerte, aprobar tratados, declarar
turbado el orden e investirse de toda clase de facultades extraordinarias”; en
este sentido, tal supresión era imperiosa. En esto coincide el autor Fernando
Correa, quien opina que la mencionada supresión, aunque se trataba de un
órgano inoperante, dejaba en “absoluta libertad al presidente de la República
para gobernar sin ningún control y sin procedimientos que, supuestamente,

Ver Hubert, Gysele, Le Conseil d´Etat el le contentieux Administratif en Colombie,

16

Bruxelles, Université Libre de Bruxelles, 1971, pp. 44-45.

      55

demoraran los actos del gobierno. Fue la base fundamental que apuntaló la
dictadura de Reyes”17.
El gobierno podía haber observado en el nacimiento de una justicia admi-
nistrativa una forma de control que no estaba dispuesto a tolerar y un meca-
nismo engorroso para la toma de decisiones más trascendentales del ejecutivo,
como el orden público. Precisamente, una vez finalizado el gobierno, ya de
facto, de Rafael Reyes, se adopta la idea de una jurisdicción administrativa,
la cual, como se verá, solo se materializó hasta 1913 de la mano de un nuevo
pacto político llamado la “Unión Republicana”, que integraba a los principa-
les líderes de los partidos dominantes. Esta unión partidista tendía incluso a
provocar la introducción de artículos y adoptar medidas especiales para hacer
efectivo el amparo de las garantías individuales y atenuar, por medio de una
reforma constitucional, el sistema de gobierno dominante hasta ese momento.
La ley 130 de 1913 emerge finalmente por iniciativa gubernamental
del presidente republicano Carlos E. Restrepo18. La ley instituía el Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo, compuesto por seis magistrados
elegidos por la Corte Suprema de Justicia y ocho tribunales administrativos
departamentales elegidos por el Tribunal Contencioso19. Un año más tarde
su composición varió y los magistrados serían elegidos por el Congreso de la
República, sistema que permanecería hasta 195720.

17
Ver Correa, Fernando, Republicanismo y Reforma Constitucional, 1891 a 1910,
Medellín, Universidad de Antioquia, 1996, p. 89. Ver también Brugman Álvarez, Catalina,
“El fracaso del republicanismo en Colombia, 1910 a 1914”, Tesis para optar al título de
historiador, Universidad de los Andes, Bogotá, 2000.
18
El presidente Carlos E. Restrepo elogió al profesor Rodríguez Piñeres, a quien se
atribuye la propuesta dogmática de un control de constitucionalidad y una justicia adminis-
trativa, al exponer que “hizo bien en proponer como norma de la legislación constitucional
americana la intervención del poder judicial para dirimir conflictos entre el ejecutivo y el
legislativo, y como Tribunal Supremo contra las violaciones que al derecho suelen infringir
este últimos. No conocemos medio más eficaz para evitar guerras civiles que se originan
en aquellos conflictos, y para garantizar la libertad”. Ver Rodríguez Piñeres, Eduardo,
Relaciones entre los poderes legislativo y judicial, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/juicio/cont/2/cnt/cnt11.pdf [Consultado el 9 de marzo de 2009].
19
Ver Luna Benítez, Luis Alberto, Lo contencioso administrativo, Bogotá, Ediciones
Librería del Profesional, 1981, p. 37.
20
Ver Taborda Burgos, Juan Camilo, “Redescubriendo una historia jurídica: una
nueva narrativa sobre los orígenes del Consejo de Estado entre 1886 y 1914”, tesis para
56    .

La reforma se planteó de tal manera que la rama judicial se encargaba

de controlar la actividad de la rama ejecutiva y legislativa. La ley 130 fue
decisiva para el control judicial a la administración en la medida en que per-
mitió la controversia de actos administrativos centrales contrarios a las leyes y
la Constitución, acción que podía ser interpuesta por cualquier persona. Así
mismo, se instituyó una acción de carácter patrimonial destinada a reparar o
proteger los derechos de carácter subjetivo21.
Por esta misma época, prontamente el Consejo de Estado sería reves-
tido, por iniciativa del movimiento republicano, con la importante tarea de
“despolitizar la administración pública” y de decidir sobre la jubilación de
los empleados públicos así como una consulta necesaria, pero no vinculante,
sobre la remoción de los empleados públicos22.
Esta exposición muestra el surgimiento de la justicia administrativa, pero
no pretende profundizar ni describir exhaustivamente su funcionamiento ni
su desarrollo normativo y político. Por el contrario, se propone como medio
tentativo y como una representación más de la historia del derecho adminis-
trativo, en la cual se enfatizará la utilización y las principales materias que
estudiaron la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado luego de los
primeros siete años de existencia, a la cabeza de la jurisdicción contenciosa
administrativa. Al respecto compartimos la visión crítica propuesta por la
autora Lisa Hilblink, quien constata que las Cortes no tienen la capacidad de

optar al título de abogado, Universidad de los Andes, 2008, p. 21. Ver también Luna
Benítez, Luis Alberto, “Le controle jurisdictionnel de l’administration en Colombie”, tesis
para optar al título de doctorado, Facultad de Derecho y de Ciencias Económicas de París,
dirigida por Jean Rivero, París, 19 de marzo de 1970.
21
Ver Mora Osejo, Humberto, óp. cit., p. 213.
22
Enrique Olaya Herrera propondría en la convención del Partido Republicano de
1915 que correspondiera al “Consejo de Estado, por medio de la sección de lo Contencioso
Administrativo, decretar las jubilaciones, en vista de las pruebas presentadas; de las que
solicite el agente del Ministerio Público, y de las que el mismo Consejo tenga a bien
allegar”. Respecto a la consulta sobre la desvinculación de un empleado público, se señaló
en los proyectos de 1915: “Preceptúa el artículo 14 que cuando se estime necesario o
conveniente remover un funcionario de los que nombra el ejecutivo mediante la califica-
ción de idoneidad y antecedentes, el Ministro del ramo debe hacer ante el Consejo una
declaración fundada de las razones que determinan la medida para que el Consejo emita
su dictamen, y lo acoja el Gobierno si lo cree conveniente”. Ver “Convención Nacional del
Partido Republicano, resumen de sus labores en sus sesiones ordinarias de 1915”, 11 de
julio a 1.º de agosto, 1915, Arboleda y Valencia, pp. 169 y 181.
      57

prevenir la tiranía o asegurar la protección irrestricta de los derechos indivi-

duales, pero sí tienen la capacidad de demostrar lo que social y democrática-
mente se estaba demandando23.
El ejercicio comparativo tendrá como base la anulación o demanda de
ilegalidad de las ordenanzas departamentales, como supuesto que parece ser
la base de la centralización prometida con la reforma de 1886. Con todo, se
constata, tal como se ha presentado en los debates posteriores a la dictadura
de Rafael Reyes de 1910, referentes al centralismo y el autoritarismo, cómo el
Consejo de Estado abandona su papel de consultor para recibir y conocer de
los casos que podrían comprometer los nuevos conflictos, y se acerca más al
ejercicio judicial del control de la administración desde sus contratos, hasta
los daños provocados por los funcionarios públicos, en especial, en ejercicio
de medidas y respuestas militares.
Se presenta a continuación el nivel de operatividad de la Corte Suprema
de Justicia, luego el del Consejo de Estado, y finalmente se hará la compa-
ración entre ambas para aportar los datos cuantitativos referentes al objeto
de estudio planteado. De nuevo, me concentraré en el nivel de centraliza-
ción expuesto por cada Corte, sin que por ello se pretenda cerrar a esta única
interpretación los datos que pueden ofrecer respuestas más allá del objeto de
estudio propuesto.

Actividad judicial de la corte suprema de justicia

de 1888 a 1895
El primer juicio contencioso administrativo dirimido por la Corte luego
de la reforma de 1886 se presenta el 29 de octubre de 1886, y la Corte se
declara incompetente para conocer del proceso. En efecto, el 12 de abril y
12 de julio de ese año se demandan los decretos 329 y 388 del gobernador
del departamento del Tolima. En esos decretos se establece y reglamenta el
monopolio del aguardiente de caña y sus compuestos.
En este caso, la Corte se declara incompetente con razón a que “no tiene
actualmente, por la Constitución ni por las leyes, facultad para suspender los
decretos expedidos por las autoridades administrativas de los Departamentos,
apenas podría decidir, de conformidad con las leyes, sobre la validez ó nulidad

23
Ver Hilbink, Lisa, Judges beyond Politics in Democracy and Dictatorship: Lessons from
Chile, Cambridge, 2007, p. 23.
58    .

de las ordenanzas departamentales, que hubieran sido suspendidas por el

gobierno o denunciadas ante los Tribunales, […] el aspecto que ofrece, á
primera vista, la queja de los vecinos de Ibagué, parecer ser el de una cues-
tión contencioso administrativa, de las atribuidas al Consejo de Estado por la
Constitución, pero tampoco se han expedido las leyes que reglamenten este
recurso, ni á la Corte le corresponde ingerirse en él. […] por atentatorio que
parezca o que pueda ser, á lo menos en parte, el procedimiento del Gobernador
del Departamento del Tolima, cuando funcionaba como Jefe Civil y Militar, el
hecho es que, en la forma en que la querella ha venido, nada tiene que hacer
la Corte”. Con esta sentencia, la Corte conserva la facultad de pronunciarse
sobre la legalidad de las ordenanzas, y quizá su facultad centralizadora respecto
a las asambleas departamentales, pero mantiene la soberanía en los goberna-
dores, quienes en todo caso, por disposición constitucional, eran delegatarios
del presidente de la República.
Es necesario resaltar que, mediante afirmaciones políticas, la Corte
Suprema de Justicia parecía exponer ya un claro compromiso con la centra-
lización administrativa, no solo por sus atribuciones, que siendo entonces el
Tribunal Contencioso Administrativo tendría a su disposición la facultad de
acentuar la centralización administrativa emergente. En efecto, en la primera
Gaceta Judicial, la Corte Suprema de Justicia anunciaba el objeto del control
judicial y su compromiso con la centralización administrativa y jurídica. El
12 de febrero de 1887 señalaba que el “régimen federal absoluto que imperó
en la República desde 1863 había creado diferencias más o menos profun-
das y sustanciales en la legislación de los nueve estados que al presente son
Departamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida social, en la
familia, en la constitución de la propiedad, y en los procedimientos judiciales
de los colombianos, que á la verdad no tenían razón de ser en el seno de un
pueblo natural e históricamente unido por comunes sentimientos, caracteres y
necesidades. Al mal de la diversidad de nueve cuerpos de legislación se añadía
toda la legislación propiamente nacional, y nada era más difícil que hacer
imperar en Colombia la unidad del derecho y la uniformidad en la justicia”24.
El 2 de noviembre de 1886, por medio del acuerdo núm. 12, la Corte
decide, por iniciativa de su presidente y del magistrado José María Samper,
enviar todas las “leyes de los extinguidos estados” federados al Consejo
de Delegatarios, como lo disponía el artículo 1.° del título adicional de la

24
Ver Gaceta Judicial, núm. 1, vol. 1, febrero de 1887.
      59

Constitución. Con esto se da inicio a la revisión de las normas emitidas por

entidades territoriales. Sin embargo, como se puede constatar, en noviembre
de 1886, a la luz de la ley 61 del 5 de diciembre de 1886, la Corte concentra
su actividad judicial en la declaratoria de incompetencia para resolver delitos
políticos, juicios de responsabilidad contra jueces del circuito, delitos de “mala
administración” y de rebelión, para dejar la resolución de tales conductas en
los tribunales de los departamentos25.
El fundamento normativo de dicha decisión se concentró en el artículo
99 de la ley 61 de 1886, que dispone que los tribunales superiores de los
distritos judiciales conocen de todos los asuntos, conforme a la legislación
vigente en cada uno de ellos, excepto las asignadas directamente a la Corte
Suprema en la Constitución o en esta ley, aun cuando conforme a la legisla-
ción de alguno de los extinguidos estados correspondiera ejercerla al Tribunal
Superior del Estado. Se reserva así a la Corte Suprema, en el artículo 37 de la
ley 61, la casación en lo criminal de las sentencias que se pronuncien por la
comisión de los delitos de traición a la patria en guerra extranjera, parricidio,
asesinato, incendio, asalto en cuadrilla de malhechores, piratería y ciertos
delitos militares definidos por las leyes del Ejército. De igual forma, los recur-
sos de revisión y consulta, que concentran la actividad judicial enunciada
hasta el momento.
En efecto, esta competencia de la Corte, que podríamos llamar subsi-
diaria, impactó en los negocios generales que conocía y decidía. Así, si obser-
vamos las gacetas 17 y 19 en adelante encontraremos que buena parte de su
contenido versa sobre la incompetencia de la Corte para conocer la mayoría de
los asuntos criminales, mientras conserva sus juicios en temas de jurisdicción
coactiva y censos, y recursos de apelación contra autos de los tribunales, por
lo que deja todos los demás procesos, inclusive los de falsedad en monedas y
expropiación, en los tribunales. Podemos afirmar que un alto porcentaje de las
sentencias en estos años son inhibitorias por razón de la competencia reducida
de la ley 61 de 1886.
En septiembre de 1888 se señaló que la Corte había recibido 647 proce-
sos, 60% de ellos eran penales, que para la Corte “sirven para calcular el estado
de decadencia moral del país”. 25% de los procesos consistían en falsificación

25
Ver, entre otras, Gaceta Judicial, núm. 15, año I, 6 de mayo de 1887; Gaceta Judicial,
núm. 16, año I, 11 de mayo de 1887; Gaceta Judicial, número 17, año I, 14 de mayo de
1887; Gaceta Judicial, núm. 18, año I, 18 de mayo de 1887.
60    .

de monedas y delitos contra el patrimonio, mientras que 13 % eran delitos de

homicidio. Aunque no hubo anulaciones contra ordenanzas territoriales, se
presenta, dentro de las cifras de la Corte, 70 % de los fallos contra funciona-
rios públicos por abuso de autoridad o usurpación de facultades26.
La actividad de la Corte Suprema de Justicia tiene una particularidad
no observable en el Consejo de Estado, a saber: los demandantes reclamaban
sobre los efectos nocivos que podían tener las ordenanzas para sus derechos
patrimoniales. Prueba de esto son los fallos del 9 de marzo donde se anulan
dos ordenanzas territoriales. El primero de estos fallos se pronuncia sobre la
ordenanza 22 del departamento de Boyacá, que es anulada por el acuerdo
núm. 262, ya con ocasión a las atribuciones otorgadas por el artículo 151 de
la Constitución y 21 de la ley 61 de 1886. La ordenanza era violatoria de los
derechos adquiridos por los demandantes, Rafael Díaz Gómez y Crisóstomo
Villarreal, debido a que ella exigía que, como rematadores de la renta de aguar-
dientes de varias provincias, los particulares debían ceder el contrato con el
objeto de hacer una nueva licitación y escoger a un nuevo contratista27.
La ordenanza resultó anulada debido al desconocimiento del derecho
contractual que tenían los demandantes. En esta ocasión hubo un salvamento
de voto del Dr. Luis M. Isaza tras considerar, con cierto tecnicismo, que la
ordenanza solo podía ser suspendida y no anulada en la medida en que los
demandantes habían solicitado tan solo su suspensión. Empero, se presenta un
importante debate alrededor de la ley 13 de 1888, que disponía que el Senado
era el que podía tomar una decisión definitiva sobre la anulación de la orde-
nanzas; sin embargo, la misma Constitución otorga a la Corte Suprema, para
el magistrado Isaza, la competencia para anular las ordenanzas territoriales.
La ordenanza anulada por la Corte Suprema de Justicia que más podría
llamar la atención fue del departamento del Magdalena. La ordenanza núm. 6
trataba sobre el “mercado guajiro” y regulaba asuntos comerciales, que para los
demandantes estaban exclusivamente atribuidos al Congreso de la República.
La lectura de la ordenanza permite observar unas restricciones abiertamente
inconstitucionales, como la de que el inspector del mercado debía “verificar todos
los días de trabajo” qué operaciones efectuaban y gravar con impuestos los efectos
vendidos, anular aquella venta no registrada y cobrar una multa de 20 pesos
cuando se hicieran ventas en monedas “que no sea legal”. La norma imponía,

26
Ver Gaceta Judicial, núm. 88, del 8 de septiembre de 1888, año II.
27
Ver Gaceta Judicial, núm. 114, del 9 de marzo de 1889, año III.
      61

como medida preventiva, que toda venta debía hacerse por intermedio del ins-
pector de mercado, con las respectivas deducciones tributarias que se causaran
con la venta. Finalmente, entre otras, se disponía la prohibición de “la residencia
y tráfico de indígenas en la ribera occidental del río Calancala. En consecuencia, el
prefecto de la Provincia de Padilla procederá con la energía necesaria, solicitando
el concurso de los habitantes de la ciudad de Riohacha, si fuere necesario, á hacer
cambiar a los indígenas que se encuentren viviendo en los lugares prohibidos, y
les hará conocer, por medio de intérpretes, lo dispuesto en este artículo”; además,
se prohibía la residencia de la comunidad indígena en la ciudad de Riohacha y la
celebración de créditos con “los civilizados”; ni más ni menos.
La Corte decide entonces anular la ordenanza expuesta, excepto lo dis-
puesto sobre la restricción al indígena de entrar desnudo o armado al munici-
pio de Riohacha, porque esta disposición es, según la Corte, “de mera policía
de seguridad y buenas costumbres”. De esta forma, la Corte señaló que la
ordenanza es nula en la medida en que se exigen formalidades para realizar
contratos a los indígenas principalmente, con “restricciones y formalidades
especiales á que no están sometidos las demás personas que celebren contratos
en el territorio de la República; y á la asamblea del Magdalena no le está atri-
buida, ni aun con el fin de dar protección á los indígenas, la facultad de modi-
ficar respecto de ellos las leyes generales que son obligatorias para todos”28.
Otro de los elementos fundantes de la actividad judicial de la Corte
Suprema de Justicia en cuanto a la anulación de ordenanzas territoriales
obedeció al remate de rentas por parte de los departamentos, luego de la
centralización y las sucesivas guerras internas. Aquí el demandante fue defi-
nitivo. Justamente, luego de 1893, las ordenanzas demandadas provenían del
departamento de Cundinamarca y fueron acusadas por José María Sierra29,

28
Ver Gaceta Judicial, núm. 114, del 9 de marzo de 1889, año III.
29
José María Sierra era un empresario antioqueño, reconocido como uno de los más
importantes intermediarios en las finanzas públicas y privadas en Colombia durante de la
Regeneración y los primeros años del siglo XX, notable por su enorme y pragmático inge-
nio para hacer y manejar grandes capitales. “Residió en Bogotá a partir de 1888. Desde
entonces controló el remate de las rentas más importantes del país. ‘Don Pepe’ aprovechó
la coyuntura económica de su época, caracterizada por la permanente crisis que producían
al fisco nacional las guerras civiles y el escaso comercio de exportación, que no permitía
ingresos por cobros de aranceles. En 1885 la crisis fiscal se agudizó, y el presidente Rafael
Núñez intentó solventar las finanzas públicas a través del remate de las rentas y los mono-
polios del Estado. […] Este estuvo en sus manos durante las presidencias de Rafael Núñez,
62    .

cesionario del rematador de renta sobre productos y venta de aguardiente de

caña del departamento.
Las ordenanzas 4 de 1889, 4 de 1890 y 13 de 1889 estatuían gravámenes
a la producción y venta de aguardiente de caña, ron y bebidas destiladas, así
como “arrendar el impuesto sobre introducción, producción y venta” a par-
ticulares por medio de licitación pública. En esta ocasión se declaró nula la
ordenanza 13 debido a que lesionaba los derechos adquiridos del demandante
como rematador de la renta de licores, pues la ordenanza tenía por efecto
abrir una nueva licitación al contrato que él ya tenía con el departamento30.
En realidad, los remates de las rentas de aguardiente, papel sellado, degüello
de ganado, sal, hielo, etc., eran el medio con el cual el gobierno se procuraba
anticipos en efectivo. El valor de esas rentas era muy cuantioso, de ahí que
pocos individuos pudieran entrar a rematar, de allí que “don Pepe Sierra” se
convirtiera en el más fuerte rematador del país y en el prestamista y financia-
dor del gobierno nacional.
Las demás ordenanzas demandadas en las que intervino el empresario
José María Sierra serían favorables a sus intereses con similares argumentos. Se
trató de la ordenanza 18 de 1894 de Cundinamarca y 32 de 1890 del mismo
departamento. Consistió, como era de suponerse, en la creación de monopo-
lios rentísticos sobre el aguardiente de caña y bebidas destiladas. La demanda
se basa en el contrato de arrendamiento celebrado entre José María Sierra y
Miguel Abadía Méndez, este último en calidad de secretario de Hacienda del
departamento, contrato que es terminado de mutuo acuerdo y que incluso
fue cedido en la mitad de las rentas recaudadas al señor Sierra y reconocía
$417.579 a favor del arrendatario. La Corte encontró que el método de pago
resultaba de la autonomía del departamento para resolver sus problemas fis-
cales, lo que permitía que tanto el contrato o su terminación y las ordenanzas
fueran legales31.

Miguel Antonio Caro, Carlos y Jorge Holguín, José Manuel Marroquín, Rafael Reyes,
Ramón González Valencia y Carlos E Restrepo. Con base en un simple sistema adminis-
trativo de negocios, pero con una compleja red de agentes en todo el país, encargados de
negociar la adjudicación de las apetecidas rentas, montó todo un imperio financiero. En
algunas ocasiones, Sierra producía directamente el aguardiente que generaba la renta”.
Ver Molina, Luis Fernando, disponible en: http://www.lablaa.org/blaavirtual/biografias/
sierjose.htm [Consultado el 24 de octubre de 2009).
30
Ver Gaceta Judicial, núm. 395 del 7 de junio de 1893, año VIII.
31
Ver Gaceta Judicial, núm. 505 y 506 del 17 de mayo de 1895, año X.
      63

Vistos los elementos más llamativos del primer punto de referencia, el

control de legalidad de las ordenanzas territoriales, que no son tan evidentes
en el estudio del Consejo de Estado, se presenta ahora la relación numérica
y porcentual de la actividad de la Corte Suprema de Justicia. Como se cons-
tatará en la siguiente figura, la principal tarea, desde el uso dado a la justicia
ordinaria, era la de resolver procesos patrimoniales. En todo caso, es impor-
tante señalar que la tarea de la Corte no era exclusivamente de casación en la
medida en que conservó buena parte de sus tareas como tribunal de segunda
instancia. Inclusive, para poder examinar el número de casaciones emitidas por
la Corte sería necesario examinar cada una de las providencias emitidas
por la Corte, debido a que en ocasiones las demandas de casación se resol-
vían por medio de acuerdos, y otros por medio de sentencias comunes.
La relación porcentual que se presenta a continuación demuestra qué
tanto hizo la Corte respecto al tema objeto de nuestra investigación. La rela-
ción en porcentaje permite apreciar que la tarea centralizadora de la Corte,
reitero, no fue tan significativa como se pensó, a propósito de la tarea que
pretendió encomendarle el constituyente de 1886.

100%

80%

60%

40%

20%

0%
1889 1890 1891 1892 1893 1894 1895

Asuntos civiles Pena capital

Asuntos militares Casación
Acuerdos Suspensión de ordenanzas
Asuntos penales

Figura 1. Relación porcentual de los temas conocidos por la Corte Suprema de Justicia
64    .

En la figura 1 se observa que la suspensión de ordenanzas alcanzó el

máximo de 4,5% en total respecto a las demás tareas. Pese a la intensidad
de casos puestos a disposición de la Corte Suprema, su objeto de litigio y sus
principales tareas se concentraron en los asuntos civiles, donde se agrupaban
los litigios entre particulares, litigios de reparaciones contra el Estado por los
hechos de guerra señalados al inicio de este artículo y varios asuntos penales.
Los asuntos militares fueron muy reducidos si se los compara, como se pre-
sentará más adelante, con los resultados arrojados por el Consejo de Estado.

5%
Porcentaje
proporcional
de la
actividad de
la Corte
0%
1 2 3 4 5 6 7
Número de años estudiados

Figura 2. Tendencia de ordenanzas demandadas

La figura 2 muestra una oscilación que elimina algún patrón reconocible,

excepto que las ordenanzas nunca superaron 4,5% del total de litigios resuel-
tos por la Corte Suprema. En otras palabras, se confirma que el porcentaje
proporcional en los siete años estudiados fue bastante reducido. Se puede
constatar que la actividad judicial de la Corte Suprema de Justicia se concentró
en asuntos civiles que resolvían tanto conflictos entre individuos como contra
la administración, en especial, por temas de expropiaciones y suministros en
las guerras mencionadas y responsabilidad del Estado, inclusive, por contratos
administrativos.
Su actividad entonces se centró, en los primeros años, en la organización
de la rama judicial, mientras que más adelante se intensificó en lo referente a
la solución de asuntos civiles y penales, para finalmente empezar su función
como Corte de Casación. Es importante resaltar que la proporción de orde-
nanzas demandadas siempre fue reducida, pero, como se verá comparativa-
mente, fueron más las anuladas que las que se mantuvieron.
      65

Actividad judicial del Consejo de Estado de 1915 a 1921

Los Anales del Consejo de Estado no revelan o manifiestan ningún sen-

tido, compromiso o reivindicación de la justicia administrativa o la inoperan-
cia que lo rodeó por más de 25 años. En su primer tomo se limita a recordar su
historia, dentro del normativismo puro, de leyes y reformas que antecedieron
a su funcionamiento, recordando tan solo la inestabilidad propia de su crea-
ción. En este punto, observando la actividad judicial del Consejo de Estado,
vale la pena constatar hasta qué punto ejerció más como órgano consultivo, tal
como lo había propuesto la Unión Republicana, y qué tanto pervivió la idea
centralizadora o de control de la administración.
En el acta de instalación del Consejo de Estado, en la que se recuerda
estaban Jorge Holguín (segundo designado por el presidente de la República),
Bonifacio Vélez, Manuel Dávila Flórez, Próspero Márquez, Jesús Perilla,
Adriano Muñoz y Luis Felipe Rosales, el 17 de diciembre de 1914 tan solo se
estableció su organización de acuerdo con la ley 60 de 1913 y se nombraron
los secretarios32. Con todo, desde el inicio y con la asunción de competencias
para lo contencioso administrativo, los magistrados Jesús Perilla, Próspero
Márquez C., Adriano Muñoz y Luis Felipe Rosales advierten que, solo para
esta sala, fueron encargados 2.500 expedientes relativos a demandas de sumi-
nistros, empréstitos y expropiaciones, pensiones y recompensas militares. De
estos negocios solo se habían emitido 58 fallos al 9 de marzo de 1915, lo que
ilustra la congestión judicial venidera y la difícil tarea de indemnizar y reparar
los daños ocasionados por las sucesivas guerras vividas en el país33.
La principal tarea del Consejo de Estado, como se verá más adelante, ya
como Tribunal Contencioso Administrativo, superó ampliamente a la Corte
Suprema en la función de reconocer las recompensas militares, dentro de las
cuales se encontraban los reconocimientos a pensiones de los soldados y mili-
tares lesionados por los hechos de las guerras más recientes, en especial de
1885 y 1904. Se observará también una gran actividad en relación con las
controversias contractuales originadas entre la nación y los particulares, a las
que se sumaron también las autorizaciones relativas a la celebración de los
mencionados contratos.

32
Anales del Consejo de Estado, núm. 1 y 2, Bogotá, marzo 15 de 1915, año I.
33
Ibídem. Anales del Consejo de Estado.
66    .

El Consejo de Estado tampoco fue utilizado como lo hubiesen esperado

algunos de los delegatarios del Consejo Nacional de 1886. La suspensión
de ordenanzas ocupó una muy pequeña actividad respecto a los demás usos
dados, en especial para el reconocimiento de recompensas militares y recono-
cimientos pensionales, principalmente de personas incapacitadas con ocasión
a las guerras señaladas.
Como era de esperarse, la nueva idea de la administración y el contexto
político y económico del país impulsaron un contencioso administrativo diri-
gido en sus usos hacia la reconstrucción social, el control a la administración
pública y a la destinación de las rentas públicas. Con todo, se reitera, la centra-
lización no ocupó mayormente la actividad del Consejo de Estado.
Materias objeto de decisión

1915 1916 1917 1918 1919 1920 1921

Consultas Suspensión de ordenanzas territoriales

Recompensas militares Controversias contractuales
Adjudicación de minas Reconocimiento de pensiones

Figura 3. Xxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx

Si bien la figura 3 ofrece mayor visibilidad, se puede considerar que la

proporción de ordenanzas demandadas fue reducida, aunque proporcional-
mente superior a la realizada por la Corte Suprema de Justicia. Ciertamente,
su tope porcentual fue tres veces mayor a la realizada por la Corte Suprema, y
alcanzó la mayor actividad en sus inicios, con 16 % de negocios destinados a
resolver las nulidades de ordenanzas territoriales.
      67

20%
Porcentaje
proporcional
a toda la 10%
actividad del
Consejo
0%
1 2 3 4 5 6 7
Número de años estudiados

Figura 4. Tendencia de ordenanzas demandadas

De nuevo, en la figura 4 no se observa una relación de progresividad que

permita exponer una tendencia clara. Sin embargo, se observa que el porcen-
taje se mantuvo siempre dentro de la menor actividad en proporción con las
otras tareas realizadas por el Consejo de Estado como Tribunal Contencioso
Administrativo. El uso del Consejo de Estado parece contar otra historia bas-
tante diferente a la propuesta en 1886 para la dualidad de jurisdicciones. En
efecto, los primeros años no se destinaron a las consultas, como sí a la resolu-
ción de conflictos o temas relacionados con la contratación del Estado, pero
donde jugó un papel importante el control de legalidad de decretos centrales.
Con todo, para los años de 1916 y 1917 se dio una importante expansión
de reclamaciones de pensiones y recompensas militares derivadas en su gran
mayoría por los hechos de las guerras de 1895 y 1900, entre las que se conta-
ban sobre todo soldados y militares lisiados y civiles víctimas de los actos del
Estado en esos años.

Análisis comparativo de ambas Cortes

Para realizar el comparativo entre ambas Cortes se agrupan las decisiones

de una y otra de la siguiente manera, tratando de encontrar entre ellos una rela-
ción analógica según sus similitudes relevantes: los acuerdos se asimilarán con
las consultas resueltas por el Consejo de Estado, y las llamaré “estudios relacio-
nados con aplicación y producción normativa”; las recompensas militares, el
reconocimiento de pensiones, expropiaciones, reconocimiento de suministros
y controversias contractuales se acercarán a los asuntos militares y civiles, y los
llamaré “debates patrimoniales”; y la casación, con la nulidad simple de actos
administrativos generales, llamados para efectos de este estudio, “control de
legalidad central”. Finalmente, siendo la misma materia, lograremos aparejar
el estudio de demandas contra ordenanzas territoriales y su proporción en
68    .

cada una de las Cortes estudiadas. Por supuesto, las nulidades electorales, los
temas penales y las sentencias sobre la pena capital quedan excluidos del com-
parativo, en la medida en que no se tiene ninguna base funcional comparativa
que permita la analogía entre la Corte Suprema y el Consejo de Estado.

90
90
Número de ordenanzas

60 63

30

0
Corte suprema de justicia Consejo de Estado

Legalidad de ordenanzas territoriales

Figura 5. Comparativo de número de ordenanzas demandadas

La Figura 5 demuestra que numéricamente existe una diferencia superior

a 30% de los negocios de anulación de ordenanzas respecto de ambas Cortes,
siendo mayor en el Consejo de Estado. No obstante, el lector debe tener en
cuenta que esta relación numérica es superada por la porcentual, toda vez que
la Corte Suprema alcanzó un máximo de 4,5 % proporcional a sus funciones
de control de las ordenanzas territoriales, respecto al 16 % proporcional a las
funciones del Consejo de Estado.
La agrupación propuesta evidencia que ambas Cortes, del modo en que
se había anticipado, centraron su función en los debates patrimoniales surgi-
dos con ocasión a contratos, indemnizaciones y expropiaciones características
de una época de relativa estabilización política y social. Con lo expuesto no
quiero significar que una de las dos Cortes haya sido más centralista, en la
medida en que los datos señalados solo soportan un mayor uso del Consejo de
Estado en ese sentido. Para sostener el ámbito de centralización de cada una
de ellas, remito a la última figura, en donde se presenta el nivel de anulabilidad de
una y otra Corte según el tema de la ordenanza.
      69

100%

80%

60%

40%

20%

0%
Debates Productividad Control de Legalidad de
patrimoniales normativa legalidad central ordenanzas territoriales

Corte Suprema de Justicia (CSJ) Consejo de Estado (CE)

Figura 6. Comparativo porcentual CSJ y CE según materias

60%

40%

20%

0%
Creación y
administración
de impuestos
departamentales

Creación de
municipios, distritos
o provincias

Creación de
monopolios
rentísticos

Intervención en
educación pública
y organizaciones de
beneficencia

Determinación
personal de
municipios

Creación de delitos,
penas y medidas de
policia

Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado

Figura 7. Relación porcentual de las materias de ordenanzas territoriales demandadas

La figura 7 expresa las materias de las ordenanzas territoriales que fueron

objeto de controversia ante ambas Cortes. Se trata de una relación porcentual
que demuestra qué tanto hizo cada una, no en tema de anulabilidad, sino de
70    .

acusación de las ordenanzas. Se puede constatar que el Consejo de Estado se

concentró en el control a la creación de delitos, penas y medidas de policía
creadas por los departamentos, mientras que ante la Corte se acudió para con-
trolar los monopolios rentísticos y la intervención en educación. De nuevo,
se insiste, no se trata de cuántas ordenanzas se anularon, sino cuántas de ellas
se demandaron.
A continuación se resalta la intensidad con que el Consejo de Estado
anuló las ordenanzas correspondientes a la creación de impuestos y rentas
departamentales, que llegó a doblar el número de ordenanzas anuladas por
la Corte Suprema de Justicia. También es llamativa la actividad de control
de legalidad centrada en la definición de personal y recursos de los munici-
pios, así como la creación de delitos, penas y medidas de policía, concentrada
principalmente en el Consejo de Estado. Ahora bien, mirando la mayor con-
centración de las actividades, es revelador, para los efectos de este escrito, que
en temas fiscales y en la creación y organización política del departamento,
ambas Cortes fueron bastante activas, en especial el Consejo de Estado, quien
duplicó prácticamente el nivel de anulación de impuestos y rentas departa-
mentales respecto a la Corte Suprema.

60%
38% 34% 46% 28% 0% 13% 4% 2% 12% 4% 0% 19%

40%

20%

0%
Creación y
administración
de impuestos
departamentales

Creación de
municipios, distritos
o provincias

Determinación
personal y recursos
de municipios

Creación de
monopolios
rentísticos

Intervención en
educación pública
y organizaciones de
beneficencia

Creación de delitos,
penas y medidas de
policia

Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado

Figura 8. Relación porcentual de ordenanzas anuladas

      71

La relación porcentual refleja de qué manera concentró cada Corte su

actividad judicial. Se puede constatar que en su propia competencia, la Corte
Suprema centró la anulación de ordenanzas en la creación de municipios, que,
aunque sea numéricamente inferior al del Consejo de Estado, superó amplia-
mente en proporción con su propia actividad. Por su parte, porcentualmente,
la Corte Suprema y el Consejo de Estado estuvieron a la par respecto a la
creación de municipios, y fueron las dos mencionadas las principales fuentes
de centralización política y fiscal, dadas las materias objeto de debate.

Conclusión

De esta comparación podemos deducir dos conclusiones. En primer

lugar, la Corte Suprema de Justicia recibió muchas menos demandas por
razón de la ilegalidad de ordenanzas territoriales. Segundo, la Corte fue mucho
más intensa en la anulación de ordenanzas departamentales, mientras que el
Consejo de Estado fue, aunque con otras reglas, más limitado en cuanto a la
anulación de las ordenanzas.
En todo caso, tanto numérica como proporcionalmente, si bien funcionó
en el marco de una descentralización territorial más técnica como la desarro-
llada a partir de 1910, el Consejo de Estado fue mucho más activo en el con-
trol de las ordenanzas departamentales que la Corte Suprema de Justicia. Sin
embargo, de nuevo, esto no depende de la creación misma de una Corte, sino
del uso que se le ha dado, que se ha concentrado en temas que antes no eran
estudiados con tanta frecuencia como la creación de municipios, la creación y
administración de impuestos y medidas de policía de los departamentos.
Se podría afirmar que el Consejo de Estado tuvo una producción más
intensa de jurisprudencia administrativa, siguiendo en todo caso los debates
que en los veintinueve años de intentos fallidos por su institucionalización
le fueron atribuidos. De ahí que el fundamento normativo de sus decisiones
haya variado entre la ley 149 de 1888, la ley 4 de 1913 (que deroga parcial-
mente la primera), la ley 90 de 1914, la ley 145 de 1888 (que permiten la
creación de monopolios rentísticos), la ley 12 de 1905, ley 37 de 1912 y la ley
83 de 1914 (que permite al legislador regular las actividades profesionales e
industriales), entre otras tantas.
El lector podrá observar así que el presente texto mostró que, en el con-
texto en el que se produjo el rompimiento constitucional de 1886 y 1910,
la centralización dejó de ser el imperativo o modelo de Estado. De acuerdo
72    .

con los datos que ofrecen las gacetas de la Corte Suprema de Justicia y los
Anales del Consejo de Estado, más allá de una historia normativista de las
sentencias podemos observar que ambas jurisdicciones, en épocas distintas,
comprometían la reconstrucción nacional y, sobre todo, la solidarización de
los perjuicios, muertes, lesiones, etc., consecuencia de las guerras vividas en
los primeros años de la Constitución conservadora de 1886. Por supuesto, no
se trataron de las mismas guerras, así que la Corte Suprema, por su parte, se
concentró en las consecuencias nocivas y “reconocimientos de recompensa
militar por motivos de invalidez absoluta” producidas en combate en las gue-
rras de 1860 y 186334, 1870, 1885 y 1890, mientras que el Consejo de Estado
conoció de las reclamaciones originadas en las guerras de 1895, 1900 y 1902,
por lo que, en consecuencia, cada una definió, como se observó en las figuras
presentadas, la intensidad con que los individuos se acercaron a cada Corte
para hacer la debidas reclamaciones.
Finalmente, sobra advertirlo, el reto de escribir historia del derecho pro-
porcionará exclusivamente una representación, que alcanza una capacidad
explicativa definida y apoyada en fuentes primarias que permiten sustentar
lo expuesto. Con todo, la invitación a futuros investigadores está abierta, en
especial, en derecho administrativo, área que se ha visto seriamente impactada
por el normativismo puro, del que se ha hecho advertencia aquí y que refleja
una postura conceptual empobrecida basada en la autonomía absoluta del
derecho.

34
Sobre este último, ver Gaceta Judicial, núm. 131 del 6 de Julio de 1889, año III.
 Parte II
Instituciones jurídicas y modelos
económicos
   
  
    
-
Yadira Castillo*

Resumen

Este artículo estudia el contexto de la actividad del empresario extranjero

en Colombia durante el periodo 1821-1827, para ello se ocupa de dos puntos
centrales: el primero refiere a que el crecimiento y desarrollo del naciente
Estado de Colombia necesitó del diseño de políticas o instrumentos jurídicos
orientados al otorgamiento de privilegios y ventajas para el capital externo,
con el fin de compensar los riesgos de invertir en un Estado recientemente
formado y con problemas de guerra y de erario público. El segundo indica
que el interés por involucrar capital privado en el desarrollo de un Estado
con características liberales, con grandes dificultades económicas, sociales y
de orden público no significó exención de obligaciones para el empresario en
el marco de los privilegios. Con el objeto de dar cuenta de estas dos ideas, el
artículo se centra primero en la planificación de un sistema jurídico orientado a

1
Este artículo es producto de una investigación realizada en el programa de Doctorado
en Derecho de la Universidad de los Andes. Quiero expresar mis agradecimientos por los
valiosos comentarios de mi director de tesis, René Fernando Urueña, así mismo, agradezco
la colaboración del profesor Antonio Felipe Barreto, docente de Métodos en Historia.
*
Abogada de la Universidad de San Buenaventura, de Bogotá, magíster en Derecho
Administrativo de la Universidad Externado de Colombia y doctoranda en Derecho de la
Universidad de los Andes, Bogotá.

75
76  

atraer al empresario extranjero para luego explorar la creencia en el progreso de la

República mediante los privilegios exclusivos.

Introducción

Durante la Corona española se creó un monopolio comercial sobre las

Américas, que limitaba el comercio con el reino de España e imponía la exclu-
sión del resto del mundo: estas eran consecuencias del régimen dominante
y del status de colonia española2. Así, el nacimiento y consolidación de la
República de Colombia, conformada por la Nueva Granada y Venezuela3,
requirió del diseño de estrategias comerciales, económicas, jurídicas, políticas
y sociales en las cuales se involucrara a la comunidad nacional y extranjera en
la búsqueda de alternativas de crecimiento, apertura y prosperidad.
La situación de violencia y los desastres causados por la Independencia,
que se manifestaban, entre otras, en el mal estado de las vías y de los cami-
nos en el interior del país, la considerable disminución de la población4, la
crisis del erario público, el alto endeudamiento externo5 y los retrasos en

2
El intercambio durante el virreinato español solo se dio entre España y las Américas,
los demás países no podían comerciar libremente; todo producto que pretendiese entrar
al Nuevo Mundo debía registrarse y pagar impuestos en España. Ocampo, José Antonio,
Historia económica de Colombia, Bogotá, Fededesarrollo, 1997, pp. 68-72.
3
Actas del Congreso General y Constitución de la República de Colombia, Villa del
Rosario de Cúcuta, 1821. Ver también Espinosa, Bruno, Cuerpo de leyes de la República
de Colombia, t. I, Bogotá (Rollo O66, Fondo Antiguo Biblioteca Nacional). Comprende
la Constitución y leyes sancionadas por el primer Congreso General en las sesiones que
celebró desde el 6 de mayo hasta el 14 de octubre de 1821.
4
En “La guerra y sus desastres”, apartado del periódico oficial, se reflejan los senti-
mientos encontrados a causa de la guerra. Por un lado, existía un ambiente de pobreza en
los campos, muerte, desolación y retraso. Por el otro, la guerra se justificaba como medio
para liberarse de España. Al respecto, el periódico indica: “La guerra de trece años nos
ha privado de muchos millares de ciudadanos cuyos talentos y brazos habrían sido otros
tantos capitales capaces de dar incremento a la riqueza nacional…” Gaceta de Colombia,
trim. VI, núm. LXXXIII, domingo 18 de mayo de 1823. Nota del autor: las citas se han
adaptado a la ortografía y gramática actual.
5
La difícil situación de las finanzas del gobierno se puede observar en el momento
en que el Congreso autorizó a Santander, en 1823, a conseguir un nuevo empréstito en
Europa hasta por treinta millones que “mejorara la situación de las exhaustas arcas del
Estado colombiano”. Ver Moreno de Ángel, Pilar, Santander, Planeta, 1989, p. 292.
            - 77

la educación generaron la necesidad de instaurar un sistema jurídico atractivo

para el extranjero, así como estratégico para una inserción en el escenario
internacional.
Una vez nació la República de Colombia fue preciso empezar con la labor
de reconocimiento y aceptación por parte de los demás miembros de la comu-
nidad internacional y, como consecuencia de ello, dar inicio al establecimiento
de tratados internacionales y a la difusión de las posibilidades de emprendi-
miento laboral para los extranjeros como dinamizadores del desarrollo de la
economía nacional. No obstante, el interés de la República por la figura del
empresario extranjero, aun teniendo en cuenta los riesgos de invertir en un
Estado recientemente creado y con problemas de violencia, no se tradujo en la
exención de compromisos y obligaciones para el inversor, así como de ciertas
restricciones, aunque temporales, para el desarrollo de sus actividades. Hubo
entonces un ambiente de liberalismo con una cierta tendencia hacia la protec-
ción de la incipiente industria nacional.
Considerando la referencia al liberalismo, Helena Alviar señala que en su
versión clásica este supone un sistema de libertades civiles (derecho de pro-
piedad, derecho al voto, libertad de expresión, libertad de religión y libertad
de asociación) y un sistema basado en el libre mercado, donde las leyes de la
oferta y demanda determinan el valor de los productos6. Por su parte, Inés
Quintero indica que, en el contexto de la República, con el liberalismo se
busca la reglamentación del poder público, la eliminación de los privilegios
propios de un régimen autoritario, la consagración de derechos y garantías
en una Constitución, todo lo cual fija los límites al ejercicio del poder7. Para
efectos de este artículo, el liberalismo será comprendido como la creación de
un sistema jurídico a través del cual se busca la eliminación de las trabas al
comercio exterior e interior, la flexibilización o eliminación de impuestos, la
creación de facilidades y privilegios para el empresario nacional y extranjero.
Precisada la noción de liberalismo, en este artículo presento dos puntos
centrales: el primero sugiere que el crecimiento y desarrollo del naciente
Estado de Colombia necesitó del diseño de políticas o instrumentos jurídicos
orientados al otorgamiento de privilegios y ventajas para el capital externo,
con el fin de compensar los riesgos de invertir en un Estado recientemente

6
Alviar, Helena, Derecho, desarrollo y feminismo en América Latina. Bogotá,
Universidad de los Andes–Temis, 2008, pp. 10-11.
7
Quintero, Inés, Pensamiento liberal de siglo XIX, Caracas, Monte Ávila, 1992, pp. 10-11.
78  

formado y con problemas de guerra y de erario público. El segundo indica

que el interés por involucrar capital privado en el desarrollo de un Estado
con características liberales, con grandes dificultades económicas, sociales y de
orden público no significó exención de obligaciones para el empresario en el
marco de los privilegios.
Conforme con los dos ejes expuestos, en esta investigación se estudia la
regulación jurídica alrededor de las actividades de los empresarios extranje-
ros realizadas en la República de Colombia entre 1821-1827, con especial
énfasis en los privilegios exclusivos concedidos a los empresarios. La apuesta
es aportar a la literatura existente otra perspectiva para el análisis de la acti-
vidad del empresario extranjero en la República. Al respecto, la mayor parte
de la bibliografía sobre el tema refiere a temas de tributación, a las actividades
desarrolladas por los empresarios, a la cantidad de empresarios extranjeros
llegados a la República atraídos por las riquezas del país, pese a las alteraciones
del orden público suscitadas por la guerra de Independencia. Así mismo, se
encuentran estudios en los cuales se indican genéricamente las medidas adop-
tadas por la República de Colombia para proteger la industria, el comercio
y agricultura; finalmente, la literatura hace referencia a las condiciones de
pobreza del Estado como uno de los principales obstáculos para el crecimiento
económico de la región8.
Esta investigación comprende el periodo 1821-1827 y examina las con-
secuencias de la expedición de la Constitución de Cúcuta de 1821, la cual
consagró en su artículo 55, numeral 19, facultades al Congreso para conceder
privilegios: “Son atribuciones exclusivamente propias del Congreso (…) con-
ceder por tiempo limitado derechos exclusivos para su estímulo y fomento”9.

8
Ver Barbosa, Octavio, La inversión extranjera de Colombia ¿factor de desarrollo?,
Colombia, Fondo Editorial Universidad Distrital Francisco José Caldas, 1987; Bushnell,
David, El régimen de Santander en la Gran Colombia, Bogotá, El Áncora, 1984; König, Hans
- Joachim, En el camino hacia la nación. Nacionalismo en el proceso de la formación del Estado
y de la Nación de la Nueva Granada, 1750-1856, Traducción del alemán de Dagmar Küsche
y Juan José de Narváez, Bogotá, Colección bibliográfica Banco de la República, 1988.
9
Con la indicación del límite temporal no pretendo desconocer que antes de estas fechas
pudo existir en la República de Colombia el desarrollo de actividades a cargo de extranjeros
y con ciertas similitudes a la figura del privilegio. En la época de la Colonización española,
la Corona le entregó a “empresarios privados” (Colmenares se refiere a los conquistadores
representados en oficiales —adelantados, sargentos mayores, capitanes— y soldados a pie y a
caballo) los terrenos que habían conquistado para su explotación, bajo la figura de un contrato
            - 79

Espacialmente recae en las relaciones en materia de actividad empresarial

establecidas entre el Estado, representado por el Congreso o el Ejecutivo,
y el empresario extranjero, en especial el proveniente de Europa y Estados
Unidos, y en algunos casos el nacional. Materialmente, se estudiará la regu-
lación jurídica de las inversiones en actividades relacionadas con minerales
(minas de hierro, cobre), construcción de obras y actividades en vías fluviales,
valiéndonos de los decretos expedidos por el Congreso y aprobados por el
ejecutivo, por medio de los cuales se concedían los privilegios a los empre-
sarios. Adicionalmente, indico que el estudio de la actividad empresarial
extranjera en la República de Colombia será entendida como la llegada de un
capital foráneo al territorio colombiano representado en una persona natural
o jurídica con el fin de establecerse por un cierto tiempo en el territorio y
desplegar una actividad relacionada con los recursos minerales, la navegación
fluvial o construcción de bienes de interés o de utilidad pública.
Considerando que se trata de una investigación histórica, debo hacer una
acotación metodológica: no fue posible en la mayoría de los casos tener acceso
a los privilegios originales firmados entre el empresario y el Congreso, ni a las
propuestas presentadas por el inversor; por tal motivo, mis fuentes primarias
son la Gaceta de Colombia —en la cual se compilan tales contratos— y la
Codificación de Leyes de la época estudiada. Las citas serán articuladas con
algunas remisiones al pensamiento de Santander como vicepresidente y admi-
nistrador de la República. Así mismo, trataré de precisar más el contexto de la
época haciendo uso de legislación conexa a la actividad empresarial extranjera,
con triangulaciones en fuentes secundarias.
Este artículo tiene, en consecuencia, dos partes. En la primera procuro
mostrar el sistema jurídico diseñado para atraer al empresario, su visión liberal
y la reducida tendencia a un proteccionismo, así como las posibles implica-
ciones en el tema de los acuerdos de paz, amistad, comercio y navegación
firmados por Colombia. En la segunda examino el contexto de expedición de
la ley del 31 de julio de 1823, su dinámica y puesta en marcha de cara a los
privilegios concedidos a empresarios tanto nacionales como extranjeros; por

de capitulación, en el cual se “fijaban compromisos de las huestes a cambio de privilegios eco-

nómicos y políticos”. Sin embargo, con esta figura se aseguró que el terreno entrara en el haber
de la Corona, mas ella no debía financiar su explotación; por ello Colmenares se refiere a una
especie de empresa privada. Colmenares, Germán, “La formación de la economía colonial
(1500-1740)”, en Historia Económica de Colombia, Ocampo, José Antonio (comp.), pp. 23-24.
80  

último, me aproximo al contenido de las obligaciones en cabeza del empresa-

rio y del Estado.

La planificación de un sistema jurídico

orientado a atraer al empresario extranjero

El crecimiento y desarrollo del naciente Estado de la República de

Colombia necesitó del diseño de políticas o instrumentos jurídicos mediante
los cuales se otorgaran privilegios o ventajas para el capital externo con el fin
de compensar los riesgos de invertir en un Estado recientemente formado y
con problemas de guerra y de erario público. El análisis de esta tesis permite
evidenciar un sistema liberal en contraposición al sistema económico cerrado
de la Colonia.
La administración de la República de Colombia para el periodo 1821-
1827 no fue fácil. Santander, ejerciendo como vicepresidente, pero con fun-
ciones de primer mandatario, se enfrentaba a una economía agobiada, debido
a que gran parte de los ingresos de la nación estaban destinados a la guerra que
aún no terminaba, la deuda externa era considerable, no habían caminos ni
carreteras, había poca población10 y la industria y agricultura eran demasiado
incipientes.
Frente a tal escenario, el interés por restablecer las finanzas de la
República11 y buscar alternativas para su crecimiento y desarrollo llevaron
a Santander a diseñar un sistema con características liberales12 y con cierta
tendencia al proteccionismo de la naciente industria nacional, aunque era
un proteccionismo en vía de desaparición. En efecto, en 1824 se eliminó la
obligación, para los comerciantes extranjeros, de consignar sus productos a
comerciantes colombianos. Así mismo, en 1826 se suspendió la medida que

10
En una de sus cartas Santander expresa las consecuencias adversas de una guerra de
16 años: carencia de recursos en la hacienda pública, imposibilidad de pagar empréstitos,
estancamiento de la incipiente industria nacional, disminución de la población y epidemias.
Salazar, Gilberto, El pensamiento político de Santander, Bogotá, Voluntad, 1969, p. 28.
11
En una de sus cartas Santander escribió: “Sin hacienda no hay relaciones exteriores,
ni agricultura, ni comercio, ni educación, ni defensa pública”. Ibídem, p. 25.
12
Al respecto, Hans-Joachim König señala que “el Congreso de Cúcuta de 1821 así
como los congresos siguientes y el gobierno de Santander tuvieron en cuenta los intereses
de los comerciantes y los agricultores y sus requerimientos tanto de un comercio libre
como de importaciones y exportaciones sin trabas”. Óp. cit., p. 369.
            - 81

prohibía la importación de ciertos productos por un periodo de tres años13.

Esta prohibición se daba porque al permitirse la entrada de cualesquiera artí-
culos por los puertos se podía ver afectada la industria y agricultura del país.
Lo que se buscaba era promover unas relaciones de comercio recíproco entre
los ciudadanos de las diferentes provincias de Colombia. En virtud de lo ante-
rior, por los puertos de la República no se podía introducir café, cacao, añil,
azucares y melados; en caso de hacerse, la carga podría eventualmente perderse
siempre que procediese de buques de países extranjeros14.
Dentro de esa tendencia al liberalismo era de vital importancia contar con
el capital humano y monetario de los extranjeros, lo cual conllevó a expedir
una legislación que contrarrestara los riesgos de inestabilidad social, política y
económica del Estado en gestación. Así que, con base en la Constitución de
1821. se expidió una legislación con la que se pretendía atraer el empresario
extranjero cualificado que tuviera un arte u oficio, y que incluía la naturaliza-
ción, la enajenación, la entrega de tierras baldías y el otorgamiento de privi-
legios exclusivos, que terminaban convirtiéndose en monopolios. Del mismo
modo, el interés por establecer relaciones comerciales con otros Estados dio
lugar a la firma de tratados de paz, amistad, comercio y navegación. Y con el
propósito de erradicar instituciones tributarias de la Colonia, que agobiaban a
la población por sus excesos, se buscó unificar los impuestos de importación15,
exportación16 y abolir tributos en artículos que se consideraban básicos para
darle impulso a la agricultura, la industria y el comercio.
Presento a continuación los principales instrumentos de tendencia liberal.

13
República de Colombia, Codificación Nacional de todas las leyes de Colombia desde
el año de 1821, hecha conforme a la ley 13 de 1912 por la Sala de Negocios Generales del
Consejo de Estado, Bogotá, Imprenta Nacional, p. 62. La suspensión se estableció en el
decreto de 1.° de mayo de 1826, núm. 302.
14
Ley de 27 de septiembre de 1821 expedida en Cúcuta y ejecutada el 30 de septiem-
bre por José María del Castillo, el Ministro de Hacienda- Pedro Gual. Gazeta de Colombia,
núm. 12, Villa del Rosario Cúcuta, domingo 14 de octubre de 1821.
15
Ley sobre los derechos de importación que deben pagarse en los pueblos de
Colombia. Dada por el Congreso el 25 de septiembre de 1821 y ejecutada el 28 de sep-
tiembre de 1821. Por J. M. del castillo – por S.E. el Vicepresidente de la República. Gazeta
de Colombia, núm. 12 Villa del Rosario Cúcuta, domingo 14 de octubre de 1821.
16
Ley de 27 de septiembre de 1821, Palacio de Cúcuta, se ejecutó el 29 de septiembre
de 1821 por J.M. del Castillo – por S.E el Vicepresidente de la República. Gazeta de
Colombia, núm. 12, Villa del Rosario Cúcuta, domingo 14 de octubre de 1821.
82  

Ley sobre naturalización del extranjero

Estaba orientada para los nacidos fuera de la República y que quisie-

sen establecerse en Colombia, “presentándoles las ventajas que les ofrece un
gobierno liberal y convidándoles a formar una sola familia con los naturales
privados hasta ahora de su fraternidad, de la industria, de las artes, de los
conocimientos útiles y de todas las bendiciones de que ella los hubiera col-
mado”. No obstante, la naturalización del extranjero no dependía únicamente
de un número de años de residencia en el territorio. En la mayoría de los
casos se requería que el solicitante tuviese como propósito el desarrollo de una
industria o una ocupación útil para subsistir. Por otro lado, el tiempo para
obtener la naturalización podía reducirse tras la adquisición de un terreno
rural o de bienes rústicos17. De tal modo, el extranjero no era visto únicamente
como un medio para poblar un territorio con reducida población debido a las
epidemias y la guerra, sino que además era percibido como dinamizador de
actividades económicas que proyectaran la industria nacional.

Ley que eximía a los extranjeros de consignar sus productos

a comerciantes colombianos18

Fue expedida para suprimir las trabas al comercio, así como para atraer a los
extranjeros al país con el fin de desarrollar una industria o disfrutar de las ven-
tajas del terreno para la agricultura. Tenía como pretensión dar por terminada
una institución de la Colonia, en la cual se exigía a los comerciantes extranjeros
la consignación de sus mercaderías a comerciantes colombianos. En virtud de
tal abolición, los extranjeros tenían permitido abrir almacenes en Colombia
para vender al por mayor o al por menor y ejercer cualquier clase de indus-
tria. La supresión de la consignación de las mercaderías hizo que los extranjeros

17
Dada en el Palacio del Congreso General de Colombia en el Rosario de Cúcuta a
3 de septiembre de 1821. El Presidente del Congreso, Miguel Peña Palacio, del Gobierno
de Colombia en el Rosario de Cúcuta a 17 de septiembre de 1821, ejecútese J. M. de
Castillo – por S. E El Vicepresidente de la República. Gazeta de Colombia, núm. 5, Villa
del Rosario Cúcuta, jueves 20 de septiembre de 1821.
18
Ley de 28 de julio de 1824, expedida por el Congreso, ejecutada el 30 de julio de
1824, 14, en el Gobierno de Francisco de Paula Santander. Periódico El Constitucional
del jueves 12 de agosto de 1824, 14. núm. 12, en la parte de “Política”. Ver también:
República de Colombia, Codificación Nacional, óp. cit., p. 395.
            - 83

fuesen sujetos de las contribuciones directas e indirectas que pagaban los demás
colombianos. En esta ley, el Congreso expresó su interés en que tal supresión
fuese plasmada en los tratados de comercio que Colombia celebrase con otras
naciones. Y ello se dio en los tratados de paz, amistad, comercio y navegación
celebrados con Estados Unidos en 1824 y con Gran Bretaña en 182519.

Ley sobre enajenación de tierras baldías20

Tuvo como propósito fomentar la agricultura, por ello consideró apro-

piado vender las tierras baldías a precios cómodos y equitativos. Recordando
una vez más la difícil situación de las finanzas, agregó que los productos de tal
enajenación estaban orientados a cubrir las inmensas erogaciones y gastos a
que están sujetas las rentas públicas.

Ley que autorizaba al poder ejecutivo para promover eficazmente

la inmigración de extranjeros en el territorio de Colombia

Esta ley tuvo como fin poblar un país cuya población en buena parte
había sido exterminada, privilegiando el ingreso del extranjero con un arte u

19
Artículo 4.°: “se conviene además que será enteramente libre y permitido a los comer-
ciantes, a los comandantes de buques y a otros ciudadanos de ambos países, el manejar
sus negocios por sí mismos, en todos los puertos y lugares sujetos a la jurisdicción de uno
u otro”, Tratado de paz, amistad, comercio y navegación (con Estados Unidos), Bogotá, 3 de
octubre de 1824. Aprobado por decreto del Congreso de Colombia del 25 de marzo de
1825. Ratificado por el Gobierno de Colombia el 26 de marzo de 1825. Canjeadas las ratifi-
caciones en Washington el 27 de mayo de 1825. Gaceta de Colombia, núm. 201, Suplemento
del 21 de agosto de 1825. Cavelier, Germán, Tratados de Colombia 1811-1910, t. I, Bogotá,
Kelly, 1982, p. 49. Artículo 8.°: “Todos los comerciantes, comandantes de buques, y otros
ciudadanos y súbditos de la República de Colombia, y de Su Majestad Británica, tendrán
entera libertad en todos los territorios de ambas potencias, respectivamente, para manejar
por sí mismos sus propios negocios, o confiarlos al manejo de quien gusten”. Tratado de amis-
tad, comercio, navegación y comercio, Bogotá, 1 de abril de 1825. Aprobado por decreto del
Congreso de Colombia del 23 de mayo de 1825 y ratificado por el Gobierno de Colombia
en la misma fecha. Canjeadas las ratificaciones en Londres el 7 de noviembre de 1825. Gaceta
de Colombia. núm. 228, en Cavelier, Germán, óp. cit., p. 63.
20
Ley del Congreso de Colombia, se firmó el 11 de octubre de 1821 en Villa del Rosario
Cúcuta, el 13 de octubre de 1821. Ejecutada F.P Santander por S.E El Vicepresidente.
Gaceta de Colombia, trim. núm. 18, domingo 17 de febrero de 1822.
84  

oficio. En sus considerandos expresó que una población numerosa y propor-

cionada al territorio de un Estado es el fundamento de su prosperidad y de su
verdadera grandeza. Recordando las consecuencias del sistema español, agregó
que el gobierno opresor exterminó la raza indígena e impidió la entrada de
otras naciones, lo cual, sumado a una guerra de trece años, configuró un país
desolado, motivo por el cual se requería la entrada o inmigración de extran-
jeros laboriosos y útiles “que haciendo su propia fortuna aumenten la de esta
nación”21.
La ley entonces promovió la inmigración de extranjeros europeos y
norteamericanos, e indicaba que todo extranjero que fijara su residencia en
Colombia tendría derecho a una naturalización en la República. No obstante,
la ley insistía en que la inmigración en su mayor parte debía estar compren-
dida por labradores y artesanos22, lo que reflejaba el interés por fomentar el
desarrollo económico de la región y la confianza en el recurso humano extran-
jero. Como complemento de la ley, Santander profirió un decreto por medio
del cual reguló la entrega de tierras a los extranjeros o inmigrantes mediante
la enajenación o la donación23. En tal decreto se expresó que de acuerdo con
la profesión arte u oficio se determinarían las exenciones. Adicionalmente,
agregó que se les entregarían a los extranjeros las mejores tierras para que las
poblaran, es decir, las cercanas a los puertos y ríos navegables24. De lo anterior
se infiere que la entrega de tierras a los extranjeros no se hizo pensando úni-
camente en una contraprestación en dinero, sino con la perspectiva de poblar
un terreno y poner en marcha una actividad económica; de allí la exención de
impuestos para importar artículos y maquinaria destinados a la agricultura,
entre otras facilidades25.

21
Decreto de 7 de junio de 1823 dado por el Senado y la Cámara de Representantes de
la República de Colombia en Bogotá. Sancionado el 11 de junio de 1823 con Santander
como Vicepresidente. Gaceta de Colombia, trim. VII, núm. LXXXVII, Bogotá 15 de junio
de 1823.
22
Ibídem.
23
Decreto del Gobierno expedido por Francisco de Paula Santander Por S.E. el
Vicepresidente de la República, el 18 de junio de 1823. Gaceta de Colombia, trim.VII,
núm. LXXXVIII, Bogotá, 22 de junio de 1823.
24
Ibídem.
25
El 28 de noviembre de 1823 se firmó un contrato de cesión de tierras baldías para
ser pobladas por extranjeros; el contrato fue celebrado con la compañía inglesa de los
señores Herring, Graham y Powles. Ellos debían poblar la región dentro de los cinco años
            - 85

Ley sobre exención de derechos de importación a varios artículos

Fue otra ley que buscó promover la industria y agricultura nacional

mediante la eliminación del pago de tributos sobre varios productos. En
virtud de lo anterior, estaban exentos de derechos de importación todos los
libros impresos en cualquier idioma, los mapas, las cartas geográficas, los apa-
ratos filosóficos, los grabados, las pinturas, las herramientas de agricultura, las
plantas y las semillas, las máquinas y utensilios que contribuyeran a mejorar
el cultivo de las tierras, entre otros26. La ley referida es un reflejo del interés
de la República por facilitar el desempeño de las actividades agrícolas, mine-
ras, industriales y comerciales. Además, denota un interés en brindarle a la
sociedad la posibilidad de ingresar en el ambiente de la Ilustración propio de
la época, de ahí el señalamiento de la exención sobre artículos como libros y
pinturas.

Tratados de paz, amistad, comercio y navegación

Los tratados tuvieron como objetivo propiciar las relaciones internacio-

nales del naciente Estado con otras naciones consolidadas; de igual manera,
aunque regulaban las relaciones entre Estados, buscaron reflejar las condi-
ciones propicias para el ingreso del comerciante extranjero a la República de
Colombia. En los tratados firmados con Estados Unidos y Gran Bretaña no se
encuentran obligaciones dirigidas al comerciante extranjero. Adicionalmente,

siguientes contados a partir de la firma del contrato. Entre los privilegios estaban: exención
de servicio militar por diez años, exención de impuestos para la importación de textiles,
instrumentos de agricultura y máquinas. Por el término de seis años en las tierras bal-
días cultivadas gozaban de exención de contribuciones directas y del diezmo eclesiástico,
tampoco pagaban derechos de exportación de los frutos cosechados en las tierras baldías.
Quedaba sujetos a las contribuciones indirectas y a las municipales y de mera policía local.
Gaceta de Colombia, trim. 15, núm. 190, 5 de junio de 1825.
26
Ley de 27 de septiembre de 1821, en el Palacio de Cúcuta y ejecutada el 29 de
septiembre de 1821 en el Palacio del Gobierno de Colombia en el Rosario de Cúcuta.
Por J.M. del Castillo, por S.E el Vicepresidente de la República. República de Colombia,
Codificación Nacional, t. I, óp. cit., p. 60.
Ley del Congreso de Colombia, se firmó el 11 de octubre de 1821, en Villa del Rosario
Cúcuta el 13 de octubre de 1821. Ejecutada F.P Santander por S.E El Vicepresidente.
Gaceta de Colombia, Trimestre I, No. 18, domingo 17 de febrero de 1821.
86  

parte del marco legislativo local de ventajas era extrapolado al ámbito de los
tratados, lo cual a los extranjeros les podría brindar mayor seguridad y estabi-
lidad en las condiciones con las cuales desarrollaban sus actividades económi-
cas. Lo anterior se puede observar en la ley de 28 de julio de 1824, por medio
de la cual, como ya se dijo, se eximió al extranjero comerciante de consignar
sus mercaderías a favor de comerciantes colombianos.
En efecto, durante los primeros años de la República se conservó un
requerimiento propio de la Colonia según el cual el comerciante extranjero
debía consignar sus mercancías a un nacional con el fin de poder ejercer su
actividad. En 1824, esta traba se dio por terminada y se estableció la exención
en los demás tratados de comercio que firmara Colombia, tal como quedó
plasmado en artículos 4.° y 8.° de los tratados firmados con Estados Unidos y
Gran Bretaña, respectivamente.
El marco expuesto permite advertir que los Estados en desarrollo, y en
especial el nuestro, desde su proceso de formación han tenido confianza en el
rol del empresario extranjero como dinamizador del crecimiento económico y
del progreso. El extranjero fue considerado como una ficha clave para posicio-
nar a la naciente República internamente y en relación con las demás nacio-
nes, situación que no es contraria a lo que se vive en la actualidad. En nuestros
días encontramos que el sistema jurídico está diseñado para atraer al inversor
extranjero y se considera que éste es determinante en el desarrollo del Estado.
En tal sentido, es preciso garantizar un ambiente marcado por la confianza
inversionista, mediante tratados bilaterales de promoción y protección de la
inversión extranjera y los capítulos de inversiones en distintos tratados, como
los de libre comercio, o los acuerdos regionales y los contratos de estabilidad
jurídica, etcétera.

La creencia en el progreso de la república

mediante los privilegios exclusivos

La Constitución de 1821 en su artículo 55, numeral 19, como ya se

anotó, otorgó al Congreso la facultad de conceder privilegios tanto a nacio-
nales como extranjeros para la realización de actividades económicas. Bajo
tal figura, el inversor y el Estado se beneficiaban y asumían obligaciones de
manera expresa. La finalidad del privilegio consistió en conferirle a una per-
sona natural o jurídica la facultad de ejercer una actividad en beneficio de los
intereses de la República y para la cual no existiesen en el Estado mecanismos
            - 87

al alcance de todo el mundo para su ejecución, tras lo cual se fijaban compro-

misos por parte del empresario.
Dicho esto, en esta parte me enfoco en la segunda idea central de este
artículo: el interés por involucrar capital privado en el proceso de un Estado
en formación no significó exención de obligaciones para el empresario en el
marco de los privilegios exclusivos. Para analizar esta tesis expongo el contexto
y propósito de la ley por la cual se reguló la figura de los privilegios exclusivos,
para luego detenerme en su estructura y detallar posteriormente las obligacio-
nes asumidas por los empresarios.
El 31 de julio de 1823 se expidió la ley por medio de la cual se reguló
la concesión de privilegios. Esta ley, según lo expresado por el diario oficial,
fue concebida como un medio para impulsar la economía de la República,
a través de nacionales o extranjeros (particulares), con el fin de conjurar las
precarias condiciones del país. El diario oficial expresa: “como en Colombia
[gracias al gobierno español] no hay navegación, ni caminos, ni puentes, ni
calzadas, ni capitalistas de consideración, ni sobrante en el erario nacional,
era menester facilitar en lo posible los medios de que o los extranjeros o los
nacionales empezasen a poner en planta en beneficio propio y del público
las ideas y deseos de que les oímos estar animados”27. Así mismo, en el perió-
dico El Patriota se encuentra una referencia a la construcción de una obra
de utilidad pública en Londres, la cual se hizo por medio de capital privado:
“y de este modo también puede prosperar nuestra República de Colombia.
Los particulares son los que deben tomar a su cargo la mejora de caminos,
de la navegación, de la agricultura y de la minería. El Congreso solo tiene
que dar ley prefijando los términos de indemnización que deban tener los
empresarios… Ellos habrán hecho reproducir sus capitales, y el país recibirá
un incremento de mucha entidad”28. Este pronunciamiento fue dado un poco
antes de la expedición de la ley, lo cual es indicativo de su espíritu ambicioso y
de la fe depositada en el empresario nacional y extranjero para contribuir con
una obra o actividad de utilidad pública para el Estado.

27
El aparte sobre obras públicas de necesidad o de utilidad se refiere a una considera-
ción con respecto a la sanción de la ley de 31 de julio de 1823. Gaceta de Colombia, trim. 14,
núm. 178, domingo 13 de marzo de 1825, Bogotá, “Parte no oficial - Obras públicas de
necesidad o utilidad”.
28
Periódico El Patriota, núm. 28, Bogotá, martes 20 de mayo de 1823, 13, p. 216.
88  

La estructura de la ley29

La ley de julio 31 de 1823 reguló las obras que se hacían mediante capital
público a través de contratas30, y mediante capital privado a través de privile-
gios31. La ley original se caracterizó por no establecer un marco de obligaciones
susceptibles de ser impuestas al inversor durante la ejecución de su actividad;
pese a tal falencia, regló con detalle la figura de la concesión de privilegios al
incorporar un sinnúmero de requisitos o formalidades que le restaban, según
el gobierno, eficacia y agilidad, pues resultaba dispendioso para el interesado
agotar todos los trámites, razones que llevaron con posterioridad a flexibilizar
su otorgamiento32. En este sentido debe aclararse que si el propósito de las

29
Ver Gaceta de Colombia, trim. 8, núm. 106, Bogotá, domingo 26 de octubre de
1823, que continúa en la Gaceta de 2 de noviembre de 1823, trim 8, núm. 107 termina
en la Gaceta de 16 de noviembre de 1823. También se encuentra disponible en el Archivo
General de la Nación. Sección “República”, Fondo Libros Manuscritos y Leyes Originales,
Libros 34-44, Rollo 5.
30
Caminos que atravesando dos o más provincias terminaban en las costas o en la
capital de la República; los canales que servían para la comunicación de los dos mares;
y la navegación de los ríos que atravesaban uno o más departamentos (artículo 19). Por
su parte, la distinción entre contratas y privilegios se puede ver en los artículos 29 y 31.
Artículo 29: “Las obras públicas de que trata el presente capítulo podrán también empren-
derse por medio de un privilegio exclusivo”. Artículo 31: “Las dudas que ocurran sobre la
inteligencia de la contrata por obras públicas emprendidas con un privilegio exclusivo a
expensas del tesoro público, se resolverán por el Congreso”.
31
Como obras susceptibles de ser financiadas con capital privado se encuentran la
apertura o composición de un camino o un canal; la construcción, refacción o reedifica-
ción de puentes para la navegación de los ríos y sus ramales o brazos principales en buques
de vapor o para hacer cómoda, expedita y corta la navegación de algún río y sus ramales o
brazos principales (artículo 1.°).
32
El Congreso expidió un decreto mediante el cual facultaba al poder ejecutivo para
conceder algunas gracias y privilegios a los empresarios que deseaban abrir nuevos caminos
o refaccionar los antiguos, prefiriendo los más necesarios para las comunicaciones de la
República en el interior y en las costas. En cuanto a las gracias y privilegios señalados, decía
que se reducían a derechos de bodegaje, de peaje y de pontazgos por tiempo limitado y a la
concesión de tierras baldías para poblar los caminos. La autorización comprendía no solo
la facultad del ejecutivo para oír las proposiciones, celebrar los privilegios, sino además
para poner en marcha los que celebrare sin esperar la aprobación del Congreso, lo cual no
significaba exención de dar cuenta de todo lo ocurrido al siguiente Congreso para su cono-
cimiento. Dado en Bogotá el 29 de septiembre de 1827. El Presidente del Senado Vicente
            - 89

modificaciones era reducir los excesos de trámites, no se observa su aplicación

en los privilegios estudiados33.
En el capítulo primero se registraban los requisitos que debía cumplir
el empresario, entre los que se encuentran “las condiciones que quiere se le
otorguen, todas las circunstancias que debe tener la obra cuando esté aca-
bada, y prometiendo de su parte las cauciones y seguridades para en caso de
que verificado el contrato falte a alguna de sus estipulaciones”. Así mismo,
“los planos y nivelaciones que se necesiten para dar una idea exacta de la
posibilidad del proyecto, de su extensión y dirección, de su costo y utilidades
públicas, y de una exposición fundada, en que se exprese con la mayor cla-
ridad cuanto no pueda percibirse en los planos, y en que se manifiesten los
medios con que los proyectistas aseguren la ejecución de la empresa en tiempo
determinado”. Lo consignado en la ley refleja la necesidad de planificar la obra
teniendo en cuenta la utilidad pública del proyecto y las posibilidades para su
ejecución, pese a las adversidades señaladas por el empresario como inherentes
al proyecto.
El trámite para la publicidad de la propuesta y el emplazamiento para
posibles interesados requerían de la participación de las autoridades de la pro-
vincia, gobernación y gobierno central. Así, la propuesta debía circular en la
provincia con el fin de dar cuenta a todo aquel interesado. El gobernador, por
su parte, debía informar a la junta provincial o en su defecto a la municipa-
lidad de la capital o del cantón o cantones respectivos. En caso de recibirse
nuevas ofertas, eran entregadas por el gobernador de la provincia, con un
informe, al intendente del departamento, quien debía valorar por escrito la
opinión de expertos sobre la materia y enviaba con posterioridad todo el expe-
diente al gobierno supremo34. De otro lado, el gobierno central, por medio

Borrero, el Presidente de la Cámara José María Ortega, Palacio de Gobierno de Bogotá

a 29 de septiembre de 1827, Ejecútese Simón Bolívar por S.E. el Libertador Presidente,
Gaceta de Colombia, trim. 25, núm. 312, domingo 7 de octubre de 1827.
33
No se encontró en los privilegios estudiados una prueba que permita corroborar
el agotamiento de los pasos establecidos por la ley de manera rigurosa en relación con la
publicidad de las propuestas, el contraste con otras, o el informe rendido por el gobierno,
por lo cual su cumplimiento es cuestionable. Con todo, lo único que podría conducir a
presumir el agotamiento del trámite administrativo es la solicitud realizada por el ejecutivo
en 1827, con la que requería facultades para conceder privilegios por el retardo del trámite
para su otorgamiento.
34
Artículo 4.°.
90  

de la imprenta, emplazaba a todo interesado en participar en la capital de la

República. Posteriormente, el expediente pasaba a manos del Congreso, quien
aprobaba la propuesta del empresario considerando los términos en que el
gobierno estimaba debía someterse la propuesta o con los que hubiese acor-
dado con el empresario35. Acorde con la ley, la concentración de los poderes
del Congreso sobre los privilegios consistió en que el privilegio solo tenía
efecto hasta su aprobación; con posterioridad esto se flexibilizó36.
Para aquella época, ya el principio de la publicidad y de la distribución
de competencias se advertía. De hecho, una vez aprobada constitucional-
mente una propuesta, los decretos o contratas de concesión nuevamente se
publicaban y se remitían a los intendentes para que los distribuyeran en sus
departamentos37. Se indicaba, además, en el decreto de la concesión, lo que al
gobierno supremo, los intendentes y los gobernadores, las juntas provinciales y
las municipalidades les correspondía asumir para hacer cumplir la concesión38.
Pese a lo estipulado, tal aspecto no fue claramente plasmado en los contratos
de concesión expedidos posteriormente39. Con respecto a la calidad de la obra,
no hay prueba de si esto se exigió, lo cierto es que la ley consagró un sistema
de verificación de resultados y de sanciones en caso de incumplimiento40 que

35
Artículo 7.°.
36
Artículo 7.°.
37
Artículo 10.
38
Artículo 11.
39
En los privilegios encontrados, por ejemplo, no se observa que se haya respetado el
mandato legal en torno a la verificación del cumplimiento de la obra.
40
En los casos estudiados, las sanciones pecuniarias no eran fijadas en el privilegio. Se
decía que en caso de incumplimiento el poder ejecutivo era el encargado de imponerlas.
Por ejemplo, en el privilegio concedido a Juan Bernardo Elbers se dijo en el artículo 8.°: “Si
el empresario no cumpliere con estas condiciones quedará sujeto a una pena pecuniaria.
Corresponde al poder ejecutivo el señalamiento de esta pena pecuniaria”. Se aclara que
este privilegio fue anterior a la ley de julio de 1823, mas ello no impide traer a colación el
sistema de consagración de sanciones pecuniarias.
En el privilegio concedido a Jorge Suckley en 1825 también se determinó que
era el poder ejecutivo quien asignaría la pena pecuniaria en caso de incumplimiento,
artículo 7.°. Igual ocurrió en el privilegio de Hames Hamilton, artículo 4.°. En el mismo
sentido, el privilegio concedido a Carlos Stuart Cochrane, artículo 7.° (ver referencias
completas más adelante).
            - 91

permite al menos inferir la seriedad con la cual se debía emprender la ejecu-

ción de las obras41.

La puesta en práctica de una regulación

A continuación doy cuenta de la aplicación de la ley tomando en con-

sideración dos categorías de obligaciones: las asumidas por los Estados y las
asumidas por el inversor, con el propósito de inferir la clase de obligaciones,
su coherencia, excesos o precariedades.

Perspectiva sobre las obligaciones asumidas por el Estado

En la mayoría de los privilegios estudiados, el Estado asume compro-

misos que podrían ser vistos en principio como excesivos, pese al carácter de
utilidad pública de aquellos. La ley no consagra un marco de obligaciones
asumidas por el Estado que pueda ser comprendido como un espacio de míni-
mos y máximos, en el cual el Congreso, facultado para otorgar el privilegio,
se hubiese visto limitado42. Así las cosas, en las obligaciones asumidas por el

41
Una vez terminada la obra, el empresario debía someterla a reconocimiento y apro-
bación. Del reconocimiento se encargaba el cuerpo científico, empleados, municipalidades
o personas de notoria instrucción que nombrare el gobierno (artículo 12). Si la revisión
era conforme con lo establecido, entraba a gozar de los derechos que le habían sido conce-
didos; en caso contrario, debía corregirla en un término estipulado. Si no lo hacía, perdía
todos sus derechos, aun los que hubiese trabajado, así estuviese unido al suelo, y debía
pagar la multa estipulada. Si lo trabajado no estuviese unido al suelo seguía siendo propie-
dad del empresario. Artículos 14 y 15.
Si el empresario no estaba conforme con el resultado del reconocimiento de que
hablan los artículos 12 y 16, debía acudir al gobierno para que se nombrasen por cuenta
del empresario dos peritos y por cuenta del gobierno otros dos, a fin de que decidieran el
caso tomando como referente los informes que tuvieran por convenientes.
42
La ley señala en su artículo 7.° que el Congreso estudie la propuesta del empresario
con fundamento en el informe presentado por el Gobierno y considerando los términos
o sugerencias realizadas para su aprobación. Por su parte, el artículo 13, en lo relacionado
con la verificación de la obra, dice que de hallarse la obra conforme con lo estipulado, el
empresario gozará “inmediatamente de los derechos que se le hubieren concedido”. Al
parecer los derechos concedidos, según la redacción de la ley, dependían de lo solicitado
por el empresario en la propuesta y de lo que el gobierno conceptuara.
92  

Estado en el privilegio exclusivo conferido a Jorge Suckley43, por ejemplo,

se le permitió de manera gratuita por el término del privilegio el uso de los
terrenos necesarios y que señalara el gobierno en caso que fuesen del Estado
para el “preciso objeto de los establecimientos de astillero, aserrío de maderas,
habitaciones de los operarios…”. En el privilegio a James Hamilton, a su vez,
no se fijó un término para el “uso de las tierras que en las riberas del Orinoco
y demás ríos que desembocan en él pertenecieren al Estado y sean necesarias
para los almacenes de la leña y demás objetos relativos a la clase de navegación
que va a introducir”44.
En el privilegio concedido a Juan Bernardo Elbers, el Congreso le conce-
dió tanto el uso de las tierras necesarias como la “propiedad de las tierras que
haya menester en el punto de desembarque donde comience el camino”, sin
consagrarse aspectos relacionados con el valor de los terrenos cedidos ni deter-
minar mecanismos para saber qué se puede entender por “terrenos necesarios”
para desempeñar la actividad. Lo anterior permite inferir que la propiedad de
los terrenos del Estado era entregada a título de uso por el término de duración
del privilegio o como propiedad, y que no existió un marco regulatorio claro
para saber en qué cantidad debían ser entregadas y cuándo era dable emplear
las dos figuras al punto de entregar la propiedad de tierras de manera gratuita.
En otro sentido, se encuentran expresiones con doble uso relacionadas
con las obligaciones asumidas por el Estado; ello se observa en lo que se
debe entender por “indemnización”. En ocasiones es asemejada al derecho
que adquiría el empresario de ser “compensado” en situaciones riesgosas y en
otras se asimiló al derecho del empresario de cobrar un peaje. En ese orden,
y advirtiendo la posibilidad de incurrir en un anacronismo, sugiero que en
los inicios de la República se gestó al menos tangencialmente una especie de
teoría del daño por riesgos excepcionales que debía asumir el inversor con la
consecuente indemnización a cargo del gobierno. Así, el privilegio concedido
a Juan Bernardo Elbers en 1823 determinó que el empresario se obligaba
“a conducir las tropas y cargamentos del Estado en los buques de vapor, y
43
Privilegio concedido a Jorge Suckley y otros “para establecer buques de vapor o de
vacío en la laguna de Maracaibo, río Zulia y demás que desagüen en él, por el término
de 21 años”, concedido el 29 de marzo de 1825. República de Colombia, Codificación
Nacional, t. II, p. 53.
44
Privilegio concedido a Hames Jamilton para establecer buques de vapor en el río
Orinoco, concedido por decreto el 4 de agosto de 1823 y sancionado por Francisco de
Paula Santander como Vicepresidente el 5 de agosto de 1823. Ibídem, t. I, p. 270.
            - 93

a armar éstos en guerra, cuando fuere necesario, ajustando el Gobierno la

indemnización de estos servicios”45. Lo que hace presumir que existió una
verdadera previsibilidad de daños consagrada en el contrato, según la cual los
particulares no tenían por qué soportar cargas superiores a las impuestas a los
demás sin la mediación de una compensación.
El otro uso dado al término “indemnización” tiene que ver con los peajes
entregados a los empresarios con el objetivo de compensar gastos realizados
en una obra, normalmente en la construcción de caminos y caminos carrete-
ros. En el privilegio dado a la Sociedad Emprendedora Caracas para abrir un
camino carretero desde Caracas hasta el puerto de La Guaira se señaló que la
indemnización era por “los grandes gastos que debe hacer en la apertura del
camino”, representados en fletes y peajes por treinta años46.
Hubo otras obligaciones, como las relativas a eximir a los obreros ya
fuesen nacionales o extranjeros de la prestación del servicio militar. Son pocos
los casos en los que tal exención se limitó por el periodo de vigencia del privi-
legio47; mientras en otros no tiene término, seguramente porque, al tratarse de
privilegios que superaban en su mayoría los diez años, al término de los mismos
las capacidades físicas de los potenciales candidatos tenderían al declive. Sin
embargo, el privilegio no distingue entre las personas que entran a trabajar en
la empresa y después salen. Se podría pensar en algún estatus o “inmunidad”
a su salida. Con todo, la ley solo se refiere a una lista que debía presentar el
inversor donde debía relacionar los obreros que tenía a su cargo y limitaba la
exención de prestación de servicio militar en los eventos de guerra48.
Entre otras obligaciones susceptibles de ser catalogadas como excesivas
para el Estado se encuentra la posibilidad que tenía el empresario de hacer

45
Privilegio concedido a Juan Bernardo Elbers para establecer buques de vapor en el
río Magdalena, concedido por el Congreso mediante decreto el 2 de julio de 1823 y san-
cionado el 3 de julio de 1823 por Francisco de Paula Santander. República de Colombia,
Codificación Nacional, t. I, p. 195. Ver también Gaceta de Colombia, trim. VII, LXXXXI,
Bogotá, domingo 13 de julio de 1823, artículo 2.°.
46
Privilegio exclusivo a la Sociedad Emprendedora de Caracas para abrir un camino
carretero desde Caracas al puerto de La Guaira, concedido por el Congreso mediante
decreto del 9 de marzo de 1826 y sancionado por Francisco de Paula Santander el 13 de
abril de 1826. Ibídem, t. II, p. 214.
47
El privilegio había sido concedido por cinco años. Loc. cit.
48
Privilegio dado a Juan Bernardo Elbers, artículo 4.°; privilegio de Hames Hamilton;
privilegio concedido a Jorge Suckley, artículo 4.°.
94  

uso de las pedreras y maderas que se hallaran en tierras baldías sin pagar valor
alguno49. Así mismo, el Estado en ciertos casos incorporaba en los acuerdos
la exención de pagar derechos por las máquinas y utensilios que el empresario
introdujere para llevar adelante la empresa50.
Se colige de lo señalado que los compromisos asumidos por el Estado ter-
minaban disminuyendo sus ingresos en el caso de los peajes, pero tenían como
propósito promover el progreso de la sociedad en medio de un orden de cosas
deprimentes. En cuanto a la proporción entre el número de años por los que
se concedieron los peajes al empresario y la calidad y envergadura de las obras,
no es posible conocerla con certeza. Pese a ello, sugiero que los privilegios solo
se otorgaron frente a actividades que podían ser desplegadas por pocos, lo cual
supone un conocimiento especializado, el empleo de maquinaria o utensilios
específicos, etcétera, de allí el otorgamiento de un peaje51.
Adicionalmente, concluyo que no existió en principio durante la
República la posibilidad de saber de qué dependían las obligaciones adqui-
ridas por el Estado en los privilegios. En situaciones tan importantes como
la decisión de si se otorgaba solo el uso o la propiedad de un terreno y a
título gratuito, al parecer todo obedecía al libre albedrío del Congreso y segu-
ramente a las relaciones establecidas con cada proponente o a los informes
del gobierno, presentados con fundamento en la propuesta elaborada por el
empresario. Otro argumento explicativo se orienta hacia las grandes extensio-
nes de tierra disponibles en la época en relación con la reducida población, lo
cual no hacía pensar para aquel momento en diseños o planificación rural y

49
Privilegio concedido a la Sociedad Emprendedora de Caracas para abrir un camino
carretero desde aquella ciudad al puerto de Guaira, artículo 6.°. Privilegio concedido a
Juan Bernardo Elbers para establecer buques de vapor en el río Magdalena, concedido por
el Congreso mediante decreto el 2 de julio de 1823 y sancionado el 3 de julio de 1823
por Francisco de Paula Santander. República de Colombia, Codificación Nacional, t. I,
p. 195. Ver también Gaceta de Colombia, trim. VII, núm, LXXXXI, Bogotá, domingo
13 de julio de 1823. Ver artículo 2.°. Juan Bernardo Elbers era un ciudadano alemán; ver
Bushnell, David, óp. cit., p. 170.
50
Privilegio concedido a la Sociedad Emprendedora de Caracas, artículo 6.° y
parágrafo único.
51
Carlos Stuart Cochrane era un ciudadano inglés. Bushnell, David, óp. cit., p. 168.
En tal sentido, Santander sostenía que los privilegios exclusivos debían ser concedi-
dos “para aquellas cosas difíciles de introducir sin un capital sustancial o sin conocimientos
muy especiales”. Ibídem, p. 176.
            - 95

urbana. En lo que concierne a la exención de impuestos de importación para

utensilios o maquinaria, como se señaló en la primera parte, era una política
de la República para atraer al empresario y permitir la entrada de técnicas
o herramientas que dieran impulso a la naciente industria. Y esta tendencia
se sigue viendo en la actualidad: los Estados buscan establecer acuerdos de
disminución de aranceles para facilitar el libre comercio.

Perspectivas en relación con las obligaciones asumidas por el inversor

Las obligaciones del empresario se pueden eventualmente clasificar en dos

grupos: las que son consecuentes o aceptables con la actividad desplegada y con
los intereses de la administración, considerando el propósito de creación de la
ley, y las que entran a cuestionar la libertad de empresa o el derecho a asumir la
dirección de los negocios con autonomía. No obstante, la anterior clasificación
puede ser cuestionable como consecuencia del contexto de la época.
Entre las obligaciones consecuentes con respecto a los intereses de la
nación y naturaleza de la actividad se encuentra el privilegio concedido a los
ciudadanos Leandro Egea, Bernardo Dassti y compañía. Con este privilegio
asumieron la obligación de vender a la República todo el fierro que necesitara
el gobierno, con la rebaja de un diez por ciento en el precio que tuviera al
tiempo que fuera recibido52. Similar imposición se conservó en el privile-
gio concedido a Carlos Stuart Cochrane, en la que se le exigió “vender a la
República todo el cobre en plancha que necesitare el Gobierno, con la rebaja
de un 10 por 100 en el precio que tenga al tiempo que lo compre”. Quedaba
además obligado a preferir en la venta de producto a todos los colombianos
respecto de los extranjeros. En principio, tal obligación de venta preferencial
y con descuento puede ser considerada un poco exagerada, pero si se analiza
considerando lo complicado que podía resultar fabricar cobre en plancha en la
época, resulta razonable que el Estado buscara mecanismos para abastecerse.
Hubo privilegios que fueron concedidos por largo tiempo y con cargas en
principio excesivas para el empresario. Así, en el privilegio concedido a Juan

52
Privilegio concedido a la Compañía Egea y Dassti para elaborar por quince años las
minas de fierro que tengan en propiedad, concedido por el Congreso mediante decreto el
20 de agosto de 1827 y sancionado por Francisco de Paula Santander como vicepresidente
el 21 de agosto de 1827. República de Colombia, Codificación Nacional, t. III, p. 302. Ver
también Gaceta de Colombia, trim. 25, núm. 309, domingo 16 de septiembre de 1827.
96  

Bernardo Elbers para navegar con buques de vapor por el río Magdalena, debía
poner todos los buques necesarios para la navegación del río y sus ramificaciones
y abrir un canal desde Cartagena. Además, debía llevar y traer a los conductores
de los correos ordinarios, pero con los intereses de moneda y barras que ellos
transportaban, como las encomiendas, y conducir los correos extraordinarios.
Por esta labor no recibía ninguna contraprestación. Debía también transportar
las cargas de los particulares por el precio convenido con ellos sin superar los
fletes de doce pesos desde Cartagena y Santa Marta. En este caso, es posible
decir que, para ese entonces, el otorgamiento de un privilegio por veinte años,
constitutivo de un monopolio, podría justificar la imposición de obligaciones
por el mismo periodo como las de llevar los correos extraordinarios o transportar
a ciertos funcionarios sin contraprestación por esos servicios. Adicionalmente,
en el mismo privilegio el empresario debía construir un camino de tierra desde
el punto que consideraba pertinente en el río Magdalena hasta Bogotá, y que-
daba con el derecho a cobrar un peaje según previo acuerdo realizado por el
Congreso al terminar la construcción del camino.
En similar sentido, el privilegio concedido a Jorge Suckley le impone
como cargas la de “poner y mantener el bote o botes de vapor o de vacío que
sean necesarios para la navegación de lago Maracaibo, río Zulia y demás que
desaguan en él”; debía también conducir en los botes la correspondencia de
los correos ordinarios, con sus encomiendas de efectos y dinero. Así mismo,
preferir al Gobierno en la venta del astillero e ingenios de aserrar maderas
si quisiere el empresario enajenarlos. Estas obligaciones, dados los precarios
avances de la actividad empresarial de la República, podrían considerase con-
secuentes, en la medida en que garantizaban para la República la satisfacción
de necesidades o servicios.
Otra obligación que podría en principio ser coherente con el propósito de
difundir el conocimiento y las posibilidades de desarrollar un arte u oficio o
industria en una sociedad con escaso acceso a la educación era la de imponerle
al empresario el compromiso de recibir en cada una de sus oficinas a jóvenes
naturales de Colombia, en calidad de aprendices, sin exigirles cosa alguna por
el aprendizaje, como ocurrió en varios privilegios. Así, por ejemplo, en el con-
cedido a Carlos Stuart Cochrane, el empresario se comprometió a recibir a seis
jóvenes naturales de Colombia; en el de la compañía Egea y Dassti se obligó
a recibir a doce jóvenes naturales de Colombia53. Sin embargo, puede haber

53
Privilegio a la compañía Dassti, artículo 5.°.
            - 97

reparos sobre estas obligaciones si se ven a la luz de la libertad de empresa y

de la autonomía en la dirección de los negocios, es decir, con esa perspectiva
podrían ser percibidas como un exceso para el empresario. Con todo, lo cierto
es que, ante la gestación de un régimen económico de tendencia liberal en
medio de tantas desigualdades, la intervención del Estado con este tipo de
regulaciones expresa la necesidad de proteger al empresario nacional.
Otra obligación que podría ser catalogada como un exceso si se ana-
liza fuera del contexto de la época (crear industria local con nacionales) fue
la asumida por el empresario Juan Bernardo Elbers, quien debió aceptar a
colombianos como socios en su empresa, mas, aclaro, no se decía en qué pro-
porción, solo se indicaba, en su caso, que dependía del acuerdo. Así también,
la obligación que conminaba al empresario a permitir la visita en sus oficinas
y a instruir de las operaciones de las máquinas a todos los ciudadanos siempre
que contaran con permiso por escrito de los jueces políticos del distrito donde
se encontrara establecida la empresa, autorización que no era en todos los
casos requerida54. Esta obligación resulta ser un poco más excesiva cuando se
establece que en un mismo privilegio se obligaba al empresario a recibir a un
determinado número de naturales colombianos como aprendices y también a
permitir la entrada a todo aquel autorizado por un juez y que deseara aprender
el uso de las máquinas55.
No pretendo afirmar esta categorización como una verdad absoluta. Lo
que intenté fue poner en una balanza los riesgos de invertir por parte del
empresario y los privilegios obtenidos de las obligaciones asumidas por el
Estado, a la vez que articulé el interés de la administración de impulsar la
nación y el contexto propio de la época para inferir si se podría o no hablar de
obligaciones del empresario que superaran el margen de las cargas plausibles
de acuerdo con la actividad realizada. Con todo, la finalidad de mostrar el
contenido de los privilegios exclusivos conferidos al inversor consistió en dar
cuenta de las obligaciones asumidas por él en un periodo en el cual la actividad

54
Ciudadanos Leandro Egea, Bernardo Dassti y compañía. Ver también, privilegio
concedido a Carlos Stuart Cochrane el 28 de julio de 1823, artículo 5.°.
55
En el artículo 5.° del privilegio concedido a Carlos Stuart Cochrane se habla del
ingreso a la empresa y en el artículo 6.° se habla del ingreso de los aprendices. Similar
situación ocurre con el privilegio concedido a la compañía de Egea y Dassti. El artículo 4.°
se refiere a la visita de todos los ciudadanos, pero no hace reparos a autorización alguna, y
el artículo 5.° se refiere al ingreso de jóvenes aprendices.
98  

del empresario extranjero se consideró determinante para impulsar el desarro-

llo y crecimiento de la incipiente economía de la República.

Conclusiones

En la República (1821-1827) se vio la necesidad de romper con varias de

las estructuras coloniales y se admitió la importancia de involucrar al empre-
sario extranjero en su desarrollo, pues era visto como elemento idóneo para
dinamizar la economía de un naciente Estado. Por eso se diseñó un sistema
de tendencia liberal, reflejado en la exención de impuestos para empresarios
nacionales y extranjeros. Adicionalmente, se crearon mecanismos para atraer
al extranjero que tuviese alguna profesión arte u oficio. Así, se recurrió a los
privilegios exclusivos; a los tratados de comercio, navegación, paz y amistad;
a la ley sobre naturalización de extranjeros, a la ley que eximía a los extran-
jeros de consignar sus productos a comerciantes colombianos y a la ley que
autorizaba al poder ejecutivo para promover eficazmente la inmigración de
extranjeros a Colombia.
No obstante, la tendencia hacia un sistema liberal no significó en el
periodo 1821-1827 la inexistencia de obligaciones para el empresario extran-
jero al momento de realizar una actividad mediante un privilegio. Lo anterior
sugiere que pese a las difíciles situaciones que vivía el país (violencia, pobreza,
endeudamiento, disminución de la población, ausencia de caminos, etc.),
hubo compromisos para que ingresaran extranjeros a realizar actividades y
obras de utilidad pública. Ello supone además que la evidente necesidad del
empresario extranjero estuvo mediada por un sistema jurídico diseñado para
atraer al inversor, con la consecuente imposición de compromisos a cambio
de los privilegios obtenidos.
    
    
   
   

Antonio Alejandro Barreto Moreno*

Resumen

El presente escrito pretende definir dos aspectos de los servicios públicos

domiciliarios: en primer lugar, identificar los orígenes constitucionales de la
reformulación del concepto de servicios públicos domiciliarios y la fidelidad
de su desarrollo legislativo. En segundo lugar, pretende verificar si con la refor-
mulación del modelo económico iniciado en la Constitución Política (CP)
de 1991 y continuado por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, estos
fueron repudiados por el Estado en su prestación, pero acogidos con detalle en
su regulación, o si la concepción económica acepta abiertamente que el ente
público actúe simultáneamente como operador y regulador en un mercado
abierto y competitivo normado por el derecho privado.

*
Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especialista en Derecho
de Daños de la Universidad de Salamanca, España, máster en Derecho de la Universidad
de los Andes y candidato a doctor en Derecho de esta misma universidad. Miembro del
Grupo de Investigación de Derecho Público de la Universidad de los Andes. Este escrito
hace parte de una investigación doctoral que el autor adelanta sobre servicios públicos
domiciliarios.

99
100    

Introducción

La investigación jurídica de los llamados servicios públicos domiciliarios

(SPD)1 estuvo íntimamente ligada al estudio del servicio público y en conse-
cuencia a su tradición doctrinal y legal.
Desde mediados del siglo pasado se ha señalado la notable dificultad
que entraña definir de modo consistente y sistemático la noción de servicio
público, por lo menos como una construcción conceptual y fundacional del
derecho administrativo2. Si bien durante muchos años se sostuvo, de manera
general, que la historia de los servicios públicos era la historia del orden o de
la estructura estatal, a la vez que la del derecho administrativo y, por qué no, la
del derecho público mismo3, hoy esa afirmación carece de validez.
Como construcción conceptual sistemática del derecho administrativo,
el servicio público en la actualidad ni ha desaparecido ni es propiamente el
centro y único objeto de estudio del derecho público; va más allá, dejó de
pertenecer al ámbito jurídico y hoy es una cuestión más económica, política
y social. En consecuencia, se puede hablar sin dificultad de la pervivencia de
la noción de servicio público como concepto social, político y económico que
superó la esfera de lo público. Se han sugerido varios criterios que en mayor o
menor medida han conseguido acercarse a la esencia contemporánea de este
concepto, siempre bajo la perspectiva de su amplia reformulación4.
En ese proceso de amplia reformulación del servicio público y de sus anti-
guas subdivisiones, los SPD han cobrado una autonomía e impulso propio

1
Se entiende por SPD los mencionados en el artículo 1.° de la ley 142 de 1994:
“acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefo-
nía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”.
2
“El derecho administrativo, por cuanto estudia los motivos determinantes de las
actividades públicas, la relación que hay entre gobernantes y gobernados y las funciones
de los primeros para satisfacer las necesidades colectivas, es, repetimos, el derecho de los
servicios públicos, resumen y razón de aquellas actividades”. Pareja, Carlos H., Curso de
derecho administrativo, 2.a ed., Bogotá, Editorial El Escolar, 1939, p. 271.
3
“El fundamento del derecho público no es el derecho subjetivo de mando, es la regla
de organización y de gestión de los servicios públicos. El derecho público es el derecho
objetivo de los servicios públicos”. Duguit, León, Las transformaciones del derecho (público
y privado), Buenos Aires, Editorial Heliastra S.R.L., 1975, p. 38.
4
Para una explicación general, ver Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de derecho público
económico, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 585.
           101

que exigen un análisis particular; reflejo de ello ha sido su amplio desarrollo

constitucional, legal y jurisprudencial.
Si bien el proceso de construcción nacional de una estructura propia de
los SPD venía generándose con anterioridad a la década de los noventa, fue a
partir de ese momento que tomó vigor y se definió su rumbo. Para la década
de los ochenta5, teorías6 de contenido económico vinieron a poner en duda
la eficiencia y estructura de lo que genéricamente se conocía como servicio
público, así como la formulación uniforme que refería los SPD como uno
más de aquellos7. Adicionalmente, Colombia no fue ajena a las corrientes de
desarrollo neoliberal8, lo cual se reflejó en las reformas de finales del siglo XX
y en particular en materia de SPD.
Hasta bien entrado el siglo XX, los servicios públicos, entre ellos los
domiciliarios, se instalaron prácticamente en su totalidad en cabeza exclusiva
del sector público. No obstante, a finales del mismo siglo se dio un giro en su
formulación, que permitió un mayor, pero no absoluto, control privado de su
actividad y operación.
Quizá el hito político-jurídico que reconoció la reformulación de la regula-
ción de los SPD y admitió la participación del Estado como regulador y opera-
dor de SPD y de prestación abierta para los privados se dio con la Constituyente
de 1991. En la Constitución originada de los debates de la Asamblea Nacional
Constituyente quedó establecido un modelo de “economía social de mercado

5
“El nuevo enfoque se perfiló desde fines de los setenta y permitió concebir a los mer-
cados bajo estrictas condiciones de competencia y definición de sus equilibrios, así como
de aquellos fallos o imperfecciones que explican la función regulatoria del gobierno en el
sistema económico, y de sus áreas de participación directa en la asignación de recursos
escasos”. Aguilar, Justo, “Liberalización del sector de servicios públicos regulados”, Revista
Centroamericana de Administración Pública (52-53), 17-37, 2007, p. 19.
6
Geddes, Rick, Public utilities, 5940. 1990. p. 1166 y ss.
7
El mercado de servicios públicos —señala básicamente el análisis económico— debe
atender a motivaciones óptimas de interacción a nivel de oferta y demanda, que generen
una asignación eficiente de bienes y servicios, equilibrio de Pareto eficiente. Sin embargo,
como el mercado de SPD no alcanza el equilibrio por sí mismo, resulta necesaria la inter-
vención estatal. Aguilar, óp. cit., p. 19.
8
Alviar García, Helena, Derecho, desarrollo y feminismo en América Latina, propuesta
para un análisis distributivo, Bogotá, Universidad de los Andes–Editorial Temis, 2008,
cap. I.
102    

dirigida”9, en donde la relación Estado-mercado fue definida a favor de la liber-

tad económica y de la iniciativa privada, con la intervención regulatoria del
Estado10, llamada genéricamente “regulación económica”11. Con ello se modificó
la relación bilateral y tradicional del servicio público entre Estado-ciudadano y
se pasó a una tripartita Estado-operador-ciudadano, con las consecuencias de
orden jurídico y social que ello puede ocasionar12 y de hecho ha ocasionado.
En la misma década se promulgó la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios,
segundo gran hito en lo que denomino “reformulación de los SPD”, que debía
dar continuidad al modelo diseñado por la Constitución de 1991. Sin embargo,
la concepción legislativa pareció ir más allá de la del constituyente.
A partir de lo anterior, el presente escrito pretende definir dos aspectos:
en primer, lugar identificar los orígenes constitucionales de la reformulación
del concepto de SPD y la fidelidad de su desarrollo legislativo. En segundo
lugar, se pretende verificar si con la reformulación del modelo económico
iniciado en la Constitución Política y continuado por la Ley de SPD, estos

9
“En efecto, de un lado, la Constitución consagra una economía social de mercado
dirigida, puesto que reconoce genéricamente que la iniciativa privada y la actividad econó-
micas son libres (CP art. 332) pero establece, también de manera global, que ‘la dirección
general de la economía estará a cargo del Estado’ (CP art. 333).” Sentencia C-265 de 1994,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
10
Artículo 3.° de la ley 142 de 1994. “Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen
instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y fun-
ciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente
las relativas a las siguientes materias[…]”. La exposición de motivos del proyecto de ley que a la
postre se convirtió en la ley 142 de 1994 define que “la función reguladora no debe ser entendida
como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión
moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas
donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es
ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia, finalmente, calibra las
diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competi-
dor”. Gaceta del Congreso, año 1, núm. 162 del 17 de noviembre de 1992. Proyecto de ley núm.
197 de 1992 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, p. 23.
11
Ariño, óp. cit., p. 588. Alviar, óp. cit., p. 28 y ss.
12
Con esto me refiero a la responsabilidad en cabeza del Estado por la prestación del ser-
vicio público, que anteriormente era directa y que con el cambio del modelo necesariamente
varió. Ocurre algo similar con lo social, porque en el modelo anterior el ciudadano exigía, con
todo derecho, la prestación del servicio del Estado, mientras que en la actualidad lo deben
hacer a un tercero, esto también modificó la estructura del vínculo. Por límite de espacio me
abstendré de hablar sobre los efectos de esa variación de las relaciones jurídicas y sociales.
           103

fueron repudiados por el Estado en su prestación, pero acogidos con detalle en

su regulación, o si la concepción económica acepta abiertamente que el ente
público actúe simultáneamente como operador y regulador en un mercado
abierto y competitivo normado por el derecho privado.
Se aclara que este trabajo no se interesa por encontrar cuál es la noción
apropiada de servicio público, tarea que por años infructuosamente fue reali-
zada13 y que seguramente en la actualidad no resultaría relevante14, ni tampoco
se preocupa por precisar si los servicios públicos son una cuestión de derecho
público o privado. Quizá esto último sea más interesante que dar definiciones,
por lo que aquí se dan algunas explicaciones al margen, aunque no es el obje-
tivo principal de este texto.
Para dar cuenta del problema planteado, este trabajo está dividido en dos
partes. En la primera se evidencian ciertas posturas de política pública relevan-
tes en la Asamblea Nacional Constituyente que permitieron dar el giro en el
modelo económico y su estrecha vinculación con los SPD. En la segunda, que
surge como consecuencia de la nueva tendencia, se precisan los fundamentos
teóricos de los SPD tal y como quedaron consignados en la Constitución
Política y su regulación legal posterior.

Antecedentes de la estructura económica de la constitución

política de colombia de 1991 y su influjo en materia
de regulación del mercado de SPD

A comienzos de la década de los noventa, previo a la decidida reforma

constitucional en Colombia, la situación de los servicios públicos y en particu-
lar de los domiciliarios generaba bastantes preocupaciones. Los comentadores

13
Para más sobre el tema, ver Ariño, óp. cit., p. 585; Palacios Mejía, Hugo, El derecho
de los servicios públicos, Derecho vigente S.A., 1999. pp. 13-14; Palacios Lleras, Andrés,
“Introducción al análisis económico del derecho administrativo”, Revista de Derecho
Público, núm. 22, Universidad de los Andes, febrero 2009, p. 5.
14
“El fundamento del derecho público no es el derecho subjetivo de mando, es la regla
de organización y de gestión de los servicios públicos. El derecho público es el derecho
objetivo de los servicios públicos”. Duguit, León, óp. cit., p. 38.
15
Por razones de extensión, este escrito parte del análisis de las discusiones generadas
en la Asamblea Nacional Constituyente en lo referente a los SPD. Con ello no se quiere
desconocer que de tiempo atrás se venía formando una concepción económica que abo-
gaba por involucrar decididamente el capital privado a la prestación de SPD.
104    

de la época advertían que “los servicios públicos están en crisis. Las manifes-
taciones son múltiples: elevado endeudamiento (sector eléctrico), baja gene-
ración de recursos, fallas del servicio, rezagos de cobertura, niveles elevados
de pérdidas físicas, atraso en los planes de expansión, interferencia política,
excesos burocráticos, deficiencias en el sistema de facturación y cobro, caren-
cia de procedimientos ágiles de atención a usuarios”16.
Para la Asamblea no era desconocida la grave situación de los SPD, y se
señalaban preocupaciones como “la insuficiencia y la dispersión de recursos
financieros, técnicos y administrativos, la demanda constante de ampliación
de su cobertura dada la migración a las ciudades y la ausencia de ellos en
las zonas rurales, la mala calidad de los servicios, la burocratización que han
tenido bajo la presión de intereses políticos partidistas, el elevado, confisca-
torio y discriminatorio costo fijado en las tarifas, y el desgreño en su manejo
administrativo”17. Ante este difícil retrato era claro que se requería un rediseño
profundo del “modelo” de los SPD, para lo cual era necesario contar con dos
actores con un guión predeterminado, el Estado y los particulares.
Esta agenda de crisis en la prestación de SPD, el llamado social por su
mejoramiento y la referida influencia neoliberal en la Asamblea, ocasionaron
que el tema fuera central en las discusiones; sin embargo, los SPD fueron
abordados desde una perspectiva netamente económica.
En el proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política núm. 2,
presentado por el gobierno nacional, se percibe la visión de gestión de una
economía liberal dirigida por el Estado, aplicable también a los SPD y que de
hecho supuso una reforma del modelo económico del Estado. En la Gaceta
Constitucional (GC) núm. 5 del 15 de febrero de 1991, en la página 6 se lee,
por ejemplo, que “El artículo 55 de la CP pasará a ser el artículo 4 y en su
lugar quedará el siguiente: Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa
privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la
economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá por mandato de la ley,
en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los

Ochoa, Francisco. “Servicios públicos e intervención del Estado Colombiano”,

16

Seminario sobre la intervención del Estado en la economía. Comisión Presidencial para la

Reforma de la Administración Pública del Estado Colombiano, Programa de las Naciones
para el Desarrollo, Bogotá, 1990, p. 11.
17
Proyecto de acto reformatorio a la Constitución Política, núm. 43. Gaceta
Constitucional, núm. 21, 15 de marzo de 1991, p. 19.
           105

servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía con el

fin de lograr el desarrollo integral […]”.
Lo anterior deja entrever, de manera particular, la identidad económica
que a la larga se iba a reflejar no solo en las discusiones de la Asamblea, sino
que finalmente fue plasmada en el texto constitucional18. Esta identidad con-
sistía en admitir la participación activa de los particulares y su capital en la
vida nacional19 y en la consecución de los fines del Estado. Con ello se rompió
con una vasta tradición del Estado de bienestar en Colombia, que suponía la
prestación directa de los SPD por parte del ente público20.
En el proyecto de acto reformatorio a la Constitución Política núm. 43,
consignado en la GC núm. 21 del 15 de marzo de 1991, el delegatario Dr.
Carlos Lemos Simmonds presenta la propuesta de un título nuevo denomi-
nado “servicios públicos”, en el cual se observa una distinción relevante para
los efectos de este escrito. Este proyecto señala en su artículo 3.° una división
entre servicios públicos esenciales y otros servicios públicos; en los primeros

18
El artículo 334 de la CP señala: “La dirección general de la economía estará a cargo
del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales[…] y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el
fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano[…]”.
19
Proyecto de Ley de los Servicios Públicos Domiciliarios presentado por Carlos
Lemos Simmonds ante la Comisión Especial Legislativa (en adelante Proyecto Ley Lemos),
p. 4, “Exposición de motivos”. Sin embargo, a pesar de este proyecto, existió una corriente
disidente encabezada por el Constituyente Navarro Wolf que consideraba inoportuno
reconocer el libre acceso de los particulares a la prestación de servicios públicos esenciales
(entre ellos los SPD). En el proyecto núm. 7 de acto reformatorio de la Constitución
Política de Colombia se consignó sobre los servicios públicos: “Es deber del Estado la pres-
tación de los servicios públicos esenciales. Excepcionalmente podrá asociarse o entregar en
concesión dicha prestación a los particulares, siempre y cuando se demuestre que se deriva
beneficio para la colectividad por razón de costos, calidad, cobertura y beneficio social. El
Estado tiene la dirección y control de la actividad. La participación de los usuarios en la
administración de los servicios será siempre obligatoria”. Gaceta Constitucional, núm. 8 del
19 de febrero de 1991, p. 1.
20
Artículo 32 de la Constitución Política de Colombia de 1886, modificado por el
artículo 6.° del acto legislativo núm. 1 de 1968. Sobre la evolución del Estado de Bienestar
a Estado Regulador ver Lamprea Montealegre, Everaldo. “Los servicios públicos domi-
ciliarios y el Estado regulador”, disponible en: www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/
C2A%2Oelamprea-servicios.pdf.
106    

enumera los siguientes: “los de policía, seguridad civil, justicia y defensa

nacional”, respecto de los “demás” plantea que “podrán ser prestados por el
Estado directa o indirectamente, o por la empresa privada o los particulares,
con sujeción a un régimen de derecho público establecido por la ley”.
Esta distinción obedece principalmente a criterios económicos y de esta-
bilidad social y política, y trata de distinguir los servicios públicos a partir
de ellos. Al nuevo modelo de regulación económica le interesó trasladar a
los particulares aquellos servicios que no desnaturalizaran al Estado y que
permitieran su eficiencia económica, siempre y cuando estuvieran sujetos “a
un régimen de derecho público”, esto es, a una intervención regulatoria21.
Esta sujeción al derecho público finalmente quedó impresa en la Constitución
Política, incluso con mayor firmeza que la propuesta por Lemos, al decir
que “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios”22.
Por su parte, los constituyentes Guillermo Perry, Horacio Serpa y Eduardo
Verano presentaron a consideración de la Asamblea el proyecto denominado
“Régimen económico y servicios públicos”, en el cual hacen las siguientes
sugerencias para la regulación general de los servicios públicos.
El artículo 5.° (de su proyecto23) consagra el derecho de toda persona a
la prestación de los servicios públicos, entendidos estos como aquellos que
satisfacen necesidades colectivas, mientras señala que el deber del Estado es
asegurar la prestación eficiente, oportuna, continua y equitativa de los servi-
cios públicos a todos los habitantes del territorio nacional:

En el informe sobre servicios públicos presentado por la Comisión Segunda, que

21

fuera preparado por el constituyente Augusto Ramírez Carmona, se presenta una clasifi-
cación que conviene resaltar: “I. Servicios públicos orientados a proteger o crear bienes de
consumo colectivo y son de potestad exclusiva del Estado[…] II. Servicios sociales básicos:
son aquellos que satisfacen necesidades colectivas y donde el consumo de un individuo
beneficia a los demás[…] III. Servicios colectivos domiciliarios: son los que satisfacen
necesidades colectivas y presentan indivisibilidades y economías de escala que conducen a
la constitución de monopolios naturales[…] IV. Servicios públicos que satisfacen necesi-
dades colectivas y que, aun cuando son de consumo individual, constituyen bienes cuyo
consumo, socialmente deseable, está restringido por la distribución del ingreso”.
22
Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia.
23
“Toda persona tiene derecho a la prestación de los servicios públicos. Es deber del
Estado asegurar la prestación eficiente, oportuna, continua y equitativa de los servicios
públicos a todos los habitantes del territorio nacional”.
           107

“[…] la naturaleza del servicio público, así como el hecho de que en general se cons-
tituyen monopolios naturales, hace indispensable que el estado regule su prestación,
a través de ley, en todos los casos. De otra manera no podría cumplir con el deber
de ‘asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del
territorio nacional’ que se le asigna en el art. 2.° y que se amplía en el art. 5.°[…]”24.

En el informe de ponencia sobre servicios públicos presentado a la ple-

naria de la Asamblea Constituyente por parte de la Comisión Quinta, se lee
que para los delegatarios el tema de los servicios públicos merecía un tra-
tamiento independiente, totalmente autónomo, dentro del conjunto de las
propuestas económicas, no obstante que su temática aparece comprendida
dentro de un nuevo título que propone la Comisión denominado “Finalidad
social del Estado” (publicado en GC núm. 078). La individualidad con que
fue discutido y aprobado el articulado sobre servicios públicos se explica por
la importancia que el tema ha adquirido en el ámbito nacional en las últimas
dos décadas especialmente25.
El articulado aprobado por la Comisión Quinta diferencia con precisión
y claridad los servicios públicos “en general” de los “domiciliarios” (acueducto,
alcantarillado, energía eléctrica, teléfonos y gas), a los que califica como aque-
llos “que son los servicios que causan mayor impacto en la economía del ciu-
dadano medio”26.
En efecto, la discusión en el seno de la Asamblea sobre los SPD, ya como
un tema independiente y autónomo frente a los servicios públicos, se centró
en su impacto económico y social en la vida del ciudadano y no en su partici-
pación en la estructura organizacional del Estado.
Es de resaltar las posturas del constituyente Lemos Simmonds por tres
razones básicas: a) porque hizo parte de la Subcomisión Tercera27, pertene-
ciente a la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente, que
discutió lo relativo al servicio público; b) porque como él mismo lo resalta

24
GC, núm. 59 del 18 de marzo de 1991, p. 55.
25
Ponencia presentada por la Sección Quinta al secretario general de la Asamblea
Nacional Constituyente, quien ordenó su publicación en la Gaceta Constitucional del 27
de mayo de 1991, p. 2.
26
Ibídem, p. 2.
27
También hicieron parte los constituyentes Rodrigo Lloreda, Antonio Yepes, Oscar
Hoyos, Carlos Ossa, Rafael Molina y Carlos Lemos.
108    

en su proyecto de ley sobre servicios públicos domiciliarios, que fue puesto

a consideración de la Comisión Especial Legislativa28: “En la constituyente
cumplí lo prometido en la campaña a los usuarios de servicios públicos, al
lograr la aprobación consecutiva, en la comisión 5ª y en la plenaria de dicha
asamblea, del articulado constitucional sobre servicios domiciliarios y la
creación de la Superintendencia del sector”29. Y, por último, c) porque sus
posturas finalmente fueron esenciales para el marco teórico de las reformas
constitucionales y legales. Por estas razones, Lemos Simmonds se considera
como una voz autorizada al referirse a los antecedentes, fines y criterios para
la reglamentación que finalmente fue plasmada en la Constitución Política.
Sobre la novedad en la regulación que se había dado en la reciente
Constitución Política, el constituyente en mención señaló: “Esa temática
[la de los servicios domiciliarios], que por primera vez recoge nuestra Carta
Política, no está consignada en uno o dos artículos, sino que está tratada en
un capítulo especial de la finalidad social del Estado[…]”30. Pero no solo hay
que resaltar de las palabras de Lemos Simmonds lo novedoso del tratamiento
de los SPD, sino también, mucho más, lo que se trascribe a continuación, que
concretamente recoge la teoría detrás del texto constitucional:

Se deduce también la permanencia de la intervención del Estado en esa activi-

dad económica y social, lo mismo que el respeto por la propiedad privada que se
configura sobre aquella cuando se menciona la obligación de indemnizar por la
expropiación que haga el Estado sobre los bienes que configuran los servicios, tal
como está establecido desde la reforma constitucional de 1936. El artículo segundo

El artículo 6.° transitorio de la Constitución Política que venía de ser promulgada

28

señaló: “Créase una Comisión Especial de treinta y seis miembros elegidos por cuociente
electoral por la Asamblea Nacional Constituyente, la mitad de los cuales podrán ser
Delegatarios, que se reunirá entre el 15 de julio y el 4 de octubre de 1991 y entre el 18 de
noviembre de 1991 y el día de la instalación del nuevo Congreso. La elección se realizará
en sesión convocada para este efecto el 4 de julio de 1991. Esta Comisión Especial tendrá
las siguientes atribuciones: […] b) Preparar los proyectos de ley que considere conve-
nientes para desarrollar la Constitución. La Comisión Especial podrá presentar dichos
proyectos para que sean debatidos y aprobados por el Congreso de la República[…]”.
29
Proyecto Ley Lemos, p. 1, “Exposición de motivos”.
30
Ibídem, p. 2 y 3, “Exposición de motivos”. Se refiere al capítulo 5.° de la Constitución
Nacional vigente “De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”.
           109

[refiriéndose a su proyecto31] hace claridad sobre cómo pueden los particulares

coadyuvar con el Estado en la difícil tarea de ofrecer servicios domiciliarios de cali-
dad a la creciente ola demográfica que recibirá Colombia en los próximos años.
Exige la titularidad de una persona jurídica de contenido comercial para significar
que el particular que se aventure a participar con el Estado para solucionar la nece-
sidad, lo hace con el natural ánimo de lucro, tal como ha sido el criterio general
que adoptó el constituyente de 1991, al permitirle a la empresa privada el manejo
o la administración de sectores que antes eran sacrosantos monopolios del Estado.
El mismo artículo también le garantiza al particular el imperio del derecho privado
sobre sus actos y contratos32.

Estas palabras del constituyente Lemos Simmons son las bases de la

regulación sobre SPD que finalmente quedó contemplada en la Constitución
Política y que luego de unos años quedaron, con algunas variaciones —como
se verá adelante—, registradas en la legislación33.
Tras la Constitución y su desarrollo legal surgen estas preguntas: ¿cuál es
el régimen de la regulación estatal?, ¿es diferente de aquel que reglamenta la
actividad comercial de la prestación del SPD? Debe plantearse una distinción
entre ambas, puesto que en efecto hay diferencias sensibles: la regulación esta-
tal, es decir aquella que fomenta la competencia, restringe prácticas desleales,
evita las iniquidades del mercado y limita los monopolios naturales, entre

31
Artículo 2.º: Las comunidades organizadas legalmente o los empresarios particulares
podrán constituir sociedades comerciales con el objeto de explotar un servicio público
domiciliario o alguna actividad que lo integre o complemente, bien sea estableciendo el
servicio para cubrir todo o parte de la población o zonas geográficas desprovistas de él, o
adquiriendo del Estado, mediante licitación pública, la infraestructura de un servicio para
mejorarlo, o asociándose con una empresa estatal determinada, para realizar un actividad
específica de un servicio domiciliario mediante contrato o participación accionaria.
Las sociedades comerciales que aparezcan como titulares de un servicio público
domiciliario o que se responsabilicen de una actividad determinada dentro del mismo,
para el ejercicio de sus actos y contratos internos se regirán por el derecho privado, sin
perjuicio de su sometimiento al régimen jurídico que se establece en la presente ley.
32
Proyecto Ley Lemos, p. 4, “Exposición de motivos”.
33
Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domi-
ciliarios y se dictan otras disposiciones” y la ley 143 de 1994 “Por la cual se establece el
régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización
de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras
disposiciones en materia energética”.
110    

otras; además, está sometida al derecho público, mientras que la actividad de

operación de los SPD, esto es, la de los actos y contratos de los operadores,
así sea un ente estatal, es de derecho privado34. Por lo tanto, independiente de
quién preste el SPD, su régimen legal es eminentemente de derecho privado,
salvo las excepciones que la propia ley regula. De esta manera quedó estructu-
rado el sistema de los SPD.

Fundamentos teóricos especiales de los SPD

y consecuencia del modelo económico estatal
adoptado en la Constitución Política de 1991

En este punto es pertinente referirse a tres aspectos específicos del tema

en discusión: la intervención del Estado en los SPD, los prestadores autoriza-
dos de SPD y el régimen de contratación de las empresas prestadoras de SPD.

Intervención del Estado en los SPD

Como consecuencia de la corriente económica asumida por la

Constituyente de 1991, la promulgación de la Carta Política de 1991 tuvo
repercusiones notables en el contenido que adquirió el concepto de SPD. Por
esta razón, es fundamental resaltar que la permisión de acceso del capital pri-
vado a la operación de los SPD ocasionó el fortalecimiento del papel regulador
del Estado, que se complementó con una clara función garantista, es decir,
obligó al gobierno a asumir la prestación de los SPD en los sitios en donde no
era prestado por nadie.
En gran medida, esta previsión apuntó a crear un marco atractivo para
el avance de la libre iniciativa privada, dado que existió la contundente deter-
minación de dejar atrás el antiguo principio que consideraba la prestación de
SPD una responsabilidad exclusiva de la administración, bajo el entendido
de que la concesión de los servicios se constituyó en un mecanismo del mono-
polio estatal y no una expresión de la privatización.
Paralelamente, y en atención a la especial relevancia que tiene el servicio,
se estableció de forma explícita que la regulación de los SPD pertenece al
Estado, y de ninguna manera a organismos mixtos o a asociaciones o gremios

La ley 142 de 1994 insiste en esa connotación de régimen privado: ver artículos 19
34

(19.17), 27 (27.7), 31 y 32 (modificado por la ley 689 de 2001).

           111

particulares (artículos 150, 365, 367, 369 y 370 de la Constitución Política).

Lo cual, junto a la incidencia de los principios rectores del texto constitucional,
como el Estado social de derecho, la solidaridad, la igualdad y la prevalencia
del interés general, contribuyó a salvaguardar valiosas conquistas alcanzadas
durante la vigencia del modelo asistencialista.
Con la Constitución Política se estableció, entonces, una visión moderna
del rol de la administración en la economía; una visión que, sin negar la fun-
ción social inherente al accionar del Estado, también reconoció a la actividad
privada como factor generador de bienestar colectivo, y que, consecuente-
mente, concedió plena legitimidad al ánimo de lucro presente en la prestación
de los servicios públicos como ejercicio de la iniciativa particular.
Sin embargo, hasta acá solo se ha dado una revisión superficial del
asunto, que muestra un vínculo armónico entre Estado social de derecho e
intervención estatal, con el fin de racionalizar y mejorar la calidad de vida y la
prestación eficiente de los SPD. Sin embargo, conviene comprender aquellas
posturas que, basadas en experiencias extranjeras, contrariaron la tendencia
ya mencionada de la Constitución Política al querer restringir ampliamente
el papel de prestador y regulador del Estado. De igual manera, es vital enten-
der aquellas consideraciones económicas y sociales que hicieron inviable la
ausencia total de la operación estatal de SPD (o por lo menos de algunos) en
el medio colombiano.

Retiro del Estado en la prestación de SPD

Sobre este tema se presenta una discusión interesante relacionada con la
tendencia al retiro del Estado35 de la prestación de los servicios públicos, en
un proceso de imitación del derecho norteamericano36, en particular de los

35
Sobre el fenómeno denominado “huida del derecho administrativo al derecho pri-
vado” o “huida de la administración hacia el derecho privado”, ver Ariño, óp. cit., p. 93
y ss., y Tafur Galvis, Álvaro, “La huida de la administración hacia el derecho privado en
Colombia”, en Ensayos jurídicos Liber Amicorum. Homenaje al profesor Carlos Holguín
Holguín, Medellín, Colombia, Ediciones Rosaristas, 1996, p. 412 y ss.
36
Ver Palacios Mejía, Hugo, “El derecho de los servicios públicos”, óp. cit., p. 75
y ss. Con relación a la tesis de la “retirada” del Estado en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios que al parecer defienden el profesor Palacios y la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios, se recomiendan los trabajos de Lamprea Montealegre,
Everaldo, “Los servicios públicos en Colombia entre la libertad de mercado y la interven-
ción estatal”, en Manual de derecho administrativo, coordinadora Helena Alviar García,
112    

llamados public utilities37 concebidos en Estados Unidos, lo que en teoría hizo

más eficiente su operación en ese país.
En Estados Unidos corresponde al legislador asignar a ciertas actividades
privadas la condición de public utilities, calidad que originalmente se entendió
como una referencia a una actividad en la que involucraba el interés público
y siempre que el Congreso así lo hubiere declarado. Se trata de un servicio
como cualquier otro ofrecido en el mercado38, con la única particularidad de
ser amplio (casi universal) y comprometer con ello el interés público.
Según parece, el nacimiento de esta noción se encuentra en la causa
“Munn vs. Illinois” de 187639, en donde el principio subyacente señala la
facultad de la legislatura para regular la propiedad privada cuando la misma
es utilizada en el marco de actividades que son de uso público o que atañen
al interés público. Si bien la manifestación jurisprudencial no se hizo en el
marco de la prestación de lo que se llama SPD, el antecedente sirvió para darle
contenido a los nacientes public utilities.
En 1943 se otorgaron las siguientes características a dicha figura: relación
con el interés público, actividad ligada estrictamente a un proceso de trans-
porte o de distribución, estar sometida a prestación universal en condiciones
de igualdad y ser protegida por las leyes de competencia en razón de su estatus
de monopolio o de derechos exclusivos conferidos por los poderes públicos40.
En otras palabras, se trató de una actividad en la que, en virtud de su natu-
raleza y al ser utilizada por el público en general, su prestación se torna indis-
pensable, por lo que se sugiere que sea regulada en un nivel superior. Además,
en el régimen jurídico estadounidense, el interés público comprometido en

Universidad de los Andes, 2009, p. 176 y ss; y “Los servicios públicos domiciliarios y el
estado regulador”, óp. cit.
37
Pierce, Jr., Shapiro y Verkuil, Administrative Law and Process, New York, 1985, p. 11.
38
“Uno de los principios fundacionales de la Constitución americana es el de respeto a
la libre empresa. Con la excepción notable pero aislada del servicio postal administrado por
el Estado federal, la regulación de la prestación es construida a partir del funcionamiento
del mercado y del juego de las empresas privadas. No se trata de intervención autoritaria de
los poderes públicos, sino de corregir efectos negativos del dejar hacer (laisser faire), en la
medida en que los equilibrios sociales y económicos se vean amenazados por los abusos de
los monopolios privados”. Stoffaës, Christian, Services publics, question d´avenir, Editions
Odile Jacob/ La documentation française, 1995, p. 99.
39
Pierce, Jr., Shapiro y Verkuil, óp. cit, p. 11-12.
40
Stoffaës, óp. cit., p. 97.
           113

la regulación se recibe de dos maneras diferentes: primero, para canalizar las

falencias del mercado o la ausencia de factores necesarios para que sea efi-
ciente; segundo, para justificar la base que la igualdad social y económica
precisa de la acción gubernamental.
Si bien este trabajo no se basa en desarrollar in extenso los public utilities,
sí al menos es importante evidenciar el origen teórico de ideas que deambulan
entre los sujetos del mercado interno de SPD y que lo preferían exclusivo y
excluyente de privados.

Operación estatal de ciertos SPD

Es oportuno hacer referencia a la discusión sobre el retiro del Estado
de la prestación de SPD, aclarando que me matriculo entre aquellos que, en
virtud del principio de aseguramiento eficiente, defienden41 la vinculación
del Estado no solo como regulador de la economía (art. 334 CP), sino como
prestador de SPD (art. 365 CP), bien a través del municipio o bien de sus
actores delegados, sobre todo en aquellos lugares donde su participación traiga
consigo beneficios sociales y no atiendan exclusivamente finalidades lucrati-
vas. Es decir, en aquellos sitios donde el negocio (operación del SPD) no sea
lucrativo debe ser asumido por el Estado.
No se trata de fomentar una posición en contra del cambio conceptual
de la Constitución Política de 1991 o de hacer una oda en contra de la pri-
vatización; por el contrario, el capital privado que ha nutrido la economía
de los SPD ha permitido avanzar en los fines principales de la prestación de
SPD: tecnificación, ampliación de cobertura, accesibilidad a la prestación y
mantenimiento de costos fijos, todo siguiendo el parámetro de bienestar social
que está en el interior de la concepción macroeconómica. Sin embargo, no
debe olvidarse que la competencia también admite actores públicos (empresas
industriales, sociedades de economía mixta, etc.), que en condiciones igualita-
rias de mercado y normativa uniforme tienen la misma posibilidad de operar
cualquier SPD.

41
“La posible justificación de un ensayo como este, en el cual se busca criticar este
acercamiento ‘conceptualizador’ a los servicios públicos y se pretende desmontar la narra-
tiva del ‘giro’ conceptual hacia el concepto de public utilities, no debe ser solo académica.
Estudiar esta supuesta ‘retirada’ del Estado de la prestación de los servicios públicos a favor
de un mercado vigoroso y omnipresente resulta relevante, principalmente por las conse-
cuencias en materia de igualdad, pobreza, bienestar y garantía de los derechos sociales de
vastos sectores de la población”. Lamprea, Everaldo, óp. cit., p. 176.
114    

En este orden de ideas, se considera que el Estado no solo debe asumir la

prestación de SPD en aquellos sectores repudiados por los particulares, sino
que puede y, por qué no, debe actuar diligente como operador en aquellos que
son efectivamente lucrativos.
Miguel Urrutia, desde la época de discusiones de la Constituyente, seña-
laba su preocupación sobre el mantenimiento de monopolios: “Vemos enton-
ces que el monopolio produce menos de lo que harían los productores en un
mercado competitivo y a un mayor precio”42. Justamente, la función de las
normas regulativas es prevenir la existencia de monopolios (privados o estata-
les), promover la competencia y evitar el abuso de posiciones de dominio, de
tal forma que se asegure el buen funcionamiento del mercado.
Como se vio, el constituyente desestimó un mercado desregulado y se
inclinó por uno de regulación gubernamental activa que, entre otras muchas
cuestiones, tiene facultades para definir el régimen tarifario y contractual,
reconocer subsidios, establecer reglas técnicas y de calidad, definir criterios de
eficiencia y además vigilar que ellos se cumplan.
Pero si bien la concepción ha sido clara para la generalidad de los SPD,
no lo es del todo por ejemplo para los servicios de acueducto y alcantarillado
que, quizá por su carácter de monopolios naturales, presentan especificidades
que impiden la competencia deseada y en ese sentido las normas regulativas
están orientadas no tanto a procurar políticas de libre acceso, sino a fijar pre-
cios43, acudiendo incluso a subsidios gubernamentales de ser necesario, para
equiparar costos en aquellos lugares donde el mercado no es eficiente por sí
mismo44.
En consecuencia, resulta claro que aquellos mercados del sector de aguas
(acueducto y alcantarillado) que no sean eficientes no tendrán atractivo para el
sector privado. Lo que supone que, en ese caso específico, es la entidad pública
la llamada a prestar el SPD45.
42
Urrutia Montoya, Miguel, “Posibilidades de privatización en Colombia”,
en Economía Colombiana, Revista de la Contraloría General de la República, núm. 236,
julio-agosto, 1991, p. 21.
43
Sola, Juan Vicente. Constitución y economía, Buenos Aires, Lexis Nexis – Abeledo
Perrot, 2004, pp. 277-278.
44
Ibíd. p. 278.
45
En contra: “El análisis económico considera que un monopolista privado actuando
por sí solo en una de estas industrias, no podría alcanzar un equilibrio Pareto eficiente,
generando efectos nocivos en el bienestar social, razón por la que la gestión privada de
           115

Prestadores autorizados de SPD:

empresa de servicios públicos (ESP) y otros

En desarrollo del giro en el modelo económico, la Constitución Política

de Colombia menciona que, como consecuencia de su compromiso social46,
es “deber” del Estado “garantizar” la prestación de los servicios públicos (art.
365 CP), bien por sí mismo de forma directa a través de los municipios,
departamentos o entidades descentralizadas (art. 367 CP), o de manera indi-
recta cuando los particulares prestan los servicios bajo el control de la admi-
nistración a), o bien desconcentrada por medio de particulares (Art. 365, párr.
2, CP), llámense comunidades organizadas, empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios (ESP) y con mayor precisión y de forma exclusiva, las
autorizadas por el artículo 15 de la ley 142 de 1994 b).
En la actualidad no existe, como en épocas pasadas47, monopolio en
cabeza del Estado en la prestación de los servicios públicos, pero ello no signi-
fica que la prestación quede exclusivamente a expensas de terceros particulares.

Prestación de los SPD por el Estado directa e indirectamente

Hipótesis 1: si el Estado no puede prestar directa o indirectamente los
SPD, bien por intermedio de su organización territorial, o por sus descen-
tralizadas, o por su aporte en sociedades privadas, lo harán los particulares.
Hipótesis 2: en aquellos casos en los cuales no sea posible la prestación del ser-
vicio por los autorizados por la ley, tendrá el Estado que suplir dicha falencia
por intermedio de su estructura y primeramente por los municipios, quienes
son los llamados a “solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación,
saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios[…]”48.

estas industrias debe operar bajo un marco de regulación gubernamental. Esta situación se
manifestó en el desarrollo de estas industrias en países desarrollados como Estados Unidos
e Inglaterra.” Aguilar, óp. cit., p. 21. Considero que el caso en Colombia no es comparable
con la estructura de países desarrollados en los cuales las personas tienen una capacidad
adquisitiva diferente.
46
Con esta referencia se alude a toda la construcción doctrinal de Estado social de
derecho, que se refleja con gran impacto en la prestación de SPD.
47
Artículos 10 y 11 del acto legislativo 1 de 1936 y artículo 6.° del acto legislativo 1
de 1968 (modificatorio del artículo 32 de la Constitución Nacional).
48
Artículo 3.°, numeral 5 de la ley 136 de 1994.
116    

No es lo mismo que el Estado actúe de forma residual ante la inapetencia

privada, a que lo haga activamente como una prioridad institucional. Palacios
Mejía toma posición en el siguiente sentido: “Aceptar la responsabilidad polí-
tica primordial del Estado en este campo no implica, en forma alguna, que
pueda afirmarse que en la nueva Constitución corresponde en primer lugar a
las autoridades prestar los servicios públicos, y que otras personas solo puedan
prestarlos en forma ‘subsidiaria’. El inciso segundo del art. 365, trascrito par-
cialmente arriba, no dice, ni sugiere, tal cosa […] ni que la acción de los parti-
culares solo pueda dirigirse a áreas no cubiertas por las entidades estatales […].
Existe, pues, por mandato constitucional, lo que los economistas denominan
‘libertad de entrada’”49.
En adelante se expondrá el asunto con base en los antecedentes de la
ley 142 de 1994, su exposición de motivos, la propia ley y alguna decisión
relevante de la Corte Constitucional.
El municipio, por permisión constitucional, puede operar el SPD con sus
propios recursos humanos y presupuestales o acudir a terceros para cumplir
el deber de garantía, en todo caso bajo su dirección y control, indirectamente
(art. 36, CP)50. El mismo artículo constitucional prevé que el SPD sea pres-
tado por los particulares de forma autónoma e independiente.
Sobre este particular se lee en la exposición de motivos del proyecto de
ley “por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”51
lo siguiente: “(…) El municipio es la entidad política y regional alrededor

49
Palacios Mejía, óp. cit., p. 77.
50
El artículo 76 de la ley 715 de 2001, sobre el sistema general de participaciones,
señala sobre el particular: “Competencias del municipio en otros sectores. Además de las
establecidas en la constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios,
directa o indirectamente, con recursos propios, del sistema general de participaciones u
otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en espe-
cial ejercer las siguientes competencias: 76.1. Servicios públicos. Realizar directamente o a
través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas
en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la
infraestructura de servicios públicos[…]”.
51
Gaceta del Congreso, año 1, núm. 162 del 17 de noviembre de 1992. Proyecto de
ley núm. 197 de 1992 “por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domi-
ciliarios”, pp. 19-26. Proyecto de origen gubernamental presentado por los ministros de
Hacienda y Crédito Público (Rudolf Hommes), ministro de Minas y Energía (Guido
Nule), ministro de Comunicaciones (William Jaramillo), ministro de Obras Públicas y
Transporte (Jorge Bendeck) y ministro de Desarrollo Económico (Luis Alberto Moreno).
           117

de la cual debe organizarse la prestación de los servicios públicos domi-

ciliarios. Pero corresponde a la nación y a los departamentos apoyarlo en su
labor, y organizar la prestación de los servicios complementarios” (negrillas
del texto) 52.
Más adelante agrega la motivación: “Sin embargo, el proyecto permite
que los municipios presten directamente (es decir con sus empleados, patri-
monio y personalidad jurídica) los servicios públicos domiciliarios, cuando
juzguen que no les conviene que sea una empresa la que realice tal labor, o
cuando no haya empresa que quiera adelantarla (art. 5). En las zonas rurales
y los municipios menores, la prestación de los servicios de agua potable y
saneamiento podrá adelantarse por medio de cooperativas, pre-cooperativas
y otras organizaciones comunitarias con personería jurídica (art. 113)” (cur-
sivas mías)53.
Quizá el argumento jurídico pueda inclinarse hacia cualquiera de las
hipótesis planteadas, aunque todo indica que el mecanismo de definición de
la participación del Estado-municipio en la prestación del servicio público se
define por consideraciones económicas y empíricas.
Así lo ha reconocido y permitido la Corte Constitucional, que ha dicho:
“Tal como lo reconoce uno de los intervinientes, la medida tiene como fina-
lidad reconocer una situación práctica, ‘que no en todas las zonas del país
habrá interés de los particulares en prestar los servicios públicos porque no
existe el mercado suficiente para prestarlos’. Así, cuando el mercado no es
atractivo, se permite que las ‘organizaciones autorizadas’ presten los servicios
que las empresas no están dispuestas a prestar. Es decir, que la medida estaría
justificada para que en aquellas zonas donde no es lucrativo la prestación de
servicios públicos, puedan participar las ‘organizaciones autorizadas’, pero en
donde el mercado resulta atractivo, solo quienes persigan un ánimo de lucro
tendrían el privilegio de entrar”54.
No obstante lo anterior, el municipio no puede dejar al albur la presta-
ción del SPD y para ello debe asegurarse que toda su jurisdicción tenga uno o
varios operadores del servicio cuando sean necesarios, o de lo contrario debe
entrar a asumirlo directamente. Además, en virtud de la garantía de prestación

52
Ibídem, p. 23.
53
Ibídem, p. 24
54
Sentencia C-741-2003 (agosto 28), M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, expediente
D-4405.
118    

que le impone la Constitución, debe verificar que los prestadores en su terri-

torio estén debidamente reconocidos para el efecto y lleven a cabo su labor
dentro de los parámetros legales.
En consecuencia, el municipio no está llamado simplemente a permitir el
acceso de particulares a la prestación de SPD, sino que debe velar por que dicha
prestación se haga dentro de los marcos constitucionales y legales, acudiendo a
los organismos de control y vigilancia establecidos para tales operadores.

Prestación de los SPD por los particulares

El nuevo ordenamiento en materia de SPD incluyó la posibilidad de que
actores particulares tomaran parte en el negocio, justificando dicha inserción
en que: “Una de las razones por las cuales los colombianos no disponen de
servicios domiciliarios en cantidad radica en que no ha habido competen-
cia en el sector; en la práctica, este ha estado sujeto a monopolios oficiales.
No ha existido, en la práctica, libertad de entrada al sector de servicios públi-
cos. Y el monopolio oficial limita la posibilidad de vincular recursos a la pres-
tación de los servicios, pues estos quedan dependientes de las disponibilidades
fiscales y, en ese sentido, el monopolio impide la ampliación de la cobertura.
El monopolio, al mismo tiempo, carece de incentivos para ser eficiente, y ello
ocasiona que los usuarios tengan que pagar tarifas innecesariamente altas, y
recibir servicios de calidad pobre. La principal víctima del monopolio oficial
ha sido, entonces, el usuario” (negrillas del texto)55.
Más allá de lo acertadas o no de estas palabras, y aun si se comparte seme-
jante justificación de ineficiencia estatal, lo cierto es que el sistema autorizó
el ingreso de particulares al mercado de SPD. Sobre esta premisa continúa la
exposición del presente texto.
En el proyecto de legislación se consideró que: “La gestión empresarial,
cuando se desarrolla en un ambiente competitivo y sin interferencias ajenas
a su propósito, prueba ser eficaz y conducir a soluciones eficientes con costos
ajustados a las necesidades del servicio. Aun en los servicios de acueducto y
alcantarillado es posible encontrar áreas donde pueden simularse condiciones
de competencia”56. De tal forma, los privados ingresarán al mercado de SPD
en condiciones de libre competencia con los prestadores estatales, fomentando

55
Ibídem, p. 24.
56
Ibídem, p. 23.
           119

“condiciones favorables a la competencia entre empresas públicas, privadas y

mixtas”57.
Esta libertad de acceso al mercado por diferentes actores quedó plasmada
en el artículo 15 de la ley 142 de 1994, que enlistó taxativamente a aque-
llos que pueden prestar SPD: a) las empresas de SPD (ESP); b) las personas
naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia
o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del
objeto de las empresas de servicios públicos; c) los municipios cuando asuman
en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los
servicios públicos; d) las organizaciones autorizadas para prestar servicios
públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas
especificas; y e) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial
o nacional que al momento de expedición de la ley 142 de 1994 estuvieran
prestando cualquiera de los servicios públicos.
La ley no creó un régimen particular para cada prestador de SPD. Por lo
tanto, lo que se diga de alguno de ellos, en principio, es aplicable a los demás,
sin importar su capacidad financiera o tamaño administrativo. Lo que sí hizo
la ley de SPD fue concebir un nuevo tipo societario; la empresa de servicios
públicos domiciliarios (ESP), a la que concedió características específicas:
básicamente se trata de una sociedad por acciones (no por ello anónima o por
acciones simplificada) y con objeto único: la prestación de SPD58.
La norma además limitó el área de influencia de ciertos autorizados
frente a los demás. Las llamadas organizaciones autorizadas o también
llamadas genéricamente por la Corte Constitucional “organizaciones
solidarias”59 o “comunidades constituidas”, tenían restringido su ámbito de

57
Loc. cit.
58
Artículo 17, ley 142 de 1994. El artículo 19.15 de la misma norma remite a las
reglas de la sociedad anónima en aquello que no esté expresamente consagrado para las
ESP.
59
“La Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 del 28 de agosto
de 2003 con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas
jurídicas sin ánimo de lucro, emplea el término ‘organizaciones solidarias’, término que
engloba, entre otras, las fundaciones, asociaciones de beneficio común y las cooperativas,
los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas aso-
ciativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía Solidaria, las
empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos
de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de
120    

acción a los “municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas

específicas”. Sin embargo, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad
condicionada de la norma bajo el entendido de que “tales organizaciones
también podrán competir en otras áreas, es decir, en cualquier lugar del
territorio nacional”60.
En consecuencia, dicha restricción legal es inaplicable y por lo tanto
tendríamos el mismo régimen para los operadores de SPD, sin importar su
fortaleza jurídica, financiera o técnica.

Régimen de contratación de las empresas prestadoras de SPD

Otro de los efectos notables del giro conceptual de la Constitución

Política de 1991 se observa en el régimen de contratación de las prestadoras
de SPD (en adelante las ESP). En efecto, un régimen consecuente de libertad
de competencia y de iniciativa privada, como el actualmente estructurado,
supondría que los prestadores de servicios tuvieran reglas homogéneas de par-
ticipación, sin importar su condición de público o privado.
El proyecto de ley de SPD fue consecuente con el parámetro enunciado,
pues se dijo que: “[…] las empresas operarán en igualdad de condiciones; no
habrá privilegios para las que tengan capital oficial (art. 23). Los privilegios no
solo conducen a que se escondan las ineficiencias sino que, además, tienden a
que no se pueda aumentar la cobertura de los servicios, porque desaniman la
participación del sector privado”61.
Antes de proseguir con algunas reflexiones sobre la contratación de
las ESP, es imperioso hacer algunas precisiones temáticas. En primer lugar,
debe reiterarse que la actividad comercial de la prestación de SPD, si bien
es regulada por el Estado, está disciplinada por el derecho privado, aun si lo

administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas

formas asociativas solidarias que cumplen con las características mencionadas en el pre-
sente capítulo, a que hace referencia el parágrafo 2.° del Art. 6.°.3 de la ley 454 de 1998”.
Concepto SSPD-OJ-2004-274.
60
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-074-,2003, con ponencia de
Manuel José Cepeda, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15-4 de la ley 142
de 1994.
61
Proyecto de ley núm. 197 de 1992, óp. cit., p. 24.
           121

opera un sujeto estatal62, salvo las excepciones que la propia ley regula63. No
obstante lo anterior, es importante recalcar que este texto no trata sobre el
régimen general de las ESP, sino sobre la contratación que realiza ante terce-
ros diferentes a sus usuarios, con quienes suscribe un contrato de condiciones
uniformes; por tanto, se pasa a revisar lo concerniente a la contratación de las
ESP de carácter público con sus proveedores de bienes y servicios, construc-
tores y consultores.
Así mismo, se expone lo relacionado con la contratación de las personas
de derecho público que prestan SPD, porque está llena de matices, lo que la
convierte en un régimen mixto que oscila entre el régimen público de contra-
tación y el privado, entre la ley 80 y el Código Civil y de Comercio. A pesar
de ello, el régimen no resultaba tan novedoso como se quiso mostrar y así lo
precisa Benavides, quien indica que en materia de contratación pública, en
general “el derecho público se convirtió en el derecho aplicable por excepción,
y la lógica del contrato se vio profundamente modificada para abrir mayor
campo a la comercialidad”64. No obstante esta precisión, cabe anotar que así

62
La ley 142 de 1994 insiste en esa connotación de régimen privado: ver artículos 19
(19.17), 27 (27.7) y 32 (modificado por la ley 689 de 2001) de la mencionada norma. El
artículo 32 señala: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresa-
mente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos,
así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las
personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente
por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las socieda-
des en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes
representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa
de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante
legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad,
las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos
permiten a los socios particulares”.
63
Las ESP tanto de derecho público como privado pueden emitir ciertos actos admi-
nistrativos, en casos como: en las relaciones con los usuarios relacionadas con los con-
tratos de condiciones uniformes; la facultad para imponer cargas como la expropiación,
ocupación temporal de inmuebles o uso del espacio público; la jurisdicción coactiva y los
contratos de concesión, entre otras.
64
Benavides, José Luis, El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2.a ed., reimpresión 2005, p. 79. El autor
sustenta lo dicho en el artículo 8 del decreto 679 de 1994 (marzo 28) que enuncia: “En las
materias no reguladas por la ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el
122    

el legislador pretenda permear en mayor medida la contratación pública del

derecho privado, el juez contencioso administrativo le “impregna su propia
visión publicista”65, que resta intensidad a la pretensión legislativa66.
Si esto es válido en materia de contratación pública, con mayor razón
con aquella de los SPD, cuyo régimen es decididamente privado. Quizá sería
más coherente que, teniendo esa connotación, fuera el juez ordinario (civil o
comercial) quien tuviera a su cargo el conocimiento de los litigios generados
por estos contratos, lo cual no ocurre en la actualidad.
Acerca del régimen privado en la contratación de las ESP, el artículo 31
de la ley 142 de 1994, con poca fortuna, señala: “Los contratos que celebren
las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta
Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el
parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en
lo que la presente Ley disponga otra cosa […]”.
El parágrafo primero del mencionado artículo 32 señala: “Parágrafo 1.
Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario,
los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de
seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan
al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán suje-
tos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.
La norma original, a la luz de la Constitución Política, no generaba
duda acerca del régimen privado de contratación de las ESP; sin embargo, la
deficiente redacción y el trabajo hermenéutico de una corriente pro régimen
público comenzaron a complicar la interpretación de la expresión “actividades
propias de su objeto social”.

contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 20, 21 y
22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil”.
65
Óp. cit., p. 78.
66
Ley 1107 de 2006. “art. 1.° Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administra-
tivo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las contro-
versias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades
de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que
desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo
de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad
con la Constitución y la ley”.
           123

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sin

dudar sobre este particular, emitió la resolución 151 del 2 de marzo de 2001:
“De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la ley
142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de
servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás
aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas
en la misma ley (art. 1.3.2.1.)”.
Tratando de corregir los yerros hermenéuticos que la ley original generó,
el artículo 3.° de la ley 689 de agosto 28 de 2001 modificó el artículo 31 de la
ley 142 de 1994 en estos términos: “Artículo 31. Régimen de la contratación.
Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios
públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo
que la presente ley disponga otra cosa […]”.
Finalmente, en esta descripción normativa aparece la ley 1150 de 2007,
que modificó el régimen de contratación estatal, que aunque no es aplicable
a las ESP, su artículo 1367 no hizo nada distinto que ratificar lo que ya exis-
tía para las entidades estatales con regulación excepcional, entre ellas las ESP
públicas: régimen privado con excepciones de contratación pública, vigilancia
a cargo de entes de control y reglas de presupuesto público. En consecuencia,
no queda duda de la normatividad por aplicar. Sin embargo, como se indica,
las normas vigentes establecieron algunas excepciones al régimen privado, lo
que en últimas generó el régimen mixto al que se ha aludido.
Estas situaciones ajenas al parámetro general de contratación privada
son: 1) aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la
Ley de Contratación Pública (art. 44.4, ley 142/94); 2) régimen de cláusulas
exorbitantes en contratos de las ESP; 3) aplicación de los principios de la
función pública (art. 209 CP) o ¿los de contratación pública?; y, por último

67
Artículo 13, ley 1150 de 2007. “Principios generales de la actividad contractual
para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen
contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal
especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan
los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y
estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratación estatal”.
124    

4), juez competente para dirimir las controversias generadas con ocasión de la
ejecución de los contratos celebrados por las ESP68.
Si a estas excepciones se adiciona el carácter público del presupuesto,
entonces se tiene por resultado que evidentemente las reglas presupuestales de
las entidades públicas hagan parte del régimen de contratación, con lo cual las
excepciones han terminado por convertirse en regla y la reglamentación cons-
titucional y legislativa que procuró generar una competencia en el mercado de
SPD entre particulares y públicos quedó en meras intenciones.

Conclusiones

A partir de las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente y

de los discursos y ponencias de algunos de sus miembros se puede seguir el
contenido teórico que dio origen a la redefinición económica del Estado y
en consecuencia al cambio del modelo de SPD. El modelo consagrado en la
Constitución Política es el resultante de varias tensiones políticas del manejo
económico del Estado. Por una parte, la recepción de teorías del desarrollo
neoliberal, que abogan por un sistema competitivo de libre mercado e incen-
tivo a la privatización, lo que terminó con la permisión general de acceso al
mercado por parte de operadores privados de SPD. Por otra parte, se refleja
un apego al intervencionismo del Estado, que había conocido su influencia
desde las reformas constitucionales de 1968 y que reconocía que el Estado
debía intervenir activamente la economía, en su papel de regulador y operador
de los SPD.
Si bien resulta clara la permisión constitucional de que el Estado actúe
como regulador y operador de SPD, el desarrollo legislativo ha llevado a que
se desestime el papel de operador del Estado y se promueva una amplia priva-
tización del sector.
El presente escrito buscó verificar si con la reformulación del modelo eco-
nómico iniciado en la Constitución Política y continuado por la Ley de SPD
los SPD fueron repudiados por el Estado en su prestación, pero acogidos con
detalle en su regulación, o si la concepción económica acepta abiertamente
que el ente público actúe simultáneamente como operador y regulador en
un mercado abierto y competitivo normado por el derecho privado y bajo la
intervención regulatoria estatal.

68
Ley 1107 de 2006.
           125

Sobre el particular se considera que los SPD no han sido repudiados por
el Estado en su prestación. El modelo económico plasmado en la Constitución
Política otorga al ente público una doble gestión frente a los SPD: de operador
y regulador, situación que por momentos lo deja en posición de beneficio
frente a los prestadores privados, lo que se explica por la necesidad de proteger
intereses superiores consagrados en la Constitución Política, como garantizar
la prestación de SPD a todos los habitantes.
El régimen de los SPD es consecuencia de una larga tradición de con-
cepción del Estado, que fluctuó entre los linderos de la confiscación pública
y el control privado de su actividad y control. Por lo cual se considera que
Colombia ha logrado superar los extremos presentados y que se encuentra en
un punto intermedio en esa línea que quizá las políticas públicas de privati-
zación y libre mercado han desplazado hacia el control privado. Este estudio
aportaría elementos para abogar por una mayor participación del ente esta-
tal en la operación de servicios públicos y variar así la política pública de
amplio fomento a la privatización por una política mixta que permita el acceso
de la inversión privada y fortalezca la estructura estatal a fin de garantizar la
provisión de SPD.
El mensaje que se quiere dejar es que el ente público está llamado a par-
ticipar de forma activa no solo en su papel de regulador, sino de operador de
SPD, tanto en aquellos sitios o zonas repudiadas por el sector privado, donde
evidentemente debe hacerlo por imperativo constitucional, como en aque-
llas regiones donde hay competencia con el privado. Las reglas están dadas
y el mercado no está cerrado a los entes públicos. La idea de la Constitución
Política no era pasar de un modelo exclusivamente público a uno eminente-
mente privado.
La coexistencia de regulación entre lo público y privado en materia de
SPD no solo le da mayor interés al estudio de la materia, sino que parece
suficientemente clara y precisa como para no presentar incertidumbre en su
aplicación; sin embargo, algunos operadores jurídicos han visto en la regla-
mentación un híbrido regulatorio inconsecuente e ilógico que no ha permi-
tido consolidar la regulación de SPD.
Las excepciones al régimen de contratación privada de las ESP estatales
y las normas presupuestales que lo soportan han servido, infortunadamente,
para que los operadores jurídicos y los entes de control tiendan a confundir
la regulación y determinen sus posiciones basados en reglas de contratación
pública.
 Parte III
Canales de emancipación, movilización de
la sociedad civil y su articulación
con el campo legal
   
    
    
   
Marcela Abadía

Resumen

El propósito de este escrito es mostrar cómo la narrativa que subyace a las

decisiones que ha adoptado la Corte Constitucional a partir de la expedición
de la Carta del 91, en cuanto tienen que ver con la exequibilidad del delito de
aborto, no han podido desprenderse de la visión, reafirmada por la Asamblea
Nacional Constituyente (ANC), en torno a la concepción sacralizada del dere-
cho a la vida y la comprensión naturalizada1 de la vinculación aborto como
homicidio.
Afirmo que esa arraigada correlación entre el aborto y el homicidio tuvo
una sustancial repercusión en el ámbito penal. Como se sabe, la vinculación
que el derecho penal moderno tiene con los principios constitucionales guía su
actividad tanto legislativa como interpretativa; ello supone que en la práctica
cualquier decisión legislativa en torno a descriminalizar de manera absoluta
el aborto, bajo cualquier circunstancia, termine tornándose en vana ilusión.
1
De acuerdo con Isabel Cristina Jaramillo Sierra y Tatiana Alfonso Sierra —quienes
parten de entender el derecho como factor que interviene en la distribución de recursos
y poder—, la naturalización es la operación por la cual se defiende un cierto conjunto de
reglas y sus consecuencias acudiendo a una representación de la “realidad” que se proclama
como verdadera. Mujeres, cortes y medios. La reforma judicial del aborto, Siglo del Hombre
Editores–Universidad de los Andes, p. 201.

129
130  

Si bien la legislación penal parte de una construcción conceptual dogmática

diferente entre la figura típica del homicidio y la del aborto, tales tipicida-
des están, en todo caso, cobijadas por la idea de protección del derecho a la
vida. Esta idea, elemental, tiene en todo caso un trasfondo, y otra cara de la
moneda, que es lo que creo importante y que se debe poner de relieve para
entender las restricciones jurídicas de quienes se encuentran a favor de la des-
criminalización: la resistencia a la descriminalización reside en que la narrativa
y la manera en que se desarrollaron esos debates en la ANC ha perpetuado
una trampa conceptual para que en el ámbito de lo punitivo la libre opción
de la maternidad pueda competir en igualdad de condiciones con la fuerza
reforzada por el constituyente y por la Corte Constitucional al derecho a la
vida del feto.

Introducción

Este escrito tiene como propósito mostrar cómo la narrativa que subyace
a las decisiones que ha adoptado la Corte Constitucional a partir de la expe-
dición de la Carta del 91, en cuanto tienen que ver con la exequibilidad del
delito de aborto, no han podido desprenderse de la visión, dogmatizada por
la Asamblea Nacional Constituyente (ANC), en torno a la concepción sacra-
lizada del derecho a la vida y la comprensión naturalizada de la vinculación
aborto como un homicidio.
Sostengo que esas decisiones del Tribunal Constitucional —incluso la
sentencia del año 2006 que despenalizó el aborto solo para tres circunstan-
cias excepcionales— están claramente aferradas a los discursos esbozados por
los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, los cuales se
limitaron a continuar con la naturalización del derecho a la vida como invio-
lable y sacrosanto, así como su inseparable correlación con la idea, igualmente
naturalizada, de aborto–homicidio.
Esa arraigada correlación entre el aborto y el homicidio tuvo una sus-
tancial repercusión en el ámbito penal. La vinculación que el derecho penal
moderno tiene con los principios constitucionales guía su actividad tanto
legislativa como interpretativa. Las conductas penales no podrán sobrepasar o
disminuir la protección de los bienes jurídicos que consagra la Constitución
Política. Ningún juez ni ningún legislador penal podrá contrariar los postula-
dos constitucionales. Esas limitaciones suponen que en la práctica cualquier
          131

decisión legislativa en torno a descriminalizar de manera absoluta el aborto,

bajo cualquier circunstancia, termine tornándose en vana ilusión.
Si bien la legislación penal hace una construcción conceptual diferente
entre la figura típica del homicidio y la del aborto, tales conductas están, en todo
caso, cobijadas por la idea de protección del derecho a la vida. Esa idea tiene
un trasfondo, y otra cara de la moneda, que creo es importante y se debe poner
de relieve para entender las restricciones jurídicas de quienes se encuentran a
favor de la descriminalización: la resistencia a la descriminalización reside en
que la narrativa y la manera en que se desarrollaron esos debates en la ANC ha
generado una trampa conceptual para que en el ámbito de lo punitivo la libre
opción de la maternidad pueda competir con la fuerza dada por el constituyente
y la Corte Constitucional al derecho a la vida del feto.
Mi hipótesis consiste, entonces, en que la narrativa constitucional impuso
una trampa conceptual para que el derecho penal moderno no pueda arrancar
de su catálogo punitivo conductas que, como lo ha sido históricamente con-
cebido y naturalizado la figura del aborto, resultan atentatorias contra la vida.
El aborto aparece así legitimado criminalmente por la positivización de estos
discursos constitucionales.
Las exposiciones de motivos plasmadas en las gacetas de la ANC, en
punto al reconocimiento de los derechos de la mujer y su oposición frente
al reconocimiento prevalente del derecho a la vida, se convirtieron, en mi
sentir, en un momento significativo que determinó las posteriores posiciones
narrativas adoptadas por la Corte Constitucional cuando se trata de abordar
el tema del aborto.
De manera paralela a esta idea principal analizo también cómo tras-
currió durante el desarrollo de la ANC un intento liderado por algunos
movimientos de mujeres que participaron activamente en la constituyente
para el reconocimiento del derecho a la libre opción de la maternidad. La
conclusión de mi análisis es que, pese a los loables esfuerzos desplegados por
estos activismos y el apoyo que en la Asamblea tuvieron de parte de algunos
miembros, no lograron superar la enérgica oposición al tema tabú del aborto,
vinculado en el imaginario de la sociedad como un mezquino homicidio
cometido por una mujer.
La metodología empleada para sustentar mi hipótesis se apoyó en una
reconstrucción de los diferentes discursos plasmados tanto en las gacetas de
la Constituyente como en las argumentaciones formuladas en las posterio-
res sentencias de constitucionalidad, las cuales “siguieron el juego” hacia la
132  

solidificación de unos derechos que ciertamente lejos de resultar emancipa-

torios terminaron avalando la misma lógica de exclusión a la posibilidad de
optar por la libre opción a la maternidad2. La idea que presento no se contrae a
mostrar una plausible interpretación hermenéutica de la Corte Constitucional
de los postulados de la Constitución Política. Mi argumento pretende mostrar
más bien cómo a través del discurso judicial la idea de la opción a la libre
maternidad queda reducida a una simple falacia que bajo la lente de la dogmá-
tica imposibilita no castigar con cárcel el “homicidio” de un feto.
Para cumplir estos propósitos, el texto se dividirá en dos partes. La primera
estará centrada en rastrear los discursos en la Constituyente y la manera en que
ellos terminaron por naturalizar y fundir el derecho a la vida con la protección
a la maternidad y la prohibición penal de abortar. La segunda parte examinará
cómo tales posiciones resultaron ser fiel reflejo de las decisiones de la Corte
Constitucional, las cuales lejos de modificar el balance de poder anteriormente
existente —esto es, la maternidad como obligatoria y propia de una concepción
también herética de la familia—, lo continuaron inclinado en su contra.

Lo que ocurrió en la ANC

Entre los 70 miembros de la ANC tan solo había cuatro mujeres. Este
dato no quiere decir, ciertamente, que un pretendido aumento en el número
de mujeres hubiese supuesto constrictivamente una aproximación diferente a
los derechos que se consagraron o se pretendían consagrar desde una perspec-
tiva de género en la Constitución Política colombiana. Lo que quiero resaltar
es que esas mujeres constituyentes no fueron las representantes de la “voz
oficial” en torno a los derechos reproductivos de las mujeres, teniendo en
cuenta la fuerza que en esos momentos tenía el movimiento de mujeres que
veían en el proyecto reformador una oportunidad trascendental para renovar,
mediante el uso de los derechos, el poder que las mujeres deben tener sobre su
sexualidad y reproducción3.

2
Pretendo situarme metodológicamente en esa idea explicada por Foucault de la
genealogía como una metodología apropiada para conducir la lucha contra los efectos de
poder de un discurso considerado científico. Foucault, Michel, Genealogía del racismo. De
la guerra de las razas al racismo del Estado, Madrid, Ed. La Piqueta, 1992.
3
Wills Obregón, María Emma, Inclusión sin representación, la irrupción política de las
mujeres en Colombia, 1970-2000, Norma, 2007.
          133

La activista Olga Amparo Sánchez4 explica cómo desde antes del inicio
del proceso constituyente ya existía un grupo de mujeres trabajando en un
proyecto de ley que alcanzó a ser presentado en 1988 ante la Cámara de
Representantes y el cual involucraba, en términos generales, el reconocimiento
del principio de igualdad y la no discriminación. Este fue el preámbulo para
que durante la ANC se consolidara lo que se denominó “Red de la mujer y
constituyente”5, movimiento que alcanzó a proponer varios aspectos funda-
mentales en torno a los derechos, que usualmente se expresan como derechos
a favor de la mujer6.
Por resultar claramente significativa, transcribo lo que señaló Olga
Amparo Sánchez: “Durante todo el proceso de cabildeo de discusión con las
personas que estaban en la Asamblea Nacional Constituyente, la libre opción
de la maternidad fue asumida como aborto (y no era necesariamente aborto).
Por medio de ella, las mujeres tendrían la libertad de decidir cuándo tenían un
hijo y cuando podrían suspender una maternidad no deseada —o producto
de una violación—. Los constituyentes más democráticos, más avanzados,
nos dijeron: ‘Mire, eso no pasa. No pasa, porque ya hay un acuerdo con la
Iglesia católica donde pasa el divorcio, pero que si nosotros incluimos lo de
la libre opción de la maternidad, la Iglesia incluye el derecho a la vida desde
el momento de la concepción’. ¿Qué hicimos las mujeres en ese momento?
Decir: ‘Bueno, entonces sería mucho más crítico que en la Constitución se
incluyera el derecho a la vida desde el momento de la concepción porque
cerraba posibilidades’; idealmente pensábamos eso. Y en alguna medida
4
Sánchez, Olga Amparo, “No creas tener derechos”, en Modernidades, nueva consti-
tución y poderes constituyentes, Miguel Ángel Herrera Zgaib (editor) Universidad Nacional
de Colombia, 2001.
5
Este grupo se conformó en mayo de 1990 y, durante el proceso constituyente, se
adhirieron a él noventa grupos de mueres, según relatan Cecilia Barraza Moelle y Claudia
Gómez en su investigación Un derecho para las mujeres, Edición: Miriam Cotes Benítez, La
Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Bogotá, mayo de 2009.
6
Esta es la propuesta que hace la Red: “Todas las mujeres son libres y gozan de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. El Estado
desarrollará acciones compensatorias para grupos marginados”; “toda persona es libre de
autodeterminarse”; “el Estado garantizará la participación equitativa de la mujer en las
diferentes instancias de decisión”; “la maternidad goza de especial protección del Estado,
no podrá ser causa de discriminación”; “el Estado garantizará la subsistencia digna de
las mujeres, hijos, hijas, ancianas, ancianos y víctimas de la violencia”. Gaceta Asamblea
Nacional Constituyente, pp. 111-144, constancia de junio 14 de 1991.
134  

aceptamos la propuesta de los constituyentes de que no se presentara la libre

opción de la maternidad para que la Iglesia no incluyera el derecho a la vida
desde el momento de la concepción […]”.
Por su lado, de acuerdo con la opinión que manifestaran ante la prensa
de la época, María Teresa Garcés, de la Alianza Democrática (AD) M-19, y
Helena Herrán de Montoya, del Partido Liberal, afirmaron no mostrarse de
acuerdo con la supuesta propuesta de legalización al aborto presentada ante
las Subcomisiones Segunda y Quinta7. Estas manifestaciones fueron coheren-
temente reflejadas en sus respectivas intervenciones en la ANC. Según sus
expresiones, el aborto podría llegar a justificarse únicamente en casos como la
malformación del feto, enfermedad contagiosa de la madre al hijo o un peligro
de muerte de la madre.
María Teresa Garcés así lo afirmó: “Estoy en contra del aborto concebido
como la interrupción del embarazo. Creo que en casos demasiado extremos se
puede legalizar como, por ejemplo, cuando haya una violación, malformación
del feto, enfermedad infecciosa por parte de la madre al hijo. Además, me
parece que los constituyentes estamos para defender la vida y esto es una interrup-
ción de ella. Creo que es un tema del cual no se debe ocupar la Constitución;
es más de tipo científico. Debe dejársele a la ley” (cursivas mías). Para esta
constituyente “ello”8 debería ser un asunto de la ley y no de la Constitución,
que a lo único que debe dedicarse es a defender la vida. Para esta constituyente
resultaría un sinsentido incluir opción alguna que permitiera pensar en la des-
criminalización, aunque parcial, del aborto.
Helena Herrán de Montoya, por su parte, textualmente afirmó en entre-
vista concedida al periódico El Tiempo9: “No estoy de acuerdo con el aborto.
Esto es un tema complejo que, mirado en forma general, puede lastimar la
ética de los colombianos. Pero, cuando la mujer corre peligro por el embarazo,
el niño viene con malformaciones o hay violación, son casos en los que estoy

7
“Qué opinan las mujeres constituyentes sobre el aborto”, El Tiempo, 16 abril
de 1991.
8
Resalto el término en comillas únicamente para significar la dispersión de perspec-
tivas que sobre la propuesta se había presentado en la Constituyente y su relación con la
idea, al parecer inamovible, del binomio aborto–derecho a la vida y, por supuesto, su lado
oscuro: “homicidio”.
9
Loc. cit.
          135

de acuerdo en que se estudien y se tome una determinación con la vida del

ser humano”.
Por su parte, la delegataria Aída Abella Esquivel, de la Unión Patriótica,
en la misma entrevista periodística, así respondió: “Estoy de acuerdo en que
la mujer tenga opción libre sobre la maternidad, es algo nuestro, por lo tanto
tenemos derecho a decidir. Si la mujer tiene la suficiente educación, ella puede
elegir lo que quiera. Además, hay que tener en cuenta que la sociedad ha cam-
biado y que tenemos otras expectativas en la vida como es nuestra realización
personal, aunque la familia sigue siendo el núcleo de la sociedad. En cuanto a
la opinión de la Iglesia, me parece que es una opinión respetable como la de
las otras personas. Y si sobre este tema se va a presentar un debate, es impor-
tante tener en cuenta que es una discusión internacional, que no solo se da en
Colombia”. Sin embargo, la inclinación que Aída Abella Esquivel evidenció
fue la de la protección constitucional de la familia como función social y la
protección del Estado a la mujer embarazada y a su “proceso de reproduc-
ción humana”10. Esta constituyente muy seguramente era consciente de que
la opción por la libertad de “decidir” era un aspecto que no iba a dominar en
las discusiones.
El discurso sobre la inviolabilidad del derecho a la vida iba ganando el
suficiente eco como para suponer que esa opción tuviera alguna acogida plau-
sible. Por ello, ante el antagonismo vida/libre opción a la maternidad, la posi-
ción más razonable era incluir una narrativa que, dadas las visiones pluralistas
proclamadas, diera aprobación a la función maternal y el correlativo deber de
protección estatal.
María Mercedes Carranza Coronado, delegataria AD-M19, expresó,
de manera un tanto ambigua, lo siguiente: “Soy partidaria de la legaliza-
ción del aborto terapéutico, o sea, por malformación del feto o violación.
Aunque pedir la legalización total, eso es demasiado; me conformaría con lo
otro. También, me parece injusto que las mujeres de la alta sociedad tengan
posibilidad de hacerlo en Miami o en sofisticadas clínicas, mientras que la
mujer de pueblo lo hace en las peores condiciones, exponiéndose a morir
o quedar estéril” (cursivas mías). Las siguientes fueron las palabras de esta
delegataria en las discusiones llevadas a cabo en la Comisión Primera, sobre

10
Ver Gaceta Constitucional, núm. 21, 15 de marzo. Proyecto de acto reformatorio
número 32. Título: “Derecho de familia”, autora: Aída Abella Esquivel, p. 3.
136  

el derecho a la vida11: “[…] Entrar en el debate de cuándo comienza la vida,

pues, es un debate teológico, filosófico, científico, que tal vez nos lleve el
tiempo en la constituyente y algo más; entonces yo estaría de acuerdo en
que dejáramos escuetamente el derecho a la vida tal y como se plantea y que
elimináramos la opción libre al embarazo, la opción libre de la mujer, en la
parte que se refiere a la maternidad”12. La prelación de la vida del feto era un
supuesto que nadie se atrevería a cuestionar en términos razonables, pues no
se tendría explicación plausible frente a la fuerza de la idea del aborto como
un homicidio, como un exterminio que ningún beneplácito tenía en un
proceso constituyente cargado de emotividad a favor del ideal vida.
La Red Nacional Mujer y Constituyente estaba por su parte realizando
actividades de cabildeo ante las Comisiones Primera y Quinta de la ANC13.
Por un lado, estas acciones iban destinadas a que la Comisión Primera no
consagrara el derecho a la vida desde el momento de la concepción y, por otra
parte, a que la Comisión Quinta consagrara el derecho a la libre opción a la
maternidad. Cuando se discutió en la ANC el derecho a la vida, el anhelo de
este grupo de mujeres para que no se consagrara aquel derecho a partir de la
concepción coincidió con la disposición finamente adoptada por los consti-
tuyentes14. En cuanto a lo acontecido en la Comisión Quinta, se eliminó de
la discusión la libre opción de la maternidad argumentándose que ese era un
debate “inconveniente”15.

11
Sesión Comisión 1.a, 16 de abril de 1991.
12
La concepción de la constituyente María Mercedes Carranza respecto de su rechazo
al aborto y su relación con la protección a la vida como derecho inviolable se reflejó a lo
largo de sus discursos en protección a este derecho. Entre otras, ver sesión plenaria de junio
14 de 1991.
13
Un derecho para las mujeres, óp. cit.
14
La propuesta originalmente presentada por las constituyentes Abella y Carranza era
la siguiente: “Todas las personas tienen derecho a la vida, el Estado garantiza este derecho.
No hay pena de muerte. La tortura al igual que los tratos crueles, inhumanos y degradantes
y la desaparición forzada son delitos”. Sesión Comisión Primera, 16 de abril de 1991.
15
Esto sucedió pese a que, mediante una propuesta de adición, el constituyente Iván
Marulanda, en consonancia con la Red, puso sobre el tapete nuevamente la discusión en
el momento de la votación del actual artículo 43 de la Constitución. Por supuesto, sin
ninguna posibilidad de éxito. Gaceta Constitucional 111, acta de sesión plenaria, viernes
14 de junio de 1991.
          137

El movimiento de mujeres se encontraba en un dilema claramente enten-

dible en ese momento. Ante la amenaza de sectores radicales de incluir el
debate en cuanto al momento biológico en que podría considerarse existe
vida humana, la estrategia política se debía trasladar al ámbito de las pro-
puestas sobre la libre opción de la maternidad. La amenaza de “positivizar” el
momento en que existe vida se incluía dentro del universo imaginario vida–
aborto–homicidio y ello tan solo podía lidiarse a través de presiones en torno
a la protección del derecho a la maternidad, en donde las posibilidades de
oposición serían mínimas.
La discusión sobre la libre opción de la maternidad, que tuvo amplia
difusión por creerse que ella estaba propugnando directamente por el dere-
cho absoluto a abortar, no llegó más allá de los clamores de algunos sectores
por considerar que el aborto fuera viable únicamente en casos de violación,
sin embargo, como se ha dicho, ello nunca llegó a materializarse. No puede
decirse, por tanto, que hubiese existido una propuesta sobre descriminaliza-
ción de aborto, como parecía entenderlo el imaginario social del momento,
sino un intento por buscar, por lo menos, una salida a la encrucijada de las
mujeres víctimas de violencia sexual que se veían impelidas a adoptar una
maternidad a la fuerza. La importancia de la propuesta es innegable; mi
punto es, sin embargo, que ello en ningún momento iba dirigido a combatir
el imaginario vida–aborto–homicidio como opción plausible de abordar la
descriminalización.
La propuesta sobre la libertad de la mujer de elegir la opción de la mater-
nidad “de acuerdo con la ley” había sido presentada por el constituyente del
partido liberal Iván Marulanda Gómez, quien se encontraba apoyando al
movimiento de mujeres16. Este constituyente insistía en la repulsión social
hacia la violación de mujeres como premisa básica para lograr adhesión al
reconocimiento del derecho a la libre opción a la maternidad17. Los discursos
de Marulanda Gómez fueron siempre enfáticos en relacionar los niveles de
pobreza con la violencia sexual y el círculo vicioso que ello produce en las
generaciones de niños y jóvenes nacidos bajo esas circunstancias; sin embargo,
ello no implicaba automáticamente el concepto del aborto, sino la futura y
eventual posibilidad de que el legislador lo descriminalizara en esas específicas
circunstancias.

16
Loc. cit.
17
Sesión plenaria del 10 de junio de 1991. Gaceta Nacional Constituyente.
138  

En todo caso, cualquier manifestación frente a la plausibilidad del aborto

en la Constitución era abiertamente refutada por sectores conservadores.
Por ejemplo, el constituyente Augusto Ramírez Ocampo, del Partido Social
Conservador, recordaba de la siguiente manera al constituyente Marulanda
que sus pretensiones no podían prosperar: “[…] espero que dado el hecho
de que ya está consagrado el derecho inalienable e inviolable a la vida y que,
además, Colombia, como suscriptor del tratado internacional de los derechos
interamericanos, no cometerá el desafuero de olvidar que nosotros estamos
comprometidos a defender el derecho a la vida desde la concepción”18.
Indiscutiblemente se volvía a ligar el aborto con el derecho a la vida y
como una acción contentiva del delito de homicidio, y a pesar de que así
textualmente no quedó aprobado se reiteraba insistentemente que la vida se
debía proteger desde la concepción.
Fungía entonces como ministro de Gobierno Humberto de la Calle,
quien en esa misma sesión dejó constancia de que el Gobierno no apoyaba
el aborto y que la proposición que había sido presentada “crea una especie
de choque o de desarmonía entre el derecho a la vida y ese derecho a la libre
opción a la maternidad, que es una manera, a nuestro juicio, bastante desafor-
tunada de tratar este delicado problema”. ¿Cuál podría ser el escenario, me
pregunto, para tratar esos “delicados problemas”?
El ministro Humberto de la Calle terminó por señalar que: “una cosa
diferente es que unas determinadas leyes eliminen el aspecto punitivo de
ciertas hipótesis concretas, en el caso del aborto, y ese sería una manera de
abordar este problema que no tiene por cierto índole constitucional, a través
de una perspectiva por lo menos discutible, pero ese supuesto derecho a la
libre opción a la maternidad, a juicio del gobierno, no existe, no tiene validez,
le quita el carácter de inviolable al derecho a la vida”. Se reitera el imaginario
de que tan solo tiene valor suficiente para ser abordado constitucionalmente
el derecho inviolable del que está por nacer. La libre opción de la maternidad,
en los términos del constituyente Marulanda, no tenía fuerza suficiente y a lo
sumo se dejaría en criterio de la ley despenalizar el aborto para ciertas situa-
ciones, que fueron, precisamente, las que dejó entrever el propio Marulanda
al hablar de la violación.
Y las anteriores constancias fueron presentadas con toda tenacidad, a pesar
de la ambigüedad del discurso del constituyente Marulanda para considerar

18
Loc. cit.
          139

que en verdad estuviese proponiendo una idea de despenalización del aborto

y su desvinculación con el concepto de derecho a la vida. Su presentación,
sin dejar de alabar su audacia, por supuesto no pudo desarmar la idea de
aborto–homicidio–derecho a la vida, pues continuó bajo el imaginario mujer
violada, pobreza y responsabilidad del Estado para que en esos especiales casos
pudiera, a futuro y mediante una ley que lo reglamentase, facultar a clínicas y
hospitales para la interrupción del embarazo.
En todo caso, la intervención del entonces ministro de Gobierno
Humberto de la Calle fue producto del “pacto” que había establecido el
gobierno con los jerarcas de la Iglesia para que el divorcio sí fuera considerado
un tema de naturaleza constitucional19. A pesar de confesarse un pensador
pluralista y visionario, en la Constitución del 9120 rechazaba el “aborto volun-
tario, basado en el simple y supuesto derecho de la mujer para disponer de
su cuerpo” y tan solo propugnó por la legalización del aborto terapéutico. Al
recordar estos temas, en su libro Contra todas las apuestas. Historia íntima de
la Constituyente de 1991 confiesa cómo, a través de una anécdota personal,
“adobó” ante monseñor Castrillón su apoyo ideológico y personal al aborto
terapéutico.
Le contó a monseñor Castrillón cómo, frente a la posibilidad de que
el embarazo de su esposa tuviera complicaciones para el feto dada la alta
exposición a radiación que debieron practicarle a ella a causa de un accidente
automovilístico, movió “cielo y tierra” ante la Iglesia para que le autorizaran el
aborto sobre el supuesto de la misma Iglesia de “la escogencia del mal menor
como sustento ético de un aborto”. Estas conversaciones se dieron en medio
del acercamiento entre el gobierno y la Iglesia para que esta no se opusiera de
manera tan drástica a la posibilidad del divorcio vincular.
¿El punto debe ser entonces la fortuna que puedan tener las mujeres de
“mover cielo y tierra” para que puedan optar por interrumpir su embarazo,
incluso ante situaciones de malformaciones del feto? No son muchas las muje-
res que logran la aprobación religiosa e institucional para ello, incluso con una

19
“Con Gaviria convinimos que esta especie de arreglo, tácitamente comprendido,
sutilmente tejido, era satisfactorio, entre otras cosas, porque el gobierno era consciente
de los graves riesgos derivados de agitar el tema del aborto. Esto generaría complicacio-
nes sin cuento”. Calle, Humberto de la, Contra todas las apuestas. Historia íntima de la
Constituyente de 1991, Editorial Planeta, p. 182 y ss.
20
Ibídem, p. 96.
140  

sentencia de constitucionalidad que despenalizó ese particular aspecto. La des-

vinculación entre vida sacralizada–homicidio–aborto y mujer enaltecida por
su maternidad nunca se intentó debatir en el proceso constituyente, incluso
ni siquiera por la misma antesala efectuada por el movimiento de mujeres que
activamente participó en el proceso.
La idea del aborto como homicidio, y por ello la necesidad de insistir
en el imaginario de la ANC de que si se establecía el derecho a la vida como
inviolable era una manera apropiada para escapar a la amenaza de la descri-
minalización del aborto (igualmente imaginaria), siempre permeó el proceso
constituyente y sus repercusiones se insertan aún en nuestro presente. El cons-
tituyente Alberto Zalamea, del Movimiento de Salvación Nacional, atiborraba
el derecho a la vida con concepciones como “El derecho a no ser matado,
derecho a nacer o dejar que se llegue a la vida, derecho a no ser dejado morir,
derecho a ser mantenido en vida y derecho a la sobrevivencia, derecho a no ser
manipulado, genéticamente–aborto–eutanasia–suicidio [sic]”21.
En entrevista concedida al periódico El Tiempo, edición del 11 de mayo de
1991, monseñor Darío Castrillón señaló que “Hablar veladamente del aborto[…]
sería la vergüenza histórica de este país. Sería el primer país del mundo que
tuviera en su carta fundamental de derechos el más cruel de los asesinatos. Estoy
seguro de que la mayoría de constituyentes revisarán su lenguaje y asumirán
otra posición”. El pacto de no tocar estos temas en la ANC estaba asegurado.
Hoy también lo está, y aún más. La misma norma constitucional y las posterio-
res sentencias que luego se han proferido respecto de la constitucionalidad del
aborto han consolidado y fortalecido la inviabilidad de separar la concepción
derecho a la vida–aborto–homicidio. Será muy difícil salir de allí.

La mujer y su vinculación con el concepto de familia

En las mesas de trabajo y en las Comisiones Preparatorias que se realiza-

ron en el país para presentar temas ante la ANC, se elevaron 698 propuestas
relacionadas con los derechos de la familia, el niño, el joven, la mujer y la
tercera edad22. Los constituyentes propusieron darles un tratamiento conjunto

Zalamea, Alberto, Diario de un constituyente, Temis y Zalamea Fajardo Editores,

21

Bogotá, p. 36.
22
Gaceta 52. Sesión del miércoles 17 de abril de 1991. Ponentes: Iván Marulanda
Jaime Benítez, Tulio Cuevas, Guillermo Perry, Angelino Garzón y Guillermo Guerrero.
          141

“porque se cree que no puede hablarse de la familia sin coordinar sus conteni-
dos con los del niño —el joven—, la mujer o el anciano, ni viceversa”23.
La visión de la familia como núcleo fundamental de la sociedad fue así
rápidamente vinculada con el discurso de los derechos de la mujer y la repro-
ducción, y esta última como una función que la engrandece. Este punto así
lo resaltaron los ponentes de la Subcomisión Primera en el informe-ponencia
que rindieran ante la Comisión Quinta sobre los derechos de la familia, el
niño, el joven, la mujer y la tercera edad: “La mujer como gestadora de vida
cumple una función vital para el género humano. Esta condición, que por
siglos la colocó en una situación de inferioridad —aun cuando por esta acción
pone en peligro su vida, ya que los problemas del embarazo, parto y post-
parto, son en alto grado causa de mortalidad—, debe servir para enaltecerla.
Es indispensable, entonces, proteger a la mujer desde la infancia y prodigarle
los cuidados que requiere para que pueda realizarse como individuo. De este
modo debe brindársele todo un tipo de atenciones, no solo en el campo de la
salud, sino también en el aspecto educativo y nutricional, porque está com-
probado que de su salud física y mental, de su educación y su estabilidad
económica y emocional depende el acto sublime de dar y preservar la vida y,
en últimas, la calidad de la especie humana” (cursivas mías)24.
Esta vinculación gravitaba también en la solicitud de la Red Nacional de
Mujeres, a través de la cual impetraban por la introducción de los siguientes
principios: “Todas las mujeres son libres y gozan de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. El Estado desarro-
llará acciones compensatorias para grupos marginados... Toda persona es libre
de autodeterminarse... El Estado garantizará la participación equitativa de la
mujer en las diferentes instancias de decisión... La maternidad goza de espe-
cial protección del Estado, no podrá ser causa de discriminación... El Estado
garantizará la subsistencia digna de las mujeres, hijos, hijas, ancianas, ancianos
y víctimas de la violencia” 25.
Propuestas como la de consagrar la maternidad como función social
y sujeta a especial protección del Estado fue una retórica que permeó el

23
Gaceta 85. Informe ponencia para el primer debate en plenaria.
24
Gaceta 52. Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino
Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero.
25
Gaceta Constitucional 111, constancia de junio 14 de 1991.
142  

procedimiento de reforma constitucional26. Las mujeres constituyentes27, los

movimientos de mujeres y quienes en sus exposiciones abogaban por la inclu-
sión de lo que se consideraba un grupo minoritario materializaban a través
de sus propuestas ese imaginario de la mujer como minoría, necesitada, en su
condición innata de mujer-madre, de la protección especial del Estado.
Esto fue lo que, por ejemplo, Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo
Verano señalaron en su propuesta como fundamento de la necesidad de esta-
blecer los derechos de las mujeres28: “[…]Pero hay otras consideraciones con
relación a las características propias de la mujer, en las cuales son diferentes
sin menoscabo del principio de la igualdad y que la Constitución debe asumir
para mejor proteger el bienestar de la mujer, su derecho a ser madre, a deci-
dir sobre su cuerpo y a desarrollar sus particularidades, libre e integralmente.
Por ello presuponemos que la ley no podrá consagrar menos derechos para la
mujer que para el varón, pero sí podrá consagrar más: los que garanticen su
pleno desarrollo en función de sus diferencias con el varón, su capacidad pro-
creadora, la responsabilidad especial en la educación y formación para la vida
en sociedad de sus hijos. Todas las mujeres aspiran a ser iguales, pero no quieren
dejar de ser madres y el Estado debería garantizar ese fundamental derecho y
deber, el de la creación de la vida y todos lo que éste implican, sin menoscabo del
derecho que les asiste a las mujeres a realizarse integralmente en los campos del
trabajo, la economía, la cultura y la política […]” (cursivas mías). Claramente

Gacetas 1-29: Proyecto de acto reformatorio núm. 13, Título: “Ampliación de

26

la democracia”. Autora: María Teresa Garcés Lloreda. “Art. 50. La familia y la mater-
nidad están bajo la protección especial del Estado”. Exposición general de motivos de
la Constituyente Aida Abella, Constituyente por la Unión Patriótica en la plenaria de
la Asamblea Nacional Constituyente el 18 de febrero de 1991: “El Estado reconocerá la
función social de la maternidad y otorgará especial protección al proceso de reproducción
humana. La mujer tendrá especial protección durante el embarazo[…]” (cursivas mías).
27
Esto fue lo que en uno de discursos expresó la constituyente María Mercedes
Carranza: “[…] sin ser feminista, porque considero el feminismo como una equivocada
conducta de autodiscriminación, pienso que en nuestra Constitución debe figurar en
forma muy clara la igualdad jurídica y de oportunidades entre el hombre y la mujer, así
como otros derechos relacionados con la maternidad y la familia. No debemos olvidar
que el marginamiento de la mujer trasciende en el marginamiento de la familia”. Acta de
sesión plenaria, viernes 15 de febrero de 1991, Gaceta Constitucional, núm. 48 del 12 de
abril de 1991.
28
Proyecto de acto reformatorio núm. 90, 20 de marzo de 1991. Título: “Los derechos
de la mujer”. Autores: Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano, Gacetas 1-29.
          143

no se estaba abogando por la idea de la libre opción de la maternidad en

cuanto a la interrupción del embarazo. Pese a lo grandilocuente del discurso,
la adhesión que se intentaba positivizar era la de la creación de la vida como
un derecho-deber y una responsabilidad que la mujer en sociedad no podía
dejar a su propio entender.
El imaginario inescindible mujer-maternidad-protección inviolable de la
vida del feto, y ello vinculado al carácter igualmente sacro de la familia —
como única posibilidad de evolución y desarrollo “normal” de las personas—
fue, entonces, una idea positivizada a partir del proceso constituyente del 91
y convertida en una barrera que dejó atrapada la posibilidad de imaginar y
recrear opciones como la no inclusión en el catálogo punitivo de conductas
como el aborto.

El derecho penal y su vinculación constitucional

El discurso penal moderno, pese a su proclamación de ser el último recurso

de que dispone el Estado para ejercer control social formal, tampoco ha aban-
donado la narrativa señalada sobre el delito de aborto. Conceptualizaciones
dogmáticas como el principio de lesividad29 encajan perfectamente como
respuesta racional frente a los reclamos de descriminalización del aborto y
lo blindan de cualquier otra propuesta para que se pueda concebir un esta-
tuto punitivo que no contenga dentro de sus delitos el derecho a abortar. A
partir del principio de lesividad se considerará que la vida del feto, de esa vida
humana inviolable, no se pueda dejar sin criminalizar.
Si bien, por supuesto, la legislación penal no era un asunto propio del
proceso constituyente, lo cierto es que el ámbito de lo punitivo quedó absolu-
tamente ligado a las normas constitucionales.
El carácter disuasivo del tipo penal de aborto, incluido en el título del
Código Penal que pretende proteger la vida y la integridad de las personas,
está imponiendo una advertencia a la mujer que pretenda interrumpir un
embarazo: se le impondrá una pena si da muerte al feto. Esa vinculación falaz
con el homicidio es una muy buena razón para que nuestro orden jurídico
persista en seguir manteniendo el control sobre la reproducción. La narrativa

29
El principio de lesividad, en términos muy concretos, es uno de los fundamentos
básicos garantistas de un derecho penal moderno y consiste en que solo se perseguirán
hechos que afecten a un bien jurídico, en este caso, el bien jurídico vida.
144  

del juez constitucional, luego de promulgada la Carta del 91, lejos de avalar
una modificación en términos pluralistas sobre la manera de concebir la ciu-
dadanía de la mujer, permite ese tipo de “buenas razones” para no dejar el
tema del aborto fuera de la ley penal.
Los postulados del derecho penal colombiano contemporáneo, que
abogan por una supuesta coherencia interna en la que solo serán sujetos de
control penal aquellos que atenten o intenten atentar contra bienes jurídicos
fundamentales de raigambre constitucional, se refuerzan en el presente cons-
tituyéndose en herméticas razones formales a partir de las cuales no se podrá
efectuar deducción diferente a la de mantener criminalizado el aborto.
Por otra parte, cuando se parte de la premisa de que la legitimidad del bien
jurídico se condiciona a que las prohibiciones respondan ante la producción
de un ataque que produzca un resultado dañoso como elemento estructural
del delito, también en este evento la respuesta que se ofrece frente al aborto
se restringirá de nuevo al mismo argumento circular. Esto es, que el principio
de lesividad, por derivarse de principios constitucionales, se resiste a “permitir
quitar la vida” a un feto.
La ambición de una completa despenalización del aborto por parte de
las teorías feministas30, así como las estrategias políticas adoptadas por los
movimientos de mujeres para tales fines, no podrán salir victoriosas si no se
reformulan aquellos dogmas penales y si no se reclama la plenitud de una
ciudadanía de las mujeres que logre abandonar esa lógica conceptualista, cuyo
peso anclado en el discurso constitucional aquí presentado torna en un impo-
sible que el legislador, en nuestra contexto actual, controvierta el discurso del
aborto y, algún día, en términos reales, lo destierre del código penal.
El pronunciamiento de la Corte Constitucional del año 2006 (C-355 de
2006) —mediante el cual se declaró exequible el delito de aborto, excluyén-
dose solamente la incriminación para cuando la continuación del embarazo
constituya peligro para la vida o salud de la mujer, exista grave malformación
del feto que haga inviable su vida, o cuando el embarazo sea producto de
una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminación artificial o de incesto— continuó haciendo eco del

No es objeto de mi estudio una descripción de las diferentes posiciones feministas

30

sobre cómo se debería abordar la regulación del aborto, ni las diferentes discusiones que
han surgido en relación con la necesidad de establecer un sujeto unificado mujer para las
implementaciones políticas a favor de este grupo.
          145

imaginario aborto-homicidio naturalizado en el proceso constituyente del año

91. Las sentencias de constitucionalidad relacionadas con el aborto que le
precedieron tampoco perturbaron ese acuerdo tácito.
La sentencia C-133 de 1994 señalaba que “donde haya vida, debe estar el
amparo estatal”. Para la Corte, el Estado tiene la obligación de establecer un
sistema de protección legal efectivo (que por supuesto no es otro que el penal)
encargado de reprimir aquellas conductas destinadas a provocar la muerte del
aún no nacido, a quien considera un ser existencialmente distinto de la madre
y cuya conservación no puede quedar sometida a la libre decisión de la emba-
razada. Esta sentencia llegó a hacer explícito el supuesto, ínsito en el imagi-
nario de los asambleístas y de la opinión pública del momento31, en cuanto
a que había sido voluntad cierta, clara y determinante del constituyente no
optar por la permisión del aborto32, y siendo ese el “espíritu de legislador”
no podría el juez constitucional concluir legítimamente otra cosa que seguir
proclamando la prelación del derecho a la vida del no nacido.
Con esta aparente sumisión a una fundamental regla hermenéutica lo que
quiero evidenciar no es el que juez constitucional no tuviera otra opción sino
la de “interpretar” la Constitución. Mi argumento es que la descriminalización

31
Como se señaló en párrafos anteriores, en la ANC no se señaló una posición expresa
respecto de la despenalización del aborto. El máximo intento estuvo relacionado con el
aborto terapéutico o el que eventualmente se permitiría en casos de mujeres violadas.
La despenalización absoluta era un temido mito que nunca llegó a aflorar fuera de los
altivos y jactanciosos discursos de los delegatarios de no tomar partido “sobre el asunto”.
Para sustentar esta afirmación cito además el discurso del constituyente Jaime Benítez, en
sesión plenaria de 10 de junio de 1991: “Los derechos de la mujer que presentamos a su
consideración no incluyen, a pesar de las equivocadísimas voces, reclamos que nos hacen
en los últimos días, no incluyen, señores, el derecho al aborto; es más el escándalo que se
ha pretendido adelantar acerca de este tema porque los constituyentes de la Subcomisión
Primera, por mayoría, y de la Comisión Quinta por mayoría hemos resuelto no presentar
para su consideración el tema, por cuanto lo consideramos inconveniente para mantener el
mejor clima, la mejor armonía entre nuestra sociedad, entre nuestros partidos, con nuestra
religión católica y pretendemos que el tema sea discutido, analizado a fondo por quien
corresponde que es por el Órgano Legislativo y en sus propias reuniones”.
32
“En la Asamblea Constituyente, al discutirse lo relativo a los derechos de la mujer,
unánimemente se desechó por inconveniente una propuesta, en el sentido de que ‘la mujer
es libre de elegir la opción de la maternidad conforme a la ley[…]’, lo cual es indicativo de
que el constituyente no optó por la permisión del aborto y dejó en manos del legislador
regular los términos de su penalización”. Sentencia C-133 de 1994.
146  

del aborto cayó en una trampa conceptual aliada a la dogmática penal moderna:
siendo la vida un valor fundamental y superior, el legislador penal no podría
despenalizar la conducta.
La sentencia C-013 de 1997 indicó con vehemencia que “no reside la dig-
nidad de la mujer en reconocerle un derecho que naturalmente no tiene”. En
esta ocasión, la narrativa en torno al imaginario aborto–homicidio tampoco
fue ajena a los jueces constitucionales. No se pudo abandonar el imperativo
de que el Estado está “obligado a prevenir, reprimir y sancionar los comporta-
mientos que impliquen ataque a la vida de la persona”. Se señaló expresamente
que el aborto es un ataque repudiable contra la vida (que tiene su principio
en el momento mismo de la concepción) y que siendo el sustento de vigencia
de la vida el derecho y no la ley, no tiene el legislador potestad alguna para
suprimirlo o ignorarlo ni despojarlo de amparo jurídico.
Las presiones ejercidas por jerarcas de la Iglesia en el proceso constitu-
yente, en torno a cualquier aprobación que pudiese abrir camino a la despena-
lización del aborto, y que fueron elemento determinante en la naturalización
del supuesto vida–aborto–homicidio en la ANC, incidieron en la narrativa de
los jueces constitucionales en esta sentencia C-013 de 1997 como sustento
legitimador de la idea de la autonomía del “fruto vivo de la concepción” y lo
apremiante que resultaba la penalización del aborto. Uno de sus razonamien-
tos consistió en valerse de las afirmaciones del papa Pablo VI, plasmadas en
su encíclica “Humanae Vitae”, relacionadas con los “límites infranqueables
a la posibilidad de dominio del hombre sobre su propio cuerpo”, límites al
dominio del cuerpo de la mujer, por supuesto.
El poder del soberano sobre la vida, el derecho que tiene sobre el sujeto
para que esté vivo o muerto, el derecho de hacer morir o dejar morir, y que,
reflexiona Foucault, luego fuera paulatinamente modificado por un nuevo
poder de regulación, consistente en hacer vivir y dejar morir, explicaría el
sentido actual del arraigo sobre el control de la reproducción y sexualidad de la
mujer. Foucault explica cómo uno de los fenómenos fundamentales del siglo
XIX fue aquel mediante el cual el poder se hizo cargo de la vida: “se trata de
una toma de poder sobre el hombre en tanto que ser viviente, es decir, de una
especie de estatalización de lo biológico, o por lo menos de una tendencia que
conduce a lo que se podría llamar la estatalización de lo biológico”. Pero este
derecho de vida y de muerte para Foucault no significa que el soberano pueda
hacer vivir de la misma manera que pueda hacer morir. “El derecho de vida y
muerte solo se ejerce en forma desequilibrada, siempre del lado de la muerte.
          147

El efecto del poder soberano sobre la vida solo se ejerce desde el momento
en que el soberano puede matar. Es decir que el derecho de matar contiene
efectivamente en sí mismo la esencia misma del derecho de vida y muerte:
el soberano ejerce su derecho sobre la vida desde el momento en que puede
matar. Se trata esencialmente de un derecho de espada. En él no hay, por
tanto, simetría real. No es un derecho de hacer morir o hacer vivir. Tampoco
es un derecho de dejar vivir o dejar morir. Se trata más bien el derecho de
hacer morir o dejar vivir. Y esto introduce una sorprendente simetría”33.
Las representaciones por las que se apuesta en sede judicial, la manera en
que se legitima y universaliza la sacralización de la vida y su íntima relación
con la punición del homicidio explicarían el sustrato de estas decisiones y
revelarían la continuación sobre este imaginario que he venido relatando y que
fuera personificado en la ANC.
La narrativa de la asunción del deber de protección a la vida, contenida en
la sentencia C-355 de 200634, se asienta nuevamente en cabeza del legislador
como uno de los principales destinatarios del deber de protección, obligándolo
a “la adopción de disposiciones legislativas con el propósito de salvaguardar la
vida de los asociados”. Con estas naturalizaciones, ¿cómo podría el legislador, sin
contrariar toda esta lógica que le subyace, dejar de punir el homicidio del feto?
La Corte intenta suavizar la subrepticia vinculación ideológica que
impone al legislador penal para que no deje de descriminalizar una con-
ducta atentatoria contra la vida —como bajo esa concepción claramente lo es
el aborto—, señalando que en ciertos casos, por no tener la vida el carácter
de absoluto, puede ponderarla con otros valores y principios constituciona-
les. Para estos efectos presenta ejemplos como los de la legítima defensa, o
los de ausencia de responsabilidad, o inclusiones de circunstancias de menor
punibilidad, descritos en los artículos 32 y 55 del Código Penal, en donde se
permite o bien la exclusión total de la punibilidad o bien su disminución para
casos, por ejemplo, de homicidios cometidos en estados de emoción, pasión
excusables o de temor intenso.

33
Foucault, Michel, óp. cit., p. 247.
34
Sobre el abuso de la deducción y la creencia de que la argumentación jurídica se fun-
damente en la díada derecho-deber como suficiente para explicar la totalidad de las normas
jurídicas, y su referencia a Hohfeld, ver Jaramillo Sierra, Isabel Cristina, “Instrucciones
para salir del discurso de los derechos”, Estudio preliminar a Brown Wendy y Williams
Patricia, La crítica de los derechos, Nuevo Pensamiento Jurídico, 2003, p. 29.
148  

La distinción conceptual derecho a la vida y vida como bien jurídico que

debe ser protegido por la Constitución es una narrativa que presenta muy
buenas razones para que la tipificación del aborto se imponga a perpetuidad
por parte de nuestros legisladores.
Sutilmente señalan los jueces constitucionales en esta sentencia C-355
que cuando la protección a la vida del que está por nacer no se pueda alcanzar
por otros medios, se impondrá “introducir los elementos del derecho penal
para proteger la vida del nasciturus”35. Realmente nada diferente se está
diciendo: el aborto es un homicidio y como tal se debe castigar a la mujer
que lo practica, ningún otro mecanismo de control social podría defender al
que está por nacer frente al poder que sabemos tiene la mujer para hacerlo,
y por ello nos hemos provisto de limitaciones constitucionales que vinculan
rigurosamente al legislador penal y justifican y legitiman su intervención en la
individualidad de la mujer.
El control de la reproducción sexual siempre va a ser un aspecto que
no escapa a la ultima ratio que se predica del poder punitivo del Estado. Esa
supuesta trasferencia en manos del legislador no es más que eso, un supuesto.
La fuerza simbólica de la vida inviolable–aborto–homicidio es el discurso que
en el presente cierra cualquier otra opción para la descriminalización absoluta.
A fin de justificar argumentativamente la despenalización parcial del
aborto, para los casos de violación, malformaciones o grave peligro para la
madre, la Corte señala que no existe un deber de protección absoluto e incon-
dicional de la vida en gestación y que allí sí, y únicamente esos casos, surge la
“necesidad” de ponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y
valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros instrumentos del derecho
internacional de los derechos humanos. Las naturalizaciones ahora sí cambian
y se modifican. La importancia de los derechos de la “mujer embarazada” son
los que en esos casos abrirán la posibilidad para que no se considere un asunto
criminal abortar el feto.
Forjada la mujer como sujeto de especial protección, la Corte afirma abor-
dar los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción. Sin embargo,
es la violencia sexual la acción que preponderamente la Corte vincula en su
discurso como vulneración principal a sus derechos reproductivos, a su inte-
gridad corporal y al control de su sexualidad y de su capacidad reproductiva.
La Corte no niega que los derechos sexuales y reproductivos sean derechos

35
Ibídem, p. 98.
          149

humanos. Sin embargo, de ello no desprende un mandato de despenalización

ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas penales
en ese ámbito.
Entonces, luego de afirmar que existe un deber de protección a la vida en
gestación, lo cual indudablemente ata la configuración de política criminal,
señala que es al Congreso a quien compete decidir sobre el aborto. Pero ello
realmente no tiene ningún otro significado diferente al de continuar con el
imaginario de hacer naturalmente imposible la descriminalización absoluta
del aborto. Es en este sentido, entonces, un argumento circular, pues final-
mente lo que termina por concluir el juez constitucional es que al legislador
penal le está ordenado no desproteger bienes constitucionales, entre ellos la
vida del feto.
Esa orden resulta abiertamente ambigua frente a su idea de que el legis-
lador podría eventualmente determinar que tampoco se incurre en delito de
aborto en otros casos adicionales a las tres hipótesis extremas violatorias sobre
las que declaró la inconstitucionalidad de la penalización. Ello no es más que
un espejismo. La manera en que se ha constituido el sujeto mujer y la posi-
tivización de reglas que impiden concebir su plena ciudadanía imposibilitan
que en términos reales el legislador penal pueda concebir destipificar absoluta-
mente el aborto, pues la barrera simbólica ya está creada, ya está naturalizada
y el juez constitucional es, a mi juicio, un factor determinante en la continua-
ción de tal posicionamiento.

Conclusión
Para quienes consideramos que el aborto no es un tema que, bajo nin-
guna circunstancia, pueda ser legítimamente objeto de reproche penal, resulta
fundamental desentrañar la encrucijada que el mismo discurso del derecho ha
tejido para imposibilitar una salida inmune a posibilidades reales de descrimi-
nalización absoluta.
La naturalización en nuestro contexto histórico del derecho a la vida como
inviolable y su inseparable correlación con la idea, igualmente naturalizada, de
aborto–homicidio es la principal barrera con que se afronta quien lucha por
obtener, en un Estado que se proclama pluralista, un reconocimiento pleno
de garantías ciudadanas que permitan a cada quien asumir un entendimiento
muy propio de su capacidad reproductiva y no de aquella impuesta por los
significados sociales creados por el mismo derecho, del que siempre esperamos
150  

tanto. Ni los pregonados derechos sexuales ni la capacidad reproductiva

pueden estar sujetos a una amenaza penal. Si ello es así, simplemente no se les
puede llamar derechos.
Los discursos proclamados en la ANC, en relación con la inviolabilidad
de la vida frente a las amenazas aparentes de incluir el tema del aborto en la
Constituyente, adquirieron especial relevancia dado el escenario histórico de
su difusión, pues contribuyeron a aferrar el imaginario de mujer sujeto de
especial protección, y ello vinculado a su función maternal. Esa vinculación,
igualmente, como un efecto dominó terminó vinculando al legislador, quien
en términos prácticos difícilmente podrá destipificar (si se quiere ser coherente
con esa legitimidad impuesta en el sistema jurídico) una conducta atentatoria
contra la vida, tal y como ha quedado impresa en el imaginario respecto del
significado otorgado a la acción de abortar.
Con estas ideas pretendo que repensemos las estrategias en torno a los
reclamos por el reconocimiento pleno de los derechos sexuales y reproductivos
y más aún cuando ellos están restringidos por los dogmas de la criminaliza-
ción. La lógica del sistema penal nos impone adentrarnos en sus limitacio-
nes. Las trampas que he pretendido evidenciar a partir de la historia de la
Constituyente y su reflejo en posteriores decisiones de constitucionalidad
pueden ser un comienzo para algún día lograr derrocar las naturalizaciones
propias que la dogmática penal ha impuesto en contra de los derechos de las
mujeres.
  + :
   
      
    

Lina Fernanda Buchely Ibarra*

Resumen

Este artículo recoge los resultados del estudio de caso realizado sobre la
Fundación Esperanza y la Plataforma Social HERMES en torno al proceso
de incidencia política del proyecto de ley 070 de 2009, “por el cual se crea el
Sistema Nacional de Migraciones y se emiten otras disposiciones”. Se intenta
reconstruir el mapa de actores e intereses que se involucran en el trabajo de
promoción de políticas públicas de febrero a mayo de 2010. Concluye con
cuatro reflexiones principales que desarrollan la paradoja de la promoción de
los derechos humanos de los migrantes dentro de los esquemas domésticos,
sugiriendo que se debe superar el modelo del estado nacional en el trabajo por
los derechos de los sujetos no-fronterizos.

*
Abogada, politóloga y magíster en Derecho de la Universidad de los Andes.
Estudiante de segundo año de Doctorado en Derecho de la misma universidad. Profesora
de la cátedra de Introducción al Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de
los Andes. Correo electrónico: l-buchel@uniandes.edu.co. Agradezco los comentarios de
mis compañeros de doctorado a la versión inicial de este texto, en especial a mi dedicado
comentarista, Carlos Agudelo. Igualmente, agradezco la orientación inicial y los siempre
precisos apuntes de mis profesoras Helena Aliviar García, Isabel Cristina Jaramillo Sierra y
Julieta Lemaitre Ripoll.

151
152    

Introducción

La tensión entre el estado1 (o la idea política que se refiere al estado como

organización del poder público) y los grupos de izquierda tiene una fuerte
presencia en mi corta trayectoria investigativa. En otros momentos me he
preocupado por analizar cómo la izquierda política renunció al viejo guión
ortodoxo del “fin del estado y el derecho” para trasladarse a la lucha política
con y por el estado, dentro de una alianza que tiene efectos ambivalentes en
términos de proyecto ideológico2. El análisis de la migración es una nueva
entrada a los viejos temas: los flujos migratorios actuales y la geografía humana
parecen definitivamente la amenaza más grande a la organización política de
los estados nacionales y aquello que ellos representan. Tanto analítica como
físicamente, los estados nacionales se conciben dentro del esquema de las fron-
teras territoriales que terminan por destruir los marcos de protección y crear
"subsujetos" dentro de tierras ajenas. Sin embargo, las organizaciones de la
sociedad civil que representan a esos subsujetos vuelven ahora de regreso a la
tesis del estado. Su objetivo principal gira en torno de la consecución de un
sistema nacional migratorio, de un pedazo dentro del poder público, de un
nombramiento, de un presupuesto oficial. Están con y en el estado.
Es en esa paradoja en la que quisiera centrar mi trabajo sobre la plataforma
HERMES, según varios intereses focales importantes. Primero, este proyecto
representa un aporte al análisis de las organizaciones de la sociedad civil que,
partiendo de la clásica división sociedad/estado, terminan posando como dis-
positivos de representación de los interés de la primera. Las ONG son dentro
del escenario de movilización actual espacios altamente politizados que retan la

1
En el desarrollo de este artículo se escribirá la palabra “estado” con minúscula en un
intento por replicar la alerta que realiza Norbert Elías en el sentido de prevenir sobre el
remplazo del Dios por el Estado en la ciencias sociales. Elías, Norbert, “Los procesos de for-
mación del estado y de construcción de la nación”, en: Revista Historia y Sociedad, núm. 5,
Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín, 1998.
2
La ambivalencia de los efectos se concentra en llegar a resultados y posturas contra-
riamente opuestas dentro de los marcos ideológicos. Por ejemplo, la postura del marxismo
ortodoxo y su anhelo por salirse del estado a veces parece ayudar al guión neoliberal de
reducir la estructura pública. La queja poscolonial que nos autocalifica como un “estado
débil, ausente y patológico” a veces puede generar que las facciones políticas de izquierda
más radical caminen hacia “fortalecer y consolidar el proyecto del estado” como único
sendero político.
  + :     153

vieja política de partidos y representan nuevos canales de comunicación entre lo

público y lo privado. Asumiendo nuevas fachadas de “lo humano”, se configuran
como organizaciones especialísimas para la captura de rentas de la cooperación
internacional, la penetración de las estructuras de poder nacional y el manteni-
miento de su linaje como redes de interés y trabajo absolutamente particulares.
En esta movilización, las ONG tienen una especial aproximación con
el “otro”. El “otro” migrante es una categoría de sujeto no sujeto, un alguien
que depende de ser invisible para vivir y sobre el cual hay pocos datos. Pese a
que la movilización social a su alrededor reclame su nombre y reconozca las
dificultades de su definición, el activismo por sus derechos se ha convertido
en una suerte de decálogo concreto de peticiones y pasos para “protegerlo”.
Protegerlo en sus necesidades, en sus anhelos y en sus luchas. En este sentido,
parte de movilizarse por los migrantes pasa por un esfuerzo por dominarlos,
por definirlos, por dibujarlos como un sujeto necesitado de protección, así su
otredad esté absolutamente incapacitada para hablar.
Es interesante, dentro del mapa político que subyace a la movilización
migratoria, resaltar lo siguiente: el gobierno acusa a la sociedad civil de subver-
siva y comunista. La sociedad civil acusa a la Cancillería de mezquina e inhu-
mana (porque concentra todo el trabajo en torno a las migraciones a través del
tema de las remesas). Las ONG no asociadas a la Plataforma la acusan tam-
bién de estatalizar el escenario migratorio haciéndole juego a la cooperación
internacional (compuesta en su mayoría por estados receptores de migrantes)
a quienes les interesa que sean los estados emisores, y no ellos mismos, quienes
se “hagan cargo” de los migrantes. Por su parte, estas ONG que desarrollan
la incidencia política se defienden con todos los apegos liberales: el estado es
el único esquema válido de distribución de derechos, el único que pueden
darnos los beneficios de la ciudadanía y el único al que se le puede oponer
la presión de las remesas. Los escenarios internacionales han incumplido su
promesa de protección, de distribución de derechos, y ese hecho implica un
reflejo humano de retorno y permanencia en el estado.
Siendo este el panorama, el artículo analiza la construcción de cuatro
relaciones importantes entre las ONG y la idea de estado con la que he venido
trabajando. Dichas relaciones tienen incidencia política concreta en los dos
interlocutores públicos característicos de las ONG: las burocracias guberna-
mentales, tanto nacionales como territoriales, y los miembros del Congreso.
Con ellos, las ONG establecen relaciones traslapadas de complemento, compe-
tencia, captura e instrumentalización.
154    

Establecen una relación complementaria cuando las organizaciones de la

sociedad civil logran articularse como “asesores” del gobierno, “consejeros” de
política pública, o “expertos” en un tema de interés nacional, y son contrata-
dos dentro de la plataforma pública para que entreguen sus perspectivas como
“representantes” de la sociedad civil.
Generan una relación de competencia cuando logran posicionar guiones
opuestos que representan posturas incompatibles frente a la situación de
los migrantes: el gobierno dice que las ONG son a lo menos guerrilleras,
estratégicamente contrarias a los intereses públicos para conseguir fondos, y
que están perversamente penetradas por la izquierda política. Por su parte, las
ONG acusan al gobierno de ser ineficaz, débil y fundamentalmente ausente
en el tema migratorio, debido a que el gobierno y el Congreso están colmados
de redes burocráticas a las que solo les interesa el análisis de las remesas para
generar nodos de cooptación de lo público.
Configuran una relación de captura cuando la red de la sociedad civil
se moviliza en torno a proyectos de protección que buscan la penetración
burocrática de sus miembros y, con ello, la captura de rentas públicas que les
permitirán su subsistencia como élite, antes que la representación auténtica de
la población que dicen proteger. Concretamente, se denuncia la movilización
de las ONG alrededor de plazas burocráticas, contratos, subsidios y derechos
que generen rentas concretas que se inyectan en su existencia como red y no
se dirigen a la protección de terceros.
Finalmente, las organizaciones de la sociedad civil que trabajan en el tema
migratorio generan una relación de instrumentalización frente a los cooperan-
tes internacionales que financian su movilización. Los objetivos de las ONG
pueden verse como propios de la cooperación internacional para el desarro-
llo. Con ellos se pretende reproducir la dominación poscolonial en el Tercer
Mundo y contener los flujos migratorios sin sacrificar los esquemas políticos
de los estados hegemónicos. En este sentido, la acción de fortalecimiento del
estado por parte de la sociedad civil sería fundamentalmente útil para las colo-
nias receptoras porque: primero, trabaja en las barreras de contención al flujo de
geografía humana o establece los trayectos de estabilización de los viejos esque-
mas (derecho a no migrar y planes de retorno); segundo, responsabiliza a los
estados emisores de la protección de su ciudadanía fugada o desterritorializada,
centralizando en su estructura la distribución y protección de los derechos de los
migrantes; y tercero, legitima su dominación con los nuevos mantos ideológi-
cos de la solidaridad y la cooperación económica. Bajo la fachada de inyección
  + :     155

de capital desinteresado no solo se imponen modelos de protección y políticas

migratorias que reproducen su jerarquía, sino que son apaciguadas sus culpas
frente al maltrato doméstico de los migrantes, haciéndolos posar como “genero-
sos y altruistas” dentro de los esquemas universales de desarrollo aceptados por
las Organizaciones No Gubernamentales para el Desarrollo (ONGD).
Todo ello lleva a una reflexión pendiente por desarrollar que busca aproxi-
marse a la construcción de la idea de estado como botín para lograr victorias
políticas. Si se desarrolla el argumento de Abrams, la porosidad de la idea de
estado serviría no solo para la legitimación ideológica de cierta clase dominante,
sino que se adecuaría también como instrumento de resistencia para los actores
civiles que buscan capturarla y generar réditos al articular las posturas disidentes
que reclaman la “ausencia, el cumplimiento y la debilidad” de la idea que “debe-
ría ser hegemónica”3. La resistencia y la captura serían entonces las intenciones
del reclamo de la presencia del estado y la ansiedad por su ausencia4.

Historia de una pregunta

Como lo mencioné, la pregunta por el apego a la figura del estado en

las diferentes narrativas de los inmigrantes se centraba en todos estos movi-
mientos filantrópicos preocupados por el inmigrante y que exigen al estado
que exista, que se haga responsable por ellos, que los proteja como debe, que
les cumpla. En algún sentido, esa ansiedad por el estado como un monstruo
omnipotente que, como el mismo dios, no se ve pero que está en todos lados
es una de las características que ayuda a fortalecer su existencia como aparato
ideológico. Podría decirse que los movimientos sociales o las organizaciones
de la sociedad civil “crean” al estado cuando lo posicionan como el interlo-
cutor, el responsable, el culpable: una existencia invisible, que tiene que estar
y que nos ha abandonado. Esa dificultad de estudiar al estado de la que yo
misma padezco —tratar algo que no existe como si existiese, y darle unas

3
Abrams, Philp, “Notes of the difficulty of studing the State (1977)”, Journal of
Hitorical Sociology, vol. 1, núm. 1, marzo de 1988.
4
Ver Lina Fernanda Buchely Ibarra, “La patología del Estado. Aproximación crítica
a la utilización de la fórmula de la ausencia del estado en la academia legal”, Revista de
Derecho Público, Universidad de los Andes, núm. 25, diciembre 2010. Disponible en:
http://derechopublico.uniandes.edu.co/contenido/articulos.php?numero=25&idarticulos
=208&tipos=Artículos%20de%20Investigación.
156    

características de vida peculiares— fue mi primera preocupación en torno al

tema de la ayuda a los inmigrantes colombianos.
Me preguntaba entonces por qué la preocupación de las personas que
desarrollaban la protección de la población migrante se concentraba en “tener
más estado”, si, para mí, el objeto particular de rechazo era ese sistema perverso
de estados nacionales que creaba fronteras, territorios exclusivos, ciudadanías
únicas, y que se encargaba de perseguir cualquier fuga de esas cerradas ecua-
ciones. De alguna manera, los guiones que desarrollan la “necesidad de que
el estado se responsabilice por medio de una política pública integral para los
migrantes” o la “obligación del estado de retribuirle a los migrantes su parti-
cipación en el desarrollo por medio de las remesas” resultaban contradictorios
dentro de un panorama que podría optar por el rompimiento de las barreras
fronterizas y los límites a la movilidad5.
La pregunta inicial exploraba entonces algo que para mí resultaba contra-
dictorio: la situación de los inmigrantes y su estrecha relación en el escenario
actual con las políticas públicas domésticas. Era contradictorio porque acudir
a las herramientas domésticas de control llevaría a endurecer el sistema de
fronteras y la normatividad sobre el estatus de ciudadanía, escenarios donde
los mismos inmigrantes son configurados como “peligrosos”. Los inmigrantes
son un sujeto de control creado precisamente por el sistema nacional de con-
tención de la ciudadanía, en el que existe una ecuación excluyente entre ciu-
dadanos = sistema jurídico = territorio, que previene frente a cualquier acción
de traspaso de fronteras. Si se está afuera, se está consecuentemente excluido
de cualquier sistema de derechos, de cualquier dispositivo de protección y
garantía de la ciudadanía nacional.
Lo particular de la aproximación a los migrantes colombianos es que ellos
resultan visiblemente representados por una fachada amplia de organizaciones
de la sociedad civil que hablan en su nombre. La aproximación inicial al mundo
de los migrantes está mediada entonces por la gruesa cadena de las ONG, con-
solidadas dentro de los campos de investigación que trabajan sobre el tema.
Pero esas ONG tienen líneas de trabajo concentradas en la incidencia política
5
De hecho, gran parte del movimiento transnacional de trabajo por los migran-
tes promueve el rompimiento de las restricciones fronterizas y el replanteamiento de una
nueva noción de ciudadanía universal sin correspondencias territoriales. Ver Barbero, Iker,
Ciudadanía y Migraciones. Hacia nuevos pluralismos jurídicos, Universidad del País Vasco.
UPV/EHU, Publicación Digital Hegoa, disponible en: http://www.hegoa.ehu.es/congreso/
bilbo/komu/3_Participacion/2_Iker-Barbero.pdf [Consultado el 23 de mayo de 2010].
  + :     157

y sus funcionarios resultan expertos en temas relacionados con las políticas

públicas, así como en estrategias de cabildeo. La inquietud inicial era enton-
ces conocer de cerca esa relación entre inmigrantes, las ONG como empresas
sociales que se reclamaban como sus representantes, y el trabajo que desa-
rrollaban para ejercer esa representación, que era principalmente la incidencia
política. Así, el primer foco de interés se relacionaba con el desarrollo de las
posibles tensiones entre el inmigrante como un sujeto transfronterizo y
la política pública como estrategia doméstica.
La búsqueda se concentró entonces en la Fundación Esperanza, ONG
con diecisiete años de historia y consolidada en el escenario migratorio. La
Fundación Esperanza no solamente es la organización líder en las redes aca-
démicas e informales sobre migraciones, sino que, de acuerdo con el informe
del Programa Colombia Nos Une, de noviembre de 2009, es la receptora del
33% de los recursos de la cooperación internacional destinados para la ayuda
en inmigración regular e irregular6.

Metodología y mapa de los actores

En mi acercamiento inicial a la Fundación tuve la agradable sorpresa de

encontrar un proceso de incidencia política en curso, lo que me alejó del
objetivo inicial de estudio (rastrear la ratificación del protocolo de la ONU
de 2003). El proceso que desarrollaban resultaba ser el eje central de trabajo
de la Fundación en los meses de investigación y radicaba en la promoción
del Sistema Nacional Migratorio como política pública nacional derivada del
Conpes 3603 de 2009, presentada como proyecto de ley en la Cámara y en el
Senado, y del cual había dos dos versiones acumuladas: la 070 ante la Cámara
y la 016 ante el Senado.
El proceso de incidencia política liderado por la Fundación Esperanza,
estaba además mediado por la existencia de una red informal de organiza-
ciones de la sociedad civil conocedoras del tema, denominada la Plataforma
HERMES (en adelante la Plataforma). La Plataforma es una red de coopera-
ción, completamente informal, sin ninguna estructura jurídica de base, pero
altamente institucionalizada, con sistemas jerárquicos, divisiones funcionales

6
El Programa Colombia Nos Une es la instancia gubernamental encargada del tema
migratorio, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores. El informe que referen-
cio fue previo al último documento Conpes (3603 de 2009) sobre la materia.
158    

y encuadramiento estratégico, que fue conformada con el objeto de promover

el proceso de cabildeo necesario para alcanzar el Sistema Nacional Migratorio7.
La Plataforma evolucionó a partir de una red de investigación académica
de migraciones, conocida inicialmente con el nombre de Red Nacional de
Migraciones, fundada en 2002 por la agremiación de universidades del eje
cafetero Alma Máter, a la que se vincularon casi la totalidad de las ONG
que trabajan sobre el tema. En la actualidad, la Plataforma está conformada
por veintiocho organizaciones de la sociedad civil, de las cuales siete fueron
objeto de esta investigación: la Fundación Esperanza (líder hasta febrero de
2010), Alma Máter, Codhes, Humanas, Manos Amigas, Sisma Mujer y la
actual directora de la Plataforma, la CGT, en representación de las centrales
sindicales. Estas organizaciones iniciaron en noviembre de 2008 el proceso de
“Responsabilización del gobierno nacional por la población migrante” y son
las autoras del modelo de política pública que está en trámite en el Congreso.

La política pública

La propuesta de la Plataforma migratoria tienen tiene tres características

básicas:

ƒ Propone una estructura burocrática: la creación del Consejo y un

Fondo Nacional de Migraciones como órgano consultivo del Gobierno
Nacional en materia migratoria, con presupuesto propio y personería
jurídica, adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores; este ente,

7
Creo importante mencionar aquí que la estrategia de incidencia política que desa-
rrolla la plataforma resulta completamente heterodoxa en el sentido de que se concentra
en el cabildeo (transacción de recursos particulares con congresistas ubicados estratégi-
camente) como instrumento principal y único para promover su propuesta de política
pública. No hay un manejo de medios y comunicaciones (no existe ningún registro de
prensa del proyecto de ley 070/016 adicional a los comentarios de portales especializados
como Congreso Visible, el Noticiero del Senado y la página de control político del Partido
de la U, ya que el ponente de la ley fue Darío Angarita en primer debate), no hay un
trabajo de movilización social y tampoco se registra interés por incidencia simbólicas o
judiciales. Esa utilización de instrumentos alternativos es generalmente calificada como
“novedosa” por la literatura relacionada. Un buen ejemplo de esto puede verse en Jaramillo
Sierra, Isabel Cristina y Alfonso, Tatiana, Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del
aborto. Bogotá, Universidad de los Andes–Siglo del Hombre Editores, 2008.
  + :     159

además de darse su propio reglamento, podrá contratar con reglas de

derecho privado8.
ƒ Castiga un presupuesto: 20% del fondo rotatorio de la Cancillería y 50%
de los impuestos de salida de los nacionales estarían dentro del presupuesto
de inversión del Consejo. El presupuesto de funcionamiento estaría dedu-
cido del presupuesto actualmente destinado al mismo rubro dentro de la
distribución presupuestal de la Cancillería General de la Nación9.
ƒ Plantea una estrategia funcional: el presupuesto de inversión se des-
tinará a desarrollar políticas públicas de carácter nacional y territorial
en materia de migraciones con “el enfoque de derechos humanos”;
articular el trabajo del sector central y el descentralizado en materia
migratoria; ejecutar el principio de subsidiariedad en materia presu-
puestal para las entidades territoriales con mayor afectación; mapear,
censar y conocer la población inmigrante dependiente del estado
colombiano; y generar planes de retorno que favorezcan la reinserción
de los migrantes a las redes sociales y económicas domésticas10.

8
Una de las peculiaridades de la propuesta burocrática es el minucioso trabajo en
la definición de responsabilidades dentro de la estructura administrativa del Consejo.
Los miembros de la plataforma trabajaron de la mano con la profesora de Derecho
Administrativo de la Universidad Javeriana, Ximena Moreno, en la creación de un mapa
funcional que generara un correlato de responsabilidades administrativas y disciplinarias y
posicionara a los futuros funcionarios como “verdaderamente comprometidos con el tra-
bajo al migrante”. Ver Cámara proyecto de ley 070 de 2010, “por medio del cual se crea el
Sistema Nacional de Migraciones y se dictan otras disposiciones”, “Capítulo 2: Estructura
del Sistema Nacional de Migraciones”.
9
En este punto hay diferencias importantes dentro de los dos proyectos acumulados
en el Congreso. Mientras el proyecto de ley 070 de 2009, presentado directamente por
la Plataforma, contiene en su artículo 14 referencia a los recursos descritos, el proyecto
016 del Senado, presentado por el Senador Angarita, lo suprime. Varios miembros de
la plataforma manifestaron en las entrevistas que la presentación del proyecto paralelo
en el Senado por parte del uribismo era una estrategia mal intencionada orquestada por
Colombia Nos Une, programa que nunca estuvo de acuerdo con la propuesta presupuestal
del proyecto y que causó el retiro del aval del Ministerio de Hacienda. Esta postura en
contra de la Cancillería consta en los conceptos jurídicos del 6 de octubre de 2009 y 27 de
enero de 2010 emitidos por el director de la Oficina de Asuntos Internacionales (Álvaro
Sandoval) y la jefe de la Oficina Asesora Jurídica Interna (Natalia Iregui) respectivamente.
10
Estos lineamientos se plantean en el capítulo 1 del proyecto de ley, relativo a los
principios, objeto y disposiciones generales de la propuesta de política pública, especial-
mente en el: artículo 1.°: Objeto; artículo 2.°: Propósito; y artículo 4.°: Principios.
160    

El trabajo metodológico se concentró entonces en entrevistas con todos

los miembros de las organizaciones seleccionadas y en algunos casos, como los
de la Fundación Esperanza y Alma Máter, con varios miembros de la misma
organización, y un grupo focal con las ONG participantes en la Plataforma;
se realizaron entrevistas a los interlocutores de la Plataforma en el gobierno
nacional (Colombia Nos Une), distrital (Secretaria de Relaciones Exteriores),
y en el Congreso (senadores Darío Angarita, Piedad Zucardi, Alexandra
Piraquive y Germán Navas Talero)11.
La siguiente gráfica muestra entonces el mapa de actores del escenario de
investigación, realizada durante los meses de febrero a mayo de 2010:

Plataforma migratoria HERMES Gobierno

Congreso

Sistema / Consejo Nacional Migratorio

Figura 1. Mapa de actores y escenario de investigación

Análisis de resultados

El estudio de caso me llevó a varias conclusiones. La primera está rela-

cionada con la estructuración de las redes informales como la Plataforma,

Se entrevistaron a un total de 17 actores intervinientes en la materia: 4 miembros

11

de ONG, 1 miembro de las centrales obreras, 4 miembros del gobierno entre asesores de
la Cancillería (Colombia Nos Une) y directivas del gobierno distrital (Secretaria General),
se contactó a 4 asesores legislativos de los ponentes (Partido de la U, Movimiento MIRA
y Polo Democrático Alternativo), y 4 miembros asesores de la academia (Alma Máter y
Universidad Javeriana). Se realizó un grupo focal con la participación de 8 miembros de
diferentes ONG vinculadas a la Plataforma, y se realizaron dos observaciones participantes
(reunión de discusión de la política distrital migratoria y el Taller de buenas prácticas para
la política pública migratoria de la Comisión Andina de Juristas).
  + :     161

en tanto experimentos de asociación exitosos basados en alianzas informales

y estratégicas entre varios actores “independientes”: las ONG, los sindicatos
y la academia. Dichas asociaciones tratan de conectar en el mismo escenario
a expertos, representantes de las víctimas y a todos aquellos afectados por el
tema migratorio, para trabajar conjuntamente por objetivos relacionados con
el tema, dentro de determinados campos de confianza y compartiendo valores
complejos que crean una “red de alianzas”12.
De las entrevistas y discusiones realizadas con los actores surgió siempre
un interesante guión ficticio que creaba una unión filial entre ellos: la inter-
locución con el estado. Dentro de las conversaciones que indagaban por la
justificación de su existencia, sus objetivos y tareas, los miembros de las ONG
y los otros actores de la Plataforma de la sociedad civil siempre legitimaron su
rol y crearon cadenas invisibles de unión en torno al guión que señalaba: “la
ausencia, el abandono del estado”, “la ineficacia de la función pública, su falta
de gobernanza”13. Es interesante ver aquí cómo en su discurso cotidiano los
actores de la sociedad civil emulan existencias ficticias: no solo materializan el
estado que no existe en su férrea oposición, sino que se relacionan con íntimos
vínculos de necesidad frente su “abandono”. Es precisamente esa sensación de
12
Denomino a la Plataforma como una “red de alianzas” siguiendo los parámetros
de la llamada teoría de redes, pues resulta ser una estructura social cerrada, compuesta
por personas y organizaciones conectadas por uno o varios tipos de relaciones infor-
males —amistad, intereses comunes, intercambios económicos discontinuos—, que
comparten creencias, conocimiento, convicciones o prestigio. El plus analítico de la
teoría de redes es visibilizar los cambios de la acción colectiva dirigida a fines específi-
cos, y analizar cómo se producen esos outputs sociales, mirando las realidades sociales
del microuniverso de la red. Ver Tilly, Charles. Identities, Boundaries, and Social Ties,
Boulder, Colorado, Paradigm Press, 2005.
13
Es interesante resaltar cómo la postura cotidiana y desprevenida de los miem-
bros de la Plataforma dialoga con varias líneas de la literatura especializada sobre el
rol de las ONG y la organización de la sociedad civil en general. Existe literatura
especializada que vincula la existencia de ONG con las crisis sociales derivadas de
la caída del modelo de los estados de bienestar, o de la omisión de su prueba en
los países del Tercer Mundo. La organización de la sociedad civil, para esa litera-
tura, es también un síntoma derivado del sentimiento de abandono de lo público.
Ver Ardón, Nelson; Cubillos, Andrés Felipe y Peña, Angélica, Análisis de la política
pública migratoria en América Latina, Universidad de Deusto, 2008. En:http://www.
oppal.deusto.es/servlet/Satellite/Generico/1241628030494/_cast/%2312069819520
41%231208174081455/0/c0/UniversidadDeusto/comun/render?tipoColeccion=Page
[consultado el 23 de mayo de 2010]
162    

soledad la que construye su complicidad y la que cimenta su trabajo conjunto:

“debemos estar juntos”, “es la falta de presencia del estado la que nos obliga
a organizarnos y a resistir su abandono, recordándole que tiene compromi-
sos incumplidos con la población”, “las ONG somos incluso un remplazo
del estado. Si el estado no estuviera incumpliendo, no existiríamos”14. Del
mismo modo, esa sensación de abandono y de orfandad es lo que termina
construyendo su engranaje: la Plataforma es un ejemplo sorprendente de arti-
culación sistemática de varios agentes de la sociedad civil, vinculados tan solo
por canales informales, con amplios resultados en el trabajo en torno a un
solo objetivo.
La Plataforma no solo tiene una red propia de investigadores sobre
migraciones que funge como su base de información15, sino que ha construido
una red compleja de cooperación y ayuda que trabaja como bloque pese a la
pluralidad de su composición. No tiene una personería jurídica, no tiene un
presupuesto definido, no tiene una sede, no tiene un reglamento de funciona-
miento. Pese a ello, atiende rigurosamente todas las convocatorias (realizadas
por lo menos con una periodicidad de dos semanas dentro del tiempo de
estudio), cumple con límites de tiempo y espacio todas las tareas asignadas,
tienen un guión definido de presentación de su trabajo (que replican colectiva
e individualmente todos sus participantes) y representa en bloque los intereses
de todos sus integrantes. Cualquier manifestación pública de la Plataforma,

Oscar Gómez Diez, de la Fundación Esperanza, y Zully Laverde, en las memorias

14

del grupo focal con agentes de la sociedad civil relacionados con el tema migratorio. 5 de
mayo de 2010.
15
La red de investigadores se maneja por medio de la cuenta de correo colombiami-
gra@freelist.org y es administrada por William Mejía (Alma Máter). Un promedio de 30
correos con información relevante acerca de nuevas investigaciones, presentaciones o even-
tos circulan en la red semanalmente. Lo más impresionante de la red es el intenso sentido
de compromiso y cooperación en sus integrantes. A 18 de mayo, la red contaba con 193
miembros activos que desarrollaban diversos trabajos en torno al eje de las migraciones.
Toda investigación tiene un seguimiento y una retroalimentación continua por medio de
los miembros de la red, y para activar su ayuda solo se requiere el envío de un correo elec-
trónico. Lo más impresionante es que esa red contienen también —en calidad de personas
naturales— a la mayoría de las personas vinculadas con el gobierno nacional y distrital
que trabajan sobre el tema. Durante mi periodo de vinculación a la red recibí tres correos
de Johana Sáenz (asesora Colombia Nos Une) y Silvana Moncada (Secretaría Distrital del
Distrito, Dirección de Relaciones Exteriores) compartiendo documentos de política pública
y términos de referencia de nuevas contrataciones relacionados con el tema migratorio.
  + :     163

realizada por cualquiera de sus miembros, articula de manera precisa los

intereses de todos los sectores vinculados: hay una apropiación interna de los
intereses sindicales, académicos y políticos de sus participantes, últimamente
combinados con el “enfoque de género”16.
Es aquí donde puede hacerse visible la relación de complementariedad
entre los agentes de la sociedad civil y las agencias públicas. Los agentes de
la sociedad civil actúan “remplazando”, “integrando” o “perfeccionado” el
rol de las estructuras estatales dedicadas a promover marcos de protección
concretos de la ciudadanía por medio de transacciones directas entre rentas y
conocimiento exclusivo. Los agentes de la sociedad civil complejamente orga-
nizados, como la Plataforma, asumen el rol de colaboradores de las políticas
públicas en una relación ambivalente que los presenta como “requirentes de
los derechos de los indefensos” y “representantes y expertos en la situación de
aquellos indefensos”. La primera relación entonces es una alternativa pacífica
que muestra la dicotomía estado/sociedad civil como productora de acuerdos
funcionales para los interesados.
Sin embargo, los hallazgos obtenidos en el escenario reconstruido para
nuestro estudio de caso resultan completamente pesimistas en lo que atañe al
rol de las ONG. La interpretación de los resultados es la siguiente:

16
Desde octubre de 2009, la Plataforma se abrió a las ONG de talante feminista.
En la primera entrevista a Óscar Gómez, se señaló claramente la inicial reticencia de la
Plataforma a su participación por ser algo “incorrecto políticamente”. Según sus palabras,
la postura feminista restaba más de lo que sumaba en términos de consensos políticos. Pese
a esa opinión del líder de la Plataforma (quien dejó su dirección hace pocos meses para
cedérsela a Nidia Tarazona de la CGT), la insistencia de William Mejía, de Alma Máter,
trajo la participación de un grupo variado de ONG vinculadas con el trabajo por y para
la mujer: Sisma Mujer, Humanas, Iniciativa de Mujeres por la Paz y Manos Amigas. El
aporte de estas organizaciones en su corto tiempo de vinculación no solo ha estado ligado
en la suma de contactos y alianzas estratégicas con algunos congresistas, sino en el fuerte
cuestionamiento de la estructura del proyecto de ley. Concretamente, las organizaciones
de trabajo por la mujer se han concentrado en que el enfoque de derechos —desde el
cual está plateado el proyecto de ley— y el enfoque de género no son necesariamente
conmensurables. La petición es que el articulado del proyecto mencione expresamente la
necesidad de articular la política pública migratoria con un enfoque diferencial en materia
de derechos, que no solo reconozca la especial condición de vulnerabilidad femenina, sino
que se traduzca en acciones afirmativas dirigidas a la protección y el empoderamiento de
sujetos con doble condición de marginalidad: mujeres y migrantes.
164    

1. Según el reporte de 2008 de la Confederación Colombiana de ONG,

dirigido a Amnistía Internacional, la Constitución Política (CP)
de 1991 trajo consigo una explosión considerable de ONG como
“empresas sociales” encargadas de canalizar los intereses de la socie-
dad civil en desmedro de otras estructuras (como los partidos y los
movimientos políticos). El carácter aspiracional de la CP de 1991
creó una brecha visible entre la “sociedad que debe ser” y “la que es”,
vacío que generó automáticamente un escenario de captura para los
intereses particulares, representados por las ONG. Litigar sobre este
diferencial y “obligar al estado a que cumpla”, como dicen las ONG,
pasa por un esfuerzo profundo de captura burocrática escondida bajo
el manto del trabajo para la formulación de una “política pública inte-
gral”. En el estudio de caso, la propuesta de la creación del Consejo
Nacional de Migraciones estaba mediada por la experiencia exitosa de
la Plataforma con el Distrito Capital17, precedente que se enmarca en
dos transacciones principales: la intermediación política y la captura
de rentas públicas18, ambas lejanas de los objetivos de redistribución y
protección a los migrantes.

Este experimento es una muestra clara de cómo las ONG operan como unos cap-
17

tadores particulares de las rentas públicas y evidencian lo que se ha llamado “la nueva
cooptación del estado por las ONG como nuevos partidos políticos”, o la “oenegización”
del estado.
Utilizo el término “intermediación política” para denotar la transacción de
18

agentes de la sociedad civil encargados de cambiar ayudas políticas por rentas públicas.
En este sentido, la transacción de votos por burocracia es uno de los comportamientos
tipo de la captura de rentas. Este último término está relacionado con la búsqueda de
rentas que se produce cuando un individuo, organización o empresa busca obtener
ingresos mediante la captura de renta económica a través de la manipulación o la
explotación de esquemas políticos o entornos económicos, en lugar de mediante la
obtención de ganancias derivadas de transacciones económicas en el sector real que
generen valor agregado o riqueza en términos productivos. La mayoría de los estudios
de la búsqueda de rentas pueden concentrarse en los esfuerzos por capturar el mono-
polio de privilegios especiales tales como la regulación gubernamental, el cerramiento
de la competencia o la exclusividad de las redes. Ver Pasour, E.C., “Rent Seeking:
Some Conceptual Problems and Implications”, en The Review of Austrian Economics,
disponible en: http://www.mises.org/journals/rae/pdf/rae1_1_8.pdf. [Rescatado el 8
de mayo de 2010].
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En general, la operación de la Plataforma —en términos de captura

de rentas— opera con el siguiente esquema: el interés en el diseño de
la política pública se concentra en dos ejes, la creación de una buro-
cracia especializada y el castigo de un presupuesto directo. Esto además
se combina con un contenido especial de la “estrategia de política
pública propuesta” y es la de “mapear, censar y conocer la población
inmigrante dependiente del estado colombiano; y generar planes de
retorno”19. Todas estas actividades requieren una inversión de un gran
capital humano del estado que seguramente se materializará a través de
contratación de personas naturales.
La lectura del escenario debe combinarse con otros elementos, espe-
cialmente, la creación de la red informal de investigadores que men-
cionaba en el punto anterior, así como la inversión de capitales de
tiempo y dinero en la constitución de dichas redes. Estos elementos
han producido un efecto perverso dentro del universo de trabajadores
o investigadores conocedores del tema migratorio. De cierta forma, la
oferta de las personas con conocimiento técnico está cooptada, con-
trolada y es agenciada por los miembros de la red, de tal manera que
muchas de las transacciones burocráticas, que no tienen otro tipo de
amarre político, suceden dentro de su escenario. Teniendo capturada
la oferta de personas naturales —entre las cuales hay que agregar que
existe una jerarquización precisa dada por el “compromiso y trabajo a
favor de la red”—, la propuesta de la creación de un Sistema Nacional
Migratorio puede ser vista como una estrategia para la conformación
de estructuras burocráticas que permitan la captura directa de rentas
públicas: puestos, contratos, consultorías, asesorías, censos.
De esta manera, la “gestión de recursos”, eufemismo constantemente
utilizado por los miembros de la red, pasa por la insistencia en la
penetración burocrática. La ansiedad de “estar en el gobierno” no
recae solamente en la necesidad de representación, sino que se orienta
directamente por el objetivo fundamental de generar nichos de contra-
tación que permitan concentrar toda la oferta pública de recursos para
el tema, tanto en el orden nacional como en el descentralizado.
Pero el establecimiento de redes burocráticas especializadas no solo se
relaciona con la captura de rentas públicas, sino también con el diseño

19
Cámara de Representantes, artículo 1.° del proyecto de ley 070 de 2009.
166    

de complejas estructuras de poder que, para autores como Lipsky,

muestran la otra cara de la agencia de gobierno. En la decisión discre-
cional del burócrata reside también un ejercicio importante de poder
y autoridad de gran impacto en la vida cotidiana. Los burócratas, en
más de un sentido, pueden ser considerados una élite de poder que
toma decisiones públicas en la interacción con los ciudadanos, y la
concentración de ese poder es un hecho para nada despreciable20.
Ahora bien, otra arista del esquema se concentra en el contenido
mismo de las políticas públicas, teniendo en cuenta los siguientes inte-
reses: a) fortalecer al estado como distribuidor de derechos, b) trabajar
en el ámbito doméstico antes que en el internacional, c) potenciar el
derecho a no migrar y d) concentrar gran parte de los objetivos de
la política en los planes de retorno. Teniendo en cuenta la casi nula
comunicación con los migrantes en el exterior y la inexistencia del tra-
bajo con las bases sociales21, es posible hacer la siguiente interpretación:
concentrarse en el campo doméstico cierra el escenario de captura de
rentas a las generadas solo por las burocracias públicas y facilita su
operación, ya que esta es totalmente difusa en el campo internacional.
En este sentido, podría decirse que realmente serviría “trabajar con el
estado”. Esto permitiría la permanencia de la red como círculo informal
y mantendría económicamente a sus miembros, los cuales no tienen
cómo sustentar que el “derecho a no migrar” y la intención sobre “el
retorno” son los reales intereses de la población migrante22. En contra-
partida, trabajar por el retorno y el no migrar sí genera una cantidad
considerable de prestaciones a cargo del estado aquí en Colombia, con

Lipsky, Michel, Street Level Bureaucracy: Dilemmas of the individual in public ser-
20

vices, New York, Russell Sage Foundation, 2010.

21
Ibídem, p. 14.
22
Guarnizo define a esta clase de población con tres parámetros: movilización trans-
fronteriza, arraigo, aceptación e hibridación cultural en el lugar de destino. Esto se dife-
rencia de la movilización o desplazamiento interno, que no cuenta con ninguno de los
elementos anteriores. Esta aproximación conceptual a las migraciones, que es además la
más citada dentro de los trabajos migratorios producidos en Colombia, no favorece el
deseo del migrante de “generar” retorno o “tener un derecho a no migrar”. Guarnizo,
Luis E., “Migraciones, globalización y sociedad: teorías y tendencias en el siglo XX”, en
Ardila, Gerardo (ed.), Colombia: Migraciones, transnacionalismo y desplazamiento, Bogotá,
Universidad Nacional, 2006, pp. 65-112.
  + :     167

el correlato en términos de burocracias y presupuestos pertinente. Esto

es, sin más, un escenario claro de captura de la estructura pública por
medio de la intención de apropiación no productiva de las rentas esta-
tales destinadas para el apoyo a la población migrante.
Esta aproximación ilumina entonces la segunda relación denominada
de captura, que especifica la apropiación por parte de las agencias
públicas y privadas del tema migratorio. Esta conexión no tiene efectos
productivos como la primera —que promueve alianzas funcionales
para abordar el tema migratorio—, sino que muestra cómo las polí-
ticas públicas son escenarios de fuerte competencia para consolidar
intereses particulares. Las relaciones de captura no solo parten de la
escisión y divergencia de los escenarios de negociación, en los que el
gobierno y los agentes de la sociedad civil se presentan como actores
indistintamente posicionados para rentar de los intereses públicos, sino
que visibilizan cómo el espacio de oposición está compuesto por acto-
res entrenados para competir y colonizar esos campos de distribución
de los derechos con correlatos materiales concretos. Las relaciones de
captura muestran el conflicto entre lo privado y lo público, teniendo
a las rentas estatales como un objeto de acción directa tanto para las
élites arraigadas en el aparato burocrático como para las élites privadas
encargadas de organizar y representar a la sociedad civil.

2. En un segundo nivel, favorable a esta aproximación de las ONG como

redes particulares de captura de rentas derivadas del discurso de los
derechos —o “élites” como ellas mismas se llaman23— está la preocu-
pación por la poca representación entre las “estructuras burocráticas”
y los sujetos de protección. La Fundación Esperanza y la Plataforma
tienen un contacto precario con la población afectada y su trabajo
parte de una labor ficticia de “creación del sujeto de protección”.

23
Uno de los hallazgos más sorprendentes tras la experiencia en los grupos focales fue
observar las acusaciones recíprocas en torno a la baja representatividad de su trabajo. En el
grupo focal realizado el 5 de mayo de 2010 esta característica se hizo evidente. Algunos de
los representantes de las ONG invitadas acusaron a sus colegas de ser unas “meras élites,
que ayudan y trabajan por otro para sí mismos… en últimas no es un trabajo para otros,
es un trabajo para mantenernos a nosotros mismos”.
168    

Dentro del ánimo de “conocer” a aquellos por los cuales se está traba-
jando hay varios ejemplos fallidos, el último de ellos reflejado en la Primera
Encuesta de Migración Internacional y Remesas (ENMIR) 2008-200924,
iniciativa nacional emprendida por la red Alma Máter con el objetivo de ser
vendida al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien nunca le dio credibi-
lidad al documento “por tener graves problemas de representatividad”, ya
que existía una “brecha importante entre el cálculo de recepción de remesas
y datos de fuente de inmigrantes efectivos”25. El inmigrante no puede cono-
cerse porque parte de su éxito está en el proceso de invisibilidad estratégica
y mímesis social, lo que ha hecho imposible la labor de “conocimiento” de
las víctimas por parte de estas entidades. Pero dicha “invisibilidad” no ha
limitado, sin embargo, su “tarea”: las ONG se han “inventado al migrante”,

24
La encuesta se desarrolló en 18 ciudades del país, las que a su vez fueron selec-
cionadas por su alto número de hogares con personas en el exterior y que concentraban
para 2005, según el DANE, 62 % del total nacional de estos hogares. De acuerdo con
el reporte de los editores, sus resultados nos permiten apreciar un panorama actuali-
zado de la dinámica migratoria nacional, en particular sobre las características de los
hogares con experiencia migratoria, el contexto sociofamiliar de los migrantes, el perfil
de los emigrantes y retornados al país, las causas o motivos de esos flujos y los efectos
expresados en las remesas. Las ciudades en relación con la representatividad estadística
se enmarcaron en cuatro grandes grupos: Norte, Centro–Occidente, Antioquia y Eje
Cafetero, Valle del Cauca y Bogotá. Ver: Alcaldía Mayor de Bogotá, Encuesta Nacional
2008-2009, Resultados Generales de Migraciones Internacionales y Remesas, Observatorio
Distrital de Migraciones (Secretaría General, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.) y
Observatorio Colombiano de Migraciones (Fundación Esperanza, Red Alma Máter),
1.a ed., agosto de 2009.
25
Dentro de la presentación de los resultados de la Encuesta Nacional de Migraciones
2008-2009 realizada en el marco del “Taller de capacitación a la sociedad civil para
las buenas prácticas en la formulación de la política migratoria”, organizado por la
Comisión Andina de Juristas y realizado el 30 de abril del presente año, Jairo Muñoz,
director del Servicio Colombiano de Migraciones de la Fundación Esperanza, men-
cionó la dificultad de realización de la encuesta: “estamos frente a un sujeto cuyas
condiciones de existencia están ligadas al éxito de su mimesis social, a su no-presencia.
Ni las familias, ni los centros de reunión de los lugares de destino, como los barrios
colombianos en Madrid, Nueva York, París o Barcelona generan espacios amigables
para que los migrantes hablen. Saber por qué migran, qué buscan, para qué mandan las
remesas y cuáles son sus expectativas frente al retorno son preguntas que aún no pueden
tener una respuesta precisa y generalizable para una población que, por definición, no
se deja ver”.
  + :     169

han decidido que él necesita un “Consejo Nacional que genere políticas

públicas domésticas, fortalezca los planes de retorno y compense en materia
de derechos lo que los migrantes envían en remesas para el desarrollo del
país”26.
Es interesante cómo las acusaciones por la representación son un lugar
común dentro de las discusiones internas de las ONG. Cuestionar la “repre-
sentatividad” o el “trabajo con las bases sociales” resulta ser una poderosa
arma de afectación emocional que nunca es de buen recibo. De esta forma, las
ONG interesadas siempre tienen un guión preestablecido que muestra algu-
nas “nueces” encargadas de simular su intención de contacto con los sujetos de
protección y legitimar su postura de verdaderos voceros.
Relacionado con esto está también el entrenamiento de los líderes de
las ONG en la elaboración de discursos en tercera persona: “los migrantes
piensan, los migrantes sienten, los migrantes quieren”. Discursos en los que
siempre está implícito que “ellos tienen” las voces de los migrantes. Pese a ello,
en los escenarios que combinan la participación de varias ONG aliadas y com-
petidoras, suele extenderse una sensación conspirativa: en realidad, ninguno
de ellos trabaja con las víctimas, ni sabe qué quieren, ni las representa. Tal y
como lo sostiene Olson desde la teoría de grupos, el trabajo de las ONG evi-
dencia la dificultad de la acción colectiva en un sistema de acción construido
bajo las premisas de lo racional y lo egoísta27.
Existe entonces un ejercicio de poder concreto en torno a quién “dice
la otredad”. El vacío creado por la existencia del migrante genera una fuerte
competencia por “decirlo”, por “definirlo”. Sin embargo, esos esfuerzos por
la representación y la definición del otro llevan implícitos un brusco ejercicio
de dominación en la creación de la subalternidad que aleja a las organizacio-
nes no gubernamentales de su intención original de ayuda y protección. En
la intensión de “conocer”, las ONG utilizan herramientas técnicas que dirán
la otredad: censan, encuestan, georreferencian, definen, modelan, tipifican

26
Ver “Documento de base para iniciar la discusión y definición de una política dis-
trital en el tema de migraciones internacionales”. Trabajo Dirigido por William Mejía y
Diana Ramírez (Red Alma Máter) en colaboración con la Plataforma HERMES, 28 de
septiembre de 2009, p. 1.
27
Olson, Marcur, The logic of collective action: Public Goods and the Theory of Groups,
London, Harvard University Press, 1971.
170    

y clasifican al migrante28. La aproximación de estas organizaciones hacia la

otredad y el brusco ejercicio de su dominación es algo que queda aún por
explorar29.
Esta situación configura entonces la tercera relación de los agentes objeto
de estudio: la competencia en torno a la definición del “otro”. Como ya lo he
dicho, los agentes de la sociedad civil generan además de la complementariedad
y la captación, una relación de competencia con las estructuras públicas en
cuanto a “representar”, “definir” o “tener la voz” de las víctimas afectadas por
el fenómeno migratorio. Dentro de la otredad producida por la Plataforma, el
perfil del migrante tiene tres características: a) necesita la protección en mate-
ria de derechos por ser un subciudadano en el contexto receptor, b) es econó-
micamente productivo (envía remesas y su motivación frente a la migración
siempre es la obtención de recursos), y c) resulta estar dentro del margen de
lo irregular/ilegal (para la Plataforma, si es un migrante “legal” —estudiante,
empresario, aventurero/turista— no necesita protección).
Por el contrario, el aparato conceptual para abordar las migraciones
desde la orilla del gobierno está dividido por los ejes voluntad/necesidad.
Si las migraciones son voluntarias, el aparato de interpretación se trae de la
disciplina económica. Si las migraciones son involuntarias, el discurso apli-
cable es el de los derechos humanos. El programa de la Cancillería dedicado
al trabajo de la política migratoria está alineado con la política exterior y la
opinión del gobierno frente a la inexistencia de un conflicto interno. Por ello,
el programa orientado al trabajo de refugiados “Mi casa en Colombia”, por
ejemplo, tiene la sexta parte del presupuesto del programa dedicado al trabajo
con el flujo migratorio Colombia Nos Une, y no tiene doble vía (se concentra

28
Existe un largo trayecto de ejemplos de definición y clasificación del migrante,
todos ellos utilizan estructuras dicotómicas que marcan la subordinación de uno de los
pares opuestos: regular/irregular, legal/ilegal, refugiado/trabajador, estudiante/prostituta,
visitante/desplazado. Gómez Diez, Óscar, “Del olvido a la inclusión: elementos para una
política migratoria desde un enfoque de derechos humanos”, Fundación Esperanza, vol. 1,
2007, p. 1, disponible en: http://www.infomigrante.org/revista//index.php?option=com_
content&task=view&id=725 [consultado el 23 de octubre de 2010].
29
La aproximación a la definición del otro como herramienta de opresión, la impo-
sibilidad de hablar del subalterno (como último eslabón en la cadena de producción) y la
“intermediación del intelectual” como dominación son trabajadas por Gayatri Spivak en
el ensayo Can the Subaltern Speak. Ver Williams, Patrik y Chrisman, Laura (eds.), Colonial
Discourse and Poscolonial Theory, Nueva York, Columbia University Press, 1994.
  + :     171

solo en personas refugiadas en Colombia y no en colombianos refugiados en

el exterior a causa del conflicto político interno)30. Igualmente, el programa
Colombia Nos Une adopta una noción de la otredad migrante lejana del
elemento de la necesidad: todos los migrantes son voluntarios, productivos
y excepcionalmente “irregulares”. La definición de la política pública se con-
centra entonces en el manejo de las remesas (modelo económico) y evade el
manejo del discurso del Derecho Internacional Humanitario31.

Regreso al estado como único distribuidor de derechos

El discurso de la Plataforma en relación con el “retorno” al estado se

encuentra mediado, y muy bien articulado teóricamente, por la crítica a la
crítica de los estudios poscoloniales desarrollada entre otras por Judith Butler
y Gayatri Spivak32. Para la plataforma, el discurso de la internacionalización
de los derechos humanos ha incumplido su promesa de homogeneización y ha
creado sujetos vulnerables por fuera de las fronteras nacionales, al recordar que
el estado es el único distribuidor efectivo de derechos en el escenario actual.
En sus palabras, la extensión de los derechos fundamentales es una acreencia
morosa de los migrantes a favor del estado colombiano, que ha rentado en su
desarrollo de las remesas. Desde el año 2003 este ingreso es el segundo reglón
en la economía nacional.
En el plano doméstico, la Plataforma plantea el tema de los derechos de
los migrantes dentro de la típica transacción liberal entre seguridad y protec-
ción, de tal manera que si el estado merma las garantías de vida digna y trabajo,
las personas ven en la migración una alternativa de existencia. William Mejía,
de la Plataforma, lo explica de la siguiente manera: “Estas personas tienen una
acreencia frente al rol del estado incumplido, que dejó de protegerlos. Por su
parte, los migrantes nunca dejaron de ejercer su rol de ciudadanos: siguen
vinculados a las redes familiares y sociales, construyen identidad de grupo y

30
Informe de la Cancillería a la Contraloría General de la Nación, junio de 2009.
31
La acusación constante de la Plataforma hacia la política pública de la Cancillería
—materializada en el documento Conpes 3603 de 2009— radica en la “economización”
de las migraciones, cuyo interés principal es gravar la mayor parte de rentas que ingresan
en calidad de remesas al país.
32
Spivak, Gayatri y Butler, Judith, Who Sings the Nation-State?: Language, Politics,
Belonging, Seagull Books, 2007.
172    

trasplantan la colombianidad a otros escenarios, tienen negocios y establecen

sus redes entre colombianos aun en el exterior, pero sobre todo contribuyen
periódicamente con la renta fija del país a través del tan conocido fenómeno
de las remesas, y son propietarios dentro del territorio nativo (porque claro, el
principal destino de las remesas a largo plazo es la finca raíz)”33.
En el plano internacional, la justificación del retorno al estado resulta
más compleja. En un primer acercamiento, las migraciones pueden verse
como un dispositivo de emancipación de los estados nacionales o un movi-
miento en torno a la desestabilización de los sistemas cerrados de ciudadanía.
No obstante, las personas que empujan esta clase de reformas —las que, como
el Sistema Nacional Migratorio, vuelven los ojos al estado nación para abor-
dar el tema de las movilizaciones transnacionales— resultan escépticas frente
al movimiento crítico que privilegia a la ecúmene o al “pueblo mundial” en
contra de las ciudadanías nacionales. Por el contrario, para esta nueva tenden-
cia —citando a Mouffe— la idea de la defensa de un “pueblo global” sería
un absurdo, porque la idea de ciudadanía, la idea de un nosotros exclusivo
y excluyente resulta necesaria para que sus miembros sientan pertenencia,
se hagan iguales y se gobiernen democráticamente34. La postnacionalidad no
alude en ningún sentido a un demos mundial y, por lo tanto, hay que regresar
al estado. Muy particularmente, hay que regresar al estado por las razones
que da Schmitt en sus recientes lecturas críticas, y es que, lastimosamente,
los discursos del DIH han despolitizado los derechos, los han sacado de su
arraigamiento en la ciudadanía de su comunidad política y, al evaporarlos,
descentrarlos, diseminarlos, hacerlos “intangibles”, han entregado el poder de
su distribución al mercado35. Entonces, dice Roberto Vidal, miembro de la
Plataforma, “hay que entrar a la lucha por la Cancillería, porque no pode-
mos renunciar al estado nacional como fuente material del discurso de los
derechos”36.
En este sentido, la movilización nacional por los derechos de los migran-
tes recuerda también el intenso encuadramiento territorial de los derechos. El
DIH no entrega una compensación a la garantía territorial de la distribución

33
Entrevista a William Mejía, Red Alma Máter y Plataforma HERMES, 13 de abril
de 2010.
34
Mouffe, Chantal, La paradoja democrática, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 55.
35
Ibídem.
36
Entrevista con Roberto Vidal, 23 de abril de 2010.
  + :     173

y excluye a los migrantes de todos los sistemas de derechos37. Para ellos es

necesario buscar y defender la ciudadanía, porque no hay otros sistemas de
distribución más eficientes que el estado y el territorio para abordar el tema de
los derechos. Los derechos como los conocemos resultan ser tremendamente
territoriales y estatales38.

Cooperación internacional

Los argumentos de la Plataforma descritos en el apartado anterior con-

trastan visiblemente con la opinión disidente de Colombia Nos Une y otras
asociaciones de colombianos en el exterior que trabajan con la Cancillería.
Estas manifestaron su inconformidad en el comunicado de noviembre 22
de 2009 dirigido al despacho del senador Darío Angarita, y en el que ven
con sospecha las iniciativas de la Plataforma y denuncian su rol instrumental.
Para ellos, las iniciativas de responsabilidad y fortalecimiento de los estados
nacionales en materia de migraciones hacen parte de un cruel juego de la
cooperación española, país receptor por excelencia de las migraciones latinas
y principal ente de financiación de las ONG vinculadas con la Plataforma39.

37
Medina, Adriana, “Repensar los derechos de los migrantes desde abajo”, tesis
de grado (no publicada) dirigida por Roberto Vidal, Bogotá, Universidad Nacional de
Colombia, 2010.
38
En la entrevista a Roberto Vidal se mencionaba el intenso ejercicio religioso de los
migrantes como una evidencia empírica de esta escisión de identidad (abandonados por el
sistema de protección de los estados nacionales): “Los migrantes se vuelven megacatólicos
porque es la única comunidad que los acoge, casi una de las únicas comunidades que ha
logrado desterritorializarse y hacer de la fe el único ‘pedigrí’ intangible de autenticación de
ingreso”. Entrevista con Roberto Vidal, 23 de abril 23 2010.
39
La reacción de los grupos de migrantes que trabajan con el estado y que representan
el polo “legal” de los flujos de geografía humana evidencia la ambivalencia de las posicio-
nes ideológicas en el tema migratorio. El argumento de la dominación poscolonial, por
medio del cual se denuncian los nuevos canales de subordinación del Tercer Mundo y se
visibiliza la reproducción de las relaciones coloniales en el siglo XXI, es utilizado instru-
mentalmente dentro del mapa del debate migratorio por la parte más conservadora del
escenario, aquella que representa al status quo materializado en los programas del gobierno
de Uribe para las migraciones (Colombia Nos Une). Este argumento se opone claramente
a la otra orilla “progresista”, representada por la movilización de la sociedad civil en torno a
la “extensión de los derechos para los migrantes” y el consecuente efecto de “consolidación,
fortalecimiento y eficacia de la estructura del estado nacional”.
174    

Este hecho muestra mezquindad por parte de los gobiernos de los países recep-
tores, porque busca por medio de la cooperación no gubernamental trazar
estrategias que fortalezcan las políticas y programas de ayuda a los migrantes
en los países emisores, irresponsabilizándose ellos por los sujetos migrantes
que habitan en su territorio.
De esta forma, la Plataforma es percibida por parte del “polo legal” defen-
sor del status quo como una mera herramienta de la cooperación internacional
que no solo trasplanta los intereses del centro y los lava bajo la fachada de la
solidaridad, sino que genera el efecto perverso de ser absolutamente nocivo
“para aquellos a los que se está tratando de proteger”40. La Plataforma no solo
estaría legitimando los intereses del Norte, sino que estaría perjudicando a
aquellos agentes periféricos que decidieron llevar el subdesarrollo territorial-
mente al Centro, revirtiendo el proceso de colonización (Escobar, 1998). La
intención velada de la cooperación internacional es entonces reterritorializar
la protección de los derechos de la población migrante, no por una confianza
filosófica o política en el estado nación como sistema de distribución de dere-
chos, sino por una imposibilidad material frente a la protección de las garan-
tías de la geografía humana adherida41.

La Fundación Esperanza reporta en el inicio de su página web los siguientes finan-

40

ciadores: Unión Europea, Embajada Real de los Países Bajos, OXFAM Netherlands, OIM,
Manos Unidas, Unifem, OIT, Embajada de Suiza, Embajada de Estados Unidos, Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Instituto de la Mujer, Terre des hommes, Fondo
para la acción ambiental y la niñez (España), Partners of the Americas (Japón), Asistencia
Social Para el Desarrollo, Ayuntamiento de Madrid, Alcaldía de Melgar, Gobernación del
Valle del Cauca, Alcaldía Mayor de Bogotá (Secretaría General). El argumento de la coo-
peración internacional opera tanto para los recursos de los países receptores como para los
de las ONGD. Solo el apoyo presupuestal de las entidades territoriales nacionales estarían
por fuera del marco poscolonial.
41
Hay dos efectos interesantes de esta relación vista con los lentes de la dominación
poscolonial. Primero, la cooperación para el desarrollo —o la inversión del Primer en el
Tercer Mundo por canales de “donaciones” desinteresadas— establece contratos implí-
citos de propiedad y sometimiento, en los que los receptores se esclavizan dentro de sus
obligaciones de ejecución y rendimiento frente a los parámetros exteriores del “significado
de desarrollo”. Segundo, la cooperación internacional purga el sentimiento de culpa del
Centro, y merma la ansiedad del sacrificio de la existencia del subalterno. Esta última
aproximación se articula con la propuesta de Spivak en la crítica de la razón poscolonial,
que señala que en estos escenarios se reproduce una imagen impropia de lo subalterno
(lo nativo, lo aborigen, lo oriental) que responde a los intereses propios del colonizador
sobre el sí mismo, e (im)posibilita que el subalterno se represente dentro de los códigos
  + :     175

A partir de esta última idea podemos reconstruir la cuarta aproximación

a las relaciones entre los actores analizados, la cual denominamos relación ins-
trumental. Para la cooperación internacional, la Plataforma resulta ser un ins-
trumento que canaliza la dominación por medio de la compra de sus intereses
mediante mecanismos de solidaridad y donación internacional. Siendo una
red cerrada y cohesionada, ella vende una estructura inocente de legitimación
de los intereses de los países receptores interesados en territorializar los dere-
chos de los migrantes que habitan su geografía. En este esquema, los argumen-
tos en torno al retorno al estado (expuestos en el punto 3) no son solamente
la fachada liberal para el juego de la opresión poscolonial bajo la estructura
de canje de la cooperación para el desarrollo, sino que resultan conspiradores
en la medida en que establecen el retorno a las estructuras nacionales que le
dan poder al Centro, y regresan la responsabilidad de los subalternos a sus
precarios escenarios de ciudadanía.
La cooperación internacional es entonces una élite de poder atrás de la
plataforma42. Dentro de la conceptualización realizada por Mills, la élite de
poder funciona creando dispositivos subalternos con una apariencia de agen-
cia, que ejecutan involuntariamente decisiones que no son tomadas por ellos,
sino que favorecen a círculos de poder ubicados detrás de sí mismos. En el
caso concreto, la movilización interna en torno al tema de los derechos de los
migrantes a nivel doméstico es conveniente para los países receptores, porque
responsabiliza a los países de origen por los destinos de los migrantes y dismi-
nuye instrumentalmente su interés en el tema.

Conclusiones

¿Son las ONG malas o buenas mediadoras en la brecha entre los encar-
gados de tomar decisiones públicas y la sociedad civil? ¿Tiene algo de malo
acusarlos de burócratas y rentistas? ¿Por qué resulta tan asombroso que no
“representen” a los migrantes ni que tengan un trabajo con las bases sociales?

de producción del ser occidental. Spivak, Gayatri, A critique of postcolonial reason: Toward
a history of the Vanishing Present, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1999;
Morollón, Mar, “Cooperación internacional: encuentros y desencuentros”, en En Pie de
Paz, núm. 51, diciembre de 1999.
42
Mills, C. Wright, The power elite, Nueva York, Oxford University Press, 1993.
176    

¿Saben las víctimas lo que quieren? ¿Por qué no pueden ser redes/élites que
simplemente buscan la maximización de su beneficio?
Lo primero que quiero advertir es que el análisis que realizo en este tra-
bajo definitivamente no es una crítica paralizante desde la derecha al trabajo
y la movilización de las ONG dedicadas al tema migratorio. No estoy desca-
lificando a las ONG por reproducir los guiones de la izquierda, tener alianzas
con la insurgencia o hacer una estratégica oposición política al establecimiento
para captar fondos internacionales. Lo que realmente me interesa concluir de
este trabajo es que existen al menos cuatro formas de iluminar las relaciones
entre los agentes públicos y los actores de la sociedad civil en el tema migra-
torio: la complementariedad, la captura, la competencia y la instrumentaliza-
ción. Mientras la relación de cooperación muestra a redes como la Plataforma
complementando el rol de las agencias estatales, la competencia y la captura
dan cuenta del conflicto particular por la distribución de las rentas públicas
como bienes escasos, y las dinámicas de cooptación y enfrentamiento que ellas
causan entre las dos facciones analizadas. Finalmente, la relación instrumental
contextualiza las relaciones de captura y competencia en un escenario global
de dominación, en el que el juego de los derechos y los migrantes se alinea
con la distribución universal de recursos entre centro y periferia, que obligan
a que su patrón de comportamiento favorezca siempre al Norte por los frescos
canales de la cooperación internacional.
Ahora bien, lo importante en la interpretación de estas cuatro relaciones
es la aproximación a la idea de estado como una construcción contingente a
favor de determinadas victorias políticas movilizadas por ciertas inteligentzias.
Que el estado sea un botín, y su aproximación a la idea del mismo resulte ser
instrumental para las organizaciones de la sociedad civil, implica que la idea
de estado, además de generar un componente ideológico de legitimación al
“poder”, puede también servir de herramienta de resistencia para los movi-
mientos subalternos. Dentro de ese marco, el estudio de caso llega entonces a
los siguientes hallazgos:

1. Hay una nueva configuración de las ONG que ejecutan su trabajo

en estructuras interinstitucionales y con estrategias de cooperación y
alianzas que le apuestan a la formalidad y a la especialización dentro
de su articulación, y se alinean en objetivos burocráticos. Las ONG
son percibidas como “élites” y como “los nuevos partidos políticos”
que nada tienen que ver con su formación como organizaciones
  + :     177

independientes de los gobiernos locales. Sus nuevos objetivos están

sospechosamente ligados por incidir y capturar precisamente esos
gobiernos locales.
2. Hay una devaluación visible de las ONG, en tanto dispositivos de
representación de la sociedad civil y de conexión o comunicación
entre la sociedad civil con los entes encargados de tomar decisiones
en el Congreso, en el gobierno o en el sistema judicial. Las ONG
están cada vez más lejanas al trabajo con las bases sociales y cada vez
más cercanas a estructuras empresariales de acción política dentro del
establecimiento.
3. Hay una importante articulación entre las ONG, el trabajo con la
idea de “estado” y las fuentes de cooperación. Existen ambivalencias
importantes que pueden conectar analíticamente la existencia de
cooperación internacional con la insistencia en el fortalecimiento del
estado de las ONG, siendo estas unas reproductoras de la realidad
poscolonial bajo esta mirada.
    
    :
     
   
Carolina Moreno Velásquez*

Resumen

El presente artículo aborda el desplazamiento forzado en Colombia

y analiza, a partir de dos decisiones judiciales concretas, cómo la Corte
Constitucional ha intervenido en dicha problemática. Se trata de la sentencia
T-025 de 2004, que declaró el “estado de cosas inconstitucional” en materia
de desplazamiento, y el auto de seguimiento A-092 de 2008, que analiza la
situación particular de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado. En
especial, se pretende dar cuenta de los efectos derivados del A-092 de 2008
en dos aspectos fundamentales: 1) la evolución del movimiento de mujeres
que ha trabajado alrededor de los derechos de las mujeres desplazadas como
consecuencia del conflicto armado y 2) las transformaciones en materia de

*
Abogada de la Universidad de los Andes, especialista en Gestión Pública e
Instituciones Administrativas de la misma Universidad, magíster en Derecho Público de la
Universidad Pompeu Fabra. Actualmente cursa tercer año del Doctorado en Derecho de
la Universidad de los Andes. Profesora del curso de Derecho Administrativo, Facultad
de Derecho de la Universidad de los Andes.
Agradezco los valiosos comentarios de la decana Helena Alviar y de mis compañeros
de doctorado: Marcela Abadía, Lina Buchely, Yadira Castillo, Alejandro Barreto, Carlos
Agudelo y Juan Pablo Sarmiento, con quienes tuve el gusto de compartir ideas en el semi-
nario que dio lugar a la presente publicación.

179
180   

derechos de las mujeres desplazadas. Para ello, el análisis toma en conside-

ración la distinción sobre efectos simbólicos e instrumentales, tipología a
partir de la cual se pueden analizar los impactos de determinada decisión
judicial.

Introducción

La problemática del desplazamiento forzado en Colombia ha logrado una

visibilización importante a partir de la sentencia T-025 proferida por la Corte
Constitucional en 2004, luego de la revisión de 108 demandas de tutela en
las que un numeroso grupo de núcleos de familias desplazadas reclamaban la
atención de su situación por parte de diferentes entidades gubernamentales1.
En aquella ocasión, la Corte Constitucional colombiana declaró el “estado
de cosas inconstitucional”2 frente a la situación del desplazamiento forzado en
el país, al haber constatado una masiva y reiterada violación de los derechos
constitucionales de las personas en situación de desplazamiento. Este estado
de cosas se hacía cada vez más gravoso, debido a la precariedad de los recursos
y la ausencia institucional frente a dicha situación. Con el propósito de ase-
gurar el cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte, vino entonces

1
De acuerdo con los hechos relatados en el fallo, la Corte resolvió las acciones de
tutela interpuestas por 1.150 familias desplazadas. Estos núcleos familiares estaban con-
formados, en promedio, por cuatro personas y, en la mayoría de casos, compuestos por
mujeres cabezas de familia, personas de la tercera edad, menores y algunos indígenas.
2
Al respecto manifiesta la Corte: “La Sala Tercera de Revisión, al resolver sobre las
presentes acciones de tutela, concluye que por las condiciones de vulnerabilidad extrema
en las cuales se encuentra la población desplazada, así como por la omisión reiterada de
brindarle una protección oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades encar-
gadas de su atención, se han violado tanto a los actores en el presente proceso, como a la
población desplazada en general, sus derechos a una vida digna, a la integridad personal,
a la igualdad de petición, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educación, al
mínimo vital y a la protección especial debida a las personas de la tercera edad, a la mujer
cabeza de familia y a los niños. Esta violación ha venido ocurriendo de manera masiva,
prolongada y reiterada y no es imputable a una única autoridad, sino que obedece a un
problema estructural que afecta a toda la política de atención diseñada por el Estado, y a
sus distintos componentes, en razón a la insuficiencia de recursos destinados a financiar
dicha política y a la precaria capacidad institucional para implementarla. Tal situación cons-
tituye un estado de cosas inconstitucional que será declarado formalmente en esta sentencia”
(cursivas mías). Corte Constitucional de Colombia, T-025/2004, M. Cepeda.
          181

el proceso de seguimiento que el juez constitucional ha adelantado mediante

dos mecanismos concretos: la celebración de audiencias públicas y la expedi-
ción de múltiples autos de seguimiento. Como parte de estos mecanismos de
acompañamiento y verificación del cumplimiento de la decisión mencionada,
mediante el auto 092 de 2008 la Corte se ocupó de la problemática particular
de las mujeres en situación de desplazamiento. En dicho pronunciamiento, la
Corte identificó una serie de riesgos que el género femenino sufre de manera
especial, por la condición de mujer, a causa del conflicto armado interno.
Teniendo en cuenta el marco descrito, el presente escrito tiene como pro-
pósito dar cuenta de los efectos derivados del auto 092 de 2008 en dos aspectos
fundamentales: 1) la evolución del movimiento de mujeres que ha trabajado
alrededor de los derechos de las mujeres desplazadas como consecuencia del
conflicto armado y 2) las transformaciones en materia de derechos de las muje-
res desplazadas. Se trata, en breve, del análisis de los impactos derivados de
un determinado pronunciamiento judicial, en este caso, de uno proveniente
del juez constitucional colombiano. Así pues, el presente trabajo explora las
siguientes preguntas. Primera, ¿qué impactos ha tenido el auto 092 de 2008
en las organizaciones de mujeres de la sociedad civil, que se han volcado al
escenario judicial, reclamando la garantía de los derechos fundamentales de
las mujeres desplazadas? Segunda, ¿cuáles son los efectos —avances, impactos,
retrocesos– que se han generado a partir de las decisiones emitidas sobre la
protección de la población de mujeres víctimas de desplazamiento forzado? De
este interrogante se derivan otros: ¿Han logrado incidir las decisiones judiciales
en las políticas públicas gubernamentales para atender la población desplazada
en lo relacionado con las víctimas mujeres? ¿Ha evolucionado la condición de
vulnerabilidad de las mujeres desplazadas y en qué forma?

Metodología

El presente estudio abarca el periodo 2004-2010. Ello permite revisar la

situación existente al momento en que se profiere la primera gran decisión
constitucional en relación con la población desplazada, esto es la T-025 de
2004, la subsiguiente expedición del auto 092 de 2008 y la evolución que esta
problemática haya podido sufrir hasta el presente.
Para ello, se cuenta con un conjunto de entrevistas en profundidad que se
hizo a mujeres voceras de organizaciones de la sociedad civil y al hoy ex magis-
trado de la Corte Constitucional, ponente de las decisiones objeto de análisis.
182   

Estas entrevistas tuvieron como propósito indagar acerca de la participación

de organizaciones de mujeres y de mujeres desplazadas, quienes desde la socie-
dad civil participaron en la movilización previa a la adopción de las decisiones
judiciales objeto del presente trabajo y que han continuado trabajando de
manera conjunta en el seguimiento al cumplimiento de las sentencias. Las
personas entrevistadas incluyen: tres mujeres de la organización Ruta Pacífica
de las Mujeres (Laura Badillo, del equipo operativo de la coordinación nacio-
nal en Bogotá, y Ana Mendosa y Sandra Luna, del equipo de coordinación
de la regional Santander); Liliana Chaparro, de Sisma Mujer, quien lidera
la secretaría técnica de la Mesa de seguimiento del anexo reservado del auto
092; Lina Céspedes, analista de género de Codhes y Osana Medina, de la
Corporación Casa de la Mujer. Todas estas organizaciones de la sociedad civil
tienen asiento en las Mesas de seguimiento al auto 092. Asimismo, se entre-
vistó al entonces magistrado de la Corte Constitucional, ponente de la T-024
y del auto 092, Manuel José Cepeda Espinosa. Los relatos de los entrevistados
fueron contrastados mediante la revisión de prensa de circulación nacional: El
Tiempo, El Espectador y la revista Semana.

El auto 092 de 2008 y sus implicaciones

Abordar el análisis del significado del auto 092 de 2008 supone retomar
las preguntas de investigación que se centran en la identificación de los efectos
derivados de esta decisión judicial. Veamos entonces.

Desplazamiento forzado, mujeres y justicia constitucional

Se ha señalado cómo la expedición del auto 092 de 2008 hace parte del
proceso de seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004, que
declara la existencia de un “estado de cosas inconstitucional” en materia de
desplazamiento forzado. En virtud de la T-025, al constatar el estado de vul-
nerabilidad manifiesta de la población desplazada y de la violación masiva y
reiterada de los derechos fundamentales de los desplazados, la Corte exige a la
administración pública la adopción de una serie de medidas encaminadas a la
superación de aquella situación.
Luego, en el caso concreto del auto 092, el juez constitucional encuen-
tra que los problemas identificados en la sentencia T-025 se reproducen de
manera sensible en la población de mujeres desplazadas, que se encuentra
          183

expuesta a riesgos mayores y suele ser seriamente violentada en sus derechos

en contextos de conflicto armado como el colombiano. La particularidad del
auto 092 radica entonces en la adopción del enfoque diferencial en relación
con las mujeres víctimas del desplazamiento. Quien fuera el magistrado
ponente de las dos decisiones anotadas, Manuel José Cepeda E., manifiesta
que las organizaciones de mujeres y las mujeres desplazadas fueron las que:
“ambientaron un concepto, no solo un interés, no solo una vivencia, no solo
los derechos, sino un concepto y su importancia, que era el enfoque diferencial
y cómo se justificaba realmente el enfoque diferencial en materia de la política de
desplazamiento”3 (cursivas mías).
Como consecuencia del reconocimiento de estos riesgos latentes en cabeza
de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado, la Corte Constitucional
adopta un conjunto de medidas orientadas a la protección de sus derechos
fundamentales:

1. Órdenes de creación e implementación de trece programas de política

pública para la atención de las mujeres desplazadas.
2. El establecimiento de dos presunciones constitucionales que amparan
a las mujeres desplazadas.
3. La adopción de órdenes individuales de protección concreta para seis-
cientas mujeres desplazadas en el país (quienes acreditaron su situación
ante la Corte).
4. La comunicación al Fiscal General de la Nación para la investigación
de numerosos relatos de crímenes sexuales cometidos en el marco del
conflicto armado interno, incorporados en lo que se conoce como “el
anexo reservado” del auto.

Asimismo, hace un reconocimiento expreso de dos presupuestos impor-

tantes, uno fáctico y otro jurídico. El primero, el impacto desproporcionado
que sufren las mujeres víctimas del desplazamiento forzado en el marco del
conflicto armado interno. El segundo, el carácter de sujetos de protección
constitucional reforzada que tienen las mujeres desplazadas por mandato de la
Constitución Política y de las obligaciones internacionales del Estado colom-
biano en materia de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario.

3
Entrevista con el ex magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. 12 de abril de 2010.
184   

El análisis de los efectos del auto

El enfoque diferencial: reconocimiento de las consignas de las mujeres

y organizaciones de mujeres
La importancia del presupuesto fáctico antes mencionado y su incorpora-
ción en la decisión judicial que se analiza resultan relevantes para los movimien-
tos de mujeres que han trabajado en el tema de violencia y género, en la medida
en que la Corte ratifica aquello que de tiempo atrás ellas venían sosteniendo. En
efecto, han defendido que, en el marco del conflicto armado, los cuerpos de las
mujeres son seriamente violentados como mecanismos de humillación o debili-
tación del enemigo. En ese sentido, su victimización y sufrimiento es diferente
y especial con relación al que pueden vivir otros individuos. Así, una lectura
posible del auto sería la que indica que este es la materialización de una consigna
de las mujeres al lograr una decisión judicial proferida por el juez constitucional
de mayor jerarquía en Colombia. Ello, en el sentir de las activistas, constituye un
avance importante en el reconocimiento y reivindicación de las mujeres, en este
caso, de las que se hallan en situación de desplazamiento, para que, a partir de
allí, el Estado asuma obligaciones concretas dirigidas a la protección de este grupo
poblacional, orientadas a la superación del estado de cosas inconstitucional.
Constituye entonces un reconocimiento de la aplicación de una perspectiva
o enfoque de género en el auto 092 —“enfoque diferencial”—, a partir del cual es
posible esclarecer las causas y consecuencias de las violaciones de derechos huma-
nos que tienen ocurrencia en los contextos de conflictos armados. A la luz de esta
mirada, en escenarios de confrontación, las mujeres son atacadas no solo como
actores del conflicto, sino también por su condición de esposas o familiares de los
actores enfrentados. Concretamente, en relación con el concepto de víctima, el
enfoque de género reconoce cómo el conflicto afecta de manera distinta a hombres
y mujeres. A partir de allí, permite explorar los nuevos roles que se ven obligadas a
asumir una vez enfrentan la ausencia del hombre como consecuencia del conflicto,
en relación con su supervivencia y la continuidad de la familia. Además, desde la
perspectiva de género es posible diseñar políticas públicas encaminadas a enfrentar
las situaciones de vulnerabilidad, desigualdad, pobreza e iniquidad que sufren las
mujeres y las condiciones que propician las violaciones de sus derechos4.

4
Mantilla Falcón, Julissa, “La perspectiva de género en la búsqueda de la verdad,
la justicia y la reconciliación. El caso del Perú”, en Más allá del derecho. Justicia y género
en América Latina, 2006, pp. 415-444.
          185

Este enfoque de género fue el que la Corte reconoció y aplicó en el

auto a través de la figura del enfoque diferencial. En el sentir de las organi-
zaciones de mujeres de la sociedad civil esto es precisamente lo que hizo la
Corte Constitucional: identificó el estado de vulnerabilidad manifiesta de las
mujeres víctimas del desplazamiento forzado, constató la violación masiva y
reiterada de sus derechos y en consecuencia ordenó al Estado la adopción de
una serie de políticas públicas para enfrentar y superar la situación de estas
mujeres víctimas.
El auto 092 representa un éxito importante para las organizaciones de la
sociedad civil en términos de incidencia política y de activismo. En particu-
lar, para los movimientos de mujeres se trata de un pronunciamiento judicial
importante, porque lo que hace la Corte es: “[…] coger los informes que
enviamos [a la Corte] y convertirlos en un auto junto con los programas;
entonces, para el feminismo y para las organizaciones que hemos estado ahí
realmente es un pronunciamiento histórico en favor de las mujeres. Es la pri-
mera vez en la historia, por lo menos de la [ONG] Casa de la Mujer, que la
Corte se pronuncia desde una postura casi feminista”5.
Por su parte, Laura Badillo, de la ONG Ruta Pacífica de las Mujeres,
explica este hecho en los siguientes términos: “No nos lo esperábamos, que
la Corte dijera: ‘aquí hay violencia sistemática y generalizada, especialmente
en violencia sexual’. Eso que lo digamos nosotras como organizaciones de
mujeres y feministas, bien; pero que la Corte Constitucional adopte lo que
las organizaciones decíamos es un gran logro en términos de la incidencia, no
solo de la [ONG] Ruta, sino de las organizaciones de mujeres que día a día
han luchado”6.
Ana Mendoza y Sandra Luna, de la Regional Santander de la Ruta Pacífica
de las Mujeres, definen las implicaciones del auto, así: “La sentencia [T-025] no
hacía un reconocimiento de la mujer. La incidencia [del auto]: constatar que el
desplazamiento tiene unas consecuencias específicas sobre las mujeres y que no
son las mismas sobre los hombres[…] hay un reconocimiento importante[…] y
que son de tal magnitud que no son tenidos en cuenta en la respuesta del Estado
al problema del desplazamiento. Este es el alcance del auto”7.

5
Entrevista con Osana Medina, de la Corporación Casa de la Mujer, 10 de mayo de 2010.
6
Entrevista con Laura Badillo, de Ruta Pacífica de las Mujeres, 10 de abril de 2010.
7
Entrevista con Sandra Luna y Ana Mendoza, de la Ruta Pacífica de las Mujeres,
Regional Santander, 7 de mayo de 2010.
186   

Estos testimonios no solo dan cuenta de la existencia de un discurso

que de tiempo atrás venían construyendo las organizaciones de mujeres para
visibilizar la condición de vulnerabilidad de las mujeres en contextos de con-
flicto armado, sino también del reconocimiento de dicho argumento y de su
existencia en el plano material, a través de lo que la Corte Constitucional ha
denominado el “enfoque diferencial”.

Otros efectos a partir de la distinción efectos instrumentales y simbólicos

Visto que hay un primer efecto muy importante relacionado con la inci-
dencia política de los movimientos de mujeres desde la sociedad civil y el
reconocimiento judicial de sus proclamas, ¿habría otros efectos susceptibles
de identificación a partir del auto 092?, ¿ha evolucionado y de qué forma la
situación de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado? Es claro que hay
una ganancia a favor de las organizaciones de la sociedad civil, pero ¿es una
ganancia que incide en la vida de las mujeres víctimas del desplazamiento?
Para entrar en esta etapa del análisis, resulta teóricamente pertinente el estu-
dio que Diana Rodríguez y César Rodríguez efectuaron frente al proceso de
implementación de la sentencia T-025 de 20048.
Concretamente en relación con los efectos de los fallos, los autores
señalan que estos pueden ser de dos tipos: instrumentales (o materiales) y
simbólicos. En el primer caso, se considera que una decisión resulta eficaz en
tanto ha determinado un cambio en la conducta de sus destinatarios, sean
ellos individuos, grupos o instituciones, en los que de una u otra forma, los
litigantes o jueces pretenden generar algún curso de acción. Esta perspectiva
de análisis desconoce otro tipo de efectos, también importantes, para eva-
luar las implicaciones de las decisiones judiciales. Se trata entonces de los
efectos simbólicos. Estos ocurren cuando se inducen cambios en la sociedad
de manera indirecta o cuando se modifican las percepciones de los actores
sociales, y que legitiman las posiciones promovidas por aquellos que acuden
al juez de que se trate.
A partir de la tipología de efectos antes señalada, es posible emitir dos jui-
cios distintos con relación al auto 092. Desde una perspectiva estrictamente

Rodríguez Garavito, César y Rodríguez Franco, Diana, “Un giro en los estudios
8

sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento
forzado en Colombia”, en Derechos sociales: justicia, política y economía en América Latina,
2010, pp. 83-154.
          187

instrumental habría que decir que el trabajo de la sociedad civil y de las

víctimas que desembocó en la decisión de la Corte ha sido infructuoso y ha
tenido una repercusión pobre en el plano material, esto es, en la realización
de derechos de las víctimas. Esta es la advertencia que, frente a la sentencia
T-025, hacen Rodríguez y Rodríguez al señalar que la situación del despla-
zamiento en Colombia no ha cambiado de manera significativa desde el
2004 y que las autoridades aún tienen mucho por hacer9. No obstante, a
renglón seguido, los autores también llaman la atención de lo reduccionista
que puede resultar esta mirada, toda vez que ignora la transformación en
aspectos tan sensibles como el reconocimiento del desplazamiento forzado
como un problema; su inclusión en la agenda pública nacional y su posi-
cionamiento dentro de las prioridades de las autoridades públicas y en los
medios de comunicación.
Veamos cómo estos aspectos y otros más pueden o no ser verificados a
partir del auto 092.

Identificación de un problema: un lugar en la agenda pública

De acuerdo con César Rodríguez y Diana Rodríguez10, en relación con
la T-025, uno de los impactos esenciales por considerar cuando de las inter-
venciones judiciales se trata es precisamente la definición del debate y las
políticas públicas sobre el tema. En este sentido, al plantear una problemática
social como el desplazamiento, en términos jurídicos, el asunto se vuelve una
discusión jurídica que se define en términos de derechos fundamentales, lo
que le da un tono específico a la controversia. Visto así, como consecuencia

9
La afirmación contrasta con las conclusiones a las que llegarían las corrientes
neorrealistas y constructivistas frente a los efectos de la sentencia T-025. La primera está
representada por Gerald Rosemberg; la segunda, por Michael McCann. A partir de una
visión neorrealista, cuyo enfoque de análisis son los efectos instrumentales o materiales
de los fallos, se concluiría que “la esperanza que activistas y desplazados han puesto en
la Corte ha sido vana”. Ibídem, p. 99. Ello precisamente porque desde el punto de vista
material, la situación de las víctimas ha avanzado mínimamente. Por su parte, una visión
constructivista concluiría que hay lugar al reconocimiento de otros impactos que, aunque
simbólicos, también tienen consecuencias jurídicas y sociales tan importantes como los
efectos instrumentales.
10
César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Cortes y cambio social: Cómo la
Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, Bogotá, Colección
Dejusticia, 2010.
188   

de esta transformación en el tono del debate y su judicialización, la pobla-

ción desplazada en general, y las mujeres en particular (a partir del auto 092),
ganaron visibilidad y ahora son percibidos como víctimas de la violación grave
de derechos constitucionales y no solo como efectos colaterales del conflicto
armado colombiano.
En palabras de Lina Céspedes, de la organización Codhes: “El auto sí
generó una mejora teórica del tema, es decir [lo] posicionó […] y a partir de
allí ya nadie puede negar que esto existe, que era lo que anteriormente pasaba.
¿Desplazadas, mujeres?, ¿cuál es el problema? El auto le da realidad a algo que
antes era solamente especulación, el general [la mayoría] de la gente no sabía
que esto era una realidad; el auto es la legitimación del tema”11.
Por su parte, Osana Medina, de la ONG Corporación Casa de la Mujer,
se refiere al auto 092 como: “[…] una ganancia histórica para las mujeres, que
no solo cobija a las mujeres víctimas de violencia, sino a todas las mujeres,
porque en este país todas las mujeres somos víctimas de violencia, lo que pasa
es que hay unas que lo viven con mayor énfasis”12.
A pesar de lo anterior, también es cierto que ese nuevo tono jurídico y
técnico que adquiere el debate alrededor del desplazamiento forzado y su tra-
ducción en el lenguaje de los derechos, puede resultar excluyente. Solo quie-
nes manejan los términos de la discusión y quienes poseen la información,
pueden aproximarse a ella, marginando aún más a las directas víctimas de la
problemática. Sobre este aspecto volveré más adelante.

Legitimación de nuevos actores: las mujeres

La Corte reconoce a las organizaciones de mujeres de la sociedad civil y
a las propias mujeres víctimas del desplazamiento forzado como actores nece-
sarios en la definición de la política pública estatal que habrá de responder,
desde un enfoque diferencial, a la situación de vulneración masiva y reite-
rada de los derechos de las mujeres víctimas. En estos términos, el juez ve a
las organizaciones de la sociedad civil como un interlocutor, no solo válido,
sino necesario, que no puede estar ausente en los procesos de deliberación y
definición de la política, pues son ellas quienes conocen de primera mano la
situación problemática concreta. De este aspecto da cuenta el ex magistrado
ponente, Cepeda, quien lo ilustra en los siguientes términos:

11
Entrevista con Lina Céspedes, de Codhes, 16 de abril de 2010.
12
Osana Medina, de la ONG Casa de la Mujer, entrevista del 10 de mayo de 2010.
          189

(…) en los plazos breves que dimos para los trece programas, las organizaciones
de mujeres elaboraron un documento denominado ‘plan integral de prevención y
atención a la mujer desplazada’, y cuando llegó el vencimiento del plazo, el Gobierno
dijo: ‘No alcanzo y es muy difícil’, y las mujeres dijeron ‘sí se puede, aquí está’.
Entonces nosotros hicimos otra audiencia, en la que las mujeres presentaron su plan,
fue una audiencia con una estructura distinta, las mujeres lo presentaron y le dijimos
al gobierno: ‘¿Ustedes qué proponen mejor?’, si no tiene ninguna reconózcanlo, y
después de esa audiencia proferimos otro auto que a veces se olvida, de cumplimiento
del auto 092, en el cual dijimos que el gobierno no había cumplido con la orden de par-
ticipación porque realmente no había escuchado de manera eficaz a las mujeres, no había
trabajado con ellas constructivamente, había hecho unas reuniones con algunas, pero
como por salir, entonces no lo había cumplido. Tampoco había propuesto una fórmula
de cumplimiento del auto 092 y que en esas condiciones, ante una propuesta que
parecía sensata y viable de las mujeres de un plan integral, le corríamos traslado de
ese plan al gobierno y le dimos la siguiente orden: ‘Proponga algo mejor o, si no, haga lo
que las mujeres proponen’. De alguna manera es la mayor incidencia de la participación
concebible, porque entonces la propuesta de las mujeres pasa a ser la política del gobierno,
porque el gobierno no propuso una política mejor, muy fuerte13 (cursivas mías).

En el caso del auto 092, las mujeres desplazadas y las organizaciones de

mujeres de la sociedad civil no solo participan en la formulación de las políti-
cas públicas y el seguimiento a su implementación, sino que se vuelven agentes
protagónicos del proceso. Tal como lo señala el testimonio del ex magistrado,
el documento “Lineamientos de un plan integral de prevención y protección
del impacto desproporcionado y diferencial del desplazamiento forzado sobre
las mujeres colombianas”, presentado por las organizaciones como aporte al
diseño de los programas y presunciones, en ausencia de uno alternativo pro-
puesto por el gobierno, fue el que se adoptó de forma integral, por disposición
de la propia Corte Constitucional, mediante el auto 237 de 2009. Así pues,
el auto genera un efecto, debido a que lo dicho por las organizaciones de
mujeres y por las mujeres constituye los lineamientos para la construcción
de la política pública frente a la problemática del desplazamiento forzado, en
relación con las mujeres víctimas.

13
Entrevista con Manuel José Cepeda E. 12 de abril de 2010.
190   

Accountability social y horizontal

Se entiende por accountability (responsabilidad) social el control que se
ejerce sobre funcionarios públicos y sus políticas y decisiones, y que los obliga
tanto a rendir cuentas en relación con la gestión que realizan como a asumir
las consecuencias derivadas de ello. De acuerdo con Catalina Smulovitz14, esta
modalidad de accountability se efectúa a través de tres mecanismos concretos:
acciones judiciales, acciones de movilización y acciones mediáticas. Aunque
estas formas de control suelen generar efectos simbólicos, confieren voz y
visibilizan intereses marginados del debate democrático tradicional (mayori-
tario). Asimismo, el uso de las acciones judiciales por parte de la sociedad civil
puede activar el control que un tercero (juez, defensor del pueblo, procurador,
contralor) ejerce sobre la legalidad de las actuaciones y decisiones de los fun-
cionarios públicos: accountability horizontal. Por ello, los escenarios judiciales
se constituyen en innegables ámbitos de control a los que recurre la sociedad
civil para hacer efectivos sus derechos y exigir respuestas de las autoridades por
fuera de los foros tradicionales de debate político.
El proceso previo y posterior al auto es también un reflejo de lo que se ha
denominado “judicialización de la política”, expresión que alude a los procesos
de definición de la política en general y de las políticas públicas en particular,
no en el seno de los poderes “mayoritarios” —legislativo y ejecutivo—, sino en
el judicial. En un escenario como este, las organizaciones de la sociedad civil
se caracterizan precisamente por el reclamo de derechos invocando el derecho
en ámbitos que no responden a la representación política. Esto les permite
ampliar su rol y participar en la agenda política nacional mediante la formula-
ción, implementación, control o evaluación de distintas políticas públicas. Se
busca la materialización de resultados políticos concretos por una vía distinta
a la de la política tradicional, a instancias de los jueces15.
Desde esta perspectiva, las mujeres desplazadas y las organizaciones de
mujeres actúan como agentes de accountability, en tanto ejercen un control
directo a la gestión de las autoridades públicas. Adicionalmente, promueven
la activación de control de las instituciones estatales que en el ejercicio de sus

Smulovitz, Catalina, Judicialización y accountability social. Disponible en: http://lasa.

14

international.pitt.edu/Lasa2001/SmulovitzCatalina.pdf. [Consultado el 6 de abril de 2011].

15
Smulovitz, Catalina, “Organizaciones que invocan derechos, sociedad civil y repre-
sentación en Argentina”, en Sociedad civil y democracia en América Latina. Crisis y reinven-
ción de la política, 2007, pp. 13-62.
          191

funciones acompañan, vigilan e incluso sancionan la gestión gubernamental, a

saber: Contraloría, Procuraduría, Defensoría, Personería, Justicia y Congreso.
El hecho de generar la realización de las distintas audiencias previas y poste-
riores al auto, a manera de seguimiento al cumplimiento de la T-025 o del
auto mismo, son reflejo de este proceso en escenarios en los que, a instancias
de la Corte, son llamados no solo los directamente interesados: sociedad civil
y gobierno, sino también los demás entes de control horizontal para que de
acuerdo con sus respectivas competencias constitucionales y legales acompa-
ñen la superación del “estado de cosas inconstitucional”. Este es pues otro
efecto simbólico innegable que activa distintos controles y alertas a la gestión
pública que adelanta el gobierno.
Para Smulovitz16, cuando a través de distintas manifestaciones de judi-
cialización de la política las organizaciones de la sociedad civil actúan como
agentes de control —accountability social— o activan las instancias de con-
trol institucional —accountability horizontal—, resulta irrelevante entrar a
diferenciar entre efectos materiales y simbólicos. Más allá de los resultados
concretos de cada proceso de intervención particular, lo relevante es que la
puesta en marcha de estrategias jurídicas, de movilización y mediáticas, todas
ellas formas de “judicialización de la política”, se haya convertido en una
herramienta alternativa para la intervención en la política por parte de grupos
e intereses de la sociedad, tradicionalmente marginados de la representación17.

Protagonismo en el seguimiento al cumplimiento: las Mesas

Un último efecto simbólico resultante del proceso de adopción del auto
092, directamente ligado a los efectos ya mencionados, tiene que ver con la
constitución de las Mesas de seguimiento a la decisión judicial. Las Mesas son
un escenario político en el que tienen asiento diferentes organizaciones de la
sociedad civil que hacen seguimiento al cumplimiento de lo dispuesto en el

16
Loc. cit.
17
En términos de Smulovitz: “(…) el efecto político de la estrategia no debe evaluarse
solo a partir de las sentencias resultantes. La evaluación de sus efectos también debe consi-
derar la alta visibilidad pública que adquieren los casos, la amenaza que significa la poten-
cial masividad de las querellas judiciales como instrumento para negociar políticamente y
la presión que implica un horizonte cargado de interminables disputas judiciales”. Ibídem,
p. 42.
192   

auto18. Allí se toman las decisiones que representan la posición única de este
colectivo hacia afuera, es decir, en la comunicación con otros entes, como por
ejemplo la Corte, las entidades del gobierno nacional o local o los entes de
control; y se elaboran y adoptan los informes que son presentados luego a la
Corte en desarrollo del acompañamiento al cumplimiento del auto19.
La Mesa es también un espacio para compartir información de manera
eficiente entre las organizaciones, lo que ha disminuido los costos de transac-
ción, porque se abren los canales de comunicación y se comparten las expe-
riencias adquiridas por todas las integrantes. Desde estos escenarios hay una
agenda única y común que posicionar con relación a lo que allí se dispone, sin
que cada una de las organizaciones integrantes abandone la propia. Hay una
única voz que interactúa con la Corte Constitucional20. Además, este escenario
de deliberación y adopción de decisiones ha logrado articular organizaciones

18
Estas organizaciones son: Afrodes (Coordinación Nacional de Mujeres
Afrocolombianas en Situación de Desplazamiento), Corporación Casa Mujer, Comité
de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (Cladem),
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes), Departamento
de Mujeres de la Coordinación Nacional de Desplazados (CND), Corporación Sisma
Mujer-Observatorio de los Derechos Humanos de las Mujeres en Colombia (Red de
Empoderamiento de Mujeres de Bolívar y Cartagena, Red Departamental de Mujeres
Chocoanas, Oye Mujer, Taller Abierto y Humanizar), Fundación Nacional de Defensoras
de los Derechos Humanos de la Mujer Desplazada (Fundhefem-Andescol), Iniciativa
de Mujeres por la Paz, Liga de las Mujeres Desplazadas, Mesa de Trabajo Mujer y
Conflicto Armado, Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), Corporación
Opción Legal, Pastoral Social, Plan Internacional, Profamilia, Red Nacional de Mujeres
Desplazadas, Red de Mujeres Hacia un Futuro, Ruta Pacífica de las Mujeres y Corporación
Viva la Ciudadanía.
19
El proceso de creación y consolidación de la Mesa puede sintetizarse así: en un
comienzo, Codhes convoca a las demás organizaciones mencionadas en el auto para ins-
taurar la Mesa, a partir de la invitación que la Corte le hace para el acompañamiento de las
víctimas del anexo reservado sobre violencia sexual y el seguimiento al cumplimiento del
diseño e implementación de los trece proyectos de política pública. Luego de la primera
reunión, las organizaciones concluyen que lo mejor es crear dos Mesas, una para cada tema
tratados por el auto: una para violencia sexual del anexo reservado y otra para políticas
públicas. Codhes asume entonces la secretaría técnica de ambas Mesas, labor que adelanta
hasta diciembre de 2009 en el caso de la primera, y enero de 2010, en la segunda. Luego
las secretarías de las Mesas pasaron a manos de organizaciones de mujeres: Sisma Mujer ha
asumido la del anexo reservado, y la Corporación Casa de la Mujer, la de políticas públicas.
20
Entrevista con Lina Céspedes, de Codhes, 16 de abril de 2010.
          193

de diferente tipo: de mujeres, tanto de base como de la sociedad civil, de dere-

chos humanos, étnicas y de paz, todas ellas alrededor de un proyecto común,
esto es, el cumplimiento de la decisión judicial.
La adopción de mecanismos democráticos de decisión también ha resul-
tado útil, porque les ha permitido a algunas integrantes abstenerse de la firma
de algún informe en particular cuando el contenido no es compartido en su
totalidad; pero aun así, superada la mayoría requerida, el informe adquiere el
carácter de una decisión de la Mesa y es respaldada por todas las organizacio-
nes integrantes. Ello permite avanzar en los asuntos que interesan a la Mesa,
a la vez que se respetan los tiempos y dinámicas de decisión internas de cada
una de las organizaciones21.
Finalmente, el trabajo a partir de la expedición del auto 092 es colectivo:
en lugar de que cada una dé su concepto acerca de la política pública o cri-
minal, se construyen conceptos conjuntamente y se decide democráticamente
la formulación de una posición de Mesa. Así pues, desde su constitución,
la incidencia política en sede judicial es liderada por la Mesa y no por las
diferentes organizaciones de manera aislada22. En otras palabras, una vez que
la Corte legitima a las organizaciones de la sociedad civil para que de manera
conjunta hagan el seguimiento al cumplimiento al auto 092, les otorga un
poder creador y de control que antes no tenían.
A partir de lo anterior parece claro el empoderamiento de las organizacio-
nes de mujeres de la sociedad civil. Sin embargo, cabe preguntar si las mujeres
víctimas del desplazamiento forzado han sido agentes de algún proceso de
evolución relacionado con su condición de vulnerabilidad y desigualdad,
expresamente reconocido por la Corte.

Más allá de lo simbólico

La sensibilidad de la pregunta anterior es también explicitada por
Rodríguez y Rodríguez23 al señalar que se trata de la fase final de la evaluación
de la utilidad y el impacto de las decisiones judiciales en materia de derechos
económicos, sociales y culturales. La pregunta supone emitir un juicio que

21
Entrevista con Liliana Chaparro, de Sisma Mujer, 30 de abril de 2010.
22
Entrevista con Lina Céspedes, de Codhes, 16 de abril de 2010, y Liliana Chaparro,
30 de abril de 2010.
23
Rodríguez Garavito, César y Rodríguez Franco, Diana, “Un giro en los estudios…”,
p. 150.
194   

contempla ambos polos de la distinción instrumentales y simbólicos. Por una

parte, hay una faceta instrumental, ya que da cuenta de la situación real de
los grupos destinatarios de la decisión, esto es, la población desplazada en
general, y las mujeres en particular. Por otra, existe un aspecto simbólico, que
responde a la apreciación que estos grupos poblacionales tienen frente a su
propia situación, como resultado del pronunciamiento judicial.
La situación del desplazamiento en Colombia sigue siendo preocupante y
no parece ser un asunto superado después de las decisiones judiciales en las que
me he concentrado en este escrito. Incluso luego del proceso de seguimiento
a la T-025 sigue habiendo incertidumbre sobre el tamaño de la población des-
plazada. Hay disparidad de cifras entre las organizaciones de la sociedad civil
nacional, las organizaciones internacionales y las entidades estatales24. Salud
y educación son los aspectos en los que sí ha habido avances en materia de
desplazamiento. Actualmente cerca de 80% de los desplazados están afiliados
al sistema de salud, y un porcentaje similar de menores desplazados asiste a
centros educativos. Pero no son igualmente alentadoras las cifras frente a la
superación de la pobreza, teniendo en cuenta que cerca de 98 % de la pobla-
ción desplazada vive en la pobreza y 82% en la indigencia. Además, solo 5 %
de los hogares desplazados habita una vivienda digna25.
En entrevista, Osana Medina, de la Corporación Casa de la Mujer, se
refirió a los avances obtenidos en el plano material a partir del auto, esto es, en
cuanto a efectos instrumentales. Reconoce que si bien se ha hecho un trabajo
orientado a la promoción de la decisión entre las mujeres para su aplicación
en defensa de sus derechos, lo cierto es que no se ha avanzado mucho. Al
respecto, ella manifiesta:“[hemos avanzado] en educación, en algunas cosas;
a algunas mujeres les están pasando la ayuda humanitaria de emergencia a
raíz de los derechos de petición que presentamos, pero [a] algunas, de esos
122, por ahí a 22. Realmente no hemos avanzado mucho. Hemos estado en esa
situación de presión todo el tiempo, pero no hemos avanzado”26 (cursivas mías).

Los cálculos varían ampliamente: para Acción Social, entidad gubernamental,

24

hay 2.872.395; para Codhes, organización de la sociedad civil, hay 4.628.862; para una
organización del Consejo Noruego para Refugiados, el número oscila entre 2.650.000
y 4.360.000; y para Acnur se acerca a los tres millones. Rodríguez Garavito, César y
Rodríguez Franco, Diana, óp. cit., p. 151.
25
Ibídem, p. 152.
26
Entrevista con Osana Medina, Corporación Casa de la Mujer, 10 de mayo de 2010.
          195

Igualmente, mediante auto 008 de 2009, la Corte evaluó la evolución

del estado de cosas inconstitucional. Reconoció que el Estado colombiano
ha hecho un esfuerzo presupuestal importante y que los fondos para atender
a la población desplazada han tenido un aumento considerable. No obstante,
decidió mantener la declaratoria del estado de cosas inconstitucional al veri-
ficar que la situación de vulnerabilidad que padece la población víctima de
desplazamiento forzado no ha sido superada satisfactoriamente. En estos tér-
minos, y desde una perspectiva de evaluación de los efectos instrumentales de
la decisión, habría que afirmar que las decisiones judiciales objeto de estudio
no han tenido un impacto positivo.
En entrevista, al ser preguntada sobre las implicaciones que tiene el
auto 092 de 2008 y su cumplimiento, Lina Céspedes respondió: “Desde el
punto de vista de incidencia y activismo, el auto es muy bueno, porque tiene
un efecto simbólico impresionante; el auto logra, primero, poner el tema
de la violencia sexual en primera plana. Esto se venía diciendo de manera
articulada desde el año 2001 cuando surge la Mesa de Mujer y Conflicto
Armado, y nadie gastaba mucho tiempo pensando en el asunto hasta que
la Corte Constitucional lo dice expresamente en el auto. Tiene un efecto
fuerte y legitima el tema. Es importante porque el auto dice: ‘el Estado no
está haciendo nada para entender el enfoque de género en materia de des-
plazamiento forzado’. En conclusión, legitima el tema en enfoque diferencial
en políticas públicas y en política criminal, y eso desde el punto de vista del
activismo es muy importante”27 (cursivas mías).
Sin embargo, la entrevistada no deja de expresar su preocupación frente
al cumplimiento del auto y el posible agotamiento que la Corte y sus deci-
siones pueden sufrir en la medida en que continúa la expedición de autos
de seguimiento, pero materialmente la situación de las víctimas del desplaza-
miento no evoluciona sustancialmente. Al respecto anotó: “La preocupación
que tiene Codhes en su área de género y en todas las áreas es cómo evitar que
la Corte queme todos sus cartuchos y empiece a ejercer una autoridad en el
vacío y pierda legitimidad. Si empieza a emitir autos y autos y autos y nadie
los cumple, eso es un desgaste para la Corte”28.

27
Entrevista con Lina Céspedes Báez, Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento (Codhes), 16 de abril de 2010.
28
Entrevista con Lina Céspedes Báez, Codhes, 16 de abril de 2010.
196   

Se podría incluso hablar de algunos retrocesos o riesgos aumentados a

partir del auto 092, en tanto puede poner en situación de mayor vulnerabilidad
a las mujeres que decidan liderar la promoción de la decisión en los entornos
de conflicto en los que, precisamente, se encuentran las víctimas: “[a] algunas
mujeres en situación de desplazamiento que deciden apropiarse del auto y
hacerle difusión las pone en mayor riesgo, y se convierten en mayor punto
de los actores armados […] dicen que aumenta su nivel de vulnerabilidad”29.
Otra alerta que se ha encendido luego del auto 092 está relacionada con
la dinámica del diálogo que se ha generado entre los agentes involucrados.
Ello indicaría que la administración pública puede asumir una postura que
solo reconoce las demandas u opiniones de las mujeres u organizaciones de
mujeres cuando estas sean formalmente presentadas por intermedio de la
Corte Constitucional. Es decir, se atiende las órdenes del juez constitucional,
no se atienden las solicitudes o sugerencias provenientes de las mujeres inte-
resadas o de las organizaciones de la sociedad civil. Se produce entonces una
formalización total de la comunicación, que puede incluso debilitar las con-
quistas que las organizaciones creen haber ganado, pues no son consideradas
por el gobierno como un interlocutor válido dentro del proceso; solo lo sería
la Corte Constitucional. En dicho escenario, en ausencia de orden judicial
expresa, bien sea a través de autos o audiencias de seguimiento, se rompería
definitivamente cualquier interlocución con la sociedad civil. Así lo explica
Lina Céspedes30: “Uno de los dilemas del auto es que aunque parece que le
ordena al gobierno abrir canales de interlocución con la sociedad civil y con la
población desplazada, uno de los efectos no esperados es que abre un canal de
comunicación estrictamente con la Corte. El gobierno dice: ‘yo cumplo lo que
dice la Corte y lo cumplo como puedo’; pero genera un efecto... como si la Corte
se hubiese adueñado del tema y el gobierno ya no sienta [sic] una necesidad
muy imperativa de abrir canales de comunicación. Lo que dicen es: ‘el diálogo
es a través de la Corte, y la Corte nos ordena a nosotros; se trianguló esto (…) que
hablen allá con ellos y que la Corte nos ordene’” (cursivas mías).
Finalmente, en cuanto al componente simbólico del efecto social, esto
es, el conocimiento de la sentencia por parte de la población desplazada y la
influencia que esta ha tenido en la percepción de los desplazados y desplaza-
das sobre su propia situación, los logros también han sido limitados. Así lo

29
Entrevista con Osana Medina, Corporación Casa de la Mujer, 10 de mayo de 2010.
30
Entrevista con Lina Céspedes, Codhes, 16 de abril de 2010.
          197

documentan César Rodríguez y Diana Rodríguez31 al señalar que el ciudadano

desplazado promedio no conoce realmente el fallo y mucho menos los dere-
chos que allí se les está reconociendo. Ello, entre otras razones, porque se trata
del uso de un lenguaje técnico-jurídico, altamente sofisticado, que si bien le
ha permitido al juez constitucional incidir en la cuestión desde una perspec-
tiva jurídica, tal como lo señalamos antes, también ha generado un abismo
enorme entre la decisión judicial y sus directos destinatarios al momento de
comprensión y uso.
Frente a la apropiación de la decisión por parte de los directamente bene-
ficiados, es decir, la población víctima del desplazamiento, Lina Céspedes, de
Codhes, señala: “Por el lado de las políticas públicas también tiene un dilema,
y es que la Corte ordena al Estado diseñar esas políticas públicas, ordena la
participación, pero el lenguaje de la Corte es especializado y eso impone en
las organizaciones de la sociedad civil un esfuerzo inmenso por traducir las
palabras de la Corte en algo que se pueda digerir. Es el dilema de siempre
cuando las decisiones vienen de arriba: cómo hacerlas cumplir hacia abajo,
son procesos arriba-abajo que son completamente difíciles y aquí lo vemos
todo el tiempo; puede haber regiones o alcaldías que quieren cumplir el auto,
pero que llaman diciendo ‘vengan y nos dicen qué es lo que dice el auto’,
porque incluso yo, que tengo dos maestrías, es difícil traducir eso en acciones
específicas. Tenemos un auto maravilloso, es un hito, como para enmarcar, pero
de ahí para abajo viene el dilema”32 (cursivas mías).
De otra parte, de acuerdo con el “Tercer informe de seguimiento al auto
092 de 2008”, producido por la Mesa de Seguimiento en junio de 2010,
no se ha evidenciado ningún avance en política criminal y atención estatal
a las denuncias de violencia sexual de las que habla el anexo reservado. En
el informe, la Mesa de seguimiento señala: “[…] el Estado, y en particular
la Fiscalía General de la Nación, institución a la que se dirigió la orden de la
Corte Constitucional, no ha diseñado ni implementado una política pública
que permita reconocer, enfrentar y superar las barreras de acceso que enfrentan
las mujeres víctimas de violencia sexual en el contexto del conflicto armado.
[…] El Estado ha incumplido su obligación de prevenir los riesgos que

31
Rodríguez Garavito, César y Rodríguez Franco, Diana, “Un giro en los estudios…”,
p. 153.
32
Lina Céspedes Báez, Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
– Codhes. Entrevistada el 16 de abril de 2010.
198   

pueden derivarse de la participación procesal de las víctimas. […] El Estado

colombiano, y en particular la Fiscalía General de la Nación, no ha tenido en
cuenta las afectaciones físicas y sicológicas ocasionadas por la violencia sexual
en hechos asociados al conflicto armado y, por lo tanto, no ha adoptado las
medidas necesarias para garantizar que las mujeres víctimas de estos crímenes
cuenten con atención integral en salud física y mental que les permita acceder
a la justicia”33.

Conclusión

El auto 092 y el proceso de organización de las mujeres que le antecedió y

que se ha venido consolidando luego de que fuera proferido son significativos
simbólicamente, ya que al señalar y denunciar el drama de las mujeres vícti-
mas del desplazamiento forzado como consecuencia del conflicto armado hace
visible el trabajo de años de las organizaciones de mujeres. Desde esa perspec-
tiva es un acierto político innegable, pues constituye un avance significativo
en materia de incidencia, ya que, por primera vez, la Corte Constitucional
reconoció la existencia del impacto diferenciado que la situación de violencia
tiene sobre las mujeres, entre otras razones, debido al carácter generalizado
y sistemático de la violencia sexual ejercida contra ellas34. También es una
forma de dar participación a las organizaciones de mujeres para que a través
de las Mesas ejerzan control sobre la gestión de las autoridades públicas, exijan
avances y verifiquen cumplimientos. Son pues, verdaderos agentes de accoun-
tability social y activan también mecanismos de accountability horizontal.
Sin embargo, hay un gran sinsabor en cuanto a la materialización efectiva
de los derechos de quienes son realmente las víctimas. Para estas mujeres,
las discusiones en términos jurídicos, sofisticados o no, les resulta irrelevante
cuando tienen a su cargo la supervivencia propia y la de toda su familia en
contextos de pobreza y marginalidad que las hacen doblemente vulnerables: al
maltrato, a la exclusión, a la victimización y a la violación de sus derechos y de

Mesa de seguimiento al auto 092 de 2008. Tercer informe de seguimiento al auto

33

092 de 2008 [en línea]. Disponible en: http://www.sismamujer.org/node/82. [Consultado

el 30 de noviembre de 2010].
34
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su integridad. Se requiere avanzar más allá de la justificación de las decisiones

judiciales a partir de sus efectos simbólicos, que aunque importantes, también
deben estar acompañados de una evolución verificable en el ámbito instru-
mental o material. Esto es, que socialmente sea posible medir de qué forma
ha evolucionado la situación real de las víctimas del desplazamiento forzado.
Este balance, en el caso que nos ha ocupado en el presente trabajo, es bastante
pobre, entre otras razones porque las cifras disponibles totalizan la población
desplazada y no responden a un enfoque diferencial que permita evaluar la
evolución de la situación concreta de las mujeres.
Aún más, un primer paso para conocer el avance de los derechos de las
mujeres desplazadas, si lo hay, es precisamente el del levantamiento de los
indicadores que permitan saber dónde están, quiénes son y qué necesitan.
Jurídica y políticamente se han hecho esfuerzos teóricos para valorar los efec-
tos derivados de las decisiones judiciales que dan voz y visibilizan acciones y
grupos poblacionales excluidos o marginados. Muestra de ellos es el trabajo de
César Rodríguez y Diana Rodríguez, que empiezan a ofrecer una visión que
invita a valorar los efectos simbólicos e indirectos del activismo judicial y a no
concentrar las valoraciones única y exclusivamente en el plano material. Esto
es sin duda importante. Pero contrario a lo que sostiene Catalina Smulovitz, a
quien ya he citado, también lo es, más allá de la movilización y la incidencia,
la materialización efectiva de los derechos.
Las mujeres desplazadas, que son las víctimas de la problemática del des-
plazamiento, siguen estando aún al final de la cadena de éxitos. Los esfuerzos
deben orientarse para que los réditos de las conquistas políticas de las orga-
nizaciones de la sociedad civil también les lleguen a ellas, no solo mediante
decisiones que les otorgan derechos, sino en derechos que sean susceptibles de
goce efectivo.
 

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Entrevistas

Laura Badillo, Ruta Pacífica de las Mujeres, 10 de abril de 2010.

Manuel José Cepeda Espinosa, 12 de abril de 2010.
Lina Céspedes Báez, Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
(Codhes),16 de abril de 2010.
Liliana Chaparro, Sisma Mujer, 30 de abril de 2010.
Sandra Luna y Ana Mendoza, Ruta Pacífica, Regional Santander, 7 de mayo de 2010.
Osana Medina, Corporación Casa de la Mujer, 10 de mayo de 2010.