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Relacion de la sociologia juridica con la sociologia general

Reseña histórica de la sociología jurídica

Antecedentes de la sociologia juridica (los clasicos)

Bibliografía

INTRODUCCION :

Para llegar al punto en el que se encuentra la sociedad actual, en términos del tema que nos ocupa, se
dieron a lo largo de la historia. acontecimientos que marcaron los precedentes en la evolución de
la Sociología Jurídica. La sociedad humana, y los múltiples factores que inciden en su desarrollo han
sido los motores y motivos para que este fenómeno ocurra . Gracias a los estudios y conocimientos de
que disponemos hoy en día acerca de la historia de la humanidad y las fenómenos sociales que se han
dado a través del tiempo es que podemos entender muchos de los problemas sociales que hoy
conocemos.

ORIGEN Y EVOLUCION DE LA SOCIOLOGIA JURIDICA:

La Sociología Jurídica o Sociología del Derecho, es una rama de la Sociología General, cuyo objeto es
"la explicación del fenómeno jurídico considerado como un hecho social" (1),"estudia las onjugaciones
de factores que influyen tanto en la génesis como en la configuración del derecho" (2). El fundador de
esta disciplina fue el gran jurista Eugene Ehrlich, quien nació en Czernowitz, territorio del desaparecido
imperio Austro-Húngaro, hoy perteneciente a la República de Ucrania, nació el 14 de Septiembre de
1862. Ehrlich afirmaba que el centro de la gravedad del desarrollo del derecho, no reside en la
legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma, siendo los
fenómenos jurídicos fenómenos sociales, donde quiera que la sociología jurídica perciba la existencia
de algún tipo de derecho, estará presente para investigar el fenómeno como fenómeno social jurídico.
La idea esencial de la Sociología Jurídica es la existencia de un orden social pacifico y espontáneo, no
contencioso que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, donde los
conflictos se resuelven sin recurrir a normas abstractas a través de la apreciación de la justicia el caso.
La Sociología Jurídica parte del principio de que todos los fenómenos jurídicos son fenómenos sociales,
aunque no todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos."El derecho, enfocado desde el
ángulo de la sociología jurídica, puede provocar cambios en la estructura de la sociedad, mientras que
las instituciones jurídicas reflejan en mayor o menor medida, la realidad social" (3).

Relacion de la sociologia juridica con la sociologia general

Ambas están íntimamente ligadas al usar los mismos métodos de investigación, como son : La
estadística, el sondeo, la encuesta y el método histórico-comparativo para estudiar los hechos y los
fenómenos sociales. Al ser la Sociología Jurídica la ciencia qu e estudia los fenómenos sociales es
necesario definir los siguientes conceptos :

Fenómenos: Viene del griego Phainomenon que significa "lo que aparece", es lo que se manifiesta,
aparece o se hace patente por sí mismo en el orden físico, social o psíquico.Fenómeno Final: Son los
hechos que se hacen patentes en la realidad social y que son objeto de la observación empírica.

Social: Del latin "socios" que significa compañero.

(1) García Maynes Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa 58 edic. México 2005 Pág.
478

(2) Márquez Piñero Rafael. Sociología Jurídica. Trillas 2ª. Ed. México Pág. 46

(3) Márquez Piñero Rafael.- op cit. Pag. 24

OBJETO DE LA SOCIOLOGIA JURIDICA O DEL DERECHO.El objeto de la Sociología Jurídica o del

Derecho es descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento o génesis , el desarrollo y los
diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del marco de la Sociología
General."La Sociología Jurídica es por lo tanto, no una disciplina normativa, sino una ciencia explicativa.
No le interesa lo que según los códigos deba hacerse en tales o cuales circunstancias, sino el
contenido real de las relaciones jurídicas entre los hombres" (4).TAREAS DE LA SOCIOLOGIA
JURIDICA.

Según Rogen Pinto:

1.- La génesis de la noción de las normas jurídicas. Orígen, evolución, diferenciación

de los modos de creación del derecho (costumbre, jurisprudencia y legislación). Orígenes del desarrollo
de las estructuras sociales., Costitucions, status juridico, colectividades e individuos, así como el origen
de las relaciones politicas.
2.- Génesis y desarrollo de la reglamentación de las diversas categorías de conducta sociales,
religiosas, éticas, estéticas, económicas, domesticas, etc. Las condiciones y los límites de efectividad
de las normas jurídicas.

3.- El papel del personal autorizado en el campo del derecho, legisladores, jueces, administradores,
consejeros jurídicos y prácticas del derecho.

La sociología jurídica utiliza para su estudio métodos similares a los de la sociología general como son;

La observación: Para obtener información escrita, como textos de leyes, archivos notariales, tablas
estadísticas, etc.

La interpretación: Para extraer de un texto la información sin cambiar el sentido de las palabras o del
texto.

La comparación: A través de la comparación de las diferentes instituciones jurídicas extraer una

tipología de los sistemas jurídicos.

El método histórico-comparativo. Para obtener a través de la historia el conocimiento racional de los

fenómenos jurídicos.

Los primeros sociologos científicos políticos importantes fueron el Conde Saint Simón, Augusto
Comte, Alexis de Tocqueville, Karl Marx, John Stuat Mill, Herbert Spencer, entre otros.

La sociología jurídica ha recibido mucho de la sociología general con la cual está emparentada.
Ricaséns Fiches, define la sociología como el estudio científico de los hechos sociales, de la
convivencia humana, de las relaciones interhumanas o ser afectivo. (4) García Máynes Eduardo op.
Cit. Pag. 478. La sociología se ocupa escencialmente de la convivencia y de las relaciones
interhumanas mientras que otras ciencias sociales se consagran al conocimiento de los aspectos
sociales de la vida humana, pero sin hacer de derecho social en tanto que tal el tema central de su
objeto de estudio.

Max Weber, define la sociología como una ciencia que pretende entender, interpretándola, la acción
social, para de esa manera explicarla causalmente en su desarrollo y efecto. Por acción debe entender
una conducta humana, siempre que el sujeto o los sujetos de la acción enlacen a ella un sentido
subjetivo.

Lurkheim y sus seguidores dividen a la sociología en tres ramas: Morfología social, enfocada a la
morfología y demografía de las organizaciones sociales, fisiología social, enfocada a los elementos
sociológicos, religión, derecho, etc, sociología general, ciencia general que trata de establecer la
naturaleza del hecho social y determinar en la medida de lo posible, leyes generales dominantes de la
experiencia de las ciencias sociales particulares.(1).- La sociología jurídica trata de establecer las
correlaciones entre la estructura de la realidad social y el orden jurídico, por ello, y en este sentido,
analiza el vínculo entre las normas de la sociabilidad, los grupos sociales, las sociedades globales y los
tipos de derecho que les corresponden. Para la sociología jurídica, el derecho es sin duda, una
herramienta altamente especializada de control social, aunque existan otras instituciones que puedan
coadyuvar con él a su consecución. El derecho, enfocado desde el ángulo de la sociología jurídica,
puede provocar cambios, mientras que las instituciones jurídicas reflejan, en mayor o menor medida, la
realidad social.

(2).- La sociología jurídica pretende, pues, el estudio de las relaciones entre el orden jurídico y la
realidad social. El hombre, ser naturalmente jurídico, es capaz de dar y recibir juicios, mientras que los
animales pueden tener y recibir hábitos pero no normas, el hombre es el único ser propiamente
normativo. En cuanto a la sociología política, esta aporta dos enseñanzas relevantes, la importancia del
hecho jurídico y el análisis de la voluntad política, siendo conveniente señalar la estrecha conexión
entre la sociología jurídica con la economía política y la demografía. El estudio del llamado "costo de la
justicia", conocido en el área penal como el "costo de la delincuencia", puede coadyuvar, y de hecho así
ocurre, al esclarecimiento y entendimiento de muy serios problemas de la sociología jurídica. Las
técnicas financieras, esencialmente del sector público, y la propia contabilidad nacional, se rigen en
poderosos instrumentos auxiliares de la sociología jurídica.

Montesquieu con su tesis sobre la dependencia del contenido del derecho con respecto a la geografía,
el clima, la cultura de un pueblo, factores eminentemente sociológicos, Kart Marx, quien fue el
primero en destacar de forma científica el profundo significado de las relaciones de producción para la
formación del derecho, Max Weber, con su concepto de dominación, o sea la probabilidad de encontrar
obediencia a un mandato determinado de contenido entre personas dadas, o sea, la probabilidad de
que un mandato sea obedecido, Sander, con su doctrina de la diferenciación de de los campos
jurídicos subjetivos y objetivos y de que todas las leyes son en consecuencia leyes procesales y divide
las relaciones de las personas en dos grupos fundamentales: los de correspondencia y los de
dominación." Poder, según Sander, es una posibilidad que permite que una persona, en un tiempo y
lugar determinados pueda, por un acto su voluntad, ejecutar una acción" (5) . Por su parte
Hagerstrom, sostiene que el único derecho es el positivo; Lundstedt, que el derecho no es más que la
acción refleja de una organización del poder. Karl Olivecrona, por su parte, admite la realidad de las
normas jurídicas, pero se consagra al conocimiento de su manera de ser, afirma que las normas
jurídicas no poseen en sí mismas validez objetiva, su obligatoriedad la fundamenta no sólo en la
acción refleja de una organización de poder sobre la conciencia del pueblo , sino también en el instinto
social del pueblo. Alf Ross , afirma que la obligatoriedad del derecho positivo dimana de determinados
procesos sociales. Todos ellos, desde su perspectiva y contemporaneidad trataron de explicarse y
explicar el porqué de los fenómenos sociales- jurídicos de su tiempo y del impacto que tuvieron y
tendrían en ese presente y el futuro de las sociedades demarcando la evolución de la misma.

La sociología jurídica estudia las conjugaciones de factores que influyen tanto en el género como en la
configuración del derecho. Ha de canalizar sus energías al estudio, análisis e investigación de la
realidad social plena del derecho en todos sus planos de profundidad y en la variedad casi infinita de
sus tipos. La sociología jurídica enfoca su atención en los hechos sociales, es decir, en la dimensión
social de las conductas humanas, su tema concreto y específico, liberado de toda adherencia como es
el factum social. Tiene una función dual, una de de carácter científico y otra de matíz práctico. "La
función científica (teórica) se encuentra ínsita en su propia naturaleza. Se trata de una ciencia, de un
conocimiento con específicas condiciones. Estas son las de un saber razonado, sistematizado y
coherente, y no una intuición, no una simple aplicación del sentido común. (6)." La función práctica
(aplicada) forma parte inseparable de su propia finalidad" (7).

(5) Márquez Piñero Rafael. Op-. Cit. Pág. 36

(6) y (7)Márquez Piñero Rafael .- op. Cit. Pág. 85 y 86.

CONCLUSION: Las leyes y su aplicación, en su constante y absolutamente necesaria evolución, han

tenido a lo largo de la historia que irse modificando para funcionar de manera más o menos paralela
a los cambios que la propia evolución de las sociedades exige. Este estado ideal o deseable en la
aplicación de las leyes, desafortunadamente no se ha dado en las diferentes sociedades mundiales al
mismo tiempo, ni siquiera de manera más o menos uniforme en las diferentes regiones del planeta,
existen hoy en día países y o regiones en los que resulta inconcebible la vigencia de situaciones que
en iguales circunstancias en otros países resultan aberrantes, constituyen delitos o son inoperantes, lo
que nos habla de que a pesar de vivir en el mismo planeta, existen enormes divergencias que trazan
abismos en términos de legalidad e igualdad y las más de las veces de fundamental humanidad y
nos llevan a pensar que las leyes no son acordes a la fenomenología social prevaleciente en razón de
que son obsoletas para la contemporaneidad y en otros casos francamente parecen no haber pasado el
tiempo y se siguen aplicando conceptos por demás arcaicos que lesionan, y marginan la dignidad
humana. De lo anterior se deduce la importancia capital de la Sociología Jurídica como herramienta
científica que a través del estudio de los fenómenos sociales puede proporcionar información y datos
valiosos que permiten elaborar o modificar las leyes para que sean acordes a los fenómenos sociales
presentes y/ o futuros que permitan la convivencia social armónica que demanda la raza humana,
tarea sin duda permanente y nada fácil ya que la historia se escribe todos los días y las variables que la
protagonizan cambian constantemente y son inagotables en tanto exista la raza
humana.REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
GARCÍA MAYNEZ EDUARDO, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO, EDITORIAL
PORRUA.MARQUEZ PIÑERO RAFAEL, SOCIOLOGIA JURIDICA, EDITORIAL TRILLAS

Reseña histórica de la sociología jurídica

La Sociología Jurídica o Sociología del derecho; es una rama de la Sociología General que tiene por
objeto el estudio de los fenómenos jurídicos o de derecho. La Sociología Jurídica parte del principio de
que todos los fenómenos jurídicos son fenómenos sociales aunque no todos los fenómenos sociales
son fenómenos jurídicos. También existen los fenómenos sociales no jurídicos, como son los
fenómenos de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para la vida en sociedad. La
fundación de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio Ehrlich quien nació en
Czernowitz, antiguo Imperio austriaco, ahora Chernovtsy, Ucrania el 14 de septiembre del año 1862. La
idea de este gran jurista era que: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en todas las
épocas, no reside ni en la legislación, ni en la ciencia jurídica, o en la jurisprudencia, sino en la sociedad
misma".Ehrlich entendía que la idea esencial de la Sociología Jurídica era: "La existencia de un orden
social pacífico y espontáneo, no contencioso, que se forma por un arreglo de las voluntades
individuales o colectivas, y que aunque por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena
parte sin la necesidad de recurrir a normas abstractas, a través de la apreciación de la justicia del caso".

?Diferentes concepciones de la sociología jurídica

• Concepción amplia: Este concepto (lato), extiende a la sociología jurídica, todos los fenómenos en
que ella pueda percibir la existencia de algún elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio de
los fenómenos jurídicos primarios, sino que también investiga los fenómenos secundarios, como: La
familia, los contratos etc.

• Concepción estricta: Es la que investiga los fenómenos primarios, como: El juicio, la Ley y las
decisiones administrativas.

?Objeto de la Sociología Jurídica o del derecho.

El objeto de la Sociología Jurídica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento o
génesis, el desarrollo y los diferentes sistemase instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del
marco de la Sociología General.

? Tareas de la Sociología Jurídica. Según Roger Pinto, estas se reducen a cinco:1. La génesis de la
noción de las normas Jurídicas: Origen, evolución y diferenciación de los modos de creación del
derecho ( Costumbre, jurisprudencia y legislación) Orígenes del desarrollo de las estructuras sociales.-
Constituciones, status jurídico, colectividades e individuos, así como el origen de las relaciones
políticas.2. Génesis y desarrollo de la reglamentación de las diversas categorías de conducta sociales:
Religiosas, éticas, estéticas, económicas políticas domésticas, etc., Las condiciones y los límites de
efectividad de las normas jurídicas.3. El papel del personal autorizado y especializado en el campo del
derecho: Legisladores, Jueces, Administradores, Consejeros Jurídicos y prácticos del derecho.
?Exponentes de la sociología jurídica

•Federico Engels (1820-1895)

Corriente sociológica: Filosofía política.

Aportaciones: El análisis

sociológico sus estudios sobre la vivienda de 1872, enmarcados dentro del crecimiento industrial
urbano y la movilidad social. Obras: La Sagrada Familia o Critica De La Critica.Crítica: La sociología de
Marx y Engels representan un paso determinante en el estudio, comprensión y transformación de la
sociedad, esta sociología es utilizada por la burocracia soviética china como apologética, política o
como la verdad absoluta. •Emilio Durkheim (1858-1917), Corriente sociológica: Positivismo.

Aportaciones: Aporta una serie de observaciones metodológicas, importantes recalcando la necesidad

que tiene la sociología de la investigación propia y directa de la realidad Anuario De La Sociología, La
División Social Del Trabajo, Las Reglas Del Método Sociológico, El Suicidio, Las Formas Elementales
De La Vida Religiosa.

Crítica: Durkheim considera erróneamente, que la división del trabajo depende del crecimiento de la
población. La Sociología Jurídica estudia al Derecho, o sea, a las Instituciones y a las prácticas jurídicas
como una realidad objetiva, y lo trata como si fuera otro fenómeno social. Para esto tiene que:

A Determinar el hecho.

B) Estudiar la génesis de las reglas del derecho

C) Distinguir los tipos de organización Jurídica..

D) Analizar las nociones fundamentales del derecho público y del derecho privado.?Temas y problemas
de la sociología del derecho. Desde sus comienzos la sociología jurídica tuvo distintos centros de
interés temático. Hubo trabajos en el campo de la Criminología que

de hecho implicaban un enfoque sociológico de la conducta reprochada penalmente.En la actualidad

existe un mayor espectro de temas que interesan a la Sociología Jurídica. Ante todo las relaciones
sociales, entendidas como las conductas que tienen en cuenta la actitud y la conducta de otros, en
ciertos aspectos se encuentran alcanzadas por la regulación jurídica. Así, la relación entre vendedor y
comprador, la de propietario y locatario, la del empresario y el trabajador, la del prestador de servicios y
sus clientes, ingresan al plano de lo que el derecho regula. Las relaciones entre los dirigentes políticos
y los afiliados a los partidos políticos, entre los dirigentes sindicales y sus asociados, entre los dirigentes
empresarios y sus pares de la misma actividad, los médicos y sus pacientes, los profesores y sus
alumnos, los que proveen un servicio de transporte y los usuarios, los integrantes de congregaciones
religiosas y sus fieles, los socios de una actividad comercial, productiva o de servicios, los que practican
determinado deporte y sus compañeros de equipo o rivales, las relaciones entre cónyuges en la familia,
las relaciones entre padres e hijos, las relaciones entre hermanos, las normas que regulan el
matrimonio, el divorcio o la separación de hecho, la normativa que regula las sucesiones, el testamento,
la donación de bienes, la cesión de derechos, entre otros.Por ello gran parte de la red de interacciones
sociales, tienen regulación normativa, de lo que se infiere el fundamental papel del derecho en ésta
amplia dimensión de la vida social. Otro aspecto que constituye una categoría sociológica ineludible, el
de la Estratificación Social, es decir el conjunto de grupos jerárquicos que conforman la sociedad por
clases sociales o grupos de status, a menudo tienen regulación normativa. De inicio, el status atribuído
(el que se adquiere por asignación familiar) está regulado jurídicamente; al igual que los derechos y
deberes de los padres para con sus hijos, igual situación se da en lo referido a las relaciones de marido
y mujer que la Ley de Matrimonio Civil pauta en sus aspectos centrales; la determinación de los
salarios de los trabajadores y las condiciones de su desempeño, provienen de las Convenciones
Colectivas que son homologadas por Decreto, que es una norma que emana del Poder Ejecutivo; la
Burocracia en la moderna tipología del "tipo de dominación racional legal" –en la terminología de
Weber- se rige por normas de procedimiento administrativo para otorgar certidumbre a la prestación del
servicio. El impuesto a la renta ó ganancias del empresario o profesional autónomo está amparado por
una ley. El Concurso de acreedores de una empresa en "cesación de pagos" tiene su propia normativa
al igual que la quiebra. Los mercados de bienes y servicios, el control de calidad de los productos, los
mecanismos que regulan la presentación de candidaturas para los cargos ó roles del Estado, el
mecanismo de elección y el "sistema electoral" tienen un conjunto de pautas normativas que establecen
criterios de aplicación de la selección de los representantes. Las prácticas del despido y el preaviso al
trabajador, la indemnización y sus montos, los conflictos colectivos de trabajo e instituciones como la
"conciliación obligatoria" etc. están también normativamente predeterminados; el ingreso a las
instituciones escolares, lo atinente al ingreso universitario, al otorgamiento de títulos profesionales y sus
incumbencias, el ejercicio de la profesión misma, tienen un conjunto de normas que inciden y regulan
tales situaciones. Las migraciones poblacionales internas, y mucho más aún la inmigración externa,
tienen leyes específicas que refieren a ellas. Como hemos podido apreciar en ésta multiplicidad de
ejemplos, la estratificación social como estructura, proceso o problema tiene una vinculación
inseparable con normas del ordenamiento jurídico, y es por consiguiente uno de los grandes temas de
la Sociología del Derecho. En este punto conviene recordar una clara distinción que realiza Carbonnier,
"lo que diferencia a la sociología jurídica de la ciencia del derecho ó del derecho dogmático, es que el
derecho dogmático estudia reglas de derecho en si mismas, mientras que la sociología del derecho se
esfuerza por descubrir las causas que las han producido y los efectos sociales que ellas producen".
En consecuencia, entre el derecho dogmático y la sociología del derecho la diferencia no se refiere al
objeto. Es una diferencia de puntos de vista o de ángulo de visión. El mismo objeto que el derecho
dogmático analiza desde dentro, la sociología del derecho lo observa desde afuera, y precisamente
porque lo observa desde afuera lo ve como fenómeno, como exterioridad

Responde a las siguientes preguntas:

1.- Señale las distintas etapas de desarrollo que ha tenido la Sociología Jurídica.La primera etapa de
desarrollo que ha tenido la Sociología Jurídica remonta a la Antigüedad, con pensadores como los
sofistas en el siglo V Antes de Nuestra Era, los cuales trataron de explicar las razones de la dicotomía
entre lo justo natural y lo justo positivo. Igualmente se destacaron Platón y Aristóteles en lo
concerniente al desarrollo y al proceso de transformación de las formas de gobierno. En el período de la
Edad Media no hubo desarrollo alguno de la Sociología Jurídica o Sociología del Derecho. Sin
embargo, ya en la Edad Moderna, a partir del siglo XV con los grandes inventos y descubrimientos, se
iniciaron las investigaciones en torno a la regularidad de las leyes que regían los fenómenos sociales,
así como los factores que configuraban la naturaleza de la legislación y la forma de ser de los pueblos.
En la Edad Contemporánea, a partir del siglo XIX, la Sociología Jurídica alcanzó su desarrollo gracias a
importantes contribuciones de filósofos tales como Montesquieu en Francia y Tocqueville en América.
También en ese mismo siglo, se inició el auge de la Sociología Jurídica con el Positivismo. Ya en el
siglo XX se convierte en una ciencia con temas de estudios y métodos propios.2.- ¿Quiénes tuvieron a
su cargo el inicio de los estudios de la Sociología Jurídica a partir del siglo XIX? Montesquieu en
Francia y Tocqueville en América marcaron el inicio de los estudios de la Sociología Jurídica a partir del
siglo XIX mediante aportaciones importantísimas que también permitieron a esta ciencia alcanzar su
desarrollo pleno en el ya mencionado siglo.3.- ¿Cuál de las definiciones en torno a la Sociología
Jurídica es estimada como la más correcta? La definición de Sociología estimada la más correcta es la
que fue experta por el jurista austríaco Eugenio Ehrlichm en el año 1913 ya que aún en la actualidad
conserva su vigencia. Dice el jurista que "el centro de gravedad del desarrollo del derecho, en nuestra
época como en todas las épocas, no reside ni en la legislación, ni en la ciencia jurídica o en la
jurisprudencia sino en la sociedad misma.4.- ¿Quién fue el fundador de esta disciplina? El jurista
austríaco Eugenio Ehrlichm.5.- ¿A quién se le debe el nombre de esta ciencia? Se le debe a Anzelotti
que fue el que creó el término en el año 1892 y lo expuso en su obra "La Filosofía del Derecho y la
Sociología".6.- ¿Cuál es la idea esencial en Sociología Jurídica? Según el autor, la idea esencial en
Sociología Jurídica es la existencia de un orden social, pacífico y espontáneo, no contencioso, que se
forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas y aunque por lo regular surgen
conflictos, éstos se resuelven en buena parte sin necesidad de recurrir a normas abstractas, a través de
la apreciación de la justicia del caso.

7.- ¿De cuál principio parte esta disciplina? Parte del principio de que todos los fenómenos jurídicos son
fenómenos sociales, aunque no todos los sociales son jurídicos. Los fenómenos sociales no jurídicos
están constituidos por los fenómenos de costumbres, usos sociales que juegan un rol de 1ra
importancia en la vida del hombre en sociedad.

8.- Establezca la diferencia entre costumbres y usos sociales. Las costumbres y los usos sociales se
diferencian en que las primeras son normas consideradas esenciales para la supervivencia social, no
son planeadas y sus sanciones informales. Los usos sociales por su parte son prácticas sociales,
uniformes y repetitivas, vigentes en un grupo social, que contiene una mínima obligatoriedad y cuya
violación produce una reprobación del grupo.9.- Ponga 3 ejemplos de cada uno de ellos. Costumbresa)
Una costumbre que no es exclusiva de Dominicana, sino se comparte entre otros países de América
Latina es esperar el Año Nuevo con una gran cena entre familiares o amigos, y luego salir de rumba o
mirar el primer amanecer, de este caso, del 2010.

b) Otra costumbre, pero esta es puramente Dominicana, es la de preparar un sancocho o una

"Bandera" a un extranjero que viene a nuestro país o a un familiar que viene de otro país a pasarse
unos días con ellos. Usos Sociales:

a) Andar mal vestido.

b) Llegar a un lugar y no saludar.

c) Comer con las manos en una comida formal.

10.- ¿Cuáles son las finalidades de la Sociología Jurídica? Se pueden citar las siguientes:a.- Descubrir
las leyes del derecho.

b.- Ocuparse de la influencia de los factores sociales en el derecho y de la incidencia que éste tiene a
su vez en la sociedad.

c.- Determinar la mutua independencia de lo social y lo jurídico.

11.- Determine la interpretación de la concepción escrita y la concepción amplia de esta ciencia. Es

importante conocer la concepción escrita y la concepción amplia de la Sociología Jurídica ya que la
primera está integrada por la ley, el juicio y la decisión administrativa que son fenómenos jurídicos
primarios. Dentro de esta concepción figura la Teoría General de Derecho en la que abundan trabajos
sobre las funciones de la ley, su prestigio, la difusión de su conocimiento y otros. Con la concepción
amplia se extiende de la Sociología Jurídica a todos los fenómenos sociales en el que se pueda percibir
algún elemento del derecho. Con esta concepción no se limita la Sociología Jurídica a sólo fenómenos
primarios sino que puede englobar fenómenos secundarios y también relaciones con otras áreas
importantes del saber.12.- Establezca las distintas relaciones que tiene la Sociología Jurídica con la
Sociología y el Derecho Dogmático. La Sociología Jurídica está íntimamente relacionada con la
Sociología

General y esto es comprobable al ver como éstas utilizan prácticamente los mismos métodos, tales
como el histórico comparativo, la estadística, el sondeo, la encuesta entre otros. Por otra parte, el autor
resalta la diferencia existente entre la Sociología Jurídica y el Derecho Dogmático que reside en que
éste último estudia las reglas del derecho en sí mismas y analiza el derecho como un conjunto de
hechos normativos, obligatorios y coactivos, mientras que la Sociología Jurídica se esfuerza en
descubrir las causas sociales que han producido las reglas del derecho, los efectos sociales que ellas
producen, el sociólogo ve en los hechos únicamente fenómenos despojados de toda autoridad y que la
Sociología ve en estos hechos.13.- ¿Cuál ha sido el desarrollo de la Sociología Jurídica? Vemos que
según el autor la Sociología Jurídica ha ido ganando terreno en los países desarrollados al punto de
que existen docentes e investigadores de la misma como en la Sociología General que están los
jurisociólogos que son juristas con complementos de Sociología o sociólogos con complemento de
derecho. También el enfoque de Carbonier nos presenta sub-divisiones de la Sociología que son
Teórica y Empírica. La teórica es la reflexión sobre libros y documentos, la empírica es la que trata en
torno a encuestas sobre el terreno. La Sociología Teórica es la más preponderante porque es mucho
más barata, pero en la realidad de hoy ésta se complementa con la práctica o empírica o viceversa.

14.- ¿Cuál es el tipo de Sociología Criminalista que aplica la Policía Nacional en los casos de
homicidios? La Sociología Criminalista que aplica la Policía Nacional es llamada sociología criminal y
ésta es una ciencia de observación positiva que, fundándose en la antropología, la psicología y la
estadística criminal, así como el Derecho Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia
sintética de los delitos y las penas.

15.- Diga el objeto de estudio de esta disciplina. Este es sobre lo que recae la observación científica, la
materia misma de la investigación, en Sociología recibe el nombre de fenómeno jurídico.16.- Establezca
diferencias entre los distintos tipos de fenómenos. La diferencia entre estos fenómenos es que los
fenómenos jurídicos primarios pueden en un momento determinado convertirse en fenómenos jurídicos
secundarios y viceversa, pero se debe tener en cuenta que este fenómeno (primario) es generador a su
vez de otros fenómenos. También aclarar que, éstos son los únicos que formarían el objeto de la
Sociología del Derecho, mientras que los fenómenos jurídicos secundarios se engloban dentro de la
Sociología General o a las otras disciplinas de ésta.

Trabajo de Investigación. Determine la importancia que debe tener para un magistrado y para los
demás profesionales del Derecho el conocimiento de la Sociología Jurídica. El estudio de la Sociología
Jurídica requiere de la investigación documental y empírica con el objetivo de obtener datos o
información para analizarlos y tomar decisiones adecuadas, resolver problemas, conocer nuevas
teorías y sus desarrollos, vincular la teoría con la práctica o el deber ser con el ser o realidad social,
evaluar la eficacia de la norma jurídica, diagnosticar y conocer el derecho y sus transformaciones,
enriquecer nuestro patrimonio cultural, comprobar o verificar hipótesis, ayudar a encontrar datos para
resolver problemas jurídicos (conflictos, negociaciones, demandas, etc.), mejorar, reformar o crear
nuevas leyes que atiendan a satisfacer necesidades de la comunidad, reciclar conocimiento, labores
profesionales, interdisciplinarias y en diferentes ámbitos de la vida cotidiana. Para un abogado,
profesional del Derecho, la Investigación Jurídica intenta, formarlo con una visión integral y una actitud
científica, de tal forma que enfrente la realidad con una posición que vaya más allá de lo que la
dogmática jurídica le plantea; por lo tanto, que cumpla con un rol activo y creador en los procesos de
búsqueda, adquisición y en la aplicación de los conocimientos jurídicos.Para un magistrado, la
Investigación Jurídica lo guía en el proceso de dictar sentencias ya que estas no son únicamente un
proceso de descubrimiento, sino también - en grado considerable - un proceso de creación. El juez
interpreta la conciencia social y le da realidad en el Derecho, pero al hacerlo contribuye a formar y
modificar la conciencia que interpreta. La acción creadora del juez es especialmente indispensable
cuando se requiere la adaptación de una regla o principio a las combinaciones cambiantes de
acontecimiento. En el proceso intelectual mediante el cual decide un asunto, la lógica desempeña sólo
un papel subordinado. El juez se ve obligado a valorar y a sopesar unos intereses contrapuestos con
objeto de lograr el máximo equilibrio social posible. Al hacerlo así tiene que escoger a menudo entre
dos o más posibilidades lógicamente admisibles. Esta elección se verá influida necesariamente por
instintos heredados, creencias tradicionales y convicciones adquiridas por su idea general de la vida y
su concepción de las necesidades sociales. La jurisprudencia sociológica ha llevado a la ciencia del
Derecho a una relación íntima con los hechos y realidades de la vida social. Ha demostrado que el
Derecho es un producto de la fuerza social y no meramente formal del soberano. Ha subrayado la
interdependencia entre el Derecho y las demás fuerzas sociales. Fue un error de parte de muchos
juristas de la escuela analítica suponer que el Derecho podía ser colocado en el vacío y entendido o
administrado sin considerar sus finalidades sociales. El abogado, el juez y el legislador de hoy día
tienen que tener una comprensión amplia de las fuerzas sociales, económicas y políticas que operan en
la sociedad contemporánea. En otro serán incapaces de hacer frente en forma creadora a los
problemas jurídicos que hay que resolver en nuestro tiempo y que no son tanto cuestiones técnicas de
procedimiento cuanto problemas fundamentales de política social y económica. El gran mérito de la
jurisprudencia sociológica fue haber incitado a los profesionales del Derecho a darse cuenta de esta
necesid

Antecedentes de la sociologia juridica (los clasicos)

Antecedentes del pensamiento sociológico en Grecia. En la antigua Grecia los primeros en ocuparse de
la política fueron los sofistas aunque sus escritos no han llegado a nuestra época, los sofistas
desarrollaron un espíritu humanitario, critico que despertó el interés de las mentes ilustradas de un
tiempo hacia los fenómenos sociales y políticos y esto suscito la libre controversia entre las ideas. Los
pensamientos conceptuales de la libertad, igualdad y democratizar tienen un origen en las
formulaciones de los pensadores Griegos y en la práctica de la democracia Ateniense. Edad Media.
Hasta a fines del siglo XV la teoría de la política medieval se constituyo en parte sobre los sentimientos
romanos y las ideas Aristotélicas mezclados por fuertes ingredientes del pensamiento y la teoría
cristiana. La edad Media se caracteriza políticamente por la insistencia de la organización política
Estatal según la moderna aceptación de este término. En el Sistema Feudal el poder político se lleva en
fragmentos en diversos centros en donde el rey, los feudos y la iglesia acentúan la carencia de la plena
sabiduría. Roma: Lucrecia, Cicerón, Séneca. Lucrecio Es autor de un largo poema didáctico en algo
más de 7400 hexámetros, De rerum natura (Sobre la naturaleza de las cosas) distribuidos en seis libros
en que se divulga la filosofía de Epicuro y la física atomista de Demócrito. Es, junto a Thomas Hardy y
Ludwig Feuerbach, uno de los tres grandes poetas del ateísmo. El único texto que poseemos del
poema se ha transmitido gracias al humanista Poggio Bracciolini, que lo copió en 1418 del único códice
conservado; y es prácticamente un milagro que el texto sobreviviera a la Edad Media, pues trata de un
tema comprometedor para el Cristianismo. Son pocos y dudosos los datos biográficos que se
conservan de Lucrecio y fundamentalmente recogidos por San Jerónimo. Según ellos, enloqueció al
beber un filtro de amor y se suicidó; pero esta información tiene todo el aspecto de haber sido
compuesta ad hoc para explicar la sombría visión que ofrece del amor en su célebre poema. La
tradición ha defendido que padecía algún tipo de enfermedad mental, que podría ser o no de origen
físico (como la epilepsia), tratando de desprestigiar así una visión de las cosas tan alejada del dogma
de fe. Su tercer nombre, Caro, era propio de las clases bajas, pero Lucrecio tenía una extensa cultura,
que no era fácil de adquirir para las clases desfavorecidas. Se ignora si era originario de la misma
Roma o de alguna provincia, pero es indudable que Lucrecio vivió en Roma y resulta evidente, por la
franja de fechas en que se desarrolló su vida, que debió asistir a las guerras civiles romanas, a las
revueltas de Mario y Sila, a la conjuración de Catilina y a la ascensión de Julio César. También afirma
San Jerónimo que Cicerón ordenó el texto en seis libros y editó el poema. El primer libro comienza con
una invocación a Venus como fuerza germinadora de la naturaleza y trata de cómo todo está
compuesto de átomos y de vacío. El libro segundo trata del movimiento y agrupaciones de los átomos.
El tercer libro habla sobre el alma, que es mortal. El cuarto sobre la teoría de la sensación, el quinto
sobre el mundo y el sexto sobre diversos fenómenos atmosféricos y las enfermedades, terminando con
un sombrío panorama sobre los estragos de la peste en Atenas, en deliberado contraste con el
inicio.Los análisis a la obra de poetas posteriores demuestran que le habían estudiado a fondo.

El método de la sociología jurídica y el estudio del matrimonio (R Dominicana)

Enviado por Humberto R. Méndez B.

Introducción

Los principios

El matrimonio de un dominicano/a con un/una extranjero/a o de un extranjero en República Dominicana

Conclusiones

Introducción

El presente trabajo, como se ha de notar, consta de dos partes, en la cual, la primera busca establecer
el Método de la Sociología Jurídica, así como el uso que el jurista ha de hacer en el campo de su
disciplina; en la segundo parte se busca dar a conocer las implicaciones jurídicas que conlleva el
matrimonio de un ciudadano dominicano con un extranjero en su país de origen, así como explicar que
sucede cuando un/a dominicana/a se une en matrimonio en el extranjero como una persona que no es
de su país.

Como lo que se persigue es hacer sociología jurídica, comenzaremos por el principio, porque solo los
escorpiones tienen el veneno en la cola, por lo cual seguiremos de cerca de Jean Carbonier, para no
torcer nuestra ruta. En la segunda parte haremos un estudio exegético explicativo de lo que el Código
Civil dominicano ha establecido, ya que su articulado es la ley sustantiva en esta materia.

Así es que iniciemos nuestro viaje.

La Sociología Jurídica propiamente hablado, es la dueña de un método científico, sino que usa el
método de la Sociología General, pero ese método, al ser aplicado al estudio de los fenómenos
jurídicos, es visto de una manera distinta, y quienes lo aplican, usan sus propias tácticas cuando entran
en el campo de la experimentación y de la observación. Cuando el jurista sociólogo hace una
investigación de documentos, sea estos jurídicos o no, cuando analiza las jurisprudencias o los artículos
escritos sobre fenómenos jurídicos, hace sociología. También cuando ese jurista investiga los hechos
por medio de sondeos, encuestas, o cuando hace planteamiento de tesis, está haciendo sociología
jurídica.

La investigación por medio de encuesta y sondeos, se hacen en el terreno, y las bibliográficas se

levantan en las bibliotecas; pero tanto la una como la otra, tienen sus reglas de objetividad, así como su
método histórico-comparativo, que no son propios de una ciencia determinada, sino que son aplicados
a la búsqueda de la verdad.

Los principios

Toda ciencia tiene sus inicios como experiencia personal. En sus principios, la ciencia nace como
subjetivismo empírico. La Sociología Jurídica tiene más raíces que cualquier otra ciencia, en la cual la
experiencia es desformada.

Fue Emilio Dirkheim, el primero que propuso tratar los hecho sicológicos como una cosa. Es por eso
que el sociólogo ve al Derecho y a los fenómenos sociales como cosas, por lo cual los observa desde
fuera. Es el sociólogo que se plantea la objetividad desde la Materialidad y la Imparcialidad.

A. La materialidad.
La materialidad sociológica jurídica exige la eliminación de todo fenómeno que tenga carácter personal
y deja fuera lo que no pueda ser contactado por los sentidos. Pero el juez tiene sus propias
convicciones, por lo cual en derecho hay que aceptar los fenómenos subjetivos, a los cuales se llega
con la ayuda de la psicología.

Una observación nuestra, la cual fue la siguiente. A finales de la década del 60, en nuestro país se
comenzó a establecer la Zona Franca, por tal motivo, al observar que muchas mujeres, dejaban sus
hogares para irse a trabajar, nosotros manifestamos, que dentro de quince años, íbamos a tener una
generación de jóvenes delincuentes, violentos y sin respeto a nada ni a nadie.

Nuestra sociedad, esto nuestros barrios, eran una especie de hermandad, donde todos nos conocíamos
y tratados como familia. El ojo vigilante de la madre o de la vecina estaba puesto sobre su propio hijo y
sobre el hijo de la vecina. Cuando el ojo vigilante desapareció, las costumbres se relajaron y vinieron
las malas costumbres, y con ello el cuerpo del orden tratar de corregir lo que estaba marchando mal. Lo
que vaticinamos, fue una cruel realidad.

B. La imparcialidad.

Esta imparcialidad es la que debe primar en el sociólogo, en el cientista social, lo cual es mucho pedirle
a un jurista, pues los fenómenos de violación a las leyes, se deben observar, pero sin verter opiniones,
sin que se tome partido. Es necesario describir los hechos, como un narrador frío, impersonal, como
una tercera persona.

Sabemos que en derecho, se llega a la verdad objetiva a través de la subjetividad; esto es, usando el
principio procesal de la contradicción. Es así como podemos aportar al campo de la Sociología Jurídica
diciendo, que del choque de dos personalidades en conflicto, viene la verdad, ya que es un tercero, que
es el juez, quien tiene que tomar la elección de una vez reunidas las pruebas, decir cual de las pruebas
que se contraponen es la verdad. Es así como en Derecho Civil se restaura la objetividad, cuando se da
la oportunidad de defender una posición y probar una hipótesis, lo cual se consigue por medio de un
juicio imparcial.

El método histórico-comparativo.

Es el método más antiguo de la sociología, y fue el método usado por Montesquieu; y según L. Gernet,
lo usó el Derecho en la antigua Gracia. Para Gauss, era el que se usaba en las sociedades arcaicas.
El método histórico-comparativo, es el compendio metodológico de la Sociología del Derecho, aunque
hay quien afirma que no es un método independiente, sino que se nutre de datos previamente
recogidos por otros métodos. Como este método busca el conocimiento racional de los fenómenos
jurídicos a través de su evolución, procurando la explicación de los mismos de una forma racional.

Este método está subordinado a una lógica previa, que es la comparabilidad de los términos, los
fenómenos jurídicos a comparar, así que todo su trabajo debe partir de un mismo método articulado con
una tipología bien constituida. Las comparaciones parten de un espíritu sistemático, el cual se debe
aproximar al paralelo buscado. Por eso recurre al análisis matemático, para lo cual sigue las
variaciones, concomitantemente, así como el paralelismo de valores, lo cual es el gran aporte de Stuart
Mill.

La investigación sobre los documentos.

Un documento, esto es, cualquier tipo de documento, lo cual va desde un escrito, un libro, pasando por
una pintura, una fotografía, una película o una grabación sonora; todo esto puede aportar a la
sociología jurídica en un tipo de método cuantitativo.

1. Ahora bien, todo documento a ser analizado, debe tener relación directo con el Derecho. Un acto
notarial, una sentencia, un artículo periodístico, un libro de doctrina, la foto de un accidente, una
película o formación de una autopsia, etc. Pero éste documento ha de ser visto con los ojos de un
sociólogo, no por los lentes de un jurista dogmático; se debe buscar en él la manifestación del
fenómeno jurídico.

2. Un segundo paso, es que el documento debe ser el reflejo de una realidad objetiva de lo que trata de
expresar; no puede el investigador prestarse a engaño, no se puede dejar enredar por la simulación de
las partes.

Las jurisprudencias tienen una naturaleza peculiar para el análisis sociológico, ya que son el estudio de
casos contenciosos que han sido llevados a los tribunales. En la misma se estudia el hecho y el
derecho, en lo cual se echa de ver el carácter sociológico de los fenómenos jurídicos estudiado.
Cuando se persigue el carácter homogéneo, el sociólogo se nutre de éste estudio, porque puede
conocer las costumbres que han dado origen las sentencias estudiadas.

Aplicación practica del procedimiento.

A. Recogida de decisiones: Se puede entender por recogida de decisiones, cuando el investigador
busca en los Boletines Judiciales, o en los repertorios especializados. Para el sociólogo tiene más valor
cuando encuentra lo pintoresco, y mucho más cuando aparece un caso que refleja toda una serie de
casos.

B. Análisis de contenido: Debe recaer principalmente sobre los fundamentos de hechos. El

procedimiento puede dar indicaciones de fenómenos de pluralismo jurídico.

C. La utilización de los elementos obtenidos: La sociología puede tener dos fines, al momento de
analizar una jurisprudencia.

1. Para la sociología general: En ella se saca a la luz las costumbres, sin ver los fenómenos jurídicos,
ya que cada decisión judicial es un esbozo de la vida social.

2. Este segundo apartado es netamente jurídico, ya que se procura aprender de los fenómenos del
derecho.

Análisis de los documentos.

El análisis de documentos no jurídicos para buscar Sociología Jurídica, es un trabajo que requiere un
conocimiento profundo del Derecho, pues en obras no jurídicas, lo jurídico se encuentra en estado de
suspensión y en pequeñas dosis y disperso. Éste es el caso de los trabajos etnográficos, ya que
cuando se habla de un pueblo, se entra en sus costumbres, las cuales reflejan su derecho.

También se debe buscar en los periódicos, en la prensa escrita y radial, en la televisión; en todo
programa donde se hace trabajo de opinión publica sobre asuntos jurídicos. En estos momentos, en
nuestro país se habla de la unificación de los canales de televisión, y de la sentencia que condena a la
Revista Rumbo. Estos artículos son escritos muchas veces por personas que no manejan el lenguaje
jurídico, y muchos menos conocen la ley.

También el análisis de textos literarios. Cuando uno lee El Jorobado de Nuestra Señora de París, o Los
Miserables, ambas obras de Víctor Hugo, uno nota que se entra en detalles jurídicos que implican una
penetración muy profunda en la sociología; o que podemos decir de Crimen y Castigo, obra genial de
Fedro Dotoyeski, trabajo en la que hay que tener sumo cuidado, ya que éste autor, en muchos caso
puede dar una imagen distorsionada de la verdad jurídica.
Léase el Don Quijote de la Mancha, donde el juicio se ve por dentro, pero en forma de caricatura. Frank
Kafka tiene una obra, la cual titula El Proceso, y Zola hizo antología con el caso Dreyfus, cuando
escribió su Yo Acuso: pero, ¿Qué podemos decir de Albert Camus con su novela El Juicio?

La iconografía también aparta a la sociología jurídica, cuando cuadro como El Juicio de Salomón, y se
quiere, La Justicia, de León Bosch. Esto lo digo sin contar los cuadros en que se pinta a la familia, el
matrimonio y las faenas laborales.

La búsqueda de los hechos.

La búsqueda de los hechos es la vocación más profunda de la sociología, como lo debe ser de
cualquier ciencia que quiera mostrar la verdad. Para encontrar los hechos, es necesario descender al
terreno, entrar donde sucede o sucedieron las cosas que se pretenden contar o interpretar.

Para llegar a los hechos, se puede entrar por dos vías: la experiencia es una, y la observación, es la
otra. Para la observación se pede ir por la ruta cuantificativa, que es la más segura.

Es así que la cuantificación, la cual no debe ser entendida como una concepción matemática, como una
ciencia de la cantidad, sino como un lenguaje de la lógica. Es por eso, que en sociología, la
cuantificación se traduce en forma visual, cuando mediante los gráficos de modelos, se hacen
construcciones de modelos explicativos. Se debe decir que los juristas no son muy dados a la
cuantificación, por la afinidad que tiene con las matemáticas.

Las técnicas cualitativas son: La estadística y la encuesta por medio de sondeo. Por eso la Sociología
Jurídica usa como fuente estadística a la economía, la demografía, las encuestas, hace pregunta sobre
los hechos, así como las opiniones de los testigos y protagonistas.

La experimentación en la Sociología Jurídica.

La experimentación es cuando los fenómenos pueden producirse en forma artificial a gusto y voluntad
del investigador. Aunque Dirheim creyó que no se podía aplicar específicamente en el campo de la
Sociología, hoy día se sabe que se peden hacer experimentaciones judiciales. El método que se usa en
las Ciencias Naturales no es aplicable en las Ciencias Sociales, ya que un hecho jurídico no puede ser
llevado a un laboratorio.
Cuando se da una ley para una parte del territorio, ejemplo, se hace una veda en cuanto a la prohibición
de la pesca o la caza de cierta especie en una zona determinad, el Legislador tiene un interés científico,
esta haciendo un experimento.

Es por eso que se usan los test como un modo de experimentación. Con el test se hacen experimentos
definidos de antemano. Con ellos se busca la obtención de ciertos resudados; los test usados en
Pedagogía y los de inteligencias no entran en éste ramo, sino los test de afectividad, los que ponen de
manifiesto la personalidad del sujeto.

Existe el test del relato incompleto, en el cual el sujeto examinado debe escoger una conclusión, el cual
si es propio de éste estudio. Por ejemplo, se narra un caso de infidelidad conyugal, y se le pide al
encuestado una solución. El sujeto debe escoger entre:

A. Matar a la mujer.

B. Matar al hombre.

C. Dejarlos ir.

D. Ir al tribunal.

E. Corregir en lo que se falto, y que fue causa de la infidelidad.

Este es un caso que da una respuesta jurídica, y en el cual, el test se puede aplicar en la Sociología
Jurídica.

El matrimonio de un dominicano/a con un/una extranjero/a o de un extranjero en República Dominicana

INTRODUCCION

Nos resultaría un poco cuesta arriba, el presentarnos en el umbral de éste trabajo de la misma manera
que el Bachiller de Salamanca, del que nos habla Spronceda, o como Adán en el Paraíso, esto es
adulto, terminado, pero sin ropa. Esto lo decimos, y es que debería tener éste tema un punto de
encuentro con la relaciones de esposos o parejas. Es necesario que diga en esta introducción, que las
mismas formalidades que son requeridas para el matrimonio en sentido general de un dominicano en
nuestro país debería ser el que rigiera para los dominicanos en el extranjero, o el requerido a todo
extranjero que quiera venir a nuestro país a contraer matrimonio.

Antes se debe recordar que el matrimonio es un contrato, es un acuerdo de voluntades, pero que el
Estado, que está por encima de los particulares, les traza las pautas, les señala normas y establece
reglas a ésta institución. Para decirlo con palabras de Modestito, el clásico del Derecho Romano: "El
matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se une para perpetuar su especie, para
ayudarse, por el mutuo socorro…"

Para el filósofo danés, Sören Kierkegaard: "Solamente el matrimonio permite al amor encontrarse en la
duración humana", linda frase que llevaron al autor de ella y padre del existencialismo, a abandonar a
su novia en día de sus bodas, y la razón por la cual llevó una vida solitaria y amargada, como se refleja
en su principal hombre, El Concepto de la Angustia.

En el presente trabajo nos proponemos, si no ahondar, por lo menos detallar, a manera de ensayo,
como se celebraría el matrimonio de un dominicano en el extranjero y el de un extranjero en nuestro
país.

1. EL MATRIMONIO DE UN DOMINICANO EN EL EXTRAGERO:

El matrimonio de un dominicano un una extranjera está sujeto a todas las reglas y formalidades que
exige nuestro Código Civil, por lo cual es necesario que para que dicho matrimonio se efectué, hay que
llenar una serie de formalidades y cumplir con los requisitos que establece la ley. Estos requisitos
pueden ser tanto de fondo como de forma, sin los cuales no se puede materializar dicho contrato y ser
efectivo y valedero.

A. Requisitos de fondo.

Entre los requisitos que es necesario llenar al fondo para que en nuestro país se pueda celebrar un
matrimonio es necesario:

1. Que los contrayentes sean de sexos contarios. Hoy días, y gracias la televisión por cable y a la
Internet, uno puede ser testigo de uniones de personas del mismo sexo, sean estos masculinos o
femeninas ambas personas. Como se puede ver, Estados Unidos, Dinamarca, Brasil, etc, con la
salvedad de que en Brasil, el sacerdote católico romano, y en los Estados Unidos los pastores
protestantes que celebran y bendicen esas uniones son generalmente homosexuales.

No es que el Código Civil dominicano o una ley expresa diga que en nuestro país, para realizarse el
matrimonio deben ser de ambos sexos, sino que es una interpretación que se le hace al articulo 144 del
Código Civil, cuando dice: "El hombre, antes de los dieciocho años cumplido, y la mujer antes de
cumplir los quince no pueden contraer matrimonio".

Como la ley civil no es de interpretación restringida, nosotros podemos decir que el Legislador permite
que se puedan casar personas del mismo sexo; pero que para eso es necesario, que las mujeres que
deseen casarse, ambas deben ser mayores de quince años y los hombres mayores de dieciocho. Esta
es nuestra interpretación; pero la doctrina en nuestro país establece que sean de ambos sexos.
También es lo que la práctica y la costumbre han establecido.

B. La Edad de los contrayentes.

En el articulo antes citado del Código Civil, el articulo 144 se establece como un requisito de fondo, la
pubertad para el matrimonio, ésta pubertad es para la mujer, la cual debe tener quince años; en cambio
que para el hombre es necesario la mayoría de edad, que en nuestro país se adquiere a los dieciocho
años.

C. El consentimiento de los esposos.

Como el matrimonio es un contrato, la voluntad, el consentimiento es vital para la materialización de

éste contrato. Por esa razón, el Código Civil, de una manera categórica y tajante dice: "Art. 146. No
existe matrimonio cuando no hay consentimiento".

2. Reglas de forma.

A. La existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

Un requisito de forma para contraer matrimonio en República Dominicana, y que nos perdonen los
mormones, que en sus orígenes practicaban la poligamia, llegando su fundador Joseph Smith a
contraer unas 125 nupcias, y su sucesor Jung a tener sus hijos y esposas en campamentos, es una
práctica no aceptada en nuestro país.

Nuestro Código Civil establece: "Art. 147.- No se puede contraer matrimonio antes de la disolución del
primero,"

Como veremos más adelante, la bigamia es condenada penalmente en nuestro país, y el Derecho Civil
lo toma como un requisito de forma para poder contraer matrimonio en nuestro país a cualquier
extranjero que quiera casarse.

B. El parentesco.

El Legislador ha dicho claramente:

"Art. 161. En la línea directa del matrimonio está prohibido entre los ascendientes y descendientes
legítimos o naturales y los afines en la misma línea.

"Art. 162. En la línea colateral se prohíbe el matrimonio entre hermanos legítimos o naturales, y los
afines del mismo grado.

"Art. 163. También se prohíbe el matrimonio entre tío y sobrina o tía y sobrino.

"Art. 164. Sin embargo, por causas graves, pondrá el Gobierno dispensar las prohibiciones establecidas
respecto de los cuñados por el articulo 162 y por el articulo 163 entre tío y sobrina y tía y sobrino."

En lo ante dicho tenemos las líneas colaterales y afines, así como consaguinidad: por el artículo 354 del
mismo Código se establece la prohibición para contraer matrimonio con la familia adoptiva:

"art. 354. Se prohíbe el matrimonio entre el adoptante y el adoptado, el adoptado y sus descendientes;
entre el adoptado y el cónyuge del adoptante y recíprocamente entre el adoptante y el cónyuge del
adoptado; entre los hijos adoptivos de un mismo individuo y entre el adoptado y los hijos que puedan
sobrevenir al adoptado. Sin embargo, los casos de este articulo, el Juez de Primera Instancia
correspondiente, podrá autorizar el matrimonio por razones atendibles."
3. Otras formalidades.

El artículo 165 del Código Civil Dominicano establece una formalidad de publicidad, cuando dice:

"Art. 165. El matrimonio se celebrará públicamente ante el Oficial Civil del domicilio de una de las
partes."

Es necesario que todo matrimonio, para su celebración, cuente con cierto número de testigos, para de
esa manera asegurar su publicidad, con se desprende de la lectura de de este artículo:

"Art. 75. El día indicado por las partes, y después de pasado los plazos de los edictos, el Oficial Civil
dará lectura a los contrayentes en su oficina, o en el domicilio de uno de ellos, y en presencia de cuatro
testigos, parientes o no de aquellos, de los documentos anteriormente mencionados, relativos a su
estado y a las formalidades del matrimonio, así como también del capitulo V1, titulado del matrimonio,
sobre los derechos y deberes respectivos de los esposos."

Este mismo artículo 75 exige la formalidad que está a cargo del Oficial del Estado Civil, el cual debe
proceder a dar lectura de los documentos presentados por los esposos. En la práctica se exige en
nuestro país, que si uno de los contrayentes es extranjero, como es el caso que nos ocupa, éste debe
presentar una carta de soltería de su país de origen, para darle curso a su deseo de contraer
matrimonio en el nuestro.

La parte más importante de este trabajo, y la razón de toda la parte precedente, está en la defensa de
la territoriedad de las leyes dominicanas; pues la ley nuestra se extiende en el espacio geográfico
nuestro, y todo nacional, y en éste caso, extranjero, que quiera contraer matrimonio en nuestro país,
debe cumplir con los requisitos de fondo y de forma, de lo contrario, caerá en un vicio y en su
subsecuente nulidad.

En vista de que a nuestro país vienen tantos turistas de ambos sexos, y se sienten muy a gusto con el
trato que los dominicanos y dominicanas le dispensan, se ven atraídos a contraer matrimonio. Nuestra
Carta Magna, en el artículo once, y en los párrafos dos y tres dice:

"Párrafo 11. La mujer dominicana casada con un extranjero podrá adquirir la nacionalidad de su marido.
"Párrafo 111, La mujer extranjera que contrae matrimonio con un dominicano seguirá la condición de su
marido, a menos que las leyes de su país le permitan conservar su nacionalidad, caso en el cual tendrá
la facultad de declarar, en el acta de matrimonio, que declina la nacionalidad dominicana."

En estos dos párrafos vemos como la Constitución otorga la nacionalidad a la mujer extranjera por
medio del matrimonio con un nacional, a la vez que les permite a las nacionales dominicanas, asumir la
de su esposo extranjero. Es bueno recordar la facultad que confiere la Constitución a la mujer
dominicana, y es que cuando se case en el extranjero, puede tomar la nacionalidad de su marido.

6. Matrimonio de un dominicano en el extranjero:

Los matrimonios de dominicanos en el extranjero son cada vez más numerosos, pues nuestras colonias
en New Cork, Caracas, Madrid, Suiza e Italia cada día se agrandan más. Como hemos probado, las
disposiciones de nuestras leyes son tan escasas, que ni siquiera podemos decir que son saltuarias, ya
que se encuentran en su mínima expresión. Lo que se ha escrito sobre este tema, creemos que es muy
poco, salvo algún articulo de periódico. Vamos hacer una trascripción del artículo 170 del Codito Civil,
que quien nos rige en esta materia:

"Art. 170.- El matrimonio contraído en país extranjero, entre dominicanos o entre dominicano y
extranjero, será valido si se celebra con las formulas establecidas en dicho país, siempre que haya sido
precedido de los edictos prescrito por el articulo 63 en el Acta del Estado Civil, y que el dominicano no
haya infringido las disposiciones contenidas en el capitulo precédete."

El artículo 63, del que se hace mención, es el que pone a cargo del Oficial del Estado Civil la fijación de
los edictos y un extracto del acta de publicación que se debe fijar en la puerta de la Oficina durante los
ocho días de intervalos entre uno y otro edicto.

Por lo que dice nuestro texto legal, cuando un dominicano asume la forma del país en que se encuentra
para contraer matrimonio, se aplica la máxima de: Locus regit actum; pero sabiendo que está obligado a
la publicación de su matrimonio cuando regrese a su país, quiere reclamar su validación.

Debemos decir que debido a la personalidad de la ley, todo dominicano, no importa donde se
encuentre, está obligado a las leyes dominicanas, aunque las disposiciones que son exigidas por
nosotros no sean exigencias del país en el cual se encuentra. Es en tal virtud que nuestro Código Civil
establece en su artículo 3, en el tercer párrafo;
"Las leyes que se refieren al estado y capacidad de las personas, obligan a todos los dominicanos,
aunque residan en país extranjero."

Recordemos que la facultad que confiere la Constitución a la mujer dominicana, esto es que cuando se
case en el extranjero, puede tomar la nacionalidad de su marido, por lo cual, en ese caso, no tiene que
seguir nuestras leyes.

5. Sanciones al no cumplimiento de las condiciones de formas y de validez del matrimonio.

Por lo que se lee en los artículos que van del 144 hasta el 226, las formalidades del matrimonio son
muy numerosas, por lo cual, es sumamente fácil que una irregularidad de forma ocurra en este acto de
la vida civil. Aunque el articulo 165 establece la publicidad en forma rigurosa, o la disolución del
matrimonio anterior, en el caso de que exista, como lo establece el articulo 147; o lo que es más grave,
la falta de la voluntad de uno de los contrayentes, como establece el articulo 146, veamos lo que dice
el:

"Art. 193.- Las penas establecidas en el articulo procedente se impondrán a las personas en el mismo
indicada, por toda infracción de las reglas prescrita en el articulo 165, aunque aquellas infracciones no
se hayan considerado bastante para declarar la nulidad del matrimonio."

Así es que para que se pronuncie la nulidad del matrimonio, es necesario que exista un fraude a la ley.
La nulidad por vicio de forma exige:

Primero, el vicio de forma, y; segundo un elemento intencional. Esto es un fraude a la ley.

Los artículos que van del 194 al 196, presentan una situación muy interesante, pero solo veremos a
continuación el:

"Art. 196. Cuando haya posesión de estado y se haya presentado el acta de celebración de matrimonio
ante el Oficial del Estado Civil, no podrán los esposos presentar demanda de nulidad de aquel acto".

Este articulo nos quiere decir, que cuando los esposos entran en posesión del estado de matrimonio,
sea éste celebrado en nuestro país o en el extranjero, ellos no pueden alegar nulidad. Ya existe la
caducidad de cualquier acción, no importa que para esto se alegue bigamia o pubertad; ese matrimonio
es valido.
La validez a éste matrimonio se la da el hecho de que esa acta esté inscrita en los libros del registro
civil para esos fines. Esa inscripción hace valido el matrimonio, y no se puede alegar nulidad.

Sanciones penales.

En lo concerniente a lo tratado en este trabajo, lo que tiene que ver con las sanciones penales,
podríamos remitir al interesado al Código Penal Anotado, del doctor Artagnan Pérez Méndez, capitulo
primero, iniciando en la pagina 529. Pero de toda forma, veamos lo que dice nuestro Código Penal
sobre la bigamia:

"Art. 340. El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin hallarse disuelto el anterior, será
castigado con la pena de reclusito. El Oficial Civil que, a sabiendas, prestare su ministerio para la
celebración de dicho matrimonio, incurrirá en la misma pena que se imponga al culpable."

Conclusiones

Al arribar al final de éste tímido ensayo, queremos hacer hincapié en la territoriedad y en la

personalidad de nuestras leyes. Y es que todo dominicano que se case en el extrajera, debe observar
las leyes nuestras, y todo extranjero que venga a nuestro territorio está sometido a las mismas
exigencias de las leyes, como si fuera natural de nuestro territorio.

Concepto, características e importancia de la Sociología Juridica

Introducción

El derecho es una realidad sumamente completa, al decir esto podemos reflejarlo en la atribución de
disimiles significados, pero también encontramos una uniformidad en cuanto a afirmar que el derecho
posee tres dimensiones, una dimensión valorativa, una dimensión normativa y una “dimensión social”,
ya que esta constituye una obra humana que resulta de circunstancias puramente sociales, así como
también económicas, culturales, y que busca garantizar la satisfacción de necesidades específicas, a la
vez que desempeña funciones concretas. Es entonces la Sociología Jurídica la que se encarga del
estudio de la dimensión social, de la problemática que surge de las reciprocas relaciones entre el
Derecho y la sociedad.

La sociología jurídica también estudia la influencia de los factores sociales, como la influencia del
derecho en la sociedad. Se recoge también como una doctrina de una rama especializada, además de
autónoma e independiente dentro de la Sociología General, que tiene un origen reciente ubicado en el
siglo XIX.

Investiga los factores sociales de todo tipo (político, económico, cultural y moral) que influye en la
creación, mantenimiento, modificación e incluso desaparición del derecho y de los valores jurídicos,
entendiendo el Derecho en un sentido amplio que incluye, además de las normas al sistema jurídico tal
como es realmente aplicado y las diversas instituciones, órganos y profesiones que operan dentro de él;
investiga también los factores sociales que influyen en la eficacia o ineficacia del Derecho, tratando de
explicar, entre otras cosas, las causas de la no aceptación social o de la no aplicación de un Derecho
vigente o de concretas normas jurídicas, así como las causas que impiden o que determinan que una
normatividad vivida en una sociedad llegue a convertirse en un Derecho vigente.

En otro orden la Sociología Jurídica estudia la influencia del Derecho y de los valores jurídicos sobre la
realidad social, desarrollando ejes como el de las funciones del Derecho en la sociedad considerada en
su conjunto, el de los efectos sociales de normas o instituciones jurídicas concretas, el de la función de
los juristas en la sociedad, entre otras temáticas.

Es necesario focalizar que estudiosos de esta rama de la Sociología, señalan como objeto de la
Sociología Jurídica dos problemas fundamentales: el “problema del Derecho en la sociedad”, relativo a
la posición, función y fin del Derecho en la sociedad considerada en su conjunto y el “problema de la
sociedad en el Derecho”, es decir, de los factores sociales que están presentes e influyen en el ámbito
del Derecho y que pueden dar lugar a un Derecho libre, vivo, latente o en formación, al lado de Derecho
formalmente vigente.

En el presente texto tenemos como objetivo analizar el concepto, características e importancia de la

Sociología Jurídica, para el estudio en la formación de profesionales del Derecho, en aras de lograr una
formación más sólida y generar competencias valorativas de los fenómenos que se desarrollan a su
alrededor y consecuentemente la comprensión y retroalimentación de estos fenómenos con las normas
que en su amplitud los regulan.

Sociología Jurídica

Concepto:

Debemos entender la Sociología del Derecho como “la parte especial de la Sociología que describe y
explica la influencia del derecho en la vida social y a su vez de qué modo los fenómenos sociales y
culturales se convierten en normas e instituciones jurídicas y por qué”[1]. Adviértase que estamos
describiendo un sendero de “doble mano”, es decir, por una parte indagamos cómo influye el sistema
normativo en la vida social y por la otra, de qué modo la sociedad propicia la creación de nuevas
normas e instituciones jurídicas. Por ello y si pensamos objetivamente, la Sociología del Derecho tiene
tanta legitimidad e importancia como la Sociología Económica, la Sociología Educativa o la Sociología
Política con la que tiene una relación estrecha, en razón que las decisiones legítimas se imparten a
través de normas. Esto explica, a su vez, el extraordinario desarrollo que ha tenido como campo de
investigación científica en el último siglo.

Ramón Soriano anota que la sociología Jurídica “se ocupa de la influencia de los factores sociales en el
derecho y de la incidencia que este tiene a su vez, en la sociedad; la mutua interdependencia entre lo
social y lo jurídico… Hasta la fecha, la sociología jurídica ha sido, sobre todo, objeto de consideración
de los juristas con vocación sociológica, de los juristas que han abierto los poros de la dogmática
jurídica al mundo de los factores sociales, insatisfechos con la mera contemplación positiva de los
ordenamientos jurídicos”[2]

La Sociología Jurídica, puede precisarse como una rama de la Sociología en General o, diremos, en
relación de la nueva convención, de la Sociología General. Es una rama de la Sociología General, con
el mismo título que lo es, por ejemplo, la Sociología Religiosa, la Sociología Económica, la Sociología
del Conocimiento o la Sociología de la Educación. Es aquella especialidad de la Sociología General que
tiene por objeto una variedad de fenómenos sociales: los fenómenos jurídicos o fenómenos de
Derecho. La palabra fenómeno es capital, ya que marca de golpe la intención de mantenernos dentro
de las apariencias y de renunciar a alcanzar sus atributos. Es decir los de fenómenos jurídicos.

Como el Derecho sólo existe en virtud de la sociedad, se puede permitir que todos los fenómenos
jurídicos sean, de alguna manera o al menos, fenómenos sociales. La premisa reversa, empero, no es
cierta. No todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos. Existe lo social no jurídico, formado
por lo que se denomina los fenómenos de costumbres o usos sociales. La persona que, en un comedor,
comienza por la sopa y termina con el postre y que luego de su consumo pide la cuenta, brinda
repetidamente el espectáculo de un fenómeno de costumbres (primero al ingerir lo salado antes que lo
dulce ha observado una regla no escrita de las sociedades occidentales) y -

después un fenómeno de Derecho (se ha sentido obligada en virtud de un contrato ha de pagar lo

consumido).

Jean Carbonier afirma: “Dentro del inundo de los fenómenos sociales, hay algunos cuyo carácter
jurídico es evidente. Ocurre así, en las sociedades modernas, con la Ley, el juicio o la decisión
administrativa. Son los fenómenos jurídicos primarios. Son jurídicos con toda evidencia, porque crean
Derecho o, mejor, porque se identifican con el Derecho. Así con una concepción estricta, la Sociología
Jurídica debería limitarse a este terreno indiscutible. Y esta concepción no ha dejado de tener influencia
en la orientación que se le ha dado a las investigaciones. De hecho, los temas que la Sociología
Jurídica ha explorado más, han estado, durante mucho tiempo, relacionados con el Derecho en sí
mismo considerado, en lo que, tiene de más general, esto es, el Derecho contemplado a la altura de lo
que los juristas llaman la Teoría General de Derecho o la Teoría de las Fuentes. Así se explica una
relativa abundancia de trabajos sobre las funciones de la ley, su prestigio, la difusión de su
conocimiento, la imagen de los jueces entre el gran público, su origen social, la lentitud de la justicia,
etc”.

Cabe asimismo una concepción amplia de la Sociología Jurídica que la desarrolle a todos los
fenómenos sociales en los cuales se acierte algún elemento del Derecho, aunque este dispositivo se
halle surtido con otros y no en estado puro. Así pensada, la Sociología Jurídica no tiene que restringir
sus indagaciones a los fenómenos primarios, sino que puede comprender fenómenos secundarios y
derivados, tales como la familia, la propiedad, el contrato, la responsabilidad, etc. El hecho de que en
estos fenómenos existan contribuciones de la sociedad que no pasan a través del Derecho, no es
requisito capaz para declarar ineficaz respecto de ellos a la Sociología Jurídica y competente, por el
contrario, a la Sociología General o a cualquier otra especialidad separada de esta última. Es legítimo
colegir de la pluralidad de efectos unas capacidades asistentes. No intimamos deducir que la Sociología
Jurídica haya de cortar para ella sola la cara que le interese y renunciar a las otras (las costumbres, la
ética, la economía, etc.) a la Sociología General. Un desmembramiento similar del fenómeno social
sería algo adulterado. Las dos Sociologías, la general y la particular, tienen una aptitud semejante para
aprisionar el fenómeno íntegramente. En suma, se deberá aprehenderlo en el orden que le es propio.
Verbigracia, en el caso del matrimonio, la Sociología General indagará primero las relaciones de
costumbres, los factores económicos, entre otros, y hallará las reglas jurídicas singularmente en el
perímetro, como una causa eventual de tirantez, mientras que la Sociología Jurídica partirá de las
pautas y sólo inmediatamente inquirirá la forma en que las reglas resultan sustentadas, o por lo inverso,
evacuadas de su intríngulis por los usos sociales, por la economía, etc. La variedad misma de las
maneras debe admitir una dominante penetración del fenómeno.

La Sociología Jurídica respecto al Derecho y para serle útil a este, debe tratar de cumplir una doble
finalidad, una función científica y una función práctica. La sociología del derecho parte de la premisa de
que el derecho se manifiesta en un contexto social, y no tiene sentido sin él.

Georges Gurvitch, profesor de la Universidad de Strasburgo en Francia y del New School for Social
Research en Inglaterra, presentaba su definición de la Sociología del Derecho en los siguientes
términos: “Es aquella parte de (la) sociología del espíritu humano que estudia la realidad plena del
derecho comenzando por sus expresiones tangibles y externamente observables en las conductas
colectivas efectivas (organizaciones cristalizadas, prácticas y tradiciones consuetudinarias o
innovaciones de la conducta)y en la base material (la estructura espacial y la densidad demográfica de
las instituciones jurídicas).”[3]

Timasheff (1974), para quien la Sociología Jurídica es una creación del siglo XX, nos da algunas luces
sobre las razones de la dificultad de una definición satisfactoria, al señalar como problemático el que la
sociología jurídica sea “un intento por aplicar los conceptos y métodos de una ciencia, la sociología, a
objetos tradicionalmente estudiados por otras ciencia, la jurisprudencia, mientras que tanto la sociología
y la jurisprudencia están divididas en distintas escuelas que utilizan diferentes métodos”[4]
Renato Treves, distingue en su obra tres concepciones diferentes de la Sociología del Derecho, las
cuales corresponden a etapas distintas de su evolución teórica personal.[5] Ellas son:

1. Disciplina que promueve y desarrolla investigaciones empíricas para fines de carácter práctico,
conectadas especialmente con la producción y aplicación del Derecho (1966).

2. Disciplina que tiene como objeto de estudio las relaciones entre el Derecho y la sociedad y que se
divide en dos partes, una teórica y otra empírica (1977, 1980).

3. Disciplina que desarrolla dos tipos de investigaciones diferentes, pero conectadas entre sí e incluso
complementarias: la determinación del “Derecho libre” o derecho producido fuera de los esquemas
jurídicos formales, y el estudio de la situación y función del Derecho en la sociedad (1988).[6]

Las dos primeras aproximaciones se centran en el tipo de investigación; primera le otorga a la

investigación empírica un indiscutido papel protagónico por encima de la producción teórica., lo que
obedecía a la necesidad de garantizar un espacio propio de la sociología jurídica tanto ante sociólogos
como ante juristas en la Italia de la época. La segunda, vuelve al enunciado general del estudio de las
relaciones entre derecho y sociedad abriéndola posibilidad a los desarrollos teóricos. La última pasa a
ser mucho más específica, acoge por un lado el llamado derecho libre y por otro se ocupa de la
situación y función del derecho en la sociedad. Esta aproximación es sin duda más amplia y
comprensiva, pero parece excluirá la parte micro del mundo judicial.

En materia de su ubicación teórica, para algunos la sociología del derecho es simplemente un sector de
la investigación sociológica caracterizado por la peculiaridad de su objeto. Para otros, como lo
mencionamos anteriormente, es el marco genérico de estudio de la interacción entre la sociedad y el
Derecho; mientras que para otros se circunscriben al ámbito de los análisis empíricos de actitudes o
comportamientos jurídicos y finalmente, para otros tantos ella se extiende hasta abarcar cuanto atañe a
las funciones del Derecho, sí como sus mecanismos de producción y aplicación.[7]

Siguiendo la ruta trazada por Carbonnier, el mexicano Jesús Ángel de la Torre, en su texto “Sociología
jurídica y uso alternativo del derecho”, da la siguiente definición: “La sociología jurídica es una disciplina
científica con relación al Derecho, al fenómeno jurídico, ese es su objeto formal, es decir la perspectiva
desde la cual se aborda el análisis del Derecho…El quehacer científico de la sociología jurídica consiste
en entender el fenómeno jurídico como resultado de procesos sociales, interdependiente del efecto que
el Derecho tiene como regulador dela acción social”.[8]En esta definición existe un fuerte componente
del derecho formal y no resulta claro el vínculo con otras formas jurídicas que se encuentran por fuera
de los esquemas formales del Derecho, reconocido por el llamado “pluralismo jurídico”.
Boaventura de Sousa Santos, sociólogo portugués que ha ejercido importante influencia sobre algunos
autores colombianos y de América Latina, docente de universidades Norte Americanas y Europeas,
ubica a la sociología jurídica como una rama especializada de la sociología y se refiere también a los
conceptos de fenómeno social y fenómeno jurídico.[9]

En el mismo sentido para Treviño, la sociología del derecho “es una especialidad académica dentro de
la disciplina general de la sociología, que intenta dotar de sentido teórico y explicarlas relaciones entre
derecho y sociedad, la organización social de la institución legal (orden del sistema) las interacciones
sociales de todos quienes entran en contacto con las instituciones legales y sus representantes
(agentes de policía, abogados, jueces, legisladores, etc.),y el significado que las personas le dan a su
realidad legal”

Para el argentino Oscar Correas “la Sociología Jurídica o Sociología del Derecho (...) es una disciplina
científica que intenta explicar las causas y efectos del Derecho”, entendiendo por Derecho “un discurso
de carácter prescriptivo, producido por quien detenta el poder, que es reconocido como legítimo, o bien
por la mayor parte de la población de un país, o bien por sus fuerzas armadas, y que organiza la
violencia, la cual precisamente se legitima por el reconocimiento de ese discurso como
derecho”[10]Finalmente, Germán Silva en un esfuerzo por integrar las perspectivas micro y
macrosociológicas dentro de la sociología del derecho, la define como “la especialidad de la sociología
que conoce acerca de las instituciones (estructuras)relativas al control jurídico en su relación con las
prácticas sociales (interacciones) que acaecen en la sociedad”

Podemos concluir, respecto a la definición del derecho, que la sociología jurídica posee unos rasgos
distintivos que la diferencia de otras disciplinas sociales y del derecho, alrededor del significado de la
sociología jurídica se ha desarrollado importantes debates, que tienen como finalidad delimitar el
sentido y el concepto de esta disciplina. El punto central gira en torno al reconocimiento de la sociología
del derecho como una disciplina autónoma, perteneciente al campo de la sociología general, que aporta
importantes elementos para la comprensión del fenómeno del derecho y su relación con los fenómenos
sociales.

Características:

La sociología jurídica tendría las siguientes características que la identifican como una disciplina
autónoma frente al derecho y a otras ciencias sociales y humanas:

1. Es vista o como una disciplina o como una especialidad de la sociología.

2. En general, no es definida como una disciplina del derecho.

3. En cuanto a sus métodos y forma de abordar el conocimiento, está más vinculada a la sociología que
al derecho.

4. Aunque no de manera exclusiva, hace énfasis en el uso de métodos empíricos de investigación.

5. Pretende un análisis crítico de las situaciones jurídicas, una aproximación realista.

6. Se ocupa de los fines y las funciones del derecho, aunque no tiene la exclusividad sobre el tema.

7. Se ocupa de la organización del sistema legal, sus operadores y la forma como las personas definen
su realidad jurídica.

Entonces podemos decir que la Sociología Jurídica se caracteriza por ser una disciplina autónoma.

La sociología jurídica tiene como objeto de estudio las relaciones entre derecho y el comportamiento
social. Sin embargo, cada vez es más evidente el vínculo con otras ciencias que pueden tener temas
comunes de interés, como lo antropología, la economía, la política y la historia y que a su vez los
estudios sociojurídicos se aproximan a uso de métodos y enfoques propios de estas disciplinas. Hoyen
día es muy difícil en la práctica y esforzarse por marcar líneas divisorias puede ser un esfuerzo vano
toda vez que lo que es realmente importante es el resultado final de los estudios y formulaciones
teóricas. Por otra parte, cada vez es más difusa la línea que separa los distintos objetos de estudio, así
como sus métodos y propósitos. En el ámbito de las ciencias sociales y humanas, la
interdisciplinariedad implica una aproximación entre diferentes disciplinas, métodos y en ocasiones
profesionales, para dar una explicación de una realidad cada vez más compleja.

Hoy en día marcar una frontera entre la sociología jurídica y otras disciplinas sociales resulta inocuo,
también sabemos que es necesario establecer alguna identidad epistémica entre las diferentes
disciplinas. Lo ciertos es que la sociología jurídica posee una vocación interdisciplinaria y
transdiciplinaria. Situación positiva ya que a través de ella se promueve un abordaje del conocimiento
integral que da cabida a un espacio más abierto para la creación del conocimiento.

La interdisciplinariedad permite abordar diversos problemas teóricos y sociales de la relación derecho y

sociedad con mejores herramientas conceptuales y metodológicas. Esta relaciones relevante a través
del vínculo con temas como la violencia política, la democracia, el narcotráfico, los derechos humanos,
los estudios de relacionados con el derecho y género y el pluralismo jurídico, así como los efectos de la
globalización en el derecho, obliga a los sociólogos del derecho a desarrollar creativos con otras
disciplinas.

Otro ejemplo de la mirada interdisciplinaria se encuentra en la ubicación de una serie de trabajos

teóricos e investigaciones relacionadas con temas sociojurídicos que también son abordados otras
disciplinas. Nos referimos a una extensa producción de la sociología, la economía, la filosofía social y la
antropología nacionales, que han tratado sobre la violencia política, la democracia, la organización
territorial, el narcotráfico, la organización de la familia y los movimientos sociales. Esos trabajos, que la
mayoría de las veces superan en calidad y cantidad a los provenientes de la sociología jurídica, en
ocasiones, hacen alusiones tangenciales al papel social o a la estructura del derecho, pero el epicentro
de sus reflexiones no involucra a lo jurídico. Por tanto, al estar ausente la especificidad de lo jurídico
como cuestión principal, son propios de otras especialidades no jurídicas de la sociología, o de la
antropología o la economía, como tampoco las distintas acciones y procesos de organización que han
dado lugar a su producción. Aun cuando por su calidad y porque versan sobre temas que constituyen
objeto central de estudio de la sociología del derecho, son textos y fuentes de referencia indispensables
para las labores de investigación y docencia sociojurídicas.[11]

Entonces podemos decir que la Sociología Jurídica se caracteriza por ser una disciplina
interdisciplinaria.

El asunto de la investigación empírica en la sociología del derecho, al cual le damos en este texto un
valor notable, demanda de alguna precisión que por obvia, en todo caso no sobra. Desde luego los
trabajos de sociología del derecho deben, para ser considerados como tales, hacer referencia a la
realidad social o tenerla siempre en la mira. Así mismo, es claro que los escritos de sociología jurídica,
en especial cuando están dedicados al análisis específico de alguna institución o política jurídica, hacen
relación a hechos sociales, los cuales pueden ser acreditados de diversas formas no empíricas, por
ejemplo, recurriendo a fuentes documentales secundarias (libros, artículos de prensa, leyes,
jurisprudencia publicada etc.), o invocando hechos evidentes que, en tal caso, no requieren de prueba.
Trabajos fundados en fuentes como las indicadas pertenecen a la sociología del derecho y tienen un
valor, mayor o menor, según su naturaleza y objetivos concretos. Sin embargo, a pesar de su referencia
a hechos dela realidad social, no por ello gozan de una base empírica de sustento para sus
interpretaciones o poseen una naturaleza empírica.

La investigación empírica la entendemos como aquella en la que se ha recurrido a técnicas de

investigación sociológicas, cuantitativas o cualitativas, donde se recauda información primaria, como la
encuesta, las entrevistas en profundidad, los talleres, la observación directa o experimental, etc. De
modo excepcional, dado que involucran un trabajo de campo singular, consideramos dentro de la
investigación empírica los trabajos que consultan fuentes documentales originales, no procesadas
previamente para la indagación sociojurídica, como archivos, libros de juzgados, expedientes no
publicados.

Entonces podemos decir que la Sociología Jurídica se caracteriza por ser una disciplina empírica.

La sociología jurídica, tiene como otra de sus características, la crítica al positivismo jurídico. La
positivización del derecho entiende que la norma jurídica como producto que emana exclusivamente del
Estado y que ese es su objeto, desde esta postura, deja a un lado, los efectos del derecho en las
relaciones sociales y por otro, el positivismo jurídico no reconoce el surgimiento de espacios sociales no
regulados por el ordenamiento jurídico, el llamado pluralismo jurídico. Esta mirada fue la que se validó
por la academia.
Las facultades de derecho se caracterizaban por adherirse a la escuela positivista del derecho, por este
motivo se desarrolló una educación memorística, ligada a los códigos, a la glosa, a la repetición de la
norma o al dogmatismo jurídico. Este tipo de educación responde a una interpretación del significado
mismo del derecho y su esfuerzo por ubicaren él una racionalidad que surge del estado moderno y que
ubica al derecho dentro de una lógica sistemática de la norma jurídica y de la administración de justicia
que es liderada por unos juristas profesionales, donde lo que prima es la técnica racional del
procedimiento jurídico. Esto desde una perspectiva cuyo uno de sus máximos representantes es
Weber, “Por ello configura al derecho formal como el conjunto del sistema del derecho puro integrado
por normas jurídicas que responden solamente a la lógica jurídica, sin necesidad de hacer reclamo de
elementos externos al derecho mismo”[12]Desde esta perspectiva la realidad se subordinaba al
derecho o era leída desde la norma jurídica y no existía el menor esfuerzo por construir un discurso que
se preocupara por entender los efectos del derecho en la sociedad, su eficacia y la capacidad de
acceder a la justicia.

Los textos jurídicos que se publicaban se caracterizaban por ser manuales que tenían como objetivo
una recopilación de la normatividad y de la jurisprudencia sobre un tema del campo jurídico, gran parte
de estos trabajo carecían de algún rigor científico, esta situación respondía a las fuentes formales del
derecho. Salvo contadas excepciones se encontraban textos que implementarán los métodos de
investigación o enfoques de las ciencias sociales o que tuvieran una perspectiva que vinculará la norma
jurídica con lo social, con lo económico o con una lectura política.[13]Finalmente, al interior de las
facultades de derecho se enaltece a un modelo de docente ligado a la práctica jurídica, se vinculan
abogados prestigiosos sinónimo de triunfo y estatus social y conocedor delos secretos del sistema
jurídico. También está el docente proveniente de la rama judicial quien podía dar pistas de cómo leer la
norma jurídica.

La década de 1960 – 1970, la teoría de proveniente de la ciencia social crítica, cuestionó la idea de un
derecho ligado al dogmatismos jurídico y abrió el camino para comprender el derecho como resultado
de las relaciones sociales y de poder. Este enfoque provocó la apertura de nuevas asignaturas al
interior de las facultades de derecho, entre ellas la sociología del derecho.

La sociología como ciencia busca la relación y explicación de los hechos sociales, además de su
descripción. Para esto es necesario utilizar como objeto “hechos sociales” que en hipótesis aparezcan
vinculados, no aislarlos en compartimientos estancos. Una “sociología pura del derecho”, si se entiende
por tal la que sólo toma normas jurídicas sin relacionarlas con otros órdenes del sistema de control
social, tendría muy bajo poder explicativo y posiblemente una nula utilidad.

No puede seriamente sostenerse que la sociología del derecho postule un estado social de anomia,
sino que, por el contrario, al elevar la noción de sistema a un nivel superior al jurídico, aparecen con
otra dimensión explicativa los fundamentos de las conductas. Y en todos los casos, se entiende que la
aclaración de estas realidades —si se logra— más que propender a institucionalizar de un modo
fatalista el predominio de los usos, costumbres y prejuicios, tiende a esclarecer a los que
probablemente si conocieran algunos de los condicionamientos que ignoran, podrían controlarlos en el
peso relativo que tienen en las decisiones que toman.

Debe concluirse, por lo expuesto, que la sociología del derecho independizada científicamente de la
ciencia del derecho es algo más que un tema accesorio: es el requisito ineludible para que la ciencia
que nos ocupa sea posible. Las construcciones de la ciencia del derecho, y sus constructores, son
datos (fenómenos jurídicos), del mismo modo-que lo son los productores de la sociología jurídica. Si no
se afirma este carácter independiente y amplio, no podrá avanzarse ni teórica ni empíricamente.

Un sociólogo del derecho parte, como investigador de la realidad, de la observación de conductas. Aquí
surgen caminos más amplios, porque se recorre el que va del hecho a la norma, y no el inverso. Más
bien, no sólo del “hecho a la norma”, sino del hecho a los distintos tipos de normas, o conjuntos
normativos que pueden explicarla. Frente a una conducta alcanzada por el derecho, la pregunta del
sociólogo no es si se ajuste o no se ajuste al derecho, sino: ¿a qué sistema normativo se ajuste, si no al
derecho? ¿Qué norma explica la conducta, y qué compatibilidad existe con la norma jurídica que
pretende alcanzarla? ¿Es un tipo de norma irracional la que justifica el acto? Nótese que también podría
preguntarse si se trata de una “acción social”, esto es, con sentido para el actor, y en caso negativo,
marginar la conducta del campo sociológico.

Es también importante mencionar que la sociología jurídica es categórica, al tratar de determinar sobre
qué categorías debe ser construida: si sobre las jurídicas o sobre las sociológicas. Parece a los juristas,
natural optar por las primeras, y así sugerir una sociología jurídica paralela a cada rama del derecho:
sociología del derecho civil, penal, constitucional, político, rural, etc.

Importancia:

La sociología del derecho puede brindar información útil a la ciencia del derecho en casi todos los
temas. Lautmann, al referirse al aporte a la actividad de los juristas y jueces señala en primer lugar la
información sobre los estados sociales, con el fin de aplicar una decisión a la realidad social que pueda
ser efectiva, si aspira a ser algo más que una observación prejuiciada y superficial.[14] Esto es más
claro cuando por carecerse de una norma específica, debe crearse la solución a partir de principios
generales (programa de decisión informal, en la terminología de ese autor), esto es, concepciones
morales, éticas o costumbres cuyo conocimiento debería hacerse a partir de teorías sociológicas
específicas. Es el caso de los juicios de familia, que se resuelven usualmente sobre la base de las
concepciones que los jueces tienen sobre los temas debatidos, más que por normas jurídicas
específicas.

Para desarrollar este acápite, tomare también en cuenta las ideas abordadas por Guillermo de la Rosa
Pacheco[15], el mismo esboza claramente la necesidad de que los horizontes de la enseñanza del
Derecho se amplíen, a través de una mayor seriedad y profundización en el contenido que puede
desarrollarse con la impartición de la asignatura de Sociología Jurídica en las Escuelas y Facultades de
Derecho. Haciendo eco de las citas del autor, referimos que “los conocimientos que aporta la sociología
de los jurídico y es ahí donde radica su importancia, deberán ser de gran utilidad a los redactores de las
normas jurídicas para que tomen en consideración el conocer debidamente las causas que motiven la
expedición de esas normas, para que las conductas que se pretende se realicen o que no se realicen,
queden perfectamente delimitadas. De lograrse esto, la posibilidad de cumplimiento de las normas es
casi total cumpliéndose la finalidad de que la norma regula conductas. Pero si el caso es que la norma
ya se publicó sin esa precisión, los conocimientos de sociología jurídica posibilitan sugerir las
modificaciones adecuadas para obtener el resultado que previamente se había previsto”.

Analizando la dialéctica del proceso de enseñanza aprendizaje de este catedrático, nos damos cuenta
de que la motivación por la Sociología jurídica, él la concreta a través de la explicación y cumplimiento
de objetivos, tales como:

1. El de explicar la importancia y función del contexto social;

2. Comprender y explicar al Derecho (fenómeno jurídico) como forma de lo social;

3. Dominar la formación de la sociología jurídica como disciplina en el conocimiento del Derecho;

4. Explicar la existencia del Estado dentro del grupo social;

5. Explicar cuál es la función del abogado en el grupo social y en la práctica profesional.

Como abordamos anteriormente para cada objetivo él traza marcos explicativos que reflejan la
necesidad de meditar y ahondar en el porqué es necesario el conocimiento de esta rama de la
Sociología, para lograr la perfecta consonancia del Derecho con la sociedad en su conjunto. Plantea
que “la complejidad social, no puede ser soslayada por el estudiante de derecho. Las relaciones e
interrelaciones que se producen constantemente en los grupos sociales cada día son más complejas.
Los comportamientos de sus integrantes están de alguna manera determinados por esas complejidades
que rebasan ya los límites de los estados, la creación de organismos supraestatales como la
Organización de la Naciones Unidas, el Parlamento Europeo, son ejemplos de ello. Su intervención en
los grupos menores determina nuevos comportamientos que deben ser regulados por normas jurídicas
(derecho). Hay que tratar de adecuar la normatividad local a las intervenciones de los otros estados y
las supraestatales que dejan las disposiciones legales obsoletas”.

Se refleja que los ordenamientos legales deben ser contextualizados atendiendo al desarrollo
tecnológico que van alcanzando los Estados, y que afectan a las relaciones entre los grupos sociales
que interactúan dentro de cada uno de estos.
Para el segundo objetivo hace hincapié en la comprensión que debe lograr el alumno de “qué es un
fenómeno y porqué se considera al derecho como tal y por ello forma parte de lo social. Que las normas
e instituciones jurídicas son el resultado de los efectos que producen las conductas humanas dentro del
grupo o grupos y que la tendencia a imitar comportamiento de otros grupos forma parte de lo social y
por tanto, el fenómeno jurídico es cada vez más complejo”.

En tercer lugar puntualiza que el surgimiento de la Sociología como ciencia que estudia los
comportamientos humanos dentro del contexto social, trajo consecuentemente a su desarrollo la
apertura de un área que se convierte en disciplina auxiliar para el estudio del Derecho, denominada
Sociología del Derecho, Sociología Jurídica o como la denomina el autor, Sociología de lo jurídico.

Canaliza para cumplir con el cuarto objetivo, que una mejor explicación del Estado como fenómeno
social, se logra con las aportaciones del método de conocimiento sociológico, posibilitando un
funcionamiento y objetivo, más precisos, así como la influencia de la existencia del Estado con sus
miembros integrantes y la influencia con los estados circunvecinos.

Y cito, para ilustrar el tratamiento que propone para cumplimentar el quinto objetivo: “De igual manera,
es importante resaltar que las personas deben desempeñar un papel dentro del grupo social, para un
mejor funcionamiento del mismo. La actividad del abogado tiende a desempeñar dentro del grupo social
una función específica. Por tanto, hay que precisar primeramente cuál es esa función del abogado
dentro del grupo social, para que inmediatamente después le sea proporcionada al estudiante de
derecho. Se critica acremente el desempeño de los abogados, pero no se les prepara debidamente
para que realicen su actividad conscientemente del papel que desempeñan dentro de la sociedad a la
que pertenecen”.

Es necesario resaltar la importancia que tiene la investigación sociojurídica en todo lo propuesto. La

investigación cumple un doble papel, de un lado debe asumir los elementos críticos para la construcción
de conocimiento y de otro, la investigación sociojurídica será la que logre la consolidación en la
construcción de un conocimiento crítico por parte de nuestras facultades.

La perspectiva sociológica tiene gran importancia para el análisis del funcionamiento institucional de la
ciencia y también para explicar el curso de los procesos de conocimiento involucrados en ella. No se
pueden disociar los aspectos cognitivos de los institucionales y éticos, así como estos de las redes de
intereses y juegos de poder que se tejen alrededor y dentro de las instituciones científicas. Aspectos
que tratan de ser solucionados por el Derecho a través del papel e interrelación de sus tres
dimensiones.

La importancia del estudio de la sociología jurídica radica en que dada las condiciones actuales de
evolución en las relaciones entre los seres humanos y su entorno, hay que atender a las causas de
creación de las normas jurídicas, toda vez que en la exposición de motivos que se aducen para su
expedición y la realidad, la diferencia es abismal. De igual manera dentro de los objetos a lograr con
dicha norma y los que en verdad se logran, también hay diferencias grandes.

Es por ello que no pueden dejarse a la improvisación en los señalamientos de causas de creación y
objetivos de las normas que se van a poner en vigor, porque si las causas no son las que se señalan y
los objetivos no se logran, precisamente porque se parte de causas diferentes o imprecisas, los
objetivos no se lograran o se lograran parcialmente produciendo con ello confusión entre los
destinatarios de la norma y por tanto, no la podrán cumplir. Los conocimientos que aporta la sociología
de lo jurídico y es ahí donde radica su importancia, deberán ser de gran utilidad a los redactores de las
normas jurídicas para que tomen en consideración el conocer debidamente las causas que motiven la
expedición de esas normas, para que las conductas que se pretende se realicen o que no se realicen,
queden perfectamente delimitadas. De lograrse esto, la posibilidad de cumplimiento de las normas es
casi total cumpliéndose la finalidad de que la norma regula conductas. Pero si el caso es que la norma
ya se publicó sin esa precisión, los conocimientos de sociología jurídica posibilitan sugerir las
modificaciones adecuadas para obtener el resultado que previamente se había previsto.

La sociología jurídica aporta también métodos para tratar de ubicar debidamente al estudiante de
derecho en el desarrollo de su actividad en el grupo social.

El provecho del Derecho puede ser admitido, sin mayores exactitudes, como herramienta eficaz en la
conformación de la vida social; no obstante, del servicio de la justicia no forzosamente se deriva la de la
Sociología Jurídica. Su entrada en el universo jurídico necesita la delimitación previa de la función a
cumplir dentro de él.

Al igual que otras disciplinas, la Sociología Jurídica parece tener una función dual: una de carácter
científico y otra de matiz práctico. Ello tiene su traducción en una doble vertiente de la Sociología
Jurídica: la pura y la aplicada, aunque sean una y la misma ciencia, y así lo entendemos nosotros.

En tal sentido, la función científica (teórica) de la Sociología Jurídica se encuentra incita en su propia
naturaleza social del hombre. Se trata de una ciencia, de un conocimiento con delimitadas condiciones.
Éstas son las de un saber razonado, sistematizado y coherente, y no una intuición, no una simple
aplicación de sentido común.

Empero, hay que luchar con la tentación de que la innata disposición del hombre hacia lo justo, hacia lo
jurídico, hacia el derecho, convierta la obviedad del fenómeno jurídico en una dificultad insuperable para
su debida explicación sociológica.
Cotejar la realidad es aspiración general de toda ciencia, pero en la Sociología Jurídica esta indagación
es la esencia misma de su cualidad científica, al abordar los fenómenos sociales que se desprenden de
la realidad pluricasalista día a día.

Ante ello Rafael Márquez afirma:

“Admitiendo que el Derecho dogmático aparece, en sí mismo, como forma y artificio, la Sociología
Jurídica tiene incita en su teleología el descubrimiento y subsiguiente reencuentro con la realidad. Los
juristas pueden recibir cosas relevantes de los sociólogos del derecho, tanto en el orden práctico como
en el científico.”[16]

Prosigue la cita del autor al sentenciar:

Lo que los juristas, a secas, pueden esperar de los sociólogos del derecho son fundamentalmente:

a) El conocimiento del Derecho enmarcado en la realidad: Hay que traer a la mesa de investigación la
relevancia del Derecho ordinario, casi no consciente, la diversidad de las prácticas y de los asuntos, la
creciente ineficacia de las leyes, etc.

b) La explicación del Derecho: Se trata de saber por qué son o, cuando menos, cómo han aparecido los
fenómenos jurídicos.

c) Frente al derecho dogmático: La Sociología Jurídica puede y debe cumplir una eficiente tarea de
crítica y descubrimiento del legislador sociológico, que actúa junto al legislador jurídico.

Ha cumplido, también, una labor científica de primerísima línea: Ha hecho descender al ras de la tierra,
el nivel de la realidad, a la mítica regla de Derecho. Toda la elucubración montada alrededor de la
norma ha recibido el duro impacto de su confrontación, directa e inmediata, con la facticidad social.

Por último, una aportación no menor y de incuestionable relevancia: La Sociología Jurídica, en su faceta
científica, es decir, la pura, ha puesto de manifiesto con toda nitidez el fenómeno jurídico de la ineficacia
de las leyes. Frente al dogmatismo jurídico poco o nada interesado en esa ineficiencia, ya que
presupone la "perfección" de la ley, la sociología del derecho exterioriza incontables situaciones de
inobservancia de la misma.

Además, la función práctica (aplicada) de la Sociología Jurídica forma parte inseparable de su propia
finalidad. Y ese aspecto se arraiga en nuestra materia con mayor fuerza que en la Sociología General.
Dado el carácter predominantemente activo del Derecho, la Sociología Jurídica tiene la necesidad de
coadyuvar a esa actividad. Y desde luego lo hace para no traicionar su propia naturaleza.
Finalmente resumiendo, la sociología jurídica es una disciplina de amplio perfeccionamiento presente y
de considerable profundidad en el futuro, y que, desde luego, nuestro orbe es un infinito
dominantemente social, y de eso sí que no hay vacilación cierta, y de esta forma la sociología atraviesa
todas las ramas del Derecho sin excepción siendo vertebral su conjunción con el Derecho.

Introducción

Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del
comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas
para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición jerárquica de este
sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico.

La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de nuestro Derecho
se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que
cuentan con carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los
reglamentos.

Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento; la costumbre es la
reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios
generales del Derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad
entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la
irretroactividad de normas sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia). En nuestro sistema jurídico no es
fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un
mismo sentido.

Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo, internacional…) cuentan con
un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del Derecho penal, donde no existe la costumbre y sólo
se aplica la constitución y la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de establecer las
necesarias garantías de protección de los ciudadanos. En Derecho administrativo, la costumbre juega
un reducidísimo papel, limitado a la organización de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso
por los vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria, desarrollada por
innumerables reglamentos.
Además, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización territorial. Cada uno de
ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los ordenamientos de un modo
diferente.

Varios Sentidos de la frase "fuentes del Derecho"

La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el sitio, el lugar
"donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente del Derecho es el acto, el
órgano, el fenómeno, etc., "donde brota" el Derecho. En este sentido:

Buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de
la vida social para aparecer en la vida del Derecho".

Según Hans Kelsen, en su Teoría pura de Derecho, afirma que la expresión es utilizada para hacer
referencia:

1.- Razón de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente de lo inmediatamente
inferior.

2.- Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es
de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.

3.- Forma de manifestación de las normas. La constitución, la ley, los decretos serian en este sentido
fuentes del Derecho.

4.- Por ultimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios
morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la
norma jurídica.

Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los hechos, actos, doctrinas o ideologías que resultan
determinantes para la creación, modificación o sustitución del Derecho, tanto desde su perspectiva
histórica, como de los mecanismos necesarios para la producción de nuevas disposiciones jurídicas
que se adecuen a los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad
en un sentido determinado en el acto de crear normas jurídica.
Entre las fuentes actuales merece la pena que mencionemos a la Constitución Nacional, norma de la
norma y fundamento de todas las demás; la legislación, actividad encomendada al Poder Legislativo
que es el hacedor de leyes por antonomasia; y el poder Reglamentario reservado a la Asamblea
Nacional, para que elabore total o parcialmente los reglamentos de cada ley "sin alterar su espíritu,
propósito y razón". Igualmente son fuentes: Los Consejos Municipales, que elaboran las ordenanzas;
los ministerios, que toman resoluciones, etc.

En el plano internacional, la concertación de los países de la comunidad mundial y los organismos

internacionales, elaboran los tratados acuerdos, protocolos y patronatos, que de acuerdo a la normativa
constitucional, pueden convertirse en fuentes del Derecho.

Clasificación

Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "fuentes del Derecho".

1. Fuentes Históricas y Vigentes.

2. Fuentes Materiales y Reales.

3. Fuentes Formales.

4. Fuentes Directas e Indirectas.

5. Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares.

1.- Fuentes Históricas:

Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos documentos
eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus
leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las
fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido
substituido por otro.

2.- Fuentes Materiales o Reales:

Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por el
Derecho.

3.- Fuentes Formales:

Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para
crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes formales son las mismas directas. Pero, se les dá
esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:

A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.

A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas
solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona. Derecho Civil, Personas,
4ta.Edición, Universidad Católica Andrés Bello).

Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha logrado
imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también formales: La
doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el
producto del trabajo en los tribunales.

4.- Fuentes Directas e Indirectas:

Directas, cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las
fuentes jurídicas según que estas contengan la norma en sí mismas. Serán directas las que contienen,
Verbi Gratia: La Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.

Indirectas, cuando, sin contener en sí mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas,
producirlas, coadyuvan a su explicación a su explicación y sirven para sus conocimientos. Tales por
ejemplo: Jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.

5.- Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares:

Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurídicas. Fuente principal, de acuerdo a su acepción
será aquella que es mas considerable que las demás. Sin embargo, en Derecho debemos usar la
expresión como sinónima de fundamental. Es decir, será principal aquella que sirve de fundamento a
las demás. Ejemplo: La Constitución y la ley.

Será subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dado sirven para
integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo la analogía. O aquellas a las cuales se puede
recurrir en última instancia para resolver una situación planteada. Por ejemplo: Los principios generales
del Derecho. Otros tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias "Aquellas que proveen cierto material"
para la comprensión de las fuentes principales. Sería el caso de la doctrina y la jurisprudencia. En
cambio, la doctrina más generalizada llama auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista
como, por ejemplo, el Derecho comparado, la sociología, la psicología y otras ciencias y disciplinas
aplicable al Derecho en algunos aspectos.

La Fuente Formal en el Derecho puede entenderse en estos sentidos:

En el sentido de órgano del poder público que tiene competencia para producir determinadas normas
jurídicas. Por ejemplo, la Asamblea Legislativa para sancionar leyes.

En el proceso de formación de las normas jurídicas. En cada fuente "formal" del Derecho hay una serie
de etapas que integran el proceso de formación de la norma jurídica correspondiente. Por ejemplo, el
órgano legislativo tiene señalado en la constitución un proceso para la elaboración de las leyes con
diversas etapas que deben ser cumplidas (presentación del "proyecto de ley", discusión, promulgación),
para que la ley tenga validez "formal".

En el sentido de modo o forma de manifestarse extremadamente el Derecho positivo (ley, costumbre

jurídica, jurisprudencia, negocios jurídicos, etc.)

La Constitución como fuente directa del Derecho:

Antes debemos precisar los siguientes conceptos:

PODER CONSTITUYENTE: Según la concepción moderna, "Es la máxima o suprema capacidad del
pueblo para darse una organización política y un ordenamiento jurídico". En este sentido, el poder
constituyente es la aptitud para la creación del Estado y de la Constitución. En la doctrina se habla de
un Constituyente Ordinario que es quien crea inicialmente la Constitución; y de un constituyente
derivado o instituido que sería aquel, "que en el ejercicio de la facultad constituyente, lo ejerce por
delegación una autoridad investida por el pueblo".

LA CONSTITUCIÓN: Podemos definirla como una "súper-ley" o la ley fundamental del Estado. Otros
prefieren definirla como " el centro normativo sobre el cual se apoyan todas las demás leyes".

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN: Consta de tres partes:

1.- Parte Dogmática: En la cual se definen y enumeran los derechos y garantías de los ciudadanos
(Derechos Humanos): Individuales, sociales, políticos y económicos.

2.- Parte Orgánica: En la cual se fijan las bases para la organización de Estado y e determinan: La
estructura, competencia y atribuciones del poder público.

3.- Preámbulo: Es el prefacio o introducción a la normativa constitucional, en el cual se hace una

declaración de principios y se dice el propósito que persigue el constituyente. Este preámbulo no es una
parte integrante de esta "súper-ley".

PRINCIPIO DE SUPER LEGALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN: La basamos en la construcción

Kelseniana, en razón de la cual, la constitución es la norma fundamental que ocupa el vértice de la
pirámide, y por tal, es la razón de validez de todas las norma inferiores. Estas norma inferiores
constituyen siempre aplicación y desarrollo de la fundamental. Como consecuencia de este principio,
tenemos:

NO puede haber ninguna norma por encima de la Constitución, aunque si por debajo.

La constitución es el fundamento de validez de todo el ordenamiento de inferior jerarquía.

LA INCONSTITUCIONALIDAD: Es un vicio normativo, que consiste en que una norma de rango inferior
a la Constitución, se coloca por encima de ella, colidiendo con sus disposiciones o líneas maestras.
Ocurre cuando se subvierte el orden de la pirámide de Kelsen en su vértice.
LA GARANTIA PENAL: Esta garantía pues existe para preservar la estabilidad constitucional contra los
transgresores de su normativa, muy particularmente, los derechos y garantías que la misma cuerda a
los ciudadanos del Estado.

En el Derecho Civil:

1.- LA IGNORANCIA DE LA LEY NO EXCUSA DE SU CUMPLIMIENTO.

Este precepto, se pretende justificar por razón de seguridad jurídica y por los abusos que se cometerían
si se pudiese alegar la ignorancia de la ley. Pero, doctrinalmente, es combatido este principio por
algunos autores por considerarlo contrario a la realidad e integrado por una pura "ficción". Nuestra
jurisprudencia interpreta este precepto de manera que pueda considerarse la ignorancia como
atenuante en materia penal.

2.- LA LEY NO TIENE RETROACTIVO.

Concepto "retroactivo" es "lo que obra o tiene efecto sobre tiempo anterior". Decir que la ley no tiene
efecto retroactivo significa que solo ejerce influencia para lo futuro; respecto de lo pasado no puede
producir derechos ni obligaciones de ninguna especie.

Importancia. Ordinariamente el principio de retroactividad de las leyes se declara en el plano de la ley

formal. Así lo establece el artículo 9º de nuestro Código Civil.

3.- LA RENUNCIA DE LAS LEYES EN GENERAL NO SURTE EFECTO.

Es decir, las leyes son irrenunciables. Sin embargo, en la doctrina se ha distinguido entre leyes cuyo fin
primero es el bien público (irrenunciables) y leyes cuyo fin primario es el bien privado (renunciables);
leyes prohibitivas (irrenunciables) y leyes permisivas (renunciables). A pesar de estas sutilezas se
admite por lo general, la posibilidad de renunciar a la ley, pero si se admite la renunciabilidad de los
derechos que concede la ley, a no ser que esta renuncia sea contra el interés o el orden público, o en
perjuicio de tercero.

4.- LA AUTORIDAD DE LA LEY SE EXTIENDE A TODAS LAS PERSONAS, NACIONALES O

EXTRANJERAS QUE SE ENCUENTRAN EN LA REPUBLICA
Se trata del problema de la aplicación de la ley en el espacio: la diversidad legislativa y la jurisdicción
entre los distintos Estados, hacen necesario formular los principios que determinan la competencia de
las leyes y resuelven los conflictos planteados por su concurrencia o colisión. El estudio de estos
problemas pertenece a la asignatura de Derecho Internacional Privado, y, en algunos Estados, al
Derecho Interregional. Toda la cuestión gira alrededor de dos principios antitéticos: el principio personal
y el principio territorial.

La Costumbre como Fuente del Derecho Civil:

Es la repitencia constante y uniforme de una norma conducta, el convencimiento de que ello obedece a
una necesidad jurídica.

Art. 2.- La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

La Costumbre como Fuente del Derecho Mercantil:

"Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la Republica o en una determinada localidad y
reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los jueces del comercio".

En este sentido, refiriéndose a la costumbre como fuente directa del Derecho Mercantil, dice Dr.
Eugenio Hernández Bretón: "Hay que tener en cuenta la diferencia con el Derecho Civil en el cual la
costumbre sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella"

La Ley

Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es enorme la
importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque "las
opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus cimientos." Por eso, cuando los pueblos
poseen una legislación de contextura seria alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el
contrario, cuando ellos están regidos por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que
ven debilitadas sus energías.
La acepción ley, que se origino en la latina ligare (enlazar, obligar), en un sentido amplio se refiere a
todo dictamen que exprese relaciones generalizadas entre fenómenos de distinta índole pudiendo ser
aplicada a distintas voces, como la ley matemática, ley causal, ley lógica, ley natural, entre otros.

Cuando la referencia es a la ley normativa, su significado está relacionado con los comportamientos
humanos que se califican como debidos, presuponiendo la libertad de su cumplimiento, distinguiéndose
entre las morales y las jurídicas, siendo estas últimas generales y abstractas.

Aunque en el pensamiento más primitivo se le atribuyo características mágico-religiosas para imponer

su vigencia y en Roma tuvo el sentido de una regla social obligatoria escrita, fue Santo Tomás de
AQUINO, quien en la Suma Teológica diferenció entre la ley eterna (toda acción y todo movimiento
regidos por la sabiduría divina), la ley natural (toda aquella que deviene de la participación de los seres
racionales en la ley eterna) la ley humana (solución práctica, concreta y particular que obtiene el
hombre partiendo de los principios evidentes de la ley natural) y la ley divina (ley superior a las leyes
natural y humana, que regula los actos del hombre en orden a su fin trascendente).

Ley en Sentido Amplísimo:

La ley es "Toda norma jurídica obligatoria". Se incluyen aquí toda clase de normas jurídicas: la
Constitución, Leyes, Reglamentos, Convenios, etc., incluso la costumbre no escrita y los actos de
autoridad".

Ley en Sentido Amplio:

Es "Toda norma jurídica de origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne".

A la ley tomada en este sentido amplio se oponen: la costumbre (norma jurídica no estatutaria; y la
prescripción autonómica que procede de un poder no estatal), pero caben dentro de ella actos que no
proceden del legislativo, Ejemplo: la Constitución, reglamentos.

Ley en Sentido Restringido:

En este sentido ley es "El mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien
corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la Constitución". Por ejemplo:
LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL SECTOR TRABAJO Y PREVISION SOCIAL, es ley en
sentido restringido; el Reglamento de la LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL SECTOR
TRABAJO Y PREVISION SOCIAL es ley en sentido amplio.

Leyes Morales y Leyes Jurídicas:

KANT distinguió entre la ley causal (de cumplimiento necesario) y la ley normativa (de cumplimiento
eventual), pudiendo ser estas últimas morales o jurídicas, fijando las primeras apriorísticamente los
principios determinantes de los comportamientos y las segundas, regulando las acciones externas.

Desde la perspectiva del Derecho, la doctrina ha utilizado dos acepciones del concepto de ley jurídica:
ley en sentido formal, que se refiere al órgano y al procedimiento seguido para su creación,
independientemente de su contenido, y ley en sentido material, que atiende a las características propias
de la ley sin importar el órgano que la hubiere elaborado ni el procedimiento seguido para su creación.

Caracteres de la Ley:

Muchos de los caracteres de la ley coinciden con los caracteres de la norma jurídica. Distinguimos los
caracteres en externos e internos.

Caracteres Externos:

Generalidad y abstracción, es decir, la ley no se dicta para casos particulares ni personas

individualmente consideradas, sino que están sometidas a ella todos los que se encuentran en el
supuesto de hecho o hipótesis de la misma.

Permanencia, porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en
la Constitución o en las leyes. Si puede cambiar con excesiva facilidad peligra la seguridad jurídica.
Pero, por la parte contraria, un apego excesivo a las normas ya establecidas, si la sociedad se muestra
en desacuerdo con ellas, sería contraproducente.

Legitimidad formal, es decir, debe ser dictada por el poder social competente, ordinariamente el Poder
Legislativo por medio de sus órganos, las cámaras o la Cámara Legislativa; también por el Poder
Ejecutivo por medio de los Decretos-Leyes.
Caracteres Internos:

Son, más bien, condiciones esenciales para la ley llene su función rectora y humana. "La ley ha de ser
honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el
tiempo, provechosa y clara (...) y estatuida para utilidad de los .ciudadanos y no para beneficio
particular".

Debe ser honesta, significa que la ley no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al
Derecho natural ni con ley de jerarquía superior en el Derecho Positivo.

1.- Justa: que se ordena al bien común. Por eso no es justa una ley cuando se ordena a conseguir el
bien privado de una persona o de un grupo social sin mirar al bien de toda la comunidad.

2.- Justa: que guarda la justicia distributiva y a social. No es justa, por ejemplo, una ley de impuesto
cuando impone cargas excesivas o repartidas sin proporción a las riquezas de los contribuyentes.

Debe ser justa. El que una ley sea justa se entiende en varios sentidos:

La ley debe ser posible, es decir, que ordinariamente no debe exigir actos heroicos. Sin embargo,
algunas leyes especiales para alguna clase de la sociedad, pueden exigirlos, Ejemplo: El Código de
Justicia Militar, para los militares; y en casos de emergencia, extraordinarios, también pueden ser
obligados todos los ciudadanos a esa clase de actos, por ejemplo, en caso de ser invadida la nación por
el ejército extranjero.

Debe ser adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo: es la influencia de la
sociedad en el Derecho, que aspira a hacer de la ley –en parte- un "producto social".

Debe ser clara: Es la técnica jurídica y de interpretación.

Debe ser provechosa y estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; es decir,
que este orientada a la obtención de los fines del Derecho, especialmente al bien común en armonía
con la seguridad jurídica y la justicia.
Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. El mandato de la ley impone un deber para obtener el
bien común. Precisamente, la dignidad del Derecho consiste en establecer por si mismo, de acuerdo a
la ley natural y a las circunstancias concretas, la materia justa, y no limitarse a sancionar con penas la
transgresión de sus normas de conducta. De ahí que exista una obligación moral de obedecer el
Derecho. Y también es coercible, es decir capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple
espontáneamente como medida necesaria, para asegurar el bien común ante el egoísmo o la indolencia
de los que no la cumplen voluntariamente.

Proceso de Elaboración de la Ley Formal:

I) Iniciativa

En esta primera etapa se da el impulso inicial para que una proposición sea analizada por el Congreso
Nacional.

Según nuestra Constitución tienen iniciativa de ley el Presidente de la República a través de unMensaje
y los parlamentarios, tanto diputados como senadores, a través de una Moción. Esta última no puede
ser firmada por más de diez diputados ni más de cinco senadores.

Tramitación de un proyecto de ley

Un proyecto de ley debe obligatoriamente presentarse a una de las dos Cámaras que conforman el
Congreso Nacional. La Cámara de acogida del proyecto recibe el nombre de Cámara de Origen, en
tanto la otra pasa a constituirse como Cámara Revisora.

Algunas materias sólo pueden tener su origen en la Cámara de Diputados y otras sólo en el Senado. En
tales casos, el Presidente de la República deberá enviar su Mensaje a la Cámara correspondiente.

En el caso de las Mociones, éstas sólo pueden ser presentadas por parlamentarios que formen parte de
la corporación respectiva. Ejemplo: Las leyes sobre tributos, presupuestos de la administración pública
y sobres reclutamiento, sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistía
e indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado.

II) Discusión del proyecto de ley

En esta etapa se produce el estudio, análisis y deliberación que hacen las Cámaras sobre el proyecto
de ley, el cual da diversos pasos.

En la Cámara de Origen: Primer trámite legislativo

El Presidente de la Cámara da cuenta del ingreso de un proyecto a la oficina de partes.

Luego, el proyecto se envía a la comisión de estudio correspondiente para ser analizado en sus
aspectos generales, salvo por acuerdo unánime de la sala de omitir este trámite.

Una vez estudiado el proyecto en forma general por la comisión, se informa de sus conclusiones a la
Cámara, la cual discute y decide si aprueba o rechaza la idea de legislar sobre él.

Esto se conoce como discusión general, cuyo objetivo es admitir o desechar en su totalidad el proyecto
de ley, considerando sus ideas fundamentales y admitir a discusión las indicaciones que se presenten
sobre el proyecto, por el Presidente de la República, los ministros de Estado y los parlamentarios.

En caso de que no se hayan presentado indicaciones, se entenderá aprobado el proyecto sin necesidad
de hacer la siguiente discusión.

De aprobarse el proyecto de ley con indicaciones, es enviado nuevamente a la comisión para que se
estudie en sus aspectos particulares e incluir en el análisis las indicaciones efectuadas en la Cámara.

Estudiado el proyecto profusamente, se elabora un segundo informe que es entregado a la cámara.

Con este informe, se procede a la discusión particular, cuyo objetivo es examinar, artículo por artículo,
los acuerdos contenidos en el segundo informe de la comisión, resolviendo sobre las indicaciones que
hayan sido presentadas.

Concluido el debate, se procede a la votación según el quórum requerido por la Constitución.

El resultado de este primer trámite legislativo desencadena tres resultados posibles:

Que el proyecto sea aprobado en su totalidad. En tal caso pasa inmediatamente a la Cámara Revisora.

Que el proyecto sea aprobado en general, pero la Cámara de Origen le introduce cambios o adiciones.
De ser así, el proyecto que pasa a la consideración de la Cámara Revisora contendrá todas esas
modificaciones.

El proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general en la Cámara de Origen. En tal

caso su tramitación no continúa, quedando impedido de presentarse sino después de un año.

Si el proyecto rechazado fuese de iniciativa del Presidente de la República, éste podrá solicitar que el
Mensaje pase a la otra Cámara. En ésta, requerirá de la aprobación de dos tercios de sus miembros
presentes. De aprobarse por ese quórum, retornará a la Cámara de Origen, donde sólo podrá volver a
ser desechado con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes.

En la Cámara Revisora: Segundo trámite legislativo

Aprobado el proyecto en la Cámara de Origen, pasa a la Cámara Revisora, la cual procede de la misma
manera como lo hizo la primera, es decir, hay primeramente una discusión general y luego una
particular.

La Cámara Revisora podrá aprobar, modificar o rechazar el proyecto de ley proveniente de la Cámara
de Origen.

Los resultados posibles con el segundo trámite legislativo son:

Que el proyecto de ley sea aprobado en su totalidad por ambas Cámaras. En tal caso, se le remite al
Presidente de la República, quien si también lo aprueba dispondrá de su promulgación.

Que el proyecto sea objeto de adiciones o enmiendas por parte de la Cámara Revisora. Entonces, es
devuelto a la Cámara de Origen para la consideración de estas modificaciones.
Que el proyecto sea desechado en su totalidad por la Cámara Revisora. De producirse esta situación, el
proyecto debe ser considerado por una comisión mixta de ambas Cámaras, la cual tendrá como
objetivo proponer una fórmula para resolver el desacuerdo existente.

El proyecto de ley en comisiones mixtas

Las comisiones mixtas se crean al no producirse acuerdos entre las Cámaras. Cuando se da acuerdo
en la comisión mixta, el proyecto vuelve a ser considerado por ambas Cámaras, donde requiere de la
mayoría de sus miembros presentes para ser aprobado. Hay diversas situaciones que originan estas
comisiones, a saber:

Cuando un proyecto es aprobado en la Cámara de Origen y rechazado en la Cámara Revisora.

Cuando un proyecto modificado por la Cámara Revisora, es rechazado por la Cámara de Origen e
insiste en su proyecto anterior.

Procedimientos a seguir en caso de que un proyecto sea aprobado en la Cámara de Origen y

rechazado en la Cámara Revisora: Si hay acuerdo de la Comisión Mixta, el proyecto vuelve a ser
considerado por ambas Cámaras, donde requerirá de la mayoría de sus miembros presentes para ser
aprobado. En caso de no haber acuerdo en la Comisión Mixta, o si su propuesta es rechazada en la
Cámara de Origen, ésta puede insistir, a petición del Presidente de la República, en su proyecto
anterior. Esta insistencia requiere de una mayoría de dos tercios de sus miembros presentes. Si la
Cámara de Origen acuerda la insistencia, el proyecto pasa por segunda vez a la Cámara Revisora, el
cual sólo podrá ser reprobado con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes. De no lograr
este quórum, el proyecto se da por aprobado y continúa su tramitación.

Procedimiento a seguir en caso de que un proyecto modificado por la Cámara Revisora sea rechazado
por la Cámara de Origen: Si la comisión mixta llega a acuerdo, el proyecto vuelve a ser considerado en
ambas Cámaras, bastando para su aprobación la mayoría de los miembros presentes en cada una de
ellas. En tal caso el proyecto es remitido al Presidente de la República. Si no hay acuerdo en la
comisión o alguna de las Cámaras rechaza su propuesta, el Presidente de la República puede solicitar
a la Cámara de Origen que considere nuevamente el proyecto tal como venía aprobado por la Cámara
Revisora. En caso de que la Cámara de Origen cambie su decisión y apruebe el proyecto, éste continúa
su tramitación. Si la Cámara de Origen vuelve a rechazar, esta vez necesitando los dos tercios de sus
miembros presentes, las adiciones o modificaciones hechas por la Cámara Revisora, no habrá ley en
las partes rechazadas. Pero si este rechazo no logra los dos tercios, el proyecto pasará nuevamente a
la Cámara Revisora, la que para aprobarlo requiere de una mayoría de dos tercios de sus miembros
presentes.
III) Sanción del proyecto

Aprobado el proyecto de ley por ambas Cámaras, es enviado al Presidente de la República, para que
éste también lo apruebe o lo rechace. Si no dice nada en un plazo de 30 días desde que recibió el
proyecto, se entiende que lo aprueba, de tal modo se procede a su promulgación como Ley de la
República.

Si el Presidente desaprueba el proyecto aprobado por el Congreso, formulando vetos u observaciones,

el proyecto es devuelto a la Cámara de Origen, con las observaciones mencionadas, dentro del plazo
de 30 días. Estas observaciones presidenciales deben tener relación directa con las ideas
fundamentales del proyecto, a menos que hubiesen sido consideradas en el mensaje respectivo.

Si ambas Cámaras aprueban las observaciones, el proyecto es devuelto al Ejecutivo para su

promulgación como ley.

Si las dos Cámaras rechazan todas o alguna de las observaciones del Presidente, e insistieren, por los
dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se
devolverá el proyecto al Ejecutivo, el que debe promulgarlo como ley.

En caso de ser rechazadas por las dos Cámaras todas o algunas de las observaciones hechas por el
Presidente, pero no se reuniera el quórum de dos tercios para insistir en el proyecto previamente
aprobado por ellas, no habrá ley respecto de los puntos de discrepancias.

IV) Promulgación

Aprobado el proyecto de ley por el Presidente de la República, éste debe dictar un decreto, que se
denomina decreto promulgatorio, dentro de un plazo de 10 días, en el cual se declara la existencia de la
ley, dejando de ser un mero proyecto y se ordena sea cumplida.

V) Publicación
Dentro de un plazo de cinco días hábiles desde que queda totalmente tramitado el decreto
promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el Diario Oficial y desde ese momento es obligatoria
y se presume conocida por todos.

VI) Urgencias

La tramitación de una ley no está sujeta a un tiempo determinado, por lo tanto su demora dependerá del
grado de dificultades que encuentre en las etapas del proceso de su formación.

Sin embargo, el Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia para el despacho de un
proyecto de ley, en uno o en todos sus trámites, en el correspondiente Mensaje o mediante un oficio
dirigido al Presidente de la Cámara respectiva o al Senado cuando el proyecto estuviese en comisión
mixta.

Estos plazos se denominan urgencias. Existen tres tipos:

Simple urgencia: La discusión y votación del proyecto en la Cámara requerida deberá quedar terminada
en el plazo de 30 días.

Suma urgencia: El plazo es de 10 días para la tramitación.

Discusión Inmediata: El plazo es de 3 días, caso en el cual el proyecto pasa por la discusión general y
particular de una sola vez.

Estos plazos corren desde la sesión de la Cámara correspondiente en que se dé cuenta del Mensaje u
oficio que requiere la urgencia a una de las Cámaras.

Se entenderá hecha presente la urgencia y su calificación a las dos Cámaras, cuando el proyecto se
encuentre en trámite de comisión mixta, salvo que el Presidente de la República circunscriba la
urgencia a una de las Cámaras.

Los plazos que tienen las Cámaras como las comisiones mixtas son:
Simple urgencia: Comisión mixta 10 días, cada Cámara 10 días,

Suma urgencia: Comisión mixta 4 días, cada Cámara 3 días.

Discusión inmediata: Comisión mixta 1 día, cada Cámara 1 día.

Los plazos señalados para estas tres situaciones se contarán desde el día en que se dé cuenta de la
urgencia, calificada por el Presidente de la República.

En el cómputo de estos plazos se cuentan los días de feriado legal.

Las urgencias determinan el orden de la tabla de discusión.

Clases de Leyes:

Existen muchos tipos de leyes entre los cuales se encuentran las imperativas, que son las que se
imponen a las personas por encima de su voluntad (como las del estado civil), las supletorias que
regulan las omisiones o el silencio de las personas (por ejemplo, regulando algunos contratos), las
prohibitivas que prohíben determinados comportamientos (ejm. Consumo de drogas).

Las leyes pueden recibir distintos nombres según el tipo de cuerpo legislativo que la emita. Así, reciben
el nombre de leyes las sancionadas por la Asamblea Nacional (Art. 202 CBRV), pero los Concejos
Estadales pueden emitir leyes que tienen validez dentro del ámbito territorial del Estado, denominadas
leyes estadales, y los Concejos Municipales emiten leyes para el ámbito municipal denominadas
ordenanzas.

De igual forma la Constitución habla de leyes orgánicas las cuales solo pueden regular las materias
señaladas en el Texto Constitucional. También alude a las leyes habilitantes, y a las leyes de base y de
desarrollo, que son relevantes en la regulación de materias en que ocurren las competencias del Poder
Nacional y del Poder Estatal.

Leyes Materiales y Leyes Formales:

Se estudia más ampliamente en Derecho Administrativo y que se concreta por lo tanto, de las normas
constitucionales y de las que proceden de otros poderes públicos que no sean el Legislativo. Veamos
las diferencias entre ley formal y ley en sentido material:

Opiniones:

Teoría "unitaria" de la ley. Según esta teoría no hay lugar a dividir las leyes en formales y materiales,
porque "Ley es toda norma de Derecho dictada por el poder que presenta al pueblo (el Legislativo) y
que tiene, por ello, carácter de regla superior". Por consiguiente, las decisiones que no emanan de ese
Poder no son leyes, a lo más, en un sentido impropio; mientras que las emanadas de él lo son,
cualquiera que sea su contenido.

Teoría dualista. Los que defienden esta teoría distinguen la ley en sentido formal y en sentido material.
Para precisar esta distinción es necesario tener en cuenta si el acto del Poder Legislativo tiene o no
carácter de generalidad. En atención a este carácter, se dividen todavía las opiniones:

1.-Son leyes "materiales" los actos del Poder Legislativo que establecen normas jurídicas de carácter
general; y leyes formales, aquellos actos del mismo poder "que no crean Derecho objetivo y solo
contienen actos concretos de administración o de autoridad" Ejemplo: El acto por el que las Asambleas
aprueban un convenio internacional celebrado por el Ejecutivo Nacional,.

2.-Otros autores, por el contrario, declaran que es necesaria la existencia de este elemento material –la
generalidad del mandato- para determinar el concepto propio de ley como norma jurídica. Según esta
opinión, que entre las teorías dualistas parece la más corriente, se puede llegar a la siguiente definición:

Ley formal es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la
función legislativa mediante el proceso señalado en la Constitución.

Los actos legislativos que contienen aprobaciones o mandatos no generales serian únicamente "actos
de autoridad".

Nuestra Constitución vigente, siguiendo la orientación expresada en las anteriores Constituciones,

parece que se adhiere a la teoría unitaria de la ley.

Leyes Constitucionales y Leyes Ordinarias:

En nuestro país hay dos sistemas:

INSTANTÁNEO: Cuando la ley entra en vigencia inmediatamente después de su publicación en la

Gaceta Oficial e la Republica.

VAGATIO LEGIS: Que equivale a la "vacación de la ley", tiempo que media desde su publicación en la
Gaceta Oficial hasta la fecha, la cual ella misma indica, que entrara en vigencia.

Clases de Leyes:

En Sentido Formal:

Ley Orgánica.

Ley Especial.

Ley Ordinaria.

En Sentido Material:

Decreto-Ley.

Reglamentos.

Las Leyes Constitucionales en sentido formal, decimos que es el código político en que el pueblo, por
medio de sus representantes, por él libremente elegidos, fija por escrito los principios fundamentales de
su organización y, especialmente, los relativos a las libertades políticas del pueblo.

Las Leyes Orgánicas

"Son leyes orgánicas las que así denomine la Constitución y las que sean investidas en tal carácter por
la mayoría de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley".

Para dar una definición de ellas, nos basamos en ambos aspectos:

1. Cuando la Constitución le dé tal denominación; y

2. Cuando sea investida con ese carácter, por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al
iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley.

Los estudiosos coinciden al afirmar que estas leyes orgánicas deben situarse exactamente debajo de la
Constitución Nacional, en la construcción piramidal del Ordenamiento Jurídico. Nos inclinamos por
considerarlas leyes especiales, que, aún cuando tienen este calificativo de Orgánicas, rigen con
preferencia sobre las leyes Ordinarias y por tanto ocupan el orden sub-Constitucional de primer grado
en la pirámide. Ejemplo: La Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia.

La Constitución cinco tipos de leyes orgánicas: a) leyes orgánicas por definición constitucional, es decir,
las que así sean previstas en la Carta Magna. Éstas son, entre otras, las que regulan la "División
Política Territorial", "Fuerzas Armadas", "Sistema de Seguridad Social", "Ordenación del Territorio",
"Régimen Municipal", "Sufragio y Participación Política", "Administración Central", "Tribunal Supremo de
Justicia" "Poder Ciudadano" y el "Poder Electoral"

b) leyes que se dicten para organizar los poderes públicos; c) leyes que se dicten para desarrollar los
derechos constitucionales; d) leyes que sirvan de marco normativo para posteriores leyes ordinarias o
especiales; y e) leyes orgánicas por investidura parlamentaria, llamadas de este modo porque su
carácter lo adquieren por votación y aprobación de las dos terceras partes de la Asamblea Nacional.

En un orden jerárquico, las leyes orgánicas están por debajo de la Constitución y sobre las leyes
ordinarias. La Constitución dispone que las leyes que la Asamblea Legislativa haya calificado de
orgánicas deban ser sometidas a la revisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, para que
se pronuncie sobre la constitucionalidad de su carácter orgánico; si la Sala decide que no es orgánica,
la ley pierde ese carácter.
La Constitución señala que el acto que sancione la Asamblea Legislativa como cuerpo legislador se
denominará ley. Son ordinarias las leyes que dicte el legislador y no sean revestidas de la forma
orgánica. Se entiende por códigos la reducción a una unidad orgánica de todas las normas jurídicas
relativas a una materia.

Leyes Especiales:

En relación con las leyes especiales, El Código Civil establece que "las disposiciones contenidas en los
códigos y leyes nacionales especiales se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias
que constituyan su especialidad", lo que supone la consagración del principio de la primacía de la ley
especial sobre la general.

Las leyes Especiales rigen con preferencia, en el campo de su especialidad, sobre las leyes Ordinarias.
Por ejemplo: El Código Civil es un compendio de diversas instituciones del Derecho, entre otras, los
contratos y las garantías. Así, este ordenamiento es Ley Ordinaria; pero, cuando se trata de venta con
Reserva de Dominio rige con preferencia la Ley Especial que existe sobre el particular.

Otro ejemplo más: La Ley del Trabajo (Ley Ordinaria) habla de los accidentes y enfermedades
profesionales. Pero, por existir en este campo una ley especial denominada Ley del Seguro Social, ésta
rige con preferencia en cuanto a esos aspectos.

Leyes Ordinarias:

Ley Ordinaria es la ley común o civil en cuanto no es ni privilegiada en relación con una persona ni para
un estado. Podemos decir que son los Actos sancionados por las Cámaras como cuerpos
colegisladores. Ocupan el tercer escaño en importancia dentro de la construcción piramidal del
Derecho. Para entender un poco mejor lo que estamos analizando veamos algunas de las ideas de la
filosofía de Kelsen la cual se basa en la concepción de cada ley como una norma, esto es, como un
"deber ser". Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquélla, hasta llegar al principio de
validez final, la Grundnorm o norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es válida en virtud de
la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede el poder de hacer la ley. El poder
recibido por una asamblea legislativa emana generalmente de una constitución, cuya fuerza normativa
procede de la Grundnorm. De este modo, el ordenamiento jurídico se estructura de forma jerárquica: la
norma inferior extrae validez de la superior.

Decretos-Ley:
Son actos con fuerza de ley emanados del Poder Legislativo Nacional, (Asamblea Legislativa) en uso
de sus facultades y atribuciones que le acuerda la Constitución Nacional. El Presidente de la Republica,
en conejo de Ministros puede, previa ley formal habilitante, dictar medidas extraordinarias en materia
económica o financiera. Por tanto, su materia es la misma de la ley formal.

Reglamentos:

Son actos con fuerza de ley emanados del Poder Legislativo Nacional, (Asamblea Legislativa),
preceptúa entre las atribuciones del Presidente de la Republicara, el reglamentar total o parcialmente
las leyes, sin alterar su espíritu., propósito y razón. Esta atribución se denomina en la doctrina, "La
potestad reglamentaria".

Anexo

Conclusión

Las fuentes del Conocimiento son los materiales necesarios para la reconstrucción del pasado histórico-
jurídico. La evolución del Derecho, por haberse operado en tiempos pasados, no puede ser observada
directamente por nosotros; para conocerla necesitamos acudir a las leyes, escrito u objetos del pasado
que nos facilitan dados sobre cuál era el Derecho en otros tiempos; por ello se designa a todo esto
como "Fuentes Del Derecho"

Las Fuentes del Derecho pueden ser: Fuentes Jurídicas y Fuentes no Jurídicas.
Fuentes Jurídicas, directas o inmediatas son todos aquellos objetos que en el pasado sirvieron para
crear, exponer o aplicar el Derecho. Las propias fuentes del Derecho: Leyes, Códigos, los proverbios
jurídicos, los documentos de aplicación del Derecho (sentencias judiciales, formularios, documentos
notariales, correspondencia oficial), los documentos utilizados en la vida jurídica (emblemas, sellos,
símbolos).

Fuentes no Jurídicas o indirectas, son aquellas que nos proporcionan información sobre el Derecho de
una manera indirecta; por eso, al estudiarlas comprobamos la fidelidad con que captan la realidad del
Derecho en su época.

Las fuentes del Derecho pueden ser también: Escritas y no escritas. Entre las primeras están los
escritos de diversa índole, que se conservan en archivos y bibliotecas. Las segundas corresponden a
las fuentes arqueológicas y la costumbre.

Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es enorme la
importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque "las
opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus cimientos." Por eso, cuando los pueblos
poseen una legislación de contextura seria alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el
contrario, cuando ellos están regidos por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que
ven debilitadas sus energías.

Sociologia del Derecho

Sociología del Derecho

De Wikipedia, la enciclopedia libre

La Sociología del Derecho, también llamada sociología jurídica, es aquella disciplina que estudia los
problemas, las implicaciones, y todo aquello concerniente a las relaciones entre el Derecho y la
sociedad. A diferencia de la Teoría del Derecho y de la Filosofía política, el principal problema u objeto
de estudio de la sociología jurídica es el de la eficacia del derecho.

La sociología jurídica es para algunos, una rama de la sociología general. Para otros, es una
subdisciplina del derecho (En europa se institucionalizo como disciplina). A nivel general, es una
aproximación sociológica al derecho.
Los orígenes de la sociología jurídica pueden rastrearse hasta las obras de los clásicos, a saber, Max
Weber, Émile Durkheim y Karl Marx. Algunos precursores modernos son Rudolph Von Ihering, Francois
Gény, Eugene Ehrlich, Jean Carbonnier, Georges Gurvitch, Roscoe Pound, Axel Hägerström y Renato
Treves. Un desarrollo inigualable le han dado a la sociología jurídica Max Weber y Niklas Luhmann,
especialmente este último con sus obras Gesellschaft der Gesellschaft y Gesellschaft und Recht, obras
que salvo en México son aún prácticamente desconocidas en el ámbito hispanohablante.

Sociólogos del derecho reconocidos

A nivel mundial, Boaventura de Sousa Santos, Marc Galanter, Yves Dezalay, David Trubek, Bryant
Garth, Brian Tamanaha, Sally Engle Merry, Ronen Shamir, Michael McCann, Heinz Klug y Jacques
Comaille son algunos sociólogos del derecho contemporáneos reconocidos.

Esta disciplina ha venido expandiéndose y tomando fuerza en los últimos años en América Latina.
Algunos sociólogos del derecho latinoamericanos de gran renombre son Roberto Gargarella, Eliane
Junqueira, Wanda de Lemos Capeller, Carlos María Cárcova, Oscar Correas, Manuel Jacques,
Mauricio García Villegas, Rodrigo Uprimny, Arthur Max y César Rodríguez Garavito, entre otros.

Temas de estudio

Algunos temas clásicos de la sociología jurídica son:

• La eficacia del derecho

• Profesión jurídica

• El sistema judicial (en particular el tema del acceso a la justicia)

• Pluralismo jurídico

• Derecho y globalización
• Multiculturalismo

• Las funciones sociales del derecho

• Derecho y movimientos sociales (cambio social)

• Derecho de interés público

Entes académicos

La sociología del derecho ha sido un área relativamente marginal tanto en las facultades de derecho
como en las de sociología, lo cual ha llevado a la creación de entes centros de investigación autónomos
e independientes. La Asociación Derecho y Sociedad (Law & Society Association) y el Instituto
Internacional de Sociología Jurídica de Oñati son ejemplos de entes académicos dedicados al estudio y
a la investigación en sociología jurídica. La revista Droit et Societé en Francia también es un medio
importante de difusión en temas relacionados con este campo de estudio.

Metodología de investigación

En cuando a metodología de investigación, la sociología del derecho emplea métodos de las ciencias
sociales y de la estadística para conocer el comportamiento de los operadores jurídicos (aquellos de los
que depende el derecho aplicable, como los legisladores o los jueces) y los destinatarios de las normas.

La investigación sociojurídica es, en un sentido amplio, investigación social, por lo cual esta implica
realizar trabajo empírico o trabajo de campo, como entrevistas, sondeos, encuestas, muestreos
estadísticos, etc.

¿Qué es el derecho subjetivo?

Cuando hablamos de derecho subjetivo, nos referimos al conjunto de potestades, libertades y

facultades jurídicas que poseen los individuos. Se sustentan en cualquier razón admisible en derecho
como la naturaleza, el acuerdo mutuo (contratos) o el ordenamiento jurídico (derecho objetivo).

El derecho subjetivo nace de una ley o un contrato, a través del cual alguien adquiere un derecho sobre
algo o sobre alguien, por mutuo acuerdo y siempre dentro del conjunto de obligaciones que contempla
el marco jurídico de la nación. Visto así, se trata de las funciones o las derivaciones del derecho
objetivo.

Vea también: Derecho civil

Clasificación del derecho subjetivo

Existen tres formas distintas de clasificar el derecho subjetivo, atendiendo a criterios diferentes:

Según la conducta debida, el derecho subjetivo será:

A la conducta propia, cuando permite hacer u omitir acciones.

A la conducta ajena, cuando permite exigir una conducta positiva (hacer algo) o pasiva (dejar de hacer
algo).

Según su efecto, el derecho subjetivo será:

Relativo, cuando se hace valer un derecho frente a otra persona o personas identificadas
concretamente.

Absoluto, cuando se hace valer un derecho ante el conjunto de la sociedad.

Según su régimen jurídico, el derecho subjetivo será:

Público, cuando se trata de facultades que se hacen valer frente al Estado y representan los límites que
éste se impone a sí mismo.

Privado, cuando se trata de facultades que se hacen valer frente a particulares, se ejerce en relaciones
con terceros, o frente al Estado actuando no como ente soberano, sino como un actor jurídico más.

Puede servirte: Ramas del derecho

Ejemplos de derecho subjetivo

derecho subjetivo propiedad

El derecho subjetivo incluye el derecho a la propiedad.

Son ejemplos de derecho subjetivo:

La libertad de expresión y/o de culto.

Los derechos familiares que establecen vínculos entre los ciudadanos.

El derecho a la propiedad, al libre ejercicio de la política, a la libre asociación, etc.

Los derechos de autor, los derechos comerciales (compra-venta, etc.).

Derecho subjetivo y derecho objetivo

La diferencia fundamental entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo tiene que ver con la
naturaleza de sus normas. El segundo rige los pactos entre ciudadanos, según lo estipulado por
convenios de mutuo acuerdo como son los contratos, es decir, se lo debe construir a partir de una
norma jurídica.

Por el contrario, el derecho objetivo rige la conducta de los individuos a través de la imposición de
obligaciones de algún tipo, las cuales deben ser aceptadas por ellos y reforzadas por el Estado (es
decir, son coercitivas).

Esta distinción también puede explicarse de la siguiente manera: el derecho objetivo comprende las
normas jurídicas que rigen la vida en sociedad; mientras que el derecho subjetivo comprende los
permisos y funciones derivados de dicha norma objetiva.

Por ejemplo, la libertad de expresión es un derecho subjetivo, ya que cuenta con sus límites y es
ejercida a discreción de cada quien. Pero esa misma libertad encuentra sus límites en una norma
jurídica objetiva, que establece también responsabilidades y eventuales consecuencias de su abuso.

Derecho Subjetivo

El Derecho Subjetivo es una condición humana aportada por el derecho en el que se les otorga a las
personas a decidir, a objetar en cuestión de sus necesidades. A pesar de que el Derecho Subjetivo se
encuentra bajo la sombra del Derecho objetivo, este representa todo un antónimo por sus
características. La subjetividad del ser humano es adaptable al momento, a la situación o al sitio en el
que se encuentre, las facultades que posea este individuo en cuestión el podrá aplicarlas conforme se
presente una situación. Está claro que el Derecho Subjetivo mantiene distancia y respeto por la
objetividad del derecho, cuyas leyes y formas jurídicas establecen un estado de orden solido, el cual,
cada persona debe asimilar y regirse por él. El derecho subjetivo se da por una norma jurídica, que
incluye un contrato o una ley, por medio de un acuerdo de conformidades, para que de esta manera
pueda llegar a realizarse dicho derecho sobre otro sujeto en particular.
Derecho Subjetivo 1

El Derecho Subjetivo se entiende como la libertad del individuo de tomar decisiones, el derecho y la
sociedad no pueden ser tan firmes, teniendo en cuenta la cantidad de culturas y tradiciones que el
hombre a desarrollado por todo el mundo desde sus primeros pasos, razón por la cual, se establece
una línea de holgadez entre lo correcto y lo incorrecto, a fin de que se puedan solucionar problemas
dentro de esa diferencia para no llegar a los extremos. El Derecho Objetivo contempla una serie de
Situaciones, leyes y sanciones aplicables ante la falta de alguna parte, el derecho subjetivo por su parte
contrae dichas sanciones y aboga por la solución y análisis de la situación previa.

La voluntad humana de decidir es inherente, la potestad de ejecutar acciones buenas o malas estará de
la mano de la ética, la moral y los buenos principios previamente infundados, la conciencia y la
obligación de la sociedad se han mantenido en pie hasta la actualidad gracias a la dependencia del ser
humano por sus propias leyes. La inteligencia nos ofrece la posibilidad de afianzar nuestro futuro en la
vida, que a pesar que somos libres, entendemos que debemos delimitarnos por nuestro propio bien. El
derecho subjetivo propone libertad, el objetivo orden, son las barreras que todos poseemos, en nuestro
interior estará la posibilidad de velar por el buen orden o por una decisión premeditada.

Por lo tanto, en un sentido estricto, este tipo de derecho puede ser denominado como una licencia o
concesión exclusiva que le es otorgado a un individuo para que pueda actuar, según lo dictan las leyes
jurídicas. El brote del derecho subjetivo emana mucha controversia; por ejemplo para los
«iusnaturalistas» surge del derecho natural; por su parte aquellos afectos al positivismo mantienen que
brota del derecho positivo, además exponen que el derecho subjetivo sólo es parte del derecho Objetivo
Positivo.

El derecho subjetivo puede ser clasificado en derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos
privados. Los derechos subjetivos públicos son aquellos que posee una persona en referencia con los
poderes públicos existentes, tales como: derechos políticos, es decir a elegir y a que pueda ser elegido;
derecho a recibir prestaciones de servicios; facultad de recaudar impuestos, derecho a utilizar los
bienes públicos, entre otros. Los derechos subjetivos privados son los que cada persona posee en
alusión a la libertad de acto o expresión de acuerdo a los derechos de personalidad, entre ellos están:
los patrimoniales que se refieren a los que se le brindan al individuo para el aprovechamiento y
aprobación de los bienes económicos; y los familiares que abarcan la relación que hay entre el individuo
y una esfera familiar.

Por su parte estos últimos pueden ser clasificados de acuerdo a su alcance frente a los demás, que son
relativos que permiten a la persona exigir un dado comportamiento frente a otras personas y los
absolutos que posibilita exigir de los demás respeto o no-ignorancia en ese derecho subjetivo absoluto.

Qué es el Derecho?
El Derecho es el ordenamiento normativo e institucional a través del cual se rige la conducta humana
dentro de las sociedades, atendiendo a los principios de justicia y seguridad.

El Derecho es, además, el estudio del conjunto de disposiciones y reglas a partir de las cuales una
sociedad resuelve sus conflictos y garantiza la convivencia social en un espacio y momento
determinados. Esto quiere decir que alude al objeto de estudio y las propias Ciencias Jurídicas.

Dichas normativas, sean justas o no, deben ser promulgadas por el Estado, en tanto garante del pacto
social que permite la coexistencia organizada, o sea, el orden social, y no son fruto exclusivamente del
acuerdo racional y consensuado, sino de un proceso histórico de intereses políticos, económicos y
sociales que hicieron predominar sus exigencias.

Si bien hay tantos tipos de Derecho como condiciones de legislación existan, no se ha llegado a un
consenso total respecto a su definición teórica, y de ello se ocupa justamente una de sus ramas, la
Filosofía del Derecho.

Ver además: Derechos de los niños.

Características del Derecho:

Origen histórico

Derecho romano

Mucho de nuestro Derecho actual está basado en leyes romanas.

Las primeras civilizaciones en desarrollar un código normativo de conducta fueron las antiguas de
Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia, aunque sus principios constitutivos eran de índole
consuetudinaria, es decir, establecidos por la costumbre.

El Imperio Romano fue, en ese sentido, el primero en invertir grandes esfuerzos en su propia normativa
jurídica, sin duda como un modo de controlar lo extensas de sus fronteras y lo variados de sus
habitantes. Mucho de nuestro Derecho actual proviene de las numerosísimas consideraciones de las
leyes romanas.

Sin embargo, el Derecho como hoy lo conocemos es un invento puramente estatal, y por ende no pudo
desarrollarse hasta la Edad Moderna, cuando el Estado fue formalmente instituido. Guiada por los
preceptos filosóficos del humanismo, el Derecho empieza a instaurarse como un instrumento y un
elemento de Estado, y así nacieron formalmente la Ciencias Jurídicas como campo del saber.
El Estado de Derecho

Derecho

Los ciudadanos están sujetos a las leyes que el Derecho contempla.

El Estado de Derecho consiste en la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y sin dicho principio
angular no es posible siquiera empezar a desarrollar un ordenamiento jurídico, ya que nada forzaría a
los poderosos a someterse a sus preceptos.

Es por eso que una ley es efectiva en la medida en que existen instituciones dispuestas a velar por el
cumplimiento por igual de su norma, no solo a partir de la coacción (discursiva o, llegado el momento, a
través del monopolio de la violencia que detenta el Estado), sino a partir de su institucionalización
social, cultural, e histórica.

Igualmente, es requisito para su validez que la normativa jurídica sea de carácter público y notorio, cosa
que garantiza la publicación y distribución de las mismas a través de los aparatos para ello previstos:
gacetas oficiales, medios de comunicación, carteles en muros, etc.

Así, una vez informados, los ciudadanos se saben sujetos a la obligatoriedad de su cumplimiento, su
pena de sanción, el cual garantiza al mismo tiempo la preservación de sus derechos y libertades.

Por último, las disposiciones de este orden no pueden jamás contradecir los principios fundamentales
del Derecho, ni deberían resultar contradictorias con otras de la misma o diversa naturaleza. Para ello el
Derecho dispone de herramientas y procesos interpretativos, que traducen al caso concreto los
designios máximos de la ley.

Normatividad

El Derecho es necesariamente normativo, en el sentido de que, al encontrarse inmerso en una realidad

cultural, social e histórica específica, su rol es justamente preceptivo: contener dentro del marco de lo
considerado justo a los distintos tipos de relaciones establecidos entre los individuos de una comunidad,
o entre ellos y el Estado.

Bilateralidad

Las normas que constituyen el Derecho tienen la necesaria virtud de la bilateralidad, es decir, requiere
de la interacción de dos o más individuos que se someten a la ley en igual medida, por encima de los
impulsos de su voluntad.
Esta es una de las diferencias más sustanciales entre una normativa jurídica y una moral.

Coercibilidad

Derecho

Cualquiera de las partes que no cumpla la ley puede ser sancionada.

Este principio distingue las normas jurídicas de las sociales o protocolares, por ejemplo, y consiste en la
posibilidad de amparar en el Derecho a la fuerza la coacción necesaria para hacer cumplir una
conducta prestablecida públicamente.

Es así como el Estado, por ejemplo, posee instancias para el arbitrio y la necesaria coerción que
someta al ordenamiento jurídico a todas las partes involucradas en un conflicto. Dichas partes pueden
también implicar al mismo Estado, que no está exento del talante inviolable de la ley y puede por ende
ser también sancionado.

Heteronomía

Las leyes jurídicas deben nacer de una institución ajena al destinatario de las mismas, de modo que
toda la sociedad en conjunto obedezca a un código que implica un cierto grado de sumisión a la
voluntad común, por encima del empuje personalísimo.

El ordenamiento jurídico

Los preceptos del Derecho no se encuentran dispuestos de manera azarosa, sino ordenada e imbricada
de manera de funcionar como un verdadero sistema. En pro de dicho funcionamiento, las leyes han de
poseer un nivel de rango y de prelación, que establece el alcance de cada una y la resolución en caso
de un eventual conflicto con otras ramas del ordenamiento.

Fuentes del Derecho

Derecho

Las fuentes reales contemplan factores históricos y específicos.

A la hora de tomar una decisión o interpretar una norma jurídica, las instituciones no solo tienen en
cuenta lo contemplado en los códigos y en la Carta Magna, sino también el conjunto de sentencias,
decisiones y casos previos que hayan sentado algún tipo de precedente en la materia. A dicha literatura
se la conoce como las “fuentes” del Derecho, y pueden ser de tres tipos:
Históricas. Documentos antiguos, códigos heredados de etapas anteriores de la cultura o de la historia
propia del Derecho.

Reales. También conocidas como materiales, son aquellas que contemplan factores históricos y
específicos, ya sean sociales, políticos, económicos o cualquier naturaleza que sean relevantes para la
constitución de una norma jurídica.

Formales. Las ejecuciones previas del Estado, las instituciones sociales o incluso los individuos que
crean un marco específico para la ley. Eso incluye, por ejemplo:

La doctrina jurídica

La jurisprudencia

Los principios generales del derecho

La tradición o costumbre

Los tratados internacionales

La legislación

Interpretación jurídica

La interpretación de las leyes y normativas es esencial para la vida jurídica. Se trata de discernir para
cada caso puntual las condiciones específicas de cumplimiento de lo estipulado en el marco jurídico,
tomando en cuenta las fuentes pertinentes y las consideraciones singulares del caso. Se trata de una
visión práctica del Derecho.

Existen diversos tipos de interpretaciones posibles, a saber:

Según su fuente formal. Interpretación de Ley, de la costumbre jurídica, de los tratados internacionales,
de los actos y contratos, de la sentencia judicial.

Según su intérprete. Interpretación por vía de autoridad (legal, judicial o administrativa) y por vía privada
(usual o doctrinal).

Según autenticidad. Auténtica (si el promulgador y el intérprete son el mismo) o no auténtica (si no lo
son).

Según sus resultados. Interpretación declarativa (su sentido y alcance son idénticos al tenor literal),
extensiva (resulta de una aplicación de más casos que el tenor literal) o restrictiva (menos casos que el
tenor literal).

División del Derecho

Derecho

El Derecho penal es una de las ramas en que se divide el Derecho.

Tradicionalmente, el Derecho se divide en dos ramas, cada una con sus pertinentes subcategorías:

Derecho Público. Se ocupa del interés de la sociedad en general.

Derecho Privado. Se ocupa de los asuntos jurídicos de los particulares.

De la misma manera, existen numerosas disciplinas jurídicas, cada una con subcategorías también. Se
trata de contemplar las distintas necesidades jurídicas desde la perspectiva más específica posible. A
grandes rasgos, no obstante, las disciplinas serían:

Derecho administrativo.

Derecho civil.

Derecho comunitario.

Derecho de los recursos naturales.

Derecho deportivo.

Derecho económico.

Derecho educativo.

Derecho foral.

Derecho Internacional.

Derecho laboral.

Derecho militar.

Derecho nobiliario.

Derecho penal.

Derecho procesal.

Derecho registral y procesal.

Derecho religioso y eclesiástico.

Derecho sanitario.

Derecho turístico.

Derecho de animales.

Ciencias del Derecho.

Las ramas del Derecho

4 de abril de 2008 Publicado por Hilda

La gran división tradicional del derecho distingue entre el Derecho Público y el Derecho Privado,
conocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Según la definición de Ulpiano, contenida en el Digesto
de Justiniano, el Derecho Público hace referencia “al estado de la cosa pública de Roma”, mientras que
el Derecho Privado, se refiere “al interés de los particulares”. O sea, que el primero hacía referencia a la
estructura y organización estatal, y a las relaciones del estado con los particulares, cuando ejerce su
acción investido de imperium, o sea en un plano de jerarquía superior, por ejemplo, cuando impone un
impuesto.

Las ramas del Derecho

En el derecho Público las partes de la relación no están en plano de igualdad. O sea, una de ellas está
subordinada al poder de la otra. Por ejemplo, cuando el estado en ejercicio de la función pública integra
la relación. En el derecho laboral, se considera que el empleador posee la autoridad necesaria, para
imponer al trabajador ciertas condiciones laborales, a las cuales el trabajador debe subordinarse. En los
casos en los que el estado actúa no como órgano de poder, sino en un plano de igualdad jurídica, por
ejemplo si constituyen una empresa, intervienen las normas de Derecho Privado. En éste, predomina
más la libertad de las partes, dentro de los límites legales, para establecer las condiciones de la
relación.

En definitiva, sin entrañar una división tajante podríamos decir que cuando valores superiores de justicia
se hallan involucrados, y el estado impone ciertas pautas a la que los sujetos del derecho deben
ajustarse estaríamos en el ámbito del Derecho Público, integrado por las siguientes ramas: Derecho
Administrativo, Derecho Constitucional, derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Laboral y Derecho
Tributario.

El Derecho Privado comprende el Derecho Civil y el Derecho Comercial.

El Derecho Constitucional, formado por las normas contenidas en la más importante de las leyes de un
estado, ya que ninguna otra puede contradecirla, so pena de ser declarada inconstitucional, trata de la
organización de los poderes del estado, de los derechos y deberes de los habitantes y de una serie de
declaraciones sobre las bases en las que se asienta la organización político-jurídica y social de la
nación.
El Derecho Administrativo, es el conjunto de normas que regulan el funcionamiento del estado como
poder administrador, entre los distintos órganos administrativos, y su relación con los particulares. Esta
rama surgió con la Revolución Francesa.

El Derecho Penal, comprende las normas que regulan las conductas punibles de los habitantes,
aquellas que se consideran delictivas, para las cuales las normas jurídicas tienen prevista una sanción.
La tipicidad de las normas penales es un rasgo característico, ya que para que una conducta sea
susceptible de sanción penal, debe coincidir plenamente con la descripta por la norma, sin poder
aplicarse la analogía.

El Derecho Procesal, contiene las normas a las que deben ajustarse los procedimientos a seguirse en
el ejercicio de una acción ante los tribunales judiciales, como modos de presentación o plazos, y
aquellas reglas a las que los jueces deben ajustarse para aplicar el Derecho en sus sentencias.

El Derecho Civil, regula las relaciones entre particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, o el
propio estado, cuando no lo hace en ejercicio de su poder como autoridad pública. Es la más utilizada
entre las ramas del derecho ya que comprende las relaciones patrimoniales, personales, de vecindad,
de familia, de derecho sucesorio, etc.

El Derecho Comercial, o Mercantil, se encarga de regular la actividad de los comerciantes, y sus

relaciones comerciales, denominadas actos de comercio.

El Derecho Laboral es el que se refiere a las relaciones entre los patrones y sus empleados, fijando sus
deberes y derechos recíprocos, así como la protección de la parte más débil de la relación: el
trabajador.

El Derecho Internacional Privado trata de la regulación de las relaciones entre particulares, con
domicilios en diferentes países, o hechos acaecidos en diferentes estados.

El Derecho Internacional Público, rige las relaciones entre distintos estados u organizaciones
internacionales.

Los Fines del Derecho

15 respuestas
Para poder precisar cuales son los fines del derecho, es necesario preguntarse qué busca el derecho?,
cuál es su objeto?, qué persigue?.

Partiendo de esas interrogantes se desprende una variedad de fines, sin embargo los principalmente
reconocidos por la doctrina son tres:

La Justicia, El Bien Común y la Seguridad Jurídica

La Justicia: Son numerosas las definiciones dadas por diferentes autores sobre la justicia, y es que
incluso la justicia puede ser analizada desde diferentes perspectivas: como valor, como derecho, y
como fin, siendo esta última la que interesa en este análisis. De todas las definiciones que puedan
citarse, la definición clásica de justicia y que además enmarca muy bien su esencia es la propuesta por
Ulpiano, quien la definió así:

Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo

El Bien Común: Es el Conjunto de valores, bienes y experiencias que contribuyen a la conservación y al

progreso de la comunidad y al bienestar material, moral e intelectual de las personas que viven en ella.

La Seguridad Jurídica: Es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y derechos no
serán objeto de ataques violentos, y si éstos llegaran a producirse la sociedad les garantiza protección y
reparación.

II. RAMAS DEL DERECHO

1. Las diferentes clasificaciones del Derecho

Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categorías de Derecho público y de Derecho

privado. No obstante, esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta
vigencia, ante la aparición de parcelas del Ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo
público y lo privado no son tan evidentes. Actualmente se aprecia una tendencia a una clasificación por
sectores de la realidad social, optándose así por un enfoque multidisciplinar.
2. Clasificación según el papel del Estado: derecho público y derecho privado

Como se decía, la gran división tradicional del derecho distingue entre el Derecho Público y el Derecho
Privado. El primero, expuesto de manera simple, haría referencia a la estructura y organización estatal,
y a las relaciones del Estado con los particulares; en el derecho Público las partes de la relación no
están en plano de igualdad: una de ellas está subordinada al poder de la otra.

Integran este ámbito de Derecho Público las siguientes ramas: Derecho Administrativo, Derecho
Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Laboral y Derecho Tributario. Por otra parte,
el Derecho Privado comprende básicamente el Derecho Civil y el Derecho Comercial.

El Derecho administrativo es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento

y atribuciones de la Administración pública en sus relaciones con los particulares y con otras
Administraciones Públicas (personificadas en una diversidad de órganos). Por ejemplo, los requisitos
para pedir una licencia de obras o de caza, los modos de acceder a la función pública, las exigencias
para solicitar una subvención, etc.

El Derecho constitucional (también denominado Derecho político) se ocupa del análisis de las leyes
fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma
de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos,
incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y
los ciudadanos.

El Derecho Penal es el conjunto de normas que recogen los delitos, las penas que el Estado impone a
los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la
criminalidad. Se da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas por la ley, cuya
comisión hace acreedor al delincuente a determinadas sanciones conocidas con el nombre específico
de penas.

El Derecho Procesal es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la organización y atribuciones
de los tribunales de justicia y la actuación de las distintas personas que intervienen en los procesos
judiciales.

El Derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo) es una rama del Derecho cuyos principios y
normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.
El Derecho Civil, regula las relaciones entre particulares, ya sean personas físicas o jurídicas. Es la más
utilizada entre las ramas del derecho ya que comprende las relaciones patrimoniales, personales, de
vecindad, de familia, de derecho sucesorio, etc.

El Derecho Comercial, o Mercantil, se encarga de regular la actividad de los comerciantes, y sus

relaciones comerciales, denominadas actos de comercio.

El Derecho Internacional Privado trata de la regulación de las relaciones entre particulares, con
domicilios en diferentes países, o hechos acaecidos en diferentes estados.

El Derecho Internacional Público, rige las relaciones entre distintos estados u organizaciones
internacionales.

3. Clasificación según el sector de actividad del que se ocupa: derecho médico y sanitario, derecho
farmacéutico, etc.

Pero la clasificación tradicional de las diferentes disciplinas jurídicas se revela en la sociedad actual
como insuficiente, pues una misma realidad social no puede ser abarcada únicamente desde una única
disciplina, sino que normalmente resulta necesario aplicar leyes y figuras jurídicas propias de disciplinas
diversas.

Es por ello que cada vez es más común hablar de ramas del Derecho basadas, no ya en una
determinada categoría jurídica, sino en la realidad social de la que se ocupa. Por ejemplo, el estudio de
todos los problemas jurídicos que surgen en relación con la práctica de una actividad deportiva se
integran en la disciplina jurídica conocida como derecho deportivo. De este modo, se pasa de una
superespecialización en una única rama del Derecho, a una especialización en un ámbito de la realidad
social que exige un conocimiento básico de todas las disciplinas jurídicas anteriormente referidas,
aunque sólo requerirá un conocimiento profundo de aquellos aspectos de cada una de aquéllas que
tenga incidencia en la realidad social en cuestión.

Son muchas los ámbitos de la realidad social que han dado lugar, por su importancia, a la formación de
una disciplina jurídica en sí misma. Además del ejemplo expuesto del derecho deportivo, podemos
mencionar el derecho informático o el derecho medioambiental. E igualmente podríamos incluir dentro
de esta clasificación áreas relacionadas con las ciencias de la vida, como el derecho médico, el derecho
sanitario, el derecho farmacéutico o, más recientemente, el Derecho biotecnológico.
Con cierta frecuencia se confunde el derecho médico con el Derecho sanitario. Si bien, efectivamente,
ambos se ocupan de un mismo ámbito de la realidad social, la Medicina, sin embargo comprenden
aspectos diferentes de la misma. Así, el Derecho médico puede definirse como aquellas partes del
ordenamiento jurídico que se ocupan del ejercicio de la medicina, esto es, de la profesión medica y, por
asimilación, de otras profesiones sanitarias y no sanitarias vinculadas directamente de la salud. De
todas formas, debido a la constante expansión que se está produciendo en relación con el campo de
intervención sobre la salud, el Derecho médico (también conocido más modernamente como Derecho
biomédico) comprende en la actualidad las implicaciones jurídicas de la aplicación de las llamadas
ciencias biomédicas sobre el ser humano.

Por su parte, el derecho sanitario en sentido estricto comprendería el estudio del régimen jurídico del
conjunto de la organización sanitaria, en particular el sistema publico de sanidad, las acciones de salud
publica y las relaciones de los ciudadanos con el sistema sanitario y con la autoridad sanitaria.

Sin embargo, es cierto que el contenido del derecho sanitario no es pacífico y a veces se utiliza como
sinónimo de derecho médico. Pero aunque ambas disciplinas pueden presentar ciertamente en algunos
campos un cierto solapamiento, y tienen por ello una estrecha vinculación, éstas son diferentes, por
serlo su respectivo objeto de estudio. Por lo pronto, el objeto del Derecho sanitario no siempre requiere
o compromete la intervención del médico o de los demás profesionales sanitarios.

Finalmente, el Derecho farmacéutico comprende el conjunto normativo integrado, de un lado, por el

régimen de los medicamentos y productos farmacéuticos, su puesta en el mercado, utilización y
financiación; y de otro, la ordenación de los servicios farmacéuticos, especialmente de las oficinas de
farmacia.

Qué es el derecho público?

Se conoce como derecho público a una parte de los ordenamientos jurídicos cuyas normas atañen al
poder público y sus relaciones con los individuos, las organizaciones y consigo mismo, siempre que
éste se ejerza como representación de los intereses del Estado.

Dicho en otras palabras, se trata de la rama del derecho positivo que ordena las relaciones de
subordinación y supraordenación entre el Estado (representado por la Administración Pública) y los
particulares, así como entre los distintos organismos que componen al Poder Público.

Junto con el derecho privado, compone la rama del derecho positivo, es decir, aquel que se encuentra
contenido en una legislación por escrito (Constitución, Ley, etc.) y de acuerdo y aceptación por la
comunidad en la que rige.
Por lo tanto, el derecho público es también parte del ordenamiento jurídico construido por las
sociedades para regir su propio funcionamiento, y al que toda ella elige someterse.

El derecho público puede variar enormemente de acuerdo a la nación que rige, pero en líneas
generales se rige por dos principios rectores:

Principio de legalidad. Establece que toda acción de los poderes públicos debe estar inscrita
necesariamente en el orden jurídico vigente, es decir, debe contar con seguridad jurídica, conforme a su
jurisdicción y naturaleza. Es decir: el Estado no puede violar las leyes.

Principio de imperio. Establece que toda relación entre el Estado y los particulares se ejerce desde una
situación de desigualdad en la que el primero tiene el dominio (imperium) por lo que estará ejerciendo
una potestad pública. Es decir: el Estado es la autoridad.

Ver además: Persona Jurídica.

Ramas del derecho público

Derecho penal

El derecho penal se encarga de castigar a quienes violen la ley, entre otras cosas.

Las ramas del derecho público suelen ser las siguientes:

Derecho constitucional. Aquella rama que atañe a la interpretación de los textos jurídicos de la
Constitución y otros ordenamientos por escrito que son fundamentales en la construcción del Estado.

Derecho administrativo. Aquella que regula la administración pública y modula el funcionamiento y las
relaciones entre los diversos organismos que componen el Estado.

Derecho internacional público. Atañe a las relaciones entre los distintos Estados-Nación del planeta: sus
planes conjuntos, sus acuerdos e intercambios económicos, sus disputas fronterizas, etc.

Derecho penal. Tiene que ver con la capacidad punitiva del Estado, es decir, su capacidad para castigar
a quienes violen la ley y para ejercer la coacción sobre los ciudadanos entre quienes impera.

Derecho procesal. Regula los mecanismos y procedimientos del Estado en lo referente al modo en que
ejerce su poder, garantizando los derechos mínimos y la proporción en todo momento.

Derecho laboral. Aquella rama vinculada con el marco legal que regula el trabajo para garantizar su
dignidad, legalidad y justa retribución, así como los derechos y deberes de trabajadores, patronos,
sindicatos, etc.
Derecho financiero. Regula los procesos de gasto público, para garantizar la transparencia y buen
proceder del Estado en su utilización de los fondos públicos.

Derecho tributario. Aquel que tiene que ver con los impuestos, tributos y otras formas de recaudación
fiscal, que el Estado emplea para autofinanciarse.

Derecho electoral. Se encarga de normar los procedimientos de sucesión del poder y reemplazo de
gobernantes a todo nivel, en cualquiera de los poderes públicos.

Diferencia entre derecho público y privado

La diferencia entre derecho público y privado data de los años antiguos del Derecho Romano, cuando
se impuso la necesidad de discernir entre los asuntos jurídicos vinculados con los particulares (Derecho
Privado) y aquellos que atañen a la “Res Pública”, es decir, la “cosa” pública del Estado (Derecho
Público).

Ambas ramas se distinguen, por ende, en su ámbito de acción: cuando se trate de asuntos que
involucran a particulares o incluso al Estado actuando como uno de ellos (operaciones comerciales,
sucesiones, propiedad privada, etc.) hablaremos de derecho privado; cuando se trate del Estado y de
las reglas de convivencia y del pacto social (orden público, fondos públicos, funcionamiento del Estado,
etc.) hablaremos de derecho público.

Más en: Derecho privado

Ejemplos de derecho público

Los ejemplos de derecho público son simples y abundantes:

La condena a un criminal que fue capturado por los órganos de seguridad (derecho penal) y juzgado
por un tribunal apropiado (derecho procesal).

La interpretación de lo establecido en la Constitución Nacional (derecho constitucional) para determinar

si se procedió correctamente o no en unos comicios presidenciales (derecho electoral).

La revisión de los tratados internacionales de soberanía para mediar en un tercer país en conflicto
(derecho internacional público).

Defender a un trabajador al cual se le han violado sus derechos (derecho laboral).

Qué son las fuentes del derecho?

Se conoce como fuentes del derecho a los actos, eventos y tradiciones pasadas que sirven para la
creación, modificación o extinción de las normas jurídicas, o sea, de las leyes. Esto incluye a menudo
los órganos mismos de los cuales emanan dichas leyes, así como a los participantes históricos en la
constitución del Derecho como disciplina humana.
Las fuentes del derecho existen porque a lo largo del tiempo la noción de justicia, de ley y de orden han
variado enormemente, influidas por discursos de otra naturaleza como la religión y la moral, que fueron
los códigos de conducta más primitivos de la humanidad arcaica. Hay abundante evidencia de ello en
textos antiguos como la Biblia o el Código de Hammurabi.

Sin embargo, en tiempos modernos también se incluye entre ellos a los tratados internacionales, las
constituciones, leyes y reglamentos, incluso si se hallan fuera de vigencia, dado que constituyen la
historia del Derecho escrito. Lo mismo ocurre con el derecho natural o universal, cuyos principios están
asociados a la existencia misma del ser humano.

Por un lado, las fuentes del derecho son de utilidad en la jurisprudencia, pues proveen de ejemplos
previos y casos considerables antes de tomar una decisión (algo particularmente importante en el
derecho anglosajón o Common law). Por otro lado, también son utilizados desde una perspectiva
histórica a la hora de pensar más teóricamente o científicamente la disciplina.

Puede servirte: Ramas del Derecho

Tipos de fuentes del derecho

Las fuentes del derecho, según la consideración tradicional, se clasifican en:

Fuentes materiales o fuentes en el sentido material. Se trata de los organismos, autoridades e

instituciones que están facultados en alguna comunidad humana para crear leyes que reconocen o
extinguen derechos, normas jurídicas o reglamentos en diferentes ámbitos. Un ejemplo de ello lo
constituye el Tribunal Supremo de Justicia de una nación.

Fuentes formales o fuentes en el sentido formal. Se trata de los documentos, textos y libros en los que
está recogida formalmente la ley, o algunos de sus segmentos, ya sea que se encuentren vigentes o
que hayan sido derogadas a favor de otras nuevas. En ello se incluye también el proceso mismo de su
elaboración y promulgación. Puede tratarse de la costumbre, de la doctrina, de los tratados
internacionales, etc. Por ejemplo, la legislación llevada a cabo en el parlamento de un país, acorde al
reglamento mismo que explicita sus funciones y sus capacidades.

Fuentes históricas. Se trata de los documentos heredados del pasado que contienen información
relevante sobre la materia jurídica o las leyes de su momento, incluso si se trata de culturas antiguas y
extintas. Un perfecto ejemplo de ello es el mencionado Código de Hammurabi, proveniente de la
antigua Mesopotamia.

Otras clasificaciones de fuentes del derecho

fuentes del derecho historia

Entre las fuentes culturales del derecho se encuentra el pasado jurídico.

Otros criterios posibles, de naturaleza teórica, sobre las fuentes del derecho, distinguen entre:

Fuentes políticas. Aquellas que aspiran a la organización colectiva o a los procesos institucionales,
como los programas de partidos políticos, por ejemplo.

Fuentes culturales. Aquellas obtenidas mediante la observación del pasado y el estudio teórico de la
actualidad jurídica.

O entre:

Fuentes originarias. Aquellas que crean el derecho a partir de la nada (ex nihilo, “de la nada” en latín),
como las de los procesos políticos revolucionarios.

Fuentes derivadas. Aquellas que se inspiran en un marco jurídico previo.

EL DERECHO PRIVADO

El derecho privado es la rama del derecho que se ocupa de las relaciones jurídicas entre particulares.
La distinción entre derecho privado y derecho público constituye, históricamente, uno de los
fundamentos principales de la sistematización del derecho. El criterio tradicional considera que si uno
de los sujetos intervinientes en una relación es «público», es decir, es el Estado, estamos en presencia
de derecho público. Por el contrario, si ninguno de los sujetos de la relación que contemplamos es el
Estado, estamos ante una relación de derecho privado.1

Este criterio no excluye la intervención del Estado en la regulación de los derechos y deberes que
existen entre sus ciudadanos ni niega el papel de juez que, en último caso, siempre se atribuye el
Estado. Pero no considera que esta implicación sea definitoria de una relación de derecho privado.

Consecuentemente, la distinción tradicional considera pertenecientes al derecho público únicamente

aquellos negocios jurídicos en los que el Estado actúa como parte directamente interesada, como si
fuera un particular más.1

Por las razones expuestas, se entiende que se rigen por el derecho privado las relaciones jurídicas
entre particulares y el Estado cuando este actúa sin ejercer potestad pública alguna.2 Es el caso, por
ejemplo, de los contratos de compraventa o alquiler de inmuebles celebrados entre una administración
pública y un particular o de las sociedades o empresas con personalidad jurídica propia creadas según
las normas del derecho mercantil y en las que la administración ostenta una parte del capital de la
compañía. Las relaciones internas y externas de dicha compañía en el tráfico mercantil se regirán por el
derecho privado con independencia de que uno de sus socios, aunque sea mayoritario, sea el Estado.

El Derecho se clasifica en:

• El Derecho sustantivo: se refiere al conjunto de normas que establece los derechos y obligaciones de
los sujetos que están vinculados por el orden jurídico establecido por el estado.

• El Derecho adjetivo: por su parte lo integran aquellas normas también dictadas por el órgano
competente del estado que permitan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que
se establecen con el derecho sustantivo.

DERECHO SUSTANTIVO:

Desde otro punto de vista, el Derecho sustantivo regula y fundamenta directamente el contenido de los
deberes y facultades: el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho mercantil etc.. Así pues el Art. 185
del código civil consagra cuales son las causas de divorcios. Se tiene que este dispositivo es
simplemente sustantivo. Al Derecho penal sustantivo también se le denomina Derecho penal de materia
y es el que se consagra en el código penal. Cabe mencionar que el Derecho penal sustantivo es la
parte estática o imagen sin movimiento, en tanto que el derecho penal adjetivo es la parte dinámica o
imagen en movimiento.

Ejemplos de derecho sustantivo:

• Normas que declaran la mayoría de edad.

• Derechos del acreedor.

• Obligaciones de deudor.

El Derecho sustantivo es el conjunto de normas que pueden ser reconocidas y admitidas a través de
diferentes sistemas jurídicos dando seguridad y certeza a los sujetos.
El Derecho sustantivo es el que trata sobre el fondo de la cuestión, reconociendo derechos,
obligaciones etc. Es aquel que se encuentra en la norma que da vida a una determinada figura jurídica,
acto jurídico o figura típica, impone los comportamientos que deben seguir los individuos en la
sociedad, también esta relacionado con el Derecho procesal, las normas procésales, plazos sustantivos
etc. Por ejemplo, en materia penal podemos ver que el derecho sustantivo penal dice “aquel que prive
de la vida a otro se le aplicara por pena”.

Este regula el deber ser, el que impone los comportamientos que deben seguir los individuos en la
sociedad.

Por ejemplo:

La norma según la cual aquel que cause un daño a otro, debe repararlo, es una típica norma de
Derecho sustantivo o material, porque impone una obligación jurídica de reparación o indemnización a
favor de la victima, por parte de aquel que realizo contra ella el hecho ilícito.

DERECHO ADJETIVO:

Son las normas destinada a garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
consagradas por el derecho sustantivo.

Por ejemplo:

• Derecho a seguro social.

• Derecho a la salud.

• Derecho a la educación.

• Derecho al voto.

• Derecho a la autoría.
• Acceso a la justicia.

• Libertad sindical.

Estos son, Derechos civiles… Podemos destacar que se señala la forma en la que se va a hacer valer
el derecho contenido en el Derecho sustantivo, y ambos crean un cuerpo de leyes que se
complementan, pues sin uno el otro no tendría vida. Este establece el procedimiento para ejecutar o
hacer valer tales derechos y que la doctrina universalmente ha consagrado como el Derecho
procedimental como es el caso de Derecho procesal civil, penal o laboral. Esta conformado por las
normas que regulan el proceso, que es, a su vez, el mecanismo para realizar al Derecho sustantivo.

Para explicar esto se usará este ejemplo:

Pedro insulta a Rodrigo en una entrevista que concede en un periódico, donde lo tilda como una
persona de malas costumbres, embustero y mal padre. Rodrigo le reclama a pedro el pago de una
indemnización por ese hecho ofensivo y que se retracte públicamente, pero pedro no lo hace. Surge en
ese momento la posibilidad para Rodrigo de demandar a Pedro para obtener las indemnizaciones
correspondientes; las normas adjetivas regulan en este caso, los requisitos y formas que debe cumplir
Rodrigo para demandarlo, el juez competente para conocer de la demanda, las condiciones de
admisibilidad de la acción, el emplazamiento y citación del demandado, las defensas que puede oponer,
como se realizara la actividad probatoria, los requisitos de la sentencia y los recursos que pueden
interponerse contra ella, entre otras múltiples materias.

Código de procedimiento civil:

Artículo 233. Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la
continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse
por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la
localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días.
También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al
domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o
por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las
actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el
expediente el Secretario del Tribunal.

¿En que se diferencian el Derecho sustantivo del Derecho adjetivo?

 El sustantivo es la norma consagratoria de un derecho. En cambio el Derecho adjetivo lo constituye el
mecanismo procedimental que permite hacer valer ese derecho o darle efectividad a esa relación. Las
normas de procedimiento civil en sus artículos 754 al 761, ambos inclusive determinaran como
proponer la demanda de divorcio como fundamento en la causal que se ha escogido del articulo 185 del
código civil, así como los actos para obtener finalmente en la decisión judicial que acuerde o no el
divorcio solicitado.

¿Cuál es más importante, el Derecho Penal Sustantivo o el Adjetivo Penal?

Ambos son caras de una misma moneda, pues el Derecho Sustantivo regula el delito y por lo tanto
manda que se persiga; Y el Adjetivo, establece el procedimiento para perseguir el delito. El uno no se
puede aplicar sin el otro, no se pueden separar. Así, si se comete un homicidio (hecho regulado por el
Sustantivo), se perseguirá en el juicio correspondiente (procedimiento regulado por el Adjetivo).

INTRODUCCIÓN

Con todos los avatares económicos, sociales y aun jurídicos, la trayectoria en favor de la efectiva
vigencia de la Constitución Federal brasileña de 1988 puede considerarse una trayectoria exitosa.1 Hay
un nítido ascenso y una cada vez mayor presencia del discurso constitucional en las diferentes ramas
del derecho, en las razones para tomar decisiones y en la formulación de las políticas públicas.

Brasil pasó por un largo periodo autoritario entre 1964 y 1985. La herencia de tal periodo aún no fue
completamente derrotada. Entre los escombros dejados por la dictadura se encuentran la
desconsideración de la Constitución como norma, la prevalencia del credencialismo individualista, el
descuido y la violación de los derechos humanos, la ausencia de prácticas democráticas sedimentadas,
y la constante tutela y disminución de la participación de la sociedad civil.2

Después de más de 25 años de vigencia de la actual Constitución democrática brasileña, se impone un

análisis crítico de la utilización de las fuentes jurídicas en ese Estado democrático y social de derecho.
Se entiende por fuentes jurídicas, las manifestaciones social y jurídicamente aceptadas para el
establecimiento de regulaciones jurídicas;3 en este texto reflexionamos sobre seis fuentes tradicionales:
leyes, jurisprudencia, costumbres, doctrina y derecho internacionacional público.

De ahí que, adoptando un punto de vista constitucionalista, desvinculado de tesis neoiusnaturalistas o

neorrealistas presentes en algunas corrientes llamadas neoconstitucionalistas, se puede defender la
postura de que las relecturas de las fuentes pasan por dos premisas importantes: 1) la Constitución
representa el elemento central y unificador del sistema, de las prácticas y de las reflexiones jurídicas, y
2) la lectura del fenómeno constitucional impone la comprensión de la Teoría del Estado como elemento
informador de las prácticas, normas y dilemas sociales y constitucionales, lo que implica reformas
institucionales que puedan generar mayores logros de legitimidad en la propia legislación, por medio de
una mayor apertura y control democrático.

No resulta adecuado trabajar en la lógica de la teoría de las fuentes, estructurada a partir de una
pirámide jerárquica y estática, ya que la misma supone una visión muy simplista y reduccionista de la
complejidad. Es más interesante analizar el derecho como un sistema en que la Constitución se
encuentra en su centro, en relación con las diversas fuentes del derecho.

Esas otras fuentes (ley, jurisprudencia, doctrina, costumbres y derecho internacional público) se
relacionan también entre sí en forma dinámica. Es claro que existen ciertas situaciones y reglas
generales de prevalencia de una fuente sobre otra, pero las relaciones son mucho más complejas que
el hecho de afirmar que, por ejemplo, las costumbres sólo son válidas cuando no se oponen a la ley.

Para solucionar esa problemática, la idea de Constitución, en tanto sistema abierto de principios y
reglas con efectos irradiantes en todo el orden normativo, se muestra como promisoria. Y esto es así
porque, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, el sistema constitucional no abdica de la
jerarquía legislativa, la cual es necesaria para informar una correcta metodología de la realización del
derecho y para diferenciar las leyes de los meros topois de interpretación jurídica.4

Por otra parte, atendiendo a las pretensiones de mayor legitimidad del sistema jurídico, es posible la
adecuación a las costumbres, a la jurisprudencia y doctrina, y a los dictámenes del derecho
internacional de los derechos humanos, porque esa jerarquía no es inmóvil y rígida, ya que los
principios pueden promover mayor oxigenación axiológica del sistema a lo largo del tiempo, así como
los cambios de las costumbres, invirtiendo prioridades normativas, y dando nuevos sentidos al texto
constitucional y a las leyes.

A partir de esas premisas, pretendemos realizar aquí una reflexión sobre la crisis en la comprensión y
en la utilización de las fuentes jurídicas en el derecho contemporáneo brasileño, así como también
sobre posibles impactos negativos en la concreción efectiva de las estructuras que establece la
Constitución. A partir de un diagnóstico de crisis, el texto propone una lectura de la Constitución,
realizada a partir del modelo del Estado democrático y social de derecho, que permite la construcción
de importantes ejes fundamentales para una teoría de las fuentes compatible con una sociedad
democrática y plural.

Para ello, en el subtítulo II, son analizadas las categorías centrales de la teoría de las fuentes, la crisis
de la fuente legal y la consecuente ampliación de la actuación del Poder Judicial. En esa sección se
presentan también: a) el fenómeno de la superabundancia de leyes, b) las tres razones estructurales
contemporáneas para la diminución de la importancia y de los resultados de la regulación por parte de
la fuente legal, y c) el fenómeno de la judicialización de la política y de la vida.

En el ítem III, se describen los papeles que la doctrina, las normas de derecho internacional público y
las costumbres poseen para el sentido común teórico de los juristas. Se intentará así demostrar que la
visión tradicional de esas fuentes resulta insuficiente e inadecuada para los dilemas sociales y jurídicos
actuales.

Por su parte, en el epígrafe IV, se exponen las premisas metodológicas para la reconstrucción de una
teoría de las fuentes. El argumento central de la propuesta de reestructuración de las regulaciones
jurídicas reside en la revalorización de la ley en tanto que fuente del derecho y elemento de eficaz
aplicación de la Constitución en el sistema abierto de principios y regla, prestando atención a
presupuestos de mayor participación, transparencia y legitimidad democrática durante el proceso
legislativo. De este modo, se valoriza la democracia y la separación de poderes a la vez que no se
renuncia a las conquistas del constitucionalismo.

Finalmente, se ofrecen algunas palabras a modo de conclusión en el subtítulo V.

II.

FUENTES JURÍDICAS, CRISIS DE LA FUENTE LEGAL Y AMPLIACIÓN DEL PAPEL DE LA

JURISPRUDENCIA

El debate sobre las fuentes revela cuestiones esenciales que están en el origen del fenómeno jurídico.
Es a partir del mismo que se forman los parámetros de regulación normativa en la sociedad y los
destinatarios de la norma (ciudadanos en general y actores jurídicos en especial) pueden adecuar sus
conductas, de modo de actuar conforme al derecho.

Tradicionalmente las fuentes son clasificadas en fuentes formales y fuentes materiales. Éstas son las
relaciones sociales, políticas, históricas y jurídicas que determinan e imponen regulaciones jurídicas, en
tanto que aquéllas son los instrumentos o medios que expresan las prescripciones jurídicas como la ley,
las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina.5

Se comprende que la ley y las costumbres son fuentes directas del derecho en tanto que la doctrina y la
jurisprudencia serían fuentes mediatas, pues sólo tratan de formas de “revelación” del derecho.6
Entendemos que ninguna de ambas clasificaciones es adecuada para comprender las fuentes jurídicas
contemporáneamente.
La primera dicotomía debe ser superada, pues es fundamental que se entienda cómo las relaciones
sociales, históricas y económicas (fuentes materiales) relacionan y condicionan la creación de la ley, de
las costumbres, de la doctrina y de la jurisprudencia (fuentes formales).

En lugar de esa separación rígida, la reflexión jurídica precisa buscar la interrelación entre esos
fenómenos, incluso porque es imposible interpretar solamente el texto legal sin que el contenido esté
enraizado en determinado contexto existencial. A su vez, a pesar de toda la construcción teórica
moderna, teniendo en cuenta que el juez racional irá a encontrar o extraer el contenido normativo, no es
verosímil asegurar que la jurisprudencia solamente revela un derecho preexistente, en la cual su
actuación nada genera. La norma —en tanto resultado de un proceso decisorio— es siempre un
constructo del hombre que interpreta.

Más allá de la clasificación tradicional entre fuentes formales y materiales, la teoría del derecho
contemporánea7 clasifica la producción del derecho en: 1) fuentes fuertemente vinculantes, frágilmente
vinculantes y fuentes permitidas, y 2) fuentes dotadas de autoridad y aquellas que no son estrictamente
autorizantes. De ese modo, los textos legales son fuentes fuertemente vinculantes dotadas de
autoridad, las costumbres se constituyen en fuentes fuertemente vinculantes y no estrictamente
autorizantes, precedentes judiciales representan fuentes frágilmente vinculantes y dotadas de
autoridad, y la dogmática jurídica —doctrina— es una fuente permitida y dotada de autoridad.

A pesar de que esta clasificación es elaborada y refinada, merece algunas críticas. Las costumbres
vigentes pueden ser establecidas por autoridades estatales; sin embargo, la doctrina es elaborada por
estudiosos del derecho que poseen su legitimación, y no por ocupar un lugar en el Estado. Así, no
parece adecuado clasificar necesariamente a aquéllas como fuentes no dotadas de autoridad, y a ésta
como un ejemplo de creación del derecho con autoridad.

Por otra parte, además de que no se concede un papel destacado al derecho internacional de los
derechos humanos, nos parece que la clasificación de los precedentes judiciales como fuentes
frágilmente vinculantes no comprende con la verticalidad necesaria el tema de las decisiones judiciales.
Por ejemplo, las declaraciones de inconstitucionalidad de actos normativos, producidas de forma
concentrada y abstracta por el Supremo Tribunal Federal brasileño, causa efectos contra todos, y
vinculantes, en los términos del artículo 102, §2o., CF.8

En el presente artículo, los autores entienden como fuentes de derecho a las manifestaciones social y
jurídicamente aceptadas de establecimiento de regulaciones jurídicas, y reflexionan sobre algunas de
esas fuentes. Así, se analizan las fuentes legal, jurisprudencial, doctrinaria, consuetudinaria y de
derecho internacional público, a la luz de la búsqueda tanto de la máxima efectividad de la Constitución
cuanto de las estructuras del Estado democrático y social de derecho.
Por lo tanto, el objetivo de este artículo radica en conceder el debido papel, en el Estado democrático y
social de derecho, a la Constitución que es la principal fuente jurídica y parámetro de validez de las
demás fuentes.9 Sobre la Constitución, los autores tienen por horizonte principalmente la Constitución
brasileña de 1988,10 la cual prevé el modelo del Estado democrático de derecho en el caput del artículo
1o.11 El tipo de Estado brasileño es un Estado democrático y social de derecho, ya que la Constitución
federal prevé un lugar destacado para los derechos sociales y cierta intervención estatal para la
promoción de la ciudadanía y de los derechos fundamentales. Además, la Constitución federal (CF)
prescribe a la ley como fuente de creación de los derechos y de los deberes (artículo 5o., II, CF)12 y
establece al Poder Judicial como importante guardián de los derechos y de la Constitución (artículo 5o.,
XXXV, CF).13

Los teóricos del derecho, a su vez, pautados en la libertad científica y académica (artículo 5o., IX,
CF)14 poseen el relevante papel de presentación del sistema jurídico y social, así como la doctrina
posee la importante función de analizar la concretización de la democracia, de la separación de los
poderes y de la realización de los derechos.

Además de las fuentes internas, la Constitución de Brasil pone de relieve al derecho internacional de los
derechos humanos, al afirmar que los “derechos y garantías expresados en esta Constitución no
excluyen otras derivaciones del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados
internacionales en que la República Federativa del Brasil sea parte”.

Finalmente, las fuentes consuetudinarias se manifiestan como esenciales para llevar a cabo la
democracia constitucional brasileña, porque la concretización de la Constitución presupone una cultura
diseminada de observancia de la separación de los poderes, de respeto a los derechos fundamentales
y de promoción de la democracia.

Sin embargo, en la praxis jurídica contemporánea, se observa una incontestable crisis en la

comprensión y en el empleo de las fuentes del derecho, generada por la ausencia de una metodología
clara y diseminada entre los técnicos, y quienes ejercen profesionalmente el derecho sobre cómo éste
es creado y cómo se logra su efectiva concreción según los dictámenes de la Constitución de 1988.

Como consecuencia, la crisis en la comprensión y utilización de las fuentes jurídicas genera una crisis
del Estado democrático y social de derecho, especialmente cuando se habla de seguridad jurídica,
previsión ex ante de las conductas a ser evitadas y de las sanciones y demás consecuencias de la
regulación jurídica. En el campo del derecho administrativo, por ejemplo, hay graves violaciones al
principio de confianza legítima del ciudadano en relación con la actuación estatal.
Aunque el principio de legalidad, en sus diferentes aplicaciones y grados, sea central en el Estado
democrático y social de derecho, la realidad actual muestra que hay una subvaloración de la ley y una
sobrevaloración de la jurisprudencia, despreciando así los pilares de la modernidad jurídica, en la cual
se superó el primado de la voluntad por el primado de la legislación.15

La ley, como acto normativo puesto por el Poder Legislativo, vive una situación paradigmática y
paradojal: existe la aprobación de una gran cantidad de actos normativos legales, hecho que
aparentemente manifiesta un sustancial prestigio de la forma legal en la regulación jurídica
contemporánea, sin embargo se observan situaciones estructurales que quitan buena parte del impacto
y de la relevancia de la disciplina legal. A partir de una visión equivocada del Parlamento y de los
representantes del pueblo,16 el sentido común cree que un buen parlamentario es aquel representante
que propone muchos proyectos de ley, y que un óptimo Poder Legislativo es el que crea diversas leyes.
Ese fenómeno es una de las grandes razones para la creación de un gran número de actos normativos
legales por parte del Poder Legislativo.

Es frecuente, en periodos electorales, que los periódicos evalúen el buen desempeño de un legislador a
partir de la cantidad de proyectos de ley de su autoría, así como del porcentaje y de la relevancia de
sus proyectos transformados efectivamente en legislación. A pesar de que la tasa de conversión de
proyectos en leyes es pequeña, como son millares las propuestas de creación legislativa, termina
habiendo una cantidad enorme de leyes.

En contrapartida, la legislación, como fuente jurídica, enfrenta por lo menos tres situaciones
estructurales específicas que disminuyen su impacto y su relevancia en tanto que fuente: 1) dificultad
de decisión política en temas complejos y socialmente relevantes, 2) judicialización de la política, y
sustitución de la legislación por decisiones judiciales17 y por otros actos normativos, y 3) proceso
legislativo-normogenético insuficientemente plural y democrático.18

Dos ejemplos dejan clara la omisión del legislador en cuestiones socialmente relevantes: hace tiempo
se discutía en Brasil la cuestión del nepotismo en la administración pública brasileña; sin embargo, el
legislador nunca enfrentó el tema realmente, ya sea por medio de la ley o a través de alguna enmienda
constitucional. En este contexto de ausencia de discusión seria en el Congreso Nacional, el Consejo
Nacional de Justicia (CNJ) promulgó la resolución número 7,19 prohibiendo el nepotismo en el Poder
Judicial, y el Supremo Tribunal Federal (STF) estableció Súmula Vinculante20 número 13,21 vedando
su práctica en los tres poderes, y para todos los entes de la Federación.

Como segundo ejemplo, veamos que no fue diferente el reconocimiento jurídico de las uniones
homoafectivas. La Constitución brasileña no prevé de manera expresa, en su texto, que el matrimonio
será solamente entre parejas heterosexuales.22 Por otro lado, la institución de la unión estable, que
ocurre en la relación entre dos personas con ánimo de constituir una familia, posee la siguiente
regulación: “A los efectos de la protección del Estado es reconocida la unión entre el hombre y la mujer
como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio”.

Por lo tanto, existían dos interpretaciones constitucionales: a) como la unión estable, el matrimonio
solamente puede darse entre hombre y mujer, y b) en razón del principio de igualdad, no es posible
discriminar negativamente a las relaciones homoafectivas y prohibir el matrimonio. Esta discusión
constitucional fue resuelta mediante la jurisprudencia.

Por medio de acciones individuales, y posteriormente por medio del control judicial de constitucionalidad
en el STF (ADI número 4277 y ADPF número 132),23 se promovió el reconocimiento de esas
relaciones como unión estable; y el CNJ, con posterioridad, promulgó la resolución número 175,
obligando a los notarios a convertir las uniones estables homoafectivas en matrimonio civil, y la
realización del reconocimiento y del matrimonio civil para personas del mismo sexo.24

Estos ejemplos revelan que las omisiones legislativas son, por regla general, subsanadas por
decisiones de órganos judiciales, aunque en función administrativa. Por otra parte, aun cuando el
Parlamento decide,25 se observa una restricción en los efectos de esa decisión por la interpretación
judicial y por el control de constitucionalidad. El Poder Constituyente Derivado estableció, por la
enmienda constitucional número 45, en su artículo 102, I, “r”, que “las acciones contra el Consejo
Nacional de Justicia” serán juzgadas por el Supremo Tribunal Federal.

A pesar de la clara competencia del STF, en cuanto a juzgar todas las acciones contra el CNJ, el
plenario de esa Corte admitió su competencia solamente para analizar acciones constitucionales y
mandamentales contra el Consejo (mandato de seguridad, por ejemplo), y no otras como acciones
civiles originarias.26

Tampoco se puede dejar de tener en cuenta el control judicial de constitucionalidad ejercido sobre las
leyes. Más de cinco mil acciones directas de inconstitucionalidad fueron propuestas desde 1988 en el
Supremo Tribunal Federal, además del cotidiano control difuso aplicado por todos los jueces y órganos
judiciales.27

La restricción de los efectos de las leyes vigentes todavía ocurre por las innumerables resoluciones,
reglamentos y actos administrativos interpuestos por el Poder Ejecutivo y por el propio Poder Judicial.

Se observan, por ejemplo: 1) innúmeras resoluciones y reglamentos de la Receita Federal (Hacienda

Pública) sobre derecho y proceso tributarios, 2) diversos actos normativos promulgados por el Consejo
Nacional de Educación acerca del derecho a la educación y de la gestión de las actividades
educacionales, 3) importantes normas sobre el derecho a la salud y a la investigación en el Consejo
Nacional de Salud y 4) actos normativos emanados del poder reglamentador del Consejo Nacional de
Justicia, actuando sobre asuntos que son claramente objeto de Reserva de Ley (Estatuto de la
Magistratura).28 Esos órganos crean normas que, como mínimo, conforman y modelan las
prescripciones legales.

Existe, todavía, una tercera situación estructural que restringe el reconocimiento social y jurídico de la
forma legal, disminuyendo el respeto y el acatamiento de los ciudadanos y de los juristas ante la ley. Se
trata de la elaboración de actos normativos legales de manera superficialmente democrática y plural. En
primer lugar, es frecuente que el propio legislador no dé cumplimiento a la Ley Complementaria número
95/1998 que se refiere a la elaboración de las leyes. La violación de tal procedimiento produce la parcial
destrucción de las reglas del juego democrático de producción del sistema legal, lo cual lleva a que
muchas veces el descrédito de esas normas produzca algunas consecuencias desastrosas en el campo
de la democracia.

En no pocas ocasiones se emplean mecanismos reglamentarios del Poder Legislativo para producir
leyes de forma extremadamente rápida, y sin el debido conocimiento y discusión en la sociedad civil. En
febrero de 2015, en el Estado miembro brasileño de Paraná, el Ejecutivo estadual y la mayoría del
Parlamento estadual intentaron aprobar de forma extremadamente rápida profundos cambios en la
seguridad social y en el régimen de los empleados públicos, utilizando mecanismos del reglamento
interno de la Asamblea Estadual.

Esa estrategia política procuraba claramente alterar normas contra la voluntad de la mayoría de la
población, y principalmente en oposición a los intereses de los empleados públicos. Las protestas
intensas de diversos segmentos sociales y la ocupación de la sede de la Legislatura por parte del
pueblo impidieron que el proyecto de ley fuera tratado.29

Esa forma apresurada y no democrática de tramitación del proceso legislativo choca con la Constitución
Federal brasileña. Veamos: con el objetivo de incentivar la participación de los ciudadanos y de
representantes de la sociedad civil organizada, la Constitución brasileña, en el artículo 58, II, previó la
realización de audiencias públicas en el Congreso Nacional.30 Se trata de audiencias en las que la
discusión de temas socialmente relevantes tiene lugar con la participación de la sociedad civil.

El Poder Legislativo recurre escasamente a los mecanismos de audiencia pública, tornando menos
plural y democrática la discusión legislativa, y, cuando lo son, generalmente se presta oídos a las
autoridades estatales y no a los ciudadanos e instituciones de la sociedad civil.

III.
CRISIS EN LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA DOCTRINA Y EN LA COMPRENSIÓN DEL PAPEL DE LAS
COSTUMBRES Y DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se observa también una crisis en la comprensión y en la utilización de la doctrina, de los derechos

humanos y de las costumbres en tanto que fuentes, lo cual influye negativamente en la promoción del
Estado democrático y social de derecho. Esto ocurre porque 1) la doctrina no cumple su rol de reflexión
crítica, seria y profunda de los fenómenos sociales y jurídicos a partir de los valores de la democracia
constitucional, 2) importantes derechos humanos son desconocidos por juristas, profesionales del
derecho y ciudadanos, y 3) existe una subvaloración de las costumbres jurídicas y no se considera la
fuente consuetudinaria en las garantía de los derechos y en la promoción de la democracia.

El positivismo normativista en el siglo XIX y a comienzos del XX propuso un papel inadecuado para la
doctrina jurídica. En tal contexto, la función social de los estudiosos del derecho era la de describir el
derecho y el sistema jurídico establecido.31 Desafortunadamente, la enseñanza del derecho y las obras
jurídicas brasileñas actuales son pródigas en la adopción de ese modelo descriptivo y no reflexivo del
fenómeno jurídico.32

Hay más de mil facultades donde se puede cursar la carrera de derecho en Brasil, siendo la enseñanza,
por regla general, nivelada hacia abajo. El sentido común jurídico difundido33 en la mayor parte de las
facultades y entre la mayoría de los profesionales del derecho entiende, de manera equivocada, que ser
un buen graduado en derecho significa solamente conocer las regulaciones jurídicas centrales del
derecho vigente.

Para la formación de ese “jurista ideal” del sentido común, nada mejor que las carreras y los manuales
jurídicos que simplemente describan el sistema válido, presentando los conceptos clásicos, la
legislación vigente, y principalmente, la mayor jurisprudencia sobre el asunto.

Innegablemente, la doctrina y la producción académica jurídica no pueden ignorar el derecho vigente y

su conformación por los órganos judiciales. A su vez, el papel de los teóricos del derecho debe ser el de
estudiar y pensar el derecho, y no el de reproducir de manera acrítica estructuras sociales y jurídicas
inadecuadas e incompatibles con una sociedad y un Estado comprometidos con la democracia y la
promoción de derechos.

El fenómeno jurídico acomoda tensiones sociales, enfrenta dilemas y problemas transindividuales, y se

constituye en importante mecanismo de integración social. Así, la doctrina no puede simplemente
presentar el derecho vigente, siendo su función social la de analizar si el derecho vigente es o no
socialmente adecuado, correcto, justo y, principalmente, si concretiza de forma democrática las normas
constitucionales y los valores del constitucionalismo.34
Así considerado, Nino está acertado al rechazar la visión meramente descriptiva de la dogmática
jurídica; sin embargo, incurre parcialmente en un equívoco cuando afirma: “la labor central de la teoría
jurídica, que es, como ya se dijo muchas veces, asistir sobre todo a los jueces en su cometido de
alcanzar soluciones para casos particulares que sean axiológicamente satisfactorias”. En verdad, la
función de la dogmática jurídica es pensar de manera crítica y constitucionalmente adecuada, en todos
momentos, los fenómenos jurídicos, sin restringirse a casos concretos decididos por los magistrados.35

Otro aspecto de la crisis en la teoría contemporánea de las fuentes se refiere a una comprensión rasa
de las costumbres jurídicas. El clásico ejemplo sobre costumbres jurídicas relata la observación y la
formación de filas: no se necesitan leyes para que los ciudadanos comprendan que quien llega primero
es atendido en primer lugar. Además de las reglamentaciones escritas en leyes, reglamentos y
contratos, es necesario el incremento de las prescripciones normativas en las situaciones de la vida
cotidiana. El mismo, en la vida y en el derecho cotidiano, es producido principalmente por las
costumbres jurídicas, siendo esa la llave de relectura para la atribución de la importancia del derecho
consuetudinario en la teoría contemporánea de las fuentes.

En el derecho administrativo, por ejemplo, las costumbres son una rica fuente del derecho.
Innegablemente la buena administración debe estar pautada en la observancia de la ley, aunque la
interpretación de la legislación y la densificación de conceptos legales son realizadas e informadas
cotidianamente por las costumbres administrativas. En campos con una mayor preponderancia de
intereses particulares y privados, como en el derecho civil y el derecho empresarial, el papel de las
costumbres es aún de mayor importancia, en virtud de las autonomías tanto privada como de la
voluntad.

Las costumbres jurídicas contribuyen a la legitimidad del derecho porque no están disociadas de la
cultura. Los modos de ser de determinado grupo, tanto de un sector de la sociedad como de la
comunidad, condicionan las acciones de sus miembros, en tanto que la cultura está compuesta por una
serie de tradiciones y costumbres.36

En cuanto al derecho internacional público y su papel en la teoría de las fuentes, casi todo está por
hacerse. Sólo en fecha reciente, el Estado brasileño ratificó la Convención de Viena sobre Creación e
Incorporación de Tratados (decreto número 7030/2009) y la incorporó al ordenamiento jurídico nacional.

Tradicionalmente, esa rama del derecho internacional se consideraba responsable de la regulación de

los derechos y deberes de los Estados soberanos, además de ser competente en temas referidos a las
organizaciones regionales (OEA, por ejemplo), a las organizaciones globales (por ejemplo la ONU),
modelos de integración económica y social (destacándose, como la más desarrollada, la Unión
Europea). Teniendo en cuenta que: a) la integración latinoamericana y, en especial, el Mercosur
avanzan muy lentamente, y b) el pensamiento y la práctica jurídicos brasileños observan al derecho
básicamente desde una óptica interna, por lo que el papel de las normas, costumbres y estructuras del
derecho internacional público se desvalorizan.

No se puede olvidar que el campo del derecho internacional de los derechos humanos, relevante
componente contemporáneo del derecho internacional público, presenta una importancia muy reducida
en la práctica y en el pensamiento jurídico actual de Brasil. Algunos ejemplos permiten ver eso con
claridad.

El Supremo Tribunal Federal, en la medida denominada “Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental” número 130, juzgó completamente no recepcionada —inválida por oponerse a una norma
posterior— la ley de prensa brasileña de 1967, la cual poseía reglamentación sobre el ejercicio del
derecho a réplica. El sentido común jurídico sostiene, en virtud de esa decisión, que existe vacío
normativo sobre la regulación específica del derecho a réplica. Se trata de una visión, como mínimo,
parcialmente equivocada, ya que existe disciplina —aunque no sea abundante— en el artículo número
14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 1969).

Las políticas públicas de combate a la miseria son objeto de polémicas jurídicas y sociales. Por otra
parte, el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales impone que Brasil, por haber ratificado
ese Tratado en 1992 (Decreto número 591/1992), proteja a sus ciudadanos contra las terribles
consecuencias de la miseria, en los términos de los artículos 11 y 12 del Pacto.

Los derechos previstos en la Constitución, por su expresa determinación en el § 2o., no obstan a la

incorporación de tratados internacionales de derechos humanos por parte de la República Federativa
de Brasil.37 Sobre todo después de la transición del gobierno autoritario del periodo 1964-1985,
diversos pactos de derechos humanos fueron ratificados, integrándose así al sistema jurídico brasileño
y estableciendo obligaciones internacionales que vinculan de forma imperativa al Estado brasileño.

Así, el reducido conocimiento de los documentos internacionales de derechos humanos, tanto por parte
de los profesionales del derecho cuanto de los propios ciudadanos, producen grandes daños en la
promoción de esos mismos derechos y de la ciudadanía.

IV.

PARÁMETROS PARA LA REVALORIZACIÓN DE LA LEY, EN TANTO QUE FUENTE DE DERECHO

Una adecuada teoría del derecho no es independiente de la concepción de Constitución y del derecho
constitucional existente, sosteniéndose en el presente ensayo la tesis de que el constitucionalismo
brasileño necesita ser analizado en el marco del Estado democrático y social de derecho,38 originado
en la idea del imperio de la ley —con carácter fundante y general— y concretizado por el principio de la
legalidad, en tanto instancia primera de control del relacionamiento ciudadano-Estado.39

La fuente legal necesita ser revalorizada y la centralidad de la Constitución no produce necesariamente

la disminución de la ley en su condición de fuente.40 En la estructura del Estado democrático y social
de derecho, la ley es esencial para limitar los poderes políticos y económicos, modelando también la
forma en que se promueven los derechos. Es ella la que permite el control inmediato de la acción de los
agentes estatales ante la voluntad soberana del pueblo, sea por medio de la jurisdicción administrativa,
sea por medio de la jurisdicción propiamente judicial.

De todos modos, para que esa revalorización no caiga en un retroceso positivista, o aun se transforme
en una creencia ingenua en la democracia representativa, es preciso reconstruir las bases
fundamentales de las instituciones y del proceso político-legislativo a partir de una fuerte perspectiva
democrático-participativa, que atienda a los derechos fundamentales como parámetros de control
esenciales del contenido de la legislación. Una perspectiva un poco más próxima al constitucionalismo
garantista,41 y distante del legalismo grosero de las primeras escuelas iuspositivistas.

Sin ese giro político, ciertamente la judicialización es un precio a pagar. Así, además del control material
de su contenido a partir de los derechos fundamentales individuales y sociales, para ser válida, la ley
debe expresar la voluntad popular en la construcción de las decisiones políticas y sociales, y concretizar
las demás normas constitucionales. Si, por un lado, los tribunales y el pensamiento jurídico —doctrina—
deben prestar una mayor consideración hacia la ley democrática, por otro, su carácter democrático
necesita ser profundizado con un proceso bien estructurado que privilegie e incentive la participación.42

A tal fin, el proceso legislativo debe ser más transparente, permitiendo mayor control y participación de
la minoría parlamentaria y de los grupos de la sociedad civil. De todos modos, los mecanismos de
tramitación más agiles no pueden ser empleados como instrumentos para limitar el debate y suprimir el
ejercicio del disenso democrático.

Además, deben ser utilizadas con mayor frecuencia las audiencias públicas por el legislador, y con
participación de un acompañamiento social relevante. La política es, por excelencia, el lugar de la
construcción de las decisiones, pero su ejercicio necesita buscar fundamentos jurídicos consistentes en
el marco institucional.

Faltan, en la doctrina y en los estudios jurídicos, mayores reflexiones sobre cómo el proceso legislativo
funciona y cómo ese proceso debe ser elaborado. Una teoría de la legislación democrática que
contemple el diálogo entre la democracia participativa y las instituciones representativas, que sea
adecuada al constitucionalismo de bienestar social y a las exigencias de una sociedad cada vez más
plural, aún está por ser elaborada.

En este contexto de reestructuración de la teoría de las fuentes, el papel de la jurisprudencia y la

actuación del Poder Judicial demanda profundas reflexiones, de acuerdo con lo que advierte Guastini:

la mayor parte de las técnicas constitucionales de garantía de los derechos se reduce a alguna forma
de control judicial, esto es, se trata de un control realizado por jueces, y que comporta la así
denominada “aplicación del derecho”.

Por otro lado, sin embargo, el Poder Judicial no está sujeto a controles externos. Son los jueces
(constitucionales) los que controlan la obediencia del legislador a las normas constitucionales; son
también los jueces (ordinarios y administrativos) los que controlan la obediencia a la (fiel aplicación de
la) ley por parte de los demás jueces. Mientras, no existen controles de especie sobre decisiones, ya
sea de los jueces constitucionales, ya sea de los jueces de casación…

Evidentemente, esa técnica de garantía de los derechos es satisfactoria, en tanto que se piensa en la
aplicación del derecho de manera formalista. Pero la misma técnica deja completamente de ser
satisfactoria en el caso de que se piense, por el contrario, que el poder de juzgar es, también, un poder
—en último análisis— normativo y, por tanto, un poder político.43

Además de ser necesario repensar el control sobre las decisiones judiciales, la jurisprudencia brasileña,
como importante fuente del derecho, también precisa comprender su papel en el siglo XXI, que pasa
por el diálogo con las cortes regionales y globales.44 El concepto actual de soberanía supone el poder
popular, ejercido en forma directa o por medio de sus representantes, dentro de un territorio, pero
limitado 1) por la garantía a los derechos humanos y por la promoción de los mismos (limitación
jurídica), y 2) por mecanismos económicos y sociales de la economía globalizada.

Desde 1998, en los términos del Decreto del Derecho del Ejecutivo Federal número 4.463/2002, Brasil
reconoce la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otra
parte, la práctica judicial y los estudios académicos todavía no incorporan el impacto de esa elección
social y política, la que presupone la existencia de un diálogo entre cortes nacionales y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

Sobre este particular, es importante remarcar que los derechos humanos también se tornan una
destacada fuente del proceso legislativo, informando no sólo a los jueces sino, especialmente, a los
ciudadanos y a los legisladores. Esto muestra que, más allá de la decisión judicial, el relacionamiento
dinámico de las demás fuentes (jurisprudencia, doctrina, costumbres y derecho internacional público)
contribuye a la legitimidad restauradora del valor de la ley.

V.

CONSIDERACIONES FINALES

Ya no existe ambiente teórico para la defensa de las viejas visiones positivistas ni para el apego
primario y elemental al texto legal. Tampoco la actividad judicial puede permanecer impregnada por el
reconocimiento de la discrecionalidad operada por los positivistas más sofisticados, como Kelsen. Por
otro lado, tampoco la interrupción de la fuente legal por la tópica jurisprudencialista ha propiciado
efectos prometedores para la efectiva aplicación de la Constitución.

En efecto, la crisis de las fuentes del derecho aquí diagnosticada demuestra que el primado del
jurisprudencialismo promueve una grave inseguridad jurídica y viola los principios estructurantes y
fundamentales del modelo de Estado democrático y social de derecho. En él, el gobierno de las leyes
resulta incompatible con el gobierno de los jueces y sus voluntades.

De este modo, partiendo de la idea de que el constitucionalismo moderno incorpora una narrativa
avanzada en términos civilizatorios, no habiendo espacio para el posmodernismo de índole relativista
en relación con los valores a orientar y la elaboración normativa, se llega a la conclusión de que la
centralidad de la Constitución brasileña debe ser observada y promovida, de modo que pueda ser
reinventada la dogmática infraconstitucional.

De todos modos, la valoración de la Constitución no implica subestimar la importancia de la ley, que

además de fuente inmediata del derecho, es un importante mecanismo de concretización y
reglamentación legítima de la propia normatividad constitucional.

Esto significa que, sin renunciar a la dinámica que promueve el diálogo con otras fuentes —doctrina,
jurisprudencia, costumbres y derechos humanos— como vectores que afianzan la legitimidad y la
acción jurídica, y que deben informar también al legislador, la reconstrucción de la teoría de las fuentes,
en claves no positivistas, pasa por dos directrices fundamentales.

La primera reside en la promoción de la presencia normativa de la Constitución por medio del control de
constitucionalidad sustancial de la legislación de modo de preservar y fomentar los derechos
fundamentales. La segunda consiste en la revalorización de la ley en tanto que fuente de derecho, con
observancia de su estructura textual y la comprensión de su contenido en el contexto del mundo
práctico y de los juegos de lenguaje vigentes; la crisis de las fuentes no se debe a eventuales excesos
en el control de constitucionalidad, sino al apego judicial a cualquier topos argumentativo que
aparentemente provea una solución en detrimento de los textos legales.

Así, la revalorización de la ley presupone: a) mayor consideración del Poder Judicial a las decisiones
sociales y políticas inscritas en el texto legal, cuando este acto normativo fuera democráticamente
construido y cuente con razonable fundamentación en los derechos fundamentales, b) la reforma de las
instituciones de la democracia representativa, con mayor transparencia, control y participación popular,
garantizando su legitimidad y su carga de obligatoriedad, c) una ampliación de los debates entre
ciudadanos, representantes de la sociedad civil y legisladores en la construcción de las leyes con, por
ejemplo, mayor utilización de audiencias públicas y otras formas de expresión directa de la ciudadanía,
d) la observancia del debido proceso legislativo, el cual no es compatible con el establecimiento y la
práctica de procedimientos extremadamente apresurados que dificultan el diálogo democrático y la
participación de los ciudadanos, y e) un compromiso profundo del legislador con la concreción de los
principios y valores constitucionales.

En otras palabras, hay necesidad de autocontención del Poder Judicial, pero principalmente es
fundamental rever el proceso legislativo, y la actuación de los legisladores para que el Legislativo se
comprometa realmente con la democracia y la Constitución.