I. NCCIONES GE}.

IELALES

I C,P. peruano d.e 199i ha i¡aídc ccnsigo un notable au-

men[o de los supuestos típicos Ce delicos conlra la Ad-
minisrración Púbtica. En el C.P de \924, que se refería a delitos
"contra los deberes de función y Los deberes profesionales", exis-
tían "solamence" 27 ar¡ículos (arts. 337 a 363); ei actuai C.P prevé
66 artÍculos (ans. 361 a 426).
Esta primera mirada a los deli¡os con¡ra Ia Administración
Pública en el actuai C,P. peruano parece mostrar una preocupación
constante del legislador por proteger mejor el bien jurídico o los
bienes jurídicos en juego. Pero, como se verá a Io largo de esta
exposición, también manifiesta una mala ¡écnica penal y una erra-
da concepción sobre lo que realmente se quiere proceger. Si los
tipos penales, a pesar de su abundancia. están estructurados de cal
manera que no se oriencan a proteger algo de utilidad social y si,
por lo demás, Ios elementos típicos lampoco han sido ideados de
manera óptima para captar las conduclas realmence dañosas. no
podrá hablarse de una acertada política crimlnal dei legislador pe-
ruano en este carnpo.
l6 ¡1.\Ntil.l ,\ ;\ll.1NTo \'.\sQul /

1.1. EL BIEN JURIDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CON-

TRA LA ADMrNisrRAcróN púsuca
Tradicior:alrnenie se ha enrendido que el bien jurídico rure-
lado por es¡a parre del Derecho penal ser'ía la 'Adminiscración
Púbiica" por sí r.lrisr:la, con cualidades corno "presrigio", "digni-
dad", erc.
Moderna¡¡Lrn¿e, colt url eniendirlrier¡to disci¡lto del corrcepuct
"l:ien ju:'ídico", se sos¿Le¡re qucr e¡1 es¡e ár:rbiro lo c¡Lre irrrcr-csa pro-
teget es el "nornlal funcio¡rantiento de Ios ór'qanos de gol:ierno".
la "regularidad funcior-¡al rle los órganos cjei esrado" r: el cort'ecLo
fu¡¡cionatniertro de /a AC¡¡tini.su'aciót; Púltlicat. Esla úrlrirta es la
resis r¡ás acorde con el conceltto de Esracio social y oerr-rocr'álico
de Dei'eclro en ei cual debe ennrarcarse i¿inlt:ién el Derecllr: ¡tenal.
Enconces, no se [¡'ata de ¡troteger a la ¿\dlninistración ¡-te:t'-se. ni a
su Dlestiqio o digrridad, sino a Ia acdvidad ¡;tjblica elt cuanro cor)s-
tiruya "los servicios que los dis¡inros poderes del Es¡ado lJres¿arr a
lcs ciudadanos en ei marco de un Esrado social y democrárico de
Derecho"2.

i. Fo¡¡¡Á.¡vB¡rusrn¡,c.máslcf.,p. 134;Cnr:us,p.4;RrnolloVAncAs. Larcvclación

desecretos, p.51; lliticez Rcr)RicuEz. ¡r.5,i ys.. Callos M¡n, 1:. 19. En el rnismo
sentido,taml:iénFidetllo¡ns, l."ed.,p. 15ys.:2."ed.. p. lSys.Encarnl¡io,
Mu¡?oz CoNoE considera esle concep[o, y rarnl:iérr el de "quebrantanriento de
deberes profesionales", con¡o poco "indicarivo" rle la naruralcza de los delitos
contra la Adminisrración Pt¡blica. ver p. e., p.829. Per'o esre ¿uror parece
exigir más bien una mayor concreción en cuan[o al "bien jur'íciico especifico"
que es afectado por cada ñgura delicriva; algo quc se procede a identifica¡'
aquÍ también, aunque usando la terminoloqia dc "obje co de bien jur'ídico".
Cn¡r"les se refiere taml:ién a esto, aunq(¡e no lo cler¡olrrina "bien jurídico". err
Sc¡¡ó¡¡re/Sc¡rnóosn.25.'ed., p.2255. n. nrarg. 1;26."ed., p.2568. n. rnalg. 1.
z. Entre otros, ver c. más ref., MoR¡Les Pn¡rs/Rconrcu¿z i)'.rRr,i, en Qul¡¡rEao (di-
rector), Contentarios. 1996. p. 1770. 1771; Ourrz-ou Nocnuis. p.87i; Llncutzo
Oleecr,se, anrplianrente sollre el [erná, p. 239 1'ss.. esp. 2.15. 250. En i'i Pt¡r'ri.
recientemente G¡''-,.:z VtL:.EG,\s l)a¡ece au¡r¡lse a esle cnrer¡o cu.llrtio |t-.ch.tzil
expresarner')!eala'honraciezyltloiridadcleiosac.¡entes'cierlaatl¡ninrstt¿iciott
 NOCION[5 CENTR/\Lts

Pero habrÍa que hacer una precisión respecto al bien jurídico

ac.ioptado para explicar los deiitos con[ra la Admrrlis¡r'ación Públi-
ca: no todos los "ac[os funcionariales":r realizados por ios su.letos
considerados cclTro "funciona|ios públicos" puedell it:reresar al,
Deleci-ro penai, ciado que és¡e, corno el inscrumenlo más grave,
más lesivo para las liber¡ades de los ciudadanos, ciebe quialse por
el onncipio de "crÍnin-la in¡ervención". Pol eso, en ia docrdrla pe-
nal se disiinguen dos ám]:iros en la relaciólr enlre los funcionarios
'¡, la Acln'rinisrración Púbiical . urn
ánbito interno i'eiet'i'do a la orga-
nización mis¡na de la administración ("debeles dei cargo") v un
ámbico exrerna dcnde el íuncionario entra en relación con ios ctu-
Cadanos. realizando actividades refericlas a los íines insticucionales
qqe la Cons¡irución arrib¡r.1-e a la Adminis:ració¡ Púbtica. Sóio esre
úttirno ámoito es el que circunscribe las "acciolles funcionariales"
lel.eva¡[es para eleccos penales; ei "án-rbi¡o incerno" únicamerte
clebería tener releva|rcia discipiinaria5, Por eso también la incer-
nre¡ación de ios disrintos tipos penales relativos a delicos cot-lct'a la
Adminiscración Púbtica, cieber,ía exciuir clel árnbico penal ac¡uellas
conductas fundarnen¡adaS excluSirrat-nenle en la inlracción de "de-
beres del cargo"ó.

pública denrro del concepco de "bien jurídico lutelado" (Delito de enriqtteci-

niettrc ilícrco, p. 13); ia "Cignidad", según afirrna nlás aclelante, solamenie
sería acepCable como un concepto funcional, o sea vinculado con el ejercicio
rnismo de la función pública (ídem' p. 15).
3. En esra seguncia edicíóo, a áiferencia de la primera' se distingue con más
precisión, siguiendo la rerminología empleada en pa¡'te de la doctrina españo-
la. entre lo "funcional" (relarivo a una función' en el sentido más amplio) y lo
"funcionarial" (lo referido al funcionario público).
4 Cfr. c. rnás ref. amplianrenie en Renou-o VrRc¡s, Notas y cortsecuencias-"'
cfr. Dr¡z v Gnnci¡ co¡¡r-i¡oo/or-¡¡zou¡ Noc¡les. La responsabitidad pettal, p.40.
col. der.; Rgsollo VARGÁS, Notas yconsecuencias...
o. fuloR¡r:s P.r.Ars/ RaDRicu:z Pusnt¡, en Qutvrerc, Contetttatios' 1996. p 1771;
REgor-!-o VAÁcAs. La t'evelacjó¡t cJe sccretos, p 54; Di,rz v Gnaci¡ Covti¿ooi
O,-arzc'.; líoc¡r-:s. La tesponsabilrdad pertal. p- '40 y s.
r6 I!1ANUI-I A. ABANTO \/A5QI II /

Además, las cendencias más trrodernas cienden a considerar

a la'Ad¡ninisrració¡: Púbtica" corno el n)arco en el cual se agfupan
distinros bienes jut'idicos espectficos. No todos los delitos que pue-
den ccmecer los funcicnalios públicos o las autoridades etr relación
con el ejercicio de strs calgos pueden t€rler ul'r n'lis¡no denon:ina-
dcr común. Aigunos de ellos pueden afecta¡" a bienes jurídicos
ciisiin¡os; F.ej., un funcionario públicb, en el ejercicio de su cargo,
pcdlía pariicipar en torturas, desapaliciones iorz adds^, €ic., o aienlar
conür'a Ia organización esratai o contra otros il'Itel'eses individua-
ies. Pero i¡rclu:^o en ei caso de que ios delitos sí afecia¡'a¡r al bien
]r.rrídico corlún del "correcto funcionat¡iento de la Administra-
ciórr Púlrlica", tal aíección se manifiesta de manera intnedia¡a a
algúrr aspeclo de ella; por eso se ha dicho aceriadatlrente que se
debe inciagar en cacia tipo delictivo cr-rál es el aspecto de la adnri-
nisiración que las condi¡ctas atacan en concre[o
Luego, aullque el bie¡r jurídico ¡utelado, tal corlro se ha iden-
trficado antes, es el rnismo para todo el grupo de deii¡os contra la
Administl'ación Pública, hay que distinguir, en concreto para cada
rroo penal, cuál es el OBJETO del bien jur'Ídico direcrartente ala-
cacio (o el "bien jurÍdico específlco"). Estos objetos varían en función
del interés que el sujeto activo lesiona o pone en peligro de manera
inmediata. Como se afirma en Ia Coctrina alemana, el interés di-
rectarnence protegido oscilará encre Ia "iegalidad dei desempeño
de funciones" y el "interés estacal en preservar el Estado de Dere-
cho en el aparato administrat,ivo"s. Los ataques con[ra estos objecos
deben ser suficienlemente graves para que pasen a ser considera-

7. Muñoz Couoe, p.e., p.829. Iguaimente Adela AsÚe, c. más ref. en AsÚe (edit.),
Delitos conu'a la Adntinisración Púbtica, p. 2O; Fer.rÓo SÁNcHsz' p- 700; Fidel
Ro.¡¡s, refiriéndose al "objeto especíñco". 1.a ed-. p. 17 y s.; 2.n ed.. p' 13
cn¡¡¡sn en SCHÓNKE/SCHRÓDER' 25'ned" p'2255' n' marg' 7):26'¡ ed'' p' 2568'
n. marg. 1.
 NOCIONES 6EN¿&{L¿5 t9

c.ios cieiicos en vez de una mera perturbación de La actividad fun-

cronarial que podría ser contrarrestada a través del Derecho
disciplinario, procesal o administracivo.
En la cipiñcacíón de los tipos penales. el legrsladcr procede
usualmente describiendo distinras conCuc:as que aaenlan ccntra el
bien jurídicc Es:as pueden consistir en;:
1. La cond.r,rcia de ios funcionarics públiccs en el ejercicio Ce
sus ac¡ividades funcionariaies. Específrcamenie, esrcs pue-
cien violar sus deberes a¿entando contra in¡ereses
pacrimoniales o personales de ia Adminisrración Púbiica, o
contra los de los parciculares.
?-. La conducra de ios paniculares que, de manera indiv-idual o
colaborando ccn los funcionarios públicos, atenran conira
distincos inlereses de la Administración Pública.
Esca técnica, de origen italiano, ha sido adopcada por nues-
¡ro C.P. Debe adverrirse, sin embargo, que esta clasificación no es
dei ¿odo exacta. pues como se verá- en ambos grupos a
-tal
veces enconrrarnos descripciones típicas que prevén la corrrisión
del deliro por sujecos dei otro grupo. Por eso sería aconsejable, en
nna reforma futura, renunciar a esta clasificación rradicional Y agru-
par los delitos directamente en función del bien jurídico específico
(u objeco del bien jurídico) con¡ra el que atentan, tal como hace, p.
ej., ei C.P. español de 1995.
Por orro lado, es notorio que el C.P. peruano ha sido induda-
blemen¡e inspirado por la concepción ya superada de los delitos
contra la Administración Pública. Eilo lo demues¡ra Ia existencia
de delito propios de Estados autoritarios como la "usurpación de
distintivos" (an.362), el "desacato ofensivo" (art.374), el "abuso

Sobre esto Fo¡rrÁ¡ B.qr¡srn¡, p. 135 ys.)

20 rllANrrFr A ÁBANTOV', SQr jt;i

de autoridad innominado" (a¡'¡. 376), eLc., así corno la descripción

típica de estos v ot:'os tipos penales, do¡rde no destaca sientpre el
acentado contra el funcionamiento de la Administración Púbtica.
De todos modos, en concordar'¡cia con los principios constitLrcio-
nales y los del Títuio Preliminar del propio C.P., el nuevo corrcepto
de bien jurídicc dcbe servir de orientación en la inrerpretación y
aplicación de los iipos penaies. Esto tiene que ser así, pues como ya
lo han expresado Dír-:. v Gn¡rcÍ¡. Cot,lt-r-rno/OLAizoLA Noc¡'l-us, para el
nuevo C.P. espariol (más mocielno que el peruano en cuart[o a este
grupo de delitos), con esta inrerpreración de los tipos penales ce-
ñida a un concepto garantis'ta clel bten jttrídico se va "excluir de
ellos, en la medida de Io posible, las conduc[as que, pese a poder
tener cabida en sLl ienor literai, no afecten o afecten sólo de forr¡a
insignificante al bien juríctico serialado, y para proponer la reforma
o supresión de los iipos cuya existencia y configuración no se jus-
tifique por la prctección del bien jurÍdico""'.
Pese a ios esfuerzos incerpretacivos, siempre quedarán figu-
ras típicas, cuya exisrencia o alcance, no podrán ser explicados con
al'uda del bien jurídico oropuesto. Para es[os casos se necesira una
reforma legislativa. P. ej., el nuevo C.P. español ha excluido cons-
cienremente la figura de la "malversación culposa" (peculado
culposo en Ia terminología peruana) y ha incorporado nuevas figu-
ras que sí a[encan conlra el bien jurídico como la "aceptación de
nornbramientos ilegales" (art. 406). el "aprovechamiento de in-
formación privilegiada obcenida por un funcionario público", erc.
Y también se han reubicado, según su vinculación con el bien jurí-
dico afectado, muchos ripos delic¿ivosrr.

10. Ver La responsabilidad penal, p. 41, col. izq.

11. Al respecto ver el análisis de Moael-es Pn¡rs/RoonÍcur¿ Pue¡r¡, en Qulrruno,
Comentarios, 1996, p. 1777 y s.
 NOC¡ONt5 6tNtR^LES 2t

1..2. LA'ADMJNISTRACION PUBLICA' Y EL "F'UNCIONAzuO

PÚBLICO,'
En Ia interpretación de ios deiitos contra la Administ¡ación
Pública, tiariicionalmenle se creÍa conveniente deFrnic primero,
en qué consis¡e ésca para luego precisar el concepto de "funciona-
rio púbiico", el cual sen'iría para deíinir al ar¡¡cr iel delito e:r los
casos en los cuaies los tipos penales exigieran esta condición en el
sujeto activo del delilo.
Es así que el término Administración Pública ha tenido tra-
dicionalmen[e varios sentidos r2:
1. En un sentido restringido excrapenal sería aquel conjunto de
ciepenCencias subordinaclas al podel Ejecuiivo (pocter admi-
nistrador).
2. Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las es-
feras de los poderes, es decir, "actos adrlinis¡ra¡ivos" Aqr-rí
no importa el órgano que realiza los hechos típicos, sino la
nacuraleza del acto.
3. En un senlido amplio, propio para ei Derecho penai, se tra-
caría de los actos de toda Ia Administración Pública.
incluyendo a los poderes judiciai y iegisiativo- Lo que sucede
es que ios delicos contra estos últimos se cratan separada-
mente. sobre rodo porque aquí, más que ei correcto
funcionamienro de la Acimlnistración Púbtica, se atenta con-
t¡a ei funcionamiento de uno de los poderes del Estado: eI
Poder Judicial'3.
Es en este último sencido que el Derecho penal entiende ac-
rualmente a la Administración Pública. Los actos realizados deben

12. Al respecto, ver Cneus, P.3.

13. Cfr- M'¡ñoz Couoe, p. e., p. 829; Fidel Ro.¡¡s' 1.a ed.. p' 17: 3'a ed" p' 12
 ñl..1Nt/¡.i r\. ¡\ltÁN'l O lASQUt.Z

tl'atarse de "actos funciorra¡'iales". aunque los realicen sujelos que,

en el sentido administra[ivo, r']o serían propiamen[e "funcionarios
públicos". Y ader¡ás. para que es[os accos cengan [rascendencia en
la inrerpreración de los ripos penales, como ya se dijo n-lás arriba
cieben referirse al "ámbi¿o exierno", o sea a las ¡'elaciones entre ia
administración v los adrninist,rados.
La discusión se ira ¡rasladado acrualmen[e a la definición penal
del FUNCIONARIO PÚBLICO, pues esro es decisivo a la hora de
interpretar rrrucllos tipos. La doctrina se divide a la hora de preci-
sar los elemenrcs que deben integrar la condición de "íuncionario
púbiico" para efeccos penales^. Al respecco, hay dos posrciones cla-
ramen¡e defrniCas. La nrayoritaria e.xige dos elemen[os: la exi.srencia
de un rftulo (elenento subjerivo) y la eflecriva parricrpaciótr en la
iuttción ¡sública (elenren¿o oi:jecivo) ". Para otra doctrina bascaría
con ei úirimo elemento, pues no interesaría la "relación subjetiva"
entre ei, sujeto y Ia adrnrnistración. Pero, a esta úitima postura se
oponen las críticas resumidas por Inrnaculada Vat-s::E, ias cuales
también son apiicables pala el caso peruano'5:

14. VerMuñoz Cor.¡oe, p.e., p.83 1; Veu¡.¡¿, Refiexiones..., c. múl¡. ref., p.446;
Ouatzore. El delirc de calrcclto, p. 125 y ss,; Carlos Mtn, p. 22. En el caso
atemán hay una diferenciación similar, pues si bien de lege /¿r¿ se ciiferencia
enre "funcionarios públicos" (Amtstráget), "Jueces" (Richteñ y los "es¡:ecial-
mente obligados para el servicio público" (fúr den óffentlichen Dienst
besonderes VeroÍlichrete), la doc¡rína destaca que losjueces están corn¡llcn-
didos ya dencro de los funcionarios públicos, con io cual solamente l'¡ay dos
grupos de personas; al respecro ver Es¡R en Scr¡Ó¡¡rE/ScHRÓDEt, 25.n ed., p.
L13 yss., esp. n. marg. 15;26.a ed., p. 124 yss., esp. n. marg. 15. La dife¡encia
con el sistema español y peruano está en que Ia Iey es más clara: reconoce que
se trata de dos grupos claramente diferenciados: uno de los "funcionarios
públicos" (en igual sentido qrte en el Derecho administ¡ativo) Y otro de los que
sin serlo, al igual que estos "pueden (ener panorama y posibilidades de influir
en la actividad administrativa"; ver Esza. idem,25 'n ed'. n' marg' 34' p' 1 17;
26.i ed., n. marg. 34. p. 129.
15. Cfr. Va¡-e¡¡e, Rellexiones..., p. 149 y s. Prefiere, restrictivamenre. partir del
elemenco "lunción pública". Mrr¡orz RoonÍcuez, p. 62, 63 y ss.
 NOCtONES CENEI{,^Lt-s ¿l

1. Simple tlaslado o "reenvío" del probiema hacia el concepto

"función pública", con Io cual no se soluciona nada.
2 Redundancia r¿ falta de explicación sÍstemáiica en relación
con otros elementos tÍpicos considerados por el legislador
en los tipos penales. En efecto, ha'y cipos de cohecho pasivo
definidos a parrir de un funcionario con funci.ones específi-
cas (árbitrcs. peritos, miernbr<¡s de tribunal aciministracivo,
e¡c.). Es¡o sería redundan¡e e innecesario sí solamente bas-
cara la "función púbiica" para definir el concepco de
"funcionario público".
Es por eso que se necesi¡an ambos elementos para que exista
un "funcionario público" con relevancia jurídico-penai. Claro que
esros elemencos están tan estrechamenüe ligados que pueCen re-
fundirse en uno solo: una reiación jurídica entre el sujeto y la
organización estatal que impl.ique que el sujeto está incorporado a
la organización burocrática del Estador6.
Enconces, cuando el tipo penal exija como elemento a un
"funcionario público". éste deberá reunir, cumulacivamenle, ias
siguientes caracterÍsticas :
1. La persona deberá estar incorporada a la actividad públi-
ca. Esto puede suceder de distintas formas:
a) Por mandato de Ia ley por elección o por nombramiento
de la autoridad competente. Esta fórmula tradicionai, manifestada
a veces expresamente en las Jeyes penales, de¡ermina la existencia
de un funcionario deiure. Ejempto: el Juez, eI Alcalde. Excepcio-
nal,mente la ley penal otorga la cuaiidad de funcionario al particular:
los administradores y depositarios de caudales embargados o de-
positados por autoridad compecen¿e (art. 425, numeral 4).
74 st\\uí I \ ..\i{\\Io \;\sQUL,:

Con esco se alude a la e-rrc¡e¡rcia de un tftulc de funcionaric.

Son discintas las formas como surge esre "iirulo-legicimidad", pero
en resumidas cuenias, ioies eilas pueden reducirse a una: la dispo-
sición de la ley, pues eila ta¡nbiór.l regula ios "ncnbramientos" y
los procesos de "elección" de funcionarics púbiicos'7.
Para interprerar aquÍ el ¿érmino nenoato de la lev, debe le-
nerse en cuenta Ia peculiariciad ciei caso peruano: eslá claro que
solamen¡e puede tralarse Ce una "lev íornral" que pre\¡ea casos
especíFrcos. pues cuaiquier otro caso de acceso e Ia función pública
ya está previsto en los supuestos anLeriores'ó. El caso cel nonlbra'
ntiento es rnenos problemático. Debe ser efectuado por una
au¿oridad (con mando y jur':sclcción) con airibución legiiirna para
crear la reiación..1urídica r'áliia enrre ei nuevo íuncionario v la ad-
ministración (comperencra) Por lo ''.isio, esla referencla resuita
superflua cuancio 1'a esrár'r ::er,istos cie r',¿nera expresa los casos
de acceso a Ia función pública o se hace referencia a la "ley" (comc
efectivarnence sucede en ei caso peruano). En Ia doctrina cornpa-
rada, acendiendo a que su oi-igen se dio cuand,o se quiso legirir:rar
el nombramiento del "personal de confranza poiÍtica", se eniiende
que aquí ei legislador se reñere al personal interino, er¡en[ual, la-
borai y contracado que desempeñe actos íuncionariales:r.

17. Mtñc¿ Cor;D:. p.e.. p. 830. P:r cieno que sí existiría una diferenci¿ cuando el
texto legal se reñere elipres¿¡¡ente a ta 'disposición innrediata de l¿ lev'
como en el caso español. p'..jEs esto alude a casos especificos distintos del
nombramiento v ia elección en que Ia propia lev crea el tÍtulo Ce funcionario
de jure, ver Ca¡los i'l:i, p. 2-i
"'s.
18. El caso español es distin¡o, pues allá no hay una enunreración iegal ran explÍ-
cira de ios casos de "funcionarios públicos". Por eso se discute si ei rér¡rrino
"ler¡" se refiere a una "le-r'forr::al ' o a cualquter "norma legal". Vaiil; llega a
una solución pracrica entenoiendo que aqui el legislador describe sirlple-
merte el "aclo de nombranr::r¡o de luncionarios de carrera" (for¡na juridica
formal); es decir. la resoluc:on u orden mrntstertal de un nombratniento legal:
ver Rellextones.... p. :155 v s.
19 Cfr- !'-i:::-=. RerTe.t'tones-. . !- ::tas rei., l. "i5 7 i- s.
 NOCIONES CT-NER^LES 25

Y en el caso de Ia elección se considera en la doctrina que

consiste en un nombramiento por voros para desempeñar un ca-r-
go o una comisión vinculados a una representación polírica. Aquí,
uno de los probiemas más concrovertidos ha sido precisaraence el
cie la condición de funcionario de los represen[anres en el Pocier
Iegislativo, pero en la actuaiidad ha quedaCo claro que ésros son
consideracios "funcionarios públicos" para eíeccos penaleszo. Ei
problema actual está en ver si la "elección" puecie encenderse tam-
bién a aquellas de grupos sociales o sectores scciales de¡erminados:
juntas de Colegios profesionales, miembros de jurados, represen-
ran[es de usua¡ios de algún servicio, representances universitarios.
etc.2t.
Pero también consti¡uve un problerna prácrico determina¡ el
"momenro" en ei que surgiría Ia condici.ón de funcionario público
de los representantes populares elegidos para los gobiernos cen-
tral, local o regional. La peculiaridad de los funcionarios por
"elección" radica en que exis¿en varios "momentos" previos, cla-
ramenre distinguibles, hasta llegar a Ia asunción definitiva del
manda[o: ei momento de los resuitados extraoficia]es, de la pubii-
cación oñcial de resultados, de la recepción de credenciaies y de ia
juramencación en acto oficial
Ahora bien, si está perfectamen¿e claro que el ejercicio Cel
funcionario electo recién comienza luego de la asunción ohcial t¡as
ia juramentación en aigunos casos, o algún "nombramiento" (en el
sentido de formalidad dirigida por otros funcionarios en ejercicio
y competentes) posterioc no está claro, para efectos penales, des-
de cuándo deba considerarse que puede atentar contra el bien
jurídico en eI sentido indicado por los tipos penales que se refieren

20. Va¡-a¡;¡, c. amplias ref.. Reflexiones.... p. 459 y s

¿1. Va¡-s¡¡e, RelIexiones.... p. 460.
z6 [1..\NUl.L.\. .\lr\\To \.',AsQtll-;/.

a él y al funcionamien¡o cle la Aclnri¡risrración Pública; rnejor di-

cho: a partir de cuá¡rclo el Derecho penal, salvo disposición expresa
que regule es¿e caso, considera que reúne la condición de "funcio-
nario público". La cuestión se aclara más si se considera que el
crilerio para detelninar esta conclición, para este tipo de funcio-
narios, riene que ser el Cc la "elección"¿¿, Obviamen¡e, r'to puede
tontarse en cLlenta el resultarlo exiraoficial, pues alií rodavía no ha
quedado r¡ranifestacla de l'¡rallera indubicable y ieñniriva la deci-
sión popular. Pero ya a parcir de la proclamación oficial hecha por
el órgano co¡Ttpetente existe una "elección" de ltn funcionario pú-
blico (en se¡'Itido ¡:enal) claramen¡e es¡ablecida Y ello es
itrdependielrte de si ei funcionario postel'iot'tnet-:te relira la ct'eden-
ciai o .;uramerrta. Esros casos alcanzarr especial Cificul¡ad práctica
en los ,Jelitos cie "corlupción de funcionarios". Cuarldo ios "fun-
cionarios potenciales" (sobre codo los que han sido elegidos) han
aceptado sobor¡os para realizar actos futuros que no evidencien
una infracción de deberes, podría generarse una intolerable impu-
nidad gracias a ia posible insuñciencia del concepto "funcionario
público" para abarcarlos o, incluso, a las dudas sobre el "carácter
indebid^o" de ia conducta realizada (ver al respecto más adelanre
3.4.6). De lege ferenda sería preferibie una reforma en vez de una
dudosa (aunque defendibie) interpretación extensiva del concepto
de funcionario púbiico para estos casos23.
Con esto se ha determinado el "núcleo" del concepto "fun-
cionario público", pero el mayor problema está en precisar el campo

22. También asÍ orarzor-¡. dando relevancia penal (como "título de incorpora-
ción.') a la '.elección" antes que al "nombramien[o" posterior del funcionario
ya elegido; el '.nombramiento" solamente tiene relevancia penal primaria
cuando no le antecede una "elección". Et detito de coheclto, p' 154'
Al respecto, en relación con los casos de "transfuguismo político" ver ABANTo
VAseuEz, El transfuguisnto potírico: ¿un delito de col¡echoZ recientemente se
ha plegado a mi tesis. UnQutzo OI-eEc:¡¡¡, p.273.
 NOCIONES 6TNT.R^LES 27

de aplicación. Es parricularmen¡e poiémico que aigunos particula-

res con "títulos de participación" (es decir, aquelios a quienes se
permice ejercer una función pública cualquiera aunque sea rempo-
ralmente y para un caso concreco) rambién deban ser considerados
"funcionarios públiccs para efectos penales": perito. recaudador
de imcuesros, tesli.go, depcsitario de bienes liiigicsos, concesiona-
rio de servicros públicos, eic. CuanCo no existe una aciaración legal
específica, deiimlcar los particulares de ios funcionarios públicos es
especialmente difÍcil debido a los Cesarroilos ac¡uales de 1a ac¡ividad
es¡atal que suele mezclar lo público con lo privadoza.
La fórmula tradicional de acceso a la función públlca no ha
sido iecogida de manera e:{presa en nues¡ro artículo 425, sino allí
se ha preferido una ampiia lista casuísrica, con una ciáusula abierta
al final. Esta cláusula abierta (numerai 6) permite ampliar los ca-
sos a aquellos otros que la Consticución y ia ley orevean. De todos
moCos, la drscusión docrrinaria sobre el elemenro "ejercicio de la
función púbiica" es úril para la interpretación de estos supues¡os
legales, tal como se verá en el punto c).
b) En la docrrina penal se ha discutido la posibiiidad de que
también exista el elemenco "funcionario público" (y por Io can¡o
pueda come¿er deliros cont¡a la Administración Pública) el sujeto
cuyo nombramiento. designación o sean nulos o anulables. Es de-
cir, cuando el sujeto es un funcionario de facto o funcionario de
hecho. P. ej., no ¡iene tí¡ulo de abogado para un cargo público que
lo requiere, el título que presentó era falso, no tenía Ia condición
de peruano de nacimiento, etc. Para efectos penales, ei sujeto es
funcionario público y puede cometer delitos contra la Administra-
ción Públicazs. La fundamentación de esta posición está en que,

24. C. más ref. V¡¡-sl¡r, Reflexiones...,p.462ys.

25. Caeus, p. 6; Psña Oss.r, p. 49; Ro;¡rs, Fidel, 1.a ed. p. 29, 2." ed.. p. 40, 3.4 ed., p.
36 ys.; Ñceres/Frus.r¡cno, p.3083; Muñoz Co¡¡og, p.e , p. 831; Esen, poniendo
ta ñl;1Ntll l. .\. AIIANTO Y¡\SQI ll l/

independien[emenle cie las relaciones al in¿erior de la propia Ad-

ministración, lo que le inte¡'esa ai Derecho penal es la "relación
externa", pues "el mayor merecimienco de pena del funcionario
público radica en el abuso hacia fuera ciei poder funciorrarial que
se Ie ha conferido"26. Sola¡re¡'¡te no se daría e] elemento penal "fun-
cionario público" cuando Ia nulidad aCnrinistraciva prohíba el
ejercicio funcionarial, o sea cuancjo los acios (y con elio ia posibi-
lidad de ios delicos concra la lunciór'r púrblica) del sujeto va no f\ieran
propios de un funcionario.
Lo que resulca ya rnás discutible es Ia siruación del usurpa-
dorde funciones, es decir', de aquél que, sabiendo ie la ilegitirnidad
de su actuación funcionaria{, acepca un Lombramienco ilegal y lo
ejerce. Para algunos, el hecho de e.lelcer el cargo a sabiendas de su
iiegirimrdad hace desaparecer el car'ácter de funcionario de facto,
salvo que el liscado consienca en esta sicuación aCr:riniscrativaz'.
Para ocros, de ma¡:era más con'ecta, cambién será "funcior:ario de
hecho" (pues sigue habiendo relación "hacia fuera"), pero su con-
duct,a entrará en concurso con la "usurpación de auroridad" (art.
361) u otras Írguras penalesz8. La consecuencia práctica será que,

el ejernplo de la menor de i8 años que ejerció en representación de su padt'e,

en Scnó¡¡¡c/ScHRóoEi, 26.n ed., p. 127 y s., n. ma¡ 9. 29; 25.^ ed.. p. 1 1 5 y s., n.
marg. 29. Recicntemente sigue también esra doclt'ina GÁlvn Vtluec,rs , Delito
de enriqueciniento ilicito. p. 35 y s.
26. Cn¡lrsR en Sc¡óúxs/ScHRóDER, 25.o ed.. p.2256, n. marg. 5; 26.¡ ed.. p. 2569,
n. marg.5.
?7. Cnzus, p. 7. Parece seguir esca resis, en definitiva. GÁr.',cz VlLLsc¡s, c. más ref..
Delito de enriquecintienro iticica, p. 36 y s.; y car.nbién. Fidel Ro¡es. 1.'1 ed.. p.
29 y s.; 3.a ed., p. 3 7 y s.. p. 1 12 y ss. Este último autor exige, con justicia, una
previsión legal especifica para abarcar los casos más dudosos (funcionario de
hecho en su exlremo máximo: sujero que. sin tener legitirnidad, ejerce bajo ta
complacencia de la adminis¡ración), p. 1 13 y s.
28. Muñoz Co¡¡os, admitiendo cambién el concurso con la "acep¡ación de un nom-
bramiento ilegal", p.e. p. 83 1; Cn¡r¡:a en ScHo¡¡xsiScHRoDER, 25.¡ ed., p.
2256. n. malg. 5; 26.a ed., p. 2569. n. marg. 5.
 NOCIONI-5 CENEfu\LEs 29

según la primera tesis, el sujeco solamente responderá como "usur-

pador de funciones" o de cualquier otro deiito en que se pueda
subsumir su conducta; para los segundos sí podrá cometer el deli-
ro conrra la Administración Púbiica al que se refiera su conducta v
exrja la calidad d,e "funci.onario público".
2 El sujeio d.ebe ejercer la función púbiica. Ésta es la que se
proyecta al incerés cclectivo o social, al bien cor¡úrr. y es realizacia
por órganos esta¿ales o paraestataies. P. ej., no son funcionarics
públicos los de las empresas telefónicas, pese a que brindan un
servicio público. SÍ son empleados públicos los encargados de ve-
lar por ei cumplimien¡o Ce las leyes sobre Telecomunicaciones, es
ciecir, en el Perú, ios empleaCos del OSIPTFL. Ta:¡J:ién scn funcio-
narios públicos los jurados (si los hubiere), árbitros, peri.cos, incluso
los que participan en una actividad pública a través de una socie-
dad con forma de derecho privado. pero participando en la
adminis¡ración de ésra (así lo reconoce además el propio art. 425
C.P. peruano).
En la doctrina, los alcances de esre segundo elemento del
concepto funcionario público son muy discucidos. A-l respecro hay
varias posiciones que oscilan entre la que aciende solamen[e a Ia
finalidad dei bien común (tesis teleológica), la que se concenta con
ei régimen de Derecho público de las actividades (criterio formal),
la que combina ambos criterios (tesis mixta), Y Ia que exige, ade-
más de la ñnalidad pública y el encuadre de los actos dentro dei
Derecho público, que los actos los realice un ente público (tesis de
Vtv¡s Al¡ró¡¡)zs. La deñnición que se adopte debe superar una tesis
tan insegura que atentaría con la certeza y seguridad jurídica al
permitir que el concepco "función pública" varíe según cambien

29. Ver la exposición de V.qLer.rE , Reflexiones..., p. 464 y ss.; Oratzoue , El delirc de

coltecho, p. lZS y ss.; Calios Mn, p. 23 y s.
l0 rL \NU{-1. ..\. .\ii.^\ 1 o \ . \5QLlL./-

las orienlaciones ciel Estacio en cot'lcreto (tesis teleológica)"" y ulla

demasiado estrecha que no rendría en cuell[a la "privatización de
la acrividad pública":rt y llevaría a la ilnpunidacl en tnuchos casos
en que funciona¡'ios sujecos al r'égimen privado o particulal'es, bajo
concesión especial, ejecutetr tareas de incerés general (tesis for'-
mal) . Por esc se busca una Cefiniciórr arn¡llia de "iunción pública",
ia cual i,nvolucraría las sigr-rienies acrividades"t:
a) Las actlvidades trac.iicionales de Ia adr.',inis¡¡'aciórr, de sus po-
deles y encidades esta¡ales, regionales o iocales.
b) Los ser,'icios pl'e:'^tados por particulares, aunque no estén su-
bordinados a la organización estatal, Ilero qtle significan
ejercicio de furrciones públicas porque tienen una e5^pecial
eficacia reco¡-locicla ¡:or el Derecho o reemplazall activida-
cies propias de la adrninis¡raciórr. Ej. imposición de sanciones,
resoluciórt de conflic¡os, dar fe de Ia presunción de verdad,
C LL.

c) Las actividacies de entidades de Derecho público que se en-

cuenlran bajo el régimen privado, pel'o cuYo fundallento es
el cie conrrolar un sectof productivo de carácter estratégico

30- Or,+¡Zor¡ defienCe la tesis "releológica" de Cnsns B¡RQusao y MuÑoz Conor'

per.o en su versión mejorada de Ia combinación con el criterio formal; EI delito
de cohecho, p. i33 y s.
31. Se habta, cn esre con[exro, de una "huida del Derecho administrativo" (p|es-
ración de funciones públicas a través de for¡nas merc¡¡ttiles) que llevarÍa
aparejada ¡ambién una "huida del Delecho penal", lo cual es evimdo conside-
rando punible como funcionario público al sujeto que actúa en empresas pirblicas.
aunque esté bajo el régimen de Derecho privado; vcr Carlos Mtn' p' 27'
32. Ver la funclamentación y exposición de VALEI;E, Rellcxiones"', p' 466 y ss '
471 y s.La aurora concluye clefiniendo la "función pública" conto
"exp|esión
verbal utilizada para describir el conjunco de intereses de cuya tutela o pt'es-
cación se hace cargo el Esrado, ya sea ciirecta o indi¡'ectamenre a través de
actos de delegación"; Ibtdent, p. 498.
 NocroNES 6EritRALt5 lr

o prestar un selvicio determinado, y el haber sido creados

por un organismo estatal y al cual están sujetos bajo un régi-
men especial. Ejemplos: emcresa nacional de ferrocarriles o
transporte público, ernpresa de suminisiro de agua. Pero no
oeberÍan considerarse funcionarios públicos a codas las per-
sonas que laboran en es¡as empresas, sino solamente a las
que ejercen funciones públicas clentro de ellas. Esto es espe-
ciaimente claro en ei caso cie los directores o miembros de
ios consejos de adminisrración de estas empresas, pues la ley
(o inciuso Ia Constitución) impone deberes vinculados con eI
serr¡icio que brindan en interés general, deberes que no de-
ben depender de la personificación jurídica de la emptesa33
En concordancia con esta última categoría, se poCría hablar
de "personas que ejercen funciones públicas", es decir, de "aquel
particular que, sin estar incegrado en la organización burocrácica
del Estado, desempeña alguna activida'l privada que goza de una
especial eficacia reconocida por el Derecho o que se ejercira ha-
ciendo uso de potestades que, en principio, sólo corresponden a
Ios poderes púbiicos"3a. Se tracaría de una asimilación típicay, a
veces, de una equiparación punitiva, pero no de una "identidad
conceprual" con el conceplo de funcionario público, pues las acri-
vidades de estas personas están a mitad de camino entre un ejercicio
de funciones públicas y una mera parricipación o colaboración en
actividades funciqnariales de otros3s. Por esa vía podrían entrar
sujetos como los concesionarjos de servicios públicos' los que dan
fe pública o ejercen autoridad en lugar de la Administración Públi-

33. Cfr. V¡r-a.rE, Reflexiones..., p.479,492 ("conductas referidas a la técnica de

organización para el ejercicio de funciones públicas que le correspondían a la
administración"); similar MuÑoz Co¡¡oe, p. e., p. 831.
34. V¡r¡ue, Reflex,iones.... p. a98.
35. Así también, Vnlst.re, Reflexiones..., p. 494 y s.
l2 MANUI.L,A. ¡\ltANTO VASQI ll'. I

ca (notarios, profesores de academias e institutos pri!¡ados en cua¡t-

to a sus calificaciones, nlédicos en cuanto a los certificados que
expiden, comandances de naves y aeronaves, vigilantes privados,
e[c.) y los profesionales llamados a colaborar ccr] la Adrninist:'a-
ción Pública en cuanio a dicha acriviciaci concreta (dlc¡árnenes,
pericias. informes, ejecución de ventas, embargos, tasacicnes, etc.).
Debido a la cor-:rplejidad de ,rto, .uror, ias leyes penales sue-
len prever alguna ciáusula oriencadora. P. ej., el art. 11 del SIGB
alemán, ha diferenciado en¡re aquel sujeto. que sin ser funcionario
público, "asun'la las rareas de la Administración Priblica en la ofici-
na de una autoridad o en cualquier otra oflcina pública" (plirner
párrafo, nulneral 4, literat a). y quienes "en una sociedad o elt cuai-
quier or|a agrupación, establecirnienro o entpresa ejecuterr tareas
de Ia Adrrri¡ristració¡r Pública para una autolidad o cualquier otra
ofrcina pública" (prinrer párrafo, nurneral 4, lireral b):r". Urta cláu-
sula similar (que se analiza n-rás abajo) carnbién esrá prevista en
arc.425. numeral 3 del C.P. peruano.
3. La detenninación más esrecha del círculo de autores y
partÍcipes depende de cada tipo penai en especial. Ei concepto de
"funcionario público" (y el Ce "au¡oridad" o "servidor público") es
un concepto "funcional" que debe ser inrerpreudo ¿eniendo en
cuen[a la finalidaci político-criminal del legislador en cada precep-
to3t. Es decit en los tipos penales que señalan como autor a un
"funcionario público" no basta con el mero hecho de tener dicha
cualidad y haber reaiizado la conducta cípica. Esta'conducta cípica
deberá, además, significar siempre una violación dei "deber espe-
cial" gue tiene el funcionario público en relación con el objeto
específico; no bastará que ios hechos havan sido realizados "con

36 Veral lespecto. c. ej., Esen. en Sc¡¡ó¡¡¡s/Sc¡¡nooEn.25.ned., p. 129. n. malg.37;

26.a ed.. p. l17, n. malg. 37.
Muñoz Conoe, p. e.. p. 832.
 NOCIONES CENERALI.5 1)
JJ

ocasión" del ejercicio de las funciones o que el sujeco se arrogue

funciones púbiicas38. P. ej., en el peculado, no es autor cualquier
funcionario púbiico, sino solamente aquél que tiene el deber espe-
cífico de adminisrrar, percibir o cusrodiar los caudales o efec¡os
n:aceria ciel deli¡o3e,
En ocras ocasiones, el cipc penal se reflere estrictarnente a
de¡ermrnado sujeto a quien se ha asi.gnado una rirnc¡ón específica:
peritos, jueces, testigos, e¡c. Esto ha llevado a admirir una clasifi-
cación ul¡erior al interior de los deliros conlra Ia Adn:inis¡raci.ón
Púbiica: delitos funcionariales comunes (sujero acrivo: cualquier
funcionario público) y delitos fttncionariales especiales (sujeto ac-
tivo: solamente ei funcionario al cual se refiere ei tipo)'lo.
Como se aprecia Ce esra exposición reórica sobre ias discu-
siones del concepto de funcionario público en la docr¡ina penal, Io
único en donde hasta ahora hay consenso es en destacar que no
debe confundirse el concepto penal de funcionario público con ei
conceprc administativo o laborai. Es ampliamence conocida en Ia
doctrina Ia tendencia a la "equivociCad" de los conceptos jurídicos
según el área del Derecho que se trate, pues cada una de ellas ma-
nejará un concepto de funcionario público en función de los
objetivos que busqueat.

38. Fsr¡óo SÁNcHrz, p.7O8; CR¡v¡R en Scnó¡¡<¡/ScHRóDER, 25.a ed., p.2256, n.

marg. 4; 26.'ed., p. 2568 y s., n. marg. 4.
Po¡'cieno que este plincipio es quebrantado a veces porel legislador peruano
cuando no exige un atentado con(ra la funcÍón especÍñca, sino con¡ra la "in-
vestidura" (p. e. patrocinio ilegal). Aun así, en dicho tipo penal podría constatarse
también un deber propio de rodo funcionario público: el de no aprovecharse
de su función para favorecer inlereses particulares.
Cn¡¡ren, en Scr¡ó¡¡xs/ScHRóoER, 25.o ed.. p.?256, n. marg. 9; 26.a ed., p. 2569.
n. marg. 9.
41 Cfr. V¡!E¡¡s, Reflexiones..., p.442; también Ol¡tzct-¡, El delita de cohecho, p.
168; simil¿r MÉ¡¡or¿ Roonícuez, p. 58.
34 l\l^NUt.l,^ \risQur.l
^IJAN10

Dado qr:e existen diferenres cotlcePlos de "funcionario pu-

biico" en las otras áreas dei Derecho e incluso en el ámbi¡o coloquial,
la técnica de contemplar una deflnición legal (cortto la peruana) o
uaa regla inrerpretariv'a (ccmo Ia española) riene la vencaja de eli-
rninar la arbifrariedaci interpreta[iva y asegurar una itrterpt'e¡ación
de co¡rformidad con los propios objecivos clel Derecho penal''2. La
intención ciel legislador con estas disposicione s legales específica:^
sobre el concep[o "fi.rncionario público" t'adica el'l que qr-rie|e indi-
car al intéi'prete que no debe enrender solanrerr¿e ai lunciorrario
público administrativo como sujeto activo o pasivo del delito, sino
a aquellos ottos qLle ejelcen funciol'les públicas; se tl'ata de "ponel'
e¡r relación lógica la expresión urilizada 'funcionario público' cot-t
el pensarnienio dei Iegislacior.( ..) ia rlot'¡ta 1;r'erencle hace¡'valel'el
senrido racional en contra dei serlticlo Ii¡eral incorrecro"13. A la lerT
penai le iriteresa que el stijeto acrivo te¡lga un deber especial deti-
vado del ejercicio de una funciórr púbtica cualqr-tiera. Solarlretrte
así se explica también ei mayor "injusto penal" de Ia conducta de
estos sujeros: su especial cercanía con el bienjurídico hace que su
conducta sea reprochable en mayor medida de si la conducta fuera
ejercida por un ciudadano cualquiera. Así, p. ej., el hecho de que
sea el propio funcionario encargado de "adrrrinisrrar, cus¡odiar o
percibir" los bienes quien se apropie de los bienes, hace que esca
conducta sea penada como "peculado" y l')o colno "apropiación
ilícita" o "hurto".
Por eso, para la doctrina y jurisprudencia comparadas. ha
quedado perfectamenre claro que el concepto penal de funciona-
rio público es independiente del que se maneja en o[ras áreas
jurídicas, especiafnence en del Derecho adrninistrativo; lo cual no
impide que para la interpreración de algunos elementos poco cla-

42. Cfr. V¡lu¡s. Reflexiones.. n A¿)

43. Cfr. VeL¡t.¡e. RelTe.tiottcs. , p. 4.i.1 y 445. corres¡lonclietlterrlc¡rtc'

 NOCION[5 CEN[R,\I.ES )J

ros pueda iecurrirse a estas otras áreas del Derechcta. Luego, el

funcionario público, para efectos penales. liene que ser no sola-
menre alguien con legitimidad admrnisrraliva para ejercer funciones
pírblicas, sino también aquél a quien, pese a no rener tal legicimi-
dad, la iey ie permice o le obliga a ejercer funciones púb[cas en
relación con cieterminad.o ob3elo del bien juríCico turelad.o. Y por
eso, coirro se ver'á rnás adelanle, no es sujeto activo deldeliro cual-
quier funci.onario público, ni siquiera si estuviera comprendido
dentro del an. 425 C.P., sino solamenre aquél que, en el caso con-
creto previs¡o por el C.P., tiene la función (mejor dicho, el "deber")
de no arentar contra el objeto del bien jurídico.
EI ar¡. 425 del C.P. rambién toma en cuenta las consicieracio-
nes precedenres pues en su delinición Ce "funcionario público"
distingue el concepco penal de funcionario público del concepco
adminiscra¡ivo, al considerar como laLes a personas que según el
área administraliva no io serían. Al D.P no le interesa lanlo que el
funcionario público esré den¡ro de la carrera adminis¡rativa, sino
su cercanía con el bien jurídico ¡utelado. Es por eso que para efec-
tos penales no solamen¡e es funcionario público quien lo es según

44. AI respecto, ve¡'la lundanrentación de V¿¡-gl¡¿, refirié¡'rdose a la Coctrina y

jurisprudenciaespañolas, Reflexiones...,p.446 ys.,448;Otnrzour, El delin
de cohecho, p. L68; Carios Min, p.27 Y s. Sinrilar Fidel Rc¡rs, inclinándose
más bien en el sentido de la "regla interpretaciva", 1 .o ed., p. 2 6 y 3." ed.' p. 2 9
y ss. Reciencemence también comen!a y fundamenta extensamente el "con-
cepco penal" de funcionario público UnQulzo Ot-¿¡c¡ie¡, p.251 y ss. GÁlvez
Vr¡-r-¡ces entiende recieniemence que, por unidad del ordenamiento jurídico,
no puede haber un "concepto penat" de funcionario público, sino que sola-
mente el Delecho penal aplicaría sus consecuenciasjurídicas a funcionarios y
servidores públicos Y a otras personas; ver p. 42 y ss- Pero parece ser que aquí
lo único que hay es un desacuerdo en cuanto al término "concepto penal". Lo
que inleresa es la aplicacÍón autónoma de los supuestos de "funcionario o
servidoc público" previstos por el C.P.; y si a ello se le trene como un "concepto
penal" o no, es una cuestión adjetiva.
36 ñ1,^NUt.t j\ .\¡JANIO Vr\sQUt./

el Delecho adminiscracivo (aru. 425, nu¡¡eral 1), sino ader-¡rás oi,ras

personas como: los qr.re desernpeñan catgos políricos o de confiarr-
za (art. 425, numeral 2),los que ejercen funciones públicas denr¡'o
cie entidades u organismos del Estado (nunteral 3), los^ adrrrinisrl'a-
dores y depositarios judiciales (numerai 4), los mien¡bros de las
Fuerzas^ An:-ladas^ y Policía I'Iacional (rrume¡'al 5)1'ocros c¡ue.seria-
len la Ccnsti¡ución y la le_rz.
En el arr.425 C.P. se noLa, en¿onces, claramente que cl con-
cep¿o penal de "funciolrario público" no coi¡rcide co¡r el concepto
acjministrativo ni con el civil. El rnisnro legisiador dice que "se
consideran" funcionalios ¡:úblicos a eslas personas y no que lo sean
para cualquier eFecto. Y hace bien, pues el C.P., llor su ¡rropia rna-
teria, no puede dar- efectos admiuiscrativos rri Iailor-ales a su
dehnición de "fr-¡ncionario ¡rLiblico". Ser'ía absuldo, p ej . cpre ur')
funcionalio de confianza, alegando la defi¡riciórr penal de "funcio-
nario público" pretenda arxparo legal en el carnpo admi¡ristrativo
o laboral. Pero rarlbién sería absurdo que el inrérprete, valiéndose
de las defirriciones laborales o adminiscrativas, quiera lestringir
los alcances de la definición penai. Por' ¡anto, ni la ley adrrri¡ristrari-
va, ni tampoco Ia Constirución polírica cuando se refieren a la
"función pública" (art. 40 y ss.) pueden entrar en conflicto con las
disposiciones penales.
Pero esco no siernpre ha sido enrendido así en nuescra juris-
prudencia nacionai. Cierra jurisprudencia de la Corte Srrprema'ts
(referida al caráccer de "funcionario púbiico" de los trabajadores
del Banco de la Nación) ha llevado a confusiones al afirmar de
manera globai que ei artículo 40 de Ia Consritución polÍrica habrÍa
abrogado ei numeral 3 del ar¡. 425 del C.P., referido en aquel en-

45. E. S. del 27-04-95 recaid¡ cn la consulta 28tj-94 ¡.ttocedente de l-irrra. Juris-

prudencia sirnilar es citada v coment¿da critica v .lcertadatticnte pol Fidel
Ro;es.3.n ed., p.51 yss.; tJncurzc Ougciir¡. p.258 ys.
 NOCIONES GENERÁ1t,5 37

tonces a funcionarios de "empresas del Estado o sociedades de eco-

nomía mixta y de organismos sosrenidos por el Estado" (las
modiñcaciones posteriores de este numeral 3 no afectan a esta
argumenración). En o[ro caso, curiosamente también para absol-
ver, la Corte Suprema indicó gue los funcicnarics de la "Caja
Municipal de Crédiro Popular de Lima" no reunían la condición
exigida por los tipos especiales de "colusión" (fraude a Ia ACminis-
tración Pública) ni corrupción de funcionarics, por ser una empresa
pública Ce régimen privado que, pese a ser creada por ley, "no
goza de los acributos propios de la Administración Pública, ¡oda
vez que no ejerce funciones de gobierno regional o Io-
-69rl¡¡¿1,electorales, de
cai- ni legislacivas, ejecutivas, jurisdiccionales,
control hscal, ni de servicios básicos"as. En ambos casos, la funda-
mentación era cotalmente incorrecra, pues La Corte Suprema partió
de considerar que la Consti¡ución sería quien definiría el concepto
de "funcionario público" para efecros penales, cuando ello no es
así: la Consri¿ución sólo deñne al "funcionario público" para efec-
tos de la carrera adminisuadva. De ser cieno lo que afirma la Corte
Suprema, el artículo 425 se quedaría casi sin con¿enido. Es más, ia
modificación posterior (por Ley 2671'3 de 27-72-96) del numeral
3 del art. 425 del C.P. sigue manteniendo Ia posibilidad de conside-
rar "funcionario público" a un empleado de una empresa estatal o
mixta, pero siempre que Ia persona ejerza "función pública". Aho-

46. E. S. de 10-09-1997, exp. Seá¡-SO, Lima; ci¡ada poc Fidel Ro:as, 1.a ed., p.
235:?3 ed. p. 267. En ot¡o caso más escandaloso aún se invocó al artículo 40
de la Constitución para negar Ia calidad de "funciona¡io público" del sujeto
activo y la inaplicación del tipo de "colusión defraudatoria" (fraude a la Admi-
nistración Pública), pero además se argumentó la 'derogación" deI anículo
246, numeral 5 del C.P. de 1924 ("El que cometiere fraude en perjuicio de
alguna Administ¡ación Púbtica") en el C.P. vigence para no aplicar tampoco un
tipo común de "estafa". Ver ejecucoria de 12-08-1994. Exp. N.o 1688-94'
Lima, cic. por Fidel 1.a ed.. p. 237; Z.a ed., p. 269.
l6

ra este supuesto es ulás res[rictivo de lege 1ara, pr.tes r-Io es "funcio-

nario público" cualquier empleado de una empresa pública, sino
sciarnente aquél que ejerce funciones públicas en ella. Por e¡^o es
perfectamen[e correcLa o[ra jurisprudencia suprerla que señala:
"El ar'¡ículo 40 de la Cons¡itución PolÍ¡ica del Es¡ado rige para los
eíectos de beneficios sociales mas no para la cie[ert:ritración de fun-
cionarios públicos que incurren en responsal:ilidaci itenal, lo que sí
escablece el artículo 425 del CócliEo Penal" (E. S. de 27-i1-1997,
Exp. N.o 4874-96 (Sala C), Lirna)n'.
En corrcreto el arc. 425 del C.P. menciona los siguiences ca-
sos de "funcionario:'^ públicos" para efectos penales:
El printer n¿tnteralse l'efiere al luncionai'io público en el sen-
rido adminis¡racivo: que es¡án complendiclos en la can'era
lc.rs
admi¡ris¡raciva. Con eslo se refiere al prit-uer eiernent,o de ia defi¡li-
ción doccrinal: el "tít ulo" cie fu¡rcionario.

+7. Citada por Fidcl l1o-i^s. 1.n cd., p.234; Z.a cd.. p. 266. EI misrrto atttot itrclttye
y comenta más julislrruclencia suorema, en el sent¡do aqui defendido, cn
especial la <iel 14i04/98, Sala C, Lima, exp.5522-98 y la dei 12106/98. de la
Prir¡era Sala Penat Tla¡lsitoria, E.rp. 154-97, Lima: ver Jurrsprudencia penal
contentada, T. 1, p.-499 y ss.; ¡ambién incluye más comentarios en el mismo
sentido en la 3.¡ ed., ¡1. 53 y ss. Siguiendo esta tesis ¡ambién interpretan esta
jurisprudencia en el mismo sentido. C¡no Con¡a en: SeN MARTiN/ C¡no Contn/
Re¡:i¡o Pescllrna, p. 180 y ss.; y Uneulzo Ot-¡Ecr¿,r, p. 258 y ss. En cambio.
Ga¡-v¡z Vltt¡ces critica esca jurispludencia, así como mi posición, pues ent ien-
de que la nor'ma constitucional sí obligaría a restringil los alcances del artículo
425 C.P. peruano, Delito de enriquecintienro ilíciro, p.60 y ss., 67 y ss- Pero tal
como critica acer¡adamen¡e UnQutzo OI-eEcs¡¡, la posición de G¡rva Vlu:c¡s
descuida la misió¡l de plotección de bienes jurÍdicos del Derecho penal y uo es
coherente con su propia postura de bien jurídico tr¡telado. p' 265 y ss. Pero
además. bajo el recurso de la "unidad del ordenamiento jurídico" (que nadie
niega, así colno ta(npoco se niega que están vedados los acencados co¡lcra la
ley constitucional por parte c.lel tex¿o o de las interpletaciones darlas a éste) se
pretende asi inr¡rerJil el dcsa¡'roilo de conceptos propios en el Delecho petlal.
 NOCTONtS CÉNE.tu\LE5 39

En el numeral 2 se mencionan los casos de los que "desem-

peñan cargos políticos" y los "funcionarios de confianza". Hace ia
aclaración que-se comprende a los que provengan de "elección
popular". Obviamence esta aclaración final se refiere al pnmer
grupo cie funcionarios y no al segundo, pues los "funcionarios de
confianza" solamence son "designados" por orros funclonarios y
nunca "elegidos pooularmente". En el caso de Ios "funcionarios
políticcs" eiegidos popularmente se presentan dos cues¡iones bá-
sicas. La primera en cuanto al "momen¡o" en que puede
considerarse cuándo ésta se ha producido. Como ya se vio, este
momen[o debe ser dado con la "prociamación of,rcial"; si ia Iey
quisiera captar también a sujeros que "porencialmente" van a lle-
gar a ser elegidos funcionarios públicos (los canCidacos que van
ganancio las encuestas previas o ios que, después de las elecciones,
van ganando en el recuento extraoñcial o inciuso oñciai no defini-
tivo), deberÍa ampliar expresamence el círculo de autores para
comprenderios, de manera general dentlo de los tipos penales con-
cra la Administración Pública, o de manera particular en reiación
con algún ripo penal específico (p ej , el cohecho como venta de la
futura función pública que vaya a ejercer).
La segunda cuestión se refiere a otros casos de elección "no
popular"; es decir, aquella que se produce al incerior de la adminis-
tración por elección hecha encre los propios funcionarios. Aquí
deberá considerarse más bien una "designación" por otros funcio-
narios y no una "elección popular".
El numeral3 prevé el iolámico caso de las personas que, sin
tener título de funcionario, son consideradas como tales porque
ejercen funciones públicas. Esto permice ya una asimiiación exten-
siva del concepto de "funcionario público" a todo aquél que trabaje
para la Administración Pública y ejerza funciones en ella, indepen-
dientemente del régimen laboral en el que se encuentre. Es decir,
ei propio concepto de "funcionario púbiico" que maneja nuestro
código incluye a buena parte de estos sujetos que ejercen funcio-
.r0 lv1¡\Ntll I \/.,\SQUl.Z.
^. ^ltANTO

nes púbticas. Además. la clár-rsula ñnal del artículo 425 (nunreral 6)

podría permitir esra "asirnilacÍón" extensiva, pero soianrente IJara
casos que provengan de u¡ra norma con lango de ley (ir¡cluso el
mismo Código Penal) o de la Cons¿icución rr',is¡-¡la. Pcr cielto que la
ley no tiene que hacer exp¡'esanrente tal ec.¡uipalaciór'I, pero sÍ debe
sentar ia.s bases pa:'a que una non¡a reglarnenraria de ésta lo haga.
La inclusión de estos "supuestos inrenneciios" es, por lo cien:ás,
necesaria por razones de inte¡'és púl>lico cr-ranclo sr.r intcrwe¡rciórr etr
activicjades de Ia ¡\dnrinisrración Pública ¡rueia lesr.rltai lesival*.
En el nunteral 4 se rrenciona a adl¡rinis[radores v deposrta-
rios de caudales embargados o clepositados ¡:or arrtolidacl cornlte-
¡enle, aur]que peltenezcan a parriculares. Esta ciisposiciórl sola¡rletrLe
puede referirse a aulénticos "fur-rcionerios ¡rúblicos" err el selttido
penal de la palabla, es decir. a sujeros incorporaclos dentro cie ia
organizació¡r estatai qLle, por razón de sus fur'lciones acttiatt cot'¡ro
deposicarios o que, aunque pese a no ser esta su actividad funcio-
nariai, han sido designados para ello'!'. Dado que más adelanre la
propia ley penal hace extensiones de la autoría de los tipos penales
concra la Adminiscración Pública, debe irtcerp¡'etarse que lo.s casos
concretos de "colaboración" con la adminiscr¿ción (o sea de quie-
nes no son funcionarios públicos ni siquiera en sentido penal) tie-
nen que eslar expresamenle mencionados en los ripos penales

48. VALEUE, Rel|exiones..., p. 495.

49. Discinto es el caso espariol, donde la inexistencia de una clátrsr,rla es¡:ccífica
sobre los distintos tipos de "funciortario público" en scntido ¡tenal. pelrnite
una incerpretación extensiva de la norma general t.rmbién ¡r.rra los sujecos
"intermedios"; al lespecto. V¡Lrt¡e, llelle.xio¡tes.... p. 495 y s. La autola exige
una disposición en la parte general a ta Ítaliana- qtre Pl'evea
-sentejarrte
una "cláusula extensiva" para estos st¡cros ''in¡errredios" (ct)cat'gados de
servicio público o de l¡¡ra fr¡nclórr pública). pero cspecific¿n(lo los delitos ¡tat'a
los cuales esta exrensión ser'í.r v¿ilida (cohccho, abanrlouo ric setvicio, Lrso dc
inforrnación priviiegiada. [r'audes r¡ exacciotrcs rlegales, rtcqociaciotrcs prolri-
bidas); ver p. 495 y s.. 498 tn fit¡e
 NOCIONT5 C€NTRALES

especÍñcos (ccmo en el caso del "fraude a Ia Administración Públi-

ca", "pa¡rocinio ilegal" y el "cohecho") y no pueden derivarse dei
numerai 4. En efec¿o, no debe olvidarse que a veces la parte espe-
cial prevé "cláusulas de ex¡ensión de la autoría" (p ej , ei an.386
para pericos, árbitros, contadores, tutores, curadores v albaceas en
caso de "fraude a la AdmÍnisrración Pública" y "oacrocinio iiegal")
o cipos específicos ccn un círculo de au¡ores o suJero pasivo dis¡in-
ros de un "funcionario público" en sentido es¡ricto (Ios peritos y
miembros Ce órganos colegiados similares a los rribunales admi-
nistra¡ivos en los tipos de cohecho del 3 95 , 3 96, 3 98, 3 98-A). Aquí
no se trata de "funcionarios púbiicos" ni en sen¡ido administrarivo
ni en sen¡ido penal, sino de meros "colaboradores" de la Admrnis-
traci.ón Pública que no están mencionados en el artÍculo 425.
En el numeral 5 se menciona a los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional. Se trata de sujetos que, ya por las pro-
pias ieyes que regulan el funcionamiento de su institución, son
funcionarios públicos. No hacía fal[a esta previsión expresa en el
artÍculo 425.
Y el numeral 6 prevé una cláusula abiena que permite a Ia
Constirución y a las ieyes señalar otros casos de imputación del
títuio de "funcionario público" para efectos penales.
Tras la exposición doctrinaria sobre el concepto penal de
"funcionario público" y esca breve interpretación del a¡tículo 425,
debe haber quedado claro gue el concepto penai de funcionario
público adquirirá caracteres propios según la propia legislación
penal de que se trate. AsÍ. mientras en la legislación penal españo-
la, por ejemplo se distingue en[re "autoridad" y "funcionario
público"so, la nuestra no hace distinciones de este tipo. Además, el

50. Al respecto ver el análisis de REsor-l-o VARcAS, La revelación de secretos, p.

1 00.
q! Il.\NUt l. ¡\. ¡\tiANTO \',\sQLlt.l

arlículo 425 clel C.P. peruano es ntucho n-rás expiíciro que el artícu-
Io 24, 'segundo párlafo, del C.P. esparloi, el cuai por Io demás. de
rrlanera general, se refiere a las fuenres de la función pública (dis-
pos:crón de la ley, no¡¡b¡'a¡lienlo por autoriciad cornpecerrLe y
elección) \', por lo canco, según la docrrina, no proporciona, en
realidad, ningún concepro penai de "funcionario público", sino una
"norma inrerpretaciva contexiual"s:. Pero Ia nor'ma peruana tam-
poco es [an taxativa, pues riene al final una cláusr-rla abiel'ta eue
aomite entrar a cct'os sujeros dencro clel cor:ce¡:to.
Adicionalmente ¡:odrÍa discurilse sollre la disrinción entre
"funcionario ptiblico" y servidot'¡súbltco. Pero ella no es relevance
para ia interprecación, por lo r-nenos clt cl caso peruano. Si bien en
distintos tipos penales :'^e l'efierc a \¡eces al "funcionario públrco" y
a veces a ull "fr¡)rcional'io o servidor público". nrás adela¡rre, la
deftnició¡r iegal del artíclllo +25 C.P. lo>^ considera sinóni¡nos y so-
lamence especifica a conrinuación quiénes "son considerados"
funcionarios públicos para efeccos penales. Es¡a disrinción parece
ser similar a Ia que ocras legi:,^laciones hacen en¡re "funcionarios
públicos" y "empleados públrcos". Así, en Argerrrina se disringuen
ambos términos en que el "funcionalio público" "accúa por deie-
gación del EsraCo en las relaciones externas de la Administración
con los adminisrrados, expresando ante éstos la voluncad de aqué1",
mientras que es "empleado público" quien "prestando servicios en
ia administración, no actúa con dicha delegación y lo hace exciusi-
vamente en las relaciones inrernas de la misma adrninist¡'ación"'2.
Lo que sÍ puede resultar relevan¿e en la inrerprecación de los
tipos penaies peruanos es la distinción entre "funcionario público"
y auroridad pública. aunque el C.P. no diga nada al respecto. En

51. VALEUE, Rel|extones.... 1t. 444, 4.15

52. Carus, p.5.
 NOCIONE5 GENER\LE5 +l

efecto, en algún caso, debido a la estructura propia del tipo penai

respectivo podría liegarse a la conclusión de que el sujeto activo
no puede ser cualquier funcionario púbiico. sino soiamente uno
con cualidades de "autori.dad"; es decir, un funciona¡io público con
"mando y jurisdicción". Fso puede argurnenrarse. D. ej., en la re-
sis¡encia a la autoridad (arr. 366) o el abuso de autondad (arr. 376)
bajo la moCalidaci de "crcienar" (no todo funcionario puede "orde-
nar"). Soiamente estas personas serían capaces de comerer el deliro.
En otros casos. aunque están referidos a cual.quier funcionario pú-
blico, el mayor injusto deberá recaer en "autoridades", y por lo
[anto, pese a que ei C.P. no haya establecido un diferente marco
penal encre los distintos funcionarios púbiicos r7 las autoridades
públicas, esto debería lenerse en cuenta para la medición de ia
pena. P. ej.. en los delitos de "concusión" y "exacciones ilegales"
(arts. 382 y ss.). El nuevo C.P. españoi de 1995 sí distingue entre
"autoridad" y "funcionario público", si bien para la doctrina espa-
ñola esta disrinción no deja de ser superflua, por considerar que,
en última instancia, toda "autoridad" es "funcionario público"s3.
Debido a la concepción de bien jurídico que utiliza Ia doctri-
na ac¡ual, el "funcionario púbiico" deberá actuar, además, en e/
marco de sus propias atribucionet sea infringiéndolas o cumplién-
dolas a cambio de un beneficio otorgado poc el particular; si el
funcionario invade ac¡ibuciones ajenas, no habrá cohecho, sino
"usurpación de funciones"sa. Es decir, en los tipos penales que se-

53 Re¡ou.o VnRces dice: "(...) no es imaginable una autoridad cuya participación

en la función pública no haya sido dispuesta por ley, elección o nombramien-
ro", pero'a sensu contrarrb, es errónea la conciusión de que todo funcionario
público es autoridad o agente", p. 100; también Muñoz Co¡¡o¿, p. e.. p. 83 1 y s.
Sobre la diferencia entre los conceptos ver también Carlos Mrn, p.27 y s.
54. AsÍ también la doctrina argentina, cuya iegislación inspiró ampliamente a la
nacional en loda esta sección referida a delitos contra la Administración
Púbtica. Al respecto, Cneus, p. 287.
4C j\1,\N Ul,l. A. ¡\ll,\NTo \"\5QU t_t

ñalan cor-no au¿or a un "luncionalio público" no basta con el lnero

hecho de [ener dicha cualidad y haber realizado Ia conduc¡a tÍpica.
Es¿a conduc¿a rípica deberá. además, signiflcar :^ienrpre una viola-
ción ciel "deber especial" que riene el funcionario público en relación
con ei objeco específico; no bas¿ará qr.re los hechos hayan sido rea-
lizados "con ocasión" del ejercicio de las funciones":'. Para es¡o rierie
que deÍinilse primero tarnbién, en el caso concretc, si el funciona-
rio e-iercía una "f-unciórr pública" en el senrido ya analizadc
ancericrmente. Algrrno¡^ tipos penales, sin enrbargo. parecen no
exigir esta precisión, pues, siguiendo la concepción tradicional r7a
superada del bien jur'íclico ¡urelado en estos delitos, considelan su-
ñciente para la punibilidacl el "ai:uso de Ia investidula" (p.gj .,el
"patrociuio ilegal").
Una úl¡inla plecisiórr. aLlncf ue evidente, es necesana: el corr-
cepto penal de "funciorralio público" sciamence se lefiere a srrjecos
que ejercen una functlón pública nacional. No se exciende a los fun-
cionarios extranjeros o de organismos internacionales. Por cierto
que estos sujeros son punibles. aplicando los principios de la "ley
penal en el espacio", por los del.i¡os comLrnes en ios que su conduc-
ta pudiera subsumirse. P. ej., un peruano o extranjero que, abusando
de sus auibuciones, se apropia de caudales de una organización
in¡ernacional con sede en Lima para la cual rrabaja. En este caso
solamence podría apreciarse un deli¡o de "aprcpiación ilíci¿a" o
"hurto". Para que es[as personas sean punibles en nuestro país como
autores de deliros conlra la Adrninisrración Pública, debe i¡rcrodu-
cirse una disposición penal especíñca que tipifique sus concluctas.
La tendencia en el extranjero es precisamente la de considerar tam-
bién como sujetos accivos a los "funcionarios exrranjeros" con base
en el cumplimren¡o de convenios incernacionales o regionales. Así.
p ej., en la Unión Europea se ha hecho necesario considerar "fun-

55. Fe:.róo SnHcHez. p.7OB.

 NOCTONt5 CtNErd.\LEs 45

cionarios públicos" a los de otros países miembros e incluso a ios

de ocros países; para ello se han introducido las modif,rcaciones
pertinenles en Ias leyes penales de dichos paÍsesso. Nuestro país
rampoco ha permanecido ajeno a esia corrienle dei Derecho inter-
nacional púrbiico y ha suscriro algunos convenios sobre lttcha contra
Ia corrupción que conremplan esta amplia dehnición de funciona-
rio público, pero no ha curnplido has;a ahora con modifi.car Ia
legislación in¡erna (al respecto ver infra 3.4.3).

1.3. LA AUTORÍE Y TE PARTiCIPACION EN LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En el caso de los delitos conrra ia Administración Pública
estén construidos como "deiitos comunes", es decir, en los cuaies
c,-ralquier persona pr-rede ser "aulci'a" del delico, se deberá recurrir
a las reglas estabiecidas por los artículos 23 a25 C.P.
Como es propio de la "ceoría diferenciadora", adoptada en
nuestro C.P., hay que disringuir en¡re "autor" y "partícipe" (insci-
gador y cómplice). Y éstos, a su vez, se pueden distinguir con ayr-rda
de la teoría del dotninio del hecho: autorserá aquél que ejecute los
hechos típicos con dominio del hecho (dominio de la acción, do-
minio de la voluntad o dominio funcionai del hecho); Paftícipe,
aquél que colabore con éste en la ejecución de tales hechos, sin
poseer tai dominio del hecho. El "dominio del hecho", según la
teoría dominantett, se manifiesta, a su vez, de ¡res maneras: a)

56. Al respecto ver Essn, en Sc¡ró¡¡x¡/Sc:róoer, Z6.a ed., p- 124' n. marg. 16.4.
57. Véase c. más ref., enlre la gran canclCad de au¡ores que han tra[ado el tema'
Muñoz Co¡¡oe/Gr¡cl¡ An¡¡, p.45 1yss.; Jescrecr^Vncero' p.65 1yss.; RoxtN,
Dogmática penal y potítica crimina:. p. 358 y ss'; VILlq,vtcs¡¡cto Tennenos, p.
196ys; HuRrADo Pozo; p.518 yss. Clros autores parren del "dominio del
46 IVL\\Ul.L A. ;\ll,'\NTO \',ASQUl./-

como "dominio de la acción" propia del individLro (autorÍa direc-

ta); b) como "dominio de Ia voluncad" de un tercero utilizado como
"inscrumenco" o "inrermediario humano" (au¡oría mediata) y c)
como "dominio funcicnal" del heciro, el cual es ejecutado conjun-
¿amence con otros (coautoría). Son conocidas las discusiones en la
dogmácica penal para diferenciar cada una de esras for¡¡as cie au-
toría, así como, en concreIo, para diferenciar los casos de aucoria
de los de participación (especiai¡nenre, "cornpiicidad pt'irnaria" y
"coau¡oría", y entre "cornpliciclad prinraria" y "compiicidad se-
cundaria"). Sobre ei particular sola¡nente queda rerni¡ir a la
doctrina más autorizada:;".

hecho" o llegan a los mis¡nos resultados a rravés de una algurttetttaciórt

disrin[a; p. ej. Jaxoas, quien habia de autor'ía en el senticlo de "plena cotnpe-
tencía por el ilecho" según distintos ámbit.os de dominio, Strafi'echt.
Allgeneinet' leil, p.612 y ss., n. marg. 35 y ss.; rambién Mrn Putc, Santiago a
través del criterio (no ontológico como el "domi¡'lio del hecho") de la "l elación
de penenencia" del hecho al autor como suyo, p. 364 y ss., 366 y s. hxoes
normativiza la "autoría" refiriéndose a una "plena competencia por el hecho"
según "distinros ámbitos de dominio"; ver Strafrechr. p.612 y ss.; también
ampliamence en El ocaso del dontinio del hecho, en: J¡xoss/CAr.¡cto MeuÁ, .87
sistema funcionalisra de! Derecho penal, p.165 y ss. De manera crítica a la
ceorÍa del "dominio del hecho", ampliamente, ver Diaz r- G¡aci¡ Co¡¡¡-t-soo,
especialmente p. 545 y ss.
58. C. más ref. ver la exposición resumida de Lópsz B¡n:¡ ¡¡ QulRoce. p. 47 y ss..
67 y ss.; también de manera especialmente ilustrativa sobre la cotnplicidad,
Rox¡r.¡,en Dognúticapenatypotít.icacrit¡tinal, p.403yss.Parael Perti.Vllr¡-
vrcENclo TsRn¡nos, p. 197 y ss.; HuRraoo Pozo, 52O v ss.. 5 42 y ss. En el últi¡¡o
problema, considero acertada la resis que. por razones de legalidad. exige
para la "complicidad primalia" una contribución decisiva, pe|o anres de la
ejecución de los hechos; en cambio, en la "conrplicidad secunda¡'Ía". la contrt-
bución siemple será ¡nenol, pcro podr'á efec¡uarse an¡es de o dura¡lce la
ejecución del delito; al respecto ver Ben¡e ¡: QutRoce, rder¡r.
 NocroNt5 6tNte{LEs 47

1.3.1. Tipos de delitos especiales en los deütos contra la Ad¡ninis-

tración Pública
Ahora bien, como buena parte de los delitos contra ia Admi-
nistración Púbtica constituyen "deli¿os especiales", donde el círculo
de autores está circunscri.¡o solamente a un grupo de sujecos que
reúneri la cuaiidad exigida en el ripo penal (los lntranet)ss, cuaiidaC
que mayormente consiste en el carácter de "funcionaric público"
(y eventualmence cambién alguna determinada función púbiica),
ios demás sujetos (particulares o evenrualmente orros funciona-
rios púbticos, cuando ei cipo penal exige, además, una relación
especíhca del funcionario con Ia función pública concreta), aI no
poseer dicha cualidad no podrán ser nunca considerados como
aurores, asÍ hay-an ¡enido dominic Cel hecho (los extranet).
Además, debe tenerse en cuenta que estos delicos especiales
pueden ser "propios" o "impropios". En los primeros, la cualidad
del autor fundamenca el injusto penal; por Io tanro, no existe un
tipo penal común simiiar que pueCa ser aplicable ai sujeto si és¿e
no reuniera la cualidad exigida en el tipo penal especial. P. ej., son
deliros especiales propios, el "abuso de autoridad" (art. 376), la
"malversación de fondos" (an. 389). el "cohecho pasivo" (arc. 393),
el "enriquecimiento ilícito" (art. 401), el "prevaricaco" (art. 4i.8).

5 9. La dis¡inción de los cipos penales según el autor en "delitos comunes" y "deli-

tos especiales" (propios e impropios) egá admitida por todos los au¡ores conocidos.
En¡re otros, véase, p. ej. en Alemania, ampliamente, Roxn¡. Derecho penal,
parte general, T. I. Madrid, 1997, p. 327 y ss.,337 Y s.; JEsc¡Ec¡l Wuce¡¡o,
Strafrecht, p. 2 60 y ss., 2 65 y s. En España, ampliamente, Muñoz CoúDE/CAncIA
An¡¡¡, p. g., p.273 y ss.,276; minucicsamente, M¡R Purc, Santiago, p. 9., p. 199
y ss., 206 y s. En Coiombia, consúl¡ese Vrr Ázeuu VEJizass¿, p. 9., p.355 y ss.,
359. Y en el Perú también establecen esta distinción HuRr¡oo Pozo, p.363;
Vru¡vrcn'¡cro Tenn¡nos, p. 139; Fiiel Ro.¡es, 3.a ed., p. 66 y ss. De manera
específica para los delicos contra la ¡ministración Pública. Cn¡¡rn en Sc¡ló¡¡r¡/
.4,

ScHRóDER. 25.n ed., p. ??56 y s., n. craig. 6 y s.; 26." ed., p. 2569; n. marg. 6
y s.; en relación con la "prevaricacié:l de funcionarios", Carlos Mtn, p. 72 y ss.
18 [l^Nut.l. A. ,\|J^NTO \1.\sQLrr /

En carnbio, e¡r los deli¡os especiales "irnpropios", la cualidad sola-

men[e equivale a un eler]ler-rto adicional que agrava el irljusco ya
existente en ur-r "deliro común", de tal rnanera que si el sujeto acri-
vo no tuviera ia cualidad exigida pcl el ripo especial, siempre podr'á
serle Ce aplicac!ón el iipo penal cc¡nún; p eJ , la "concusiórr" (art.
382), según la nrodaiiciad, er-l relación con lcs deliro.s de "coaccio-
nes" (art. 151)o Ia "esrafa" (art. 196); et "peculado" (art.387), en
relación co¡r el "hurlo" (a¡'¡. 185) o Ia "apropiación ilícita (a:'t. 190).
Entonces, aquí se discr-rie córr¡o deben aplicarse las reglas de
Ia "auroría y la participación" en io¡^ delicos especiaies, cuanclo par-
ticipan en la ejecución de los hecl'¡os tarrto sujetos qLle t'eúrren la
cualidad exigida por el ripo ¡:er-ral (los itttraner) couro otros clue t-Io
la poseen (las exil'ane¡). Es esta "parlicipación ael e.xtt'atte¿ls-" en
lcs delitos especiales Ia c¡tre genela una serie de corrti'ove|sias (to-
davía.vigenles) scb¡'e el ríttrlo cie impr.ttación que éste clebe [ener',
lo cual se reflejará tan-¡bién, en algunos casos, en el tíruio de irrrpu-
tación de| intrane¿¡s. La discusión y sus consecuencias se puede
resumir en ia siguiente exposición breve de las dos teorias l'ivales
que parten todavía, en eb-te terreno, del "dorrrinio del heciro":
a) La ceoría de la ruptura del tíruto de itnputación Según
elia. los tipos penaies de delitos especiales solamente se refieren a
Ios intranef por Io tanto, los extranei solamente serán punibies
sobre Ia base de los uipos penaies comunes que concurran ("cada
uno responde por su propio injusto"). Los partidarios de esta teo-
ría se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal
contenido en ia regla de la "comunicabilidad de circuns¿ancias per-
sonales" (an. 26 C.P. peruano, art. 65 C.P. español), la cual exigiría
que la "cuaiidad" de los cipos especiales no deba nunca se¡wir de
base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extranelio.

60. Ver c. más ref., Bclcov¡ P¡s¡n.q¡, p. 131 y ss., 219 v ss.; cirando juris¡r
española sol)re esla y la otra teoría, C.lrlos M;a, p 31 1.
 NocroNtS cENE.R^t15

P. ej., cuando un funcionario público, con cjorninio del he-

cho, se apropia de caudales que debe adminisrrar, con ayuda de un
particular, el primero será aucor de "pecuiado" (art. 387), mien-
iras que ei segundo, autor o córnptice (según su dorninio det hecho)
de un "hurto" (art. 185). A1 re'¿és. cuandc el "ciominio de hechc"
lo renía el exrraneus y el luncionario intraneus únicamente cola-
bor'ó con aquél sin domj.r'lio del hecho en el apoderarliento de los
caudales, la consecuencia lógica será que el primero responda corno
aucol d,e "hlrrto" y el segr-rncio como panícipe de "peculado". En el
caso de los "deliros especi.ales propios". reóricamence siempre ha-
bría impunidad det exuaneus, pues no exisce un deli.ro común
subyacence aplicabie a és¡e. P. ej., en el caso clei particular que co-
labora dolosamente con el funcionario público que Ca una orcien
abr-rsiva e idónea para perjudicar inrereses de cerceros (art. 376,
segunda alternativa); o inciuso, en el "cohecho pasivo propio" (an.
393), el sujeco que colabora (con o sin dominio del hecho) con ei
funcionario que acep¡a dádivas de un tercero para favorecerlo, no
podría ser considerado ni cómplice de cohecho pasivo (faltaría un
delito principal) ni, por lo general, autor de cchecho accivo (cuan-
do el sujeto no tenga dominio del hecho) o de ¡ráfico de influencias
(cuando su intermediación no reúna ¡odos los eiemenlos exigidos
por este cipo penal). Cienamen¡e, en muchos casos la impunidad
del extaneus se verá a¡enuada por el hecho de que el C.P. prevé
ocros tipos penales autónomos o de distin¿a naturaleza que po-
drían abarcar la conducta de los extranei. P. ej.. en el caso del
"cohecho pasivo propio" (art. 393) uno podría considerar al coia-
borador del funcionario como partícipe del "cohecho activo" (art.
398); en el "enriquecimiento iiíci¡o" (art. 401), el "tes¡aferro" po-
dría ser considerado autor dei delito de encubrimiento real (a¡t.
405), e¿c.
Pero, además, el defecto esenciai de es¿a ceoría está en que
aten[a contra la "accesoriedad" de la participación, pues, en los
casos en que quien ¿uvo dominio del hecho fue el intraneus, la
50 lvl.^NUil.,{. AIJANI O \"\sQt [.2

punibilidad del panícipe extraneus no va a depender del "ileciro

principal" punrbte (el delito especial), sirro de otro que en realidad
no se ha cometido (el "deiiro común"). Y ra¡nbién, al revés, cuando
el domrnio ciel heciro lo tiene eL exrraneus, el !ntra¡ eus resulLaría
punibie corno partícipe de un "Celito especial" oue no se ira come-
¿ido en ¡'ea,lidad, oues ai extraneu.t se le ir--rputa el deii¡o común.
Por último, en ios casos de "deliros especiales prcpios", donde no
exis¿en deliros cornunes a1:licables, habr'Ía siernpre inrpunidad del
exuaneus (y, en muchos casos, ta¡¡bién del inu'aneus).
b) La ¡eoria de la unidad del ítulo de imputacion. Para esra
cesis, el excraneLrs-sí puede ser partícipe del deli¡o especial, pues si
bien no es ni puede ser considelado éomo "autor" del delito espe-
ciat impropio, nada irnpide que lo ¡:r:eda ser corno "cónrplice" o
"insrigador" de ese ¡lismo deiiro. Taml:ién aI exrraneus se dilige
la nonna subyacente al tipo penal, pues se ¡rata de proteger un
interés determinado (bien jurídico) y la protección no soiamente
es en interés de ¡odos, sino que crea el deber de hacerlo en codosÜ'.
Refutan la ¡esis de que la legla de la "comunicabilidad" de ci¡'cuns-
tancias personales" e>:igiría la "ruprura del rítuio de imputactón"
cuando el delito haya sido come¿ido poc inranei y extranet, argu-
mentando que esta regla se reñere a circunstancias distintas de las
que fundamenran la "tipicidad" de ias conductas, y que precisa-
mente quiere decir lo con¡rario de Io que aquella reoría argumenla;
consagra ia "accesoriedad" de la participación respecto de la auto-

61. Defienden esta teoría er'Itre otros. Quln'reno Ouv,cRes. Los deliros especiales, p.
40 y ss.. esp. 42, 45; Muñoz Cor¡os/G¿ncí¡ Anru.r. p. 457,466 y ss.; MuÑoz
Covoe, p. e.. p. 833; G¡r"reen¡¡er ORonc. p. 29? y ss., 300; c. más ref. Jacobo
Lópsz B¡R^J¡ oe Qutnoce, p. 1 69 y ss., 1 91 y ss.; Prñn Ossa, p. 39 y ss.; Rueoe
M¡¡ri¡¡, c. más ref., p. 419 y ss.. 449 y ss. En el Perú parece aceptar esta tesis
Fidel Ro¡¡s. quien afirma que nuestro C.P habría adoptado la ¡csis del "domi-
nio del hecho" yque la "ruptura de la imputación" "dejaría en la inrpunidad
muchos actos de parricipación", ver 1." ed., p. 56; 3.n ed.. p. 76-
 NOCIONES GENT,RALES i I

ría. Luego, el partícipe siempre lo será en relación con un hecho

punible cometido por el autor y no con otro distinto que en reali-
dad no se ha cometido.
Luego, en los deliros especiales, propios e impropios. sola-
mence el inraneus (el funcionaric público, en nllestro caso) puede
ser autor del deti¡o, pero los extranei (particuiares u ctros funcio-
narios) podrán ser partícipes del mismo delito (inciuso cuando
tengan el "dominio del hecho")62. La imputación (única) de la au-
toría (sobre cuya base se consrrurrá la paiticipación) dependerá de
quién haya ejecurado los hechos con "dominio del hecho". Si lo
hizo el íntraneus t¡ el extraneus solamente colaboró; este úitimo
será "partícipe" del primero en el deliro especial. Si el ciominio del
hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no; el delito comecido
será el "común", y el intraneus será pafiÍcipe de este delito común.
P ej.. en el caso del "peculado", aplicando esta regla, e¡r el primer
caso el funcionario serÍa autor de peculacio y el parcicular cómpli-
ce de peculado; en el segundo caso, el funcionario solamen¡e sería
cómplice de un deii¡o de hurto comelido por el particular.
Aunque ia teoría de la "unidad del título de impuración" es
actuabnente ampiiamente aceptada en Ia doctrina, no deja tampo-
co de ¿ener vacÍos. Es especialmente insacisfaccoria cuando se trata
de fundamenta¡ la autoría del intraneus que se vale de un extra-
neus doloso (y, por lo tanto, sin Ias caracterís¿icas del
"intermeCiario" de la autoría mediata común) para realizar ei de-
lito. Este caso se conoce en Ia doctrina como el de un "instrumen[o

62. Qurrrrno Ouven¡s, Los detitos especiales, p. 50. Este autor emplea, por lo
demás, una terminología particular para explicar mejor su posición (que en-
tonces ¡odavía no era dominante); diferencia entre auaorycoautor "principal"
(que solarnence podrían ser los que reúnen las cualidades especiales exigidas
por el !ipo) y autor o coaulor "material" (que puede ser cualquiera que tiene
dominio det hecho en la realización del tipo); ver p. 73 y ss., 79 y ss.
52 t\l..\N Ul l_ .A. ..\tj.\NTO \'..15Q11t ./

doloso no cl¡alificado", Esto llevar'ía. ir-rjusranlenre, a la sancrorl

penal del inu'aneLts solanlente como parrÍcipe del deliro conlún en
ios delirrrs especiales irnpropios. Y en los deliros especiales propios
tanto el inrraneus como el e.yrraneus resr-¡l¡arían impunes: la con-
ducta del extane¿¡s sería atípica y, po: la "acceso¡'ieCad limitaCa",
la participación dei inrcaneus también sería imou¡re. Por eso, en
Ale¡:rania se barajan or¡'as soluciones: Una Ce eilas es la qr"re admite
excepcionalr¡rente la "auror'ía mediara" del intrane(/.r que no eje-
curó por sÍ mismo los heci'los y se valio del "insu'umenco doloso no
cualificado" (el extraneu.s), pues aquí existir'ía, debido al deber es-
pecial de! ¡rrimelo (sin el cual no ser'ía posible el delito) un "dominio
ncrlnativo-psicológico ciel hecho""r.
Además, el problema ¡:ráctico de aplicar ia ¡eoría de la "u¡li-
dad del título de irnoutación" está en que. en algunos casos llevaría
a intolerables consecuencias dada la existencia, en.la legislación
nacio¡ral de tipos penales especiales, en los cuales Ia "cualidad"
tiene que ver con un "vÍnculo de palentesco" en[¡'e el sujero ac¿ivo
r7 la víctima y que prevén además penas o lnuy severas o muy be-

rrignas: el "parricidio" (alr. 1A7) y el "infan¿icidio" (ar¡. 110).

Precisamence ésta fue la causa de la discusión española bajo bl an-
¡erior Código penal y que llevó a parte de la doctrina y a la
jurisprudencia a inclinarse por la ¡eoría de la "rupcura del título de
imputación", la cual lievarÍa, en escos casos específicos, a conde-
nas más justas para los extranei. aunque rompiendo con reglas y
principios básicosEa.

63. JsscFrsc&A¡l/E¡c¿r¡o,670.Verra¡¡biénenLópEzB¡n¡¡p:Qulnocr.p. 171ys.

64. Ver la exposición de Ia situación en España en dicha época, amptiamente,
Gtt¿ssRl¡at Onosc, quien ploponía ma¡rtener la "unidad del tírulo de irnputa-
ción". pero aplicar una arenuación analógica para los partícipes exttanei: p.
265 y ss. Ver tarnbién Muñoz Co¡¡o¡/G¡acja ARAN, p. 466 y s.; Boloov¡ P¡-
SAMAF, p. 222 y ss
 NOCIONES 6ENTRALE.S ))
c?

Claro que una justa solución a esros problemas pasa necesa-

riamente por una reforma penal que, como en España, elimine las
figuras independienres de "parricidio" e "infanricidio" e inrroduz-
ca de rnanera expresa, en la pane general. ias agravanres y
arenuanres que las caraccerísticas de esios autoles presuponen (en
el sencido de que la pena se eleve por encima o se a¿enúe por deba-
jo del nrarcc penat). ivlien¿ras tan¡o, sin tener cue abandonar en
general la tecría de la "unidaci del rírulo de imou¡ación". podrÍa
fundamentarse una "ruprura formal" del tÍrulo de impuración en
los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamenre a
través dei enrendimiento de que en ellos Ia "cualidad" previsra en
et ripo penal, en reaiidad, estaría reiacionada con el rnjusto (no
exisie una relación ciirecra de ella ccn el bien junÍdico), sino con Ia
cuLpabiliciad del agence; por io tanlo, ral cualidaC riene que ser siem-
pre "incomunicable" en el senrido dei arcícuio 26 C.P. Entonces,
los ripos penales de "parricidio" y de "infanticrdio" solamenre su-
oondrÍan ripos de "homicidio" con cuipabiiiiad agravada y aienuada
respeccivamenle, en lunción de cualidades colocadas en tipos pe-
naies formalmente independientes, pero que solamente prevén un
marco penal específico para la mayor o menor culpabilidad de los
intranei (el parience de Ia víctima); para los exranei deberían ser
de aplicación los tipos comunes subyacentes6s.
Una concepción totaimente diferente para dar solución a los
problemas de autoría y participación en los delitos especiales es la

65. Así rambién se interpretaba en la doctrina alemana para casos de "infancici-

dio" (el ya derogado art.2I7 ScGB), según la regla expresamente prevista en
el anÍculo 29 StGB: "Cada participante será penado según su propia culpabi-
lidad, sin considerar la culpabilidad del otro"; ver Jesc¡¡¿cx/WErcEMD. p. 659.
También en España se ha sugelido, sin renunciar a la "unidad del título de
imputación'', la "aplicación analógica" de la regla de [a "comunicabilidad de
circunsrancias" (art. 60, anciguo C.P.) pal'a los casos de "parricidio" e "infanci-
cidio"; al respecto ver, ci¡ando cambién otras soluciones. Pñ¡R¡¡o¡, p.354 y ss.
5{ j\L\NLlt.l. A. ¡\BANTO \'.\SQlll.Z

propugnada por Claus RoxtN: la reona cie ta lesión del delser Esrc
auior distingue entre "deliros de dominio" y "delitos de deber". En
los prinleros. el legistador presupone el "dominio" de la conducta
tÍpica por parte del autot', sea por sí rnismo, por iutermedio de
otro, o conjuntamente con olros; en cambio, en los segundos, el
reproche penal va dirigido a la iníracción de u¡r cieber específico
del sujeco activo, sea como lo i'eaiice. Luego, sola¡¡en[e para los
prinieros se¡'ía ¡recesat'io parrir del criterio de "dorninio del ire-
cho" para distinguir entre autor y cónrplice; en carnbio, en los
segundos lo que in¡eresa para la au¡oría es la "infracciólr del de-
ber", independiencemenle de si ontológicarrlente pueda irablarse
de un dominio del hecl'to o no"".
Entonces, en todos los ejemplos pi'opuestos antet'iorulen¡e,
el funcionario público ser.ía auror del deli¡o, pues ha inf|ingido dolo-
sarnente su deber; los que colaboraran con él y que no sean ¡ambién
funcionarios públicos portadores de una especíhca relación de de-
ber con la función infringida. serán partícipes dei mismo delito. Y
ello, sin importar quién haya renido el dominio ciel heciro' P. ej., el
funcionario púbiico que ciesde el extranje¡o da instrucciones a un
particular para que éste, al día siguiente, pase por Ia oficina dei
primero y se apodere de fondos que a éste le correspondía admi-

66. Ver Roxrx, Dogmática penal, p.363 yss.; ¡ambién en Lópsz Brn:e' p' 172ys'
Críticamente contra esta ceoría, c. más ref., M!R PulG, Sarrciago, p. 367 y ss' En
el Perú ha asumido recienremenre la resis de la "infracción del deber" GÁlvez
Vru-gces, Detito de enriquecintiento i!ícito. p.173 yss.; ídetn, Au¿oría ypat'ti-
cipación, p. 462 y ss.; C¡no Conn; ver en S¡¡¡ M¡nnr¡/ C¡no Conn/ Re¡Ño
PESCTflERA, p.228 y ss. Este úlrimo me arribuye equivocadamente el haber'
admitido la cesis de la "infracción del deber" para luego, inconsecuentemen-
re, desecharla y emplear la resis de la "unidad del tÍtulo de impuración". Por lo
v.isto ha confundido la exposición de la teoría de RoxrN y sus bondades y
críricas (1.a edición de mi libro, p. 48 a 50) con su aceplación ñnal' pues en el
resumen que hago a conrinuación (p. 50 de la 1.'ed.) es¿ablezco cajantemen-
re mi posición a favor de la reoría de la "unidad del rítulo de imputación" sobre
la base del dominio del hecho.
 NOCIONES CENERALES ))

nis¡rar, seguirá siendo aucor del Celito de "peculado" (Y el extra-

,eu.r su cómplice), pese a que no tenía dominio del hecho. Y 1o
mismo ocurriría con un delito especiai "propio" como Ia "malver-
sación" (an. 389), aunque la "apiicación pública diference" de los
bienes públicos ta haga un tercero exüaneus (un particuiar u otro
funcionario sin el deber especíirco sobre los bienes), con pleno do-
mi¡rio del hecho, pefo con ¡oierancia dolosa d,el funcionario público;
será éste el autor del deliro especial y aquél ei panÍcipe de es¡e mis-
mo deiito. P ej., cuando el ingeniero de la obra de motu propio, perc
con conocimiento ciel funcionario encargaCc, emplea la maquinaria
destinada a una obra pública, para reaiizar o¡ra obra pública duran-
te el tiempo que aquella había sido alquilaCa por la admlnistración
(con lo cual se afecia la realización de ia prirnera obra pública).
Es¡a teoría ha sido criticada, sin desmerecer su acierto de
destacar Ia "infracción del deber" exisieqte en los delitos especia-
les (que nadie niega ahora, pero que muchos consideran insuficienre
para fundamencar la aucoría), en cuanlo a clue iría demasiado lejos
y atenraría conrra el "principio de legalidad" al extender mucho la
"autoría" en los deli¡os especiales. En efecto, para esta teoría el
intraneLts siempre sería aucor cuando ha infringido dolosamen¡e
su deber (incluso cuando su aporte no implicaba dominio del he-
cho); y esto ocurriría en contra inciuso Cel "verbo rector" del tipo
penal especial que exige determinada acción del sujeto activo (ade-
más de la cualidad) para considerario autordt. Efectivamente, ei

6?. GtLrseRN,{t ORoetc. p.297 y s.: rechazando la ¡eoría de Rox¡¡¡ de manera gene-
ral, pero admiciéndola cuando los tipos penales estén construidos como
"infracción de deberes", Muñoz Couor, p. e., p. 833; también ver en Mtn Pulc,
Santiago, p.367, n. marg.30, p.370, n. marg.37; más cef. en Carlos Mrn, p'
310. Recientemente Ruson M¡nri¡¡ ¡ambién ha rechazado la ceoría de la "in-
fracción del deber" y se inclina claramenie por la teoría de la "unidad del
tí¿uio de impucación", basada eo el dominio (social) del hecho, en los delitos
conrra la Administración Pública, ver ampliamence y c. más argumencos y
lefelencias bibliográficas, pp. 419 y ss., 425 y ss.
56 lvl¡\\ U[1.\. ¡\lt\NTO \';lSQUI.Z

tipo penal de "peculado doloso" (arr. 387, plimer pár'rafo) exige

un acto de "apropiación" o "urilizáción" de caudales o eFectos de ia
Adrninistración Pública por pane del funcionario que cenía el de-
ber especial de percibirlos, cuscodiarlos o administrarlos; rro puede
bestar cualquier acticud doiosa del funcionario; p. ej., solamenre
podría haber colabo¡'ación en un "hurro" v !'ro en un "peculado" en
aquél que entrega la llave a vn e.yffdue¿l.r para que éste entre a Ia
oficina de aquél y se a¡:odele de los bienes, los venda y h.rego ic
en¡regue una determinada can¡idad al funcionario. En especial re-
ferencia a los delitos conrra la Adminisrración Pública se ha criticado
que declarar allí punible la "infracción del deber" del funcionalio
público, implicaría confundir dos dei:eres di¡^tinlos: el ¡:enal sr-rb-
yacente a la nornra (de onricir o hacer algo para evitar el a¡en¡ado
cont¡'a bienes jur'ídicos) y ei extrape¡ral (en es¡e caso Ios deberes
basados en nornra.s administra¡ivas), aDarte de que sola¡nente da-
ría relevancia al "desvaiol de la acción" para Ia configuración del
injusto de todos los deliros llarnados de "infi-acción del deber" (con
todas las consecuencias que ello trae; p. ej., confusión entre consu-
mación y tentativa)';8.
Algún sector de la doctrina española parece coincidir con
Roxrt¡ en los resultados, aunque no comparta la misma terminolo-
gía. Es el caso de Santiago Mln Pulc, quien, aunándose a un seccor
de la doctrina alemana, se mantiene dentro de la tesis det "domi-
nio del hecho" y la "unidad del título de imputación", pero adrnite
una "autoría mediata" del intraneus que habrÍa empleado un "ins-
trumen¿o doloso no cualiñcado" (el extraño), sin importar para
ello ei "dominio efectivo" del instrumenco (la doctrina alemana
mayoritaria sí exige un "dominio normativo-psicológico" efecti-

68. Ver Ruspn M¡¡¡¡'r. exponiendo y asumiendo la crítica del autor español Cne-
c¡¡ Mrari¡¡ p. 425 y ss. También expone esta crítica. pero parece adoptar
finalmente la tesis de Roxlr, Edgardo A. DoNNA, p.262y ss.. 265.
 NOCTONtS CENTR{r.t5 s7

vo), sino solamente que se constate la "pertenencia del delito" en

forma de una impucación objetiva y subjetiva del resultadoos. Es¡a
tesis ilevaría por cierco a una considerabie y dudosa ampiiación cie
la "auroría mediaia"To y en reali.dad significaría abandonar el "do-
minio dei hecho". Además, a diferencia de Ia ¡esis de F.ox¡¡1, tanpcco
podría admitir Ia "au¿orÍa rnediata" cuando se trate de "delitos
especiales propios" (en el Perú: prevaricato, malversación), pues
ésros, en realidad, son "delicos de propia rnano", que se cal'acteri-
zan precisamente por exigir una ejecución "personal" de los hechos
por parte de| intraneul' .

En resumen:
La base para defintr |a autoría y la parúctpactón en los deli-
rcs especiales debe seguir siendo Ia de ia "uniciad del tículo de
impucacíón". Autor dei hecho solamente podrá ser el inraneus
(luncionario público con el deber funcionarial específico) quien.
en el senrido del verbo recror típico, hava realizado los hechos con
"Corrunio del hecho". Los exffanei parricipan¿es serán siempre par-
tícipes dei delito especial, hayan cenicio o no el dominio o codominio
funcionai del hecho. Si el dominlo del hecho lo t,uvo eI exraneusy
eL ínraneus no, éste será partícipe del delito común que haya co-
metido aquéI. Los vacÍos que de esm solución puedan surgi¡ deberán
ser superados en algunos casos a ravés de la adrnisión de la "auto-
ría mediata" dei funcionario público (empleo de un "instrumenco
doioso no cualificado", pero con un mínimo de dominio "normati-
vo-psicológico") o serán ilenados por Ia aplicación de otros cipos

69. Mra Purc. Santiago, p.373 ys., n. marg.47yss.

70. G¡MseRN¡t Osoe¡c, p.261,y s., Qut¡g'r¡no Oltvenes, Los delitos especiales, p.9A
y ss., Dínz v Ge¡cia Coruu¡oo. Autor y cómplce. p. 618 y ss.
71.. Sobre es¡a problemática err relación con el tipo penal espaitol de "prevarica-
ción dei funcionario público", ver c. más ref., Callos Mtn, p. 73 ys.
5S i\t/\¡lut L1.,^tt,.\N Io \"\sQUl_/

penales o deberán esperar su solución a través de una Iabor del

Iegislador.
U¡r últinro ¡:roblema set'io que se ploduce co¡r la aplicación
de la ¡eoría de la "unidad ciel círulo de inl¡tutación" (y iarnbién con
la de la "infracción del cieber") es la ñ¡aciórt de la pena ¡sara el
panícipe exti'aneL6. Cotno ésre es panícipe del deli¡o especial, for-
nralmen¡e tendr-ía que aplicársele el tnisnto nlarco ¡:enal de los
aulores intt'at¡ei (que precisalt'Ielt[e pol-su deber especial expresa-
clo en su cr.¡alidacj tncrecet-I nlayor pena). Pero por razones de jltsticia,
la ¡rena para es[os debería let-]er un mal'co penal nretror, corres-
lrorrclicnte a sr¡ co¡rcjiciórr de extt'anei sin el deber específico. Como
nircst¡'o le5;islador penal no ha previsto ninguna regia especial para
cste caso (corno sí lo lta hecho el alentárt en el art.28, plimer
¡rár'r'afo clel StGll) podría pensalse err altlicar vna attalogt'a in bo-
Dar]) partet?l para reducir ei rnarco penal de Ios e.xtt'aneihasta lílni¡es
que correspondet'ían al marco penal de un partícipe del deliro co-
mún subyacen[e al "deli¡o especial irnpropio". Pero para la
participació¡l er'¡ el delito "especial propio" (donde no exisle un
ripo común subyacetrte), no habría forma de fundamen¡ar Ia ate-
nuación del marco penal, pLles tampoco habría un lipo penal cotnún
en el cual basar la analogía.
En España Gll"lnsn¡.lnt Onoelc propugnaba la a¡enuación ana-
lógica (in bonant parten) excraída, a con¡,rario, de la agravante
genérica del "vínculo de parentesco" (existente en ei C.P. español)
para permitir un marco penal más bajo aLos excranei que partici-
pen en un "parricidio"; en los demás casos admitía que no era
posible la atenuación del marco penal7z. Y también hay jurispru-
dencia española que ha aplicado la "analogía in bonam pane¡n" de
Ia cláusuia de incomunicabilidad de circunstancias (arc. 60, primer

72. Grr¡aERN¡r, 282 y ss.. p. 292 y ss

 NOCIONT.5 CTNERALTS 59

párrafo C.P. espahol derogado, art. 65 C.P. de 1995) para atenuar la

pena del partícipe e,ytraneus en deli¡os especialesT3.
Siguiendo es¡a úitima interpretación, también podría pen-
sarse en una incelpre¡ación ana.lógica in bonarn partem a cravés de
nuesrro artÍculo 26 (incomunicabilidad de circunscancias), pues
podría pensal'se 6ue, en sentido ccntraric a io expresado allÍ, el
nlarco penai de ios ripos especiales, previsros para el auior. no
debería servir para agravar Ia responsabilidad penal del exitaneus,
en quien no recae nrngún deber específico. Por lo ¡antc, su lespon-
sabilidad penal debería medi.rse con base en un marco penal
correspondiente a un aulor que no tenga la cualidad. Aquí esta
argumenración es posible (a diferencia de la resis de la "rupcura
ciel rí¡uio de irnputación"), pues no se refiele a la trpicrdad de las
conductas, sino a Ia cuipabilidad y la punibilidad. Pero como ya se
dijo arriba, esro es posible en los "deli¡os especiaies impropios",
doncie existe un iipo penal común suby¿6¿¡1te, mas no en los "de-
litos especiaies propios". En esros úl¡rmos deliros, el marco penal
para el palticular tendría que "creario" inlerpreracivamente el Juez,
lo cual iría demasiado iejos. Además, parece oponerse a toda esta
incerprecación ia previsión específlca del aruículo 46, numeral 3,
pues ailí se ordena al Juez tener en cuenta "la importancia de los
deberes infringidos" para determinar la pena "dentro de los lími-
tes fijados por la iey", o sea, dentro del marco penal del tipo (el
"deber" oeL extraneu.t en los deli¿os especiales no parece ser el
mismo que en los delitos comunes).
Luego, a falta de una previsión iegal específica. el Juzgador,
por razones de proporcionalidad, solamente puede y debe tener en

73. Ver en Carlos Mrn, p. 75 y ss. Nótese que, a diferencia de Ia tesis de la "ruptura
del rítulo de impucación", es¡a tendencia no aplica de manera directa la cláu-
sula de "comunicabilidad de ci¡cunstancias", sino de manera i.ndirecta par'a la
medición de pena que debe aplicarse aI extraneus.
60 il.\\uf.r .\.,\IJAN lo \"\5Q(Jt /.

cuer'¡!a la condiciórr cle extt'aneus al /t)ornento defijar la pcna lta-

ciendo que ésta se acerque al nínitno legalt't. Pero sería
recolrtendable que el legislaclor inrroduzca, en la ¡:arte general,
urra cláusula similar a la ciel altículo 28, plirner pár'rafo det C.P.
aler¡á¡r: "Si en el panícipe (itrductol o córn¡:lice) rro ccncr¡r'r'ieran
es¡:eciales elenrencos personales que fundanlenlan ia pr-rnibiiidad
del ar"¡¡or, Ia pena de aquellos se atenuará segúrr ei altícr.rio 49, pri-
rnei párrafo" (r'cgulaciór: cspecíf ica cie las a[enuacione5^ legale5^)7r'.

1.3.2 La "participación necesaria" en los delitos contra Ia Admi-

nistración Pública76
1 .3.2. 1 La "¡tat'tict¡sació¡t ttecesaria" corno problena doctrinario y
práctico
En España (y menos aúrr en Larinoamérica) no ha merecido
mucha acención el problema de la llarnada "participación necesa-
ria" (notwendige Teilnahme)", salvo por breves estudios en las

74. Ver también urra amplia bibliografía española sob¡'e esta posición citada en
Rueo¡ Mnnrir¡, qtricn tarnbié¡r la ado¡rta, p. 453 y ss. También plo¡tone en ei
Perú esca solución lecientemenre C¡no Conn, en Salr M¡,¡rl¡¡/ C¡no Conl¡/
REAño PEscHrEaa, p. 246; y G,rrr,'ez V¡uuc¡s, sigrriendo nri razonamiento, Au-
toría y panicipación. p.47O
75. l'ambién propugna esta solt¡ción para la legistación penal colombiatra, Psñn
Ossa, p. 48 y s.
76. Este capÍtulo se basa. en lo fundamental, en un artículo más amplio, bajo el
rÍtulo "Participación necesalia. i¡rtervención necesaria o delitos plut'isubjeti-
vos. Una aproxinración a la discusión". que será publicaclo enla Revisra Juridica
de Castilla-LaManclta (diciernbre 2OOZ) y en Ia Revista Petwana de Ciencias
Penales (N.o 13).
77 No debe confundirse la "panicrpación necesaria" con la "cooperación necesa-
ria" (o "complicidad lrrirnaria"). Esta última pr'oblemática. basada en una
distinción legislativa expresa (alt. C.P. español de 1995 y art.23 C.P. peruano)
 NOCION ES C EN F.II,Att,5 6r

monografías sobre tipos penales específicos (cohecho, adulcerio,

usura) o por breves referencias en la parte general de aigunos
manualesTR. EI probtema, sin embargo, ciene una gran importancia
práctica para la inrerpreración y apiicación de una selie de cipos
penales como "cohechc", "encubrimiento real", "liberación cle
presos", "muerre a pecición", e[c., pues puede incluso sobre La pu-
nibilidad o impulr.idad del Ilamado "parrÍcrpe necesario" (y
even[ualmen¡e ]os panÍcipes en ei in;usro de éste).
EI planteamienro cleL problema se puede hacer de Ia siguien-
te manera: si, como es acepcado por la amplia mayoría en la
doctrina, la punibilidad del partícipe deriva de su propia conribu-
ción enla realización por offo de un injusto penal concleto?s, ¿habrÍa

genela problemas de delimiración encre las dos formas de comoiicidad (pri-

mat'ia y secundalia) que surgen enronces por mandato legal y ent¡e la
''corrrplicidad plirlaria" y la coaurorÍa. Esros probleflias no se presentan en
Alenlania. donde el altícrrlo 27 ScGB sola¡ne¡rce cococe una forma de compli-
cirlad. ctrya penalidad es similar a la del autor, pero con la posibilidad de
aplicar arenuaciones incluso por debajo del mínrmo iegal (art.2B. primer
párrafo, concordado con el art. 49, plimcr párralo StGB).
tó. Constata esto ¡ambién la autora María del Mar Cans-qsco ANDRINo en ia única
rnonografÍa en lengua española dedicada específicamen¡e a[ ¡ema que se
haya publicado hasra ahora (Los deliros plurisubjecivos y la participación ne-
cesaria, Granada, ?002), donde proporciona más referencias bibliográficas
de la dognrática española; ver Ibídem, p. 4, notas 5 a 7. Entre ios breves
estudios del problema contenidos en las monografÍas sobre "cohecho", desca-
can especialmente los de Inqaculada VALEIJE, El tratamiento penal de la
corrupción, p.47 y ss.; Maria José RoonÍcuez Puenr¡, El deliro de cohecho:
problemárica jurídico-pena.l del soborno de funcionarios, p. 93 y ss.; Inés
Or¡¡zor¡ NocArEs, El delito de cohecho, p.221 y ss. Más bibliografÍa hispana e
italiana rambién en Roo¡Ícur¿ Puu¡r¡, p.91, nota 3.
79 Este planceamiento ciene como base el entendimiento de la docrrina mayori-
calia sobre el carácrer accesorio de la palticipación; ver por todos y c. más ref.,
Cn¡ven/Her¡¡s en Scsómc/ScHnóosR, Strafgesetzbuch,2OOT, n. marg. 17 y ss.
p. a62 y ss. Distinco sería el caso si se afirmara ia au¡onomia del injusto de
la particrpación, como ha sucedido con la tesis aletnana minoritaria de la
62 ñ1.^Ntll.l..'\.,\11;1N1 O \?\5QUl.7

que dudar de la pr-rnibilidad conro pa¡'tícipe de aquél cu-va corr(iucta

no puede ser vis¡a cotno L¡lta conrribución aurónonra, sino es ya
presupuesta por ei pro¡:io tipo penal con:ro par'.e necesaria de los
sucesos en los cuales sc enrlarca la conduc¡a dei ar-¡tor? En otras
paiabras: si el sujeto se lir:ri¡a a hacer lo que el ri¡:o penal presupo-
ne para oue pueda prociucirse la ti¡:icidaci de la condrrcta de otro
descrira corrro punible. aunqtre aguel sujero [c1ogd dolo de partíci-
pe e incluso l'esul¿e Far,,ol'ecido por'los hecl',os realizados 1:or cl
aLltor. óciebcr'ía consirie¡'arse esto corrro Lrna parcicilración ¡rrrnible,
según las lcglas de la parce general (instigación o corriplicidad), de
aquél sujeto erl Ia co¡lcluc¡.a del ar.rtor, o sel'ía sierlpre inrpr.rrre se-
gún estas reglas generales v solan'lerl¡e podría cenel uua sanciótr si
ésta hrririera sido irrevista exTrresa¡'r'renLe er1 t,i¡:os aciicio¡rales de la
[)arle esl]ecial, o ¡:odr-ía hairc¡'algr-rna.solución intcrurcciia? P e1 ,

en el "auxilio a r¡oril"'lr "hornicidio piadoso" (tlatándose del que

solici¡a a o[ro que lo r¡ate, iieganclo esro solarnen[e a la tencativa),
los "rnalrimonios ilegales" (el que celebla el marrimonio ilegal,
cuando no exista un ripo peual especifico para él), la "usura" (en

"tipicidad de la panicipación". P. ej. la tesis dc S¡x, par'a quicn (aplicando su

tesis del "tipo del injusto conglobante (ribergrcifencfi": 'Actúa tipicarnenlc
quir:n. a través de.su co¡r<lt¡cta acordc con el 'ripo legal' ocasiona ttna violación
del bíen jurídico merecedora de pena"; ver Zttr Problentatik des Teil¡tcl¡ttter-
sdelikts, p. 937. Entot:ccs. cn la t"i¡riciclad dc la par'ticipación t.crrdr'Íltrt que
verificarse dos elenlcr¡cos: el "tipo legal" de Ia palticipación (condttcra rltt'igida
¿ detcrminar o apoyar el "ltecho puniblc" cle otto) y cl "merecirrliento dc
pena" dc la vic¡lación dc;l bien juríclico por la corlduct¡ det partÍcipc (la comi-
sión dolosa por ocro de r¡n hecho ancijrrrídico qtre ptrc'da inr¡ltttarse objt:tiva y
sul:jetivamence al paltícipe): ver ítletn. ¡:. 938 y ss. Tar¡rhién Sct+t'¡to¡inus¿¡
(Suafi'echt Allgertninet' Teil, p. 494 y s). Luoenss¡i¡ (Zuttt Strafgt'u¡td det'
'lbilnahnrc, p.25 V ss., 119 y ss.) y HTRzBERc (Atrsriftttttg ut¡d Beihilfc a/.s
S¡raf¡atbe.stánde, p 1y ss.. 9, 12), en una versió¡r atenuada ("tipos de parti-
cipación como "ti¡los es¡tcciales" con autonontÍa restlingida) sostenían esta
resis.
 NocloNtS ci_NtR^Lr,5 63

cuan[o ai que pide el crédito usurario), ei "favorecimiento perso-

nal" (en cuanro al delincuente que instiga a olro a que le ayude a
escapar de la justicia), la "liberación de presos" (en cuanto al prt-
sionero que insriga al guardia a que le ayude a escapar) o en el
'-cohecho" (según si es propio o impropio. ei sobornaCor o ei so-
bornado respectivamenle) y el "¡ráfico cie iniiuencias" (el
comprador de Ia influencta o el funcionario cr-r,ra influencia iba a
ser comprada y que de alguna Irlanera participara err ei merc ¡ráfi-
co, sin que exista un cipo penai específico para estos).
En algunas legislaciones se prevé de manera expresa Ia puni-
ción del parrÍcipe necesario en casos de tipos aislados; p. ej., en ei
C.P peruano o en la mayoría de ias legislaciones penales, sucede
eso en el caso del "cohecho", pues, aparte del "cchecho pasivo",
donde se sanciona penaimente la conducra del funcionario que acep-
¡a sobornos dentro dei ejercicio de sus funciones púbiicas (arts.
393 v s. C.P. peruano; arts. 33I,332 SIGB), también se prevé la
conducta del que paga dichos sobornos (art. 399 C.P. peruano; arls.
333, 334 SIGB). Pero en muchos olros tipos penales, no existe un
pronunciamiento expreso del legislador sobre Ia punibilidad dei
"partícipe necesario". ¿Debe deducilse de ello que este sujeto siem-
pre deberá quedar impune?
Este ¡ema ha merecido discusión en la doctrina extranjera
desde hace mucho tiempo. En Alemania, ya desde el siglo XIX la
doctrina penal había reconocido el problema poco a poco Y empe-
zado a int'en¡ar dar algunas respuestasso. En 1940 Richard La¡¡c¡

80. Según Srorrras (recensión a Sow¡c¡ en Gá 1993, p. 579). los primeros indi-
cios sobre Ia problemácica se enconlrarían en Sweet (Ueber den Tatbestand
des Verbreche¿s, 1805). Sea como fuere, la doctrina coincide en que las
concepciooes pioneras para Ia discusión posterior han sido la de Sc¡¡i¡rz¡ (D¡e
nothwendige Theilnaht¡te an Ven'echen, 1869)' quien también postula la
impunidad del pariícipe necesario, y la muy citada obra de Vov KnlEs (en
 l\1,\Ntll. l .\. ;\li'\NTO \'.\5Ql,ll.l

había plopuesto soluciones por grupos de casos en su rrabajo Die

nocwenclige 'feilnahnre. Estos planteamien[os fueron recogidos y
desarrollados en la doctrina pos[erior hasta llegar en la actualidad
a Lrn consenso en cuanto a una oarte de los problemas planceados,
subsisciendo, sin enlbarqo, iodavÍa muclla difele¡rcia en la solu-
ción de los casos resrantes.

1.3.2.2 EI pt'oblenta de la Lerntinologia

Uno de los pt'inreros pt'oblentas es el de la termilrología. Prác-
trcamence coclos ios alrLores coirtcideu et'I qrre e./ cérntino
"parircipació¡r necesaría" (;tocwendige Teil¡tal¡nte etl aletnárr) es
equívoco. aLlnqlle se haya ir-t'tpt-resto en la ciencia ¡tettal*', I:ues abal'ca
conscelaciones que no cierren que ver con la vcl'dadei'a "participa-
ción": el llarnado "partícipe necesario" podr'ía realiza¡ conducras
que materialr¡ente equivaldr'ían a la "coau¡oría" (p ej , en los ca-
sos de abusos sexuales consenridos por la víctit¡a menor de edad)
o precisamente no deberían consli[uir "part]cipación" en sentido
penai y quedar irnpunes (p ej , el c¡ue solatnente se beneficia con la
conducta delictiva ejecutada por ocro).
Ciertamente serÍa recomendable emplear una tertninología
diferenrc, una que no anticipe juicios sobre la conducta del "parrí-

ZScW 7, 1887, p. 5Z 1 y ss.), a quien se debe la plirttcla ciasificación l)or grt¡pos

de casos de irnpunidad del paltícipe necesario (el protegido por la ley. aquél
Cuya conducta pocJría resultar sa¡tcionada varias vcccs cornO pa|ticipación crl
el mismo delito, y cuando del tipo se puccle establccel la voluntad del legisla-
dor dc ¡lo qucrer penar al panícipe).
81 P. ej. critican abiertamente la terrninologÍa ernpleacla, Orro. Srraflose Teilna-
hnrc?, p. 197 y ss., 197; Wolr:¡. Notwendige Teilttaltnte und straflosc
Beteiligung, p. 344, col. izq.; SrR¡izlrvearn. p.361. n. marg. 204: Saw¡oe, Dic
'norwenríige Teilnaltnt¿", p. 13; Ir{;uucH/CossEL,ZlPF. p.315. n- marg.8; Jrs-
c::gcxAVE¡ctvc. p. 697; Cn¡.rutsn.&l ei¡ri en ScHc¡¡K¡/ScHaoDER, Op. cit.. p. 467 , n'
marg.46; Roxt¡¡. S¡¡afiecht. AT, T 2. S 26. n. marg.43.
 NOCIONES 6¿NERALIS 65

cipe necesario" ni lleve a confusiones con otras clasificaciones de

los deiitos. Entre una variedad de sugerencias, resulta más razona-
bie ia de M¡unacs/GosssUZter, quienes emplean el cérmino
"intervención necesa¡ra" (notwendige BeteiIigung)t'' para aludir a
la "necesidad" de la concurrencia de varias personas sin vaiorar de
anremano el carácter jurídico-penal de su apofte; este apone, en
caso de ser punibie, en su fonna externa pueie asemejarse.tanto a
actos de autoría como de participación o incluso a contribuciones
que no alcancen los requisitos de ambas.
En Italia y España, las doc¡rinas dominantes prefieren hablar
de :delitos plurisubjecivos" o "delitos bilaterales", aunque el con-
tenido de es¡os grupos de deii¡os no coincide, por Io general, con
lo que la doctrina alemana conoce como "deiiros de participación
necesaria"; la doctrina dominante de escos países latinos excluye
del concepto "deli¿o plurisubjetivo" aquellos casos en los que, aun-
que sea necesaria ia participación de ocros para la realización de la
conducta descrita, el ripo penal no ha previsro por separado la pu-
nibilidad expresa de esta ocra conductass. Aunque esta cerminoiogía
es aceptable, es preferibte el término germano "intervención ne-
cesaria" (o participación necesaria) porque des¡aca ei problema de
Ia parricipación punible en todos Ios casos dudosos, sea que ei le-
gislador haya previs¡o expresamence Ia sanción del "partícipe
necesario" (interviniente necesario) o no.
Por úItimo debe advertirse que. debido a la simiiitud de Ios
términos empleados con otros utilizados también por la dogmáti-

82. Así M.run¡cr/Gósss-lZtPl, p. 298. n. marg- 50. p. 315. n. marg. 8.

83. VerC,rsn¡scoA.uonno,p. 10yss.;Roonicr.¡ezPu¡nr,c,9Tyss.Analizomásestas
diferencias terminológicas en el artículo "Participación necesaria, interven-
ción necesaria o delitos plurisubjetivos. una aproximación a la discusión", de
próxima publicación en la Revista Jurídica de Castilla-LaMancha (diciembre
ZQAZ) V en la Revista Peruana de Ciencias Penales (N.o 13).
66 ñl^NUil, A. AIiANTO V,\SQUl-/-

ca penal en otros conLextos, pociría haber confusiones. Así, tlo debe

confundirse la "participación necesaria" con la "coopel'ación ne-
cesaria" (complicidad p|imaria), ni el "delito plurisubjetivo o
pluripersonal" con casos de mera col'l]isión de deiitos por val'ias
personas (codelincuencia)d4. Especialmenre, en el rnedio hispano-
parlante debe advertirse que no s^e debell confundit' los "deliros de
participación t'lecesaria" (o "delitos pluripersonales") con la code-
lincuencia. Mientlas q\le en los primeros la ¡rluralidad de pel'sonaÍj
y conductas constitt-rye un elelTlento esencial dcl tipo delicrivo, en
la cocielincuencia ello l'lo es así: el delico es corlle[ido por valias
personas, pero el tipo penal pennite qr.re el clelito ptreda ser reali-
zado por un solo individr.ro (p ej , tttla eslafa organizacla pol'varias
personas, un horniciciio ejectrtado poI dos, lrna violación ejecurada
por un grupo de personas, ecc.)f'r5. Pe|o s-i Ia piuralidad esCuvie¡'a
prevista ya en el tipo penal corno constitutiva o agravante del in-
jusro, entonces sí se trataría de un delito de "panicipación necesaria";
esros casos suelen producirse por ejemplo, bajo la modalidad de
delitos de "convergencia", en tipos penales que prevén agravacio-
nes cuando el deiito se cometiera en "banda" o por "dos o l:nás
personas".

1 .3.2.3 Los "delitos de convergencia" y los "delitos de encuentro"

En el análisis de los deliros de "intervención necesa|ia" (o
"par-
ticipación necesaria"), ya desde FRn:oex-rn¡118", se suele disringuir entre

84. C¡¡Rasco menciona casos de confusión con estos otros !érminos en

ANDRTNO,
lajurisprudencia española. p.8 y s.,notas 18 y 19'
85. Enfariza especialmente en esta distinción c¡nnesco A¡¡ont¡¡o. p.57.76'
g6. (ver
Fnzuon¡r¡sl panió asÍ de la concepción desarrollacia antes por VoN KRIEs
nota190);DienothwendigeThei]naltnle,lg0l.Enladoctrinamodet.Ilase
emplean estos conceptos por prácticanlente toclos los atltores, ver efltl'e ofros:
J¡scsscrÁVe¡cruo. p.697 vs.; M¡u¡-cct/GcssEL/ZlPF p 315' n' marg T' 10v
 NOCIONIS CENI,RALÉ5 67

dos grupos: los deiitos de convergencia (líonvergenzdelikre) y los

delicos d,e encuen¡ro (BegeEnungsdelikre)9'' .
En los deliros de convergencia, eI cipo penal exige la concri-
bución de vari.as personas para Ia afección dei bien jurÍdico, pero
escas con¡ribuciones aie¡ren que darse de ia mlsma nlanera y en Ia
misma dirección; p ej , en Alemania. en ios delitos de "mo;ín de
prisioneros" (S 121), "arentado conr¡a ia paz social" (S 125), "le-
siones ccrporales" comecidas por varios (5 22¿1, primer párrafo,
N.'4); en el Perú, la "rebelión" (art.346), el "hurro agravado co-
merido por más de dos personas" (art. 186, numeral 6), o en Los
antiguos delitos de "riña" y "duelo" del C.P. de 1924; en España. en
os deliros de "violación" agravada por la ac¡uación conjunra de
dos o más personas (an. 180), "abandono colecti.vo dei servicio
púbiico" (art. 409, segundo párrafo), "rebelión" (arr. 472), "sedi-
ción" (art.544 C.P. de 1995), etc. En estos deiiros no se presen:an
mayoles problemas de punibilidad para el "parrícipe necesario",
pues ya por eL propio tenor de ia ley no hay duda que codos los
sujeccs con conductas convergences descricas en el tipo son puni-
bles como au[ores, sin excluir con el]o la "parricipación" punibie
de cerceros según las regias generalesss.

ss.; Jnroes, Srrafrecht.AT, S 24, n. marg. 7 y s., p. 695; Cn¡¡¡ea/HE¡NE, en

ScHóN:<E/ScliAóoen, p. 467, n. marg.46; Rox¡¡¡, S¿raf¡echt. AT, T Z, S 26, n.
marg. 41 y s.
ó/- Esta ¡raducción de la terminol.ogía empieada por la dogmática penal alemana
se viene imponiendo ¡ambién en la dogmática hispanoamericana, aunque no
falran voces discordantes. Se ha propuesto emplea¡ términos más descripti-
vos como "detitos pluripersonales con conductas convergentes" y "delitos
pluripersonales con conductas contrapuescas" (BAnBERo S¡¡ros); al respecto
ver en RooRÍcuez Pr,'sn¡¿, p. 95, nota 14. Pero fina.lmente la mayoría emplea la
rerminología tradicional; ver también en la rnisma autora, p. 103 y s.
88 Cn¡¡re¡,4{¡¡¡¡e en ScHó¡lre/ScHRóDER, c. más ref., p. 468, n. marg. 47d; Maun¡-
cHlcóssÉlE rpF. p. 3 i5, n. marg. 7; Jesc¡r¡cxÁVErcENo, p. 698; B¡ut"t¡¡¡¡¡/WeaEa/
Mrrscli, p. 690, n. marg.66 yss.; Roxrlr, ía'afrecht. AT,T.2,5 26, n. marg.41;
 N1.^Ntll.l A. .a,li;\NTO \'.\5QtlFZ

En los deliro.s de encuenü?, en calnbio, si bien actúan tam-

bién varias personas hacia rrna finalidad cor¡ún, lo hacen desde
direcciones diferences y de rnanera complemen[ariade. P ej., en
Alemania, en la "liberación de presos" (aru. 120), los casos de abu-
so sexLlal de menores, eI proxenerisrno de menores de 16 airos (S
180), el encubrir¡ienco reai o (según la escricra rerminología ale-
rnana) ia "fi'rrs¡ración de la persecución penal" (a¡'¡.25E), el "uso
abusivo de documen¡os de idencidad" (arr. 28,l), ei "favorecirnien-
to ilíciro de acreedores" (S 283c), la usura (S 3OZa), erc.; en el
Pe¡'ú, el "favorecinrienco Ce la prostirución" (arr. 179). la "Lrsura"
(arr.2i4), los "norrrbramientos ilegales" (art.38i), el "tr'áfico de
i¡ifiuencias" (alt. 400), erc.; en Espatia, los "norrrbramientos ilega-
les" (ari. 381), el "favorecinrien¡o de la plostitución de nrelroies"
(arr. 1 87), erc.
En los delitos "de encuenrlo" podría disrrr-rguirse aún segúr-r
si el Celito escá expresarnente penado para ambas ¡lartes (p. ej., en

i..irces, Su'aft'ecltt. AT, g 28, n. marg. 7, p. 695: detallada¡¡rc.nce K;r:n, 1:. 301
y ss. El problerna en cstos dclitos consisre más bien en de¡e¡ minar en primer
lugar el tipo de cont¡'ibt¡ción que debe darse en los sujeros para que exis¡a una
"convergencia" (Zuna de "coauroría", de "participación" o. más bien, de es-
lructura diferenre?) y, establecido esro. qué forma de participación iendiia
cada uno de los que corlvergen en el delito (Zserían siempre coaulores o su
grado de participación sería independienre de su "ccnvefgencia"?); ver el
análisis de Kúpe¡. para qrrien las reglas sobre participación punible no cienen
por qué influir en el análisis de la "convergencia" (los requisitos de ella rienen
que interpretarse de los tipos correspondienres), pero rampoco la existencia
de un tipo de "convergencia" puede influir después en !a deterntinación del
grado de participación de cada uno de los "acruan¡es convergenles" (aquí
regirÍan solamente las reglas genelales sobre autorÍa y participación); p. 31 1
y ss.. 333 y ss.
89. Enrre otros, adernás de los citados al tratar cada uno de los probiernas que se
exponen a contrnuación, ver M¡u¡.¡c:,'Gossei,Z¡pr, p 315 y ss.. n. marg. 1 1 Y
ss.; JEsc¡Ecr/Vü:lcr¡::, p.698; J¡:<ogs. Sr¡'afrecht. AT. cap.24. n. marg. 12:
B¡uNr¡Nw/Wssei,/Nll-iscli. p. 691 y s.. n. marg. 71 y ss.; R:xn'¡, Srrafecl¡t AT.1'.
Z. 5 26, n. mai'q. 4l v ss.
 NOCIONES CENERALES 69

el caso peruano: el cohecho pasivo y el activo; el nombramiento

ilegal y la aceptación del nombramiento), o no lo escá (p. ej., en el
Perú, en el "tráñco de influencias" o en la "usura", donde el tipo
penai solamente describe la conducta del crañcance y del usurero
respec¿ivamence). Recién en es¡e subgrupo de "deiiros c1e encuen-
t;o no penados oara rodas las panes" (t'ticht allseidg mit StraL"e
isedrohcen BegegnunEsdelÍkte) se plantea con más urgencia el pro-
blema cie Ia punibilidad o impuniciad cie Ia "pariicipación
necesaria"so.

1.3.2.4 Grupos de casos de panicipación necesaria (según la doc-

rina alemana)
La doctri.na alemana admrte dentro del tér'mno "panicipa-
ción necesaria" varios grupos de delitos unid,os por un vÍncuio
común: los tipos penales correspondiences presuponen que Ia con-
ducra rÍpica debe ser realizada necesariamen¡e con ei aporte de
cios parres, sin imporrar si una de ellas es al mismo tiempo víccima
dei delito o no. Del amplio conglomerado de casos que se presen-
tan bajo estos presupuestos, sistemática¡nente se pueden distinguir
ya se vio dos grandes grupos: los deiitos de "con-
-como
vergencia" y Ios delitos de encuentro. Tal como propone la doccrina
alemana, para el estudio del probiema de la panicipación necesa-
ria, puede excluirse de anuemano el grupo de los "delitos de
. convergencia", pues en ellos no es probiemática ia punibilidad dado
que los propios tipos penales.la prevén expresamente para todos
los contribuyentes.
Entonces, partiendo de los "delitos de encuentro", se han
llegado a diferenciar varios grupos de casos de "panicipación ne-
cesaria" donde Ia punibilidad podría resultar discutible. Para

90. Así. Mecera. p.246

 \t'\NUt-1.,\. .\ts/\l\ I O \.\5Ql.l I /

proponet' las soluciones, Ia doclrina doniinante sostiene. ell la ac-

tualidad, qL¡e las respuestas plallteadas en los grupos de casos
conocidos, en pane provienen del fundarnenlo penal de la parrici-
pación, pero también en gran rnedida de la incerpretación de los
ripos penales especíiicos31 :

a) Casos en lcs que la panicipacrón (intelvención) es "ne-

cesaria" según el teno: de ía lev, Ia cual no prevé, sin etnbarqo, la
punicrón, sino ia p:'orección det par:ícipe ttecesat'io. Aqui ptre<1e
interpretarse que el cbjero a¡acado (-v a ilavés de é1, el bien juríCi-
Co) por e] parfícrpe necesario tto tTtet'ece protecció¡ penal corlr¡a
conciuclas iealizadas p¡ecisanrente pol'el Citulal'o ¡:ortador de es-
tos cbjecos. En casos cot-ilo esios (qr-ie r,o son llluchos) riene que
haber impunidad Cel "partícipe rlecesano" P ej . el etrfet-iilo qite

91 Con ciiferentes Fundarnentaciones r¡ soiuciones para los casos que se exponen

a continuación, ver en especiai, Ro:tlr¡, S¡¡af ect¡t- AT,T-2. g26' n' marg' 44 y
ss.; Cn¡.r,lsr/l{rtNs. en Sc¡ió¡:xs/ScsnoeER, p. 4e7 v s., rl. rrlarg- 47'47c: Scv'¡nDe,
Die notvtena ige Tetlnahn¡e, p. 26 f{.. 1 18 ff.; '"V lL:¿ñ {qu ten iltcluso divioe su
exposición en una "parte general" v una "parte especial" de.ia probiemática),
p.344, col. der., y ss.; Orrc, p. 199. 211 y ss.; J:scriecxArVElceuo, p' 697 y ss';
M¡un¡.cn/GóssEL/ZfpF, p.315 yss.; J¡xoes. quren bajo una terminclogía distin-
ta (deliros de "inreracción de varias personas con diferente fuerza social" y
delicos con "igualdad de luerza social de los participantes") conoce grupos y
resultados similares a los ofrecidos por la doctnna dominante, con la única
diferencia de su rechazo a la impunidad del "apone mínimo" en los más
oolémicos casos de no previsión típica de punibilidaci para el partícipe llecesa-
rio, Strafrecht. AT,5 24, n. marg. 8 y ss., 12 at final. p. 695 y s'; B¡uuR¡¡¡'¡/
W¡¡¿ndvfIrscx, p. 691 y ss.. n. marg. 71 y ss.; Srneiivrv.siH. p- 36 1 y s Postu-
lan, en cambio. abandonar cotnpletamente el mécodo deductivo, y buscan
una solución particular para cada caso Gaopp, p. 49 y ss.; siguiendo al anCerior,
Ivf ¡c¡r¡, p.252 y s.; y cambién. remiriendo a criterios generales de
interpreta-
ción de cada cipo penal, MaunncniGcss¡lZ;pr. p.317, n' rnar'g' 25 Sx;< propone
soluciones desde la perspectiva de un injusto p|ooio 1,'au¡ónomo cie la ¡lani-
cipación (negando muciras veces el cumplirniertto de aLgtin elemcnto de esre
injusto); ver p. 947 v ss.
 NOCIONE5 6ENTRAtES 7I

inci¡a a orro a gue Ie aplique la "muerte piadosa" (en caso de que

no se produzcala muerte) tiene que quedar impune de instigación
al homicidio (o al cÍpo acenuado de muerte a petición o auxilio a
morir del S 216 ScGB, "homicidio piadoso" del artículo 112 C.P.
peruano), pues ia vida ccncreta solamente está proiegida cuando
el aiaque proviene de una persona distinra rSel pc.rradorez. No se
trata aquí de que Ia víctima pueda "disponer" oel bien jurÍdicoe3,

9Z En esre y en el siguiente caso coincide en los resultados, aunque a veces con

distintas argumentaciones. casi coda la doctrina alemana. Ver, en especial,
Rcxr¡u. S¿rafrecht. AT, T. Z, g 26, n. marg. 44; Srn¿re¡rwerru, p. 361, n. marg.
205 y s.; WoLrÉR, p. 345; J:sc¡:ecrzWs¡cevc, p. 698 y s.; Meunacr/Góss¿r,Zlp¡,
n. rnarg. 14, p. 315 y s.; Bauv-tNNÁVeses/Il¡rsca, p.691, n. marg. 71 y s.
J¡-<oas, según su pr-opia clasificación, considera el caso de la "muene a peri-
ción'' denrro del subgrupo de "prohibición de una lesión a rerceros", el cual es
er:globado porel grupo de "igual rango de ios intervinienres": en aquei subgru-
po habrra impunidad por el hecho de que ei consenLimiento del
"no-subordinado" (el moribundo) sería nulo y por lo tanro no puede con!¡i-
buir en nada a Ia lesión, Strafrecht. AT, I28. n. marg. 9, p. 695 y s. Orro niega
una "disponibilidad" del bien jurídico por pafte de Ia víc¡ima y fundamenta,
más bien, su impunidad (en el caso de Ia tentativa de ''muer!e a petipión) a
rravés de una "si¡uación parecida al es¡adc de necesidad"; ver p. 272 y s. Para
según su panicular fundamen¡ación de la punibilidad de la panicipación
S,."x,
(r¿ en general, de la tipicidad), en ¡odos los casos de participación de las
víctimas en los tipos que buscan protegerlas ialraría una violación del bien
jurídico por parte del partícipe necesario y con ello, el ripo de injusto de la
panicipación; la vÍctima (el partícipe necesario) solamente habrÍa puesto al
bien jurídico (al objeto del bien jurídico) en manos del autor; ver p. 948 y s.
93, Así expresamente Cn¡uen,tlEwE en ScHóNt<E/ScHRóDa, p. 468, n. marg. 47.
No es correcta por eso la argumencación de Orro (p. 212 y s.) en el sentido de
que debido a esto Ia conduc¡a tiene que ser dpica (está vedado a la víctima
disponer sobre el contenido social del bien jundico); ni tampoco es correca la
argumentación de S¿x de que en estos casos la víctima "abandonaría" su
propio bien juridico; p. 9a8 y s. El hecho de que exista (en la mayoría de
legislaciones como en Alemania. España y Peru) un tipo penal de 'muerte a
perición" demuestra ciertamence que la vida está Protegida no solamente
cuando se trata de la vida de otros, sino también de la vida propia, en caso de
72 f!l^Ntlf t ¡\.;\R,\NÍO \l.\SQtlf Z

sino de hasta dónde llega ta pro¿ección del bien jurídico prevista

en el tipo penal concreto (no hay prorección contra acciones de la
propia víctima). A diferencia dei siguiente grupo de casos, este
caso es uno autén¡ico de "panicipació¡r necesaria", pLles el tipo
penal exige la acrividad de la vícril¡a para ia ejecución Cel deh¡o
(la "petición" de [a propia rnuerte).
b) Casos en los que la pat'ticipación (inrervenctón.) no es
necesaria según el te¡tc¡'de la leV'pa¡'a qr¡e el delito se lleve a cabo
o cuando esn panictpación vaya ntás allá del ntíni¡tto necesat'io, y
donde el sentido de la ley es el de proreger a ésrc. La diferencia con
el caso anterior (donde el tipo penal tanrbién está diligido a prote-
ger a la víccirna) esrá en qr.re aqr"rí la vicrirna, según la descripción
tÍpica, no tiel']e que aponar nada activar-nen[e (en el sentido del
tipo penal) para qLre el delito se cornela (en la lruerte a petición sí);
su particÍpac¡ón, en sentido es[ricto, no es necesar-ia. Tarnbién en
es¡os casos la doctrina mayoritalia constdera que el llamado "par-
tícipe necesario" debe resulcar siempre impune, incluso si realizara
conductas de colaboración activa para Ia ejecución de los hechos,
pues los tipos penales solarnenle se reñeren a ataques de cerceros
contra el bien jurídico, cuyo porcador es, precisamente, ei partÍci-
pe necesarioe4.

que. por deseo propio. sea atacada por terceros; pero esto no obliga a conside-
rar todavía de lege /ara la punibilidad como partícipe del portador del bien
jurídico, especialmente si el mismo legistador ha decidido prevíarnente su
impunidad como autor de suicidio. En este sentido ver Mnc¡t¡, p. 252; Gnore,
p.72 y 74
94. S¡ner¿¡¡ws¡TH, p. 361 y s., n. marg. 2O7.La mayorÍa de autores no diferencia
estos casos de los del primer grupo (homicidio a petición) bajo el entendido de
que en todos ellos el tipo penal menciona siempt'e ¿ un atltor y a una víctima;
ver asÍy en el sentido de la doctrina domin¿rtte, \'/otrER, p. 345; Jsscs¿cx/
WEIcEND, p. 698 y s.; Rc:<t¡¡, Strafrechr. AT, T. ?,, S 26, n. marg. 44; Cn¡r.t:a/
Helrue, en Scaoux",uScsnoDER. p. 167 ys., n. marg.47; M¡ur¡c:+,/Gcss¡1,'Z:p¡. n
rnarg. 14ys, p 316: B¡uv'o¡:r:,'1(/:sEÁ,/l.Í:rsc:-. p.69i, n, n'rarg.71 ys.; Je:<ces.
 NOCIOi\E5 CENEE{LEs 73

P ej.. en la "violación de jóvenes (de 14 a menos de 18) so-

metidos a la autoridad de ocros" (arrs. 174 y ss. ScGB aiemán); aquí
el tipo penal presupone un mínimo de "acruación pasiva" de la
vícrima (el panícipe necesario) e incluso si su conducra fuera más
aliá de esia actuación pasiva debe quedar impune. Lo n:ismo ocu-
rre en el caso de la vÍcrima de "usura", Ia cual ¡ambién es impune
en el caso en qLle "insriga" al usurero a darie ei présiamo, pues el
sentido de Ia ler¿ es el de proreger al que solicita el préscamo. y
también debe afrrmarse la impunidad de la víccima de "lesiones
corporales" insrigadas por la propia vícrima (sadomasoquismo)es.

refiriéndose al glupo de deliros de "in¿elacción de varias personas de distinra

fuerza social flente al incetvinienre subordinarlo (o en inferior posición)" , con
la pecuiiaridad de que en esros casos la irnpunidad resuica de la imposibilidad
de que ei "inlerior" (ia vicrima) pueda conrribuir en algo a la realización del
injusro de "lesión a aerceros" que es lo que presupone el tipo pena|. Strarrecht.
AT.g28. n. marg.8. p.695; Cro:e, p. i39yss.; ll¡c¡r¡. des¡acandoademás
consideraciones de polícica criminal, pues por orevención general sería inúril
la punición del que se au¡olesiona a rravés de ocro, p.252; rambién S¡x, con
u¡ra fundamenraaón algo dis¿inra (ausencia de ripicidad de Ia particrpación
por abandono efecrrvo dei bien.jurídico). p. 948 y s. Esra solución ya la había
planreado Vov Kares en 1887 (ZS:W 7, p.521 yss.,527). Para Orro, se t¡ara
aquí de tipos penales donde, por un lado, existe tipicidad de las conducras (la
ví*ima no puede "disponer" del bien jurídico), pero la "liber¡ad de d¡sposi-
cíóri' de la víctima escá limitada (viotación de menores, y en general, deliros
cometidos conrra menores o incapaces) y por ello la parricipación de la propia
víc¡ima es impune. ver p. 21 1 y s. La jurisprudencia alemana ¡radicional, sin
embargo, ha considerado la punibilidad de la víctima en una serie de casos; p.
ej. la "inducción" de la prosrituta al rufián (BGH, r. 9, p.72 y s.; c. 19, p. 102) o
la "inducción" de la menor de 18 anos al proxenea (BGH t. 10, p. 386 y s.; c. 15.
p. 377). También en Icalia y en España ha renido acogida esra fundamenta-
ción de la doctrina alemana; ver en C¡RR¡sco ANDRTNo, c. más ¡ef. p. 123 y s.
95. Expresamenre deflenden la impunidad de este caso, Sa¡< (aunque funda-
menrándola en Ia falta de violación del bien jurídico por parte del partícipe,
quien habría solamen[e "abandonado" el bien jurídico), p. 948; siguiendo la
posición dominante en el sentido expuesto (ycriricando la posición conlraria
de Oro). WoLTuR, p. 345. col. der.; Cn¡¡rsn/HE'rNE, en ScHóMrc/Sclrsóoen, p. 468,
 \'1..\\ lt t. L ,.\. .\&\Nl o \1\5QUl.7

Como ya se drjo arriba, en reaiidad estos casos no sorl, en

principio, de "palticipación ¡recesaria", silro de "parricipación de
la propia víctima" en tipos que, según su correcca interplecaciórr
relacio¡rada con ei bien jur'ídico rurelado, presuponerr siernpre su
irnpunidadt)(i. Debe observarse que en este grupo de casos inrporia
la "libenad de disposició¡r" que pueda rener Ia víc¡in:a soble el
"bien jurídico" (o del cbjeto del bien lurÍciico), y por lo tanio, no
tiene porqué buscar'5^e su ilnpu¡riCad e¡r algún ¡trincipio de la tcc-
r'ía de la participación punible. P ej , en el caso Ce las iesiones
corporales masoquisras ciertanrente ¿s posibie loglar ia il:rpuni-
Cad de la víctima lecun'iendo a la aplicación de la "accesorredad
liiniiada" (punihiliciad del partÍcipe solarnerr¿e a Dar'¿ir de una cor-l-
Cucra rípica y antijuríCica del aurol ci\re haya llegaclo por Io menos
a la tentativa) si se ilegala previamente el carácrel antijurÍCrco de
la conducta del autor debido al "consentinriento" de la pt'imera.
Pero es más coheren¡e la solución propues¡a a ¡r-avés de la inte¡'-
pretación del alcance de la protección penal al bien jurídico (no se
ex¡iende a la propia víctima), pues explica mejor la solución Ce ios
demás casos propuestos (la rrruene a petición, los abusos sexuales

n. marg. 47; $¡¡¿e¡a¡¡¡, p. 71 y ss.. 80 y s. También, en este sencido, aunque sin

referirse expresamenre al caso del "saciomasoquisnro", Rov.il (proponiendo el
ejemplo del paciente que induce a un médico a pracricar la amputación de un
miembro), Strafrecht. AT, T. Z, S 26, n. marg. 45 y S:uterwerrri, p. 361 y s.,
n. marg. 2Q7 y s. En cambio, Orro postula para este caso Ia punibilidad de la
víctima, pues, según su teorÍa, su conducta cambién ha a¡ent¿do cont¡'a el
bien jurídico y ella no se encuentra (como Ia victima del honricidio a petición)
en un estado similar al de necesidad; ver p. Z 1 3. Para Jnxoes este caso tendría
que estar ubicado dentro del grupo de ripos "prohibición de lesiones a terce-
ros" ante "iguai |ango de los in¡e¡'vinientes", donde la irnpunidad de la vÍccima
se derivaría de que su consentimienro sería nuto y, por io tanto, no podr'Ía
contribuir en nada a la lesión, ver Strafrechr. AT. 9 28. n. marg. 9.
96. Cfr. Roxr¡¡. Stafrecht. AT. T.2, S 26, n. malg. -15. También i"(..i-;¡¡c;'Gcss¿l/
Z:zt en relación con los deliros conrra ia libertad sexual. r't. nrarg. ?7. p.318.
 NOC¡ONE5 CENERAL€5 75

a rrrenores, etc.); en todos ellos la conducta de la propia vícrima

seguirá siendo atípica por sí misma y no recién en razón de la ac-
cesoriedad limicada de Ia parcicipación.
c) Casos en ios cuales el hecho puntble debe favorecer a
offa persona que inrcr¿iene en el hecho. Aquí oueden presentarse
distin¡as siruaciones, aLgunas de Ias cuales perrni¡en fundamentar
La impunidad del partícipe necesario (interr,'inience necesario).

c.1 Cuando el favorecido por eI deliro realiza acciones de

partícipe y Ia propia ley prevé su impunidad como aurcr de dicho
delito. P.ej.,en el "favorecirniento personai" (S 258 S¡GB) o la
"liberación de presos" (S i20 SIGB). Aquí Ia doctrina rnás recien¡e
busca la solución a ¡ravés de una incerprecación correcta de cada
uno de los rrpos penales, a la vez que criti.ca a la doctrina tradicio-
nal por contentarse con la fórmuia genérica: "el que según la ley es
impune como autor del deliro, también tiene que serio como par-
iícipe de ésre" v afirmaba la impunidad en codos los casose'.
Enlonces, analizando primero Ia razón de ser de ia exoneración de
pena dispuesta por la ley para el sujeto se tendría que la impunidaC
legai derivaría de la fal¡a de interés de perseguir penaimente (r¡ no
en la falta de injusto o de antijuricidad) a quien trata de eludir la
justicia penal después de haber cometido un delito o de evadirse
de la prisión o, en general, busca su propia liber¡ad, pues dicho
sujeto se encuen¿ra bajo una situación de presión ance Ia cual el
legislador se muestra tolerantees. Si esto es así, si ia justicia no está

97. Worr¿n, p.347; S*x, p. 949. Jexoes postula también la impunidad en.estos
casos aunque reconoce que la fundamentación no es clara debido a las con-
tradicciones en la propia ley, ver Strafrecht. AT, S ?8, n. marg. 12, p. 696.
OQ Sr¡¡i¡¡¡wsqrr, p.36?, n. marg. 210; JsscHscr/VVE¡cEñD, p. 699; Baun¡¡¡¡¡/1¡V¿-
eERAdnsca, p. 691 ys., n. marg.73; M¡c¡r¡, p.253, col. der.; Gnopp, 244, 263
y ss.; Wounn, p. 346 y s.; también Roxr¡¡, S¡¡afechr. AT.T.2, E26, n. marg. 46;
Orro ve la razón de la impunidad como autor o como partícipe, en estos casos,
desde una perspectiva de política criminal: decisión det legislador debida al
/o ]\t,\N U LI. A. ABANTO',/AsQU F.z

interesada en perseguir al favorecido como "auror" de dichos de-

iitos, tampoco puede estarlo en perseguirlo como "partÍcipe" de
estos mismos delitos cometidos en su favor por otros (inciuso si
aquéi ha "instigado" a éste, es decir, si ha sobrepasado el "míni-
mo" necesario).
Pero, corno ha des¡acado F.o:.1¡¡, en el fondo estas argumen-
taciones no concradicen Ia que fundamenta ia inrpunidad de todos
estos casos a partir de la teoría de la panicipación, sino la comple-
men[an: el que "la cus¡odia estatal Icorrespondientemen¡e también
el funcionamiento del aparato de justicial está protegida penal-
rnenie contra el acaque de cerceros, pero no contra los del propio
prisionero [o del que ha cometido un deliro]"9" se deriva de Ia in-
terprecación de los tipos penates, en los que, por diversos r¡ocivos,
se comprueba gue el legislador no quiere perseguir penalmente al
"favorecido" por los hechos, ni como autor ni como partícipe..
c.2 Casos en los que el favorecido es parcícipe necesario del
delito del autor, pero .su conducra también está tipificada por se-
parado en otros ripos penales.

escaso efecto de la norma en tales situaciones (y no debido a una presión

siquica en el sujeto); ver p. 213 y s. Para Sex se trata aquí de una falta de
lesión del bien jurídico merecedora de pena para el panícipe debido a que
ocupa la misma "posición personal" que et favorecido por la propia ley, p. 9a9
v s. Roxr¡¡ ha mencionado otras razones que explicarian la impunidad en el
cas,qde la instigación (por el autor del hecho previo) a su propio "favoreci-
miénto personal" para eludir la acción de la justicia: aparte de la situación
síquica de coacción. c¿mbién tiene que ver la rmpunidad del ''hecho posteríor"
por razones de concurso (el "hecho posterior" es consumido por el "hecho
previo"), así como de la "autoría mediata" (el que es impune como aulor media-
to, debe serlo también como instigador): Strafrecht- AT,T.2, n. marg. 49.
99. Roxu.¡,Srraf¡echt.AT.T.Z,S26.n.marg.46,48.Tambiéndestacanlaprotec-
ción de bienes distinros de los del "favorecido" en ios ejemplos problemáticos
(liberación de presos, promoción de acros sexuales de menores, etc.) y la
tipicidad de la parricipación de los proregidos, pero la exclusión de Ia punibi-
Iidad por distinras razones, M¡u¡¡ci¡/Gosstt-/Znr. n. mar9. 26 y s, p 318
 NOCIONES CENERALEs

P.ej., en los nombramientos iiegaies del C.P. peruano (art.

381), donde se reprime por separado ai funcionario que hace nom-
bramientos ilegales (primer párrafo) y al sujero que acepta un
nombramientc ilegal (segundo párrafo). Luego, el sujeto que acep¿a
un nombrarrúenco ilegal no debería ser visto como cómplice o i.ns-
tigador cjel delico de nombrami.ento ilegai realizado por ei
funcionario público. O¡ros ejemplos, según el S¡GB alemán, serían
el uso inciebido de Cocurnentos de identidad (art. 281), la bigamia
(an. 171) o el incesro (art. 173), donde la ley coiltempla Ia posibi-
lidad de autoría para ambas partes. O también el cercero a favor de
quien se ha fomentado la actividad sexuaL de menores de 16 años o
la prostitución de menores de 18 años (art. 180 S¡GB) no respon-
dería como inductor a este delitolo0. En España pueden mencionarse
casos similares en los cipos penales correspondientes. Y también
es un ejemplo famoso el del "cohecho", previsto en Ia mayoría de
las legislaciones por separado en sendos tipos penaies de "cohecho
pasivo" y "cohecho activo".
Aquí se trata, en realidad, de los ya mencionados "tipos de
encuentro" penados cípicamente para codas las partes, donde, en
principio, no hay problemas para determinar Ia punibilidad de las
partes intervinientes: ambas son punibies como autoras de su pro-
pio tipo penal10t. Ei probtema se presenta¡ía todavía en relación

10O.Sobre este caso ver, con más detalle y ref., LnrcsrenfsnRo¡¡ en Scsó¡¡¡<¡/
Sc¡rnóoe.q,5 180, n. marg.30 Yss., p. 1460 Ys.; Si-R¡ra¡weRrH, p.362 ys.' n.
marg. 211. Solamente se excluye ai tercero de los alcances del artÍcuio 180
(como panícipe) debido a la clara decisión del legislador alemán quien (ade-
más de dejar impune las relaciones sexuales de mayores con menores que
tengan entre 16 Y menos de 18 años) ha previsto la aplicación de otros tipos
penaies (en especiai, el art. 182 SIGB) para el que renga relaciones sexuales
con menores de 16 años.
IOl.MAURAcH/GóssErZl¡r, p.315, n. marg. 11ys.; Jexoas, Strafrecht.ll S 28' n.
marg. 1 1.
1e I\4ANUI.L A. A&ANTO \'AsQUEZ.

con los llamados "terceros ajenos" (au0ensrchende Drirten). es decir

aquelios que no son ni aucores principales ni partícipes necesarios,
pero contribuyen con Ia conducta de esios: si se pane de que la
regulación de la parte especial sería /exspectalis f¡enie a las reglas
generales de autoría y participaciónr02, estos terceros, para los cua-
les no se pre'ré ningún ripo perrai especÍfico en la parre especial,
tendrían que quedar impunes. Por cierio que rarnbién podría Carse
ora interpretación a la decisión dei legislador: que solamenre haya
querido penar por separado la conducca del autor y la del paruícipe
necesario (el cuai sería ahora cambién auror del iipo que le corres-
ponde), dejando la punición de terceros a las reglas generales de
aucoría y participación. Esra siruación se presenra plecisarnen[e en
los tipos penales de "cohecho"; el legislador suele prever solamen-
¿e de manera expresa y por separado Ia concjucta del funcionario
público (cohecho pasivo) y Ia del particular (cohecho activo). En
Alemania se ha considerado que el tercero que actúa como induc-
tor o cómplice del funcionario que comete conductas de cohecho
propio o impropio no debe ser punible como partícipe de los deii-
tos de éste (arts. 331, 332), sino como autor de los tipos
independientes cie cohecho ac¡ivo (ar¡s. 333, 334 ScGB), pues como
el legislador habría querido independizar por completo las con-
ductas de la pane tomadora y dadora de las "ventajas", y no debena
perjudicarse al tercero ajeno, a través de las reglas generales de Ia
paruicipación, con una pena más grave que la del autor del "cohe-
cho activo" (es decir, como inductor o cómplice del cohecho
pasivo)103.

102. Así lo afirma expresamente Jnroes, Strafrecht. AT, 5 28. n. marg. 1 1, p. 695
ys.
103. C. más ref. ver M¡ur¡cs/GósserZlpr, p. 317, n. marg.22. JEscHecx. en'. Leipzi-
gerKommentar. 11." ed.,5 331, n. marg.29. p.49 1.5 333, n. marg. 11ys.,
p. 501 y s.; Cn¡:"rsR en Scnor'¡x¡/Sc!{RoDER, Op. cir- S 332. n. marg. 26. p.2587,
5334, n.marg. 12. p.2591ys.;Tnotci:.zFlsc:{¡R,5331, n. marg.34, p. 18?4
 NOCIONE5 GENER^IE5 79

c.3 Casos de un interviniente favorecido necesa-.iamen¡e por

el deliro del autor, sin que el legislador haya descrito Ia conducta
del favorecido por separado.
Éste es el caso más polér:rico y arnpiiarrrence discutido por Ia
doctrina deniro del tema de la "panicipación necesaria": an¡e el
silencio ctel legislador 1' ciabido a ia ausencia de ios ergumentos
anteriormente esgrimicios para Ia impunidad clel "panícrpe nece-
sano" (sentido de prcteccrón de Ia ley, situación parecida a un estado
de necesidaci), podría entenderse tanto que el legislador no quiere
la punición de este sujeto (no hay tipos penaies específicos para él)
como que sí la quiere (el tipo dirigido al autor contendría ya la
posibilidad de la punibiiidad del partícipe necesario siguiendo las
reglas generales de ia participación).
Tradicionalmente la doctrina alemana afirma la impunidad
del partícipe (interviniente) necesario que solamente efecrúa una

Pese a ¡odo ia cues¡lón no está del todo deflnitivarnente zanjada, pues en la

práctica el "lercero ajeno" puede efectivamence querer inducir la corrupción
del funcionario al mismo tiempo que la del panicular. El hecho de que no
haya correspondencia total entre la autoría del cohecho pasivo y del cohecho
pasivo en Alemania (allá están excluidos como autores de cohecho pasivo los
"soldados del Ejército Federal", quienes no [ienen la categoría de "funciona-
rios públicos" o "especialmente obligados al servicio público"; pero sí puede
haber cohecho activo a "soldados del Ejército Federal", pues los ans. 333 y
334 del SIGB prevé expresamenle esta modalidad), ha servido para funda-
mencar la tesis de la exister¡cia de un "vacÍo de punibilidad" por falta de
correspondencia enlre los tipos de cohecho pasivo ycohecho ac¡ivo en la ley
germana; ver al respecto Cn¡u¡R, Ibídem,5 334, n. marg. 12, p. 2592, S 333,
n. marg. 10 y s., p. 2589. Esta situación no es, sin embargo, igual en otras
legislaciones, pero lampoco explica por qué no deban aplicarse las reglas ge-
neraies sobre panicipacióo ante aquél cuya conducta se haya dirigido en lo
objetivo y subjetivo a colaborar solamenle (o adicionalmence con la colabora-
ción de la pane dadora) con la conducta de la parte 'tomadora" de la ventaja;
el sujeco instiga o colabora entonces en la "venta" de las funciones públicas y,
por can¿o, en un injusto mayor que la mera "compra".
80 I\,IANUEI. A. ,{tsANTO \/.\sQULZ

aporación mínima (Mindestntitwirkung) en la realización dei cipo

penal, pero sí habría punibilidad de éste como partícipe de la con-
ducta del autol cuando la acrividad de aquél vaya más allá de ¿al
mínimo necesariotoa. La fundamentación original proviene dei fun-
damento de la participación punible a través de una deducción a
contrario (tlmkehrschlu/J), o sea por razones de sister:-¡ática penal:
como el legislador, en aigunos Celitos de encuencro, ha previsto
expresarrlence y por separado la ¡:unibilidad de ambas partes (p.
ej., enel caso del cohecho), se deduciría cie ello que cuando e:<isra
un delitO de enCuentro dOnde solamente se Sancione penaitnetlte a
una lrarte, el legislador habría querido que la otra pa¡'te quede im-

104. Roxr¡¡, Sn'a{recht. Af,T.Z, n. malg.50, 53; St3,i"¡Er¡rvERiL, inlplici[amcntc, p'

363, n. ntarg.212; CRAT4ER/HalNE en ScriÓNrE/ScHRÓDER, p.468, n' nlarg 4Ta;
J;scaecx,A¡VEIcero. p. 598; Wo!-r"-R. p. 345, col- izq.; también M¡un¡cx/GÓsssL/
Zrer. aunque acentuado que rodo depende de la rJescripción típica de la con-
ducra anrinormativa, n. mafg. 16 y ss.. p. 316 y s. EI desarrollo de la teorí¿ de
Ia "aportación mÍnima" se remonra a las primeras resoluciones de]l Reiclsge-
richr sobre el tema. En 1880 se admi¡ió por primera vez esta cesis aunque sin
usartodavía la terminología actual (RGS¿, T. 2' p. 439); sin embargo, poco más
tarde fue rechazada esta tesis (en 1880, RGSI T. 4, p. 1 y en 1881, RGSc T' 5,
p.275; RGS[, T. 5, p. a35), aunque en la jurisprudencia posterior se habría
admitido a veces la impunidad del "parncipe necesario" con distintas funda-
mentaciones. Ver al respecto, Sowaoe, Der begünsrigte Gláubiger, p' 63 y s';
Die,notwendige Teilnahne" p. 128 y s. Recién a partir de la jurisprudencia
del BGH a partir de los años 50 (BGH. GA 1958, p. 48) se puede observar una
admisión expresa y continuada de la tesis del "aporte mí¡limo" (p' ej' BGH
Ns¿ 1993, p' 239 y s = BGH NJw 1 993, p. 1278 y s.). En contra de esta resis.
"aporte
Jrxoes señala que no existiría ninguna razón para declarar impune el
mínimo" fuera de los casos de falta de dolo y de prohibición de regreso,
Srrafrecht. AT, 5 24. n. malg. 12' al final.
105. Así, M¡un¡cu/Gossa-/ZPr, n. marg. 18, p. 316 y s.; Wolr:a, p' 345; Vonvgeuu'
reñriéndose en parricular al deliro de favo|ecimiento del acreedor'(art- 283c
stGB), p. 1 16 y ss. También Rcxr¡¡ sostenia an[es esta tesis en Leipziger Kont'
mentaD com. previo al 5 26. n. marg. 37. p. 117 '
 NOC]ONE5 CENERALTS 8r

P. ej., en los casos de "favorecimiento de acreedores" (a¡t.

283c) cuando un acreedor induce al deudor insolvente a favore-
cerlo iiegaimenre en ei pago de una deuda; también en Ia "infidelidad
dei abogado" (art. 346 SIGB), cuanCo una parte induce al abogado
de la otra parte litigan¡e a reveiarle asuntos confidenciales o a dar-
Ie asesoranr.iento (arr. 356 SIGB); v en el casc del represen¡ante de
un pccler extranjero, cuando hace más que solarten¡e recibi¡ se-
cretos de Estado del pars huésped (an. 94 ScGB)'06. En el Perú recién
se ha puesto de maniñesto está probiemática con motivo de la
aplicación del tipo peruano de "tráfico de influencias" (art. 400
C.P.) en una serie de casos de corrupcrón vinculados con el régi-
men "fujimon¡esinis¡a" (1990 a 2000); casos en lcs cuales una serie
de particulares inceresad.os acudían a un poderoso asesor presi-
dencial para que és¡e, a quien se Ie pagaba por sus "servicios",
influyera en el funcionario perti.nente que tuviera en sus manos
atgún asunto en el que los interesados estuvieran involucrados (un
contrato con el Estado, un juicio pendiente de solución, etc-). Como
el tipo peruano solamente describe la conducta del "vendedor del
influencias", resulta claro que quien solamente aprovechaba los
"servicios" del asesor incermediario no pueda ser considerado coau-
tor en Ia "venta de influencias", pero podría discutirse si es posible
englobar la conducta como un injusto de panicipación en este de-
lirolot.

106' Ver, entre otros' sr¡¡reNwERTH' p' 363' n' marg'212l cn¡¡'c¡/lle¡¡¡e' en scHÓNlc/
ScHRóDER, p. 468, n. marg 47ci con más ejemplos, Orro, p. 214 y s-
107. Esra posición la defendí, aunque por lo visto sin la debida claridad, ya en la
primera edición de este libro, Lima, 2001, p. 472: compátese ahora e[ comen-
cario sobre la "panicipación del interesado" en 3.4.72. En la docrina nacional,
Sn¡r M¡nri¡¡/ C¡¡o Conrn/ Re¡ño Pescs¡sae, admiten primero ampliamente la
aplicación de las reglas generales de la panicipación para el delito de "tráhco
de influencias" (ver p.54), pero luego parecen admitir la tesis del "aporte
mínimo", que precisamen[e no parte de ta aplicación básica de las reglas
generales de la panicipación (ver p 63 Y ss., esp. 64).
82 r!1ANUÉL A. A&\\TO \.\sQUr_Z

Pero úitimamente la ¡esis del "aporte minimo necesario" ha

sido criticada, pues no parece resultar suficiente para justificar la
impunidad del partícipe necesario. Y es que la falta de tipificación
expresa de la conducca del partícipe necesario podría interprecarse
también en el sencido de que el legislador solarr:enie habría exclui-
clo la aucoría de aquéi y qr-rerría, más bien, que se le apliquen las
regias generales sobre participación; 1/ si para otros "delitos de
encuentro" ei legislador prevé por separado de rnanera expresa la
conciuc¿a del parcícipe necesario (p ej , en el caso del cohecho pa-
sivo y el activo), con ello solamente habría querido describir con
mayor exactitud las conductas típicas de cada uno de los partici-
pantes e in¡roducir diferenres marcos penales; además, la tesis no
explica por qué sí debería ser impune el panícipe que hace más del
"mínimo necesario"ro'. Finaln'lente, ia legla gerrerai de ¡écnica le-
gislaciva ha sido siempre que no .se ciene por qué prever tipos
penales expresos para los demás sujetos que, sin ser autores, con-
tribuyen a la realización del delito previsto en ia parte especial;
para estos últimos rigen precisamenle las reglas generales sobre
instigación y cornplicidad'oe.
Con todo. la crítica no quiere afirmar la punibiiidad de este
"panícipe necesario", sino solamente destacar la fragiiidad de Ia
fundamentación cradicional de esta impunidad (la "deducción a

108.Ver la crÍtica de Sowaon, Die "notwendige Téilnahnte", p. 117 y ss.; Der

begünstigte Gláubiger, p. 61 y ss.; Henz¡ERc, Tárerschaft und Teilnahme, p.
1 3 7 y s.; MAGATA. p. 2 49, col. der.; J¡xoss, Sta frech t. AT, cap. 2 4, n. marg. 7?.

También RoxIN ha reconocido recientemente Ia insuficiencia de la argumen-

tación del "aporte mínimo necesario" (defendida anteriormente también por
él en Leipziger Kommentar, 11 ed., com. previo $ 26, n. marg. 37), ver Stra-
frechc AT, T. 2, S 26, n. marg. 52. En España se hace eco de estas objeciones'
Cennesco ANDRTNo, p. 109 y ss.
109. Sowaor, Die'norwendige Teitnahme', p. 199; c. más ref. de la doctrina italía-
na y española, C¡nn¡sco ,\^¡onr¡¡o. p. 1 10.
 NOCIONE5 6ENE&{LEs ÓJ

contrario"). En la práctica alemana, además, esta impunidad ha

sido ampliamente admitida, hecho que se demuestra precisamen-
te con la introducción de nuevos tipos penales específicos para
abarca¡ conductas consideradas antes impunes1l0.
En este contexio, GRopp ortece una interesante argumenta-
ción, mencionada con lrecuencia en la recienle doc:rina111. con la
finalidaci de explicar rnejor la punibilidad o la impunidaci del partí-
cipe necesario, de la cuai ei apone rnás inreresanre consiste en la
diferenciación entre "deliros cencrífugos" y "delitos centrípetos".
En ambos casos el partícipe necesario solamente tendrÍa una ac-
tuación periférica (eI injusto del partícipe necesario no se
correspondería cualiraiivamente con el del autor), pero con la si-
guiente diferencia entre ambos: en los delitos cenrífugos La
conducra típica se caracterizaría por el hecho de que el autor pro-
paga, difunde o envía objetos peligrosos (p ej . la difusión de
impresos pornográficos del art. 184, el uso abusivo de documen-
tos ajenos dei a¡¡.281, la interrupción del embarazo del art.218
SUGB); en cambio, en Ios delitos centrípetos eI autor captaría con
su conducta típica a terceros para ia comrsión típica de los hechos
(p ej.. ios delitos de quiebra dei a¡t. 283, el favorecimiento de acree-
dores del a-rt. 283c y la deslealtad. del abogado del art. 356 SIGB)r1¿.

110. Wolrss, p. 345; siguiéndolo Ce¡usco A¡¡oRl¡¡o, p. 110 y s.

11 1. Se remiten expresarnente a Gnopp, Rox¡¡¡, S¿¡afrechc. AT, T. Z, S 26, n. marg.
54; Cn¿ven/HErNE, en Sc¡Iór,¡r¡lSc¡¡róoea, Op. cit. p.467, n. marg. 46; M.ccar¡,
p.252, col. derecha y s.; un análisis amplio y crÍtico de las tesis de Gnopp en
español en C¡nnesco ANDRTNo, p. 69 y ss. También Sow.ro¿, quien, aunque
rechaza una relevancia dogmática autónoma de las estructuras centrífugas y
centrípetas, les atribuye una función de "descripción meramente ilustrativa",
asÍ como uno la posibilidad de constituir uno de entre varios "factores de
ponderación" en el análisis teleológico de los tipos penales para determinar la
impunidad o punibilidad del panícipe necesario; ver Der begünstigce Gláubi'
ger, p.68, 69.
1 12. Grope. i992, p. 207 y ss.,222 y ss.
84 r\lANUL.L A. AUANTO \:\SQU[ Z_

La conducta periférica no se¡'ía merecedora de pena cuando con-

sisra solamente en aprovechar la oporrunidad creada por la conducta
central del autoc pues el legislador únicamenre habría quendo penar
la "raÍz del mal", Ia conducta creadora de dichas oporrunidacies.
Luego, en principio solamente sería punible la conducta Cel autor,
donde "el injusto está impregnado por una conducta potencial-
mente muitiplicadora que se basa en la repeiición siguiendo un
esquerna idéntico" 1' 3.
Esta tesis ayuda ciertamence a explicar de rnanera gráfica
por qué la conducta con un "aporte mínimo necesario" debe resul-
tar impune, pero no se puede decir que se coniraponga a ella o la
sustituyarl4. Tampoco impiica una nueva caregoría dognrácica (con
base en el principio de iguaidad y de proporcionalidad) que pr-ieda
llevar a invertir ei punto de partida cradicional de "regla-excep-
ción" de la participación punibie (el partÍcipe siernpre es punible
con base en las regias generales, salvo que exis¡an argumen[os en
contrario). tal como pretende GRopp: excluir siempre la punibiii-
dad del partícipe necesario en ¡odos los deli¡os centrífugos y
centrípetos, admiciendo su punibilidad sólo bajo una legicimación

113. Gnope, p.223.

114. RoxrN Gmpoco ve necesidad político-crirninal para ello, pues existÍn'a la nece-
sidad de contar con este principio general para fundamen¡ar el merecimrento
de pena del panícipe o su irnpunidad en es¡os casos; ver Su'afrecht. ATT.2,
5 26. n. marg. 54. Soweoe entiende que la resis de Gnopp iría más lejos que ta
del "aporte mínimo necesario", pues también declararÍa como aprovecha-
miento periférico impune la conducra de "instigación formal" (acto de
insrigación a un autor ya dispuesto a realizar los hechos) (Der begünstigte
Gláubiger, p. 66), pero a esle resulcado rambién se puede llegar sin la ¡esis de
Gnop simplemente denegando la "causalidad" (o "idoneidad") del acto de
inducción (ver al respecto Cner¿¡n,/He¡¡¡e. en Sc¡ió¡¡:c/Scnnóoen, p. 511, n.
marg. 7). Por cierto que la tesis de Gnorp rambién llevaría a denegar la "!en-
tativa de "inducción" {punible en Alemania). mientras que ello sería todavía
discutible bajo la tesis del "apone minimo necesario".
 NOC¡ONE5 C¿NE&1185

especialrr5. Y es que resulta más que dudosa la Iegitimidad de los

niveles dogmáticos au¡ónomos postulados por Gnoee (los tipos de
deliro centnfugos o cenrrípetos), pues por un iado no rienen nin-
gún asidero legislativo y, por ocro lado, rampoco encuencran
suficienre fundamentación en los principics constitucionales de
igualdad y de proporcionaliciad (los ¡ipos serían expresión del prin-
cipio "nná<ima.procección de bienes jr:rídicos a través de u¡ra
mÍnima incnm¡nación"). El recurso a escos principios es muv inse-
guro (itoda tesis con¡raria sería anriconscicucionail) y, adernás, no
permitiría explicar la impunidad del pa-rtícipe necesai'io, pues si lo
que caracteriza a los delitos centrípecos y centrÍfugos es un ele-
mento personal en el "autor central" (una especie de "conducta
habitual"), la ley alemana prevé para el panícipe de escos delitos
una punibilidad atenuada (según el an. 28, primer párrafo. ScGB);
corrro, en úl¡ima instancia no puede prescindirse de las peculiari-
dades de cada cipo penal, se perdería la pretensión de exclusividad
dogmática de la resis de GRoppr16.
cieno que esco no quiere decir que se deba renunciar a
Poc
una fundamen¡ación de la impunidad del partícipe necesario par-
tiendo del fundamento de la parcicipación punible. Y es que la
conducta "mínima" del partícipe necesario no puede equipararse a
Ia del paftícipe en el sentido tradicional: aquél se limita a hacer
algo propio, no a a1n:dar o cooperar con el hecho de éste; por elio
no parece haber "merecimienco de pena" en Ia conducta del partí-
cipe necesariorrT. Un análisis de cada tipo penal tampoco ayr.rdaría
mucho. pues en la mayoría dé los casos no se encuenlran indica-
ciones especiales que permitan deducir por qué debe haber

1 15. Gnope. p. 3 10 y ss.

1 16. Ver roda es¡a cn'tica en Sowno¡, Der begünstigte Gláubíger, p. 66 y ss. Vec
rambián las críticas de C¡.¡n¡sco A"voe,tuo, p. 74.
llT.RecientemencefundamencaasíRoxo¡. Saafrechc.AT,T.2,cap.26,n.marg.53.
86 ,\l¡r¡.*uLL.\. A&\N T O \',.\sQu 17.

punibilidad o impunidad det parrícipe necesario; por ese nlocivo

parece ser indispensable recurrir a consideraciones de car'ácter ge-
nera!r ''. Por últÍmo, la conscacación de que la conducua del parcícipe
necesario sea "periférica" campoco debería llevar a una amplia im-
puniciad. de escas conductas, pues por política criminal no resulta
deseabie que resulcen impunes aquellas conduc¡as del parrícice
necesario cuya frecuencia y peligrosirlad para el bien jucíciico en
muchos casos se ha visco consrarada por ia práccicatre.
El problema reside. más bien en ñjar la magninrddel "aporre
mínimo necesario", pues ésre puede variar de tipo en lipo (mo-
tivo por el cual se lrala en estos casos de un problema de la
par[e especial) según si la conciucca del partícipe necesario influ-
ye o no en la peligrosidad de la ccnCucra del aulor. Así en la "pi-
racería" concra los derechos cie auror, no siempre esrá ciaro que
en todos los casos de e:<ceso del "mínimo de panicipación necesa-
ria" deba haber punibilidad del panícipe: elsujeco que compra dolo-
samenre o pide Ia encrega de produccos reproducidos iiegalmente
en conira de los derechos de autor deberia quedar impune aun-
que hava sobrepasado el "aporue mínimo" previsro en el ripo
pe nalr 20.
partir del
Parce de la docrrina icaliana resuelve el problema a
"principio de leEalidad", pues argumenta- consrituiría una
-se como partícipe del hecho prin-
"analogía in malam Parcem" Penar
cipal at "partíciPe necesario", dado que su conduc¡a tendría un
signifícado totalmente diferenrc al previsto en el tipo para el aucor

118. Rox¡N, Strafrechr. AT,T-2, cap.26, n. marg. 54-

119.Refiriéndose al cipo alemán de'favorecimiento de acreedores" (an- ?83c
ScGB), VoRMBAUM cons.ataba que la fuente más frecuente de estos delitos
provendria precisamenre de la inducción por Parle del acreedor favorecido;
ver p. 132.
120. R:x¡¡¡, Scrafrechc. AT,T.2, cap.26, n. marg.56.
 NOCJON¿5 C¿NTRALE5 87

del delitotz'. Pero, [a sclución es engañosa, pues la argumen¡ación

con¡radice la esencia misma de ia punibilidad del. partícipe en ge-
neral; tampoco en los casos abarcados por las reglas de Ia inducción
y Ia complicidad, los paftícipes tienen que realizar conducras siml-
lares a las del autor; ello ocurre tanto en los delitos comunes como
en los especiales (sair¡o que se sostenga Ia reorÍa de ia "ruptura del
cÍrulo de impuración"), pues ni el que vencie a los ladrones ia llave
de la casa que va a ser robada, ni el que dolosamen[e alquila el
local donde se van a realiza¡ los actos cie estafa ¡ealizan conduc¡as
de "iguat significado" que los autores. Pero normativamen[e en
¡odos estos casos. asÍ como en los que se reflreren a la narcicipación
necesaria, ambas conductas, la del au¡or principal r¡ Ia del partícipe
necesario convergen en algo: el ataque doloso al bien jurídico. P.
ej., en la "venta" de obras reproducidas ilegalmenre, doncie las le-
gislaciones penales suelen considerar en los qipos solamente Ia
conduc[a del "vendedor", si bien Ia "compra" tiene, como acción,
un significado distinto de Ia "venta". desde el punto de vista nor-
mativo mmbién impiica aquÍ un ataque cioioso al bien jurídico
(aientaclo con[ra los derechos de au[or en su aspecto patrimonial)'22.

121.Ver ref. en CenR¡sco ANDRTNo, quien también sigue esla doc[rina, p. 109,
124 y s.
122. También C¿¡nrsco ATDRINo ve aquí que, desde el fundamento de la punibiii-
dad de la participación (adopta la ¡esis del "ataque accesorio ai bienjurídico"),
debería afirmarse la punibilidad de la contribución causal del panícipe nece-
sario. Pero, la impunidad se derivaría de codos modos de un priocipio anterior:
et "principio de legalidad", pues Ia conducta del panícipe necesario, pese a
estar prevista en la parte especial como conducta complementaria aunque
diferente de la del autor principal (si no lo estuviera, regirian las reglas de
extensión de la punibitidad previstas para el partícipe en la pane general).
como de todos modos no puede ser considerada una "coejecución" (que la
convertiría en auloría o coaucoría, según la interpretación que hace la autora
dei an. 28 del C.P. español de 1995. referido a los autores), cendría que
quedar impune: ver p. 124 y s.
 ]\4ANUIL A,,\BANTO !"\sQUT-Z

Esta tesis itaiiana llevaría incluso a negar la punibiiidad del "partí-

cipe necesario" cuanCo su conducta fuera más allá dei mínimo
necesario, pues si éste hiciera lo que el cipo penat describe para él
(sea que esré dentro del mínirno necesarÍo o fuera de él) siempre
realizaria una conciucia que no es la de un "tercero ajeno". Y sola-
mence si su conducta consti[uvera un acio de colaboración de un
tercero ajeno (ataque al bien jurídico ciesde afuera) podría adm.i-
tirse ia aplicación de las reglas generales de participación; como el
"participe necesario" no se encuentra fuera del hecho delictivo,
sino denrro de é1, resuitaría ser un "sujeto inidóneo para la partici-
pación" (y umpoco sería coautor por no "coejecucar" el hecho)123.
Sin embargo, desde Ia perspectiva poiítico-crimirral no se com-
prende por gué tiene que acep[arse una solución tan global que
dejaría graves vacíos de punrbilidad.
En resumen, si bien la tesis del "aporte mínimo necesario"
puede cons¡i[uir el punto de partida para el esclarecinriento de la
parricipación punible del "panícipe necesario" en muchos casos,
no puede [ampoco eludirse un análisis de cada tipo en particular
para dererminar has¡a dónde abarca tal "mínimo necesario impu-
ne" (o "conducta periférica")'2a.

123 . C. ref. a la docrrina ital iana, C¡an¡sco ANDRINo, p. 142 y s.

124. Sorrno¡ abandona por completo la tesis del "aporte mínimo necesario" y pre-
fiere analizar cada ripo penal (de encuentro) en panicular. llegando así a la
punibilidad det panÍcipe necesario en los casos de "favorecimiento de acree-
dores" (art. 283c S¡GB) y de "deslealtad del abogado" (art. 356 StGB); ver
Der begünstigte Gláubiger, p. 64 y s., 70 y s.; Die 'notwendige Teilnahme', p.
161 y ss., 173. El acreedor (doloso) favorecido por el deudor insolvente
tendría que ser punible como cómplice o instigador del delito (del deudor) de
"favorecimien¡o de acreedores" (an.283c StGB) puesto que aquí el tipo pe-
nal, en realidad. trataría de impedir el aprovechamienco del deudor mismo
(pues éste de ¡odas maneras es insolven¡e) que infringe así el precepto de la
"repartición homogénea de su patrimonio" entre todos los acreedores; por lo
demás, el acreedor favolecido, ya resultaría favorecido también por la ley al
 NOCIONES CENEld{LES 89

d) Casos de un partícipe (interviniente) necesario no favo-

recido que podrÍa ser considerado tanto partícipe de este deiito
como autor de o¡ro delito independiente. Esre caso es parecido al
Cel supuesto c.2. Aquí. como bien ha observado Sex (aunoue con
una fundamencación algo disrinta), no puede haber punibilidaci dei
Danícipe necesario como paiticipe dei deliio de otrc, pues ia lev _va
ha previsco por separado su propio injusto penal ccmo autor; aun
si el sujeto resultara impune como auror del tipo penal diseñado
para é1. no puede ser tenido como pamicipe dei deiito diseñado
para la aucoría de otro por decisión legal (no puede ser usado este
orro cipo penal como "cipo residual"¡tzs. En el aborto (a¡t. 218 SIGB)
se pena por separado a la mujer que praccica su propio abono
(tercer párrafo) y a los que practican el aborto a Ia mujer (primer
párrafo); iuego la mujer que pide a un rnéciico que ie practique el

ser considecado partícipe de esce delico y no del más qrave de "quíebra" (art.
283 ScGB). La conducta del acreedor favorecido por el deudor solamente
podrÍa ilevar, en casos extremos (p. ej. que el deudor le exija o hasta coaccione
a aceptar el favorecimiento) a una acenuación o exención de Ia pena en un
análisis si[uado más allá del injusto penal. En los demás casos habrÍa mayor-
mente impunidad del partÍcipe necesario por distintas razones: la adquisición
de productos "pirateados" sería impune solamence para el consumidor ñnal,
pero no para ei intermediario, pues éste paniciparÍa en la "difusión" de dichos
productos según los ans. t 06 y ss. UrhG; en la "liberación de presos", el preso
que parricipa en su propia liberación sería impune por aplicación (analógica)
de la cláusula de exone¡ació.n prevista para el simiia¡ caso del favorecimiento
personal en el anículo 258, 5.o párrafo SIGB; y en los casos de "promoción de
acros sexuales de menores (an. 180 SIGB) y de "prostitución" (184a, 184b
SrGB) también es impune la conducta de la pareja o del "cliente", salvo gue el
tipo penal reprima el abuso de una especial dependencia de la víctima (an.
180, 3.- párrafo). etc.i ver Die 'notwendige Teilnahme', p. 184 y 194, ZA4 y
s.,247, 252 y ss. respectivamente.
125.S¡x (en p. 95 I y ss.) afirma que aqui hay que negar el "merecimien¡o de
pena" de la participación del participe necesario (y con ello, el segundo ele-
menco del injusto del partícipe, según su propia terminologÍa) en el delito del
o!ro.
90 l\{.A¡\Ul-L A. ;\8¡ANTO V,\SQLILZ

abortc no puede ser lenida como insrigadora en caso de que ei

acto se realice, sino corno aui,ora de su propio injusro.
e) Casos de participación en üpos de "infracc,ión del de-
ber"(deiitos especiales). Esros casos no cfrecen mavores problemas
que los ya viscos anceriormente. El Dartícipe necesario puede re-
sultar punible a cravés Cel tipo especiall¿6, salvo que su conducta
haya sido previsra por separado por ei propio legisiador (p. ej., en
el caso de los nombramientos ilegales); en los casos en los que no
haya sido previsca su conducta cie nranera e.\presa, r'ige lo ya ex-
presado con anterioridad: habrá intpunidad en rodos los casos
-sin
excepción- en que la ley esté dirigida a proregerlo o haya previs-
¡o expresamente su impunidad como auror y, en los de¡¡ás casos.
solar¡ente cuando su conducra no haya superado la "conrribución
mínima necesaria", cuya magnicud deberá medirse teniendo en
cuenta las peculiaridades de cada tipo penal. Por cier¡o que cuando
se declare la punibilidad del paruícipe necesario, como és¿e no re-
úne la cualidad (el deber especial) que exige el tipo para ei aucor,
debe haber una atenuación especial de la pena porque su injusto
penal es rnenor que el del autor que ha infringido "deberes espe-
ciales". Esto lo prevé expresamenre el SIGB alemán en su arcículo
28, primer párrafc.
f) La parricipación en Ia panicipación necesaria. En los ci-
pos penales que solamente prevén de rnanera expresa la conducta
del autor principal, se distinguen dos casos: según si el sujeto actúa
del lado del parcícipe necesario impune o si lo hace del lado del
aucor o autores cuya conducta describe expresamente el tipo pe-
nal. En el primer caso el sujeto sería siempre impune (p. ej., el que
aconseja al enfermo grave a pedir una inyección letal al médico; el
que recornienda a otro a pedir un crédito usurario; el que reco-

126. Ver S¡n¡re¡¡wear¡, p.363. n. marg. 212: O':to, p.216 y s.; S¡,r. p. 954 yss
 NOCIOÑES CENERALES

mienda comprar una copia "pirateada")t2t; el fundamento está en

que la conducta en la que se participa es impune. Pero, en princi-
pio, si se participa en la conduc¡a del autor (p. ej., se colabora con
el médico que mata a petición, o el que instiga a otl'o a cobrar
intereses usurarios), no hay razón para af irrnar la impunidad, sal-
vo que ia conducta del sujeto se halza realizado por deseo y en
interés del partícipe necesa¡io impune (p. ej , el que, por perición
de Ia vÍctima, busca y solicita a otro la muerte a petición o el oror-
gamiento de un crédito usurario), pues en reaiidad Ia inducción
aparente del autor resulta ser objetivamente una conducta situada
en el lado de la víctima'28.
g)
Pero también puede presentarse el orobiema cuando se
traca de evaiuar Ia conducn del "rcrcero ajena" (o sea aquéi que ni
es el au¡or ni el panícipe necesario, según el cipo penal que se
trate) que colabora a la realización de aquella conduc¡a típica qr.le
está prevista expresamen¡e por separado lanto para ei autor prin-
cipal como para ei panícipe necesario, p. ej.. en el caso del cohecho
("cohecho activo" y el "cohecho pasivo"), o en los "nombrarnien-
tos iiegales" ("nombramienco por parte del funcionario" y
"aceptación del nombramienco" por par[e dei favorecido). Como
ya se dijo antes (ver c.2), esto es especialmence polémico en casos
como ei del cohecho, cuando se evaiúa la conduc¡a del "tercero

I 2 7. Fundamentación y ejempios de Roxa , Ieipziger Kommentan com. previo al $

26, n. marg. 42, p. 118 y s.; el mismo autor en Srrafrecht. AT, l.2. 5 26, n.
marg.56; Jaxoss, Strafrecht. AT, cap.24, n. marg. 9.
128.Rox¡N, Scrafrecht.AT,T.Z,526,n.marg.56 infinqcondistintaargumenta-
ción y clasificación (quien hace depender la punibilidad del tercero. según si
el panícipe necesario impune se encuentra en situación de igualdad o de
inferioridad con respecto al autor principal: solamente en este último caso
habría punibilidad), aunque igual resultado también J¡roes, Strafrecht. AT,5
28, n. marg.9 a 11, p. 695 ys. En España C¡¡n-rsco A,vuntxo parece seguir
aquí más bien la lundamentación de J¡xoes, p. 154.
 ñLlNU[1. ;\.,1tjÁNTO \i.iSQUt-l

ajeno", aunque esta collduc¡a podría teóricamente ser entendida

como "par[icipación" punible tant.o en el tipo penal del autor prin-
cipal corno en el tipo penal previsto para el "partícipe necesario"
(ver c.Z, ai ñnal y nota 100).
Como resuitacio final de las reflexiones heclias en este capí-
culo debe recorciarse, para e! desarrollo ulterior en esce lib¡'o, lo
siguienre: en los "tipos de encuencro", cionde el legislador sola-
r-nenLe haya desc|ito expresamente y p|evisco una pena pa|a la
conducta de una cie las partes, ia otra pane (ei paliícipe o iucelvi-
niente necesario) será irnpune si su conduc¡a no sobrepasa el
"aporte mínimo necesario"; esca regla general no exime, sin enr-
bargo, de analizal cacia tipo ert particular, pues podl'ía¡r haber
peculiaridades que la iragan inaplicable. En el caso del "tel-cero aJe-
no"; es decir', r-¡no distinto al autor y ai partícipe ¡lecesario que colabora
con és¡os (conro puede ocurrir en los discin¡os tipos de "cohecho"),
nada debería irnpedir Ia aplicación de los principios genelales de
"participación punible" según cada tipo penal de que se trat'e.

7.4. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCiÓN

El Código penal. refiriéndose a deliros contra Ia Adminis-
¡ración Pública, establece un plazo especial de prescripción de Ia
acción en el arcícuio 80: el doble del tiempo normal. No obscante,
el artículo no se refiere indiscriminadamente a todos los delitos
conüra la Administración Pública, sino solamen¡e a aquellos deli-
tos " conffa el patrimonio del Estado" cometidos por funcionarios
públicos. Esto puede entenderse de dos maneras:
1.. Que se trate de un delico contra la Administración Pública,
cuya naturaleza sea la de atentar cont¡a el patrimonio del
Estado. En este caso. obviamente, sólo debe entenderse que
el plazo especial de prescripción rige para el "peculado" y
 NOCIONES 6ENER^LES 93

ñguras afines (arts.387 a 392)yla "colusión ilegai" o "frau-

de a la Administración Pública" (art. 384).
2. Que se trate de cualquier delito en el cuai, de manera gene-
ral, se vea afectado el patrimonio del Es¡ado. Aquí inciuso
podría rraaarse de un delito de huno simple cometido por un
funcionario que no ejerce la función especÍfica en relación
con los "eiectos o caudales" o un parcicular. Pero el pacrimo-
nio del Estado podría verse afec¡ado por cualquier ocro delito;
p ej , cuando se mata a un funcionario público, el Estado
sufriría un perjuicio económico, en cuan[o estaría obligado
al pago de pensiones y a contratar a otra persona. Lo mismo
sucede con Las lesiones e incluso con ios deliros con¡ra la
iibertad individual: se secuestra a un funcionario público,
quien, al no poder ejercer sus funciones, hace perder dinero
al Estado.
Esta segunda interpretación, entendida de manera lan am-
plia no tendría lími¡es y, por lo demás, desembocaría en una
vioiación del principio de igualdad. pues se protegería desmesura-
damente ei pacrimonio del Estado (y a los funcionarios públicos).
sin que ello provenga de un mayor injusto penal. Pero Ia primera
interpretación sería demasiado estrecha, pues solamente apiicaría
ei plazo especial de prescripción a muY pocos delitos.
Puesto que se ha visto- la Administración Pública
-como
no es un fin en si mismo y no debe merecer una protección espe-
cial, salvo cuando se trata de áfectar su funcionamiento en perjuicio
de todos los administrados, ei plazo extraordinario de prescrip-
ción sóio puede justificarse de lege lata (y aun aquí dudosamente)
cuando se trata de deiitos cometidos por funcionarios públicos que
afecten "directamenLe" al funcionamiento de Ia Administración
Pública en su aspecto patrimonial. Con esto se adopta la segunda
posibiiidad, pero en un sencido restringido. El plazo se aplicará
para los funcionarios que cometan delitos de peculado, malversa-
 Il¡\\Ul.l .1.,\tt\.\'; o \"\5Qr lt.,i

ción, f¡'aude a la Adnrinistraciór'r Púbiica y negociaclones ir)col-¡tpa-

¿ibles, pero [an]bién para los que colrletan estafas, i:urros,
apropiaciones indebldas, fraude en la adntinisr¡'ación de personas
jurídicas. etc.. que afecrell "direcrantenre" el parrimonio de la Ad-
¡ninisrración Pública.
En este ¡llarco sería recor¡endal-lle, sobre ¡oco, prevet' u¡')
plazo especial cje prescripción pala los deliros con¡ra la Adr-¡rini.s-
¿raciórr Pública cometidos pot'funcionat'ios políticos v de con.l-íanza'
de! gobiet'no. Debido a que su persecución penai se rol'na difícil
f¡'ente a las posil:ilidades que ororga el poder polÍcico, Ia presclip-
ción de estos delilos delter'ía con-]enzar a correr a panir del car-¡rbio
de pocier poiítico en el gol:ierno. Y cor:to la "prescnpciótt" es una
insri¡ució¡r que no f'or¡-¡ra parre del injr-lsro pertai y tto ciene nada
que ver con la punibilidad, un secror de ia docu'ina y jurisltnrden-
cia alemanas coincide en afinnar que ir-rcilrso ¡:odr'ía ar-:-rpliarse su
plazo con efectos retroactivos para los procesos penaies por deli-
tos cuyos plazos de plescnpción todavía no hayan vencidoizl¡. El
argumento cen¡ral consiste en que, si bien podría a¡'gumer'l[a¡'se
que ei delincuence habr'ía tenido en cuenta el piazo de prescripción
para ccmeter su deliro (en aplicación escricca del principio de lega-
iidad), no se ve ninguna necesidad de proteger norma¿ivamen¡e
este incerés del autor'30. Esca posición (cricicada en Alernania) ten-

129.Ver c. r¡ás ref. de la docrri¡ra alemana. J:scxrcr4V¿lcEND, p. 911 y s. Se

fundamente este resulrado en que. si bien Ia "plescripción" tiene su origen en
el Derecho macerial, sus efectos se limitarían al ¡.rroceso penal. Su fundamen-
to estar'ía en la "falta de nccesidad de pena" pese a la perru.rnencia del
"mcrecimiento de pena", lo cual solamenre afecta al proceso penal. Y ello
siempre l'¡abría sido así, pues en todos los casos de prescripción no se "absuel-
ve" al procesado, sino se "a¡'chiva el proceso". Ver ñem, p.912 ys. Crít¡camenre,
expone esta posición tar¡bién J¡¡ioas, c. más lef., p. 67 y s.. n. nlarg. 9, en el
texto y en la nora 20.
1 30. Asi expresamente JrscH¡cxAVs¡cero. p. 91 2. nora 3. En con¡ra, expresanrenre

Sanciago Mtn PUIG, citando docrrina v julisprr-rdencia española en anrbos

sentidos, ver p. 9., p.774 y s.
 NOCIONES CF-NER,qLE5 95

dría que evaiuarse en nuestro país para su adopción oportuna. Sin

embargo, ello no exime la necesidad de revisar de lege ferenda eI
sis¡ema peruano de la prescripción de Ia acción e inrroducir cam-
bios en ei senrido arriba propuesto.

]..5. LA AGRAVANTE GEIVERICA Y Lq. INHABILITACION ES*

PECiAL
EI artículo 46-A C.P peruano ha previsco una circunsrancia
agravan¡e para el funcionario público que cometa deiitos aprove-
chándose de su condici.ón de tal: has¡a un rercio por encima del
míximo legal previsto en ei tipo correspondiente, sin que se pueda
exceder ei máximo establecido en el artícuio 29 (35 años). Pero
rambién se aciara que la agravación no se aplicará "cuando la cir-
cunstancia agravanre esté prevista al sancionar el tipo penai o
cuando ésca sea elemenco constitutivo del hecho punible". EI pri-
mer supuesto exis¿e, p ej., en la agravación de los delitos contra
Ios derechos de auror (an.22O,literai 3), de tráfico iiícito de dro-
gas para funcionarios públicos (an.297 , primer párrafo). El segundo
supuesto se refiere al propio injusto penal dei funcionario público
previsco de manera independiente, como en eI caso de la contami-
nación ambiental (art. 306), Ia iortura (art. 321), uso indebido de
información privilegiada (art. 251-A), o precisamen¡e, los deiitos
contra la Administración Pública cometidos por funcionarios pú-
blicos. Entonces. debe qued'ar claro que ia circunstancia agravante
dei arr. 46-A no es aplicable a los delitos contra la Administración
Pública, pues en estos, por su propia naturaleza, la condición de
"funcionario púbiico" fundamenta el injusto penai y la penalidad
de la conducta (delito especial propio) o sirve de base para Prever
una pena mayor que la que le correspondería por el delito común
que subyace en el tipo penal (delito especial impropio). Aplicar la
agravan[e a todos estos casos implicaría atentar contra el princi-
,6 l\l¡\NU11..\. ¡\lt\NTO \',\5QULl

pio /?e bis in ident aI lener en cuenla dos veces las rnisrnas caracte-
rísticas del sujeto activo para construir el tipo penal y prever la
penat:Jl.
Por ocro lado, el artículo 39 del C.P. establece que se impon-
drá "inhabilicación especial" como pena accesoria "cuando ei hecho
punible comelido por ei condenado constituve abuso de aurcri-
dad, de ca!'go, de plolesión, oficio, 1:ocler o violación de un deber
inirerence a la función pública (...)". Y dicha inhabilitaciórl se ex-
tenderá por igual tier-r-rpo que la ¡rena plincipal.
En Ia legislación comparada no sierr.lpre se prevé una cláLlsu-
la similar a la peruana. En Argenrina, p. ej..el fu¡rdanrenco de Ia
i¡rhabilitación no es el "abuso del cargo", pues éste sien-ipre eslá
dado cuando inten'iene un iuncior-rario público, a veces incluso si
comete delitos cornlrnes. Por eso, la inhabilitación depende del
ánimo con que ha acruado ei funcionario. Pero para la Adrninistra-
ción Pública no es peiigroso ni reprochable cualquier ánimo, pues.
p ej , el sujeto podría haber actuado con un exceso de "celo" fun-
cionarial para consegui:: benefrcios para la propia administración
(p ej., en las exacciones simples). El legislador argentino ha consi-
derado que debe tratarse de un "áni¡no de lucro" (art.22 bis C.P.
argentino). Y en España no se observa una ciáusula similar, pero
son los tipos penales mismos Ios que prevén, cuándo el legislador
ha estimado conveniente, una pena de inhabilitación. además de
las penas principales.
La situación se complica en el caso peruano, porque el legis-
lador penal ha previsro. ader¡ás de la "inhabilitación" de carácter
general para los funcionarios públicos que abusaran de su cargo en
el artículo 39. una "disposición común" (art. 426) para los capÍtu-
los referidos a "delitos contra la Adminiscración Pública cometidos

l3 f . igual argumentación para la agravante genérica española en Carlos Mra, p. 29

 NOCrO\t5 C r.\r.fd\t r.5 97

por funcionarios públicos" (capítulo II. Títurlo XVIII) i, "deiiros

conrra Ia adnrinistración de jusricia (capículo ill, Tíruio XVIII),
donde se dispone que, además de Ia pena, deberá imponerse a los
sujetos una "pena de inhabilicación" de 1 a 3 años conforme al
artículo 36, incisos 1y2. Con esto habría una reperición de 1o que
ya se había dispuesro en la parre generai. ciel Código penal.
Esca superposición ce disposiciones puede salvarse de alqu-
na rnanera a rlavés de la siguiente intelpleración. Como en coda la
parte especial (y evenrualmente en las leyes especiales) se encuen-
tran dispersos tipos penaies en los que, aunque el bien jurídico
tutelado no es el "funcionarnien¡o de la Adminiscración Pública".
incervienen "funcionarios públicos", Ia cláusula general del arrícu-
lo 39 se apiicará en estos casos, asÍ como a los parriculares en la
comisión de cualquier delico pero en los cuales abusen de su profe-
sión. oficio o cualquier otro a¿ribuco señalado en esa disposición.
P ej ., el a¡'rícuio 39 sería aplicabLe en Ios siguientes casos: rnacri-
nronios ilegales (1,41, 142), allana¡nien¡o ilegal de morada (art. 150),
vioiación de libertad de rnerrores o incapaces (153a), violación de
la intinridad personal (155), ornisión de plocección del pacrirnonio
cul¡u¡al (229), deiito linanciero de omisión y denegación de infor-
mación (245), abuso de información privilegiada (251a), delico
monetario (258), tráf,rco ilÍcico de drogas (297), ocorgamienco in-
debido de licencias de funcionamiento a ernpresas concaminances
(306). delito ecológico (307, segundo párrafo), au¿orización inde-
bida de proyectos de urbanización (312), omisión de resisrirse a
una rebelión, sedición o motín (352). También podrá aplicarse tal
disposición para el grupo de delicos cometidos del capítulo i del
tí¡ulo XVIII de la Parte Especial (usurpación de funciones, violen-
cia, resistencia y desobediencia a la autoridad, etc.). Aunque aquí
hay supuestos en los que el sujeco ac¡ivo puede ser ¡ambién un
"funcionario público", la inhabiliración para estos solamente es
posible a rravés del artícuio 39, pues su caso está excluido expre-
samen!,e por el artículo 426.
96 I\IANUr.r. A. AIJAN] O VÁSQur /

En cambio, la inhabiliración específica del artículo 426 se

aplicará solamente a todos los demás delitos contra la Administra-
ción Pública comeridos por funcionarios públicos. La diferencia
está en que en esre úl¿imo caso el tenor de la disposición obliga a
imponer determinadas inhabilitaciones (plivación de la función,
cargo o comisión e incapacidad para obrener mandaro, cargo,
ernpleo o comisión de caráccer público), y una duración deLernri-
nada de ellas (de uno a rres años). Es decir, se [rata de una
inhabilinción principal ar-rnque Ia jurisprudencia nacional Iro pa-
rezca haberlo entendido así del ¡exto (por Io deurás confuso por
¡'eferir Ia "inhabilitación accesoria" a un abuso de Ia función) del
artículo 39 in fine: Ias "inhabilitaciones accesollas" Lienen siernpre
la mistna duración que la pena princi¡:al'32. Puede justificarse la
inrerpretación propuesta aquÍ por el hecho de que el legislaclor
habría considerado de antenlatro la gravedad del abuso de la fun-
ción específica en este úl¡imo grupo de delitos, motivo por el cual
ha preferido fijar con carácter vinculante las inhabiiitaciones y Ia
duración de ellas.
En efecto, si bien todos los delitos contl'a la Administración
Pública cometidos por funcionarios públicos implican "abuso de
autoridad", no obstante, en el primer grupo el funcionario público
solamente es sujeto ac[ivo y abusa "de su cargo", mientras que en
el segundo, además, abusa de sus "funciones específicas". Por eso,
para la inhabilitación del artículo 426 no bastará que el sujeto acri-
vo sea funcionario público, también se exige que abuse de tal
condición ("abuso del cargo").
Pero es criticabie que el período de la inhabilitación sea tan
corro. P. ej., si un Ministro comeriera un delito de peculado o cohe-

132. Pneoo S¡i_o¡a¡i¿c,r constata esLa maia inrerp|etaciórr err la juris¡:rttclcncta

nacional; ver c. jut.isp. naclonal. Las cotBecLtenciasiurt'dicas, p 84 y ss ; tarn-
bién sobre la "inhalrilitac¡ón accesoria", p 66
 NOCfONES 6TNTMLE5 99

cho, la inhabilitación para obcener un nuevo cargo similar no su-

peraría los 3 años. Desde esta perspectiva, el artícuio 426 es incluso
más benigno que el39, pues este permitÍa una inhabilitación por
un tiempo iguai que la pena principal, aunque también, en líneas
generales, pueda ésta parecer todavía demasiado benigna.
De Iege ferenda, siguiendo el modelo español, debería pre-
verse por separado, en cada ripo legal la pena de inhabilicación,
ceniendo en cuenta ia gravedad de ia conducta.