Vicerrectorado de

Investigación

FACULTAD DE.........
ESCUELA PROFESIONAL DE…
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Título del Ensayo

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AUTOR(ES):
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LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
………………………..
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CIUDAD DE FILIAL — PERÚ

(Año)
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 INTRODUCCIÓN

La doctrina es casi unánime en afirmar que el delito de peculado se trata de un

delito de infracción del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se
decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra
parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de
infracción del deber, por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta
en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infracción de un deber
jurídico.
Es decir, los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo
especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha
infracción. De ahí, que la doctrina señala que el delito de peculado es una
figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos, los
cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores
públicos a fin de que puedan responder como autores.

También se ha conocido esta figura con el nombre de “malversación” o mala

administración. Podría decirse que el peculado en sentido moderno se
estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de
bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor
público en razón de la investidura pública. De lo señalado, se desprende que el
delito de peculado es un delito especial impropio, lo que significa que las
afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están
fuera del sistema de la Administración Pública. Si el artículo 387 del CP señala
que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o
servidores públicos, es lógico sostener que los particulares no pueden ser
objeto de imputación jurídico-penal en calidad de autores por el delito de
peculado, ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad.

Se sanciona el peculado en las diversas modalidades, en la medida en que una

mala administración de los bienes confiados al empleado oficial, en razón o con
ocasión de las funciones, incide en forma negativa en la correcta
administración del Estado por deformación del instituto real. Como lo señala
Luis Carlos Pérez: “en su más amplio contenido y cualquiera que fuere la clase

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 de conductas dirigidas al lesionar el interés patrimonial de la administración
oficial, el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados,
pues el dinero, por ejemplo, es dinero en poder de los particulares o en las
cuentas y depósitos del Estado, sino ante todo por la ruptura de la confianza
que las autoridades dan a un funcionario público a fin de que este vela directa o
indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su
administración.

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 EL DELITO DEL PECULADO

I. ORIGEN Y DEFINICIÓN

La palabra “peculado” proviene del latín pecus que significa ganado, y que
después se extendió a la moneda de cobre en la que aparecía la cabeza de un
buey, y de ahí se generalizó para designar al patrimonio público.

Históricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho

Romano, era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el
furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los
dioses (pecunia sacra). Soler indica que el peculado “para subrayar como
característica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza: la
cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendría a un tiempo
a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por
otra”.

El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de

transacciones) se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la
consagración pública, de manera que la ausencia de este requisito impedía la
calificación de peculatus y se transformaba en hurto. En el Digesto, se define el
peculato como hurto de dinero público, entendiendo por tal el que pertenecía al
pueblo romano, al Erario Público, o el de los municipios. Las conductas podían
consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere) o distraer (verteré in rem
suam) el Erario Público.

Soler, definiendo al peculado, ha señalado que “el peculado es una retención

indebidamente calificada, y que la calificación deriva de que el abuso es
cometido por un funcionario público, en contra del estado como propietario o
guardián de cierto bien, y con abuso de función”. Para Núñez “el objeto del
peculado no reside, como se piensa, en las circunstancias de que se someta a
riesgos extraños a los fines del físico, porque la criminalidad del hecho no
reside en la razón objetiva de la existencia de esa especie de riesgos, sino en
la razón subjetiva – objetiva de la violación de la seguridad de los bienes de

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 que disponen las administraciones públicas”.

II. BIEN JURÍDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS

Hay varios aspectos del bien jurídico que resultan afectados del “peculado”.
Aquí está en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurídico “correcto
funcionamiento de la administración pública en un estado social y democrático
de derecho”: El patrimonio de Administración Pública, la Fe y la confianza
pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar, o
custodiar bienes de administración pública, la seguridad con que la
administración pública quiere preservar los bienes públicos, lo cual es
equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario para con el estado.

III. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PUBLICO

El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la

estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad. Entonces
el funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado, previo
nombramiento (por ejemplo, el Gerente Regional de Educación del Gobierno
Regional de Cuzco) o elección popular (por ejemplo, el presidente del Gobierno
Regional de Cuzco); a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de
decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. Sin embargo,
hasta aquí, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario
público; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables
dificultades para ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe
entenderse por funcionario público sabemos que en la actualidad no existe un
régimen unificado para todos los servidores estatales; pues en primer lugar
encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están
sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los
empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama
jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público, otro para los
empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General
de la República.
En cuanto a la duración del vínculo del funcionario con la administración tiene

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 también sus características según se trate de un empleado público o un
trabajador oficial, en efecto a los empleados públicos se les considera
funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la
carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la
administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia
como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia, es decir,
las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. A lo que se suma las
diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes;
todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo menos, a
nivel de jurisdicción interna, de funcionario público entonces, pasaremos a
detallar la clasificación que se hace de los funcionarios o servidores públicos.

IV. CONCEPTO DE SERVIDOR PUBLICO

“Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado

con la frase “empleado público”. Atendiendo a la finalidad abstracta de la
función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento
del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor público sirven al
Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, según la opinión
mayoritaria, existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no
representa al Estado, trabaja para él, pero no expresa su voluntad; el servidor
se relaciona con la administración estatal mediante contratación; el empleado o
servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos
o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los
funcionarios públicos. En definitiva, un empleado no ejerce función pública y se
halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. Debiendo
tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en
significado al de servidor público.

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 V. OBJETO MATERIAL DEL DELITO U OBJETO MATERIAL DE LA
ACCIÓN
Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede ser
la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El
objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad (por ej. El
de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de denuncia,
carecen de objeto material).
En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como
será el homicidio, sin embargo, en otros delitos se diferencia claramente. En el
robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del interés o bien
jurídico violado: el dueño de la cosa.
El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito
que son los objetos con que se cometió el delito, el cuchillo en un homicidio,
una palanca en el caso de robo de vivienda, etc.
En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya
administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por
razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos
públicos.
La percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a
ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la
administración, ya que solo entonces adquieren carácter de públicos (no basta
una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depósitos en garantía de
particulares que no entran a ser pertenencia de la administración pública).
Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su
tenencia y se realiza como función administrativa de vigilancia (por ejemplo: el
cuidado de un furgón de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la
fuerza pública.
La administración, la percepción y la custodia deben hacer sido confiadas al
agente (funcionario) en razón de su cargo; ¿aquí se suscita un interrogante? Es
suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es
necesario que la entrega sea obligada o determinada por las leyes,
reglamentos u órdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha
pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa,
sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto

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 otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el
funcionario incompetente no ingresa en el círculo del peculado, según lo
dejamos dicho al hablar de la conducta típica.

VI. EL DELITO DE PECULADO DOLOSO

1. CUESTIÓN PRELIMINAR
El artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con
excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de
1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos
"apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual vigente, así como en el
monto de las penas. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción
de esta figura son diversas: el Código Penal Argentino de 1922, el uruguayo de
1889, los italianos de 1889 y 1930. Y también en parte los españoles de 1870,
1928 y 1973. La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos
rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto
activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo
"sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales y efectos"
contenidos en las referidas legislaciones.

2. TIPO PENAL
Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor
de doce años.

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 Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de
cinco años."

 DERECHO COMPARADO:
La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores
"apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto
activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean
el verbo "sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales y
efectos" contenidos en las referidas legislaciones.

A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos

de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad
de malversación, en el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo
jurídico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía
conceptual y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual
incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin
embargo, no podríamos señalar, en propiedad, que el peculado sea el
género y la malversación una especie de peculado, corno si acontece
con el peculado frente al género de la malversación en los citados
esquemas de derecho comparado.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. LA PERCEPCIÓN, ADMINISTRACIÓN Y CUSTODIA

El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor
sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas
(o modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden
darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación

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 funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita, donde la
fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier título al
margen del nexo por razón del cargo público. La naturaleza jurídica de la
posesión a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace
mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la
facultad de su disposición jurídica.

- PERCEPCIÓN: Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar

caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro
público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de
operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales,
etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en
general en calidad de bienes públicos.

Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la

propiedad estatal o pública de los bienes; es más, la posición de garante
(ejercida a través de sus representantes) que asume el Estado, permite
considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea
cual sea la fuente productora (pública o particular), como a los que
temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino público
o aquellos sujetos a simple custodia estatal).

Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón

de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a las
administraciones públicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a
los fondos fiscales y/o público en sentido amplio.

- ADMINISTRACIÓN: La posesión confiada al funcionario o servidor, en este

caso, implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La
administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene
implícita la vinculación funcional, comprendiendo tantas relaciones directas con
el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en
contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón

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 a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. Rigen aquí
las reglas civiles extra penales para el cuidado y gobierno de los caudales y
efectos ingresados a la esfera de la administración pública, sean públicos o de
particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los
administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del
Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.

- CUSTODIA: Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación

y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos
públicos. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el
funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado,
conducción y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones
inherentes a su cargo. La infracción de tales deberes y su conversión en actos
de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en
posesión, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales
por parte del sujeto activo para con la administración pública y su manifiesta
voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí
mismo o para terceros.

4. SUJETO ACTIVO
El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial
específica.
La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber
sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial
específica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de
confianza en el funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o
del consenso o de cualquier otra circunstancia (por ejemplo, que se haya
llegado a la tenencia por engaño, abuso, etc.); el funcionario debe tener los
bienes en función de lo dispuesto por la ley, no debe tener los bienes en
función de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario
disponga de los bienes “con ocasión” de sus funciones.

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 La exigencia de esta “relación funcionarial específica”, para algunos, se debería
a que el peculado es la “especial violación de los deberes del cargo y
únicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida
en la competencia propia de aquél”.
Pero, en realidad, la delimitación estricta del sujeto activo se deriva de una
interpretación correcta en función del bien jurídico tutelado (funcionamiento de
la Administración Pública). El bien jurídico sólo se verá afectado cuando el
funcionario ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que
tiene para con los bienes que le han sido encomendados; no puede haber una
violación de “deberes generales del cargo”.

Al existir la exigencia típica de la “función específica” del sujeto activo, podría

entenderse que solamente “funcionarios” pertenecientes a la burocracia estatal
tradicional podrían ser autores del peculado, y que quedarían fuera del tipo los
que laboran para la Administración Pública bajo un régimen privado, quienes
normalmente sí podrían cometer otros delitos contra la Administración Pública
(art. 425, numeral 3). No obstante, nada impide que se entienda que la
“relación funcionarial” exigida por el tipo de “peculado” exista también en este
caso, si pese al régimen laboral privado, el sujeto había sido contratado
precisamente para “percibir, custodiar o administrar” bienes públicos.

5. SUJETO PASIVO
Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de
este delito.

6. CONDUCTA TÍPICA
La acción típica en el delito de peculado está conformada por los verbos
rectores “apropiar” o “utilizar”. En cuanto al concepto de “apropiación”, parte de
la doctrina distingue entre el acto de apoderamiento y la sustracción,
entendiendo que el “apoderamiento” sería sustraer la cosa de la esfera de
custodia del legítimo tenedor para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado,
la “sustracción” solamente implicaría “apartar, separar, extraer” la cosa de la
esfera de custodia en que el bien se encontraba legalmente. Contrario sensu,
la doctrina italiana ha sostenido una interpretación distinta, entendiendo que la

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 apropiación sería no cumplir con devolver o entregar a un tercero una cosa
recibida con esa finalidad, lo cual incluso podría incluir la simple sustracción;
sin embargo, el criterio para definir la “apropiación”, en opinión predominante
por la doctrina nacional, es que el acto de apropiar estriba en hacer suyos
caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la
función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de
los mismos y este criterio encierra tanto el acto de apropiar como el de
sustraer, pues implicaría que el sujeto activo es quien sustrae bienes o
caudales ya sea en beneficio de él (peculado propio) o en beneficio de un
tercero (peculado en su modalidad de apropiación a favor de tercero).

En este caso, el tipo penal contenido en el artículo 387 del Código Penal
presenta cuatro modalidades delictivas distintas, a saber:

 Peculado doloso por apropiación para sí.

 Peculado doloso por apropiación para tercero.
 Peculado doloso por utilización para sí.
 Peculado doloso por utilización para tercero.

7. ELEMENTOS OBJETIVOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE PECULADO

DOLOSO
A.-Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y
efectos

B.-La percepción, administración o custodia

C.-Modalidades de comisión: apropiación o utilización bajo cualquier forma

D- Destinario: para sí o para otro

E.- Objeto de la acción: los caudales o efectos

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 8. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las
actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito
pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores
de protección jurídico-penal:
(a) Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de
la administración pública, asegurando una correcta administración del
patrimonio público, y
(b) Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los
intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores.
Y
9. TIPICIDAD SUBJETIVA
Con relación al aspecto subjetivo del delito, la modalidad dolosa del peculado,
está determinada por el conocimiento del sujeto activo en el carácter de bien
público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar
uso privado a los bienes. En esa medida, el dolo del sujeto activo involucrará
dos elementos, en un primer término, el hecho que el funcionario o servidor
público sea consciente que las conductas de apropiación o utilización que lleva
a cabo involucran bienes que constituyen parte del patrimonio del Estado; y, en
segundo lugar, que el sujeto activo lleve a cabo la acción con la intención de
dar uso privado o particular a los bienes en cuestión.

El peculado en análisis es doloso, por cuanto exige del funcionario o servidor

público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que
se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. El dolo exigible
para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito
especial o la presencia de algún reforzante subjetivo como a sabiendas, ánimo
de lucro o la finalidad de enriquecimiento. El dolo consiste en el conocimiento
del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención
de apropiarse o dar uso privado a los bienes. Precisamente, este ánimo
especial sirve como criterio de distinción entre una y otra modalidad. Por eso,

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 no es posible el dolo eventual a diferencia del tipo argentino, sino solamente el
dolo directo. El elemento subjetivo del dolo está dirigido al conocimiento del
carácter público de los bienes, de los que se apropia el funcionario o servidor
público, conocimiento que no lo determina al no disponer de dichos bienes.

10. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma a través de los siguientes momentos:
- En el caso de la apropiación de efectos caudales, el delito se consuma
cuando el sujeto activo se apropia de los bienes objeto ilícito,
apropiación que por cierto no exige sustracción. Ahora bien, la
apropiación se verificará en la medida que el sujeto activo del delito,
apoderándose de los bienes que el Estado le ha confiado a su cargo, se
comporta como legítimo propietario de ellos y dispone de los bienes
como si formaran parte de su patrimonio personal o privado, es decir,
este supuesto se perfecciona cuando el funcionario o servidor público
usa los bienes, que le han sido conferidos por el Estado, como si fueran
propios.

- En el caso de la utilización, la verificación de este supuesto exige que

los bienes, que tiene a su cargo el sujeto activo del delito, previamente
hayan sido separados de la esfera pública de custodia, y luego se les
haya asignado una aplicación privada, es decir, son desviados de su
destino para el cumplimiento de una función pública, para ser utilizados
en el marco de trabajos de carácter privado.

La CONSUMACIÓN se da no con la simple sustracción, sino con el uso del

bien como si fuera propio (apropiación). Por lo mismo es perfectamente posible
la TENTATIVA. Si, además, se exige “perjuicio patrimonial” en la modalidad de
“apropiación”, en el sentido de una disminución contable de bienes de la
administración, la tentativa será posible hasta antes de que se verifique esto.
En el caso de la “utilización, la tentativa será posible hasta antes de dar uso
privado a los bines; por ejemplo, cuando éstos son llevados al lugar donde se
les va a dar uso privado.

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 11. ANTIJURICIDAD
En la antijuricidad no se observan particularidades dignas de resaltar. Es
perfectamente posible que se invoque una “causa de justificación” como el
“estado de necesidad”, pero en tal caso, deben presentarse los elementos que
la ley exige, por ejemplo, en el caso de necesidades familiares de tipo urgente
por existir un mal inminente y grave que no deje “otro camino” que recurrir a los
bienes del Estado que se administran; o la necesidad de recurrir a bienes del
Estado para asistir a víctimas de una catástrofe, o la entrega de víveres
almacenados a la población hambrienta y damnificada de una inundación en
una localidad incomunicada.
Pero, sí con una finalidad loable se venden bienes de la administración para
adquirir unos mejores para ella misma, no es que exista un “estado de
necesidad”, sino una atipicidad del peculado, pues en este caso no existe el
elemento “apropiación” ni “utilización” con destino privado, o por lo menos
faltaría el tipo subjetivo respecto a esto; pero podría discutirse la aplicación del
tipo penal de “malversación”(que a juicio de Abanto Vásquez también habría
que negar al faltar el elemento “afección del servicio o de la función
encomendada”).

12. CULPABILIDAD
En la culpabilidad se ha argumentado en algún momento el “miedo
insuperable” en el caso del empleado que, por temor a perder el empleo,
colaborara con otro jerárquicamente superior para que éste se apropie de
caudales de la administración. Pero es dudoso que esta situación constituya un
“miedo insuperable” de manera general. Si, tal como ya se dijo al analizar los
delitos de “resistencia” y “desobediencia”, la “obediencia jerárquica” no puede
ser considerada justificación del subordinado cuando para éste sea evidente
que la orden contenía un delito, su “temor”, para que pueda alcanzar niveles de
una “exclusión de la culpabilidad”, deberá producirse de manera realmente
excepcional cuando el “mal generados del miedo” sea de tal magnitud especial
(mayormente, aunque no siempre, cuando estén en juego bienes jurídicos
personalísimos) que sea “insuperable” para un hombre promedio situado en la
situación del sujeto.

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 VII. EL DELITO DEL PECULADO CULPOSO

1. CUESTIÓN PRELIMINAR
El delito de peculado culposo requiere que el agente, por culpa, dé ocasión a
que se efectúe, por otra persona, la sustracción de caudales o efectos, que el
hecho de impartir distracción de caudales o efectos, que el hecho de impartir
disposiciones a los funcionarios encargados para la adquisición de útiles de
oficina y limpieza, habiendo estos último incurrido en actos delictivos, no se
adecua a las exigencias típicas del delito de peculado culposo, sino que, en
todo caso, casi ha incurrido el acusado en una infracción de carácter
administrativo; por lo que debe absolvérsele, en estricta aplicación de los
dispuesto por el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales. “En el
peculado culposos, debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del
funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta
figura penal, describiéndola como: a) la sustracción, entendiéndosela como el
alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la
administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del
estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público, culpa es un
término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión
de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa
en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias
para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola
deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está
obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio”.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1 LA SUSTRACCIÓN
El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o
efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión

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 física de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de
culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento
no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que
no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable.
Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra,
en este caso bajo dominio de la administración pública. Técnico-
legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o
apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de
las características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación
funcional.

3. LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

La cuIpa es un término global usado para incluir en él todas las formas
conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el
caso fortuito68. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma
las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de
"pérdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los
caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que
mantiene con el patrimonio público. Caben aquí las especificaciones de calidad
especial, de posesión con el caudal o efecto, y de vinculación funcional
requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deberá
tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción,
administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que
los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa.

Obviamente, el sujeto activo -"agente", según la norma penal- no deberá

apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin
concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos
frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de
complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso puede
analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor
mediato del delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que
aprovechando de su pre ordenada culpa sustraigan el caudal o efecto.

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 Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor
mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus.

4. SUJETO ACTIVO
Se trata del funcionario público que tiene relación funcionarial específica con
los bienes sustraídos por un tercero. Se dice también que consiste en el
funcionario con la “tenencia jurídica” de los bienes, pues lo que se reprocha es
precisamente la infracción culposa de su deber de conservarlos.
No es autor del delito el funcionario que se ocupa de hecho de los bienes,
cuando la custodia funcionarial le correspondía a otro; más bien en este otro
habrá ya una “infracción del deber de cuidado” y la posibilidad de que recaiga
en él la imputación por el delito.

5. SUJETO PASIVO
Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de
este delito.

6. INFRACCIÓN DEL DEBER DEL CUIDADO

La conducta reprochable del funcionario consiste en “dar ocasión” a la
sustracción del bien por un tercero. Esto significa faltar a los deberes del
cuidado debido en la administración, percepción o custodia de los caudales o
efectos, que es exigible para evitar sustracciones por parte de terceros.
Ejemplo, el almacenero que se retira a su casa dejando abierta la puerta del
almacén y permite así que otro se lleve bienes. O el alcalde que no exige
rendición de cuentas al anterior y permite así que “sustraiga” caudales (E.S. de
10-11-1997, exp. N°3623-96, Arequipa); o el cajero de un Hospital del Estado
que culposamente permite que terceros hagan efectivos cheques que le
correspondían al hospital (E.S. de 23-10-1997, exp. N°5526, Lima).
El “cuidado debido” debe ser naturalmente uno “exigible” al funcionario; no se
le puede exigir más cuidado que el establecido en los propios reglamentos o
más de lo que éste puede cumplir por sus capacidades personales limitadas.
Pero, obviamente, si el cargo exigía ciertos conocimientos que el funcionario no
tenía, y debido a éstos los bienes se pierden, siempre habrá infracción del

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 deber de cuidado, pues éste consistía ya en la aceptación de ejercer una
función sin tener los conocimientos suficientes.

El “tercero” puede ser otro funcionario o un particular que actúe dolosamente

cometiendo un hurto, un robo o incluso una estafa. El problema está en si el
“tercero sustractor” podría ser otro funcionario que también tenga la función
específica de administrar, custodiar o percibir los caudales o efectos
conjuntamente con el agente. Considero que, en este caso, sólo habría
peculado doloso de este tercero y no también el peculado culposo del primero
porque la “relación de antijuricidad” se refiere a que el resultado se produzca
precisamente por otro que no tiene la función específica.

7. RESULTADO TÍPICO
Como todo delito culposo, además de “la infracción del deber de cuidado”, para
que haya delito se necesita un “resultado típico” (la pérdida del bien por
sustracción dolosa de un tercero) y una “relación de antijuricidad” (que dicho
resultado se deba precisamente a la infracción del deber de cuidado).

El “resultado” consiste en la SUSTRACCIÓN dolosa de los bienes por un

tercero que consiste en la aprehensión física de los bienes para alejar los
caudales o efectos de la esfera de custodia de la administración. No se
necesita que el tercero se “apropie” de los bienes como ocurre en el “peculado
doloso”, pero esto es evidente, pues el tercero no debía estar en posesión legal
previa de estos. Es decir, el tipo penal presupone un “hurto” de parte del
“tercero”. Si el “tercero” había recibido previamente los bienes de parte del
funcionario con la obligación de devolverlos, sí tendríamos una “apropiación”
por parte de este sujeto que podría ser punible como “apropiación ilícita” (art.
190 C.P.); pero en este caso la conducta del funcionario, por más imprudente
que haya sido (por ejemplo, dar los bienes a un tercero desconocido), no es
punible como delito.
El tercero puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. Estos no
cometerán peculado, sino sólo un delito contra la propiedad, si se cumplieran
los demás requisitos de los tipos correspondientes. Si hubiera connivencia con
el autor, ya no puede hablarse de “culpa” y, por lo tanto, el funcionario público

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 habrá cometido un PECULADO DOLOSO, y los demás serán partícipes de
este delito.

La jurisprudencia nacional acertadamente exige constantemente la producción

de este “resultado típico”, pues no basta con el simple descuido, pérdida o
desorden en el desempeño del funcionario, así esto haya puesto en peligro a
los bienes.

8. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Es importante observar que para que se dé la CONSUMACIÓN se necesita un
“resultado típico”, el cual consistirá en la “sustracción” del bien por un tercero;
pero no es indispensable la “apropiación” del bien. Es decir, mientras que el
funcionario ya habrá cometido peculado culposo, el tercero podría haberse
quedado todavía en grado de tentativa de un delito común que requiera
“apropiación”. En cambio, en el caso del funcionario no puede haber
TENTATIVA del delito culposo, pues el injusto penal exige siempre la
producción del resultado; la simple infracción del deber de cuidado es
irrelevante por sí sola para el Derecho Penal.

Entre las conductas del funcionario y del “tercero” no puede haber un

CONCURSO, aunque sí un solo hecho que merecerá una valoración jurídico-
penal por separado para cada conducta de las dos personas que “concurran”
en él. Cada participante en los hechos es autor de su propio injusto: el
funcionario, de “delito culposo” y el tercero, de un hurto, robo o estafa.

9. AGRAVANTE
Existe un SUPUESTO AGRAVADO del tipoi culposo en función del carácter de
los bienes: su finalidad asistencial o su destino a programas de apoyo social.
Aquí, la privación de libertad se eleva a una entre 3 y 5 años. Para que se
produzca esta agravación, el funcionario debió conocer su carácter; en caso
contrario, se atentaría contra el principio de exclusión de la responsabilidad
objetiva del artículo VII del Título Preliminar del C.P.

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 10. TIPICIDAD SUBJETIVA
En este delito tiene que existir culpa o imprudencia en el funcionario público,
pero en relación con la situación que propicia la actividad dolosa del tercero
para sustraer los bienes. No debe haber “connivencia” entre el funcionario y el
tercero; si ella existe, habrá peculado doloso.

El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe

propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar
situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho, se le
imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso, el mismo
que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier
forma, es decir y en este caso, valiéndose de los actos materiales de terceros,
por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a
configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible
encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de
impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para
afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y
evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.

11. ANTIJURICIDAD
Este elemento admite la “imputación objetiva” para extraer del ámbito punible a
aquellas infracciones del deber de cuidado que no han derivado en un
resultado típico por falta de aumento de riesgo, de realización del riesgo en el
resultado o por estar el resultado fuera del ámbito de protección de la norma
que origina el deber de cuidado. La sustracción de los bienes debe ser
posibilitada o facilitada por la imprudencia del funcionario, y no por otra causa,
y tampoco puede responder el funcionario por el dolo o la propia culpa de
otros, si ha realizado su conducta dentro de lo establecido por la ley, por
ejemplo, si el funcionario, con su infracción del deber de cuidado crea un
riesgo para que el bien sea sustraído, pero la sustracción efectivamente
producida se realiza sin aprovechar este riesgo creado, no habrá peculado
culposo. Ejemplo: el funcionario se olvida de cerrar la caja de caudales, pero el

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 ladrón no se da cuenta de ello y utiliza un soplete para abrirla y llevarse el
dinero que se encontraba adentro.

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