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LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION

PUBLICA EN EL CODIGO PENAL PERUANO. PRIMERA


PARTE

POR: DR. HECTOR CENTENO BUENDIA. *

CONFERENCIA DICTADA EL 15 DE ABRIL DEL 2009 EN EL DIPLOMADO EN SISTEMA ANTICORRUPCION


CON MENCION EN DELITOS CONTRA LA ADMINSTRACION PÚBLICA, ORGANIZADO POR EL ILUSTRE
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CALLAO Y LA LIBRERIA EDICIONES JURIDICAS. **

SUMARIO.-1.-ABUSO DE AUTORIDAD. TIPO PENAL. 376.


CP. 2.- OMISION DE ACTOS FUNCIONALES. TIPO PENAL. 377.
CP.3.-OMISION INJUSTIFICADA DE AUXILIO POLICIAL. TIPO.
378. CP. 4.-REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA
PÚBLICA. TIPO. 379 CP. 5.-ABANDONO DE CARGO. TIPO. 380.
CP.6.-NOMBRAMINETO ILEGAL. TIPO. 381. CP. 7.-
CONCUSION EN SENTIDO ESTRICTO. TIPO. 382. CP. 8.-
EXACCIONES ILEGALES. TIPO. 383. CP. 9.-COLUSION
ILEGAL. TIPO. 384 CP. 10-PATROCINIO INFIEL. TIPO. 385. CP.
**

1.-ABUSO DE AUTORIDAD. TIPO PENAL. 376. CP

Artículo 376°.

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio


de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no


menor de dos ni mayor de cuatro años.

Fuente: La fuente peruana es la argentina (art. 248C.P. de !921), y la colombiana (art.


162 C.P. de 1980). A través de ellas, también es fuente la legislación y doctrina italianas
antiguas (art. 175 del Código Zanardelli de 1889). Y también es importante el art. 323
del C.P. italiano de 1930 (Código de Rocco) en donde se incluye el elemento del
"perjuicio o provecho" a terceros.

1.-Bien jurídico

Concretamente es la legalidad del acto oficial la que se afecta. Se busca que los
funcionarios públicos investidos de autoridad ejerzan sus atribuciones o competencias
sin vulnerar los derechos de los particulares.

De lo que se trata es de preservar la regularidad del funcionamiento de la administración


pública, la legalidad de los actos administrativos.

Siguiendo a Núñez, Fernando Ángeles Gonzáles, Manuel Frisancho Aparicio.Codigo


penal comentado. VII. Ediciones Juridicas.lima .1998. p.3208, señala que las
infracciones que prevé esta sección representan una lesión a la administración pública,
por que implican un arbitrario ejercicio de la función pública, al margen de las
constituciones, leyes o deberes que la rigen.

Al proteger así de forma genérica el art. 376 al normal desarrollo de la administración


pública y de forma específica la legalidad del acto funcional del funcionario en
ejercicio, se está brindando, por efecto concomitante, protección a las personas perju-
dicadas. Se trata entonces, como nos lo recuerda Manzini, de una doble garantía: del
Estado y de los particulares frente a los funcionarios públicos. Rojas Vargas, Fidel.
Delitos contra la administración publica. Grijley. Lima.1999.p.90

La razón de ser de la inclusión de un tipo penal tan amplio (y por ello de dudosa
constitucionalidad) parece radicar en el deseo de evitar vacíos. A través de este abuso
innominado el legislador pretende abarcar aquellos casos que no pueden ser
comprendidos por los tipos de "abuso específico" (concusión, exacciones, peculado,
etc.).

Por eso se afirma, también, que este tipo de "abuso innominado" solamente tendría
aplicación supletoria: cuando los otros supuestos de abusos de autoridad específicos no
sean aplicables. Abanto Vásquez, Abanto. Los delitos contra la administración publica
en el código penal peruano. Palestra.2001.p.180.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Solo pueden ser los funcionarios públicos.

Los particulares son participes o cómplices.

Para que se realice el tipo, el funcionario infractor debe obrar en el ámbito de sus
funciones.

Para Manuel Abanto Vásquez, si el funcionario comete funciones que no le competen


estaríamos ante el supuesto de usurpación de funciones, se trata del mal empleo de la
autoridad que la función que ejerce otorga al funcionario. Abanto. p.184

2.2.- Sujeto pasivo

Es mayoritaria la afirmación de identificar como sujeto pasivo al Estado quien, por


medio de la administración pública, se constituye en el titular de la regularidad y
legalidad de los actos funcionariales. Pero, también, cabe rescatar la condición de
agraviados en los particulares que resulten perjudicados por el acto arbitrario contra sus
derechos individuales (por ello la mención «en perjuicio de alguien»), sin embargo no
es recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo, como algunos pretenden
justificar, ya que no son titulares del bien jurídico primario, lo cual generaría
confusiones conceptuales entre sujeto pasivo y víctima. No es pacífica en la
jurisprudencia la identificación del sujeto pasivo del delito. Mientras ciertos fallos
atribuyen dicha condición al Estado, otros lo aprecian en el particular titular del derecho
perjudicado. García Navarro. Edgard. El delito de abuso de autoridad. Grijley.2007.
p.59-60.
2.3.- Acción típica

La acción típica consiste en abusar de las atribuciones públicas, cometiendo u


ordenando, en perjuicio del alguien, un acto arbitrario cualquiera.

La ilegitimidad propia de un "abuso" consiste en:

a).-El uso de facultades prohibidas específicamente o no con cedidas a ningún


funcionario (p. ej. detención ilegal; funcionario del Registro Civil que obliga a casarse a
quien no quiere).

b).-El uso de facultades concedidas por la ley, pero ejercidas arbitrariamente por no
darse los supuestos de hecho para su ejercicio (p. ej. policía que detiene más tiempo del
necesario a personas acusadas de terrorismo o narcotráfico).

Acto arbitrario es cualquier acto administrativo contrario a la ley. Se logra el acto


arbitraio cuando el funcionario supera los parámetros de riesgos de su función regulados
por la ley.

Siguiendo a García Navarro. p.103-104, podemos afirmar que la conducta operada se


adecua al riesgo no permitido de función y es potencial de generar perjuicio y conver-
tirse a la irregularidad, satisfaciéndose la imputación objetiva de la conducta.

Ese aumento de riesgo de función no es más que la extralimitación funcionaríal en


cualquiera de sus dos variantes.

Por ejemplo, el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley, como
extralimitación por exceso de competencia, genera el aumento de riesgo de función,
pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parámetros del riesgo de
función, del que se exigía objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los
elementos para lograr un acto de función legítimo.

El parámetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovistos de


calidad arbitraria, por lo que el agente nos los acoge -en todo o en parte-, y los
reemplaza por otros, excediéndose del parámetro de riesgo.

Es un tipo de comisión El acto se opone a las leyes.

En cuanto “al perjuicio para alguien”, esta es una particularidad del C.P. peruano que
parece convertir en tipo de resultado a un delito que usualmente es considerado como de
"mera actividad". Y lo haría rompiendo con el concepto de bien jurídico arriba
señalado, pues si éste es el funcionamiento de la administración pública, no debería
interesar un resultado distinto cuando dicho funcionamiento ya ha sido afectado,
máxime si el resultado estaría vinculado a un interés del particular. Abanto. p.188

Pero el elemento típico no tiene por qué ser entendido como un perjuicio patrimonial,
sino como la posibilidad de cualquier menoscabo en intereses y derechos de cualquier
persona ("alguien") distinta del propio funcionario. Así las cosas, lo usual en la práctica
será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar algún
perjuicio a alguien. Además debe haber una relación entre el acto arbitrario y el
"perjuicio para alguien": el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una
persona concreta. Abanto. 189
Es posible, sin embargo, que se den actos abusivos sin este "perjuicio", sobre todo
cuando el abuso no se dirige específicamente contra alguna persona. Estos casos no son
típicos del "abuso de autoridad". Igualmente no son casos de "abuso de autoridad"
aquellos casos en los que la actividad concreta y el perjuicio causado formen parte de
otros tipos penales específicos: p. ej. exacciones ilegales, cohecho, peculado, etc.
Abanto.189

De manera distinta, Fidel Rojas, quien entiende el perjuicio como un resultado en el


sentido de "lesión o menoscabo a los intereses de otra persona" (1a ed., p. 98), pero
solamente exige su producción efectiva en la modalidad de "cometer" y no lo exige en
la de "ordenar" (1a ed., p. 99).

En su última edición, en cambio, parece sugerir que la consumación para ambas


modalidades se da con la ejecución de la orden y la producción del perjuicio, pero en la
modalidad de "ordenar" solamente habría imputación para el que dio la orden y no para
los terceros que la ejecutaron; 2a ed., p. 126 y s.; con ello en realidad, desaparece la
diferencia entre ambas modalidades, pues la de "ordenar" ya estaría comprendida por la
de "cometer" (en ambos casos es imputable el autor de la orden) y no hay un diferente
trato en el tipo para ambas modalidades; la interpretación de Fidel Rojas parece más
bien tratar, innecesariamente, el caso del "ordenar" como una "autoría mediata" (con
ejecutantes impunes) mientras que recién el "cometer" sería aplicable para los
ejecutantes de la orden. Francia entiende que el tipo penal exige la "causación" de un
perjuicio económico o físico; p. 166, col. izq. Abanto. p.189

Nosotros creemos que se debe causar un perjuicio. De lo contrario, no se realizará el


tipo.

3.- Tipo subjetivo

La conducta del agente esta cualificada por el dolo directo, ya que la voluntad esta
dirigida a causar perjuicio. Se excluye el dolo eventual.

4.- Consumación

Se consuma con la comisión de un acto arbitrario por parte del agente. (delito de
resultado), se admite la tentativa. El caso de un policía que es sorprendido tratando de
colocar en el acta de incautación elementos que no estaban en posesión del detenido.

Siendo un tipo penal alternativo, también se consuma cuando éste da la orden para que
el acto arbitrario se realice en perjuicio de alguien. (delito de peligro). Aquí no es
necesaria que la orden sea cumplida. En este extremo del radio del tipo no se admite la
tentativa.

Francia señala que para efectos de la tipicidad la orden debe cumplirse. Siguiendo a
Abanto creemos que este extremo es un tipo de mera actividad. Abanto. p. 185

Es posible el error de tipo, cuando el desconocimiento recaiga en uno de los elementos


del tipo

Se discute las causas de justificación, habría que determinar los casos concretos. Si la
ley es claramente inconstitucional no cabe la obediencia debida. Abanto, p.193
5.-Concurso

Es un tipo penal remanente. Aplicable cuando el abuso no es el medio de comisión de


otro delito. Ej. peculado.

Si se realiza el injusto con otros delitos comunes, daños, lesiones, etc., se aplicara la
agravante del Art.46-A.

6.-Agravante

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva

7.-Agravante genérica. Art.376-A

Con la inclusión del art. 376-A, el legislador señala una agravante genérica, en la cual
se consuma cuando se condiciona la distribución de bienes correspondientes a
programas públicos y sociales con la finalidad de obtener ventaja política o electoral.

Sostenemos que es una agravante genérica, por que en puridad de concepto son
auténticos elementos típicos, encontrándose algunas de ellas en la parte especial,
jugando el papel de circunstancias agravantes específicas o cualificativas. Ver :
FERRER SAMA, A. Comentarios al Código Penal, I, Murcia 1946; A. SANTORO, Le
circonstanze del reato, Turín 1952; G. CONTENTO, Introduzione allo studio delle
circonstanze del reato, Nápoles 1963; G. MARINi, Le circonstanze del reato, Milán
1965; A. QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código Penal, Madrid 1966; C.
CAMARGD HERNÁNDEZ, La alevosía, Barcelona 1953; 1. A. SAINZ CANTERO,
La circunstancia de premeditación conocida, Granada 1959; 1. CÓRDOBA, Las
eximentes incompletas en el Código Penal, Oviedo 1966.
Propiedad del contenido: Ediciones Rialp S.A. Gran Enciclopedia Rialp, 1991.
Propiedad de esta edición digital: Canal Social. Montané Comunicación S.L.
Prohibida su copia y reproducción total o parcial por cualquier medio

8.-Jurisprudencia
Exp.3436-96-EJ.-Prov. de Lambayeque

"El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien; si
no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolución. En el presente caso al no haberse
acreditado la arbitrariedad del acto de asignación en el número de horas académicas a la docente,
procede absolver a la procesada".

2.-OMISION DE ACTOS FUNCIONALES. TIPO PENAL. 377. CP


Artículo 377°. El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún
acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
treinta a sesenta días-multa.

Fuente: La fuente peruana es la argentina (art. 249 C.P. Argentino de 1921).

1.- Bien jurídico

Se protege el normal desarrollo de la Administración pública, “Concretamente la


legalidad del ejercicio de funciones y los distintos intereses de los particulares”. Abanto.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Es el funcionario público que afecta la diligencia con que deben realizarse los actos
administrativos. El agente incumple con los deberes administrativos del cargo.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal.

2.3.- Acción típica


La acción típica consiste en omitir, rehusar o retardar algún acto propio del cargo del
funcionario público. Se trata de un delito de pura omisión.
Omisión propia,
Omitir es no hacer lo que se debe y puede hacer en determinado tiempo u
oportunidad. No basta entonces que no se haga; el delito se traduce en no querer hacer lo
que se puede y debe hacer.
El agente rehúsa llevar a cabo un acto de su cargo cuando habiendo sido legítimamente
requerido para hacerlo no lo realiza oportunamente.

Retardar es un no hacer el acto en la oportunidad fijada No es propiamente una omisión,


impida el cumplimiento de un acto pero con tardanza injustificada. Ej. elevar un
expediente injustificadamente.

La omisión debe estar comprendida en el ejercicio de su cargo.

La problemática se presenta en las leyes de dudosa constitucionalidad. El juez puede


aplicar el control difuso.

De la interpretación sistemática con el art.376 y teleologicamente con el principio de


lesividad debe incluirse la idoneidad del perjuicio.

3.-Tipo subjetivo

Dolo directo.

4.-Consumación

No es admisible la tentativa

Es posible el caso de error de tipo y el de prohibición conjuntamente, por el


desconocimiento del elemento típico ilegalidad.

Es posible la coautoria. Es posible una causa de justificación.

5.-Jurisprudencia
Exp.2730-98-SPA/CSL
"Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha
posterior, suspender algo pero sin desistir".

3.-OMISION INJUSTIFICADA DE AUXILIO POLICIAL. TIPO.


378. CP

Artículo 378°. El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la
prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Fuente: Modelo argentino art. 250 del CP. de 1922 y el Colombiano art.160 CP. de
1980.

1.- Bien jurídico


Se busca proteger el normal desarrollo de la administración pública guardando la
eficacia intrínseca de los actos oficiales.

2.- Tipo objetivo


2.1.- Sujeto activo
Es el policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un
auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente o de un particular en
situación de peligro.

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado.

2.3.- Acción típica


Consiste en rehusar, omitir o retardar, sin causa justificada, la prestación de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente o por un particular en situación de
peligro.
Tanto el rehusamiento, omisión o retardo de la prestación de auxilio policial, deben
ser indebidos o injustificados,
En realidad, se trata de una orden por la cual se requiere el auxilio de la fuerza pública;
no para que ésta ejecute determinado acto, sino para que el acto que ha sido ordenado pueda
ejecutarse.

3.- Tipo subjetivo


El delito de omisión injustificada de auxilio policial es exclusivamente doloso.

4.- Consumación
Por ser un delito de omisión, el tipo se ejecuta integralmente en el preciso momento en
que la autoridad policial rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación del auxilio
requerido por la autoridad civil o por el particular en situación de retiro.
4.-REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA.
TIPO. 379 CP.
Artículo 379°. El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública
para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la
ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años.

Fuente: Art. 251 del CP. Argentino. Art.342 del CP. Peruano de 1924. Art. 159 del CP.
Colombiano.

1.- Bien jurídico


El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la Administración pública

2.- Tipo objetivo


2.1.- Sujeto activo
Sujeto activo es el funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública
para oponerse a la ejecución de disposiciones de la autoridad.
Para que se configure el delito, el funcionario ha de tener autoridad, facultades
como para poder requerir la asistencia de la fuerza pública. De otro modo la acción sólo
quedaría en la mente del sujeto.
Si el miembro de la fuerza pública presta el apoyo requerido sabiendo que el acto que se le
ordena es manifiestamente ilícito, concurrirá a la comisión del delito en calidad de coautor,
participe o cómplice.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado.

2.3.- Acción típica


Consiste en requerir la asistencia de la fuerza pública con el fin de oponerse a la
ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de
sentencia o mandato judicial.
Por fuerza pública debe entenderse aquella que es encargada del mantenimiento del
orden público. No están comprendidas las Fuerzas Armadas.
El requerimiento debe ser para favorecer o ayudar al funcionario público a resistir de
hecho el cumplimiento de lo dispuesto u ordenado.

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El dolo debe abarcar el conocimiento de que se trata de


disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales.

4.- Consumación

El delito se consuma desde que el funcionario requiere la asistencia de la fuerza pública.


No es necesario que se obtenga su concurso, y menos aún que la oposición llegue a tener
lugar o que se haya logrado impedir la ejecución de sentencia o mandato judicial. No es
admisible la tentativa.

5.-ABANDONO DE CARGO. TIPO. 380. CP.


Artículo 380°. El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona
su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores


públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.

Fuente: Modelo del art.252 del CP. Argentino. Art. 156 del CP. Colombiano de 1980.
Art.15 del CP. Boliviano de 1972

1.- Bien jurídico


Se protege el normal desarrollo de la administración pública en el aspecto de su
continuidad o regularidad en el ejercicio de las funciones que le son inherentes. De esta
manera se procura garantizar la pronta y oportuna prestación de las funciones públicas
que tan necesaria es para el logro de una eficaz administración.

2.- Tipo objetivo


2.1.- Sujeto activo
Sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que aún no han cesado
legalmente en el desempeño de sus cargos.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como único titular del bien jurídico.

2.3.- Acción típica


En el primer supuesto típico comprendido en el art. 380 la acción consiste en el
abonado del cargo. El verbo rector es abandonar. Dejar el cargo.
Tiene que producirse un daño en el servicio.
La expresión «servicio público» es amplia, y en ella quedan comprendidos los servicios
públicos propiamente dichos (energía, asistencia médica, etc.), como los servicios que se
presta mediante el ejercicio de la función pública (administración de justicia, función
ejecutiva).

3.- Tipo subjetivo


Los tipos son dolosos.

4.- Consumación
En el primer supuesto típico la consumación del delito se dará cuando el agente haya
abandonado su cargo, ocasionando daño en el servicio público que presta.
En el tipo de incitación de abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o
servidores públicos, la consumación se realizará cuando el agente incita al abandono, no
siendo necesario el logro de su cometido delictivo.

Cuando el agente incita el abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores
públicos debe hacerlo sin ejercitar legalmente el derecho de huelga. Esto porque
promover el abandono colectivo del trabajo de los funcionarios o servidores públicos
puede pertenecer al ejercicio legítimo del derecho de huelga y, que de entrar en el
terreno de la ilegalidad, tiene su tratamiento en el ámbito del derecho administrativo
sancionador

6.-NOMBRAMINETO ILEGAL. TIPO. 381. CP.


Artículo 381°.-El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a
persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento
veinte días-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma
pena.
Fuente: Art. 253 del CP.Argentino

1.- Bien jurídico


Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administración Pública que requiere en los
funcionarios el respeto a las disposiciones legales que regulan el nombramiento para cargo
público.
Resulta necesario que la Administración Pública preserve la debida eficacia e
idoneidad profesional y personal de sus funcionarios. Cuando el agente vulnera las
disposiciones legales que buscan este cometido, no hace más que poner en riesgo o
menoscabar el normal y eficaz desarrollo de la Administración Pública.

2.- Tipo objetivo

2.1. Sujeto activo


La autoridad o funcionario Público es necesario que goce de competencia para
nombrar o dar posesión.
Respecto a los requisitos legales que no confluyen en la persona a quien el funcionario
nombra para el cargo público, es necesario subrayar que debe tratarse de requisitos esenciales,
sin los cuales no es posible acceder al ejercicio del cargo. Las meras incompatibilidades no
dan lugar al delito.
Conforme al segundo párrafo del art. 381 será sujeto activo el delito de «aceptación de
nombramiento ilegal» aquel que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal.

2.3.- Acción típica


La acción típica, descrita e el primer párrafo del art. 381; consiste en hacer un
nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales.
Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo cumpliendo con todos
los requisitos legales para hacerlo. El nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo
público permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem.
El delito se consuma con el solo nombramiento. No es necesario que el designado
asuma el cargo.
El tipo descrito en el segundo párrafo del art. 381 prevé como acción delictiva que el
sujeto activo acepte el cargo público sin contar con los requisitos legales.
Los requisitos legales son las condiciones que la Constitución, las leyes o los
reglamentos establecen. Es necesario subrayar que el nombramiento debe reunir «todos» los
requisitos legales y no algunos.
Acepta el cargo público es recibirlo, aprobarlo o admitirlo.

3.- Tipo subjetivo

Con dolo.

4.- Consumación
Siendo un delito de resultado se consuma cuando se procede al nombramiento del
cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales.
Es admisible la tentativa.

7.-CONCUSION EN SENTIDO ESTRICTO. TIPO. 382. CP.

Artículo 382. - El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o


induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de ocho años.

Fuente: Art. 267 del CP.Argentino.

1.- Bien jurídico:

Es el normal desarrollo de la administración publica que precisa en su funcionarios una


total fidelidad al orden legal, el prestigio,la eficacia a y confianza en la administración
publica..

2.- Tipo objetivo


2.1.- Sujeto activo
Es una extorsión de quien ostenta y se vale del poder.

2.2.- Sujeto pasivo

El estado

2.3.- Acción típica

La acción típica consiste en abusar del cargo obligando o induciendo a una persona a
dar o prometer indebidamente (a funcionario o a otro) un bien o un beneficio
patrimonial.

El abuso del cargo implica una arbitrariedad, por cuanto se trata de un acto
extralimitado, es decir, fuera del marco legal.

El empleado invocando la investidura se aprovecha en una utilidad indebida o ilegal. .


Por ejemplo: abusar del cargo el policía que obliga a un vendedor ambulante a que le
entregue parte de su mercadería o cuando, aduciendo su cargo, trata de eludir un pago
que está obligado a efectuar por haber, disfrutado de determinados servicios.

Obligar es constreñir, precisar o compeler por la fuerza a que uno haga o ejecute una
cosa.

Inducir es instigar, persuadir o mover a uno, el agente busca que la víctima le entregue o
prometa indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Dar es
entregar, y prometer es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa.

El bien debe tener un valor patrimonial. Abanto.p.246

3.3.- Tipo subjetivo

Doloso

4.- Consumación
Siendo un tipo penal alternativo en el elemento descriptivo “obliga” no es admisible la
tentativa. En el elemento descriptivo “dar”, creemos que si es posible la tentativa.

5.-Jurisprudencia
Exp.4050-02-EJS. Prov. Cono Norte
"En el delito de concusión, previsto en el articulo 382° del Código Penal, para su configuración se
requiere que el sujeto activo además de ejercer abusivamente los actos que son propios de una
autoridad pública, le atribuya el carácter de oficial a dicha conducta".

8.-EXACCIONES ILEGALES. TIPO. 383. CP.


Fuente: Art. 266 del CP. Argentino. Art. 437 del CP. Español de 1995

Artículo 383°.- El funcionario público o servidor público que, abusando de su


cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumento no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.

2.- Bien jurídico


Es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública que ve vulnerado el
respeto a los límites legales y reglamentarios del cargo por parte del funcionario o
servidor público.

3.- Tipo objetivo

3.1.- Sujeto activo


Sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que tienen la potestad de
exigir o hacer paga o entregar contribuciones o emolumentos.

3.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado por ser el titular del bien jurídico.

3.3.- Acción típica


Exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a contribuciones o emolumentos
no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Se trata de algo que sólo puede
percibir d Estado, en cuyo nombre se actúa. También tiene la acepción de cobro injusto y
violento.
La acción típica consiste en exigir derechos no debidos, esto es que no le corresponda
percibir al funcionario por razón del cargo.
El agente del delito exige el pago de las contribuciones o emolumentos cuando los
reclama o demanda «imperiosamente». Se hace pagar, cuando se hace dar un pago,
contribución o emolumento; se hace entregar, cuando se hace dar en pago algo que tenga
valor económico.

.3.1. Objetos de la exacción


Los objetos de la exacción ilegal pueden ser contribuciones o emolumentos. Las
contribuciones se refieren a impuestos o tributos destinados a atender las necesidades
públicas.
El emolumento está vinculado a la remuneración, se trata del pago a los servicios
prestados en un cargo o empleo, inclusive los honorarios profesionales.361

4.- Tipo subjetivo


Es un delito exclusivamente doloso.

5.- Consumación
Para que se consume el primer supuesto típico de exacción basta que el funcionario o
servidor público exija el pago o entrega de atribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal. En este sentido se trataría de un delito de mera
actividad.
No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo,
se hace pagar o entregar contribuciones no debidos o en cantidad que excede la tarifa
legal. Aquí se precisa la percepción de los derechos excesivos o indebidos para que se
consume el delito (segundo supuesto típico de exacción ilegal).

6.-Jurisprudencia

Exp.596-95-EJS-Prov. de Arequipa.

"El delito de concusión imputado al procesado, se encuentra acreditado, por cuanto resulta de todo
lo actuado, que el referido inculpado procedió a efectuar la cobranza del tributo en forma
indiscriminada, sin un control previo administrativo y contable, habiéndose fijado su aporte en forma
personal, transgrediéndose de este modo los alcances de la Resolución Municipal N° 3816;
asimismo, el referido encausado procedió a otorgar la concesión del cobro de dicho tributo sin que
se haya efectuado licitación ni concurso alguno, con lo que los intereses del Concejo Municipal se
vieron afectados gravemente".

9.-COLUSION ILEGAL. TIPO. 384 CP.


Artículo 384°.- El funcionario público o servidor público que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación
semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con ios interesados en
¡os convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

Fuente: Art. 436 del CP. Español de 1995

1.- Concepto
Colusión es todo acuerdo clandestino entre dos o más personajes para conseguir un fin
ilícito, mediante la traición a la confianza o la elusión de la actividad legítima de terceros.

2.- Bien jurídico


Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado cuando los
funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar
en la gestión de la función pública.

3.- Tipo objetivo


3.1.- Sujeto activo
Autores de este delito sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos.
Tendrán la calidad de partícipes o cómplices en la realización del tipo los particulares
interesados en los convenios, ajuste, liquidaciones o suministros que concertan con los
autores del delito.
El «extraneus» debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario.
Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale a perjudicar
económicamente el patrimonio de los mismos.

3.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.

3.3.- Acción típica

La acción típica consiste en defraudar al Estado concretándose con los interesados en


los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.

El agente actúa como representante del Estado y del particular. Son acciones
defraudatorias.

Se perturba la libre competencia. Por suerte que el legislador establece los siguientes
elementos normativos del tipo:

Suministro, es la provisión permanente y regular efectuada por proveedores en


cantidad importante a una dependencia del Estado, tales como víveres y pertrechos a las
tropas, a los restaurantes populares, hospitales, cárceles, entre otros.
Licitación, es el procedimiento que conduce a la celebración de ciertos contratos
administrativos. Este procedimiento debe cumplir las bases legales establecidas por el
poder administrador para tener validez.
Concurso de precios, es el procedimiento establecido con invitación a un
mínimo de tres contratistas para adjudicar obras por un monto no mayor a lo
establecido en la Ley de Presupuesto de la República.
Subasta, es venta pública de bienes del Estado que se realiza a quien, finalmente,
ofrece pagar un mayor precio por el bien.
4.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. Es inadmisible el dolo eventual, ya que este consiste en la
representación de la posibilidad de un de un resultado que no quiere el agente, pero lo
ratifica en ultima instancia. Por la redacción del tipo, en este delito el agente quiere el
resultado por ello se colude con un tercero para defraudar al estado.
5.- Consumación
Se trata de un delito de simple actividad, en que la consumación se adelanta al
momento del pacto o acuerdo.
En efecto, para que se perfeccione la realización del tipo se requiere un
concierto de voluntades entre el funcionario o servidor público y el interesado. Nos
hallamos frente a un delito de participación necesaria, en el que preceptivamente deben
intervenir dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta, pero
tendente a la obtención de una misma finalidad, en este caso, defraudar al Estado o a
cualquiera de sus entidades u organismos.

10.-PATROCINIO INFIEL. TIPO. 385. CP.

Artículo 3859.- El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor


público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública,
será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 2 años, o con
prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.

Fuente: Art. 321 del CP. Brasileño, Art. 324 del CP. Italiano y art.157 del CP. Colombiano

1.- Concepto

Es el ejercicio infiel con el estado del funcionario o servidor publico que valiéndose de su
posición patrocina intereses ajenos a su función.

2.- Bien jurídico


Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado cuando el
funcionario infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que debe guardar con
el estado. .

3.- Tipo objetivo


3.1.- Sujeto activo
Autores de este delito sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos.
Tendrán la calidad de partícipes o cómplices en la realización del tipo los particulares
interesados en el patrocinio.
El «extraneus» debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario.

3.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.

3.3.- Acción típica

La acción típica consiste en patrocinar intereses de particulares ante la administración


pública. El tipo penal exige que el agente patrocine intereses de un particular ante la
administración pública de manera directa, en la que debe firmar su patrocinio. La sola
recomendación no es típico de este delito.

El agente actúa como representante del particular con actos propios que denoten una
intervención directa y concreta a favor de particulares en sede judicial de todos los
niveles, incluyendo juzgados de paz, contenciosos administrativos, entidades del
Estado, Regiones, Municipios, etc.

4.- Tipo subjetivo


Es un delito doloso.

5.- Consumación
Se trata de un delito de resultado. Es admisible la tentativa.

Para que se perfeccione la realización del tipo se requiere que el agente realice actos
destinados a patrocinar a un particular. Eje. Presentar el escrito al juzgado para Nombrarse
como abogado defensor. Nos hallamos frente a un delito de participación necesaria, en el
que debe intervenir dos sujetos, el funcionario y el particular a quien se va a patrocinar.

7.-Jurisprudencia.

Exp. RN-1054-01
"Una carta de recomendación por si misma no reúne las características del ilícito
exigidas por el Artículo 385 del Código Penal., pues dicho tipo penal reclama que el
sujeto activo del delito patrocine intereses de particulares ante la administración pública,
entendiéndose este como el asesoramiento o defensa que se traduce en diversidad de
actos, que implica una intervención directa y concreta a favor de intereses particulares
que se efectúe".
BIBLIOGRAFIA BASICA CONSULTADA
Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Publican. Palestra Lima.2001.
Creus, Carlos. Derecho penal parte especial. Buenos Aires. 1988
Ferreira Delgado, Francisco. Delitos contra la Administración Pública. Bogota. 1985.
Francia Arias, José. Apuntes sobre el delito de abuso de autoridad. Revista apuntes de derecho año II,
Numero.1, Lima.
Frisancho Aparicio, Manuel. Peña Cabrera, A, Raúl. Los delitos contra la Administración Publican. Fecal.
Lima.1999.
García Navarro. Edward. El delito de abuso de autoridad. Lima.Grijley.2007.
Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra la administración publica. Lima.1996.
Prado Saldarriaga, Víctor. Todo sobre el código penal T.I. 1997.
Rojas Vargas Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 2da.Edición .2001
San Martín Castro. Cesar. Delito de desobediencia. A la autoridad. Anuario de derecho penal 88.Lima
1988.
.DATOS DEL AUTOR

HECTOR MANUEL CENTENO BUENDIA *


Maestría en Ciencias Penales por la UPG-UNMSM
Diplomado en Derecho Penal por la Universidad del Externado. Bogota
Director del Instituto Peruano de Filosofía y Derecho Penal
Ha sido Profesor Ayudante de cátedra en la UNMSM,- PUCP-
Ha sido Profesor de Filosofía en la Universidad Privada San Juan Bautista.
Ha sido Profesor Asociado en la AMAG
Conferencista en el Ministerio Público y Ministerio de Justicia.
Conferencista en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Ex Abogado Consultor de la Procuraduría Publica Anticorrupción para los casos Fujimori Montesinos.
Email hectorlavida@hotmail.com
Telephone: 01997622117
014203044

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