Derecho civil y derecho administrativo: ¿dos mundos?

Una mirada desde la ley de responsabilidad del Estado.

Por Leonardo Toia

La distinción e interrelación entre derecho privado y público, al menos en nuestro ordenamiento
jurídico, responde no sólo a una cuestión académica, sino que también se afinca en nuestra organización
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jurídico-política . OTTO MAYER , con las salvedades propias del contexto histórico, consideraba que en función
de la autonomía científica del derecho administrativo, no había necesidad de acudir al derecho civil como
único medio eficaz para regular la relación entre el Estado y los particulares. Sin embargo, no descartaba la
integración de ambas ramas, puesto que “[l]a razón por la cual el derecho civil se aplica al Estado radica
simplemente en que resulta natural y conveniente presumir que todo lo que es igual por naturaleza debe ser
también regulado igualmente…”.

El mérito de esta idea consiste en encontrar un equilibrio en la relación entre el derecho privado y el
derecho público. El distinto encuadre jurídico de los casos (por reglas de derecho público o privado) no es
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inocuo en punto a sus consecuencias . Por ejemplo, en los supuestos de mala praxis médica si el evento
dañoso, a la luz del derogado pero aún vigente Código Civil, se origina en un sanatorio privado la
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responsabilidad será contractual, en tanto si lo es en un nosocomio público —según la Corte Suprema — se
tratará de un supuesto de “falta de servicio” y, por ende, será extracontractual.
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Se debe a LINARES uno de los aportes de mayor profundidad sobre el tema. Este autor consideraba
al derecho como una unidad y sobre estas bases negaba la existencia de las “lagunas jurídicas”, pues en
función del principio consagrado en el artículo 19 de la Constitución nacional “todo lo que no se encuentra
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prohibido está permitido ”. De manera que no se trata de la “ausencia de soluciones”, sino de que la que nos
brinda el ordenamiento jurídico no cumple, para el exégeta, con un estándar de “justicia” o “razonabilidad”.
Entonces, cuando el derecho público no aporta una regla jurídica para resolver el entuerto, cabe recurrir en
“subsidio” al civil.
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Otros autores , con no menor agudeza, han considerado que el Código Civil no es únicamente un
cuerpo del derecho privado. Éste contiene principios generales del derecho, normas de derecho público y
preceptos específicamente de derecho privado. Si bien los dos primeros tipos de normas (en sentido amplio)
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se aplicarían en forma directa a la Administración, las de derecho privado lo serían por “analogía ”. Este
procedimiento no consistiría en una mera subsunción del “caso administrativo no previsto” a las disposiciones
del derecho privado. Por el contrario, la aplicación de la regla jurídica “civil” exige, para esta postura, una
“adaptación” a los principios y valores jurídicos del derecho público. Siendo ello así, el derecho privado y el
público serían dos sistemas que corren en paralelo, con principios y reglas exclusivas a punto tal de
transformarse —en un extremo— en excluyentes. Uno de los problemas que plantearía la “analogía”
(considerada de este modo) sería la amplia discrecionalidad que se concede al operador jurídico para crear
ex novo reglas de derecho. Subsiste, además, el interrogante acerca de si sería factible acudir a las reglas
del derecho privado para dar solución a un caso de derecho público, en la medida en que para esta tesitura
existiría, entre ambas ramas del derecho, una especificidad y autonomía tan acentuada que obstaría a que
los preceptos previstos para una de ellas resulte extensible a la otra.

Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad del Estado, las limitaciones que originariamente
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planteaba el Código Civil , dieron origen a un desarrollo pretoriano de este instituto . El principal
fundamento, en la elaboración del Alto Tribunal (sobre la base del Código Civil), constituyó la “falta de
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servicio ”, cuyo sustento normativo reposaba en el artículo 1.112 del Código Civil. Aun cuando esta

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El derecho público es eminentemente local (cfme. arts. 5, 123 y cttes. de la Constitución nacional), en tanto que las provincias delegaron en la Nación el
dictado de los códigos de fondo (art. 75, inc. 12, Constitución nacional).
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Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, 1949, Buenos Aires, Depalma, T. I, p. 184.
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Sostener que una relación jurídica se rija por principios de derecho público puede implicar, por un lado, someterlo al derecho público provincial o federal;
o, por otro lado, que el vínculo jurídico quede sujeto a normas sustantivas o procedimentales de derecho administrativo (v.gr. la categoría del “contrato
administrativo”, Fallos: 316:212, v. Sáenz, Jorge, La responsabilidad contractual en el derecho público argentino, en Responsabilidad del Estado, 2008,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni).
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Fallos: 319:1960.
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Linares, Juan Francisco, “El caso administrativo no previsto y la analogía jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LL.
24:178, o en Gordillo, Agustín [director], Doctrinas Esenciales de Derecho Administrativo, 2010, Buenos Aires, La Ley, T. I, pág. 485.
6
Linares, Juan Francisco, “La competencia y los postulados de la permisión”, 1971, Buenos Aires, R.A.D.A., Universidad del Mueso Social, N°2, pág. 13.
Postulado que trasladado al proceder de la Administración puede indudablemente resultar riesgoso para la “zona de reserva” del particular (art. 19,
Constitución nacional).
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Para ampliar el tema se sugiere, entre otros, Fiorini, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, 1968, Buenos Aires, La Ley, T. 1, págs. 91-ss.
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Fallos: 190:142 (“Ganadera Los Lagos”). Silva Tamayo, Gustavo; “La analogía en el derecho administrativo. A propósito de la senda marcada por el fallo
‘Los Lagos’”, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, IJ, LXVI-908.
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Amp. en Reiriz, María Graciela; Responsabilidad del Estado, 1969, Buenos Aires, Eudeba.
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Fallos: 169:111 (“Tomás Devoto”); Fallos: 180:253 (“Ferrocarril Oeste”); Fallos: 306:2030 (“Vadell”). Sorteado el escollo originario, cabe indagar si en
la evolución ulterior del derecho civil, no resultaba suficiente para alcanzar soluciones satisfactorias lo establecido en los artículos 1.109 y 1.113 del Código
Civil.
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Se discute su carácter objetivo o subjetivo. Si bien la Corte Suprema en “Vadell” se refirió a su carácter objetivo, en otros precedentes, como el caso
“Friar” (Fallos: 329:3966), limitó dicho alcance. En la doctrina, Reiriz considera que el carácter de “objetivo” implica simplemente que no es necesario
identificar al agente generador del perjuicio, puesto que en reiteradas ocasiones éste no es individualizable (en "El Derecho administrativo argentino hoy",
disposición, en rigor, regulaba la responsabilidad personal del funcionario, la Corte la utilizó como una suerte
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de “norma de reenvío ”. La imputación directa al Estado se afincaba en la “teoría del órgano ” (también de
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sustento pretoriano), en tanto que el nexo de causalidad o inclusive el daño no observaban diferencias
substanciales con las prescripciones del Código Civil; excepto en la responsabilidad del Estado por su
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actividad lícita en la que la causalidad debía ser exclusiva , se discutía acerca de los alcances de la
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reparación , y se agregaba como presupuestos de la responsabilidad el “sacrificio especial” y la “ausencia
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del deber jurídico de soportar el daño ”. La Ley Nº26.944 de “Responsabilidad del Estado”, anticipamos, no
innova en lo que ha sido la tradicional doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, sino que allí parece encontrar
el sustento de sus preceptos. Esto es dirimente, pues, para esclarecer sus alcances.

En estas condiciones, si bien las jurisdicciones locales contaban con atribuciones para reglamentar
sus servicios y funciones administrativas (derecho público local), los presupuestos de la responsabilidad
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constituían materia del derecho de fondo (civil) . Esta interpretación es la que, al parecer, se dependía de la
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doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema hasta que decidió el caso “Barreto ”. Allí tras redefinir el
concepto de “causa civil”, modificó su postura, y entendió que “…se trata, pues, de un daño que los actores
atribuyen a la actuación del Estado provincial en el ámbito del derecho público, como consecuencia del
ejercicio imperativo del ‘poder de policía de seguridad’ entendido como una ‘potestad pública’ propia del
Estado, quien la ejerce cuando lo estima conveniente para satisfacer exigencias de bien público o de interés
general; materia cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por
ende, de los gobiernos locales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la
Constitución Nacional; y que encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del derecho
privado que los supuestos de responsabilidad del Estado…”. La jurisprudencia del Alto Tribunal en esta
materia, entonces, singularizó la responsabilidad del Estado como un tema del derecho administrativo; con
ello, las provincias y la Nación, como lo reconoce la propia ley, podrían establecer regímenes específicos.
Subsiste la duda, a la que no podemos dar respuesta, de con qué alcance.

Ahora bien, partiendo de que en la Ley Nº26.944 se regula la responsabilidad del Estado, el
interrogante es si el Código Civil se encuentra excluido, o, en su caso, con qué alcances será de aplicación.
En el artículo 1º de esa ley se sienta un principio al parecer concluyente, puesto que expresa, en la parte que
corresponde, que “… las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria”. La disposición puede abrir alguna duda, sin embargo inclina a pensar que el
legislador habría optado por la integración analógica; es decir, considerando la “autonomía” del derecho
administrativo. No obstante, creemos que la aplicación del derecho común, trayendo nuevamente a OTTO
MAYER, podría justificarse, en ciertos supuestos, porque “… todo lo que es igual por naturaleza debe ser
también regulado igualmente”. El interrogante, tal vez de mayor relevancia que dejamos pendiente consiste
en pensar ¿cuál será el alcance de la atribución de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
para reglamentar sobre la materia?, ¿hasta dónde podrán avanzar?; ¿será el precedente “Filcrosa” la pauta
constitucional que delimite la materia local y la nacional?.

En resumidas cuentas,
a) La distinción entre derecho público y privado aun cuando responda a un esquema de organización
constitucional, exige la interrelación entre los subsistemas jurídicos.
b) La “Ley de Responsabilidad del Estado” tiene su fuente en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Y
sobre estas bases se deberá indagar acerca de los alcances de sus preceptos.
c) Cuál será la delimitación de las atribuciones jurisdicciones locales para regular en la materia es uno
de los puntos de mayor trascendencia y complejidad para esclarecer.

1996, Buenos Aires, Ed. Ciencias de la Administración). Amp. en Cassagne, Juan Carlos "Nuevos criterios en la jurisprudencia de la Corte" LL 2007 B
1293.
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El concepto de norma de reenvío implica que para esclarecer si el servicio o función administrativa en cuestión funcionó en forma regular o irregular
(antijuridicidad) se debe recurrir a las normas de derecho local que reglamentan y regulan su prestación.
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En punto a la responsabilidad indirecta del Estado por la actividad de la Administración descentralizada, concesionarios de servios públicos amp. en
Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo, 2013/2014, Buenos Aires, FDA, T. 1, cap. XII y T. 2, cap. XX; Comadira, Julio "La responsabilidad
del Estado por las obligaciones de sus entes descentralizados", ED 145:380. Por su parte, con relación a la responsabilidad de los concesionarios la actual
jurisprudencia de la Corte puede consultarse en Fallos: 329:4944.
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Fallos: 308:2217, Fallos: 330:2748.
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Fallos: 318:2002, Fallos: 313:907, Fallos: 326:797.
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Fallos: 312:2022.
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Fallos: 306:1409, Fallos: 312:659.
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Fallos: 315:1026.
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La Corte Suprema en el precedente registrado en Fallos: 312:1657 (considerando 10) aludió a la aplicación “subsidiaria” del Código Civil.
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Inclusive esta pauta guardaría coherencia con el criterio asentado por el Tribunal en materia de prescripción de obligaciones tributarias (Fallos: 326:3899,
“Filcrosa”).
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Fallos: 329:759.