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PROGRAMA DE ACTUALIZACIN Y PERFECCIONAMIENTO

ANEXO DE LECTURAS

CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA


PARTE GENERAL APLICADA A LA PARTE ESPECIAL
DEL CDIGO PENAL

1
CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL
APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL

LECTURA OBLIGATORIA

2
Academia de la Magistratura
CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL
APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL

UNIDAD II: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

ABANTO VSQUEZ, Manuel. El tratamiento penal de los


delitos contra la administracin pblica, en XVII Congreso
Latinoamericano IX Iberoamericano I Nacional de Derecho
Penal y Criminologa Guayaquil 2005, Lima 2005, pp. 387-413.

3
Academia de la Magistratura
EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA

Dr. Manuel A. Abanto Vsquez


Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.- Derecho penal y concepcin de la administracin pblica en la actualidad

Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin pblica como si
fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s mismo, como si se tratara de un
ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretenda proteger penalmente distintos
aspectos de este poder, tales como el prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas
facultades monoplicas, etc.

Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales como la usurpacin de


insignias, ttulos y honores (art. 362 C. P. peruano1), que penan el atrevimiento de los
ciudadanos de ostentar pblicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios
pblicos, o el desacato (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un
funcionario pblico, ms que un simple atentado contra la persona de ste, era considerado un
atentado contra el honor o el decoro de la funcin pblica. Por esto tambin la sistemtica
de los delitos contra la administracin pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en da nos
parecen inexplicables. As, tenda a absorver una serie de figuras que ahora se consideran que
atentan contra otros bienes jurdicos; p. ej. el ejercicio ilegal de una profesin (art. 363 y s.
C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesin, aunque, bajo la
lgica de la concepcin antiga, era vista como un atentado contra el monopolio de las
instituciones pblicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de

Por razones de tiempo y espacio no se han puesto las citas que todo trabajo riguroso realmente debera
contener. Para una mayor profundizacin en lo expuesto y las referencias bibliogrficas pertinentes me remito a
mis trabajos anteriores: Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber, Revista
Penal N 14 (abril 2004), Espaa, p. 3 y ss.; Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal
peruano (Lima, 1ra. ed., 2001; 2da. edicin, 2003); La lucha contra la corrupcin en un mundo globalizado,
en: Losano/Muoz Conde, El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo, Valencia, 2004, p. 273 y ss.;
Participacin necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisubjetivos. Una aproximacin a la discusin,
Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 34, abril 2003, p. 11 y ss.; El transfuguismo poltico: delito de
cohecho?, revista Ctedra, UNMSM, n 8, Lima, 2001, p. 79 y ss.
1
En adelante, los artculos que se citan, si no dicen especficamente lo contrario, se refieren al Cdigo penal
peruano de 1991.
ttulos, lo cual llevaba (y lleva an de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situacin de
dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener ttulo alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible con un Estado


de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin por s misma y no en
cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente slo
interesa proteger su correcto funcionamiento de la administracin pblica.

La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales que, en
concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este
correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); p. ej. en el cohecho pasivo
propio (art. 393 C. P.), se trata de proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de
la funcin; en el peculado (art. 387 C. P.), el patrimonio de la administracin pblica; en
la usurpacin de funciones (art. 361), la legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir,
mientras existe un bien jurdico tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin
pblica, el cual alberga una serie de objetos de proteccin que son directamente atacados
por las conductas ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y
objeto de proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede considerarse
dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes jurdicos.

Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin pblica trae
algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos
bajo la concepcin ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en
el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemticos tipos penales ya aludidos de
desacato y usurpacin de insignias tienen que interpretarse en el sentido de que solamente
seran punibles aquellas conductas que muestren algn grado de lesividad para un objeto de
proteccin del bien jurdico. Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado
contra el honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de
delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn modo el
ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblica. Y tampoco bastar con una mera
ostentacin pblica de distintivos propios de una funcin pblica si sta no es idnea para
sugerir en el pblico la legitimidad de tal ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio
ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de que se trata
de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe
verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las cualidades materiales para el ejercicio
(y no solamente se trata de infracciones formales); el vaco existente (la impunidad del
ejercicio de una profesin sin ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa.

2.- Modelos bsicos de proteccin penal del funcionamiento de la administracin pblica

De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la legislacin
penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica: un modelo
restringido y otro amplio.

En el modelo restringido, la proteccin penal se limitada a aspectos muy concretos del


funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son afectados por los propios
funcionarios pblicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de
participacin con el funcionario pblico, constituyen mayormente atentados contra otros
bienes jurdicos: la fe pblica, el orden constitucional, etc. Por ejemplo, en el Cdigo
penal alemn (StGB) los delitos contra la administracin pblica (Straftaten im Amt) giran
en torno de los tipos penales de cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por
el funcionario pblico (art. 340, 343), exacciones ilegales (art. 353), revelacin de
secretos (art. 353b) y una serie de delitos contra la administracin de justicia. Otros tipos
penales como la violencia y resistencia a la autoridad son vistos ms bien como delitos
contra la organizacin estatal, como en la resistencia a la autoridad (art. 113 y s. StGB) o,
en el caso de la usurpacin de funciones, contra el orden pblico (art.132 y s. StGB). Y
otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes
jurdicos muy distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos que,
interpretativamente, constituye un caso especfico de administracin desleal (art. 266 StGB)
o sea de un delito contra el patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la
administracin del presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de
concusin, que estn previstos como un caso agravado de las coacciones, cuando estas
fueran cometidas por un funcionario pblico abusando de sus funciones o de su posicin
(art. 240, cuarto prrafo, numeral 3, StGB).

El C. P. espaol de 1995 introdujo un modelo restringido, bajo una moderna concepcin


del bien jurdico tutelado. As ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea
contra la fe pblica) a la usurpacin de funciones pblicas por parte de particulares (art.
402 C. P. espaol) y el intrusismo o ejercicio ilegal de la profesin (art. 403 C. P.
espaol); como delito contra la Constitucin, a usurpacin de atribuciones de funcionarios
(art. 506 C. P. espaol) y, como delito contra el orden pblico, al atentado o resistencia
contra la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol), as como los desrdenes pblicos en
tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol). Dentro de los autnticos delitos contra la
administracin pblica han quedado los casos de prevaricacin, que incluye a los
nombramientos ilegales (arts 404 a 406 C. P. espaol), el abandono de destino (art. 409
C. P. espaol), la desobediencia y la denegacin a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la
infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de secretos (arts. 413 y s. C. P.
espaol), las figuras de cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de influencias
(arts. 428 a 431 C. P. espaol), la malversacin (arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes
y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones y actividades
prohibidas y abuso de la funcin (arts. 439 a 443 C. P. espaol). Por separado se ha previsto
la corrupcin transnacional (art. 445bis C. P. espaol).

En el modelo amplio, en cambio,los atentados contra el funcionamiento de la administracin


pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera implcita, entre delitos
cometidos por particulares y delitos cometidos por funcionarios pblicos; y cada uno de
los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar
en el Cdigo penal argentino de 1923 (arts. 237 a 268), el Cdigo penal colombiano de 1989
(arts. 133 a 165) y en el Cdigo penal peruano. Este ltimo nos servir de modelo de anlisis
a continuacin.

3.- El modelo tradicionalista. El ejemplo peruano

El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede decir incluso que
es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En su pretensin de querer abarcarlo
todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras tpicas en la parte especial,
tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.

Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo penal
peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden destacar los
siguientes:
a.- La superposicin de tipos penales que dificulta gravemente la delimitacin interpretativa
entre ellos. As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios, a la negociacin
incompatible (art. 397), donde es punible el interesarse por cualquier contrato u operacin
en que se intervenga; pero existen dos modalidades de concusin muy similares: el
patrocinio ilegal (art. 385), donde la conducta delictiva consiste en el patrocinio de
intereses particulares ante la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o fraude
al Estado (art. 384) que engloba los casos de defraudacin a la administracin pblica en
los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario pblico,
concertndose con los interesados.

b.- La inclusin innecesaria y antitcnica de clusulas de extensin de la autora para los


delitos de fraude al Estado y patrocinio ilegal (art. 386) y de peculado (art. 392). En el
primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la enumeracin de los sujetos no-
funcionarios a los cuales se extendera la autora, pues se refiere a peritos, rbitros y
contadores particulares, o sea sujetos que estn obligados a la imparcialidad en su
actuacin ante la administracin pblica, tal como podra ocurrir, ms bien, en un delito de
negociacin incompatible (art. 397) y no en los casos a los cuales se remite. Y en el
segundo caso, la clusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende la autora de los
casos de peculado y malversacin, entre otros, a administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a
particulares..., superponindose al concepto penal de funcionario pblico previsto en el art.
425, numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar.

c.- Por ltimo, en un intento de sobrerrepresin, se ha introducido posteriormente, en la parte


general, una agravante genrica para todos los delitos cometidos por el funcionario pblico
aprovechando su condicin de tal (art. 46-A). En el caso de los delitos contra la
administracin pblica, esta clusula genrica es obviamente innecesaria, porque aquellos
tipos penales que prevn como autor a un funcionario pblico precisamente basan el injusto
en el aprovechamiento o abuso de tal condicin. El peligro prctico de esta clusula est en
que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene
an tanta difusin), podra llevar a la imposicin de penas desproporciondamente elevadas.

En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los delitos
cometidos por particulares (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos cometidos por
funcionarios pblicos (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aqu hay una primera imprecisin
pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en funcin de si es o no funcionario
pblico el ejecutor del delito. En un delito cometido por particulares tambin puede ser
autor un funcionario pblico (p. ej. la usurpacin de funciones realizada por un
funcionario pblico que ejerce funciones que no le corresponden). Y tambin puede ser autor
de un delito cometido por funcionarios pblicos un particular (p. ej. en el cohecho activo
o en el trfico de influencias).

Entonces, dentro de cada grupo se prevn figuras que, mayormente, son cometidas por
administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios pblicos. En el primer caso se
trata de la usurpacin de funciones (art. 361 y s.) y la violencia y resistencia a la
autoridad (art. 365 a 373); pero tambin, de manera dudosa por su legitimidad, de los tipos
de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363 y s.) y desacato (art. 374 y s.). En el segundo,
se tienen los casos de abuso de autoridad (abuso genrico, omisin de actos, denegacin de
auxilio, requerimiento indebido de la fuerza pblica, abandono de cargo y nombramiento
ilegal), concusin y exacciones ilegales (art. 382 a 386), el peculado y malversacin (art.
387 a 392), corrupcin de funcionarios (art. 393 a 401).

Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la administracin pblica,
no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea de control ms importante ni
siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de
corrupcin de funcionarios, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una
mayor trasparencia en la actividad funcionarial, una mejor remuneracin para los
funcionarios, una mejor regulacin de las incompatibilidades para ejercer cargos
pblicos, etc. Pero se puede decir que tambin la impunidad retroalimenta, da alicientes,
para la comisin ms frecuente de delitos contra la administracin pblica. Y aqu juega un
papel importante, adems del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal.
Espero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican los principales
problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administracin
pblica, pero tambin dnde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en
el abandono de los principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para
ello, en lo bsico, el modelo peruano arriba descrito.
4.- Problemas de parte general en los delitos contra la administracin pblica

4.1.- El concepto de funcionario pblico.

El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del concepto


funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos casos se trata de
una problemtica conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de
aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo
limitado de sujetos que renan las caractersticas sealadas. En el caso de los delitos contra la
administacin pblica, se trata de sujetos que tengan la caracterstica de ser funcionarios
pblicos.

El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea semejante, al


manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho
penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr que estar vinculado con
el bien jurdico funcionamiento de la administracin pblica en el sentido de que sea
considerado funcionario pblico todo aqul que tenga una posicin especial en relacin con
tal funcionamiento; o sea que ejerza una funcin pblica y que haya accedido a ella de
cualquier forma legtima.

Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del
funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 se prev una lista de casos
especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes introducir otros
casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes
con las reas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores
y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el
art. 425 prev dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ejercen cargos
polticos y los funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro
de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace sujetos idnes del
mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la
administracin pblica. El caso ms polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas
pblicas que, aunque estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas
(numeral 3). Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues
basta con laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que haya
existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin. Sin embargo, en
los momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar una serie de actividades,
dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del
bien jurdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de funcionario pblico.

Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislacin penal trabajar con un concepto
amplio de funcionario pblico. Por cierto que la tcnica legislativa puede variar. As, el C.
P. espaol prev una clusula amplia a la manera de una regla interpretativa que distingue
entre autoridad y funcionario pblico, en funcin de si el sujeto tiene poder de mando y
jurisdiccin o no2. El C. P. alemn tambin es relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4
StGB), pero, a diferencia de la mayora de las legislaciones penales, excluye del concepto de
funcionario pblico a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de
los tipos de cohecho. Para estos se ha previsto una figura especfica: el denominado
cohecho de parlamentarios (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aqul
que intenta comprar o vender votos (tipo de emprendimiento) para una eleccin o
decisin en el Parlamento Europeo o en una representacin popular de la Federacin, los
Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales.

Esto ltimo merece un anlisis breve. En la mayora de los pases el parlamentario tambin
suele ser considerado funcionario pblico en sentido penal, y puede ser abarcado por los
tipos comunes de cohecho pasivo, aunque en la prctica esto sea muy difcil. Por un lado,
aparte de casos muy concretos (p. ej. la votacin en el Congreso) no est claro cundo el
funcionario pblico ha vendido la actividad funcionarial, y por otro lado no siempre aparece
tan clara la ventaja obtenida por ste. Aqu se debe trabajar ms en una mejor regulacin de
las normas parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los
candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de
transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes) y
previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la
exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin del levantamiento de
la inmunidad parlamentaria.

2
Art. 24 C. P. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de
alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso,
tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin
aturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2.- Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones publicas.
Esto no quiere decir que no sea posible un cohecho de parlamentarios; es ms, dada la
elevada funcin que estos cumplen, una venta de la funcin parlamentaria resulta incluso
ms grave que la compraventa de cualquier otra funcin pblica. El modelo alemn de prever
por separado un tipo penal de corrupcin de parlamentarios, excluyendo a estos de los tipos
comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, crticas de la
doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la prctica y exige demasiados
elementos para la configuracin del injusto.

4.2.- La autora y participacin

Como se mencion ms arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administracin
pblica estn construidos como delitos especiales, es decir, solamente pueden ser cometidos
por sujetos que renan una cualidad determinada (los intranei), mientras que los que no
renan tal cualidad (los extranei o extraos), ya por mandato de la ley, no pueden cometer
tal delito especial como autores. Adems, los delitos especiales pueden presentarse como
propios o como impropios. Los delitos especiales propios son aquellos en los que el
injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; p. ej.
en el C. P. peruano, el prevaricato (art. 418), el abuso de autoridad (art. 376 y ss.), la
malversacin de fondos (art. 389) o el cohecho (art. 393 y ss.) del C.P. peruano. No existe
un tipo comn similar a estos. En cambio, en los delitos especiales impropios la cualidad no
constituye, sino solamente agrava el injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal
comn al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello ocurre, en el
C. P. peruano, con el peculado (art. 387) que puede verse como un caso agravado del
hurto (art. 185) o de la apropiacin indebida (art. 190); o la concusin (art. 382) en
relacin con las coacciones (art. 151) o la estafa (art. 196).

Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de manera resumida
se pueden explicar as:

a.- Para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, como de lege lata el autor de un
delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nunca podr ser ni autor ni
partcipe de este delito. Cada interviniente deber responder por su propio injusto penal, an
cuando hayan participado en la comisin de un solo hecho. Luego, en un peculado (delito
especial impropio), el funcionario pblico habr cometido un peculado, si se hubiera
apropiado de bienes que tena el deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado
con l, segn su grado de dominio, habr sido autor o partcipe de un hurto o de una
apropiacin ilcita. En los delitos especiales propios, el extraneus siempre deber quedar
impune debido a que no existira un tipo penal aplicable para l.

b.- Para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, tanto intraneus (el funcionario
pblico) como extraneus cometen un solo injusto penal. La norma subyacente al tipo penal
se dirigira a todos y solamente se restringira la autora para el intraneus. Luego, nada
impedira que el extraneus sea partcipe de un delito de peculado (delito especial
impropio) o cohecho (delito especial propio). Solamente habra impunidad del extraneus
cuando la conducta del intraneus fuera impune debido a que ste no hubiera tenido
dominio del hecho. En el peculado ocurrira esto cuando no fuera el funcionario pblico
sino el extraneus quien, con dominio del hecho se apropiare de los bienes que aqul debe
administrar. En este caso ambos tendran que ser punibles por el delito efectivamente
cometido: un hurto. En cambio, habra impunidad de las dos partes cuando se tratara de un
delito especial propio ejecutado, con dominio del hecho, por el extraneus; p. ej. un abuso
de autoridad que, en nombre o por encargo del funcionario, es llevado a cabo por el
extraneus.

c.- Finalmente, Claus ROXIN propone una teora nueva conocida como: la teora de la
infraccin del deber. Segn l, existiran dos grupos de delitos: los delitos de dominio,
en los cuales el tipo penal exigira del autor un dominio del hecho, y los delitos de
infraccin del deber, en los cuales el tipo penal solamente exigira la infraccin de un
deber especial en el autor. Luego, en los delitos especiales se tratara precisamente de este
ltimo grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para
admitir la autora; sera totalmente prescindible el dominio del hecho. P. ej. bastara para la
autora del peculado (ROXIN pone como ejemplo la administracin desleal del art. 266
StGB), con que el funcionario pblico se vaya al extranjero para permitir que otro
(aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados.

En la actualidad debe considerarse dominante la teora de la unidad del ttulo de


imputacin, si bien se reconoce que, en algunos casos especficos, el tipo penal no ha partido
del dominio del hecho sino de la infraccin del deber. Esto ocurre en el tipo penal de
administracin desleal que no existe en la legislacin penal peruana; en los dems casos, el
tipo penal describe siempre una conducta de dominio, motivo por el cual la autora tiene
que considerar este elemento, adems de la cualidad especial en el autor; aplicar aqu la
teora de la infraccin del deber implicara un atentado contra el principio de legalidad.

4.3.- La participacin necesaria

En algunos casos, los tipos penales estn construidos como tipos de participacin necesaria;
es decir, para la comisin del injusto se necesita de dos o ms actos cometidas por dos o ms
personas. No se debe confundir esto con la coautora, donde dos o ms sujetos, bajo un solo
designio criminal, ejecutan un solo acto (matar, robar, violar) aunque con diversas
contribuciones. En la participacin necesaria, el delito, ya segn la descripcin tpica,
necesariamente tiene que ser realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma
direccin para la afeccin del bien jurdico (delitos de convergencia) o con actos
provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de
encuentro). Ejemplos del primer caso sera el robo en banda, la rebelin y la
sedicin, el abandono colectivo del servicio pblico; ejemplos del segundo caso, el
favorecimiento de la prostitucin, el encubrimiento real, la usura, el auxilio al
suicidio (cuando fuera punible), la comercializacin de drogas o productos reproducidos
ilegalmente, etc.

El mayor problema intrepretativo proviene de los delitos de encuentro. En ellos, como se


trata de dos conductas distintas, la punibilidad solamente ser posible si estuviera prevista
expresamente para todas las partes. Pero a veces, voluntaria o involuntariamente, el legislador
solamente ha descrito la conducta de una sola parte en el tipo penal. Luego, aqu se presenta el
problema de la punibilidad de la otra parte. Esto ocurre, p. ej. con el delito de trfico de
influencias del C. P. peruano. En el art. 400, el legislador solamente describe la conducta de
aqul que vende la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo ocurre con la
comercializacin de productos reproducidos ilcitamente (pirateo) donde las legislaciones
penales usualmente slo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En
cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas conductas. Por ejemplo, en el caso
de los nombramientos ilegales, tanto en el art. 381 del C. P. peruano como en los arts. 405 y
s. del C. P. espaol, se sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como
tambin la de aqul que acepta el nombramiento ilegal. Y tambin todas las legislaciones
conocidas criminalizan por separado un clsico delito de encuentro: el cohecho, que se divide
as en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se trate de quien vende o quien
compra la funcin pblica.

La doctrina considera que el partcipe necesario, cuando su conducta no haya sido


expresamente declarada punible, debe quedar impune si su contribucin se limitara a la
contribucin mnima necesaria descrita en el tipo penal. Pero si el partcipe necesario
fuera ms all de ese mnimo, incurrira en una complicidad o una induccin. Para el caso
del tipo penal peruano de trfico de influencias (art. 400) la aplicacin de esta teora no es
fcil debido a la redaccin del tipo. En ste, que adems est siendo empleado actualmente en
una serie de procesos penales en el Per, slo est prevista expresamente la punibilidad de la
venta del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribucin, de influir en un funcionario
pblico), pero de tal manera que hace difcil la posibilidad de una punibilidad del partcipe
necesario (el vendedor debe invocar influencias reales y simuladas y ofrecerlas). Est
claro que el partcipe necesario siempre quedara impune si solamente accediera al
ofrecimiento. Pero puede interpretarse, aunque ello tambin sera discutible de lege lata, que
podra haber punibilidad cuando su conducta fuera ms all de esta mera aceptacin de la
oferta; p. ej. si fuera el comprador quien, activamente y bajo promesa de pago o pago de un
beneficio, pidiera interceder a un conocido del funcionario pblico ante ste para que resuelva
favorablemente un caso.

4.4.- La inmunidad parlamentaria y la prescripcin

No pocos son los casos de delitos contra la administracin pblica (particularmente


corrupcin y abuso de autoridad) que involucran a miembros del Parlamento u otros altos
funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la prctica existe mucha dificultad para sancionar
estos delitos o siquiera para investigarlos.

El origen de la inmunidad parlamentaria se bas en la idea de otorgar un privilegio al


Parlamento (no al parlamentario en particular) para evitar que el Ejecutivo influya en l (es
decir en su libertad de discusin y decisin, as como en su conformacin representativa)
afectando as su funcionabilidad. Solamente de manera mediata se buscaba proteger al propio
parlamentario contra persecuciones tendenciosas. Sin embargo, ltimamente la doctrina y la
jurisprudencia constitucional alemanas destacan ms el derecho del parlamentario a la
inmunidad y el respeto a su estatus, y exigen que el Parlamento, en su decisin de levantarla,
no proceda arbitrariamente. Con esto se tiende a restringir las posibilidades del
levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constituciones polticas
parecen haberse inspirado en la idea original de la inmunidad parlamentaria como privilegio
del Parlamento y no del parlamentario (art. 46, segundo prrafo de la GG alemana, art. 71,
segundo prrafo de la Constitucin espaola, art. 93, tercer prrafo, Const. peruana de 1993).

Independienmente de la discusin sobre la naturaleza de la inmunidad parlamentaria


(simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la
doctrina acerca de la necesidad de que esta medida contine existiendo, pues el peligro latente
de las persecuciones tendenciones contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema
de divisin de poderes. Esta afirmacin se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas
modernas de proteccin del Parlamento frente al Ejecutivo (p. ej. el voto de desconfianza;
la garanta del juicio penal a travs de la Corte Suprema) y de la importante crtica de parte de
la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal.
Adems, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la inmunidad como proteccin de
su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas polticamente, tambin parece ser
necesaria para los miembros del tercer poder del Estado: los magistrados del Tribunal
Constitucional (art. 201, segundo prrafo Const. Peruana de 1993). Y tambin, en cierta
medida, para el mximo funcionario del Ejecutivo, el presidente de la Repblica (Canciller
federal en Alemania). No se entiende en cambio por qu deberan gozar de esta inmunidad
otros altos funcionarios del Ejecutivo como los Ministros de Estado (salvo que sean, al mismo
tiempo, parlamentarios), el Fiscal de la Nacin (o Fiscal General) o los miembros de la Corte
Suprema. En resumen, aunque todava puede sostenerse la necesidad de la inmunidad
parlamentaria, deberan buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de
abuso e impunidad de los polticos que se observa en la prctica.

Ms all de esta dificultad de principio en cuanto a la legitimidad de una inmunidad


parlamentaria y sus alcances, existen otros problemas prcticos. As, no se ha aclarado si tal
privilegio impedira incluso las investigaciones previas al inicio formal del proceso, o
cules seran los efectos procesales de la inmunidad parlamentaria (dado su carcter de
impedimento procesal expreso de rango constitucional, pueden o no aprovecharse las
pruebas obtenidas en las investigaciones ya llevadas a cabo?. Tampoco se ha aclarado si la
inmunidad parlamentaria sera aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera
necesario pedir el levantamiento antes de iniciar procesos administrativos contra el
parlamentario?.

Otro de los problemas prcticos ms importantes en la lucha contra la corrupcin de altos


funcionarios polticos se presenta con la prescripcin de la accin (eventualmente, aunque
con menos frecuencia, tambin con la prescripcin de la pena). Se ha llegado a tal punto que
sta constituye una de las armas de defensa ms tiles para lograr la impunidad de los casos
ms escandalosos de corrupcin de altos funcionarios pblicos. Dado que los plazos fijados
en la ley apuntan a la seguridad jurdica y no tienen que ver, en realidad, con la definicin
del injusto penal, su modificacin no debera tener consecuencias similares a las de las
modificaciones de la ley penal material. En Alemania la doctrina dominante, la cual me
parece correcta, admite que la prescripcin solamente tendra una naturaleza procesal
(algunos, aunque con la misma consecuencia, hablan de una naturaleza mixta); por eso sera
posible cambiar retroactivamente los plazos de prescripcin de la accin, sea directamente,
sea indirectamente (p. ej. introduciendo nuevos casos de suspensin de los plazos de
prescripcin). En cambio, cuando la ley, para los plazos de prescripcin remita al injusto
bsico de los tipos penales (como ocurre en los Cdigos penales de Per, Espaa y Alemania),
aqu no debera haber lugar para un reduccin o ampliacin de estos plazos recurriendo (como
suele admitir la doctrina espaola) a las atenuantes y agraventes que pudieran existir para el
caso concreto, llegando as a construir un marco penal y un plazo de prescripcin ad hoc.

5.- Algunos problemas de la parte especial

Aparte de los problemas ya sealados ms arriba y derivados del errneo entendimiento del
bien jurdico tutelado, hay otros que tienen que ver con la concepcin poltico criminal del
legislador penal en la poca actual. Veamos los casos ms urgentes para el Derecho penal
latinoamericano.

5.1.- Descriminalizacin de la malversacin de fondos?3

3
El art. 389 del C. P. peruano dice:
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente
de aqulla a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y
son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.
El tipo penal de malversacin de fondos (art. 389 C. P. ) siempre ha sido polmico. A
diferencia del peculado (art. 387 C. P.), aqu no se da un destino privado a los bienes
pblicos, sino un destino pblico, aunque distinto a aqul que estaba previsto.

En contra de una corriente doctrinaria que exige la descriminalizacin de esta figura para
dejarla en el campo meramente administrativo, debe constatarse que, en la prctica, algunos
casos de desvo de destino pueden ser tan graves como los de aplicacin privada
(peculado). Y es que todo depende de la finalidad para la cual estaban destinados los bienes
pblicos; no es lo mismo que en vez de construir una escuela, un hospital o atender una
emergencia pblica (terremoto, plagas, epidemias, etc.), se apliquen los fondos para la
construccin de una piscina pblica o para mejorar el ornato pblico. Adems, muchos casos
de malversacin pueden ocultar verdaderos favorecimientos del funcionario pblico a
terceros interesados; p. ej. en vez de construir la carretera A, cuya licitacin haba ganado una
empresa X, se invierten los fondos para la prestacin del servicio B, en manos de una empresa
amiga del funcionario y mediante adjudicacin directa (de conformidad con la ley).
Y es que el patrimonio de la administracin pblica no es igual al de los particulares, pues,
adems de su contenido econmico, rene otros elementos especficos, tal como ha destacado
TIEDEMANN: el concepto contiene su orientacin hacia un destino planificado y la
utilizacin planificada de los medios. Por eso aqu tambin existen un bien jurdico y un
objeto concreto que el Derecho penal debe seguir protegiendo: la correcta aplicacin de los
fondos pblicos que puede formularse tambin como el principio de legalidad presupuestal
(disciplina y racionalidad funcional en el servicio).

As lo ha entendido tambin el legislador espaol, el cual ha mantenido el tipo de


malversacin impropia en el art. 433, aunque con una penalidad muy reducida en caso de
reintegro total de lo distrado (multa de sies a doce meses y suspensin temporal del empleo o
cargo pblico). Y tampoco el legislador peruano ha eliminado el tipo penal de malversacin
de fondos, aunque ha intentado precisarlo un poco ms introduciendo en 1999 los elementos
tpicos adicionales de aplicacin definitiva y afectacin del servicio o de la funcin
encomendada.

5.2.- Vacos en los tipos de cohecho4

4
En el C. P. peruano existen, entre otros, los siguientes tipos bsicos:
Art. 393 (cohecho pasivo propio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa o
cualquier otra entaja, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a
5.2.1 Los tipos peruanos de cohecho

En el C. P. peruano, bajo la denominacin corrupcin de funcionarios pblicos se entiende


una serie de figuras tpicas: el cohecho (arts. 393 a 396, 398 a 399), las negociaciones
incompatibles con el cargo (art. 397), el trfico de influencias (art. 400), y el
enriquecimiento ilcito (art. 401). El trmino corrupcin, por s mismo, se referira as a
un fenmeno que va ms all del mero cohecho (la compraventa ilcita entre un funcionario
pblico y un particular).

El cohecho, en su acepcin ms clsica, consiste bsicamente en una especie de


compraventa de la funcin pblica (do ut des). Es decir, una especie de contrato ilegal entre
el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un intercambio de
prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o inactividad funcionarial y el otro, la
entrega de un bien o la realizacin de una prestacin a favor del primero. A este ncleo del
injusto, contenido en la modalidad de recibir o aceptar bienes, ddivas o ventajas se
agrega una modalidad de ejecucin (aparentemente) unilateral: el solicitar. Esta modalidad,
segn parte de la doctrina, no implicara propiamente un pacto injusto y, por ello, la parte
activa (el particular) ni siquiera tendra que conocer la solicitud para que esta modilidad se
vea consumada; pero la contractualidad sui gneris del cohecho (que la distingue de los
casos de exacciones ilegales) s podra existir si se exigiera, para la consumacin de esta
modalidad, que el funcionario haya solicitado bajo el supuesto de querer ofrecer algo a
cambio de una contraprestacin.

Algunas legislaciones (Espaa) exigen que la contraprestacin al funcionario pblico tenga


contenido econmico; otras (Alemania, Per, etc.), se refieren ampliamente a ventajas, las
que pueden tener contenido econmico o no. El elemento contractualidad o bilateralidad
sui generis (existente incluso en la modalidad de solicitar) distingue el cohecho de la

consecuencia de haber faltado a sus deberes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos.
Art. 394 (cohecho pasivo impropio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa
o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligacin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Art. 399 (cohecho activo): El que trata de corromper a un funcionario o servidor pblico con ddivas,
promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violacin de sus obligaciones, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor pblico haga u omita un acto propio de sus
funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
concusin y de las exacciones ilegales; estos ltimos tipos penales de diferente
maneran- existe en Per, Espaa y muchos pases latinoamericanos, pero no en Alemania).

Ahora bien, la tcnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las dos partes del
pacto injusto en sendos tipos penales; para el caso del funcionario pblico, se trata de los
tipos de cohecho pasivo, para el otro, de cohecho activo. Y cuando el pacto injusto entre
funcionario e interesado se refiere a una violacin de deberes funcionariales, se trata de un
cohecho propio, cuando no existe tal violacin, se trata de un cohecho impropio.
Consecuentemente, suelen existir tipos penales de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo
impropio, cohecho activo propio y cohecho activo impropio. Por ltimo, cuando el pacto
injusto presupone un cumplimiento futuro por parte del funcionario, se habla de un
cohecho antecedente, cuando tal pacto injusto se produce en un momento posterior a la
actividad del funcionario, se trata de un cohecho subsiguiente.

Por lo general las legislaciones penales reprimen ambos casos en el cohecho pasivo; en el
caso del cohecho activo, a veces se considera que el cohecho subsiguiente no tendra
suficiente injusto penal (p. ej. en el C. P. peruano). Por ltimo, en todos los casos de
cohecho, los tipos penales exigen que una de las partes rena la cualidad de funcionario
pblico. Es decir, se trata de delitos especiales. El concepto penal de funcionario pblico
suele ser definido en la propia ley penal y es ms amplio que el concepto proveniente del
Derecho administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la funcin (por mandato legal,
nombramiento o eleccin) y el ejercicio de funciones pblicas.

5.2.2 Problemas interpretativos de los tipos tradicionales de cohecho

Muchas legislaciones (p. ej. Per) solamente prevn la punibilidad del cohecho pasivo
subsiguiente ms no del cohecho activo subsiguiente. Pero la justificacin de la
punibilidad del cohecho subsiguiente, sobre todo cuando se trata del cohecho pasivo, se
basa en la peligrosidad de la conducta: tales formas de cohecho encubriran autnticos
cohechos antecedentes o formaran parte de una estrategia amplia de establecer contacto con
el funcionario (la alimentacin del funcionario) para futuros acuerdos ilegales.

Tambin se ha discutido mucho sobre el elemento provecho propio. En este caso, cuando
el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el
tipo penal solamente abarcara casos de provecho propio del funcionario pblico; es decir
quedaran excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero.
Posteriormente se ha interpretado que tambin existira este provecho propio del funcionario
cuando se vea favorecido de manera mediata. Aqu a veces se llega incluso a una
coincidencia entre provecho propio mediato y ventaja inmaterial (directa), pues se puede
decir que el funcionario se vera ya favorecido l mismo (espiritualmente) cuando la ventaja
material la obtenga un tercero (p. ej. un partido poltico, una empresa, etc.). Con esto se pierde
precisin y se puede llegar a la analoga.

Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a cualquier ventaja,
la doctrina ha hecho la distincin entre ventajas materiales (o sea con contenido objetivo,
mensurable econmicamente) y ventajas inmateriales. Pero estas ltimas no han podido ser
definidas, pues algunas veces esconden autnticas ventajas materiales (en el sentido de
mensurables econmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o
bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfaccin
propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en el
caso de los fondos de terceros o los auspicios en la actividad de algunos funcionarios
pblicos (particulamente mdicos, investigadores de instituciones cientficas o universidades).
El elemento ventaja tambin trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco
este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina dominan ahora opiniones
que admiten la adecuacin social o la imputacin objetiva para excluir de la tipicidad
algunos casos de ventajas mnimas; aunque aisladamente se ha afirmado tambin que debera
bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantas para las ventajas
materiales.

5.2.3 La corrupcin transnacional y la corrupcin privada

La interpretacin tradicional del concepto funcionario pblico ha presupuesto siempre que


se tratara de personas que ejercen funciones dentro de la administracin pblica
nacional. Mejor dicho, siempre han quedado fuera del concepto tanto los funcionarios
privados (miembros del directorio de empresas nacionales o extranjeras, altos directivos o
empleados de entes colectivos o instituciones de todo tipo, etc.) como los funcionarios
pblicos extranjeros (p. ej. miembros de organizaciones internacionales, trabajadores de
embajadas, consulados, miembros de delegaciones extranjeras, etc.), por ms que ejerzan sus
funciones dentro del territorio de la legislacin penal con jurisdiccin para el proceso
respectivo. En uno y otro caso, aunque el funcionario defraude la posicin de confianza
especial que le haya concedido una organizacin o un pas extranjero, vendiendo su actividad
funcionarial, siempre ha quedado impune. En el primer caso se habla de corrupcin privada,
en el segundo de corrupcin transnacional.

Los supuestos de corrupcin privada se asemejan al cohecho tradicional en cuanto a que se


influye secretamente en una persona cualquiera, en cuyas manos est la decisin de un asunto
o que debe contribuir con sus esfuerzos o conocimientos acostumbrados a un resultado
positivo esperado; pero esta persona no tiene la cualidad de funcionario pblico, sino en
todo caso de un funcionario privado que acta en el marco de cualquier actividad
empresarial (un concurso de mritos, una competencia de calidades, una competencia
deportiva, etc.). Una modalidad de esta figura es la que est estrechamente vinculada con los
delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para obtener alguna
informacin sobre la empresa para la cual trabajan (soborno comercial o revelacin de
secretos). La daosidad de estas prcticas ha sido destacada en la doctrina; la empresa
afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo, dependiendo del objetivo de la maniobra
corruptora: si se soborn al empleado para obtener condiciones favorables en la contratacin,
la empresa del sobornado podra recibir una contraprestacin de menor calidad o pagar un
precio superior al del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos
empresariales, la afectada perder el valor que estos secretos importen, etc.

En la corrupcin transnacional s existe un acto de cohecho activo dirigido a un


funcionario pblico, pero ste es un funcionario extranjero y, por lo tanto, dado que el
concepto de funcionario pblico solamente se vincula con funciones nacionales, suele ser
impune segn las legislaciones nacionales tradicionales. Como se suele sealar, la daosidad
de este tipo de corrupcin estriba en sus implicancias poltico-sociales, pues no es raro que las
empresas transnacionales elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades
corruptoras y se aprovechen de su poder para presionar y chantajear a la clase poltica de los
pases huspedes. Adems, como se ha reconocido, aqu no solamente se afecta al pas del
funcionario corrupto, sino tambin al pas de quien realiza el acto de corrupcin, pues su
industria pierde confianza internacional, con la consiguiente afeccin del sistema competitivo
nacional. Especialmente escandalosa fue la situacin en Alemania hasta antes de la reforma,
pues incluso el Derecho tributario permita incluso deducir tributariamente a empresas
nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos gastos hechos en actividades corruptoras
en el extranjero. Dado que los pases menos desarrollados se encuentran presionados por el
deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prcticas.

La legislacin norteamericana, consecuente con la proteccin de la libre competencia, ha tenido una


labor pionera en la lucha contra la corrupcin transnacional. As, ya desde 1977 est vigente en
los EE. UU. la "Foreign Corrupt Practices Act" que persigue penalmente en territorio nacional,
entre otras conductas, los actos de corrupcin de funcionarios llevados a cabo por ciudadanos
norteamericanos incluso en el extranjero; y tambin se dirige esta figura contra la corrupcin de
funcionarios, polticos o candidatos polticos en el extranjero; es ms, incluso se persigue a
extranjeros que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades
competitivas de empresas norteamericanas (principio de los efectos en el mercado nacional).

En Latinoamrica, la Convencin Interamericana contra la corrupcin de 29-03-1996, adems de


ocuparse de la corrupcin nacional se refiere tambin a la "corrupcin internacional" en su artculo
VII. Los pases firmantes se compromenten a luchar contra estos actos de corrupcin desde el
momento de su ratificacin. En el caso peruano, la ratificacin se ha dado el 24 de marzo de 1997.
Sin embargo, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos penales pertinentes en el Cdigo
penal. Por cierto que, por otro lado, no se puede afirmar que la Convencin misma haya dado un
marco ptimo en la lucha contra la corrupcin, pues no prev un tipo legal de corrupcin de
funcionarios privados, sino solamente la corrupcin de funcionarios pblicos por nacionales,
residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el pas, relacionada con actividades de naturaleza
comercial o econmica5. Salta a la vista que esta tipificacin es menos completa que la
norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a actividades econmicas y no tambin a las
polticas (que indirectamente pueden tener por trasfondo un inters econmico) y excluye los
sobornos cometidos por extranjeros no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros,
cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. En todo
caso, ni siquiera esta versin ligera de la lucha contra la corrupcin privada ha sido llevada an a la
legislacin peruana. En cambio, Chile s ha introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y
250bisB del C. P. mediante la ley 19.829 de 08 de octubre de 2002.

5
Artculo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u
otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas
que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario
realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de
naturaleza econmica o comercial...
Alemania tambin ha cumplido ya el compromiso de penar la corrupcin transnacional que
adquiri con la suscripcin del Convenio sobre la lucha contra la corrupcin de funcionarios
pblicos en el trfico comercial internacional de 17 de diciembre de 1997 (tambin suscrito e
incumplido hasta ahora por el Per). En 1998 se ha introducido la Ley de lucha contra la
corrupcin internacional, que prev tipos de cohecho activo a funcionarios pblicos extranjeros de
cualquier pas del mundo (no solamente de los pases signatarios del Convenio), con el objeto de
que este funcionario ayude al interesado a cponseguir o mantener un contrato en el trficocomercial
internacional o cualquier otra ventaja injusta. Por otro lado, con la reforma de 1997 Alemania
tambin ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la corrupcin privada. As se han
trasladado las figuras penales, que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la competencia
desleal (actos de corrupcin de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho
pasivo y activo de funcionarios pblicos) al art. 299 y 300 del StGB (cohecho pasivo y activo en el
trfico comercial)6. Estos nuevos tipos penales se refieren a atentados contra la competencia.

Ambos casos de corrupcin coinciden en muchos elementos de la conducta tpica y, expresa


o tcitamente, presuponen su comisin a travs de empresas y en el marco de la lucha
competitiva entre ellas. Pero mientras que el tipo de corrupcin privada se orienta
claramente a proteger la lealtad de competencia, en la corrupcin transnacional destaca
tambin, con igual o mayor rango que la proteccin de la lealtad de competencia, la
proteccin del funcionamiento de la administracin pblica.

5.3.- Necesidad de un tipo de trfico de influencias7

Muchas veces se producen actos previos al cohecho que, desde la perspectiva penal, pueden
tener igual contenido de injusto que ste y, sin embargo, quedar impunes. El caso ms

6
Art. 299 StGB (traduccin libre): (1) Quien como empleado o encargado de una empresa comercial, en el
trfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para s o para un tercero como contraprestacin
de que favorezca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisicin de bienes o prestaciones
comerciales, ser penado con privacin de la libertad de hasta 3 aos o con multa.
(2) Igualmente ser penado quien, en el trfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u otorgue
a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para ste o un tercero como
contraprestacin de que prefiera a ste o a otro, de manera desleal, en la adquisicin de bienes o de
prestaciones comerciales.
(3) Los prrafos 1 y 2 rigen tambin para acciones de competencia en el extranjero.
7
El artculo 400 del C. P. peruano dice: El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o
prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
evidente es el del llamado trfico de influencias, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la
influencia que se pueda tener en el funcionario pblico que tiene a su cargo un asunto de
inters para el potencial comprador. Como los tipos de cohecho no abarcan estos casos, en
muchos pases se han introducido ya desde hace algn tiempo (Francia, Austria, Espaa, Per,
Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente.
Entonces, la figura de trfico de influencias se acerca al injusto tpico del cohecho pero
no es idntico a ste: con este tipo penal se buscar abarcar penalmente la compraventa de la
influencia que se tenga o pueda tener en funcionarios pblicos; o sea, se adelantan las barreras
del derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio
funcionarial.

La prctica ha demostrado la gravedad de estas conductas, aunque la tcnica penal empleada


por el legislador para controlarlas no siempre haya sido exitosa en todas partes. Precisamente
el caso peruano es testimonio terico y prctico de este defecto. Como ya se vio ms arriba, el
tipo penal del art. 400 se ha olvidado de describir la conducta del comprador de la
influencia, desconociendo que el trfico de influencias, al igual que el cohecho y otros
tipos penales (muerte a peticin, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilcitas, etc.),
constituye un delito plurisubjetivo o de participacin necesaria, es decir, el injusto penal
el autor principal se da recin cuando es complementado con la conducta de otro (la vctima,
el favorecido, un tercero). En el trfico de influencias esta conducta es la de la parte
compradora, la cual, entonces, quedar casi siempre impune ya de lege lata.

En el marco de la Unin Europea se ha previsto tambin la introduccin de un tipo de traffic


dinfluences en los pases miembros. Alemania todava presenta este vaco, pero en el futuro
va a tener que modificar su legislacin penal para introducir este tipo penal.

5.4.- El enriquecimiento ilcito8

En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperacin originada por el deseo de


controlar la masiva y creciente corrupcin de funcionarios pblicos, se suele aceptar

8
El artculo 401 del C. P. peruano dice: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se
enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto
econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y
rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o
de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.
acrticamente la existencia del tipo penal de enriquecimiento ilcito, e incluso algunos
instrumentos internacionales (La Convencin Interamericana de 1996) recomiendan su
inclusin. No obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rpidamente puede uno darse
cuenta que el injusto penal est basado en la no-justificacin de un incremento
patrimonial (considerable), con lo cual se atenta evidentemente contra una serie de principios
bsicos del derecho penal.

Y es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha; el injusto
penal consistira en el no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del
funcionario pblico. Por su estructura recuerda al llamado tipo de canallas
(Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como ejemplo de atentado contra
el principio de certeza: Todo canalla ser penado con.... Y es que aqu el legislador est
incumpliendo con su obligacin de precisar el contenido de injusto de la conducta. Tambin
ocurre lo mismo con el tipo de enriquecimiento ilcito donde se sanciona un estado (el
hecho de enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su
enriquecimiento provino de fuentes lcitas). Ms bien el trasfondo es la sospecha de que el
funcionario pblico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra la administracin
pblica. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el enriquecimiento ilcito
solamente debera ser indicio de la comisin de otros delitos ms no un delito por s mismo
pues no tiene ni un bien juridico ni objetos concretos de algn bien jurdico que se quiera
tutelar.

6.- Conclusiones

Despus de este apretado recorrido por el amplio captulo de los delitos contra la
administracin pblica, se puede decir de manera resumida lo siguiente:

a.- La doctrina penal y la legislacin penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los
delitos contra la administracin pblica a un entendimiento moderno del Estado de Derecho.
En este sentido debe entenderse como bien jurdico tutelado al correcto funcionamiento de la
administracin pblica y, en cada caso concreto, verificar la lesividad dirigida a los
distintos objetos de proteccin que tal bien jurdico englobe.
b.- No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar.
Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los problemas de
autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen que solucionarse an
cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional,
basada en una serie de Convenios, que est influyendo en la legislacin penal nacional, sobre
todo en lo que respecta al tratamiento de la corrupcin de funcionarios (introduccin de la
corrupcin transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica). Debe
observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de
enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora
de un tipo penal semejante por razones de principio.

c.- Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos, hay hasta
ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los
delitos contra la administracin pblica, en especial, en el caso de los tipos de corrupcin.
Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin de no ser afectados mayormente por este
grupo de delitos o de que el instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen
ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos aos por escandalosos casos
de corrupcin, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con
la absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el caso del Per, aunque se es
consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura poltica,
ha habido ltimamente una ardua labor judicial, la tcnica penal ha sido deficiente por todos
los lados: se ha pecado por exceso introduciendo exageradamente tipos penales que
dificultan la interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y
subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y
materiales previstas en la legislacin vigente (p. ej. la prescripcin, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)
CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL
APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL

UNIDAD IV: EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

BACIGALUPO, Enrique, Documentos electrnicos y delitos de


falsedad documental, en Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, Pg. 4-12, 2002.

4
Academia de la Magistratura
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa
ARTCULOS

RECPC 04-12 (2002)

DOCUMENTOS ELECTRNICOS Y DELITOS DE


FALSEDAD DOCUMENTAL
Enrique Bacigalupo Zapater
Catedrtico de Derecho Penal y Magistrado del Tribunal Supremo

SUMARIO:
I. INTRODUCCIN.
II. NOCIN DE DOCUMENTO Y TECNOLOGA.
III. LA FUNCIN DE GARANTA EN LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS.
IV. LAS CUESTIONES REFERENTES A LA CERTIFICACIN .
V. LA PROTECCIN DE DATOS RELEVANTES DESDE EL PUNTO DE VISTA
PROBATORIO.
VI. NECESIDAD DE UNA REFORMA DEL CDIGO PENAL EN ESTA MA-
TERIA?

I. Introduccin
El art. 7 de la Convencin del Consejo de Europa sobre Ciberntica, Buda-
pest, 27.11.2001, establece la obligacin de los Estados de adoptar todas las
medidas, legislativas o de otra especie, para erigir en infraccin penal conforme
a su derecho interno, la introduccin, la alteracin, la eliminacin (effacement) y
la supresin intencional y contraria a derecho de datos informticos, la genera-
cin de datos no autnticos, con la intencin de que ellos sean tenidos en cuenta
o utiliz ados para fines legales como si fueran autnticos, sean o no directamente
legibles o inteligibles. Las parte pueden exigir una intencin fraudulenta o una
intencin delictiva similar como la requerida para la responsabilidad penal. Una
convencin como sta nos propone como tarea inmediata la de estudiar hasta qu
punto nuestro derecho vigente satisface las obligaciones contradas por el Estado
Espaol en ella.

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2 Enrique Bacigalupo

La lectura del texto pone de manifiesto una notable debilidad tcnica de los
redactores, que no han tenido siquiera sensibilidad para comprender que la
expresin intencionnel no slo es oscura en francs, sino equvoca tambin en
otras lenguas europeas. Sin duda queda claro que lo querido por la convencin es
la exclusin de comportamientos meramente imprudentes. Pero, tampoco ofrece
dudas que lo problemtico ser, como ocurre cada vez que se usa la expresin
intencional, si tambin deben ser punibles los hechos cometidos con dolo
eventual, forma del dolo que, conceptualmente, no puede, en principio, ser
identificada con la intencin. Por lo pronto la doctrina considera que el dolo
eventual es suficiente respecto de la calidad de documento del objeto de la
accin en los delitos de falsedad documental1 .
Desde el punto de vista objetivo esta disposicin se refiere fundamentalmente
a la falsificacin de documentos informticos, tanto por la alteracin de sus
funciones, como por su destruccin2 .
Paralelamente, mediante la Directiva CEE 99/93, de 13 de diciembre de
1999, se han establecido las condiciones relativas a las firmas electrnicas y a los
servicios de certificacin de las mismas. Ello ha dado lugar a la sancin de leyes
nacionales armonizadas en los Estados Miembros (EEMM) de la Unin Europea
(UE), entre las que cabe destacar nuestro Real Decreto Ley 14/1999, referido a la
Posicin Comn de la UE de 22 de abril de 1999, la Ley marco alemana
[Signaturgesetz (SigG)], de 16 de mayo de 2001 y la Ley italiana n 39 del 15 de
febrero de 2002 (Attuazione della directiva 1999/93/CE relativa ad un quadro
communitario per le firme elettroniche).
En este contexto normativo se deben plantear las cuestiones referentes a la
repercusin que las nuevas regulaciones tienen en el mbito propio de los delitos
de falsedad documental. Ello no es slo consecuencia del art. 7 de la Convencin
de Budapest, cuya finalidad es indudablemente la proteccin penal de los
documentos electrnicos, sino tambin de las consecuencias que esta nueva
especie de documentos generan respecto del concepto de documento, especial-
mente en el derecho privado.
En tal sentido es de sealar la reforma del BGB (Cdigo Civil alemn) por la
Ley de Adaptacin de Disposiciones sobre la Forma y otros Preceptos al Moder-
no Trfico de Negocios Jurdicos, de 13 de julio de 2001, mediante la que se
incluyeron nuevos pargrafos en el Cdigo Civil (tambin en otras leyes) que
admiten el reemplazo de la tradicional forma escrita por forma electrnica, de
tal manera que la forma escrita se ha convertido en forma textual. El pargrafo

1
Conf. Schnke/Schrder/Cramer, StGB 26. ed. 2001, par. 267, n 83.
2
Sobre la cuestin de la destruccin ver: Bacigalupo, Los delitos de falsedad documental, 1999,
p. 23.

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Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental 3

126 BGB ha sido completado con una disposicin (que se incluye como nuevo
prrafo 3) en la que se dice la forma escrita puede ser reemplazada por la forma
electrnica, cuando la ley no establezca otra cosa. El nuevo pargrafo 126 a), a
su vez, prev que si la forma escrita legalmente establecida se reemplaza por la
electrnica, el emisor de la declaracin debe agregar su nombre y el documento
electrnico debe ser completado por una firma electrnica cualificada segn lo
previsto por la ley de firmas. Tambin es importante tener en cuenta que la ley
alemana introdujo en el BGB un nuevo pargrafo 126 b) que establece que si la
ley prescribe forma textual [o de texto, en el original: Textform], la declaracin
debe ser realizada en un documento o de otro modo adecuado para la fijacin
duradera en caracteres escritos [dauerhafte Wiedergabe in Schriftzeichen],
mencionada la persona que efecta la declaracin y el final de la misma se har
constar mediante la reproduccin de la firma de su nombre o de otra manera.
Si bien se ve, la posibilidad de creacin electrnica de documentos no ha va-
riado el concepto de documento en s mismo. Lo que ha cambiado son las
maneras en las que se llevaban a cabo las funciones tradicionales del documento,
bsicamente el tipo de soporte en el cul se perpeta la declaracin de la volun-
tad que se documenta, la forma de garantizar la imputacin del contenido de la
declaracin a quien la realiz y la prueba de la autenticidad mediante una
certificacin de determinados signos, anloga a una certificacin de carcter
notarial, a travs de un servicio de certificacin electrnico.
Esta afirmacin se ve confirmada por el art. 3.1 del RDL 14/1999, que esta-
blece que la firma electrnica avanzada, siempre que est basada en un certifi-
cado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creacin
de firma, tendr, respecto de los datos consignados en forma electrnica, el
mismo valor jurdico que la firma manuscrita en relacin con los consignados en
papel y ser admisible como prueba en juicio, valorndose sta segn los crit e-
rios de apreciacin establecidos en las normas procesales.
Las funciones de un documento electrnico, consiguientemente son las mis-
mas que las reconocidas hasta ahora en la doctrina y en la jurisprudencia. Tanto
el art. 3.1 del RDL 14/99, como el nuevo pargrafo 126 b) del Cdigo Civil
alemn, antes transcritos, parecen ser una confirmacin irrefutable de esta
afirmacin.
La doctrina y la jurisprudencia espaolas han reconocido, ya antes del art.
26 CP, que el documento tiene tres funciones: una funcin de perpetuacin,
referida al mantenimiento de la declaracin de voluntad en un soporte capaz de
fijarla en el tiempo y de hacerla cognoscible a otras personas distintas del
emisor; una funcin probatoria, que permite demostrar procesalmente la
existencia de la declaracin de voluntad de su emisor y una funcin de garan-

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4 Enrique Bacigalupo

ta, por la que se garantiza la imputacin de lo declarado al autor de la declara-


cin3 .
La definicin de documento introducida por el art. 26 CP de 1995, no ha sido
totalmente acertada. En l se hace referencia a la eficacia probatoria del documento,
pero tambin a cualquier otro tipo de relevancia jurdica. Esta amplitud del texto
puede generar la idea errnea de que el art. 26 CP contiene la definicin del objeto de
la accin de los delitos de falsedad documental. Sin embargo, el art. 26 CP, debemos
aclarar, no contiene nicamente una definicin del objeto de la accin de los delitos
de falsedad documental, sino una definicin del documento en sentido ms amplio,
con la finalidad de que sea adecuada a cualquiera de los tipos penales que tienen
alguna relacin con documentos (p.ej. en el caso del art. 413 CP, infidelidad en la
custodia de documentos, que no requiere que se trate de un objeto con los caracteres
del documento objeto de la accin de los delitos de falsedad documental; pinsese en
las llamadas evidencias sensibles: rastros de sangre o huellas digitales recogidas para
una investigacin policial). Si el art. 26 tuviera la funcin de definir exclusivamente
el objeto de la accin de los delitos de falsedad documental, su posicin sistemtica
sera evidentemente otra: estara situado entre las disposiciones que estructuran esos
tipos penales. Esta amplitud convierte al art. 26 CP en una disposicin carente de
verdadera utilidad dogmtica, dado que el concepto de documento se debe precisar
luego, en cada delito en particular, es decir, casi de la misma manera que si esta
definicin no existiera. Dicho con otras palabras: el concepto de documento sigue
padeciendo en nuestro derecho penal el dficit de seguridad que ya haba sealado
Binding4 cuando afirmaba que todo respira una gran inseguridad.
Aclarado lo anterior es posible formular ahora la hiptesis de trabajo de la
presente investigacin. Se trata de comprobar de qu manera inciden las formas
de documentacin electrnica en las diversas funciones jurdicas del documento
protegidas por los delitos de falsedad documental5 .

II. Nocin de documento y tecnologa


La aparicin de la firma electrnica en el trfico jurdico representa una nue-
va etapa en la vida dogmtica de los delitos de falsedad documental6 Los avances

3
Confr. Bacigalupo, loc. cit. nota 2, p. 12 y s.
4
Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts, t. 2-1, 2 edicin 1904, p. 178. Ver tambin
Arzt/Weber, Strafrecht, BT, LH4, 1980, que vinculan la inseguridad del concepto de documento con
el principio procesal de la libre convicccin judicial.
5
Confr. Jakobs, Urkundenflschung, 2000, p. 17 y ss. Con una crtica de la dogmtica mayorit a-
ria en relacin a la caracterizacin de las funciones del documento, especialmente en relacin a la
perpetuacin.
6
Sobre el origen de los tipos de falsedad documental ver: Jakobs, loc. cit nota 5, p.1 y ss.

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Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental 5

tecnolgicos han ido generando diferentes problemas jurdicos en relacin al


concepto de documento y, por extensin al de firma. En primer lugar se plante
la cuestin de si era posible considerar documento los que realmente no constit u-
yeran escrituras, como, por ejemplo la expresin de la palabra grabada. Ms
tarde se generaron dificultades con las fotocopias y finalmente con el fax. De
alguna manera, los problemas de la influencia de la tecnologa supera el mbito
de la estricta falsedad documental. Un ejemplo en este sentido surge de la
equiparacin de la falsificacin de tarjetas de crdito con la falsificacin de
moneda, introducida en el Cdigo de 1995 en el art. 387 CP. En la prctica se ha
planteado recientemente la cuestin de si la falsificacin de los datos contenidos
en la banda magntica de una tarjeta de crdito debe ser considerada equivalente
a la falsedad de moneda. No podemos ignorar que el problema proviene de la
gravedad de la pena que tal equivalencia genera, pero no deja de ser significativo
que para resolver la supuesta desproporcin penal se haya pensado que la
utilizacin fraudulenta de datos electrnicos en la banda magntica de una tarjeta
de crdito no debera ser considerada como falsificacin de la tarjeta. La tesis,
pone de manifiesto la posible tendencia, sobre todo intuitiva, de negar a priori-
el carcter de documento a la utilizacin de datos electrnicos, es decir, una
solucin difcilmente sostenible.
Cada vez que la realidad social presenta a los juristas nuevas situaciones, la
primera aproximacin a la solucin del problema suele ser llevada a cabo
mediante un anlisis de problemas anlogos del pasado, que hoy pueden estar ya
olvidados como tales. Un ejemplo que resulta instructivo es el del contagio del
SIDA7 . Cuando apareci esta nueva enfermedad, los juristas recordaron de
inmediato que en las dcadas de los 20 y los 30 el contagio ven reo de determi-
nadas enfermedades haba dado lugar a una serie de cuestiones que mutatis
mutandis, fueron orientando las nuevas soluciones dogmticas.
En el plazo aproximado de tres dcadas en materia de documentos la dogm-
tica de los delitos de falsedad documental se ha visto confrontada con diversas
innovaciones tecnol gicas que han obligado a reflexionar sobre la trascendencia
que ellas podan tener en la aplicacin de los delitos correspondientes a este
mbito. Tambin la legislacin ha experimentado transformaciones que provie-
nen de la evolucin de la tecnologa en el trfico jurdico. Lament ablemente, la
reforma penal de 1995 no ha tenido en cuenta la evolucin que en la materia se
observa en el derecho europeo.
Si se comparan los tipos penales de la falsedad documental del Cdigo vigente
con los del Cdigo penal alemn, se podr percibir de inmediato que este ltimo ha

7
Ver: Schnemann/Pfeiffer, Die Rechtsprobleme von AIDS, 1988.

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6 Enrique Bacigalupo

introducido en el pargrafo 268 un tipo especfico para la falsificacin de los


soportes documentales de comprobaciones y mediciones expedidas por medios
tcnicos (technische Aufzeichnungen), en el que en el lugar de la declaracin de
voluntad o de pensamiento, caracterstica del documento tradicional, entra el
registro de datos, medidas, o valores aritmticos realizados por un aparato autom-
tico. Se trata de casos en los que se protege la confianza no en la emisin de una
declaracin documentada por una persona, sino en los datos automticamente
emitidos por una mquina o aparato especialmente programado para tales fines.
En el Cdigo alemn se introdujo tambin el pargrafo 269, referido a la fal-
sificacin de datos relevantes desde el punto de vista probatorio, cuya principal
finalidad es la prevencin de la criminalidad informtica. Ambas disposiciones
anticipan una serie de problemas que sin lugar a duda son de especial importan-
cia en los documentos electrnicos.
Los antecedentes histrico-dogmticos a los que cabe referirse ahora son los
de las fotocopias y el telefax.
Las fotocopias, lo mismo que las copias, de documentos no se consideran tales en
la doctrina y en alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo 8 , dado que no permiten
conocer la identidad del emisor, un elemento esencial del documento, como hemos
visto. Por el contrario, cuando la fotocopia (en su caso la copia) ha sido certificada o
autenticada como copia fiel de un documento (por ejemplo mediante una intervencin
notarial), el conocimiento del emisor est asegurado y el carcter documental no ha
generado problemas. El BGH (Tribunal Supremo Federal alemn) ha formulado esta
tesis de manera precisa: La fotocopia () nicamente reproduce (como imagen) una
declaracin corporizada en un escrito () [pero] no certifica su emisor. Por lo tanto, no
es posible reconocerle [a la fotocopia], sin ms, la funcin de garanta de la correccin
del contenido, que bsicamente es propia de todo documento 9 .
Como es claro, ello no significa que la fotocopia de un documento, aunque
no sea objeto de la accin idneo de una falsedad documental, no sea un instru-
mento idneo para engaar y, de esta manera, cometer un delito de estafa. No se
debe olvidar que el delito de falsedad documental constituye, como tipo penal
autnomo, un desprendimiento de la estafa10 . Lo que aqu se quiere decir es,
simplemente que alterar una fotocopia no es alterar un documento, aunque sea la
creacin de un medio para la comisin de una estafa11 .

8
Ver SSTS, de 25-9-1991 (Pte. Bacigalupo), 14-4-1992 (Pte. Daz Palos) y 1 -6-1992 (pte. Ma-
rn Palln ).
9
BGHSt, 24, 140 y ste.
10
Confr. Quintano Ripolls, El Delito de falsedad documental, 1952, p14 y stes; Jakobs, loc. cit.
nota 5, p. 2 y ste.
11
En el mismo sentido: Schnke/Schrder/Cramer, StGB, 26. Ed., 2000, pargrafo 267,42.

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Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental 7

Desde el punto de vista procesal, de todos modos, la fotocopia de un docu-


mento constituye una prueba vlida de la existencia del documento. Por lo tanto,
la fotocopia de un documento falsificado hace prueba de la falsificacin del
mismo, es decir, de la existencia del documento falsificado.
Tambin gener dudas, en su momento, el valor documental del fax. Los li-
bros de hace veinte aos todava no trataban de los problemas que la transmisin
de un documento por fax poda generar. La doctrina se ha planteado la cuestin
llegando a una conclusin afirmativa. En este sentido se dice que la diferencia
respecto de la fotocopia consiste en lo siguiente: mientras la fotocopia slo
reproduce la imagen del documento y de la declaracin en l contenida, en el
caso del telefax se trata de la corporizacin de una declaracin del emisor,
remitida al destinatario con su voluntad, es decir como original, tcnicamente
confeccionado, destinado al receptor 12 .

III. La funcin de garanta en los documentos electrnicos


Como hemos sealado anteriormente, y como lo pone de manifiesto otros
problemas generados por innovaciones tcnicas, la funcin de garanta del
documento tiene una importancia sustancial, pues los delitos de falsedad docu-
mental protegen la fe pblica bsicamente a travs de la proteccin de la con-
fianza del pblico en la autenticidad de la declaracin documentada, es decir en
la creencia justificada de que la declaracin contenida en el documento pertenece
al sujeto que aparece en l como su emisor13 . Como lo dicen Arzt/Weber 14
normalmente se protege la confianza en la atribucin [de la declaracin a un
sujeto] y no la confianza en el contenido correcto [de lo declarado].
La autenticidad de un documento depende, por lo tanto, de la certeza de la
imputacin de la declaracin en l contenida al sujeto que verdaderamente la
realiz. La veracidad de la declaracin no afecta ni altera la autenticidad, que
se refiere a la relacin entre el sujeto emisor y lo declarado; no se trata de la
correspondencia de lo declarado con la verdad. Este ltimo es un problema de
engao que se puede cometer con el documento, que, por eso mismo, est ms
all de la consumacin del delito de falsedad documental, probablemente, se
podra decir, aunque con todas las cautelas, en la fase del agotamiento.
Por regla general, la firma del documento es un elemento decisivo para de-
terminar la pertenencia de la declaracin a su autor. Sin embargo, la firma no
constituye un elemento esencial del documento. Pero, cabe afirmar, que es uno,

12
Ibidem. Par. 267, 42 a.
13
Ibidem. Ver tambin: Arzt/Weber, Strafrecht, BT, LH 4, 1980, p.129.
14
Loc. cit. nota 4.

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8 Enrique Bacigalupo

probablemente el ms habitual, de los elementos que permite la imputacin de la


declaracin contenida en documento a quien es su autor. Inclusive cuando la
firma no ha sido puesta de puo y letra por el emisor de la declaracin, la firma
puede ser el elemento decisivo de la imputacin y por lo tanto de la autenticidad
del documento. Esta es la razn de ser de la frecuente afirmacin jurisprudencial
de que los delitos de falsedad documental no son delitos de propia mano, es
decir, no se trata de delitos en los que el disvalor de la accin se deduzca de la
realizacin corporal de la accin por parte del autor. Todo esto es vlido tambin
para los documentos electrnicos y por ello se han dictado las normas que
actualmente regulan la firma electrnica en la UE.
Es obvio, que la firma electrnica no necesita ser puesta por el titular de ella.
Puede hacerlo cualquier persona que conozca los datos de la misma. Los pro-
blemas que sto puede generar existen tambin en relacin a la firma manuscrita.
En el caso en el que la firma haya sido puesta por otra persona la doctrina ha
distinguido diversos casos en los que el reconocimiento de la declaracin por el
titular de la firma manuscrita no se altera y en los que, consecuentemente, no
cabe apreciar una falsificacin del documento. Bsicamente se parte de que la
firma de propia mano slo es necesaria donde la ley la requiera, es decir, all
donde la ley excluya la posibilidad de representacin en la firma, como actual-
mente ocurre en los testamentos olgrafos (art. 688 Cd. Civil).
Pero, en los dems casos una tercera persona puede ser autorizada para la
reproduccin de la firma por quien realiza verdaderamente la declaracin
documentada. En tales supuestos, cuando una persona ha firmado con el nombre
o con los signos de otra, la autenticidad puede no verse afectada. Tal es el caso
cuando una persona imposibilitada de firmar se vale de otra para hacerlo, as
como cuando exista un poder jurdico otorgado a tales fines. En estos supuestos
el documento ser autntico, pues lo decisivo no es la ejecucin de propia mano
de la firma, sino su autora espiritual15 .
Desde el punto de vista conceptual la firma electrnica no difiere de la nocin
genrica de firma. En general, la firma es el signo caracterstico mediante el cual
un sujeto expresa su reconocimiento de la declaracin documentada. Por otra
parte, el concepto jurdico de firma coincide, en lo sustancial, con el uso corrien-
te de la palabra. El Diccionario de la Real Academia no es totalmente preciso
cuando dice que firma es el nombre y apellido, o ttulo, de una persona, que sta
pone con rbrica al pie de un documento escrito de propia mano o ajena, para
darle autenticidad, para expresar que aprueba su contenido, o para obligarse a lo
que en l se dice. Por ello, la definicin del diccionario requiere ser precisada,

15
Schnke/Schrder/Cramer, StGB, 26. ed., 2001, par. 267, 55 y s.

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Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental 9

pues, inclusive en el lenguaje ordinario, la firma no es la escritura del nombre y


apellido o del ttulo de una persona, sino un signo propio que permite su identifi-
cacin, que jurdicamente puede ser realizada tambin por una persona autoriz a-
da por el titular para reproducirla en seal de reconocimiento del cont enido de
una declaracin de algn modo documentada.
De esta manera se puede considerar demostrado que los datos electrnicos que
permiten la identificacin del que reconoce una declaracin determinada y documen-
tada, no se diferencian sustancialmente con la nocin de firma del lenguaje ordinario.
Tradicionalmente la firma ha sido ejecutada de propia mano y constituye un signo
grfico personal difcilmente repetible por otro, pero, como se ha visto, puede ser
ejecutada por otra persona y puede ser igualmente irrepetible cuando es realizada
mediante datos electrnicos que slo estn a disposicin del interesado. Admitida la
autora espiritual de la firma y del documento, resulta claro que la introduccin de la
firma electrnica en el trfico jurdico no requiere ninguna modificacin conceptual
en el marco de la autenticidad del documento: autntico ser el documento cuando el
uso del conjunto de los datos informticos que se utilizan como medio para identifi-
car al autor de la declaracin haya sido puesto por una persona autorizada y no
provenga de un abuso del secreto de las claves que lo garantizan.
En este sentido adquiere especial significacin el art. 278 CP, cuya posicin
sistemtica entre los delitos relativos al mercado y a los consumidores es, cuanto
menos dudosa. Este tipo penal pone bajo amenaza de pena el apoderamiento, por
cualquier medio, de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes infor-
mticos u otros objetos que se refieran al mismo, cuando tenga la finalidad de
descubrir un secreto. Se trata, por ejemplo del caso de quien utiliza sin autoriz a-
cin los datos de la firma electrnica de una empresa con sede en Espaa y
trasmite, a una filial de Singapur, una orden de comunicarle hechos o directivas
comerciales de la empresa, cuya divulgacin determinar perjuicios en la
competitividad de la empresa en el mercado. La cuestin de la posicin sistem-
tica del art. 278 CP podra ser, a nuestros fines, en principio, secundaria, si no
tuviera un efecto claramente limitativo del mbito de proteccin del tipo penal.
Evidentemente los datos de creacin de firma, que el RDL 14/1999 define como
datos nicos, como cdigos o claves criptogrficas privadas, que el signatario
utiliza para crear la firma electrnica (art. 2. D)), constituyen un secreto de
empresa en el sentido del tipo penal del art. 278 CP. Es decir que ste presup o-
ne que los datos de creacin de firma pertenezcan a una empresa; de lo contrario
quedarn fuera del mbito de proteccin de dicho artculo. Si bien es cierto que
puede haber una empresa individual, es decir constituida por un nico titular, no
es menos cierto que un particular que opera jurdicamente en su propio nombre
no siempre constituye una empresa.

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10 Enrique Bacigalupo

Cuando se trate de los datos de creacin de firma de un particular la protec-


cin se debe dispensar a travs del art. 197.2 CP, que sanciona al que sin estar
autorizado se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero [debera decir
de otro], datos reservados de carcter personal () que se hallen registrados en
ficheros electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro
pblico o privado. La proteccin se extiende a los datos reservados de personas
jurdicas por medio del art. 200 CP.
Las nicas diferencias, por lo tanto, entre el art. 197.2 y el 278 CP se refieren
al bien jurdico protegido y a la pena, cuyo mnimo es superior en el caso de la
proteccin de los secretos de empresa. Ninguna de estas diferencias tiene un
fundamento evidente y el legislador ha omitido explicar qu razones determina-
ron su decisin, sobre todo, por qu razn el apoderamiento de los datos de una
persona fsica que no opera como una empresa, puede ser menos punible que el
que perjudique a una empresa.

IV. Las cuestiones referentes a la certificacin.


De acuerdo con el art. 3.1 del RDL 14/1999, la firma electr nica avanzada,
siempre que est basada en un certificado reconocido y que haya sido producida
por un dispositivo seguro de creacin de firma, tendr, respecto de los datos
consignados en forma electrnica, el mismo valor jurdico de la firma manuscrita
en relacin con los consignados en papel y ser admisible como prueba en juicio,
valorndose sta segn los criterios de apreciacin establecidos en las normas
procesales. Se presumir continua el artculo- que la firma electrnica rene las
condiciones necesarias para producir los efectos indicados en este apartado,
cuando el certificado reconocido en que se basa haya sido expedido por un
prestador de servicios de certificacin acreditado y el dispositivo seguro de
creacin de firma con el que sta se produzca se encuentre certificado, con
arreglo al artculo 21. Una disposicin anloga se encuentra en el art. 6 de la ley
italiana, cuyo apartado 3 establece que el documento informtico hace plena
prueba de de la proveniencia de la declaracin de quien la ha suscrito hasta que
se comp ruebe la falsedad mediante querella criminal. Por el contrario la ley
alemana no contiene ninguna norma referente a los efectos procesales de la firma
o del documento electrnicos. Esta materia est regulada en la ley de adaptacin
de las normas sobre formalidades del derecho privado al moderno trfico de
negocios jurdicos de 18.7.2001, ya mencionada al principio.
Por lo tanto, la firma electrnica y el documento electrnico requieren
siempre un certificado reconocido, es decir una certificacin de la firma puesta
en el documento por un prestador de servicios de certificacin segn las defini-

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Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental 11

ciones que el RDL contiene en su art.2, i), j) y k). Se trata de una certificacin
que tiene lugar por medio de componentes tcnicos que constituyen un determi-
nado software o hardware. Es decir, que la certificacin es una comprobacin
que se producir por regla en forma totalmente automtica y a travs de un
aparato tcnico de creacin humana que acta por s mismo. Si esto es as,
estamos precisamente en el supuesto que ha dado lugar a la creacin del pargra-
fo 268 StGB alemn, que antes hemos citado. Como dice Samson 16 se trata de
un tipo penal exteriormente anlogo o paralelo al tipo del delito de falsedad
documental, que, sin embargo, no protege documentos sino evidencias sensibles
con efectos probatorios (Augenscheinsobjekte). En la Exposicin de Motivos del
Proyecto de Cdigo Penal Alemn de 1962 entre los ejemplos de comprobacio-
nes y mediciones tcnicas se incluan tambin las expedidas por mquinas de
elaboracin de datos y se sealaba que los preceptos relativos a la proteccin
de documentos no son idneos para la prevencin y sancin de los abusos en
esta materia17 . La razn de la insuficiencia de los tipos de la falsedad documental
para alcanzar estos fines radicaba, segn los autores del Proyecto en que tales
comprobaciones y mediciones tcnicas no contienen una declaracin proveniente
de una persona 18 . Asimismo se hace referencia en la Exposicin de Motivos al
concepto amplio de documento con el que la jurisprudencia haba cubierto la
laguna que en estos casos se produca, subrayando lo dudoso de tal solucin. 19 .
La cuestin que presenta la certificacin de firma electrnica, por lo tanto es
clara: el concepto de documento requiere que ste tenga como contenido esencial una
declaracin de una persona. La comprobacin de la correccin de una determinada
firma electrnica no contiene por regla- la declaracin de una persona sobre la
misma, sino el resultado de una operacin puramente automtica del programa
informtico correspondiente. Faltar, por lo tanto, la declaracin de una persona, que
aparecer reemplazada por la comprobacin automtica de la correccin de la firma,
y, consecuentemente, no se puede hablar de un documento en el sentido del objeto de
la accin que protegen los delitos tradicionales de fals edad documental.
La cuestin tena una larga historia y haba sido motivo de preocupacin
mucho antes de que se pudiera imaginar la creacin de documentos y firmas
informticas. Desde el Proyecto de 1925 se vena proponiendo en Alemania un
tipo penal de falsificacin de medios de prueba que completara los de falsedad
documental tradicionales 20 . Se trata de una problemtica que no puede ocultar un

16
SK-StGB, (1987) pargrafo 268, n 1.
17
Entwurf eines StGB (E1962), Drucksache IV/650, p. 481.
18
Ibidem.
19
Ibidem.
20
Confr. Armin Kaufmann, en ZStW, 71 (1959), p. 409 y ss. (418 y ss.).

RECPC 04-12 (2002) http://criminet.ugr.es/recpc


12 Enrique Bacigalupo

cierto paralelismo con la cuestin del sujeto pasivo de la estafa, es decir, con la
posibilidad de estafar a una mquina o a un aparato. Si la ley exige que el sujeto
pasivo sea otro 21 , como en el caso del art. 248.1 CP, es evidente que no cabe
pensar en una estafa cometida en perjuicio de una mquina. La obtencin
fraudulenta de prestaciones realizadas a travs de una mquina, no ser, por lo
tanto, subsumible bajo el tipo penal de la estafa; necesitar un tipo penal especial
como el del pargrafo 265 a) del Cdigo Penal alemn22 , cuya materia no es
alcanzada por nuestro art. 248.2 CP.
En la doctrina alemana se ha puesto de manifiesto que en el caso de estas
comprobaciones y mediciones tcnicas, entre las cuales debemos contar la certifi-
cacin electrnica de firmas, pues el concepto alcanza inclusive a las obtenidas por
computadoras, el concepto de autenticidad de los delitos de falsedad documental
no es trasladable al nuevo tipo penal23 . No se pone en duda que autenticidad y
correccin de la comprobacin son conceptos distintos. Lo decisivo, en un sentido
positivo, es que la accin debe consistir en la produccin de una comprobacin que
no sea producto automtico del aparato24 . Es decir: ser inautntica toda compro-
bacin que no sea el producto automtico de la comprobacin programada.
Si estos conceptos se trasladan a la problemtica de los documentos inform-
ticos, parece claro que la produccin de una certificacin inautntica de firma
informtica se dar cuando el autor logre (seguramente por medios electrnicos)
operando directamente sobre los componentes tcnicos del servicio de certifica-
cin o de alguna otra manera fraudulenta, una comprobacin de la correccin de
una firma, por lo general de otro, que no provenga del prestador de servicios de
certificacin que aparezca como responsable.
Son suficientes los tipos penales de la falsedad documental de los arts. 390 y
stes. CP para alcanzar estas conductas?
El problema central que debemos resolver se refiere, por lo tanto, a la
existencia de una certificacin que no contiene una declaracin de la persona que
la realiza, como la requerida por los documentos previstos en los arts. 390 y stes.
CP, sino una comprobacin automtica de un determinado sistema electrnico.
Una primera aproximacin a una respuesta afirmativa se podra apoyar en el
texto literalmente entendido del art. 26 CP. En este sentido se podra argumentar

21
Confr. STS de 19-4-1991.
22
La actual configuracin del art. 248.2 CP es paradjica, pues, con notoria deficiencias tcnicas,
se refiere a las manipulaciones informticas, pero no alcanza a otros casos tradicionalmente
discutidos en el mbito de la estafa, en los que el autor obtiene prestaciones por medios fraudulentos
que no llegan a producir un error (es decir una falsa representacin de la realidad) en el sujeto pasivo.
23
Confr. Sch/Schr/ Cramer loc. cit. nota 1, par. 268, n 4; Samson, loc. cit. nota 9.
24
Confr. Samson, loc.cit. nota 9, par. 268,n 19; Sch/ Schr/Cramer, loc. cit. nota 1, par. 268, n
38 y ss.

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Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental 13

que dicha disposicin no menciona la declaracin de una persona como elemento


del concepto de documento y que, consecuentemente, la ley misma excluira la
diferencia entre documentos en sentido estricto y las comprobaciones y medicio-
nes tcnicas perpetuadas en algn soporte visible. En la medida en la que el art.
26 hace referencia a cualquier soporte que incorpore datos no se debera
excluir que una comprobacin electrnica de la firma pueda constituir un
documento y ser, por ello, un objeto posible de la accin de falsificar. Tal punto
de vista, sin embargo, contradice claramente lo que viene sosteniendo la doctrina
sobre el concepto de documento, cuando considera como requisito del documen-
to que su contenido tenga un autor conocido o cognoscible 25 y cuando conside-
ra, adems, que la caracterizacin del documento que surge de la letra del art. 26
es tan laxa como inconveniente 26 .
Pero, una tesis como sta, que llevara a eliminar en general la declaracin de
voluntad del concepto de documento, no resulta, a mi modo de ver, dogmtica-
mente convincente. En primer lugar porque no tiene en cuenta que entre los
errores tcnicos de la definicin del art. 26 CP, est la identificacin del con-
cepto de documento con el soporte de la declaracin. La ley slo habla del
soporte del documento y ello autoriza a suponer que el legislador parece haber
pensado solamente en la funcin de perpetuacin y, en ese sentido, ha ampliado
el sustrato material en el que es posible perpetuar el contenido de los documen-
tos. Brevemente: no slo el dato fijado en el papel, sino en cualquier otro
soporte, puede dar lugar a un documento. Por el contrario, no parece que el
legislador haya querido fijar en forma taxativa los elementos conceptuales del
documento. El art. 26 CP, en realidad, no hace sino recoger lo que ya haba dicho
la jurisprudencia27 en relacin con las formas posibles de perpetuacin. Por lo
tanto, el texto slo afecta a las funciones de perpetuacin y probatoria. Sobre la
autenticidad, es decir sobre la funcin de garanta, el art. 26 CP no dice nada.
De todos modos, sin perjuicio de esto, lo cierto es que eliminada en forma
general la declaracin de voluntad, el concepto de documento adquirira una
extensin ilimitada, pues alcanzara a las llamadas evidencias sensibles (huellas
digitales, manchas de sangre, etc.), que tambin tienen eficacia probatoria y, por
ello, relevancia jurdica. Esta es una razn ms para insistir en lo ya dicho. El
concepto de documento del art. 26 CP no define el objeto de la accin de los
delitos de falsedad documental, sino que, de una manera amplia, se refiere a
todos los tipos penales relacionados con la proteccin de algn aspecto de los
documentos, que no en todos los tipos penales debe coincidir. Si se diera tal

25
Quintero Olivares, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 1996, p. 295.
26
Rodrguez Mourullo, Comentarios al Cdigo Penal, 1997, p. 166.
27
Confr. STS de 19-4-1991.

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14 Enrique Bacigalupo

amplitud del concepto de documento, carecera de explicacin que el ttulo del


Captulo II del Ttulo XVIII, bajo el que el legislador agrup los tipos penales
del art. 390 y stes. CP slo se refiera a las falsedades documentales, pues un
concepto tan amplio de documento determinara que el objeto de la accin se
convirtiera en cualquier medio de prueba perpetuado sobre un soporte material28 .
En consecuencia, el Cdigo Penal requiere ser completado por un tipo penal
en el que la falsedad en la comprobacin electrnica de la correccin de la firma,
necesaria para la certificacin, sea equiparada a la falsedad documental.
Esta equiparacin, por otra parte, no debe ser referida slo a los documentos,
sino que debe ir ms all: la certificacin electrnica debera tener la misma
naturaleza documental, y, consiguientemente, la misma proteccin penal elevada
que la certificacin notarial de firma. Por lo tanto, debe ser considerada un docu-
mento pblico. La cuestin tiene especial relevancia, pues se debe tener en cuenta
que con ello se hace referencia al deber de garantizar la verdad que incumbe al
emisor de la certificacin, es decir al titular del servicio de certificacin. En el caso
de las normales certificaciones de firma realizadas por un notario o por un funcio-
nario, con competencia para ello, no se presenta el problema , dado que el docu-
mento es pblico porque su emisor es un oficial pblico.
Pero, en la medida en la que los prestadores de servicios de certificacin no
estn sujetos ni siquiera a una autorizacin previa y realizan sus funciones en
rgimen de libre competencia, segn lo determina el art. 4.1 del RDL 14/1999, el
documento emitido por ellos no ser un documento pblico y slo en ciertos
casos ser un documento mercantil. Por tal razn es imprescindible establecer un
deber de veracidad del prestador del servicio, cuya infraccin sea penalmente
equivalente a la del funcionario pblico en los documentos pblicos. El art. 390
CP, en suma, no debera limit arse a la autoridad o funcionario pblico, sino
alcanzar tambin a los titulares y responsables de un servicio de certificacin de
firma electrnica.

V. La proteccin de datos relevantes desde el punto de vista probatorio


En el derecho europeo el derecho alemn ha introducido en su cdigo penal dos
tipos penales referentes a la criminalidad de computacin que se refieren a la utiliz a-
cin de la computacin en el trfico jurdico. En primer lugar se ha incluido en el
pargrafo 263 a) la llamada estafa de computacin, que sanciona con la misma pena
de la estafa a los que daan el patrimonio de otro influyendo sobre los resultados de
un proceso de elaboracin de datos mediante la configuracin incorrecta del progr a-

28
Sobre esta problemtica ver: Jakobs, loc. cit. nota 5, p. 20 y ste.

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Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental 15

ma, la utilizacin de datos incorrectos o incompletos, la utilizacin de datos sin


autorizacin o de cualquier otra manera. Aunque presenta algunas diferencias, sobre
todo desde la perspectiva de la exigencia de lex certa derivada del principio de
legalidad (art. 25. 1 CE), el art. 248.2 CP tiene una significacin anloga.
El legislador alemn, a diferencia del espaol, ha credo necesario, adems,
completar la proteccin frente a la criminalidad de computacin tambin en el
mbito de las falsedades documentales, lo que, en verdad, no sera sino una
consecuencia de la conexin histrica entre la estafa y las falsedades document a-
les. Con esta finalidad ha introducido en 1986 un nuevo tipo penal en el pargra-
fo 269 sobre la falsificacin de datos relevantes desde el punto de vista probat o-
rio. Esta disposicin tiene el siguiente texto:

El que con el propsito de engaar en el trfico jurdico


almacena o altera datos, de tal manera que si fueran perci-
bidos daran lugar a un documento inautntico o falsifica-
do, o el que utilice datos de esta especie de datos almace-
nados o alterados.
En la doctrina alemana 29 existe coincidencia que este tipo penal tiene la
funcin de cubrir lagunas de puniblidad que los tipos tradicionales no estaran en
condiciones de lograr. La nueva disp osicin se explica por el hecho de que los
datos almacenados no son visualmente perceptibles como lo son los documentos
en el sentido tradicional. Ciertamente la versin impresa de un documento
electrnico es sensorialmente perceptible, y en tal sentido no ofrece ninguna
dificultad, en la medida en la que lo declarado en ellos sea atribuible como tal a
una persona. Sin embargo, se duda si los datos almacenados, sin ms, pueden
cumplir una funcin probatoria; los tribunales alemanes de lo civil, han conside-
rado, por lo general, que los datos almacenados no pueden satisfacer la funcin
probatoria de un documento. El problema prctico es fcil de entender 30 : se trata
de casos en los que las declaraciones de los clientes de una empresa (por ejem-
plo: una aseguradora) han sido introducidos en un ordenador, destruyendo luego
los originales firmados por el declarante. En tales casos, los tribunales han
negado el carcter de documento, oponible por la empresa a su cliente, a los que
constituyen la simple versin impresa de los datos almacenados y no firmados
por el ltimo. Dicho con otras palabras: Si los datos no pueden ser atribuidos a
otra persona mediante una certificacin vlida, u otra forma de reconocimiento,
no existe documento, es decir, el texto perpetuado carecer tanto de su funcin
probatoria como de su funcin de garanta.

29
Confr. Sch/Schr/Cramer, loc. cit. nota 1, par. 269; Samson, loc. cit. nota 9.
30
Sch/Schr/Cramer, loc. cit. nota 1, par. 269.1

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16 Enrique Bacigalupo

La estructura del tipo como tambin lo seala Cramer 31 - ha sido muy


discutida, sobre todo porque era necesario no alcanzar los casos de simples
mentiras escritas, ya excluidas en general del mbito de la tipicidad de los
delitos de falsedad documental. Para ello se estableci que los datos almacenados
o alterados, en el caso de ser transformados en un documento visible, deberan
producir como resultado un documento inautntico. Se trata de una subsuncin
hipottica32 de los datos almacenados de manera invisible, para el caso de ser
puestos de manifiesto (como prueba) en un instrumento visible. Samson 33
explica las razones tcnicas de este tipo con las siguientes palabras: Los datos
son almacenados en un ordenador electrnico en la forma de potencial electro-
magntico, pero de un modo pticamente no perceptible directamente. Dado que
estos datos son elaborados en otras instalaciones electrnicas o reelaborados
dentro de la misma, es caracterstico de la elaboracin electrnica de datos que
los que han sido introducidos por una persona produzcan decisiones con valor de
negocio jurdico ( rechtsgeschftliche Entscheidungen) en otros ordenadores
(anderer Stellen), sin ser ptimamente percibidos.
Como se ve se trata de un adelanto de la consumacin de la produccin de un
documento electrnico, que tiene una notoria analoga con el art. 400 CP, que se
refiere, cierto es que de una manera tcnicamente poco precisa, a la fabricacin o
tenencia de programas de ordenador o aparatos especficamente destinados a la
comisin de delitos descritos en los captulos anteriores. Nuestro art. 400 CP,
sin embargo, no tiene el grado de taxatividad necesario para alcanzar conductas
como las de almacenamiento o alteracin de datos almacenados, dado que slo
se refiere a la tenencia de programas de ordenador 34 y no a los datos que el
programa ordena.

VI. Necesidad de una reforma del Cdigo penal en esta materia?


La comparacin de los tipos penales del derecho vigente con los del derecho
alemn, que pueden ser considerados como los ms desarrollados desde el punto
de vista legislativo y poltico criminal, demuestra que el Cdigo penal de 1995
ha introducido varias disposiciones que hacen referencia al impacto de la elec-
trnica en la vida jurdica. No obstante, sera necesaria una revisin tendente a
ordenar conceptualmente esta materia, dado que la regulacin actual, que no

31
Loc. cit. nota 1, par. 269,2.
32
Ibidem. Similar: Samson, loc. cit. nota 9, par. 269, 5; Lackner, StGB, 19 ed. 1991, pr. 269,2;
Trndle, StGB und Nebengesetze, 48 ed. 1997, par. 269, 1.
33
Loc. cit. nota 9, par. 269, 2.
34
La cuestin es problemtica en el derecho alemn; ver Samson, loc. cit. nota 9, par. 269, 12, 13 y 14.

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Documentos electrnicos y delitos de falsedad documental 17

parece haber estado precedida de una discusin suficiente, no responde a concep-


tos claros ni a una visin sistemtica de los problemas. La introduccin de
normas que regulan la firma electrnica y, por lo tanto, la creacin de documen-
tos electrnicos, pone de relieve que se trata de una tarea que puede ser conside-
rada urgente.

RESUMEN

PALABRAS CLAVES
Documento electrnico, falsedad documental.

Fecha de publicacin en RECPC: 21 de julio de 2002

RECPC 04-12 (2002) http://criminet.ugr.es/recpc


CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL
APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL

LECTURA COMPLEMENTARIA

5
Academia de la Magistratura
CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL
APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL

UNIDAD III: LA ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DE


PERSONAS JURDICAS.

Pastor Muoz, Nuria, La Construccin del Perjuicio en el


Delito de Administracin Desleal. INDET Revista para el
Anlisis del Derecho.

6
Academia de la Magistratura
InDret
REVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM
ANLISIS DEL DERECHO

La construccin del perjuicio en el


delito de administracin desleal
A la vez, una reflexin sobre la naturaleza y las premisas del concepto jurdico-penal de
patrimonio y sobre sus races histricas en la dogmtica de la estafa

Nuria Pastor Muoz


Universidad Pompeu Fabra

BARCELONA, OCTUBRE DE 2016


InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

Abstract

El presente trabajo aborda el problema de la construccin del perjuicio en el delito de administracin desleal.
Para ello, ahonda en la naturaleza y premisas del concepto de patrimonio, subrayando la imposibilidad
metodolgica de presentar el concepto de patrimonio como una cuestin descriptiva. Entre las premisas que
es preciso tratar se cuenta la relativa a la relacin del Derecho penal patrimonial con la valoracin jurdica
extrapenal de los bienes o posiciones de poder, as como la que atae a la relacin entre patrimonio y libertad.
A este problema se aade la cuestin de si el concepto de patrimonio desarrollado en el seno de la dogmtica
de la estafa es susceptible de ser aplicado en la construccin del perjuicio propio del delito de administracin
desleal. Al respecto, se pretende subrayar que el concepto de patrimonio en el seno de la estafa viene
condicionado no solamente por las premisas de una definicin jurdico-penal general del patrimonio, sino
tambin por la dogmtica de la estafa, por lo que el tipo de administracin desleal requiere contemplar el
patrimonio desde la lgica de la posicin de garanta del autor de este delito, lo cual puede llevar a diferencias
en la concrecin de qu alcance tiene el patrimonio protegido por cada tipo. Por ltimo, sobre esta base se
define un concepto de patrimonio, el correspondiente concepto de perjuicio y se tratan cuestiones
problemticas esenciales de ste en el tipo de administracin desleal: el tratamiento de las expectativas, el
problema del clculo del perjuicio as como la cuestin del peligro de perjuicio y el momento consumativo.

Der vorliegende Beitrag beschftigt sich mit dem Problem des Aufbaus des Vermgensschadens bei der
Untreue. Zu diesem Zweck wird den Versuch unternommen, die Natur und Prmisen des
Vermgensbegriffs zu vertiefen. Dabei wird die methodische Unmglichkeit eines deskriptiven bzw.
faktischen Vermgensbegriffs hervorgehoben. Unter den zu errternden Prmisen befindet sich die Frage
bzgl. der Beziehung zwischen dem Vermgensstrafecht und der (auerstraf)rechtliche Bewertung von
Gtern bzw. Machtpositionen, sowie die Frage bzgl. der Beziehung zwischen Vermgen und Freiheit. Zu
diesem Problem kommt die Frage hinzu, ob der im Rahmen der Betrugdogmatik entwickelte
Vermgensbegriff im Rahmen des Untreuetatbestandes Anwendung findet. Dabei wird betont, der
Vermgensbegriff beim Betrug sei nicht nur von den Prmisen eines allgemeinen strafrechtlichen
Vermgensbegriffs abhngig, sondern auch von der Dogmatik des Betrugstatbestandes. Deshalb ist bei dem
Aufbau des Vermgens- und Vermgensschadensbegriff bei der Untreue erforderlich, das Vermgen aus der
Perspektive der der Untreue innewohnenden Garantenstellungen zu betrachten. Dies kann zu Unterschiede
bei der Konkretisierung der Tragweite des von jeweiligem Tatbestand geschtzten Vermgens fhren. Vor
diesem Hintergrund wird einen Vermgensbegriff sowie einen Vermgensschadenbegriff fr den Tatbestand
der Untreue bestimmt, sowie Probleme wir die Behandlung der Exspektanzen, die
Vermgensschadensberechnung sowie die Frage der Vermgensgefhrdung und die Vollendung errtert.

This paper analyzes the problem of the concept of damage within the crime of disloyal administration. To that
end, it delves into the nature and premises of the concept of patrimony, highlighting the methodological
impossibility of approaching that concept as a descriptive matter. One of the premises which needs to be
examined is that of the relationship between patrimonial criminal law and the legal extra-criminal valuation
of assets or positions of power. Furthermore, the relationship between patrimony and freedom is also a
relevant premise which needs to be addressed. The aforementioned problem is coupled with that of whether
the concept of patrimony developed for the crime of fraud can be applied in the formation of the concept of
damage in the context of the crime of false administration. With regards to this question, it is highlighted
that the concept of patrimony in the crime of fraud is conditioned, not only by the premises of a general
criminal-law definition of patrimony, but also by the specific dogmatic of the crime of fraud. This leads to the

1
InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

conclusion that the crime of disloyal administration requires that the patrimony be contemplated within the
logic of the guarantor position of the perpetrator of this crime. This can, in turn, bring about differences when
it comes to specifying the concrete extension of the protected patrimony in both offenses. Finally, a concept
of patrimony and a concept of damage are defined, and some problematic and essential questions regarding
the crime of disloyal management are covered: how to deal with expectations, the problem of the calculus of
the damage, the subject of the peril of damage, and also the moment of consummation.

Titel: Der Aufbau des Vermgensschadens bei der Untreue. Zugleich zu der Natur und Prmisen des Vermgens
sowie seine historische Wurzeln in der Betrugsdogmatik.
Title: The Construction of the Patrimonial Damage in the Disloyal Administration Crime. Also, on the Nature and
Premises of the Concept of Patrimony, as Well as on its Historical Roots in the Dogmatic of the Fraud Crime.

Palabras clave: administracin desleal, concepto jurdico-penal de patrimonio, estafa, posicin de garanta, delitos
patrimoniales, concepto de perjuicio.
Stichworte: Untreue, strafrechtlicher Vermgensbegriff, Betrug, Garantenstellung, Vermgensdelikte,
Vermgensschadenbegriff.
Keywords: disloyal administration, criminal-law-concept of patrimony, fraud, guarantor position, patrimonial
crimes, concept of damage.

Sumario

1. Introduccin
2. Las premisas en la discusin sobre el patrimonio jurdico-penalmente protegido
3. La gestacin de la dogmtica del patrimonio en el contexto del delito de estafa: influencia del
desarrollo histrico en la dogmtica general del patrimonio y en la interpretacin del delito de
administracin desleal
4. El concepto de patrimonio como base de la definicin de perjuicio tpico en el delito del art.
252 CP
5. El concepto de perjuicio en el delito de administracin desleal
6. El problema del clculo del perjuicio
7. Consumacin y carcter dinmico del perjuicio
8. Conclusin: la necesidad de revisar el concepto jurdico-penal de patrimonio a partir de su
naturaleza normativa
9. Bibliografa

2
InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

1. Introduccin

El delito de administracin desleal del art. 252 CP es un injusto patrimonial. En efecto, aunque
histricamente en la cuna de este delito: el ordenamiento jurdico alemn se lleg a sostener
que el injusto de la administracin desleal consista (de forma exclusiva o junto a un menoscabo
del patrimonio) en un menoscabo de la confianza que el titular del patrimonio haba depositado en
el administrador,1 la doctrina actual est de acuerdo en que la administracin desleal es un delito
estrictamente patrimonial.2 Ello se apoya en la ubicacin sistemtica y el tenor literal del precepto,
que el legislador ha formulado como delito contra el patrimonio: no cualquier defraudacin de la
confianza es penalmente relevante, sino la defraudacin de la confianza (bajo determinados
presupuestos) idnea para lesionar el patrimonio ajeno.3 Como hemos sostenido COCA VILA y
quien suscribe este trabajo, el autor del delito de administracin desleal es quien, habiendo
asumido una posicin de garanta jurdico-penal frente al patrimonio administrado,4 infringe los deberes
propios de dicha posicin de garanta de manera idnea para generar un perjuicio en la esfera
patrimonial administrada. As pues, la relevancia tpica de la infraccin de los deberes asumidos
frente al patrimonio de la vctima no radica en que dicha infraccin implica un menoscabo de la
confianza depositada por la vctima en el autor, sino en que la infraccin de dichos deberes genera
un riesgo jurdicamente desaprobado de perjuicio para el patrimonio administrado. Obviamente,
la asuncin de la posicin de administrador presupondr, en la mayor parte de los casos, un acto
de confianza.5 Sin embargo, el tipo no protege la confianza, sino el patrimonio cuya gestin se ha
encomendado a otro y en los trminos en que dicho sujeto se haya comprometido a ello.6

Pues bien, as las cosas, la determinacin de qu deba entenderse por patrimonio y por perjuicio
constituye una tarea esencial en la definicin del injusto del delito de administracin desleal. Para
abordar la discusin sobre el concepto de patrimonio (y perjuicio) es necesario ser conscientes de
que dichos conceptos dependen sustancialmente de determinadas premisas: el sentido que se
atribuya a la proteccin del patrimonio, la relacin entre el Derecho penal y la preconfiguracin
jurdico-civil de la realidad y, de la mano de estas cuestiones, la decisin (valorativa y no impuesta
por la naturaleza de las cosas!) sobre cmo definir el patrimonio (infra 2). Ahora bien, en mi
opinin, para comprender la discusin en torno al perjuicio en la administracin desleal, es,
adems, imprescindible tener presente que el desarrollo de la dogmtica jurdico-penal del
patrimonio est ntimamente unido a la dogmtica del delito de estafa. Pues bien, esa estrecha
vinculacin entre estafa y patrimonio obliga a preguntarse hasta qu punto la dogmtica del

1 En Alemania, estando vigente el primer tipo de administracin desleal (1871): ALLFELD, Lb, 8 ed., 1922, p. 486,
nota 8; AMMON, Die Untreue, 1894, p. 44. Con detalle sobre esta discusin: PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de
administracin desleal. Claves para una interpretacin del nuevo art. 252 del Cdigo penal, 2016, pp. 76 ss.
2 PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, pp. 77 s.
3 En trminos semejantes a lo que ocurre con el delito de estafa: el legislador no castiga la mentira en s, sino el

menoscabo del patrimonio ajeno mediante la mentira instrumentalizadora de la decisin de disposicin del otro.
Al respecto, PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, pp. 50 ss.
4 Existen algunos supuestos en los que se debe hablar de una posicin de garanta institucional, a saber, cuando el

Estado delega en alguien el cuidado de un patrimonio ajeno, como ocurre en el caso de los tutores.
5 En cambio, en los casos de deberes de garante con origen institucional (ejemplo: el caso de los tutores), faltara un

acto de confianza de la vctima en el autor: PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, p. 81.
6 PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, p. 78.

3
InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

patrimonio desarrollada para la estafa es trasladable al contexto de la administracin desleal (infra


3). Para ello es necesario comprender el modo en que el tipo de administracin desleal contempla
y protege el patrimonio (infra 4). Una vez definido ese marco, es posible abordar la cuestin del
concepto del perjuicio en el delito de administracin desleal (infra 5), su clculo (infra 6) y
determinar el momento consumativo (infra 7).

2. Las premisas en la discusin sobre el patrimonio jurdico-penalmente protegido

La discusin en torno al concepto jurdico-penal de patrimonio se explica en gran parte por las
discrepancias de la doctrina en las premisas a partir de las cuales se debe construir este concepto.7
En efecto, por una parte, la autocomprensin del Derecho penal en su relacin con las dems ramas
del ordenamiento jurdico y la consiguiente visin del patrimonio han marcado la discusin
histrica entre la concepcin jurdica (en su versin jurdico-formal, su principal representante es
BINDING8) y la concepcin econmica (que representa el giro hacia el denominado pensamiento
fctico, impulsado esencialmente por BRUNS9 y la jurisprudencia del Tribunal del Reich).10 Y esta
discusin sigue teniendo hoy consecuencias importantsimas para la definicin del alcance de la
proteccin penal del patrimonio, en especial cuando se cometen defraudaciones en mbitos de
ilicitud en el caso de la administracin desleal: el problema de la valoracin de los pagos de
corrupcin11. Por otra parte, como es sabido, la discusin sobre si (y, en su caso, en qu medida
y cmo) el titular puede imponer su valoracin del patrimonio por encima del criterio del mercado
es decir, la discusin sobre la admisibilidad de un concepto personal de patrimonio12 expresa
que existen formas diversas de contemplar la relacin entre patrimonio y titular, a saber, la de la
concepcin econmica, que defiende el criterio del valor de mercado y contempla el patrimonio
como bien perteneciente al sujeto, y la de las diversas concepciones personales, que contemplan el
patrimonio como instrumento de libertad y, en esa lgica, extrapolan al patrimonio las
posibilidades de autoconfiguracin vinculadas a la libertad.

7 Un anlisis detallado en PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, pp. 57 ss., 74
ss.; LA MISMA, La evolucin del bien jurdico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y econmico,
en SILVA SNCHEZ/MIR LLINARES (coords.), La teora del delito en la prctica penal econmica, 2013, p. 85 ss.
8 BINDING, BT, t. 1, 2 ed., 1902, 85, pp. 339 ss.
9 BRUNS, Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken. Beitrge zu einer selbstndigen, spezifisch strafrechtlichen

Auslegungs- und Begriffsbildungmethodik, 1938, pp. 83 s.


10 RGSt 44, 230 (que resolvi el conocido caso de los abortivos inocuos), entre otras.
11 Al respecto cfr. PASTOR MUOZ, Los pagos de corrupcin realizados por los administradores de sociedades en

contextos de corrupcin sistmica: una deslealtad punible?, LH-Schnemann, 2014, pp. 197 ss.
12 Los albores de la concepcin personal se encuentran ya en una sentencia del Tribunal del Reich (RGSt 16, 1,

relativa a un caso en el que el engaado haba contratado un seguro que no quera), que consider que el valor de
utilidad se deba tener en cuenta en el clculo del perjuicio, interpretacin que se consolid en el conocido caso de
las mquinas de ordear (BGHSt 16, 321). Ahora bien, el desarrollo pleno y sistemticamente ms slido es el de
las denominadas concepciones personales de patrimonio, pues stas no introducen nicamente correctivos
personales en la definicin del perjuicio algo que sistemticamente no acaba de ser limpio, pues implica
introducir elementos nuevos en el resultado no tenidos en cuenta en la definicin del bien jurdico, sino que
reformulan el patrimonio en trminos personales (BOCKELMANN, Der Unrechtsgehalt des Betruges, FS-Kohlrausch,
1944, p. 248; OTTO, Die Struktur des strafrechtlichen Vermgensschutzes, 1970). Un anlisis de esta concepcin en
PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, pp. 44 ss.

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

Ahora bien, con independencia del paradigma por el que se opte en la interpretacin del
patrimonio, se puede decir sin vacilar que la discusin en torno a este concepto nos demuestra que
el concepto de patrimonio y, con ello, el de perjuicio no es consecuencia de una descripcin de una
realidad ontolgica previamente dada, sino de una decisin valorativa. Por eso, no resulta admisible que
la concepcin econmica se haya presentado a s misma, por lo menos en sus comienzos, como la
concepcin fctica,13 ya que la adopcin del sistema econmico como referente para definir qu
elementos forman parte del patrimonio y, en la concepcin econmica vinculada al valor de
mercado, cunto valen es una decisin que implica una remisin (distinta en su contenido pero,
al fin y al cabo, una remisin) a un sistema conceptual externo al Derecho penal, a saber, el sistema
econmico, el cual a su vez se construye a base de decisiones valorativas sobre el valor de las cosas
(asignaciones). La aspiracin a un concepto fctico de patrimonio claramente presente en los
orgenes de la concepcin econmica14 es, pues, tan constante como ilusoria.15 Solamente cuando
se reconoce que toda concepcin de patrimonio presupone una decisin normativa, se hace posible
una discusin abierta sobre los argumentos para optar por una u otra definicin. En cambio, si se
viste la concepcin econmica como forma de descripcin, se oculta su dimensin valorativa y,
con ello, se elude la necesaria justificacin de las premisas en que se apoya dicha decisin. La
ontologa no impone un concepto de patrimonio. A este planteamiento se le podra objetar que
olvida que el objeto material sobre el que recae el acto de disposicin (en la estafa) o el acto de
gestin (en la administracin desleal) s es una realidad ontolgica: un montn de billetes, una
mercanca, etc. Sin embargo, el objeto material no es el patrimonio, sino que es algo a lo que, en
su caso, se le atribuye la condicin de patrimonio, y, dependiendo de qu concepto de
patrimonio se sostenga, un determinado valor. En resumidas cuentas: el concepto de patrimonio
se basa en una decisin previa valorativa, no en una descripcin de realidades ontolgicas. Es cierto
que, adems, la concepcin puramente econmica no resulta convincente porque pretende definir
un patrimonio sin un vnculo jurdico entre ste y el titular, y cmo se puede considerar que el
autor ha lesionado la esfera patrimonial ajena, de otro, si ese otro no tiene atribuida
previamente dicha esfera?16 En puridad, la crtica a la concepcin econmica est ntimamente
unida a la crtica a la teora del bien jurdico que est en su base. Pero, en lo que aqu interesa, basta

13 PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, p. 255: (...) ist selbstverstndlich auch die sog. faktische eine

normative Betrachtungsweise (resaltado en el original). Cfr. tambin la crtica de PAWLIK a la concepcin econmica
y al grenzenlose(r) Tatsachenpositivismus que se esconde tras ella (p. 256).
14 En efecto, histricamente se vincula la concepcin econmica a una visin cientfico-emprica del bien jurdico

como objeto de proteccin del tipo (as ya CRAMER, Vermgensbegriff und Vermgensschaden im Strafrecht, 1968, p. 53)
y, sin embargo, la pretensin descriptivo-cientfica de la concepcin econmica no es realizable, sino que esconde
tras ellas juicios de valor. No obstante, el diagnstico de CRAMER, conforme al cual la pretensin de la concepcin
econmica era la de ofrecer un concepto econmico, es correcto. Ello se detecta en la formulacin de la
jurisprudencia alemana que introdujo la concepcin econmica (el perjuicio es immer etwas Tatschliches, etwas dem
Menschen wirtschaftlich Fhlbares: sentencia del caso de los abortivos inocuos, RGSt 44, 230) y en el planteamiento
de BRUNS, Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken, 1938, pp. 83 ss., quien presenta su concepcin
econmica como fctica (un examen ms detallado en PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito
de estafa, 2004, pp. 60 ss.).
15 Un ejemplo claro se encuentra en una obra clsica de 1968: CRAMER, Vermgensbegriff und Vermgensschaden im

Strafrecht, quien no por casualidad considera que la desmaterializacin del concepto de patrimonio la cual
atribuye a la concepcin jurdica constituye un peligro (p. 86). En mi opinin, en el fondo de esta calificacin
se encuentra la aspiracin a contar con un concepto de patrimonio material, tangible, que imponga lmites
objetivos al intrprete.
16 JAKOBS, La privacin de un derecho como delito patrimonial, InDret, (4), 2008, p. 5.

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

con subrayar por ahora que dicha teora peca de insincera cuando se presenta a s misma como
fctica.

A este aspecto, que podramos calificar de cuestin de sinceridad metodolgica, se aade otro
que, creo, es especialmente importante en la construccin de la dogmtica de los delitos
patrimoniales, a saber, el hecho de que los diversos tipos patrimoniales contemplan el patrimonio
desde perspectivas diversas y criminalizan como injusto penal agresiones de diversa naturaleza.
As, los delitos de frustracin de la ejecucin e insolvencias punibles, la estafa, la administracin
desleal son todos ellos tipos patrimoniales, pero no necesariamente atienden a la misma dimensin
del patrimonio (que tiene diversas dimensiones, como tambin las tiene la libertad). Con ello
solamente se pretende subrayar que de la dogmtica del patrimonio entendido segn la
concepcin jurdica, econmica o mixta, personal o no se deducen, en efecto, ciertos pilares
esenciales para la interpretacin de todos los delitos patrimoniales, pero no se derivan
consecuencias necesarias en lo que atae a qu aspectos del patrimonio son el referente del injusto
la globalidad del patrimonio o alguno de sus elementos?, cualquier elemento del patrimonio
o solamente los de una determinada naturaleza? recogido en un concreto tipo penal patrimonial.
Esto parece ser bastante obvio y, sin embargo, como se pretende exponer a continuacin, el hecho
de que histricamente el concepto jurdico-penal de patrimonio se ha desarrollado de la mano del
tipo de estafa ha generado ciertas interacciones entre la dogmtica del patrimonio y la de la estafa,
de manera que algunas de las conclusiones vlidas para la interpretacin del patrimonio en el seno
del delito de estafa vienen condicionadas por la dogmtica de este delito, no por el concepto de
patrimonio. Y resulta esencial no perder esto de vista cuando se aborda la definicin del perjuicio
en otros delitos patrimoniales, como por ejemplo, la administracin desleal.

3. La gestacin de la dogmtica del patrimonio en el contexto del delito de estafa:


influencia del desarrollo histrico en la dogmtica general del patrimonio y en la
interpretacin del delito de administracin desleal

Como es sabido, histricamente, la dogmtica del patrimonio se ha desarrollado en el marco del


delito de estafa, es decir, este ha sido contemplado desde la lgica de dicho delito. A ello se une un
factor esencial, a saber, que la estafa se considera, ya desde en sus inicios como tipo independiente
de las falsedades en el Preuisches Strafgesetzbuch de 1853, un delito prximo al hurto importante:
prximo, no idntico. Basta con leer a HLSCHNER17, MERKEL18 o KSTLIN.19 En efecto, ntese que
en esa poca se entiende que lo que diferencia a la estafa de las falsedades es que aqulla se dirige
contra un Vermgensrecht, un derecho patrimonial.20 Ciertamente, la doctrina posterior intentar

17 Ya as, HLSCHNER, Das preuische Strafrecht, Theil 3, t. 2, 1868, p. 339, pone de relieve que el parentesco entre las
figuras predecesoras de la estafa y el delito de hurto (Diebstahl) se remonta a la poca de los Volksrechte, antes por
tanto del Derecho medieval, en el que dicha vinculacin sigue siendo evidente.
18 MERKEL, Die Lehre vom Strafbaren Betrug, en Kriminalistische Abhandlungen, t. II, 1867, p. 101.
19 KSTLIN, Ueber die Grenzen zwischen dem strafbaren und dem blo civilrechtlich zu verfolgenden Betruge,

ZCP (n. F.), (14), 1857, p. 313.


20 HLSCHNER, Das preuische Strafrecht, Theil 3, t. 2, 1868, p. 354, 58: Gegenstand des rechtwidriges Angriffes ist bei

dem Betruge das Vermgensrecht in allen einen Formen und Gestalten, y el perjuicio concurre, segn este autor, wenn
der Werth des Vermgens vermindert wurde (...) durch die zurechenbare Handlung eines andern Menschen. De entrada, en

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

separarse del derecho patrimonial (para algunos, nico definidor del concepto penal de
patrimonio, para otros, relevante en cuanto portador de un valor econmico). Sin embargo, como
se intenta exponer a continuacin, la concepcin vigente en los tiempos del nacimiento de la estafa,
conforme a la cual dicho tipo protege derechos patrimoniales, extiende su influencia hasta el
presente, siendo la responsable de que hoy en da, en el delito de estafa, se contemple el patrimonio
en sus elementos concretos Additionsbegriff? y no como globalidad. Con esto no se pretende
necesariamente fundamentar una crtica al concepto de patrimonio en la estafa la cuestin de
cmo se debe contemplar el patrimonio en la estafa deriva de su propia dogmtica, algo que hay
que abordar, por tanto, con detenimiento, sino destacar un factor que nos ayuda a comprender
la historia del patrimonio en la estafa y, en lo que aqu interesa, a sacar conclusiones sobre cmo
hay que proceder con el patrimonio en el seno de otros delitos patrimoniales, como la
administracin desleal.

La concepcin que se ancla exclusivamente en el derecho patrimonial o derecho subjetivo


patrimonial como inters protegido por el tipo de estafa es la concepcin jurdica, cuyo principal
representante es BINDING.21 En el marco de esta concepcin, el patrimonio se entiende como
Additionsbegriff, esto es, como suma de derechos del titular, no como Wertsummenbegriff, esto es, no
como el resultado de la realizacin de un balance del estado del patrimonio tras el acto de
disposicin instrumentalizado de la vctima. Ello es perfectamente coherente con la decisin de
BINDING de dejar fuera del patrimonio la dimensin econmica y centrarse nicamente en la
existencia de un derecho subjetivo reconocido por el Derecho civil. No sin motivo se le objet a
BINDING que, con su definicin del patrimonio en trminos jurdico-formales, converta a la estafa
en un delito contra la propiedad.22 En efecto, su visin impeda determinar el perjuicio mediante
la realizacin de un balance (econmico) tras el acto de disposicin, siendo el criterio decisivo el
de si el titular haba obtenido, a cambio de la entrega de su derecho, lo que se corresponda con su
pretensin jurdica en la relacin con el autor. Por ello, puede afirmarse que en la visin de BINDING
la estafa se entiende con algunos matices23 como la otra cara del hurto lo que en la

la visin de HLSCHNER, que, como la de algunos contemporneos, pona el acento en la dimensin econmica del
patrimonio, podra parecer que el patrimonio se contemplaba en su globalidad. Sin embargo, ello no se debe
interpretar necesariamente as: HLSCHNER considera la estafa como un ataque a un derecho patrimonial y la
excluye cuando se produce una sustitucin del objeto del acto de disposicin por otro objeto de igual valor (Das
preuische Strafrecht, Theil 3, t. 2, 1868, p. 356). En ningn lugar aparecen consideraciones sobre la globalidad del
patrimonio de la vctima, un rasgo esencial del planteamiento jurdico (as, por ejemplo, GALLAS, Betrug als
Vermgensdelikt, FS-Eb. Schmidt, 1961, pp. 408, 417).
21 BINDING, BT, t. 1, 2 ed., 1902, p. 238 (suma de todos los Vermgensrechte und pflichten de un sujeto), en una

lnea de pensamiento de la que se podra predicar que tiene sus races en el planteamiento civilista de BIRKMEYER,
ber das Vermgen im juristischen Sinne, 1879.
22 Cfr. por todos GALLAS, FS-Eb. Schmidt, 1961, p. 409; PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, p. 284.
23 Con matices, porque en el hurto no es habitual preguntarse si la prdida de la cosa sustrada ha ido acompaada

por la entrada en el patrimonio de la vctima de aquello a lo que tena derecho. Ello no se plantea porque en el
hurto, tradicionalmente, se considera que el injusto se dirige contra la mera propiedad formal. Con todo, ello no es
tan obvio, pues la referencia al valor de lo sustrado empaa la imagen de un hurto como delito contra la sola
propiedad formal y obliga a preguntarse por qu aparece en la dogmtica del hurto el valor de lo sustrado y el
nimo de lucro. Ciertamente, en el ordenamiento jurdico alemn, la definicin del hurto del 242 StGB, que omite
toda referencia al valor de lo sustrado y no exige nimo de lucro, sino nimo de
apropiacin (Zueignungsabsicht), es ms plausible fundamentar un modelo de hurto como delito estrictamente
contra la propiedad (en sentido formal, sin referentes de valor econmico). As lo hace la teora, hoy todava
dominante, de la sustancia (Substanztheorie). En cambio, el modelo espaol del art. 234 CP presenta impurezas

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

dogmtica contempornea denominaramos una forma de agresin contra la propiedad ajena que
se diferenciara naturalsticamente del hurto, pero no normativamente, pues el acto de disposicin
efectuado materialmente por el engaado pertenece normativamente al autor del engao (sera,
pues, una especie de sustraccin en autora mediata).

Aparentemente, la concepcin de BINDING perdi su fuerza con el giro hacia la concepcin


econmica24 (tambin denominada fctica, una denominacin incorrecta porque dicha
concepcin presupona tambin una decisin valorativa sobre lo que es patrimonio, y no
describa una realidad ontolgica25), pues esta ltima implicaba abandonar el Additionsbegriff de
BINDING (patrimonio como suma de derechos y deberes) para adoptar el Wertsummenbegriff (fruto
de un balance del valor global del patrimonio).26 Sin embargo, no es tan evidente que con la
concepcin econmica se produzca la adopcin de un Wertsummenbegriff. La influencia de BINDING
sigui viva en las distintas concepciones del patrimonio en lo referente a la estructura del tipo
de estafa y su objeto de proteccin. As, la concepcin econmica se distanci del derecho
subjetivo patrimonial como objeto de proteccin y lo sustituy por los bienes y expectativas de
valor econmico, introduciendo, en ese sentido, el valor como esencia del concepto del
patrimonio; sin embargo, en su modo de interpretar el tipo, continu centrando su atencin en el
objeto del acto de disposicin, no en el patrimonio considerado en su globalidad. En efecto, pese a que
a la concepcin econmica se le asocia un concepto de patrimonio de valoracin conjunta de los
bienes de un sujeto (prescindiendo de la forma, que tan importante era para BINDING), esto es, un
Wertsummenbegriff, parece que la aplicacin del tipo de estafa defendida por la concepcin
econmica consiste, en realidad, en determinar el valor del bien del que se ha dispuesto y examinar
si ha habido compensacin mediante la entrada de un bien de valor equivalente, sin realizar una
valoracin de las consecuencias del acto de disposicin en el conjunto del patrimonio de la vctima.
Ello, como indico ms adelante, puede tener pleno sentido en la dogmtica de la estafa, un delito
de organizacin en el que el autor comete la agresin desde fuera y ostenta una posicin de
garanta fruto de asuncin, injerencia, etc. con un alcance habitualmente limitado ms
limitado, en cuanto a su contenido, que en el delito de administracin desleal. El caso clsico de
estafa del vendedor de vehculos de segunda mano que altera a la baja el kilometraje sirve para
poner esto de relieve: al vendedor no le compete la organizacin global del patrimonio de la

que, por lo menos, no permiten defender rotundamente dicha concepcin del injusto y que, en cambio, abonaran
la toma en consideracin de la Sachwerttheorie (teora del valor de la cosa), un planteamiento que tiende a
materializar la proteccin de la propiedad del tipo de hurto, centrndose en el valor de la cosa y definiendo el
hurto como la apropiacin del valor econmico de una cosa.
24 Una concepcin ya con races en la doctrina alemana en los tiempos del surgimiento del delito de estafa como

tipo autnomo respecto a las falsedades: KSTLIN, ZCP (n. F.), (14), 1857, p. 313; MERKEL, en Kriminalistische
Abhandlungen, t. II, 1867, p. 103; HLSCHNER, Das preuische Strafrecht, Theil 3, t. 2, 1868, p. 356, exigan como perjuicio
la disminucin del valor del patrimonio (p. 354 ss.) y entenda que no haba perjuicio en los casos in denen durch
Tuschung zwar der Zustand des Vermgens verndert wurde, abe eine Beschdigung nicht stattfand, weil durch die
Tuschung nur ein Austausch gleicher Werthe veranlat wurde (HLSCHNER, Das preuische Strafrecht, Theil 3, t. 2, 1868,
p. 356). En contra del planteamiento aqu defendido, CRAMER, Vermgensbegriff und Vermgensschaden im Strafrecht,
1968, p. 35, sostuvo que la limitacin del objeto de proteccin al derecho patrimonial en el planteamiento de esta
poca impide ver en los autores mencionados un antecedente de la concepcin econmica. Sin embargo, la lectura
de dichos autores revela que ellos ya introducan un elemento de valoracin econmica incompatible con la
concepcin civilista que defendera BINDING.
25 Al respecto, supra 2.
26 Tradicionalmente se ha vinculado la concepcin econmica a la definicin de patrimonio como Wertsumme

(CRAMER, Vermgensbegriff und Vermgensschaden im Strafrecht, 1968, p. 38).

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vctima, sino que su incursin en la esfera ajena se limita a las consecuencias concretas del
negocio (celebrado bajo engao), es decir, a l no le compete cmo est organizado en trminos
globales el patrimonio de la vctima, sino solamente las consecuencias del acto de disposicin que
instrumentaliza mediante la infraccin de sus deberes jurdico-penales de veracidad.

Sea como fuere, hay que subrayar que, cuando se observa con detenimiento la concepcin de
BINDING, aunque el hecho de que este autor partiera de un Additionsbegriff poda, ciertamente, ir
unido a la idea de la proteccin de derechos subjetivos patrimoniales como nicos elementos del
patrimonio, la renuncia a la concepcin jurdica no implica necesariamente desprenderse de la idea
de patrimonio como adicin. Con otras palabras: no hay una relacin de necesidad entre el
concepto econmico y el Wertsummenbegriff, esto es, una visin global del patrimonio que implique
que el perjuicio se calcule tras hacer un balance del valor del patrimonio tras la conducta del
autor.

Solamente la concepcin dinmica27 y concepciones personales28 propusieron abiertamente


determinar el perjuicio teniendo en cuenta las repercusiones del acto de disposicin en la
economa de la vctima. En efecto, la primera, la concepcin dinmica, pretendi incorporar a la
valoracin del perjuicio los efectos del acto de disposicin en la economa de la vctima. As, por
ejemplo, si la vctima haba tenido que solicitar un crdito para estar en condiciones de comprar lo
que le ofreca el autor, se haba producido una Beeintrchtigung der wirtschaftlichen
Bewegungsfreiheit que se deba considerar constitutiva de perjuicio. Por su parte, la concepcin
personal, al definir el patrimonio como medio para la realizacin de los fines personales de la
vctima, sostiene que el referente de la determinacin de si hay o no perjuicio lo constituye la
estructura de fines de sta, y no la valoracin (externa) de mercado en ese sentido, la atribucin
de sentido perjudicial al acto de disposicin no depende del valor del objeto sobre el que recae la
disposicin, sino de si dicha modificacin es beneficiosa o perjudicial segn la estructura de fines
del titular del patrimonio.29 De este modo, los fines del titular son un referente en la
determinacin del perjuicio que se encuentran ms all del mero objeto del acto de disposicin.

Por tanto, puede afirmarse que en el marco del tipo de estafa domina una visin del patrimonio
centrada en el objeto del acto de disposicin. Ello, como indicaba, tiene una explicacin en el
paralelismo entre hurto y estafa: primero, porque la estafa tiene una estructura de
instrumentalizacin de la decisin de disposicin de otro30 para que ste, en error, perjudique su

27 ESER, Die Beeintrchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit als Betrugsschaden, GA, 1962, pp. 296 ss.
Un anlisis en PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, p. 41.
28 OTTO, Die Struktur des strafrechtlichen Vermgensschutzes, 1970, p. 44, p. 80; BOCKELMANN, FS-Kohlrausch, 1944, p.

248. Cfr. al respecto PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, pp. 44 ss.
29 Aqu no se abordan las crticas clsicas a esta concepcin: la crtica de desbordamiento del concepto de

patrimonio (cfr. por todos CRAMER, Vermgensbegriff und Vermgensschaden im Strafrecht, 1968, p. 85), que es un
argumento circular, porque solamente hay desbordamiento una vez se han legitimado ciertos bordes o
lmites al concepto, y la crtica de la aproximacin o cuasi-identificacin de patrimonio y libertad de disposicin.
Al respecto, cfr. PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, p. 46.
30 Una estructura que muchos aos despus del nacimiento del tipo de estafa KINDHUSER denominara de autora

mediata expresamente tipificada (KINDHUSER, Betrug als vertypte mittelbare Tterschaft, FS-Bemmann, 1997, p.
354, nota 40), pero que ya los hegelianos conocan (HLSCHNER, Das preuische Strafrecht, Theil 3, t. 2, 1868, p. 353:
Die Eigenthmlichkeit des Betruges liegt darin, da der Betrger die Vermgensbeschdigung, unter dem Scheine, Wille und

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

propia esfera patrimonial o la de un tercero, en la estafa en tringulo. Y segundo, porque en la


dogmtica del hurto hay planteamientos que reducen las distancias con el injusto de la estafa: en
concreto, la Sachwerttheorie, que entiende el injusto del hurto como apropiacin del valor
econmico de una cosa.31

Adems, la vinculacin (no identificacin) de la estafa con el hurto en autora mediata explica
algunos aspectos de la concepcin dominante de la estafa. As, ntese que la doctrina dominante
define el acto de disposicin propio de la estafa como un acto de entrega (desplazamiento material
de la cosa).32 Ese modo de ver las cosas viene claramente inspirado por la idea de que en la estafa
el disponente hace (instrumentalizado) lo que en el hurto hace el mismo autor: el ladrn sustrae; el
estafador manipula para que se le entregue la cosa. Al margen de la opinin que merezca este
modelo hay razones para poner en duda que el concepto de acto de disposicin
instrumentalizado en el delito de estafa deba limitarse a los actos de entrega fsica de una
cosa33, lo cierto es que ha marcado la concepcin de la estafa durante dcadas. Y a este modelo
va unida una manera muy concreta de entender y determinar el perjuicio tpico, un enfoque
centrado en el objeto de la disposicin. Ciertamente, segn qu concepto de patrimonio se
sostenga, la determinacin concreta del perjuicio se altera: en la concepcin jurdica, el perjuicio
consiste en la prdida del derecho subjetivo patrimonial sin que se produzca la entrada de aquello
a lo que se tena derecho; en la concepcin econmica, en la entrega de un bien de valor econmico
sin compensacin, esto es, entrada de otro bien de valor equivalente; en la concepcin mixta
dominante, en la entrega de un bien de valor econmico y apariencia jurdica sin la ya mencionada
compensacin. Y tambin es cierto que las concepciones que incorporan al concepto de
patrimonio una dimensin econmica, admitiendo la posibilidad de que el perjuicio no concurra,
por haber compensacin y, con ello, mantenerse el potencial econmico de la esfera
patrimonial34, se alejan en ese aspecto sustancialmente de la dogmtica del hurto,35 pues en el
caso del hurto se excluye de plano toda posibilidad de compensacin por la entrada de un valor
equivalente. Ahora bien, las diferencias importantes entre unas y otras concepciones en el tipo de
estafa dejan inclume un elemento comn, a saber, que el anlisis del perjuicio se suele limitar a lo
que le ocurre al objeto del acto de disposicin (si se entrega y si es compensado o no).

Recht des Andern zu respectiren, verbt, indem er sich des Wollens und Handelns eines Anderen als unfreien Instruments
seiner That bedient. Unter dem Scheine der freien Selbstbestimmung des Andern vollen Spielraum zu lassen, wird mittels
Erregung eines Irrthums und Mibrauches des Erkenntnivermgens dem Getuschten selbst unbewut eben diese freie
Selbstbestimmung vernichtet und der fremde Wolle als Mittel der Beschdigung benutzt).
31 Cfr. por todos KINDHUSER, StGB, 5 ed., 2015, 242, nm. 81.
32 Cfr. el anlisis en PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, pp. 172 ss.
33 Ciertamente, la referencia del tipo a un acto de disposicin apoyara la exclusin de manipulaciones dirigidas a

que la vctima contraiga una obligacin el por qu de su exclusin del mbito de lo delictivo no est, desde luego,
nada claro. Ahora bien, la disposicin no debe entenderse necesariamente como acto de desplazamiento fsico de
una cosa.
34 As, PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, pp. 264 s.
35 Ntese que en los orgenes de la estafa, KSTLIN, ZCP (n. F.), (14), 1857, p. 313; MERKEL, en Kriminalistische

Abhandlungen, t. II, 1867, p. 103; HLSCHNER, Das preuische Strafrecht, Theil 3, t. 2, 1868, p. 356, etc. aaden el
elemento del perjuicio patrimonial como disminucin de valor con la clara finalidad de separarse de modelos
conceptuales de la estafa que la definan como la sola lesin de un derecho a la verdad (KLEINSCHROD, Ueber den
Begriff und die Erfordernisse des Verbrechens der Verflschung, ACrim, [2], 1800, pp. 135 ss.; CUCUMUS, NACrim,
[10], 1829, pp. 513 ss., 681 ss.).

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

A esta consideracin se le podra objetar que se est confundiendo bien jurdico (el patrimonio) y el
objeto de la accin (el objeto del acto de disposicin), una distincin esencial en la dogmtica de los
delitos patrimoniales. Sin embargo, aqu no se pretende mezclar (o confundir) bien jurdico y
objeto de la accin, sino poner de relieve que el bien jurdico patrimonio considerado en su
globalidad, cuyo valor se ha de determinar haciendo un balance de todos sus elementos
(Wertsummenbegriff), no se aplica plenamente en cuanto tal en el seno de la dogmtica de la estafa,
sino solamente de forma parcial, limitado a la valoracin econmica con o sin presupuestos de
reconocimiento jurdico, teniendo o sin tener en cuenta baremos de valoracin personales del
intercambio entre objeto del acto de disposicin y la contraprestacin recibida en su lugar. Esta
constatacin no es necesariamente una crtica, sino simplemente una reflexin sobre las races
dogmticas de la interpretacin del patrimonio en el contexto de la estafa. La limitacin de la
atencin del tipo al objeto del acto de disposicin, al segmento de patrimonio afectado por este
ltimo, se explica desde la dogmtica de la estafa el injusto sirve para explicar el bien jurdico,
no a la inversa. La posicin de garanta del autor de la estafa viene definida por lo asumido por
el autor. As, en muchas ocasiones, se limitar al deber de ser veraz sobre el sentido y consecuencias
del acto de disposicin en s mismo considerado, quedando fuera de lo relevante las consecuencias
para el patrimonio global de la vctima. Por ejemplo, al vendedor no le compete si la vctima, para
comprar el producto con vicios ocultos camuflados por aqul, se ha endeudado y asumido el deber
de pagar intereses a una entidad de crdito. En cambio, en otros grupos de casos, la extensin de
la posicin de garanta del autor es mayor: as, en el caso del empleado del banco que aconseja a
un cliente una inversin, a la vista de su situacin patrimonial global, el empleado no es ajeno al
hecho de que el disponente engaado sobre los riesgos de su inversin sufra determinadas
consecuencias perjudiciales en la globalidad de su patrimonio ello es as porque el autor ha
asumido una posicin de garanta ms amplia.

As las cosas, el modelo de interpretacin del patrimonio que se concentra en el objeto del acto de
disposicin (se aada o no una valoracin econmica de dicho objeto y de la eventual
contraprestacin, a efectos de determinar si hay o no compensacin), que puede tener sentido en
la mayor parte de casos de estafa, fracasa cuando se traslada sin ms al delito de administracin
desleal, precisamente porque el patrimonio protegido por el art. 252 CP se debe definir a partir del
injusto de este ltimo delito. En la administracin desleal, el autor ostenta una posicin de garanta
que le faculta a actuar desde dentro del patrimonio administrado y cuyo contenido consiste en
regirse, en la gestin de dicho patrimonio, por los intereses de su titular. JAKOBS ha visto en esta
posicin de garanta una confluencia de deberes negativos (de no menoscabar la sustancia del
derecho administrado) y positivos (de velar por el patrimonio administrado).36 Otros, en cambio,
tendemos a considerar que los deberes del autor del delito del art. 252 CP son, en general, negativos
(excepcionalmente son positivos los deberes de quienes ocupan la posicin de administracin por
delegacin en ellos, por parte del Estado, de la funcin de proteger determinados patrimonios,
como ocurre en el caso de los tutores). Y los deberes del autor (sean negativos o, excepcionalmente,
positivos) incluyen el deber (asumido: responsabilidad por organizacin) de regirse por el inters del
titular del patrimonio administrado.37 Pues bien, dicho esto, en la medida en que la posicin de

36 JAKOBS, InDret, (4), 2008, p. 12.


37 PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, pp. 107 ss.

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

garanta del autor de la administracin desleal no se refiere a un objeto concreto, sino a un


patrimonio (o parte de un patrimonio), el referente del tipo de administracin desleal s es un
patrimonio considerado en su globalidad. Aqu s podra encontrar plena aplicacin un
Wertsummenbegriff, la consideracin de la estructuracin de fines del titular, pues el deber del autor
no se refiere a un concreto objeto o elemento patrimonial sino al patrimonio gestionado
considerado en su conjunto. Esto tiene consecuencias importantsimas para el tratamiento de los
costes indirectos vinculados a los actos de gestin: del administrador de una sociedad se espera
que tenga en cuenta no solamente el gasto que supone, por ejemplo, una inversin, sino los costes
que sta genera en la estructura empresarial por ejemplo, la necesidad de acudir a financiacin
externa para estar en condiciones de realizar la inversin; en cambio, como se indicaba antes, en
muchos supuestos de estafa la relacin autor-vctima se limita a un elemento del patrimonio de
esta ltima aqul sobre el que recae el acto de disposicin, por lo que no hay razn normativa
para hacer responsable al autor de consecuencias vinculadas a la peculiar estructura del patrimonio
de la vctima.38

Por esta razn, la exigencia de que, en la valoracin del carcter jurdicamente desaprobado del
acto de administracin en la determinacin del sentido de dicho acto, se tenga en cuenta el
contexto de racionalidad econmica y planificacin de la gestin en cuyo seno se inserta la concreta
conducta del autor39 se explica a partir de dos factores: por una parte, el hecho de que un concepto
de patrimonio que se autodenomine econmico ha de tomarse en serio dicha dimensin
econmica, quedando obligado a tener en cuenta la valoracin econmica que le proporciona la
economa y no una visin sesgada cortoplacista; por otra parte, ello se explica por el modo en que
est configurada, en el tipo de administracin desleal, la posicin de garanta del autor.

As las cosas, a la pregunta sobre si el patrimonio protegido por el tipo de estafa es el mismo que
protege el tipo de administracin desleal se debera responder: no necesariamente.40 Una exigencia
de coherencia valorativa s que implica que las premisas esenciales de la concepcin deben ser las
mismas en todo el Derecho penal patrimonial, en concreto, las premisas relativas a la relacin de
este ltimo con el Derecho civil y a la posibilidad de personalizacin del patrimonio relacin
entre patrimonio y libertad. Ahora bien, a partir de aqu, los caminos de los diversos tipos
penales pueden separarse, pues la lgica de cada injusto aqu nos hemos centrado en la estafa y la
administracin desleal determina que el modo en que dicho tipo protege el patrimonio se deba
definir segn la posicin de garanta propia de cada delito.

38 En esos supuestos existe, adems, un complejo problema de imputacin: la vctima que se endeuda para comprar
el producto cuyos defectos han sido ocultados hbilmente por el estafador, no es duea de la decisin de compra,
en la medida en que carece de una informacin esencial para disponer libremente, pero s es duea de su decisin
de endeudarse. La pregunta (de imputacin) es si la vinculacin del acto de endeudarse con la decisin
(manipulada) de comprar determina que las consecuencias perjudiciales del primero se puedan vincular
normativamente a la conducta del autor.
39 NELLES, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften. Zugleich ein Beitrag zur Struktur des Vermgensbegriffs als

Beziehungsbegriff, 1990, p. 575; PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, pp. 134 s.
40 Crtico con la aplicacin automtica del concepto de patrimonio de la estafa al tipo de administracin desleal

MANSDRFER, Die Vermgensgefhrdung als Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes, JuS, 2009, p. 116.

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

4. El concepto de patrimonio como base de la definicin de perjuicio tpico en el delito


del art. 252 CP

Obviamente, el concepto de perjuicio depende sustancialmente del concepto de patrimonio y,


como indicaba antes (2), la definicin de este ltimo est, a su vez, condicionada por la
comprensin del Derecho penal de su relacin con el Derecho civil, as como por la comprensin
de la relacin entre patrimonio y libertad.

En lo que concierne a la primera dimensin, es conocida la posicin de la doctrina dominante


actual, partidaria de entender que es patrimonio el conjunto de bienes y posiciones del titular que
tienen valor econmico y apariencia jurdica,41 una solucin que, a mi entender, al exigir solamente
apariencia jurdica (el dinero la tiene; una prestacin ilcita, no) genera distorsiones valorativas
en el seno del ordenamiento jurdico, conduciendo en la estafa a la proteccin penal de un
patrimonio en casos en los que el Derecho civil priva (a modo de sancin) de toda accin para
recuperar lo entregado, a saber, en los negocios con causa ilcita (art. 1305 CC); y en el tipo de
administracin desleal a no apreciar un perjuicio, pese a que jurdico-civilmente el acto de gestin
del autor implica la prdida jurdico-civil de toda pretensin sobre el dinero entregado (los casos
de pagos de corrupcin). Por ello, parece ms convincente exigir como presupuesto del patrimonio
el reconocimiento jurdico del potencial de accin (Handlungspotenzial) que implica el
patrimonio, como hizo en su momento con acierto PAWLIK,42 admitiendo que quien invierte dinero
en un negocio ilcito (sea el engaado en la estafa, sea el administrador en el tipo del art. 252 CP),
extrae dicho dinero de la esfera de su patrimonio y, con ello, no puede esperar proteccin alguna.43
Esto no significa defender una accesoriedad formal respecto al Derecho civil, pero s una exigencia
de coherencia valorativa dentro del ordenamiento jurdico. La consecuencia es, obviamente, una
visin del Derecho penal patrimonial como protector del patrimonio en cuanto poder en el contexto
de una economa legal, que ciertamente no tiene por qu coincidir con la economa realmente
practicada. Y de ello derivan consecuencias claras para el tratamiento de los pagos de corrupcin,
que deberan considerarse perjudiciales por haberse producido una salida de patrimonio, no
justificable en el marco de una racionalidad econmica (legal), a cambio de expectativas carentes
de respaldo jurdico (el cumplimiento de lo prometido por el sobornado).44 Ntese, sin embargo,
que la exigencia de coherencia valorativa que en su da ya defendi HIRSCHBERG45 no es
consecuencia de meras necesidades prcticas aunque sta existen, es decir, no se
fundamenta en que sera disfuncional que lo sera proteger jurdico-penalmente posiciones
de poder que el Derecho civil rechaza y en que sin Derecho civil resulta imposible definir esferas
patrimoniales a partir de las cuales se pueda construir el patrimonio jurdico-penal. Dicha
exigencia tiene races ms profundas: por una parte, si el ordenamiento jurdico define esferas

41 BAJO FERNNDEZ/PREZ MANZANO, en BAJO FERNNDEZ et al., PE, t. 2, 2 ed., 1993, p. 269; ASA BATARRITA, ADPCP,
(46), 1993, pp. 100 ss.; GILI PASCUAL, Pago de comisiones en el mbito de los negocios y kick-backs, CPC, (109),
2013, pp. 82 ss.
42 PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, p. 259.
43 PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, p. 70 s.
44 PASTOR MUOZ, LH-Schnemann, 2014, p. 197 ss.
45 Un anlisis detallado de su opinin en PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004,

pp. 63 s.

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patrimoniales que van unidas a poder econmico, carece de sentido (es ms, es una
autocontradiccin) que ese mismo ordenamiento, en cuanto Derecho penal, ignore la configuracin
de la realidad definida por el mismo;46 por otra parte, si el patrimonio es al respecto, vase a
continuacin medio de la propia libertad, tiene sentido que se lo proteja dentro de los lmites del
ordenamiento jurdico igual que no protegeramos como libertad jurdicamente reconocida la
libertad del sujeto de cometer delitos.

En lo que atae a la segunda dimensin, relativa a la relacin entre patrimonio y libertad, la


legitimacin de la proteccin penal del patrimonio est ntimamente ligada a la vinculacin de ste
con la libertad de su titular.47 El patrimonio es poder, poder que se le reconoce al titular como parte
de su esfera de libertad y que le permite configurar su esfera conforme a sus fines (dentro de los
lmites del ordenamiento jurdico).48 Pues bien, en el delito de administracin desleal se manifiesta,
a mi entender, la especial importancia de la dimensin personal del patrimonio, la vinculacin
intrnseca entre patrimonio y libertad.49 Tngase en cuenta que, en la mayor parte de los casos, la
relacin entre administrador y titular del patrimonio administrado puede ser definida por ellos
con amplios mrgenes de libertad probablemente, los nicos supuestos en los que dicho margen
es mnimo o inexistente son los casos de tutores y otros administradores designados por la
autoridad, es decir, los casos de posiciones de garanta institucionales. En efecto, en la mayor
parte de los casos, el administrador ostenta la posicin de garanta frente al patrimonio
administrado en virtud de un acto de asuncin.50 En la constitucin de su posicin de garanta,
administrador y administrado definen la clase de administracin a la que se compromete el autor.
Y en ese punto entra en juego la concepcin personal, pues el titular del patrimonio introduce sus
fines en la definicin (aceptada por el administrador) de la forma de gestin: ms o menos
arriesgada, que incluya o no negocios especulativos, orientada al beneficio a corto o a largo plazo,
etc. Esto no implica caer en el subjetivismo,51 tan temido por los detractores de las concepciones
personales, y permite, a la vez, evitar la imposicin de fines tasados al titular del patrimonio.52
Tras este planteamiento, por tanto, se esconde una visin procedimental de la concepcin
personal, segn la cual los fines del titular son relevantes en la medida en que se expresen como
vinculantes en la relacin con el administrador53 (y, obviamente, teniendo en cuenta la primera
dimensin tratada en este apartado, en la medida en que se mantengan dentro de los lmites del

46 A BINDING se le objet que converta al Derecho penal en lacayo del Derecho civil, sin tener en cuenta que el

concepto econmico tambin converta al Derecho penal en lacayo, esta vez del sistema econmico. Es decir, la
concepcin puramente econmica proceda, metodolgicamente, del mismo modo que la jurdica, si bien el
referente de la remisin no se encontraba en el sistema jurdico. Cfr. PASTOR MUOZ, La determinacin del engao
tpico en el delito de estafa, 2004, pp. 64 ss.
47 Con detalle, PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, pp. 82 ss.
48 PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, p. 92.
49 PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, p. 259.
50 PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, p. 107 ss.
51 Sobre el peligro del subjetivismo de la concepcin personal, BRUNIG, Untreue in der Wirtschaft. Eine funktionale

Interpretation des Untreuesstrafrechts, 2011, pp. 248 ss.; HOYER, Rechtlich anerkannter Tauschwert als
Vermgenswert, FS-Samson, 2010, pp. 343 ss., 348 ss.
52 En cambio, partidario de limitar los fines admisibles en funcin del contenido de estos ltimos, GALLEGO SOLER,

Responsabilidad patrimonial y perjuicio patrimonial, 2002, p. 368 ss.


53 PASTOR MUOZ, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, 2004, pp. 82 ss. Antes ya OTTO, Die Struktur

des strafrechtlichen Vermgensschutzes, 1970, p. 283, p. 291 ss., se haba referido, de manera convincente, al pacto
(Vereinbarung) de las partes como criterio de relevancia de los fines del titular del patrimonio.

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InDret 4/2016 Nuria Pastor Muoz

ordenamiento jurdico), fines que pueden coincidir con las valoraciones vigentes en el mercado o
no. En el caso de las sociedades, se puede deducir el fin del titular54 del patrimonio de la conjuncin
del objeto social, las consideraciones del programa de cumplimiento sobre negocios admitidos y
excluidos, siempre que expresen el compromiso material existente entre administrador y
sociedad lo que vincula al administrador es dicho compromiso, que no necesariamente debe
coincidir con los fines formales expresados por la sociedad en sus estatutos o en su programa de
cumplimiento. Ahora bien, tngase en cuenta que la relacin interna es dinmica, puede ser
redefinida con posterioridad a su nacimiento supuestos de consentimiento55 a negocios que, de
no concurrir aqul, seran constitutivos de un riesgo no permitido, etc..

Evidentemente, la vinculacin fuerte entre patrimonio y libertad, abriendo la puerta a una


personalizacin (no a una subjetivizacin!) del patrimonio muestra el puente existente con la
figura del riesgo permitido: all donde la gestin del administrador siga la lgica de los fines del
titular, no puede haber relevancia penal: es un espacio de riesgo permitido (riesgo consentido
atpico) del que pueden derivarse disminuciones del patrimonio, pero en ningn caso un perjuicio
tpico. Obviamente, ello arroja la pregunta de si administrador y administrado pueden reducir el
mbito del que sera, en caso de no haber personalizacin, un riesgo permitido: ello parece posible,
siempre y cuando no se rebasen los lmites de lo exigible (no se le pueden pedir peras al olmo, ni
tampoco se puede pedir al administrador que evite los riesgos de perjuicio inherentes al tipo de
actividad econmica que se le ha encomendado).

Adems de las dos dimensiones sealadas, conviene hacer referencia al problema de las
expectativas. Como es sabido, existe una cierta tendencia a rechazar las expectativas de ganancia
como elementos patrimoniales con el argumento de que su frustracin constituye un lucro cesante,
lucro que no podra segn la doctrina dominante entenderse como perjuicio porque no es
menoscabo del patrimonio existente sino su mero no incremento. Sin embargo, esta
argumentacin es circular: la prueba de ello es que si incluimos las expectativas (o ciertas
expectativas) en el concepto de patrimonio, su frustracin se ha de ver necesariamente como
damnum emergens. Por tanto, el mtodo adecuado para decidir si las expectativas pertenecen al
patrimonio no puede ser un concepto previo de perjuicio definido (sin decirlo) mediante la
exclusin de las expectativas. Lo correcto es plantear abiertamente si las expectativas pueden
formar parte del patrimonio protegido. Como he sostenido con COCA VILA,56 hay razones para
incluir en el patrimonio, como elementos con reconocimiento jurdico y valor econmico, las
expectativas que se apoyan en un derecho subjetivo (el derecho de crdito, a cobrar intereses,
indemnizaciones, etc.) con base contractual o legal, entre las que se cuentan, en la lnea de
HEFENDEHL,57 las expectativas inmediatas con derecho de exclusin (poder de exclusin
jurdicamente vlido frente a terceros), en las que la realizacin del lucro dependa nicamente del

54 NELLES, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1990, p. 470.


55 PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, pp. 143 ss.
56 PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, pp. 93 ss.
57 HEFENDEHL, Vermgensgefhrdung und Exspektanzen, 1994, p. 117, nota 53. Prximo a este planteamiento, con

algunas diferencias en la fundamentacin, BRUNIG, Untreue in der Wirtschaft, 2011, pp. 163 ss.

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administrador58 y su realizacin sea exigible a este ltimo conforme a la relacin interna con el
titular del patrimonio59 (ejemplo: la expectativa del adquirente que surge en virtud de una oferta
realizada conforme a los arts. 1262 CC). Ms complejo es, en cambio, el caso de las expectativas que
carecen del apoyo de un derecho subjetivo o derecho de exclusin y, por ello, su realizacin en
lucro no depende exclusivamente del administrador (o, dicho en trminos generales, de la
actuacin desde la esfera patrimonial a la que van unidas dichas expectativas). Pese a que algunos
autores han sostenido que esta clase de expectativas deberan considerarse parte del patrimonio
cuando su realizacin es rayana en la seguridad,60 resulta difcil defender esta tesis en la medida
en que la realizacin de las expectativas (la celebracin del buen contrato para el que se est
negociando, de que el inversor con el que se trata se decida a invertir, etc.) depende de terceros.

5. El concepto de perjuicio en el delito de administracin desleal

El concepto de perjuicio es la otra cara de la moneda del concepto de patrimonio. En este sentido,
la correspondencia entre ambos conceptos constituye una exigencia sistemtica. Una concepcin
con un componente de reconocimiento jurdico que se defiende aqu ha de considerar que el
pago de corrupcin es perjuicio, mientras que una visin esencialmente econmica ha de regirse
por las expectativas (fcticas) de rentabilidad del pago; asimismo, una concepcin personal como
la aqu propuesta ha de tener en cuenta la estructura de fines del titular a la hora de determinar si
concurre o no perjuicio, algo que no debera hacer una concepcin no personal, la cual debera
resolver de otro modo los casos de frustracin del fin.

Ahora bien, adems de esta exigencia de coherencia sistemtica, es preciso recordar algo bien
sabido: en puridad, el perjuicio tpico no es el mero menoscabo del patrimonio, sino el menoscabo
imputable a una conducta tpica. Por ello, el menoscabo derivado de una gestin que se encuentra
dentro del riesgo permitido61 es un menoscabo inexistente para el tipo de administracin desleal.
Esta precisin es sustancial, pues a toda actividad de gestin de patrimonios (propios o ajenos!) es
intrnseca la existencia de un riesgo de perjuicio (ms o menos previsible)62 y mientras dicho riesgo
no supere el umbral de la tipicidad, sus consecuencias sern tambin penalmente irrelevantes. Si
pretendemos que la figura de la administracin de patrimonios ajenos tenga sentido, debe existir
un espacio de riesgo permitido de lo contrario, la norma del art. 252 CP exigira del autor que

58 Ntese que ya HLSCHNER, Das preuische Strafrecht, Theil 3, t. 2, 1868, p. 358, se refera a dichas expectativas como
parte del patrimonio. Actualmente, en sentido semejante SZEBROWSKI, Kick-Back, 2005, pp. 53 ss.
59 Al respecto, el deber del tutor puede estar configurado en trminos distintos al del administrador de una sociedad

y el de este ltimo, a su vez, en trminos distintos al del administrador de otra entidad. A ello se debe aadir un
elemento de exigibilidad: al administrador no se le puede exigir que ponga su esfera jurdica particular al servicio
del patrimonio administrado (por ejemplo, utilizando sus propios bienes como garanta de las deudas del
patrimonio gestionado). Sobre ello con detalle PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016,
p. 98 s.
60 PERRON, Keine Unmittelbarkeit des Vermgensschadens, FS-Frisch, 2013, pp. 857 ss., 868. Entre nosotros,

FARALDO CABANA, Los delitos societarios, 3 ed., 2015, p. 29.


61 As, a propsito del antiguo art. 295 CP, MARTNEZ-BUJN PREZ, DPE, PE, 5 ed., p. 565.
62 Cfr. Sven THOMAS, Untreue in der Wirtschaft, FS-Riess, 2002, pp. 800 s.; OTTO, Untreue durch bernahme der

mit einem Strafverfahren verbundenen Aufwendungen fr Unternehmensangehrige durch ein Unternehmen,


FS-Tiedemann, 2008, pp. 694 s.; MURMANN, Untreue ( 266 StGB) und Risikogeschfte, Jura, 2010, p. 562.

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renuncie a su puesto de administrador, pues ese sera el nico modo de eliminar todo riesgo para
el patrimonio administrado. Pero, sobre todo, lo esencial es que el autor del art. 252 CP tiene
deberes de gestin leal, derivados de su posicin de garante, cuyo contenido no es la absoluta
neutralizacin de los riesgos de perjuicio, sino una gestin del patrimonio ajeno conforme al inters
de su titular, pero con lmites lmites que ya existen incluso en la definicin jurdico-civil de sus
deberes de diligencia y que el Derecho penal debe respetar como espacios de riesgo jurdicamente
permitido. Esto implica que los actos de gestin que ex ante se puedan considerar
econmicamente racionales (en el seno de una economa legal) son atpicos y sus consecuencias
jams podrn ser consideradas perjuicio tpicamente relevante. En concreto, para determinar si
un riesgo de perjuicio es permitido, se debe observar el acto de gestin en su contexto concreto,63
lo cual implica tener en cuenta: el nivel de riesgo adecuado a la clase de gestin asumida por el
autor, las expectativas a corto y largo plazo vinculadas a la conducta (incorporarse a una
multinacional estable, ampliar clientes, obtener un producto cualitativamente superior, atraer
inversores, etc.), incluidas expectativas de difcil cuantificacin (mejora de la imagen social, mejora
del ambiente de trabajo, etc.), y el plan global de gestin del autor.64 Es cierto que no todos los
autores que se han dedicado al problema del perjuicio admiten estos criterios para la decisin sobre
si el acto de gestin tiene sentido econmico o no. En concreto, en la doctrina se han formulado
crticas al criterio del plan global, defendido en Alemania por NELLES,65 el cual permite entender
que una conducta generadora de prdidas patrimoniales que, aisladamente, carece de sentido
econmico, puede adquirirlo si se contempla en el conjunto del plan global del autor. En efecto, el
criterio ha sido criticado por LSING, por ser un concepto de contornos imprecisos que da pie a
manipulaciones en la valoracin de la conducta del autor.66 Sin embargo, el plan global, entendido
como plan econmicamente racional,67 permite averiguar el verdadero sentido del acto de
gestin. Es ms, por una parte, constituye una exigencia para la doctrina dominante, que considera
esencial una dimensin econmica del patrimonio, o acaso es posible determinar la dimensin
econmica del patrimonio ignorando la economa?, acaso no nos conducira ello a sostener una
definicin sesgada de la dimensin econmica del patrimonio?68 Por otra parte, la toma en
consideracin del plan global del autor va ms all de la cuestin de la interpretacin del sentido
econmico del acto de gestin, pues expresa que el patrimonio protegido por el art. 252 CP se contempla
en su globalidad y que el referente del perjuicio del art. 252 CP no es el objeto material sobre el cual recae
el acto de gestin. Conviene insistir, por tanto, en lo que ya he indicado supra (3, in fine): al margen
de la cuestin relativa a cmo se debe contemplar el patrimonio desde la perspectiva del tipo de
estafa, hay que subrayar que, desde la perspectiva del delito de administracin desleal, no es

63 PAREDES CASTAN, La determinacin del nivel de riesgo permitido: un caso de Derecho penal econmico,
RDPP, (12), 2004, p. 141, sobre la necesidad de individualizar el nivel de riesgo permitido segn el sector de
actividad econmica.
64 Un desarrollo detallado de los criterios de riesgo permitido en PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de

administracin desleal, 2016, p. 132 ss.


65 NELLES, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1990, p. 575.
66 LSING, Die Kompensation des Vermgensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermgenswirksame Effekte, 2012,

p. 135.
67 BRUNIG, Untreue in der Wirtschaft, 2011, pp. 244 s.
68 PASTOR MUOZ, Herausforderungen bei der Vermgensschadenberechnung im Lichte der Entwicklung des

spanischen Vermgens- und Wirtschaftsstrafrechts, FS-Wolter, 2013, p. 1464.

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sostenible entender que el art. 252 CP protege elementos patrimoniales aislados, objetos
materiales pertenecientes a una esfera ajena.

6. El problema del clculo del perjuicio

La doctrina debate sobre la frmula que se debe tomar como base del clculo del perjuicio. La
opinin dominante, que exige una comparacin entre el valor econmico del patrimonio antes y
despus de la conducta de gestin,69 se ve obviamente obligada a aadir un juicio ulterior, dejando
fuera del perjuicio tpico las mermas del patrimonio no atribuibles a una conducta del autor que
infrinja sus deberes de garante. Otros, como KINDHUSER, al definir la frmula como comparacin
entre la situacin del patrimonio tras el acto de gestin y la situacin (hipottica) en que debera
haberse encontrado tal patrimonio en caso de actuacin conforme a deber del autor,70 introducen
en el clculo perjuicio la valoracin de si la conducta del autor ha sido contrariamente a deber: si
el autor no deba haber actuado de otro modo, porque su conducta era atpica, la consecuencia
sera que la situacin patrimonial tras el acto de gestin era la misma que debera haber tenido
lugar, por lo que no hay perjuicio tpico. Se puede seguir uno u otro camino, pero al final el anlisis
debe permitir determinar si hay menoscabos del patrimonio que son atribuibles a la conducta
tpica del autor y constituyen, por eso, perjuicio tpico. Al respecto, la teora de la imputacin
objetiva del resultado obliga a considerar menoscabos tpicamente relevantes slo aquellos
imputables a la conducta del autor, dejando fuera la realizacin de otros riesgos71 (imprevisibles,
provenientes de conductas autorresponsables de terceros aunque hay salvedades en los casos de
conductas sancionatorias de terceros).72

Ahora bien, cmo valorar lo que ocurre en la esfera administrada? En una visin global del
patrimonio como medio de la libertad del titular para su desarrollo en una economa legal, 73 la
valoracin se ha de regir por la relacin interna y los espacios de riesgo permitido/riesgo no
permitido definidos en su seno, teniendo en cuenta, en primer lugar, las consecuencias a largo
plazo (de ganancia, de prdida, de estabilidad, etc.):74 es una consecuencia inevitable de la
decisin de la doctrina dominante de definir el patrimonio sobre la base de su dimensin
econmica. Pero cmo incorporar al clculo dichas consecuencias a largo plazo? Lo ms
convincente es hacerlas presentes mediante pronsticos de prdida o de ganancia que se
incorporan al clculo del perjuicio. La consecuencia es que decisiones de gestin que generan
prdidas a corto plazo (ejemplo: cierre de fbricas o reduccin de actividad econmica o, el ejemplo
ms claro, una donacin) pueden ir vinculadas a pronsticos de ganancia (vinculacin a grupos
empresariales fuertes, fidelizacin de clientes a largo plazo o, en el caso de la donacin, una mejora

69 Cfr. por todos KINDHUSER, 266, NK, 4 ed., 2013, nm. 106; SCHNEMANN, 266, LK, 12 ed., 2011, nm. 168

ss.
70 KINDHUSER, 266, NK, 4 ed., 2013, nm. 100.
71 PERRON, FS-Frisch, 2013, pp. 857 ss., 868 ss.
72 Con detalle, PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, p. 233 ss., p. 244 ss.; LOS MISMOS,

Administracin desleal mediante la creacin del riesgo de sanciones para el patrimonio administrado? Un
anlisis dogmtico a la luz del art. 252 del Proyecto de Reforma del Cdigo Penal de 4 de Octubre de 2013, InDret,
(1), 2015, pp. 23 ss.
73 PASTOR MUOZ, LH-Schnemann, 2014, pp. 197 ss.
74 PASTOR MUOZ, FS-Wolter, 2013, pp. 1463 ss.

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del prestigio empresarial que atraiga a los inversores). Y a la inversa, un acto de gestin que genere
un beneficio a corto plazo puede ser perjudicial, a la vista de los pronsticos de prdida que van
unidos a l. Centrarse nicamente en las consecuencias tangibles a corto plazo sera absurdo desde
un punto de vista econmico. Es cierto que la toma en consideracin de la dimensin a largo plazo
complica el clculo del perjuicio, pero ello forma parte de las tareas en que la Administracin de
Justicia debe apoyarse en los peritos. En la medida en que stos consideren que el pronstico de
ganancia realizado por el administrador es razonable (defendible), dicho pronstico deber ser
tenido en cuenta en el clculo del perjuicio. Debido a la existencia de diversos criterios aceptados
por la ciencia econmica, la consecuencia ser que toda valoracin defendible conforme a alguno
de dichos criterios deber considerarse tambin admisible. En segundo lugar, en la medida en que
la razn econmica de determinadas decisiones de administracin es la persecucin de resultados
de difcil cuantificacin (mejora de la imagen social, motivacin de los trabajadores)75, tiene pleno
sentido incorporar dichos factores al clculo del perjuicio.76 En tercer lugar, la opcin por un
concepto de patrimonio que exige reconocimiento jurdico de ste es decir, la decisin de adoptar
un modelo de Derecho penal patrimonial que protege el patrimonio como posibilidad de libre
desarrollo en una economa legal77 implica que no se considerarn relevantes para la
determinacin del perjuicio las expectativas de enriquecimiento ilcito derivadas, por ejemplo,
de negocios ilegales o de pagos de corrupcin; es ms, al clculo del perjuicio debern
incorporarse las pretensiones de sancin que puedan recaer sobre el patrimonio administrado.78

7. Consumacin y carcter dinmico del perjuicio

En este lugar no voy a desarrollar con detalle el problema del momento consumativo,79 pero s
quiero destacar que la concepcin del patrimonio incide directamente en la determinacin de dicho
concepto. As, resulta obvio que una concepcin de patrimonio que da relevancia al valor
econmico solamente en la medida en que exista reconocimiento jurdico, conduce a tratar
determinadas situaciones tradicionalmente tratadas como peligro de perjuicio (ejemplo: la
concesin de un crdito a un sujeto de solvencia dudosa) como perjuicio efectivo, producindose
en ese mismo momento la consumacin. A tal efecto, no es preciso hablar de schadensgleiche
Vermgensgefhrdung, como hace la doctrina alemana, pues la concesin de un crdito a un sujeto
de dudosa solvencia o incluso insolvente constituye en s un perjuicio efectivo, en la medida en
que el derecho adquirido tiene un valor inferior al que se debera haber adquirido en caso de
celebrar un contrato econmicamente racional, esto es, con un cliente solvente.80 Ciertamente, con
la desafortunada expresin peligro de perjuicio la doctrina dominante intenta expresar el hecho
de que el perjuicio puede experimentar modificaciones cuantitativas: ste puede consolidarse (el

75 LSING, Die Kompensation des Vermgensnachteils durch nicht exakte quantifizierbare, vermgenswirksame Effekte, 2012,
pp. 78, 80 ss.
76 Sobre este problema, cfr. PASTOR MUOZ, FS-Wolter, 2013, p. 1465; LA MISMA/COCA VILA, El delito de administracin

desleal, 2016, p. 160.


77 PASTOR MUOZ, LH-Schnemann, 2014, pp. 197 ss.
78 Con detalle sobre este problema PASTOR MUOZ/COCA VILA, InDret, (1), 2015, pp. 19 ss.
79 Que puede leerse en PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, pp. 161 ss.
80 A propsito del caso de la estafa de crdito, PASTOR MUOZ, FS-Wolter, 2013, pp. 1454 s.

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prestatario insolvente no devuelve el importe prestado ni abona los intereses), disminuir (el
administrador que ha prestado logra una refinanciacin del crdito) o aumentar (el deudor de
solvencia dudosa, que pareca ex ante poder pagar, por lo menos parcialmente el derecho de
crdito era de menor valor que lo prestado, pero no igual a 0, incurre en insolvencia y no
devuelve el importe), pero cualitativamente ya puede hablarse de perjuicio en el primer
momento,81,82 por lo que conviene renunciar a esta expresin confusa.83 Esto no constituye, en
contra de lo que algunos han sostenido,84 un adelantamiento del momento consumativo a un
momento de peligro (la celebracin del contrato) previo al perjuicio (el resultado), sino que es la
consecuencia de ubicar la consumacin en el momento en que el perjuicio concurre efectivamente
si es que queremos mantener la dimensin econmica del patrimonio. Adems, pretender
calificar el momento del contrato perjudicial como peligro de perjuicio y ubicar la consumacin
en el momento del incumplimiento (el impago de la prestacin, el incumplimiento del deudor)
implicara dejar en manos del tercero el surgimiento del perjuicio, algo difcil de sostener en
trminos de imputacin, pues el perjuicio ha de ser la realizacin del riesgo tpico de la conducta
del autor. Sea como fuere, la pregunta que ello arroja es si las conductas del administrador
posteriores al surgimiento del primer perjuicio deberan tener ms relevancia que la que les
atribuye el Cdigo penal mediante la atenuante de reparacin del dao.85

Probablemente este tratamiento legal inadecuado de estas conductas de revocacin del perjuicio
porque el legislador no parece tener en cuenta que el patrimonio es una realidad dinmica y el
perjuicio puede desaparecer, una dinmica ajena a los delitos contra la vida, campo de pruebas
usual del examen del iter criminis es lo que conduce a la doctrina a retrasar al mximo el
momento consumativo; sin embargo, ello genera quiebras sistemticas en la comprensin del
injusto de la administracin desleal. A ello se aade la influencia (quiz no expresa, pero s latente)
de una concepcin del patrimonio que se centra excesivamente en el objeto del acto de gestin (una
transferencia de activos, en forma de prstamo o inversin, etc.), el equivalente del acto de
disposicin instrumentalizado en la estafa, en vez de contemplar el patrimonio en su dimensin
normativa. Obviamente, existe una solucin a las incomodidades derivadas de un concepto
jurdico-econmico estricto, a saber, optar por una concepcin formal de patrimonio centrada en

81 As lo admite HEFENDEHL, Auslaufmodell Vermgensgefhrdung?, FS-Samson, 2010, pp. 298 ss., en los casos
de adquisicin de un derecho de crdito sin valor econmico.
82 La prueba de ello es que quien pretenda enajenar el derecho de crdito sin garantas comprobar que adquiere

por l mucho menos de lo que le cost adquirir el derecho de crdito en cuestin (PASTOR MUOZ, FS-Wolter, 2013,
pp. 1462 ss., 1454).
83 Crtico con la expresin ya MURMANN, Jura, 2010, pp. 565 s.
84 Cfr. PERRON, Bemerkungen zum Gefhrdungsschaden bei der Untreue, FS-Tiedemann, 2008, pp. 740 s. Crticos

con este adelantamiento de la consumacin, SALIGER, Gibt es eine Untreuemode? Die neure Untreuedebatte und
Mglichkeiten einer restriktiven Auslegung, HRRS, (1), 2006, p. 12; SCHNEMANN, Der Straftatbestand der
Untreue als zentrales Wirtschaftsdelikt, FS-Frisch, 2013, pp. 837 ss., 850 s.; BEULKE, Wirtschaftslenkung im
Zeichnen des Untreutatbestands, FS-Eisenberg, 2009, p. 262; GNTHER, Die Untreue im Wirtschaftsrecht, FS-
Ulrich Weber, 2004, p. 317; SAMSON/GNTHER, 266, SK, 7/8 ed., 2008, nm. 45; RIEMANN, Vermgensgefhrdung und
Vermgensschaden, 1989, pp. 162 ss.; MATT/SALIGER, Straflosigkeit der versuchten Untreue, en Institut fr
Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a. M (ed.), Irrwege der Strafgesetzgebung, 1999, p. 234.
85 Me remito en este punto a las alternativas que hemos propuesto COCA VILA y yo en el sentido de que la solucin

ms convincente consistira en admitir una especie de desistimiento postconsumativo en aquella fase temporal que
va desde la aparicin del primer perjuicio y la consolidacin de este ltimo (por imposibilidad de ser revocado
unilateralmente por el administrador): PASTOR MUOZ/COCA VILA, El delito de administracin desleal, 2016, pp. 165
ss.; LOS MISMOS, InDret, (1), 2015, pp. 17 ss.

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el objeto de la accin, aproximando el patrimonio al concepto de propiedad. Pero ello, como se


ha indicado, es insostenible en el seno del delito de administracin desleal.

8. Conclusin: la necesidad de revisar el concepto jurdico-penal de patrimonio a


partir de su naturaleza normativa

En estas lneas he pretendido subrayar la necesidad de analizar el concepto de patrimonio a partir


del reconocimiento de que ste es un concepto normativo, esto es, que presupone una decisin, no
una descripcin. Por tanto, la pretensin de presentarse como concepcin fctica resulta, en s,
metodolgicamente insostenible. A partir de aqu, es necesario tomar decisiones en dos planos: el
primero concierne al concepto general jurdico-penal de patrimonio y tiene que ver con la decisin
relativa a la relacin del Derecho penal con las valoraciones jurdicas extrapenales, as como con la
relacin entre patrimonio y libertad. Al respecto, me parece convincente un concepto de
patrimonio en el que el reconocimiento jurdico del poder sea presupuesto indispensable
(patrimonio como poder jurdicamente reconocido) y en el que el titular tenga la posibilidad de
personalizar el patrimonio, con ciertos lmites (esencialmente procedimientales). El patrimonio
no es un montn de cosas (no para el Derecho penal), sino un vnculo normativo, un elemento
de la libertad jurdicamente reconocida al sujeto. El segundo plano atae a la dogmtica del
patrimonio en los concretos tipos patrimoniales: el repaso de los orgenes histricos del concepto
jurdico-penal de patrimonio en el seno de la estafa ha servido para explicar en qu medida la
dogmtica general del patrimonio est fuertemente influida por la dogmtica especfica del tipo de
estafa. Ello no es, en s, problemtico. Lo problemtico sera ignorar este factor y extrapolar sin ms
el concepto de patrimonio y de perjuicio de la estafa a la administracin desleal, sin tener en cuenta
las diferencias existentes entre ambos injustos, en concreto, el diferente alcance de las posiciones
de garanta en cada uno de ellos.

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25
CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL
APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL

UNIDAD IV: EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

GOMEZ MARTIN, Vctor. Falsedad en Documento Oficial


Cometida por Autoridad o Funcionario Pblico y Participacin
de Extrameus

7
Academia de la Magistratura
Falsedadendocumentooficialcometidaporautoridad
ofuncionariopblicoyparticipacindeextraneus(*)
(ComentarioalaSTS350/2005,de17demarzode2005
Ponente:Excmo.Sr.donAndrsMartnezArrieta)

VCTORGMEZMARTN
ProfesorTEUdeDerechoPenal.UniversidaddeBarcelona

I.

1. ConmotivodequeelvehculomarcaAudiT100,decolor
verde,matrculaK--ER,fuedenunciadoporunagentedelaPolica
Local de Rub por estacionar en zona prohibida en la calle San
Cayetano,nmero8,dedichalocalidad,alas12:05horasdelda18
demarzode2002,elacusadoAugusto,mayordeedadysinantece-

(*) Abreviaturas:ADPCP:AnuariodeDerechoPenalyCienciasPenalesAAP:
AutodelaAudienciaProvincialAAPP:AudienciasProvincialesAP:Actualidad
PenalAr.:RepertoriodeJurisprudenciaAranzadiAT:AlgemeinerTeilBT:Beson-
derer Teil CDJ: Cuadernos de Derecho Judicial coord./coords.: Coordinador/
coordinadores CEP: Cdigo Penal CPC: Cuadernos de Poltica Criminal dir.:
Director,directoraed.:Edicin,editorE.deM.:ExposicindeMotivosEPC:Estu-
diosPenalesyCriminolgicosGA:GoltdammersArchivfrStrafrechetJuS:Juris-
tischeSchulungJura:JuristischeAusbildungJW:JuristischeWochenschrisftJZ:
JuristischeZeitungL:LeyLH-:Libro-HomenajeaLK:LeizpiggerKommentar
LL: La Ley LO: Ley Orgnica NJW: Neue Juristische Wochenschrisft prr.:
PrrafoPE:ParteEspecialPG:ParteGeneralPJ:PoderJudicialRDPC:Revistade
DerechopenalyCriminologaRECPC:RevistaElectrnicadeCienciaPenalyCri-
minologa(enlnea:www.criminet.ugr.es/recpc)reimpr.:Reimpresin:Rev.DP:
revista de Derecho penal Rev. P.: Revista Penal, La Ley SAP: Sentencia de la
AudienciaProvincialSSAP:SentenciasdelaAudienciaProvincial:SSTS:Senten-
ciasdelTribunalSupremoSTC:SentenciadelTribunalConstitucionalStGB:Straf-
gesetzbuchSTS:SentenciadelTribunalSupremotrad.:Traduccin,traducidoSTS:
TribunalSupremoZStW:ZeitschriftfrdiegesamteStrafrechtswissenschaft.

ADPCP,VOL.LX,2007
540 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

dentespenales,funcionariodelCuerpodeBomberosdelAyuntamiento
deBarcelonaycondestinoenelcuarteldelacalleProvenzadeesta
ciudad,queeraelpropietariodedichoautomvil,enfechacompren-
didaentreel18demarzoyel29deabrilde2002sedirigialtambin
acusadoJosCarlos,mayordeedadysinantecedentespenales,cuan-
doesteltimoseencontrabaenlasdependenciasdedichocuartelde
bomberosrealizandoelretnreglamentarioquelecorrespondacomo
agentedelaGuardiaUrbanadeBarcelona,nmerodecarnprofesio-
nalNUM000adscritoalaUnidadTerritorialdelEixample,quepres-
tabaserviciodepatrullaenbicicletaenelturnodemaana,aprove-
chandoqueloconocaporhabercoincididoconlensusanteriores
estanciasendicholugar,comoerahabitual,ylesolicitqueleentre-
garaunacopiadedenunciadeestacionamientoantirreglamentarioen
laciudaddeBarcelonadelvehculopropioantesdichocumplimen-
tadaconsimilaresdatostemporalesdedayhoraquelosdeladenun-
cia de Rub, para as poder alegar en el correspondiente expediente
administrativolaimposibilidadfsicadecomisindelainfraccinde
Rubypodersolicitarconellolaanulacindeaquelladenunciaini-
cial,aloqueelagenteJosCarlosaccedi.
SiguiendoentonceslasindicacionesconcretasdeAugustosobrelos
datosdelvehculoinfractorenRub,fechayhoradelapresuntainfrac-
cinquedebanhacerseconstar,dichopolicarellenelboletndede-
nunciaCnmeroNUM001delaGuardiaUrbanadelAyuntamientode
Barcelonapertenecientealtalonariodeboletinesreglamentariosquese
entreganatalesagentesyquesondeusoindistintoporcualquierade
elloshastaelpuntodequeselosintercambianentreellos,redactando
dichoboletnenbasealsupuestoestacionamientoenlaaceraenlacalle
Provenza,deBarcelona,alas11horasdelda18demarzode2002del
vehculo del acusado Augusto, reseando el nmero de cdigo y el
artculodelaOrdenanzaMunicipaldeCirculacinpresuntamentein-
fringido,haciendoconstarelnmero22.100comonmerodeAgente
delaGuardiaUrbanasupuestamentedenunciante,ascomoestampan-
dolasupuestairmadeste.ElacusadoJosCarlosnodiocursoadmi-
nistrativoaladenunciaasconfeccionada.
Entodocasoconelboletndedenunciaasredactado,elacusado
Augusto,enfecha29deabrilde2002,presentenelAyuntamientode
Rub,enrelacinalexpedientesancionadorincoadoarazdelaprimi-
tivadenuncia,unpliegodealegacionesalqueacompaunafotoco-
pia de aquel boletn que le fue entregado por Jos Carlos en el que
alegabaqueeldayhoraenqueseformulladenunciadelaPolica
LocaldeRubniyonielvehculoestbamosenRubsinoqueest-
bamosenBarcelonaenlacalleProvenzarealizandounasgestionesy

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 541

duranteelmismotiempoaproximadamentefuimosdenunciadostam-
binenBarcelonaadjuntocopiadeladenunciadeBarcelona,por
tantocreoquedebehaberunerrorenladenunciadeRubodebehaber
dosvehculosconlamismamatrcula,solicitandoenatencinadi-
chasalegacioneslaanulacindelexpedientesancionador.
Loshechosfuerondescubiertoscomoconsecuenciadelreconoci-
mientodelosmismosenlasdependenciasdelaGuardiaUrbanade
BarcelonaporelacusadoJosCarlos.

2. La Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 5.), en


Sentencia de fecha 20 de octubre de 2003, conden a Jos Carlos
como autor criminalmente responsable de un delito consumado de
falsiicacinendocumentooicialacargodefuncionariopblicoenel
ejercicio de sus funciones (art. 390.1.2. y 3. CP), aprecindose la
atenuante muy cualiicada de confesin de hechos antes de conocer
queelprocedimientojudicialseibaadirigircontral(art.21.4.CP).
ElTribunalsentenciadorimpusoalcondenadolapenadedosaosde
prisin,inhabilitacinespecialparaelejerciciodecualquiercargoo
funcinpblicaenlaAdministracinestatal,autonmica,provincialo
localduranteunao,multadecincomeses,concuotadiariade3euros,
paraunasumatotalde450euros,conlacorrespondientederesponsabi-
lidadpersonalsubsidiariaencasodeimpago,previaexcusindebienes,
ylapenaaccesoriadeinhabilitacinespecialparaelderechodesufragio
pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impuso, por ltimo, el
pagodelamitaddelascostas.LaAudienciaProvincialdeBarcelona
tambincondenaAugustocomoinductordeundelitoconsumadode
falsiicacinendocumentooicialacargodefuncionariopblicoenel
ejercicio de sus funciones (art. 390.1.2. y 3. CP), con la atenuante
previstaenelartculo21.4.CP,alapenadetresaosdeprisin,inha-
bilitacinespecialparaelejerciciodecualquiercargoofuncinpbli-
caenlaAdministracinestatal,autonmica,provincialolocaldurante
dosaos,multadeseismesesconcuotadiariade3euros,parauntotal
de540euros,conlacorrespondienteresponsabilidadpersonalsubsi-
diariaencasodeimpago,previaexcusindebienes,yalapenaacce-
soria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo
duranteeltiempodelacondena.Seleimpuso,igualmente,elpagode
lascostaspormitad.

3. Contra dicha resolucin interpusieron los dos condenados,


Jos Carlos y Augusto, sendos recursos de casacin. El Tribunal
Supremo,ensuSentencia350/2005,de17demarzo(ponenteExcmo.
Sr.donAndrsMartnezArrieta)declarnohaberlugaralrecursode

ADPCP,VOL.LX,2007
542 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

casacininterpuestoporlarepresentacindeJosCarlos.Asimismo,
elTribunalSupremoestimparcialmenteelrecursointerpuestoporla
representacindeAugusto,dictndose,enconsecuencia,otrasenten-
ciaporlaqueserebajenungradolapenaimpuestaenprimerains-
tanciaalinductor,poraplicacindelartculo65.3CP.

II.

4. Elpresentetrabajotieneporobjetoelanlisisdeunadelas
cuestionesqueocupdeformapredominanteelrecursodecasacin
interpuesto por la representacin procesal de uno de los acusados,
Augusto,ascomounaparteimportantedelafundamentacinjurdica
delaSTS350/2005,de17demarzo,queahorasecomenta.Lacues-
tin no es otra que el tratamiento jurdico que deben recibir los su-
puestosenlosqueunextraneus participaenundelitoespecial(1).

5. Variassonlasrazonesqueconviertenalsupuestodehechoque
sirvidebasealaresolucinqueahoranosocupaenuncasodeparti-
cularintersdogmtico.
Laprimeraresideenelhechodequelaintervencindelsujetono
cualiicadotienelugarenundelitodefalsedaddocumentalcometido
porunaautoridadofuncionariopblico.Estoes,enundelitoespecial
impropio.Cuandoseproducelaintervencindeunextraneusenesta
clasededelitos,resultadudoso,enprimerlugar,sielttulodeimputa-
cinporelquedeberesponderdichosujetoeseldelitoespecialcometi-
doporelautor,estoes,laautoridadofuncionariopblico(art.390CP),
obieneldelitocomnparalelocometidoporunparticular(art.392CP).
Lacuestinnoesenabsolutobalad,yaqueeldelitoespecialdefuncio-
nariotieneasignadaunapenadeprisindetresaseisaos,multadeseis
aveinticuatromeseseinhabilitacinespecialportiempodedosaseis
aos,mientrasquelapenadeldelitocomnparaleloesdeprisinde
seismesesatresaosymultadeseisadocemeses.Comosever,que
laproblemticaqueacabadeserplanteadadebaresolverseenunouotro
sentidodepender,enesencia,desieldelitodefalsedadendocumento
oicialcometidoporautoridadofuncionariopblico(art.390CP)esun
delitoespecialobien,simplemente,untipoagravadodeldelitodefalse-

(1) DeestetemayameocupampliamenteenG M,V.,Los delitos


especiales,2006,pp.395ss.,Laactuacinporotroylaparticipacindeextra-
nei endelitosespeciales,enMP,S.yC B,M.(dirs.)yG
M,V.(coord.),Poltica criminal y reforma penal,2007,pp.175ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 543

daddocumentalcometidaporunparticular(art.392CP)porraznde
lasparticularidadesdelsujetoactivo.
Ensegundolugar,yenelsupuestodequeseairmequeelextra-
neus deberespondercomopartcipeeneldelitoespecialcometidopor
elfuncionario,resultaobligadopreguntarsesielsujetonocualiicado
puede(o,incluso,debe)sercastigadoconlamismapenaqueelsujeto
cualiicado,obienconunapenaatenuada,atendiendoalanoconcu-
rrenciaensupersonadelacualidadquedistinguealautordeldelito.
Porlodems,esprecisopreguntarsesienundelitoespecialimpro-
pioenelqueeltipoexigelaconcurrenciaenelautordelacondicin
deautoridadofuncionariopblicopuedeserconsideradoextraneus,y
nointraneus,unsujetoenquien(comoocurreenelcasodereferencia
conelacusadoAugusto)tambinconcurredichacondicin.

III.

6. Concarcterprevioalaresolucindelastrescuestionesque
acabandeserexpuestas,ntimamenterelacionadasconlaproblem-
tica relativa a la participacin de extranei en delitos especiales, es
conveniente formular algunas consideraciones en torno al delito de
falsedad documental cometido por autoridad o funcionario pblico.
La STS 350/2005, de 17 de marzo, parte del presupuesto de que la
conductarealizadaporJosCarlosresultasubsumibleeneltipopre-
vistoenelartculo390.1CP,porserconstitutivadeundelitodefalse-
dadendocumentooicial.Loshechos,recurdese,consisten,enesen-
cia,enqueelmencionadoJosCarlos,agentedelapolicamunicipal,
rellen,falsamente,unboletndedenunciaporindebidoaparcamiento
deunvehculoenelmunicipioenelquedesarrollabasufuncinpro-
fesional.Lohizoainstanciasdelotrocondenado,Augusto,bombero
delmismoAyuntamiento,conlainalidaddequeesteltimopudiese
quedarliberadodeunamultadetricoquelehabasidoimpuestapor
otroAyuntamiento.JosCarlosnodiocursoadministrativoalade-
nunciaconfeccionada,entantoqueAugustoentregcomofundamen-
todesurecursoalamultaunacopiadelboletndedenunciarealizado
por Jos Carlos. Segn los recurrentes, la denuncia confeccionada,
queambosreconocencomofalsa,nosehabrarealizadoinalmenteen
undocumento.Enelnegadosupuestodequeasdebieraentenderse,
dicho documento siempre segn los recurrentes en modo alguno
tendralaconsideracindeoicial.
7. ElfundamentodeDerechoprimerodelaresolucinqueahora
nosocuparecuerda,enprimerlugar,queelCdigoPenalconsidera

ADPCP,VOL.LX,2007
544 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

documento(art.26CP)atodosoportematerialqueexpreseoincorpo-
redatos,hechosonarracionesconeicaciaprobatoriaocualquierotro
tipoderelevanciajurdica.Laaplicacindeestadoctrinageneralal
casodelaSTS350/2005conducealAltoTribunalaconcluirqueel
boletn de denuncia falsamente confeccionado por el agente de la
GuardiaUrbanaJosCarloscumplesobradamenteconlasexigencias
legalesdelconcepto de documento,apuntadasporelpropioTribunal.
Segnlasentencia,elboletnes,adems,undocumentopblico,ya
queelautornoselimitaarellenarunformulariosinoqueexpideuna
documentacinacreditativadeunainfraccinconlainalidaddeque
surtaefectosanteunrganoadministrativo,elAyuntamientodeRub,
evidenciandounaincompatibilidadconlasancinimpuestaporeste
Ayuntamiento,comofundamentodeunrecursocontralasancinim-
puesta.Esdecir,eldocumentofalsiicadocreunaaparienciaderea-
lidadconfuncionabilidadprobatoriaenelrecursopresentado(2).
LaSTS350/2005prosiguesuargumentacinhaciendoreferenciaal
hechodequeladestruccindeloriginaldeladenunciaysunopresen-
tacinalAyuntamientoparaelquetrabajabanosupone,enmodoal-
guno,quedebanegarselacondicindedocumentoalamulta.Lare-
solucinrecuerdaque,apesardeladestruccindeldocumentomen-
dazoriginal,laconfeccindelmismoyadesplegsufuncionalidad,
comoloevidenciaelhechodequesirvieradebase,enformadefoto-
copia,aunrecursopresentadoporelinductordelafalsedad.

8. ElhechocometidoporJosCarloses,enefecto,constitutivo
de un delito de falsedad en documento pblico, oicial o mercantil.
Ningunadudacabesobrequeelboletndedenunciafalsoemitidopor
elacusadoainstanciadeAugustorenetodosloselementosdelcon-
cepto de documentoalosefectosdeldelitodefalsedaddocumental.
Tampocosobrequedichodocumentoesundocumentooicial.

9. Segnlajurisprudenciatradicional,enlosdelitosdefalsedad
documentalseprotegelaconiconianza y seguridad del ciudadano en el
trico jurdico (3).Deestecriteriosederivandosconsecuencias.La
primeraesquesonatpicas,porausenciadeantijuridicidadmaterial,
lasfalsedadesburdaseinocuasporcarecerdepotencialidadparaper-
turbareltricojurdico(4).Lasegundaconsecuenciaconsisteenque

(2) FundamentodeDerechoprimeroSTS350/2005.
(3) Enestesentido,porejemplo,STS1783/2001,de3deoctubre.
(4) STS233/2000,de11defebreroSSAPSevilla(Seccin7.)13demarzode
2001Cuenca,15demarzode2000.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 545

paraquelaconductaseatpicaesnecesarioqueeldocumentofalsii-
cadotengavocacindeintroducirseeneltrico.Estosdosaspectos
sondestacadosconaciertoporlasentenciaqueahorasecomenta.

10. Ladoctrinayjurisprudenciamsmodernas(laSTS350/2005
noesunaexcepcinaesterespecto)entiendenquelaproteccinque
elDerechopenalespaolhacedelaconianzayseguridaddelciuda-
danoeneltricojurdicoseconcretaenlaproteccindelasfunciones
atribuidas a los documentos.Estoes,lafuncionesdeperpetuacin,
garanta y prueba(5).Deacuerdoconestapostura,noesobjetode
proteccin,encambio,lafepblica,entendidacomostatuspsicolgi-
codelacolectividad,queatribuyeveracidadyautenticidadadetermi-
nadosvalores,documentos,smbolosycualidadesrelevantesparala
vidasocial.Noexisteunderechogeneraldelosparticularesanoser
engaadosdocumentalmente,yaquetampocoexisteundebergeneral
dedecirlaverdadorelejarladocumentalmente.Eldeberjurdicode
veracidaddocumentalsloobligaadeterminadossujetos.Nosetute-
la,portanto,elderechoaquelainformacincontenidaenundocu-
mentosecorrespondaconlarealidad,sinoelderechoaquetodociu-
dadano disponga de la misma informacin (principio de igualdad)
necesariaparalatomadedecisiones(6).

11. Teniendoencuentatodoloanterior,elobjeto material sobre


elquerecaenlasconductastpicaseseldocumento.Setratadeuna
declaracincorporeizadadeunapersonadestinadaaprobarunarela-
cinjurdica,estoes,elnacimiento,modiicacinoextincindeuna
obligacin,yapropiadaparaello,quepermiteconoceralquelaemite.
Parapoderserobjetomaterialdeundelitodefalsedaddocumental,
tododocumentodebecumplirlasfuncionesdeperpetuacin,garanta
yprueba,mencionadassupra(7).Lafuncin de perpetuacinsereie-
realacapacidaddeldocumentoparamaterializarunadeclaracinen
unsoporte,convocacindeperpetuarseeneltiempo.Elsoporteno
debe ser necesariamente escrito, puede consistir en cualquiera que

(5) BZ,E.,El delito de falsedad documental,1999,p.6


GC ,M.C.,Falsedades documentales (en el Cdigo penal de 1995),
1997,p.18y,enespecial,pp.41ss.VE,C.,La falsedad docu-
mental: anlisis jurdico-penal,1999,pp.93ss.SS ,J.M.,enS
S ,J.M.(dir.)yR V ,R.(coord.),Lecciones de Derecho penal,PE,
2006,p.288M C,F.,Derecho penal, PE,16.ed.,2007,p.718.
(6) Vid.,portodos,SS ,J.M.,enSS ,J.M.(dir.)y
R V ,R.(coord.),Lecciones de Derecho penal,PE,2006,p.288.
(7) BZ,E.,El delito de falsedad documental,1999,pp.12ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
546 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

sirvaparaperpetuarinformacin,porejemplo,unsoporteinform-
tico. La jurisprudencia admite como documentos las cintas
magnetofnicas, grabaciones de vdeo y datos contenidos en dis-
quetes y discos duros de ordenador (8). La funcin de garanta
aludealacapacidaddeldocumentoparaidentiicarasuautor.Al
autor de un documento normalmente se le reconoce mediante la
irma,rbricaohuelladigital,aunquebastacualquierotroelemento
quepermitaidentiicarlo.Noesdocumentoelannimo,salvoque
formepartedeotrodocumentoquesseaatribuibleasuautor(do-
cumentocomplejo).Eldocumentodebecontenerdatos(manifesta-
ciones, declaraciones) procedentes de una persona. Por ltimo, la
funcin probatoria guardarelacinconlacapacidaddeldocumento
paraserinstrumentodepruebadesucontenido.Eldocumentodebe
serpruebadeladeclaracinqueseharealizado(documentacinde
unadeclaracin),nodelaveracidaddesucontenido,salvocuando
la ley as lo determine. En lo relativo a la eicacia probatoria, el
TribunalSupremorequiere,adems,queeldocumentoestdestina-
do,porsuautoroporuntercero,alaentradaeneltricojurdico,
y que tenga cierta trascendencia en orden a la acreditacin de su
contenidooalaconstitucindeefectosjurdicos.Quedarnexclui-
dasdelmbitodelDerechopenal,deestemodo,lasalteracionesde
verdadesquenoseansigniicativas(9).

12. Aesterespecto,deberecordarsecosaqueobvia,porcierto,
laSTS350/2005queaunque,ciertamente,elartculo26CPincorpo-
raunconcepto legal de documento,lanocindedocumentoquerecoge
estepreceptoesms ampliaqueelconceptodedocumentocomoobjeto
materialdelosdelitosdefalsedaddocumental.Elartculo26CPsere-
ierealasfuncionesdeperpetuacin(todosoportematerialqueex-
prese o incorpore datos, hechos o narraciones) y probatoria (con
eicaciaprobatoria),peronadadicesobrelafuncindegaranta.Por
ejemplo, tendr la consideracin de documento a los efectos del
artculo26CPunamuestradevertidos,comopruebadeundelitoeco-
lgico,ounapistola,comoposiblemediodepruebadeunhomicidio
pero dichos documentos en sentido amplio no podrn constituir
objetomaterialdeundelitodefalsedaddocumental,alnoincorporar
lamanifestacindevoluntaddeunapersona.Lanocindedocumento
queapareceenelartculo26CPes,porello,aplicableatodoslosde-

(8) STS1844/2000,de2dediciembre.
(9) SS ,J.M.,enSS ,J.M.(dir.)yR V ,
R.(coord.),Lecciones de Derecho penal,PE,2006,pp.290y,enespecial,p.300.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 547

litos de la Parte Especial que hacen referencia a documentos. Por


ejemplo, a la inidelidad en la custodia (arts. 413-416 CP), la sus-
traccin (arts. 250.1.4. y 278.1 CP), la destruccin de documentos
(arts.264.2,465y603CP),etc.(10).

13. Enelcasoquediolugar,porvadecasacin,alaSTS350/
2005,nocabedudadequeenelboletndedenunciafalsiicadoporel
agentedelaGuardiaUrbanaJosCarlosconcurrentodaslascaracte-
rsticasquedoctrinayjurisprudenciaexigenparaquepuedahablarse
deundocumento.Existe,enprimerlugar,unadeclaracin,porlaque
seasegurabaqueelvehculodelotrocondenado,Augusto,seencon-
trabaincorrectamenteestacionadoenlacalleProvenzadeBarcelona,
alas11horasdelda18demarzode2002.Dichadeclaracinseen-
contrabaincorporadaaunsoporte,concretamenteunboletndede-
nuncia(funcin de perpetuacin),yfuerealizadaporunapersona:el
AgentedelaGuardiaUrbananmero22.100,quesecorrespondecon
elnmeroprofesionaldeJosCarlos,quienestamp,adems,suir-
maenelboletn(funcin de garanta).Porltimo,lamanifestacin
queapareceenelboletnfuerealizadaconelnicoobjetodeproducir
undeterminadoefectoeneltricojurdico:laanulacindelamulta
con la que Augusto haba sido sancionado por la Polica Local de
Rub.Elmodoporelquesepretendaalcanzaresteobjetivonoera
otroquelaincorporacinalexpedientesancionadordeunafotocopia
deladenunciamendaz,alegndosequeAugustonopudocometeruna
infraccindetricoenRubelda18demarzode2002alas12:05
horas, por encontrarse en ese mismo momento en la ciudad de
Barcelona(funcin probatoria).

14. ComoairmacorrectamentelaSTS350/2005,eldocumento
deautoses,adems,undocumentooicial.Losdocumentosoiciales
son una subespecie de los documentos pblicos (art. 317 LEC) (11),

(10) BZ,E.,El delito de falsedad documental,1999,pp.21ss.


VE,C.,La falsedad documental,1999,p.165SS-
,J.M.(dir.)yR V ,R.(coord.),Lecciones de Derecho penal,PE,
2006,p.294.Ponenderelievelafaltadecoordinacinentreelconceptodedocu-
mentorecogidoenelart.26CPylosartculos390ss.CP,GC ,M.
C.,Falsedades documentales,1997,p.47yQJ ,J.J.,Derecho penal
espaol, PE,4.ed.,2002,pp.426ss.M C,F.,Derecho penal, PE,16.
ed.,2007,p.720.
(11) Segnelartculo317LEC,relativoalasclasesdedocumentospblicos,
aefectosdepruebaenelproceso,seconsiderandocumentospblicos:()5.Los
expedidosporfuncionariospblicoslegalmentefacultadosparadarfeenloquese
reierealejerciciodesusfunciones.

ADPCP,VOL.LX,2007
548 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

estoes,aquellosautorizadosporunNotariooempleadopblicocompe-
tente,conlassolemnidadesrequeridasporlaley(art.1217CC)(12).
Segnlajurisprudenciamayoritaria,losdocumentosoicialessondo-
cumentosexpedidosporlasAdministracionesPblicasuorganismos
asimiladosdestinadosalcumplimientodesusinesinstitucionales.La
jurisprudencia caliica como documentos oiciales, por ejemplo, el
documento nacional de identidad (13), el visado emitido por un
Colegioprofesional,lasrecetasdelaSeguridadSocial(14),lasnotas
deexmenes,elimpresodesolicitudenunprogramademetadona,el
carnetdeconducir,lospartesdealtaodebajadelaSeguridadSocial,
los boletines de denuncia cumplimentados por los Agentes de la
GuardiaUrbana,etc.

15. ApesardequelaargumentacindelfundamentodeDerecho
primerodelaSTS350/2005pareceinsinuarlocontrario(eldocu-
mentofalsosecre,comosedeclaraprobado,conlaintencindeque
desarrollaralosefectospropiosdelaintencinconquefuecreado),
noresultadeaplicacinalcasolamuyextendidadoctrinajurispruden-
cialdelosdenominadosdocumentos pblicos u oiciales por destino o
incorporacin.Segndichadoctrina,talesdocumentosconsistiranen
documentos en origen privados que se incorporan a un expediente
administrativo.Y resulta evidente que el boletn falsiicado es, ya
desdesuorigen,undocumentooicial.
Detodosmodos,yamayorabundamiento,caberecordarquehas-
taprincipiosdelosaos90,lajurisprudenciavinoentendiendoque
losdocumentosprivadossetransformabanenoicialesopblicosuna
vezincorporadosaunprocedimientoadministrativoojudicial.Desde
entonces,lajurisprudenciamayoritariaconsideraqueslosonoicia-
lespordestinooincorporacinlos documentosrecepticios, esto es,
losdocumentosprivadosquetienencomonicoinsuincorporacina
unexpedienteadministrativo(15).Noobstante,resultaampliamente
compartibleelpuntodevistadeconformidadconelcualtantoladoc-
trinadelosdocumentos pblicos u oiciales por destino o incorpora-
cin como la doctrina de los documentos recepticios constituyen
ejemplos evidentes de analoga in malam partem,
partem, prohibida en

(12) Losdocumentospblicoshacenprueba,auncontratercero,delhechoque
motivasuotorgamientoydelafechadeste.Tambinhacenpruebacontraloscontra-
tantesysuscausahabientes,encuantoalasdeclaracionesqueenelloshubiesenhecho
losprimeros(art.1218CC).
(13) STS2015/2001,29deoctubre.
(14) STS20demarzode2001.
(15) SSTS677/2001,19deabril522/1996,19deseptiembre.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 549

Derechopenal,porrepresentarunavulneracindelprincipiodelega-
lidad(16).

16. Laltimaobservacinquecaberealizarsobrelamateriaque
ahoranosocupasereiereasilaconductaenjuiciadaresultarealmen-
tesubsumibleenlosnmeros2y3delartculo390.1CP,talycomo
considerlaAudienciaProvincialdeBarcelonayconirmelTribunal
SupremoenlaSentenciaqueahorasecomenta.Segnelartcu-
lo390.1.2.CP,sercastigadoconlaspenasdeprisindetresaseis
aos,multadeseisaveinticuatromeseseinhabilitacinespecialpor
tiempodedosaseisaos,laautoridadofuncionariopblicoque,en
elejerciciodesusfunciones,cometafalsedad:(...)simulandoundo-
cumentoentodooenparte,demaneraqueinduzcaaerrorsobresu
autenticidad.Ciertamente,enelcasoquenosocupatienelugaruna
simulacin dedocumento,yaqueseelaboraex novoundocumento.
Noobstante,elartculo390.1.2.CPnoseconformaconello,sinoque
requierequedichodocumentoseainautntico.Estoes,quesetratede
undocumentoenelquesepresentecomoautoraunapersonadistinta
asuverdaderoautor,resultandoafectada,porello,lafuncindega-
rantaatribuidaaaqul.

17. EstoltimonosucedeenelcasodelaSTS350/2005.Como
yasehamencionadosupra,lasmanifestacionesobrantesenelboletn
dedenunciafueronplasmadasenelmismoporJosCarlos,ylmis-
mo rubric dicha circunstancia haciendo constar en el documento
mendaztantosunmerodeidentiicacinprofesionalcomosupropia
irma.Elboletndedenunciafalsodeautosnoes,portanto,undocu-
mentoenelquesuautorhayaatribuidolaautoradelainformacin
queobraenelmismoaotrapersona.Setrata,alcontrario,deundocu-
mentoquecontienedeclaracionesque,aunquenosecorrespondencon
larealidad,pertenecen,enefecto,alsujetoquelaemite.

18. Dejandoalmargenlasevidentesdiferenciasqueexistenen-
treambasconstelacionesdecasos,ocurreenelsupuestodeautosalgo

(16) BZ,E.,El delito de falsedad documental,1999,pp.55s.


QJ ,J.J.,Derecho penal espaol, PE,4.ed.,2002,pp.434s.S
S ,J.M.,enSS ,J.M.(dir.)yR V ,R.(coord.),
Lecciones de Derecho penal, PE, 2006, p. 294. En idntico sentido crtico, muy
extensamente,VE,C.,La falsedad documental,1999,pp.239ss.
Enlajurisprudencia,estaposturapuedeencontrarse,porejemplo,enelvotoparticu-
laralaSTS522/96,19septiembre(acargodelpropioBacigalupoZapater),ascomo
lasSSAPBarcelona7.8demayode2002y2.663/2007,26dejulio.

ADPCP,VOL.LX,2007
550 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

parecidoaloquesucedeconlosdenominadossupuestosdenegocio
jurdicosimulado. Enestoscasos,ladeclaracinquecontieneeldo-
cumentopertenecealsujetoquelaemite,perodichadeclaracinrele-
ja un negocio jurdico que no se corresponde con la realidad. Por
ejemplo,unasfacturasquerelejanuncontratodearrendamientode
servicioscuandoelnegociojurdicorealmenteexistenteconsisteen
unadonacin.Segnlajurisprudenciamayoritaria,loscasosdenego-
cio jurdico simulado son constitutivos de un delito de falsedad en
documentomercantildelartculo390.1.2.CP(17).

19. Estepuntodevistanoresultacompartible.Comoyahapuesto
derelieveunimportantesectordoctrinal,lasubsuncindeloscasosde
simulacindenegociojurdicoenelartculo390.1.2.CPescontrariaal
principiodelegalidad.Enlossupuestosdereferencia,lonicoquees
inautntico(yloesenunsentidoampliooimpropiodeltrmino)esel
negociojurdico,noeldocumento.Ysegnelartculo390.1.2.CP,lo
quedebeserinautnticonoeselnegociojurdicomismo,sinoeldocu-
mentopormediodelcualsearticuladichonegocio.Adems,laaplica-
cindelartculo390.1.2.CPaloscasosdenegociojurdicosimulado
transforma en material una falsedad que, en realidad, es ideolgica.
Comoyasehamencionado,eldocumentomedianteelquesearticulael
negociojurdicosimuladonoesinautntico,sinomendaz.Estoes,nose
correspondeconlarealidad.Y,salvoquelaleydispongaexpresamente
locontrario,soloelfedatariopblico,noelparticular,puedeserautorde
unafalsedadideolgica,yaquestapresuponelainfraccindeundeber
jurdicoespecialdeveracidadquesolorecaesobreelprimero(18,19).

(17) SonunclaroexponentedeestalneajurisprudenciallasSSTS1590/03,de
22deabril2004(caso Intelhorce)1282/00,de25septiembre,1/97,de28deoctubre
(caso Filesa)SSAPMadrid15.14dejuliode2001yBurgos1.22demarzo2000.
Lainterpretacindelartculo390.1.2CPqueestenlabasedeestasresolucionesfue
avaladaporelTribunalConstitucionalensusSentencias123/2001y126/2001.Enestas
Sentencias,elTribunalConstitucionaldeclaraquellainterpretacinconformeala
Constitucin,alentenderqueeltrminoautenticidad nosolosigniicacapacidadde
seratribuidoasuautor,yaque,enunsentidomsamplio,ydeacuerdoconellenguaje
ordinario,tambinsigniicaveracidad,conformidadconlarealidad,etc.
(18) Estaposturaesdefendida,entreotros,porBZ,E.,El
delito de falsedad documental,1999,pp.40s.y56QJ ,J.J.,Derecho
penal espaol, PE, 4. ed., 2002, p. 423. En idntico sentido crtico V
E,C.,La falsedad documental,1999,pp.471s.Enlajurisprudencia,se
encuentrarecogidaenlasSSTS1065/00,17junio932/00,29mayo674/00,14de
abril224/98,26defebrero(casoArgentia Trust)SSAPBarcelona2.20demarzode
2000,Zamora,10dejuliode2001yBarcelona5.,12dejuliode2001).
(19) Noexisteacuerdodoctrinalsobresihayalgncasodefalsedadideolgica
departicularpunible.Descartadalaposibilidaddequeunparticularpuedasercasti-

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 551

20. Teniendoencuentatodoloanterior,lomscorrectohabra
sido caliicar la conducta de Jos Carlos, el agente de la Guardia
Urbanaquerealizelboletndedenunciafalso,nocomoundelitode
falsedadendocumentooicialcometidaporautoridadofuncionario
pblicodelartculo390.1.2.CP,sinocomounodelamodalidadpre-
vistaenelartculo390.1.3.o4.CP.Enelprimerosecastiganlafal-
siicacindocumentalconsistenteensuponerenunactolainterven-
cindepersonasquenolahantenido,olaatribucinalasquehan
intervenido en l de declaraciones o manifestaciones diferentes de
lasquehubieranhecho.Enelartculo390.1.4.CPsecastigaaquien
faltaalaverdadenlanarracindeloshechos.
21. En relacin con el artculo 390.1.3., inciso 1., suponer
signiicaingirqueunapersonaqueenrealidadnohaintervenidoen
unactoslohabrahecho.Eltrminointervencinnosereierea
cualquierpresencia,sinoaparticipacinenelacto,estoes,aunapre-
sencia signiicativa. Es atpica la omisin de hacer constar que una
personahaintervenidoenunacto,cuandoenrealidadslohahecho.
Tambinloeslasuposicindequehaintervenidoenelactounaper-
sonaimaginariaoyafallecida,ascomoatribuiraalguienquesha
intervenidoenelactounarepresentacinocualidaddelaquecarece.
Porloquehacealamodalidadrelativaafaltaralaverdadenlana-
rracindeloshechos(art.390.1.4.CP),setratadeundelitoespecial
propio consistente en la infraccin de un deber jurdico especial de

gado como autor por la comisin del delito previsto en el artculo 390.1.4. CP
(art.392CP:elparticularquecometiereendocumentopblico,oicialomercantil,
alguna de las falsedades descritas en los tres primeros nmeros del apartado 1 del
artculo390),ladoctrinaseencuentradivididasobresiresultaonodeaplicacin
elartculo390.1.3CPenrelacinconelartculo392CP.Paraunprimergrupode
autores, nada se opone a que determinados particulares con deberes de veracidad
equiparables a los de ciertos fedatarios pblicos (por ejemplo, el secretario de un
Consejo deAdministracin de una compaa mercantil, o el representante de una
personajurdicaquetienelaobligacinlegaldecertiicarlosacuerdosadoptadosen
unajuntadeaccionistasoenunaasamblea)puedanserautoresdeldelitoprevistoen
elartculo390.1.3.CP(enrelacinconelartculo392CP).Representaaesteprimer
sectordeladoctrina,enespecial,SS ,J.M.,enSS ,J.M.
(dir.)yR V ,R.(coord.),Lecciones de Derecho penal, PE,2006,p.299.
Para otro grupo de autores, en cambio, nicamente puede ser sujeto activo de una
falsedadideolgica(comolasprevistasenelartculo390.1.3CP)unfedatariopbli-
co.Laraznestribaraenqueeldocumentoemitidoporelparticularesprivado,yesta
clasededocumentosnuncaacreditanlacorrespondenciadesucontenidoconlareali-
dad(art.1225CC).Adems,cuandoelCPhaqueridosancionarlasfalsedadesideo-
lgicas cometidas por particular lo habra hecho expresamente en tipos especicos
(arts.290,310CP,etc.).Deiendeestasegundapostura,porejemplo,B
Z,E.,El delito de falsedad documental,1999,pp.47ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
552 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

veracidad.Laexpresinfaltaralaverdadaludeaunafaltadecon-
gruenciaentreloshechosnarradosylosqueelcorrespondientedocu-
mentodeberanarrar.Sepuedefaltaralaverdadtantoporaccin
comoporomisin.Eltrminohechos nosereiereexclusivamente
aconductasoactosdeunapersona,sinoadatosdelarealidad.
22. En el caso que suscita la atencin de este comentario, no
cabedudadequeJosCarlossupuso,estoes,ingienunactola
intervencindepersonasquenolahantenido (art.390.1.3.CP).
Concretamente,simullapresenciadeAugusto,ylasuyapropiaen
un acto administrativo sancionador (la multa) que, en realidad, no
tuvo lugar, faltando, con ello, a la verdad en la narracin de los
hechos(art.390.1.4.CP).

IV.

23. Una vez aclarada la cuestin relativa a cul es el ttulo de


imputacinporelquedeberahaberrespondidoelautordeloshechos,
Jos Carlos, corresponde preguntarse de qu modo debe responder
Augusto, la otra persona que interviene en aqullos, concretamente
comoinductor.LoprimeroquedebedilucidarseessiAugusto,apesar
de ostentar (como Jos Carlos) la cualidad de funcionario, es, con
respectoaldelitodefalsedadendocumentooicialdelqueesautorel
segundo(art.390.1.3.o4.CP),unintraneus ounextraneus.Sobre
esteparticular,laSTS350/2005estimelsegundomotivodelrecu-
rrenteAugusto,alentender,encontradeloapreciadoporlaAudiencia
ProvincialdeBarcelona,queestecondenadoes,peseasucondicin
defuncionariopblico,unextraneusalhecho,pueselobligadoal
deberdeveracidadeselagentedelaGuardiaUrbanaynoAugusto
quieninducealagenteainfringireldeberdeveracidadpropio(fun-
damentodeDerechoprimero).

24. El punto de vista defendido por la Sentencia del Tribunal


Supremoqueahoranosocupaes,enlorelativoalextremoplanteado,
plenamentecompartible.Eldelitodefalsedaddocumentalprevistoen
elartculo390.1CPes,entodassusmodalidades,undelitoespecial
consistenteenlainfraccindedeberesdeveracidad,delqueslopue-
deserautorlaautoridadofuncionariopblico.Nobasta,sinembar-
go,conostentarformalmentedichostatus enabstracto(art.24CP).El
artculo390.1CPrequiere,adems,queelsujetoseencuentreenel
ejerciciodesusfunciones.Segnladoctrinadominante,esterequisi-

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 553

tosigniicaqueesnecesarioquelaconductafalsariaselleveacaboen
elmarcodelascompetenciaspropiasdelcargoqueocupalacorres-
pondienteautoridadofuncionariopblico.Esdecir,quelafalsedad
seacometidaaldesempearelsujetodereferenciaunafuncincuyas
normasreguladorasleimponganlaprohibicinderealizarlaconducta
correspondienteaaquellamodalidaddelictiva.Comoacertadamente
airmaVillacampaEstiarte,elnicoquepuedelesionarelbienjur-
dicoprotegidoeneltipoesaqulque,teniendoentreloscometidosde
sucargoredactardeterminadostiposdedocumento,efectaunadelas
conductasdescritasenelartculo390CPafectandoaalgunadelas
funcionesnicamentedeaquellosdocumentosquepuedaconfeccio-
nar(20).Cuandolaautoridadofuncionariopblicocometalafalse-
daddocumental,peronolohagaenelejerciciodesusfunciones,no
seaplicarelartculo390.1.1,sinoelartculo392CP.

25. Aesterespecto,deberecordarsequeenelcasoquenosocu-
pa, a diferencia de lo que ocurre con Jos Carlos, Augusto no era
agentedelaGuardiaUrbana,sinofuncionariodelCuerpodeBom-
beros.Ypareceevidenteque,tambinadiferenciadeloquesucede
conJosCarlos,entrelasfuncionespropiasdeunfuncionariopblico
detalescaractersticasnosecuentaladeelaborarboletinesdemulta
porinfraccionesrelativasaltricorodado.Porestarazn,delasdos
personasqueintervienenenloshechos,AugustoyJosCarlos,lani-
caquelohizoenelejerciciodesusfunciones fueelsegundo.

26. Cabepreguntarse,noobstante,sialinductorfuncionariodel
caso que constituye el objeto del presente comentario podra serle
aplicadalacircunstanciaagravantedeprevalimiento del carcter p-
blico que tenga el culpable(art.22.7.CP)(21).Segndoctrinayju-
risprudencia,laaplicacindeestacircunstanciarequierelaconcurren-
ciadetrespresupuestos:a) lacondicindefuncionariooencargadode
un servicio pblico b) el abuso por parte del sujeto de los poderes
inherentesadichacualidady,porltimo,c) lainalidaddeabusardel
cargo para facilitar la ejecucin del delito (22). En palabras de

(20) VE,C.,La falsedad documental,1999,pp.645s.


(21) PlanteanestaposibilidadF P,P.,Delito de falsedad en
documento pblico, oicial y mercantil,1996,pp.114ss.M C,F.,Derecho
penal, PE,16.ed.,2007,pp.725y729.
(22) Vid.,portodos,MP,S.,Derecho penal, PG,7.ed.,2004,26/19.En
lajurisprudenciasepronuncianenidnticosentido,entreotrasmuchas,lasSSTS12de
mayode1992,18demayode1993,6deoctubrede1995,24denoviembrede1995,
2dediciembrede1997,14defebrerode1998y19deoctubrede2001.

ADPCP,VOL.LX,2007
554 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

Vzquez-Portomee Seijas a este respecto: Con apoyo en las tesis


mayoritariastenemos,ensuma,queelartculo22.7.CPagravaaque-
llosdelitosrealizadosmedianteunaprovechamientodelacualidadde
funcionarioperonodentrodelafuncin,reirindose,alpropiotiem-
po,aunaformadedelinquirnofungiblenientrminosvalorativos,
niensuscontenidosconlaquepuedeimputarsealosparticulares.La
agravantenoexiste(...)sielagenteselimitaaatribuirseinluencias
porrazndesucargo,obrandocomopudohacerlocualquiera(23).

27. Deestostreselementos,enelcasodelaSTS350/2005brilla
porsuausenciaelelementorelativoalabusoporpartedelsujetodelos
poderesinherentesadichacualidad.Segnelrelatodehechosproba-
dosAugustoselimitaaprovecharqueJosCarlos(aquienconoca
porhabercoincidoenanterioresocasionesconlenelcuartel)seha-
llabaenlasdependenciasdelcuarteldebomberosenelqueseencon-
trabadestinadoelpropioAugustoparacontactarconlysolicitarlela
falsiicacindelboletndedenuncia.Resultamuydudosoqueelsim-
pleaprovechamientoporpartedeunfuncionariodelacircunstancia
decoincidirconotroenunmismoespaciofsicoparainducirleaco-
meterundelitobasteparaconcluirqueelprimerosehabraprevalido
desucondicindefuncionario,enelsentidodelartculo22.7.CP.Ya
quelacondicindefuncionariodelcuerpodebomberosdeAugusto
nofuedecisivaparaelestablecimientodeuncontactoquebienpodra
haberseproducido,exactamenteconlosmismosefectos,encualquier
otrolugarydecualquierotromodo(24).

V.

28. En el caso que nos ocupa, Jos Carlos debera haber sido
castigado,portanto,comoautormaterialdeundelitodefalsedaden
documentooicial(art.390.1.3.o4.CP).YAugustofuecondenado,

(23) V -PS,F.,La circunstancia agravante de preva-


limiento del carcter pblico (art. 22.7. del Cdigo Penal),2001,p.31.
(24) En idntico sentido, en relacin con el delito de falsedad documental, se
pronunciaF P,P.,Delito de falsedad,1996,p.116,queconside-
raquenocabeaplicarlacircunstanciaagravanteprevistaenelartculo22.7.CPala
autoridadofuncionariopblicoqueintervieneenunafalsedaddocumentalcuandono
esposibleairmarningntipoderelacinentresucondicindefuncionariopblico
osimilarylaconductafalsariaporlrealizadaalnoconcurrirsiquieralacircunstan-
ciadequeelcargoquedesempeapuedafacilitarlelasposiblesdiicultadesconlas
quepuedaencontrarseenlaejecucindeldelito.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 555

correctamente,comoinductordeundelitodefalsedaddocumental,sin
laconcurrenciaensupersonadelacondicindeextraneus deldelito
especialcometidocomoautorporJosCarlos,nidelacircunstancia
deprevalimientodelcarcterpblicodelaposicinsocialqueocupa
(art.22.7.CP).ConvieneconocerahorasiAugusto,elinductorextra-
,deberespondercomopartcipeeneldelitoespecialcometidopor
neus,deberespondercomopartcipeeneldelitoespecialcometidopor
JosCarlos(art.390.1CP),ocomopartcipeenelcorrespondientede-
lito comn de falsedad en documento oicial cometido por particular
(art.392CP).LaSTS350/2005,ascomolaSentenciadelaAudiencia
ProvincialdeBarcelonadelaquetraecausasemuestrapartidariadela
primeradeestasdossoluciones.Esestadecisincorrecta?

29. EnEspaa,ladiscusinsobre la problemtica relativa a la


participacindeextranei endelitosespecialesvinocentrandoenbue-
namedidalaatencindelateoradelosdelitosespecialesalmenos
hastalallegadadelCdigoPenalde1995.ConlallegadadelCdigo
Penalde1995,lacuestinperdibuenapartedesuanteriorvigencia.
Laraznprincipaldebeverseenque,enelactualCdigoPenal,los
delitosespecialesimpropiosprcticamentehabrandesaparecido.Noen
vano,dosdelosescasosejemplosdedelitoespecialimpropioquenos
brindaenlaactualidadelderechopositivoespaolvendranrepresenta-
dosporlosdelitosdemalversacinencaudalespblicos(arts.432ss
CP) y, precisamente, por el delito que nos ocupa: el de falsedad en
documentospblico,oicialomercantilcometidaporfuncionario(art.
390.1 CP). No obstante, aquella discusin podra haber recobrado
cartadenaturalezaapropsitodealgunospreceptosenlosquelacua-
lidad de autoridad o funcionario pblico habra venido a agravar la
penadeciertosdelitoscomunes(arts.167,198y204CP)(25).

30. Con anterioridad al Cdigo Penal de 1995,ladoctrinayla


jurisprudenciadominantesenEspaadefendanparalosdelitosespe-
cialesimpropioslallamadasolucin individualizadora.Segnsta,el
extraneus partcipedeberaresponderporeldelitocomnparalelo,no
porelespecial.Aslascosas,puestoquenormalmenteeldelitocomn
tendra menos pena que el especial, una de las consecuencias de la
solucinindividualizadoraseraqueelextraneus responderaconuna
penaatenuadaconrespectoaladelintraneus.Segnestapostura,di-
chaatenuacinnoparecaposibleenlosdelitosespecialespropios,

(25) Sobreladistincinentredelitosespecialesimpropiosydelitoscomunes
agravadosporrazndelsujetoactivo,vid. G M,V.,Los delitos especiales,
2006,pp.214ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
556 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

yaqueelextraneus nopodaresponderporotrodelitoqueelespecial,
ynoexistaenelCdigopreceptoalgunoquepermitieseunaatenua-
cindesupena.Lamayorpartedelosautoresylasresolucionesjudi-
cialesquedefendieronlasolucinindividualizadoraantesde1995lo
hizoapoyndoseenelartculo60CP1944/1973(26).
Unsectordoctrinalyjurisprudencialminoritariodefendilasolu-
cin opuesta. Era la llamada solucin unitaria. Segn esta postura,
intraneiyextranei deberanresponderporelmismottulodeimputa-
cin,elcorrespondientealdelitoespecial.Losactualespartidariosde
estasolucindefendieronsuvalidezsobrelabasedetresargumentos:
lainaplicabilidaddelartculo60CP1944enloscasosdedelitosespe-
cialesimpropios(27)lavulneracindelosprincipiosdeunidaddel

(26) Segnesteprecepto,1.Lascircunstanciasagravantesoatenuantesque
consistanenladisposicinmoraldeldelincuente,ensusrelacionesparticularesconel
ofendidooenotracausapersonal,servirnparaagravaroatenuarlaresponsabilidad
slodeaqullosenquienesconcurran.2.Lasqueconsistanenlaejecucinmaterial
delhechooenlosmediosempleadospararealizarla,servirnparaagravaroatenuar
laresponsabilidadnicamentedelosquehayantenidoconocimientodeellasenel
momentodelaaccinodesucooperacinparaeldelito.Defendieronestapostura,
entreotros,P A,E.J.,Teora general de las circunstancias: especial con-
sideracin de las agravantes indeterminadas en los delitos contra el patrimonio,
1995,pp.246ss.enladoctrinaylasSSTS3dejuliode1947,7deoctubrede1953,
15dediciembrede1953,21deenerode1954,5defebrerode1955,30deabrilde
1990,12defebrerode1992y26dejuniode1992,enlajurisprudencia.Yaantesde
1944,lajurisprudenciadominantehabavenidodefendiendolaaplicabilidaddelos
antecedentesdelartculo60CP(art.69CP1848,art.80CP1870,art.150CP1928y
art.65CP1932)aloscasosdeparticipacindeextranei endelitosespecialesimpro-
pios.SonejemplodeellolasSSTS11demarzode1887,7defebrerode1888,26de
febrerode1888,27deenerode1902,5deoctubrede1912,referidastodasellasal
artculo80CP1870.Sobreestacircunstancia,ascomosobrelahistoriadelartculo60
CP1944engeneral,vid.,entreotrosautores,BP,M.A.,La comuni-
cabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva,1995,pp.219ss.
(27) Frentealacrticasegnlacualelartculo60CP1944/1973noresultaba
extensiblealoselementosdeautoradelosdelitosespeciales,sinosoloalascircuns-
tanciasgenricasmodiicativasdelaresponsabilidadcriminaldelosartculos9,10
y11CP1944/1973,losdefensoresdelasolucinindividualizadoraentendieronque
elartculo60CP1973tambinresultabaaplicable,sinodemododirecto,s,alme-
nos,analgicamentealoselementosdeautoradelosdelitosespeciales.Laraznque
loexplicabadebaverse,ajuiciodeestesectordoctrinal,enlaidentidaddefundamen-
to existente entre las circunstancias genricas de la responsabilidad criminal y los
elementosaccidentalesdeltipo.Propusieronlaaplicacinanalgicain bonam partem
delartculo60CP1973R D,J.M:,Derecho penal espaol, PE,
10.ed.(revisadaypuestaaldaporAlfonsoSGmez),1987,pp.56s.y61s.
R D,J.M.ySG ,A.,Derecho penal espaol, PE,14.ed.,
1995,pp.56s.y61s.AO,J.,Derecho penal,I,2.ed.,1986(anotaday
puestaaldaporH G,J.J.yB M,L.),p.466.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 557

ttulodeimputacinyaccesoriedaddelaparticipacinaqueconduca
la solucin individualizadora y, por ltimo, la consideracin de los
delitos especiales impropios como delitos distintos o sui generis
conrespectoalosdelitoscomunesparalelos(28).
Lamayorpartedelospartidariosdelasolucinunitariaconsider
queintraneiyextraneidebanresponderconidnticapenanosoloen
losdelitosespecialespropios,sinotambinenlosimpropios.Noobs-
tante, uno de los principales representantes de solucin unitaria,
GimbernatOrdeig, seencargdeponerdemaniiestoque,apesarde
la correccin dogmtica de la solucin unitaria, en algunos delitos
especialeslapenadelextraneusdebaypodaseratenuada.Setratade
la llamada solucin del trmino medio ideal. Segn esta postura,
cabra atenuar la pena del extraneus mediante la aplicacin de una
circunstanciaatenuanteanalgica(art.9.10.CP1973),dadoelme-
normerecimientodepenadelextraneus porlanoconcurrenciaensu
personadelacualidaddeintraneus(29).
La solucin de la circunstancia analgica de no extraneus de
Gimbernat no fue, con todo, la nica propuesta de lege lata que la
doctrina formul antes de 1995 para conseguir la atenuacin de la

BR ,J.,Manual de Derecho penal espaol, Parte Especial,1986,pp.38


y43.EG,J.M.,Laparticipacindelextraneusenelparricidioydel
intraneusenelhomicidio,enLH-Prez de Vitoria,I,1983,pp.226ss.P
R,E.,La participacin en el delito y el principio de accesoriedad,1990,p.354
CM,J.A.,Laatenuacindelapenadelpartcipeeneldelitoespe-
cialpropio,AP1995,pp.95ss.
(28) Defendieron esta solucin bajo la vigencia del CP 1973 Q
R ,A.,Tratado de la Parte Especial del Derecho penal,I,2.ed.(puestaalda
porE.GimbernatOrdeig),1972,pp.174s.GO,E.,Autor y cmplice
en Derecho penal,1966,pp.272ss.QO,G.,Los delitos especiales,
1974, passim. B R , J. y H M, H., Lecciones de
Derecho penal,II,Teora del delito, teora del sujeto responsable y circunstancias del
delito,1999,p.300MP,S.,Adiciones de Derecho espaol al 61 del Tratado de
Derecho penal, PG,deH.-H.J,Tratado
Tratado de Derecho penal, Parte General
General(tra-
ducidoyanotadoporS.MPyF.M C),II,1982,p.917dem,Derecho
penal, PG,3.ed.,1990,pp.427ss.M C,F.yGA,M.,Derecho
penal, PG,1993,p.3975.ed.,2002,p.466C-PF,C.,en
(dir.),Cdigo penal, Doctrina y jurisprudencia, 1997,p.924,entreotros.Enlajurispru-
denciapenalespaolasepronunciaronafavordelasolucinunitariaqueacabadeser
expuesta,entreotrassentencias,lasSSTS15deoctubrede1969,12dediciembrede
1975,19defebrerode1979,22dejuniode1982,4dejuliode1986,27dejuniode
1989,10defebrerode1992,18deenerode1993y24dejuniode1994.
(29) ApoyaronlatesisdeG,entreotrasresoluciones,lasSSTS22de
juniode1982,27dejuniode1989,12defebrerode1992,21demarzode1992,
18deenerode1993,14deenerode1994,2defebrerode1994,24dejuniode1994
y20demayode1996.

ADPCP,VOL.LX,2007
558 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

penadelextraneuspartcipeenundelitoespecial.Unasolucinalter-
nativa(y,enloquealcanzoaver,inditahastaelmomentoyenlo
sucesivo)fuelapropuestaporPrezAlonso.Segnesteautor,elpar-
tcipeextraneusdebasercastigadoconlapenacorrespondienteala
participacinenundelitointentado(30).

31. Con la llegada del CP 1995,lasolucin individualizadora


continusiendodefendida,aunqueyadeformaminoritaria,poralgu-
nosautores(31).Ladefensadeestasolucinsiguiapoyndoseenel
derechopositivo,concretamenteenelpreceptoqueseerigisucesor
delartculo60CP1944/1973:elartculo65CP1995(32).Estaposicin
volvi a contar con la oposicin de una amplia corriente de opinin,
representada,denuevo,porlospartidariosdelasolucin unitaria.Esta
segundapostura,ahoramayoritariatantoenladoctrinacomoenlajuris-
prudencia,continuencontrandorespaldoparasustesisentresargu-
mentos:lainaplicabilidaddelartculo65CP1995ex LO10/1995enlos
casosdedelitosespecialesimpropioslavulneracindelosprincipios
deunidaddelttulodeimputacinyaccesoriedaddelaparticipacin
que de lo contrario se producira y, la consideracin de los delitos
especialesimpropioscomodelitosdistintososui generisconres-
pectoalosdelitoscomunesparalelos(33).

(30) P A,E.J.,Teora general de las circunstancias,1985,pp.240s.


(31) BZ,E.,Principios de Derecho penal, PG, 5.ed.,1998,
p.384CC ,A.yCM,J.A.,Derecho penal, PG,
2.ed.,2001,pp.406s.
(32) AntesdelamodiicacinoperadaporlaLO15/2003,eltenorliteraldeeste
precepto,sucesorprcticamenteliteraldelartculo60CP1973,rezabadelmodosi-
guiente:1.Lascircunstanciasagravantesoatenuantesqueconsistanenladisposi-
cinmoraldeldelincuente,ensusrelacionesparticularesconelofendidooenotra
causapersonal,servirnparaagravaroatenuarlaresponsabilidadsolodeaqullosen
quienesconcurran.2.Lasqueconsistanenlaejecucinmaterialdelhechooenlos
mediosempleadospararealizarla,servirnnicamenteparaagravaroatenuarlares-
ponsabilidaddelosquehayantenidoconocimientodeellasenelmomentodela
accinodesucooperacinparaeldelito.
(33) MP,S.,Derecho penal, PG,7.ed.,2004,15/45M C,F.
yGA,M.,Derecho penal, PG,6.ed.,2004,pp.449s.7.ed.,2007,445s.
QO,G.,Manual de Derecho penal, PG,3.ed.,2002,p.642,
en Q O, G. (dir.) y M P (coord.), F., Comentarios al
nuevo Cdigo penal, 3. ed., 2004, p. 424 M B , C., en C
R,M.(dir.),Comentarios al Cdigo penal,III,2000,p.756RM,M.A.,
RelexionessobrelaparticipacindeextraosenlosdelitoscontralaAdministracin
pblica,REDPC,2.poca(8),2001,pp.159ss.Enlajurisprudenciacomparteneste
puntodevista,ademsdelayamencionadaSTS10deenerode1997,lasSSTS30de
octubrede1998,18denoviembrede1998,21dediciembrede1999,9dejuliode

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 559

32. Enrelacinconestacuestin,yaanteriormentemehemostra-
doirmementepartidariodelasolucin unitaria(34).Estoes,dehacer
(34).Estoes,dehacer
responder al extraneus por el delito especial, no por el delito comn
paralelo.Elprimerargumentoquesirvedebaseaestaconclusindebe
verseenlainaplicabilidaddelosartculos60CP1973y65CP1995
ex
exLO10/1995alosdelitosespecialesimpropios,porreferirsetales
preceptos, exclusivamente, a las circunstancias modiicativas de la
responsabilidadcriminal,ynoaelementoscomolosdeautoradelos
delitosespeciales.Lasrestantesrazonesqueabonanelpuntodevista
queaqusedeiendeguardanrelacinconlosprincipiosdeunidaddel
ttulodeimputacinyaccesoriedaddelaparticipacin,esteltimoen
suversinlimitada.Porltimo,lacorreccindelasolucinunitariase

2001y1defebrerode2002ylasSSAPSevilla,26deabrilde1999Zaragoza,13de
octubrede1999Madrid,14deoctubrede1999Madrid,26defebrerode2001y
Barcelona,27deseptiembrede2002.Entrelasolucinindividualizadoraylaunitaria,
algunaresolucinjudicialhaoptadoporunasolucn intermedia o mixta.Deconfor-
midad con esta solucin, el extraneus que participa en un delito especial impropio
deberaresponderporeldelitoespecial,aunqueconlapenadeldelitocomnparalelo.
Enloquealcanzoaver,estasolucindecompromisoentrelaunitariaylaindividua-
lizadora, sin duda sorprendente, es acogida nicamente por la STS 7 de marzo de
2003.Estaresolucinseocupdeunsupuestoenelqueunparticularparticipenun
delitodefalsedadendocumentopblico,oicialomercantilcometidoporautoridado
funcionariopblico(art.390.1.2.CP)yenotrocontinuadodemalversacindecau-
dalespblicos(art.432.1.2CPenrelacinconartculo74.1CP).Laresolucinci-
tadadeclarqueelextraneus debaresponder()comocooperadornecesarioenun
delitocontinuadodefalsedadprevistoypenadoenlosartculos392enrelacinconel
artculo390.1.2y74.1delCdigoPenalenconcursomedial(art.77.1delCdigo
Penal)comocooperadornecesarioconundelitocontinuadodemalversacindecau-
dalespblicosprevistoypenadoenlosartculos432.1y74.1delCdigoPenal,en
elqueparticipaencalidaddecooperadornecesario,sinconcurrenciadecircunstan-
ciasmodiicativasdelaresponsabilidadcriminal().Estoes,determinelttulode
imputacinderesponsabilidadpenaldelextraneus deconformidadconlospostulados
delateoraunitaria.Sinembargo,laSTS7demarzode2003acabacondenandoal
extraneus, a pesar de ser cooperador necesario, a las penas de cuatro aos y tres
meses de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de siete aos y seis meses,
siendoelintraneus castigado,encambio,conlapenadecincoaosdeprisineinha-
bilitacinabsolutaportiempodeochoaosyseismeses.Esdecir:castigaalextra-
neus con la penadelosdelitoscomunescontinuadosdefalsedaddeparticularendo-
cumentopblico,oicialomercantil(art.392CP)yapropiacinindebida(art.248en
relacinconartculo250CP)enconcursomedial.Enelmbitodeldelitodefalsedad
documentaldefuncionarioqueaqunosocupasehapronunciadoafavordelasolu-
cinunitariaconcretamenteVE,C.,La falsedad documental,
1999,p.723.
(34) Vid. G M,V.,Los delitos especiales, 2006,pp.471ss.dem,
Laactuacinporotroylaparticipacindeextranei endelitosespeciales,enM
P,S.yC B,M.(dirs.)yG M,V.(coord.),Poltica cri-
minal y reforma penal,2007,pp.192ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
560 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

fundamentaenlaideadeldelitoespecialcomoundelitodistinto,sui
generis conrespectoaldelitocomnparalelo.

33. Porloquehacealosdosprincipios,eldeunidaddelttulode
imputacinyaccesoriedaddelaparticipacin(ensuversinlimitada),
enlosdelitosespecialesimpropios,elfundamentomaterialdeambos
principiosreside,principalmente,enlosiguiente:esmsgravepartici-
pareneldelitoespecialimpropioqueenelcomnparalelo,yellodebe
relejarseenlapena.Estaeslaraznporlaqueelconcursodeleyesque
sepresentaentrelaparticipacineneldelitoespecialimpropioyelde-
litocomnparalelodeberesolverseenfavordelaprimeraporaplica-
cin,comomnimo,delprincipiodealternatividad(art.8.4.CP)(35).

34. Adems, como ya se ha adelantado, los delitos especiales


impropiosnosonsimplestiposcualiicadosoprivilegiadosdelosco-
rrespondientes delitos comunes paralelos, sino delitos distintos o
consustantividadpropiaconrespectoastos.Noescorrectodeducir
elcarctersui generisdeundelitoespecialimpropiodelosindicado-
res de sustantividad sugeridos por la doctrina alemana del mismo
nombre.Ellosedebe,sobretodo,aquelanaturalezadedichosindica-
dores(elnomen iuris delicti,elpenolgico,elsistemticoyeldeltipo
criminolgico-normativodeautor)es,esencialmente,formal.Elnico
mtodointerpretativoquepermiteadvertirlaexistenciadeunagran
cantidad de delitos distintos que nada tienen que ver entre s en
cuantoasunaturalezajurdica,queelfundamentodequeestasclases
dedelitospuedanserconsideradosdistintosesdiferenteparacada
caso,ydeexplicar,porltimo,quelasconsecuenciasdogmticaspre-
vistasparacadaunadelasconstelacionesdelictivasenjuegopueden
serdistintaseselmtodoteleolgico.Esdecir,elmtododeinterpre-
tacinorientadoalavoluntadylosinesdelaLey.Noenvano,una
parteconsiderabledelosautoresquedeiendenenAlemanialaidea
deldelitodistintoconsideranqueelcriteriodecisivoparadetermi-
narlapresenciadeundelitodistintoconsisteencomprobarsieltipo
deinjustodeldelitoqueseanalizaes,ono,distintoaldeldelitoalque
seencuentraemparentado.Segnestecriterio,loqueconvertiraen
distintoaundelito,loqueledotaradesustantividadpropiarespec-
todeotrosdelitossera,precisamente,laespecialidaddesutipode
injusto,delobjetodelaprohibicinpenal.Deentrelosrepresentantes
deestepuntodevista,lamayorpartedeelloshancredoverlaespe-

(35) DelamismaopininMP,S., Derecho penal,PG,7.ed.,2004,


15/46.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 561

cialidaddelinjustoalqueahoramereieroenlaexistenciadelalesin
opuestaenpeligrodeunbienjurdicodistintoalprotegidoeneldeli-
torespectodelqueguardarelacin(36).

35. En referencia a esto ltimo, y volviendo al caso de la


STS350/2005,debellamarselaatencinsobreelhechodequeelde-
litodefalsedadendocumentopblico,oicialomercantilcometido
porautoridadofuncionariopblicoenelejerciciodesusfunciones
(art.390.1CP)noesunsimpletipoagravadodeldelitodefalsedad
endocumentopblico,oicialomercantilcometidoporparticular
(art.392CP).Setratadeundelitodistintoaste.Reveladorasaeste
respectoson,sinduda,laspalabrasdeBacigalupoZapater: Ellegisla-
dor,enrealidad,haestructuradodosdelitosdiferentes.Eldeparticular,en
elqueprotegelafedelpblicoenlossoportesmaterialesdeladeclaracin
yeldeloicialofuncionariopblico,enelqueprotegelacreenciaenla
veracidaddelodeclarado.Ambosdelitostienenunaaccindiversa:mien-
trasquelafalsiicacindelparticularrequiereunaintervencinmaterial
enelobjetoprotegido(eldocumentoosoportematerialdeladeclaracin),
eneldelitodefuncionariosetrata,enprimerlugar,deunafalsadocumen-
tacindehechos(37).Teniendoencuentaestacircunstancia,laaplica-
cindelosprincipiosdeunidaddelttulodeimputacinyaccesoriedad
limitadadelaparticipacinalcasodereferenciaconduceaentenderque
lasolucinadoptadaporlaSTS350/2005enlorelativoalttulodeimpu-
tacin del inductor extraneus (Augusto), consistente, recurdese, en
hacerlerespondercomopartcipeeneldelitoespecialcometidoporJos
Carlos(art.390.1CP),es,portanto,plenamentecorrecta.

36. Delostresargumentosquehansidoinvocadosenapoyodela
solucinunitaria(principiosdeunidaddelttulodeimputacin,prin-
cipiodeaccesoriedadlimitadadelaparticipacinycondicindelde-
litoespecialimpropiocomodelitodistintodeldelitocomnparalelo)
puedeextraerse,amimododever,lasiguienteconclusin:carecede
sentidoseguirdistinguiendoentredelitosespecialespropioseimpro-

(36) S,E.,Delictum sui generis,1920,pp.31s.y118(enrelacin


conlosdelitosimpropiosdefuncionario)N,J.,DasVerhltnisdeseigenstn-
digenVerbrechenszurVerbrechensqualiication,ZakDR1940,p.367M,
R.,DieBehandlungderunselbstndigentatbestandlichenAbwandlungenundder
eigenstndigenVerbrechendelegeferenda,enMaterialien zur Strafrechtsreform,I,
1954,p.254H,E.,Delictum sui generis,1974,p.50,nota137.Sobretodo
ellovid. G M,V.,Ladoctrinadeldelictum sui generis:Quedaalgoen
pie?,RECPC07-06(2005).
(37) BZ,E.,El delito de falsedad documental,1999,p.5.

ADPCP,VOL.LX,2007
562 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

pios.Consideromsacertadoentenderquetodoslosdelitosespeciales
losonenunsentidopropio,quetodosellossondelitosespecialesensu
conjunto,sindistinciones.Segnlasolucinqueenestetrabajosecon-
sidera preferible, esto es, la unitaria, los delitos especiales impropios
deberan recibir, en lo concerniente a la participacin de extranei, el
mismo tratamiento que los propios. Es decir, tanto en unos como en
otros,elextraneus deberaresponderconlapenadeldelitoespecial.Si
seaceptaestaconsecuencia,comohacenladoctrinaylajurisprudencia
actualmente dominantes en Espaa, cul es, entonces, el sentido de
seguirdistinguiendoentredelitosespecialespropioseimpropios?En
miopinin,laclasiicacinqueahoranosocupa,aldistinguirentrede-
litosespecialesconysindelitocomnparalelo,slotendraalgunara-
zn de ser, precisamente, desde los postulados de la hoy claramente
minoritariasolucinindividualizadora.Yaqueslodesdeestapostura
produciraalgnefectolaexistenciaenalgunosdelitosespeciales,los
(malllamados)impropios,deundelitocomnparalelo.Setrataradela
yaconocidaconsecuenciadequeelextraneus responderacomopart-
cipeeneldelitoespecial,sinoenelcomnparalelo(38).
37. TraslaentradaenvigordelaLO15/2003el1deoctubrede
2004,lasolucinunitariaaqudefendidasehavistoreforzadaconun
cuartoargumento,stedederechopositivo.Setratadelaaparicindel
yamencionadoartculo65.3CP.Deltenorliteraldeestepreceptose
deduce,demodoinequvoco,queelextraneus responderporelmismo
ttulodeimputacin,yconlamismapena,aunqueatenuada,queelin-
traneus.Conello,elartculo65.3CPtendralavirtud,enprimerlugar,
deresolverdeformaexpresaunadelascuestionesquemayorgradode
controversiahabavenidosuscitandoennuestropasenmateriadedeli-
tosespeciales:laconcernientealapunibilidaddelextraneus.Laexpre-
sincondiciones,cualidadesorelacionespersonalesquefundamentan
laculpabilidaddelautorresulta,enestesentido,muchomsapropiada
paradescribirloselementosquelimitanlaautoraenlosdelitosespecia-
lesqueeltrminocircunstancia,previstoenlosnmeros1y2del
mencionadoprecepto.Adems,elartculo65.3CP,alnodistinguirentre
delitosespecialespropioseimpropios,haciendoextensivoelrgimen
atenuatorio-potestativodelapenadelextraneus atodoslosdelitosespe-
ciales, viene a certiicar la defuncin de la distorsionadora distincin
entredelitosespecialespropioseimpropios,todavafuertementearrai-
gadaenelsenodeladoctrinaespaola.

(38) DeotraopininRP,R.,Garantes y cmplices. La interven-


cin por omisin y en los delitos especiales, 2007,pp.126s.,paraquienlosdenomi-
nadosdelitosespecialesimpropiosnoson,enrealidad,delitosespeciales.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 563

38. Deentrealgunodelosescasospartidariosconlosquetoda-
vacuentalasolucinindividualizadorayasehaalzadoalgunavoz
crtica contra esta propuesta de interpretacin del artculo 65.3 CP.
Segnunadeellas,elnuevoartculo65.3CPnosolonoconsagrara
comocorrectalasolucinunitaria,sinoque,alcontrario,habratoma-
do partido en favor de la solucin contraria. Segn, por ejemplo,
CaldernGallegoyChoclnMontalvo, puestoqueelartculo65.3CP
sereiereexclusivamentealascondiciones,cualidadesorelaciones
personalesquefundamentanlaculpabilidaddelautor,elpreceptode
referenciasoloregiraparalosdelitosespecialespropios.Encam-
bio,enlosdelitosespecialesimpropios,estoes,aqullosenlosquelos
elementos limitadores de la autora agravaran o atenuaran la
pena,elpreceptoaplicable,directaoanalgicamente,yanoserael
artculo65.3CP,sinoel65.1CP,decuyaconformidadlascircuns-
tanciasagravantesoatenuantesqueconsistanencualquiercausade
naturalezapersonalagravarnoatenuarnlaresponsabilidadsolode
aqullosenquienesconcurran(39).

39. Desde mi punto de vista, esta lnea de argumentacin dista


muchodesercorrecta.Cuandoelartculo65.3CPaludealascondi-
ciones,cualidadesorelacionespersonalesquefundamentanlaculpabi-
lidaddelautor,nosereieresoloaloselementosdeautoradelosdelitos
especialespropios,sinotambinalosdelosdelitosespecialesimpropios.
Comoyasehasealado,loselementosqueahoranosocupannoconsis-
ten en meros elementos modiicadores, sino fundamentadores del
injusto.Yelloesasentodoslosdelitosespeciales,tantoenlospropios
comoenlosimpropios.Adems,elactualartculo65.1CPresultatan
inaplicableaestasegundaclasededelitosespecialescomoelantiguo
artculo 60.1 CP 1973, ya que mantiene la expresin circunstancias
agravantesoatenuantes.Porello,todoloquesehaargumentadosupra
enrelacinconesteparticularsiguegozandodeplenavigenciatambin
desdelaperspectivadelartculo65.3CP.

40. Porlodems,enelnegadosupuestodequeseentendieraque
elartculo65.3CPsoloresultaraaplicablealosdelitosespecialespro-
pios,entonceselnicopreceptoaplicable(directaoanalgicamente)alos
delitosespecialesimpropiosnoseraeldisgregadorartculo65.1CP,
sinoeluniicadorartculo65.2CP.Yaquelaautnticanaturaleza
deloselementosdeautoradelosdelitosespecialesnoespersonal

(39) Deestaopinin,porejemplo,CG,A.yCM-
,J.A.(coords.),Cdigo penal comentado,2005,p.122.

ADPCP,VOL.LX,2007
564 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

(art.65.1CP),sinoque,alcontrario,setratadeelementosqueafec-
taranalinjustodeldelito.Estoes,consistentesenlaejecucin
material del hecho o en los medios empleados para realizarla
(art.65.2CP).As,porejemplo,laposicindeautoridadofunciona-
riopblicoqueocupaelautordeundelitodefalsedaddocumental
defuncionario(art.390.1CP)nopuedesercontempladacomoun
mero elemento de naturaleza personal sino como un elemento
quesirve,entreotrosaspectos,parafacilitarlaejecucinmaterial
delhechoy,conello,incrementareldesvalorex ante delaconduc-
taconrespectoaladeunparticular(art.392CP).

41. Estainterpretacindelartculo65.3CPhasidoavaladaporla
jurisprudencia delTribunal Supremo.As, por ejemplo, la STS 18
octubre2004,relativaauncasodesupuestaparticipacindeextranei
enundelitodemalversacindecaudalespblicos,noaplicelartcu-
lo65.3CP,pornoquedarinalmenteacreditadalaparticipacindel
extraneus. No obstante, la resolucin admiti expresamente que en
casocontrariodichopreceptohabrasidoaplicable.Conello,lasen-
tenciaqueahoranosocupavendraareconocertcitamentealelemen-
toautoridadofuncionariopblicocomounadelascondiciones,
cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad
delautor(art.65.3CP)eneldelitodemalversacindecaudalesp-
blicos. Esto es, como un elemento fundamentador de la pena, y no
meramente agravante, tambin en un delito especial impropio (40).
EstalneajurisprudencialesseguidaporlaSTS350/2005,queahora
nosocupa,enlaqueelTribunalSupremoseapoyaenelartculo65.3
CPparacastigaralextraneus comoinductordeundelitoespecialin-
equvocamenteimpropio,comoeseldefalsedadendocumentooicial
cometidoporfuncionariopblico(art.390.1CP).

42. Loanteriornosigniica,sinembargo,quelaredaccindel
artculo65.3CPnoseaampliamentemejorableenlorelativoalapro-

(40) SealalaSTS18octubre2004:Acercadesidebemereceracogidala
alegacindequeelrecurrentenotenacapacidadparadecidireldestinodelosbienes,
enrazndelcargoqueocupaba,debemosinsistirenquehallndonosanteundelito
especialqueslopuedecometerelfuncionariooautoridadqueentalconceptotengaa
sudisposicinlacustodiadeldinerooefectospblicosdelosqueilegalmentedispone
paralucropropioodeterceros,esindudablequetalcondicinnosedabaenelrecu-
rrente.Nodndoseenltalcircunstancianoshallaramos,tericamente,anteuncaso
departicipacindelextraneuseneldelito,queconformealartculo65nm.3CPque
entrenvigorel1deoctubreltimopermitebajarungradolapena(art.2.2,65-3y
disposicintransitoria1.delCP)().

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 565

blemticaqueahoranosconcierne.Apesardepretenderlo,laredac-
cindelpreceptodereferencianoconsiguezanjardeinitivamentela
discusinrelativaalaparticipacindeextranei endelitosespeciales.
Latesissegnlacualloselementosquelimitanlaautoraenaquella
constelacindelictivafundamentanentodocasolapenanoescom-
partidaporladoctrinaylajurisprudenciaensutotalidad,niesalgo
cuyoconocimientoseatanevidentequedebadarseporsabido.Por
estarazn,probablementehabrasidopreferibleredactarelartcu-
lo65.3CPdetalmodoqueelextremoqueacabadesermencionado
hubierasidoexpresamenteaclarado.O,almenosrespetarlaredac-
cin que el precepto tena en el apartado decimoctavo del artculo
nicodelAnteproyectodeLOdereformadelCP1995,inalmente
enmendado.Segnste,(...)3.Cuandoenelinductor,enelcoope-
radornecesariooenelcmplicenoconcurranlascondiciones,cua-
lidades o relaciones que la correspondiente igura de delito exija
para poder ser responsable del mismo, mismo , los Jueces o Tribunales
impondrnlapenainferiorengradoalasealadaporlaLeyparala
infraccinconsumadaointentada.Estaredaccin,alnodistinguir
entreelementosfundamentadoresymodiicativosdelapena,proba-
blemente habra garantizado de forma inequvoca un tratamiento
unitariodelosdelitosespeciales,ascomoladesaparicindelacla-
siicacindelosdelitosespecialesenpropios e impropios.Ya que
tambinenlosdelitosespecialesimpropios,ynosoloenlospropios,
laLeyexigeparapoderserresponsabledeldelitolascondicio-
nes, cualidades o relaciones que limitan la autora en los delitos
especiales(41).stahabrasidolanicaformadesatisfacerlaexi-
genciadequeelderechopositivodispongauntratamientounitario
para todos los supuestos de participacin de extranei en un delito
especial,deacuerdoconelcualelextraneusresponda,tantoenlos
responda,tantoenlos
delitosespecialespropioscomoenlosimpropios,poreldelitoespe-
cialcometidoporelintraneus.

43. Tampoco es particularmente afortunada la presencia en el


artculo65.3CPdelaexpresinculpabilidaddelautor.Enunsen-
tidoampliolaideadeculpabilidadcomprendeaspectosmuydiferen-
tesdelaresponsabilidadpenal,comolosprincipiosdepersonalidad,
deresponsabilidadporelhecho,dedolo/culpaodeimputacinper-
sonal(42).Porello,habrasidopreferiblequelaLeyhubieserecurri-
do a alguna expresin ms concretamente vinculada a la naturaleza

(41) EnestesentidoG M,V.,Los delitos especiales,2006,passim.


(42) Vid.,portodos,MP,S.,Derecho penal,PG,7.ed.,2004,4/64.

ADPCP,VOL.LX,2007
566 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

jurdicadeloselementosquelimitanlaautoraenlosdelitosespecia-
les.Enmiopinin,habrasidomscertera,porejemplo,unaredac-
cinquehubiesealudidoaloselementosdeautoradelosdelitos
especialescomocondiciones,cualidadesorelacionesque funda-
mentan la autora en los delitos especiales. Con ello se habra
conseguidodestacaralgoquenosolosuelesernegadoporladoctri-
na,sinoqueahoratambinloes(y,adems,expresamente)porel
artculo65.3CP.Setratadequelascondiciones,cualidadesore-
lacionesquecaracterizanalosdelitosespecialesnotienennatura-
lezapersonal,sinoobjetiva,yaqueafectanalalesinopuesta
enpeligrodelbienjurdico,estoes,alaantijuricidadpenaldelhe-
cho.Esta,ynootra,eslarazndequeelartculo65.3CPdeclareel
carctercomunicabledetaleselementosatodoaquelinterviniente
en el hecho, tambin el extraneus,
, que tenga conocimiento de su
concurrenciaenlapersonadelautor.Delocontrario,estoes,silas
condiciones, cualidades o relaciones de los delitos especiales
consistieran,efectivamente,enelementospersonales,entonceslo
coherentehabrasidoqueellegisladorlashubierareguladocomo
elementos no comunicables a aquellos intervinientes en los que
aqullosnoconcurran.Estoes,de modo anlogo a lo que sucede
con las circunstancias agravantes o atenuantes previstas en el
artculo65.1CP.

44. En lo que en este punto del trabajo interesa destacar, el


artculo65.3CPadolece,segnmiparecer,deunltimodefecto.El
preceptoindicaqueelextraneus podrresponderconla pena infe-
rior en grado a la sealada por la ley para la infraccin de que se
.Estacuestionableredaccinpuedeconcederalospartidarios
trate.Estacuestionableredaccinpuedeconcederalospartidarios
delasolucinindividualizadoralaoportunidaddeargumentar(enel
hipotticosupuestodeaceptarqueentodoslosdelitosespecialeslos
elementos que limitan la autora fundamentaran la pena) de un
modoparecido(aunqueenestecasoensentidoopuesto)acomolo
hanvenidohaciendoenAlemaniaalgunospenalistasenrelacincon
28.2StGB(43).Elargumentoseraelsiguiente:elartculo65.3CP
(43).Elargumentoseraelsiguiente:elartculo65.3CP
nadadirasobreelttulo de imputacin porcuyavirtuddeberares-
ponderelextraneus enundelitoespecialimpropio,sinoquesolose
pronunciaraenrelacinconelmarcopenalqueastelecorrespon-
de.Estoes:elartculo65.3CPsentaraunaespeciederegladede-
terminacindelapena,deacuerdoconlacualelextraneus
terminacindelapena,deacuerdoconlacualel respon-
extraneusrespon-

(43) Vid. R ,C.,LK,11.ed.,28/53,yC R,M.,Teilnahmeam


unechtenSonderverbrechen,ZStW90(1978),pp.432ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 567

deraporeldelitocomnparalelo,aunqueconlapenadelespecial.
Enmiopinin,estaposibilidadinterpretativa,sindudadistorsiona-
dora,podrahaberseevitadosielartculo65.3CPhubiesedeclarado
expresamente que el extraneus en un delito especial impropio res-
ponder no solo con la pena del intraneus,
, sino por el delito
especial.

VI.

45. Llegamos,porin,yaalaltimadelascuestionesquecons-
tituyenelobjetodelpresentecomentarioalaSTS350/2005.Setrata
desi,enelcasoquenosocupa,elsujetoqueintervieneenloshechos
como inductor,Augusto, merece menos pena que la persona que lo
hacecomoautor,esdecir,JosCarlos,pornoconcurrirenelprimerolas
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidaddelautor (art.65.3CP).Odichodeotromodo:setratade
sielextraneusqueparticipaenundelitoespecialdeberespondercon
unapenainferioralaprevistaparaelintraneus.LaSTS350/2005re-
suelve la problemtica en sentido airmativo. Concretamente, en el
FundamentodeDerechoPrimerodelaSentenciaseindicaquecomo
sealaelMinisterioiscal,estecondenadoes,peseasucondicinde
funcionariopblico,unextraneusalhecho,pueselobligadoalde-
berdeveracidadeselagentedelaGuardiaUrbanaynoAugustoquien
induce al agente a infringir el deber de veracidad propio. Conse-
cuentemente, y de conformidad con antecedentes jurisprudenciales
(desdelaSTS14.1.1994)procedeaplicarelartculo65.3delCdigo
Penalyreducirenungradolapenacorrespondientealafalsedaden
documento oicial. Comprobemos si la decisin delAlto Tribunal
merecesercompartidaono.

46. Antes de la entrada en vigor de la LO 15/2003,unimpor-


tantesectordoctrinalyjurisprudencialyaconsiderabaqueelextra-
neus queparticipaenundelitoespecialmerecemenospenaqueel
autorintraneusdeldelito.Ynosloesto,sinoqueentendaqueel
deldelito.Ynosloesto,sinoqueentendaqueel
Cdigo penal ex LO 10/1995 ofreca mecanismos para atenuar la
penadelextraneus.Losintegrantesdeestesectorpropusierondos
.Losintegrantesdeestesectorpropusierondos
formasdeconseguirparaelextraneus elmencionadoefectoatenuan-
te,sinforzarsiempreensuopininelderechopositivo,hastael
puntodeinterpretarlooaplicarloanalgicamentecontra legem.Las
.Las
dosestrategiasargumentativasconsistieronenlaaplicacindeuna
circunstancia genrica atenuante analgica del artculo 21.6. CP

ADPCP,VOL.LX,2007
568 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

(art.9.10CP1973)(44)yenlaaplicacinanalgicain bonam par-


tem delartculo65CP(art.60CP1973)(45).

47. Sinembargo,estasdossolucionesentrabanenabiertacontra-
diccinconelprincipiodelegalidad.Lasolucinconsistenteenaplicar
unasupuestaatenuanteanalgicadeextraneusexartculo21.6.CP
ex
topabaconelinconvenientedeque,enloscasosdereferencia,noexista
otra circunstancia respecto de la que pudiera predicarse la anloga
signiicacinexigidaporlaley(46).Detodaslascircunstanciasate-
nuantesprevistasenelartculo21CP,ningunaafectaalacategoraque
seencuentraimplicadacuandonosreferimosalaconcurrenciaolaau-
senciadeloselementosdeautoradelosdelitosespeciales.Estoes,ala
antijuricidad (47). La pretendida analoga nicamente poda haberse
predicadotomandocomoreferencialaeximenteincompletadelartculo
21.1.CPenrelacinconalgunadelascausasdejustiicacinprevistas
enelartculo20CP.Noobstante,pretenderlaexistenciadeunaanalo-
garelevanteaefectosdepenaentreelmenorcontenidodeinjustodela
participacindelextraneusenundelitoespecialconelmenorcontenido
deantijuricidadquecaracteriza,porejemplo,aunaconductatpicaco-

(44) BZ,E.,Principios de Derecho penal, PG,4.ed.,1997,


p.382.MEC,E.,AP1996,pp.19ss.S -V
G -T,J.,Delito de infraccin de deber y participacin delictiva,2002,
pp.271ss.CM,J.A.,AP1995,pp.103s.Enlajurisprudencia,
estasolucinencontrelrespaldodemltiplesresoluciones,comolasSSTS12de
febrerode1997,12dejuliode1999,21dediciembrede1999(casoRoldn),28de
marzode2001(casoUrralburu),8demayode2001,7denoviembrede2001y11
dejuniode2002,entreotras.
(45) CM,J.A.,AP1995,pp.103s.
(46) Yaen1966negestaposibilidadenrelacinconelextraneusnofunciona-
rioGO,E.,Autor y cmplice,1966,pp.292s.Entrminospareci-
dos,concretamenteenrelacinconeldelitodeprevaricacindeautoridadesyfuncio-
narios pblicos, se expres posteriormente G C, J. L., El delito de
prevaricacin de funcionario pblico,2.ed.,Valencia,1997,p.135.Tambincrtica
conlasolucinsemuestraRM,M.A.,REDPC,2.poca,(8),2001,p.29,
nota166.Enlajurisprudencia,lacrticaalasolucindelaatenuanteanalgicade
extraneus seencuentrapresente,porejemplo,enlaSTS18octubre2004.Deconfor-
midadconestaresolucin,nosenospasanporaltolosintentosdeestaSaladesua-
vizar la situacin de quien no puede ser autor directo del delito, dada su aparente
menorreprochabilidad,habindoseensayadoparadarsolucinaesteagraviolaapli-
cacin,condudosacorreccindogmtica,deunaatenuanteanalgicaconsistenteen
noserelinductor,cooperadornecesarioocmplicefuncionariopblicoodeposi-
tariodelosbienes.Seraprecisoquelaanalogaseestablecieraconalgunaotracir-
cunstanciadelartculo21CPynoconelartculo65().
(47) Sobrelacircunstanciaatenuanteanalgicadelartculo21.6.CP,vid.,por
todos,MP,S.,Derecho penal, PG,7.ed.,2004,25/48ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 569

metidaenlegtimadefensaconunexcesointensivo(art.20.4.CPen
relacinconart.21.1.CP)seoponaalaformadeanalogaque,proba-
blemente,tienemssentidoparalaaplicacindelartculo21.6.CP.Me
estoyreiriendoalaanalogaconelefectomodiicativodelinjustoyla
raznespecicaquefundamentalacircunstanciaatenuante(48).Parece
claroqueenelcasoquenosocupa,lapretendidaanalogasolohabra
podidoairmarseenrelacinconelprimerodeestosdosefectos.Slo
unaaplicacindelartculo21.6.CPqueseconformaseconellopodra
haberconducidoalasolucinatenuantequeenestetrabajoseconsidera
materialmentejusta(49).

48. En cuanto a la solucin que pasaba por aplicar analgica-


menteelartculo65CPex LO10/1995,enlosdelitosespecialespro-
pios,laaplicacinanalgicadelartculo65CPnopodallevar(enelya
negadosupuestodequeelelementodeautoradeestosdelitosseaun
elementodenaturalezapersonalenelsentidodelartculo65.1CP)a
laatenuacindelapenadelextraneus,sinoasuimpunidad.Puesto
queelelementodeautorasoloesimputablealsujetoenquienconcu-
rra, la aplicacin analgica del artculo 65 CP ex LO 10/1995 a los
supuestos de participacin de extranei en delitos especiales propios
habradebidoconduciraimputardichoelementonicamentealautor,
no pudiendo hacerse responsable al partcipe extraneus por ningn
otrodelito.

49. La llegada de la LO 15/2003trajoconsigounatrascendental


modiicacin del artculo 65 CP. Esta modiicacin ha afectado al
apartado primero del precepto, al que tambin se ha incorporado,
como ya se mencion supra, un decisivo tercer apartado. Segn el
actual artculo 65.1 CP, las circunstancias agravantes o atenuantes
queconsistanencualquiercausadenaturalezapersonalagravarno
atenuarnlaresponsabilidadslodeaqullosenquienesconcurran.
Lamodiicacindeestepreceptoconrespectoasuantecedentereside
en la sustitucin de la referencia a las circunstancias agravantes o

(48) DeestaopininMP,S.,Derecho penal, PG,7.ed.,2004,25/50.


(49) Nobastaba,encambio,conquelaanalogadelartculo21.6.CPfuera
referidaexclusivamentealsigniicadomaterialgeneraldealgunadelasatenuaciones
delartculo21CP.Deestaopinin,noobstante,S -V,J.,Delito de infrac-
cin de deber,2002,p.273.Peroinclusoencasocontrariolociertoesque,como
yasehaindicado,tampocoelsigniicadomaterialdeningunadelascircunstancias
atenuantesprevistasenelartculo21CPcoincidiraconelmenormerecimientode
penaporladisminucindelinjustopresenteenlaconductadelextraneus quepartici-
paenundelitoespecial.

ADPCP,VOL.LX,2007
570 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

atenuantesqueconsistanenladisposicinmoraldeldelincuente,en
susrelacionesparticularesconelofendidooenotracausapersonal
porlamssencillacircunstanciasagravantesoatenuantesquecon-
sistanencualquiercausadenaturalezapersonal.Conello,elartcu-
lo65.1CPsehabraaproximado,almenosterminolgicamente,alos
elementos personales especialesdel28.2StGB(50).Encuantoal
apartado tercero del artculo 65 CP (cuando en el inductor o en el
cooperadornecesarionoconcurranlascondiciones,cualidadesorela-
ciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los
JuecesoTribunalespodrnimponerlapenainferiorengradoalase-
aladaporlaLeyparalainfraccindequesetrate),estepreceptoha
evitadohbilmenteelprincipalobstculoconelquetopabalaaplica-
bilidaddelartculo65CP1995antesdelaLO15/2003:lareferencia
a las circunstancias agravantes o atenuantes. El artculo 65.3 CP
abandonaaquellaterminologa,todavapresenteenlosapartadospri-
meroysegundodelartculo65CP,enfavordelaalusinalascondi-
ciones,cualidadesorelacionespersonalesquefundamentanlaculpa-
bilidaddelautor.Conello,elartculo65.3CPhabravenidoasatis-
facerlasexpectativasdeaqullosque,tantodesdelospostuladosdela
solucin individualizadora como desde la solucin unitaria, haban
venidoreclamandodellegisladorlaincorporacinalCdigoPenalde
unpreceptoque,alestilodel28.1StGB,establecieraunaatenuacin
delapenaparaelextraneus
delapenaparael (51).
extraneus(51).

(50) Segnesteprecepto,sifaltanenelpartcipe(inductorocmplice)los
elementospersonalesespeciales(14.1)quefundamentanlapunibilidaddelautor,se
atenuarlapenadeacuerdoconel49StGB.
(51) Representaestepuntodevista,entreotrosautores,MP,S.,Derecho
penal, PG, 7.ed.,2004,15/43.Enlajurisprudencialohacen,entreotrasresoluciones,
lasSSTS18deoctubrede2004,10dejuniode2005y8dejuniode2006.Segnla
STS18deoctubrede2004,quesepronuncialrespectoenelmarcodeunodelos
msparadigmticosdelitosespecialesimpropios,eldelitodemalversacindecauda-
lespblicos,()cuandonoshallamosanteundelitoespecial,lajurisprudenciams
recientedeestaSalavieneentendiendoque,comoquieraqueeltipodelictivoexige
unacondicindelsujetoactivo(funcionariopblicooautoridad)ounacircunstancia
(custodiaydisponibilidaddelosbienespblicos),elterceroenquiennoconcurren
estascircunstanciasnopodrcometerelhechoconformealnmero1delartculo28CP
perospuedehacerlo,segnelnmero2deeseartculo,enconceptodeinductoro
cooperadornecesario.Elterceroquecooperaalhechoaunquenofuerafuncionarioo
notuvieraladisposicindeloscaudalespblicos,esconscienteycolaboraaqueestos
caudales,cuyanaturalezaconoce,seandilapidadosporlapersona(oencolaboracin
conlapersona)encargadadesucustodia,loquehacemsreprochablesuconducta
quesicometieraelcorrelativodelitocomn,enloscasosdedelitosespecialesimpro-
pios.Porsuparte,laSTS10dejuniode2005recuerdaque()lajurisprudencia
deestaSalahavenidoentendiendoque,enestetipodedelitos,elextraneusdebeser

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 571

50. Desdeunpunto
Desdeun de vista poltico-criminal,laatenuacinfa-
cultativadelapenadelextraneusqueparticipaenundelitoespecial
queseencuentraenelartculo65.3CPest,desdemipuntodevista,
completamentejustiicada.Atalesefectos,puederesultardeutilidad
distinguirentretresclasesdedelitosespeciales:a)aqullosenlosque
elelementocualiicanteexpresalaexistenciadeunaestructura
estructura social
institucionalizadab) losdelitosespecialesquesefundamentanenel
incumplimientodeunafuncin social no institucionalizadadimanan-
tedeunadeterminadaposicin social no institucionalyc) losdelitos
especialesenlosquelalimitacinlegaldelcrculodeautoresnose
fundamentaenelincumplimientodefuncininstitucionalosocial
alguna,sinoquesedebeaotrasrazones(52).

condenadoconunapenaatenuadarespectodelautorintraneus(vid.,ad exemplum,
STSde28demarzode2001).Hemosdereconocerigualmenteque,enlareformadel
CdigoPenalllevadaacaboporlaLO15/2003),queentrenvigorel1deoctubrede
2004, se faculta expresamente a los Jueces y Tribunales para imponer al culpable
extraneuslapenainferiorengradoalasealadaporlaLey,preceptosindudafavo-
rablealaacusadayportantoaplicableretroactivamentealamisma,comosesolicita
enestemotivo(vid.artculo2.2CP).EsteTribunalentiende,porltimo,queenlas
conductasenjuiciadasdebeapreciarseunamayorantijuridicidadenlallevadaacabo
porelfuncionariopblico,enquienconcurre,lgicamente,unespecialdeberdeide-
lidadyprobidadeneldesempeodesusfunciones,enarasdelmejorfuncionamiento
delaAdministracinpblicaydelintersdelasociedadydelosciudadanosengene-
ral.Porltimo,laSTS8junio2006sealaqueelvigenteartculo65delCdigo
Penal,trassureformaoperadaporLO15/2003,hapositivizadolainteligenciajuris-
prudencialdelaparticipacindeextraosenestosdelitosespecialespropios,facul-
tandoalostribunalesaempezarunapenaconformeengradoalaprevistaparaquie-
nesdetentanelelementoespecialdeautora.Enelcasodeautosprocedeatenderesta
menorantijuridicidadenlaconductadelempresario,enrelacinaladelAlcalde,que
eselfuncionariopblicoyquiendictalaresolucininjusta,porloquetieneeldomi-
niodelhechoeinfringeeldeberespecicodelfuncionariopblico.Consecuentemente
procedereducirenungradolapenaprevistaparaeltipopenaldelaprevaricacin.El
artculo65.3permitefacultativamentereducirenungradolapenaalextraoenla
relacinfuncionarialyelejerciciodeesafacultad,deberserrazonableyfundada.Ha
detenerseencuentanoslolaespecicarelacinfuncionarial,puessetratadedelitos
deinfraccindedeberenlosquesloelfuncionariotieneeldominiodelaaccin,
tambinlagravedaddelaconductarealizada.
(52) OtraclasiicacinseencuentraenRP,R.,Garantes y cmpli-
ces,2007,pp.129ss.Robles distingueentredelitosdeposicinydelitosdeinfraccin
dedeber.Enlosprimeros,paralosqueserandeaplicacinlasreglasgeneralesde
determinacindelaautoraylaparticipacin,elextraneus partcipenosebeneiciar
deunaatenuacindelapenaporsucondicindenocualiicado.Encambio,enlos
delitosdeinfraccindedeber(singularmente,enlosdelitosdefuncionario)nopodr
producirsesiempresegn Roblesintervencindelextraneus eneldelito,porloque
sucomportamientoquedar,salvoquelaLeydispongaexpresamentelocontrario,sin
pena.Delamismaopinin,aunqueformulandociertasmatizaciones,SS ,

ADPCP,VOL.LX,2007
572 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

51. Enelprimergrupodedelitosespeciales,elbienjurdicose
encuentra implicado en estructuras sociales institucionalizadas. Por
ejemplo,enlosdelitoscontralaAdministracinpblica,eltitularde
dichaesferaofuentederiesgosparaelbienjurdico,normalmentela
autoridad o funcionario pblico, es el interviniente en el hecho con
mayorfacilidaddeejecucinomayorcontrolsobrelosriesgostpicos
quesecerniransobreelbienjurdico.Nocabedudadeque,tambin
enestosdelitos,elparticularqueparticipaenelhechotambinaccede,
indirectamente,albienjurdicoprotegido.Elnofuncionarioqueayu-
daalfuncionariocompetenteamalversarcaudalespblicostambin
poneenpeligro,indirectamente,laconianzadelciudadanoenelco-
rrectofuncionamientodelaAdministracindejusticia.Sinembargo,
debeadvertirseque,enestoscasos,elnofuncionarionosolono tiene
eldominiodelriesgotpicoquecaracterizaraalfuncionariopblico,
sinoque,comodiceR ,no puede tenerlo(53).Porquedichodo-
minioprocededelafuncinpblicaquedesempeaelfuncionario,y
alaqueelpartcipeextraneusesajeno.Enlosdelitosdefuncionario,
eltipoexigir,normalmente,queelautorseaunaautoridadofuncio-
nariopblicoenelejerciciodesufuncin.Sinembargo,salvoconta-
dasexcepciones,nadadicesobreelpartcipe.Anteestacircunstancia,
parecedifcilnegarquesteltimopodrsertantounfuncionario(por
ejemplo, uno cuyas competencias especicas no lo conviertan en
autor,comoocurreenelcasodelaSTS350/2005)comounparticular.
Enestoscasos,laatenuacindelapenadelpartcipeextraneustendr
lavirtuddeatendertambinaladiferenciadedesvalordelaaccin
queexisteentrelaconductadelpartcipeextraneusyladelpartcipe
funcionario.Enefecto,paraestesegundosujeto,peseanosercompe-
tentepararealizareltipocomoautor,laejecucindesuaportacin
comopartcipesindudasevefacilitadafrentealextraneusporsucon-
dicindefuncionario(54).

J.M.,El nuevo escenario del delito iscal en Espaa,2005,pp.68s. Silva distingue


entrelosdelitosdeposicin,losdeinfraccindedeber,yunacategoramixtadede-
litosespeciales(representada,porejemplo,poreldelitoiscal)caracterizadaporque,
enellos,seproduciralaconcurrenciadelasdosdimensionescitadas:ladeposicin
yladeinfraccindedeber.Enlaprimeraclasededelitosnocabralaatenuacinde
lapenadelextraneus,enlasegundalaparticipacindelextraneus seraimpune,yen
losdelitosespecialesmixtoscabralaatenuacindelapena.Vid. SS ,J.
M.,El nuevo escenario del delito iscal en Espaa,2005,p.71.
(53) R ,C.,LK,11.ed.,1994,28/56y88ss.
(54) DelamismaopininRM,M.A.,REDPC,2.poca,(8),2001,
pp.162ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 573

52. Enlosdelitosespecialescuyoinjustosefundamentaraenel
incumplimientodeunafuncin social no institucionalizadadimanan-
tedeunadeterminadaposicin social no institucional,elfundamento
deldominiodelriesgotpicoresideenelejerciciodeunafuncinso-
cialquecolocaalautordeldelitoespecialenunaposicin especialde
dominiorespectodelbienjurdico.Deestemodo,elbienjurdicose
presenta, frente al intraneus, como especialmente vulnerable. Ello
sucede,porejemplo,endelitoscomoelderevelacindesecretopro-
fesional (art. 199 CP) o los delitos societarios (arts. 290-295 CP).
Desdemipuntodevista,tambinenestosdelitosespecialescabeair-
mar que la aportacin del partcipe extraneus probablemente tendr
tambinunmenorcontenidodeinjusto.Elloobedeceaquelafaltade
dominiodelriesgotpicodelextraneus resultadifcilmentesubsana-
bleenelcasoconcretopornoocupar,adiferenciadelintraneus,una
posicinespecialdegaranteconrespectoalavulnerabilidaddelbien
jurdico.Noobstante,consideroqueelalejamiento(Entfernung)que,
jurdico.Noobstante,consideroqueelalejamiento(
segnRoxin,existeentreelintraneusfuncionarioyelpartcipeextra-
neusenlosdelitosderesponsabilidadporincumplimientodeunafun-
cininstitucionales,enlosdelitosespecialesdeposicin,inferior.En
estaclasededelitos,lasesferasoestructurassocialesenqueseencuen-
traelbienjurdiconosontancerradasniestntanformalizadascomo
enlosdelitosinstitucionales.Porestarazn,dichasesferasresultan
ms penetrables por terceros extranei, de modo que stos ltimos
puedenrealizaraportacionesalhechomsrelevantesqueenaqullos.

53. Porltimo,enalgunosdelitosespecialeslalimitacinlegal
delcrculodeautoresnosefundamentaenelincumplimientodefun-
cininstitucionalosocialalguna.Meestoyreiriendoadelitoscomo
eldealzamientodebienes(art.257.1.1.CP)oelalemndeexhibicio-
nismomasculino(183StGB).Enestaterceraclasededelitosespe-
ciales,laausenciadelelementocualiicantedelaautoraenelpartci-
penosecorrespondeconunmenorcontenidodeinjustodesuconduc-
ta.Deestemodo,nocabeairmarquelaconductadelextraneus es,por
principio,menosgravequeladelintraneus(55).

54. Desdemipuntodevista,estaclasiicacintripartitadedeli-
tosespecialesdebeproducirimportantesefectosenordenalasolucin

(55) Vid. H ,R.D.,GrundfllezurLehrevonTterschaftundTeilna-


hme,(3),JuS1975,pp.647ss.,ZStW88(1976),pp.68ss.,Tterschaft
und Teilnahme,1977,passim,AkzesoriettderTeilnahmeundpersnliche
Merkmale,GA1991,pp.168ss.

ADPCP,VOL.LX,2007
574 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

delproblemaconsistenteensielpartcipeextraneusdebesercastiga-
doconlamismapenaqueelautorcualiicadoobienconunapena
inferior.Segnentiendo,tantoenlosdelitosespecialesconsistentesen
elincumplimientodeunafuncininstitucionalizadacomoenaqullos
quesefundamentanenelincumplimientodeunafuncinnoinstitu-
cionalizada),losJuecesyTribunalesdebenatenuarlapenadelextra-
neus.Enestoscasos,elextraneusseencuentramsalejadodeldomi-
niodelriesgotpicoqueostentaelintraneusqueenelrestodedelitos.
Sinembargo,enlosrestantesdelitosespecialesnoexisteraznalguna
paraunaatenuacindelapena,yaque,entalessupuestos,elconteni-
dodeinjustodelaconductadelextraneusnoserainferioralqueca-
racterizalaconductadelintraneus.

55. Estaltimaconsecuenciapuedeadvertirsedeformaevidente
eneldelitodealzamientodebienesprevistoenelartculo257.1.CP.
Deconformidadconesteprecepto,sercastigadoconlaspenasde
prisindeunoacuatroaosymultadedoceaveinticuatromeses
(...)elquesealceconsusbienesenperjuiciodesusacreedores.La
raznporlaqueellegisladorhadecididocircunscribirenestedelito
elcrculodeposiblesautoresaldeudornoreside,segncreo,enla
deudor
existenciadeundeberjurdicoespecialconsistenteenlanodefrauda-
cin del derecho de crdito de sus acreedores que recaera sobre el
intraneus.Amimododever,loquehaimpulsadoallegisladorala
mencionadarestriccindelcrculodeautoreseselhechodeque,enla
realidadfenomenolgica,quienmsinterstiene,porlogeneral,en
defraudaralacreedoressupropiodeudor.Estonosigniica,sinem-
bargo, que su conducta defraudatoria sea necesariamente ms grave
queladelterceronodeudorqueleayude.Porestarazn,enaquellos
casosenlosquedichaparticipacinadoptelaformadelainduccino
lacooperacinnecesaria,noexiste,entrminosdemerecimientode
pena,raznalgunaparaatenuarlapenadelextraneus.

56. Todo lo anterior conduce a airmar que en el caso de la


STS350/2005ladecisindelTribunalSupremodecasarparcialmente
laSentenciadeinstancia,enelsentidodeatenuarlapenadeAugusto,
enaplicacindelartculo65.3CP,escorrecta.Comoyasehamencio-
nado,enlosdelitosenlosqueeltipoexigequeelautorseaunaauto-
ridadofuncionarioquerealicelaconductatpicaenelejerciciodesus
funciones (el delito de falsedad en documento oicial previsto en el
artculo390.1CPelloocurre),elextraneus seencuentra,pordeini-
cin, ms alejado del control del riesgo tpico que en otros delitos,
debidoaqueelbienjurdicoseencuentracircunscritoenunmbito

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 575

fuertementeformalizado.Ciertamente,esAugustoquienconvencea
JosCarlosparaquelleveaefectoelboletndedenunciafalso.Peroa
partirdelmomentoenqueJosCarlossedejaconvencer,elcontroldel
riesgotpicoqueacabarealizndoseenlalesindelbienjurdicopro-
tegidoeneldelitodefalsedaddocumentaldefuncionario(recurdese,
lasfuncionesdeldocumento)correexclusivamenteacargodelagente
delaGuardiaUrbana,JosCarlos.Eslelnicoquepuederealizar
materialmenteelboletn,habidacuentalavirtualidadprobatoriaque
pretendeconferirAugustoadichodocumentodeldependequela
denunciasecurseonoantelaAdministracincompetente:yesl,y
nootrapersona,laqueinalmentedecidenodarcursoaladenunciay
facilitrselaaAugustoparaquesteadjunteunacopiadelamismaa
lainstanciaquepresenteenrecursocontralamultadetricoquele
habasidoimpuesta.Frenteaesto,lacapacidaddeAugustoparaacce-
deradichombitodedominioyaproximarsesiquieraalcontroldel
riesgotpicoesnula,oprcticamentenula.

57. Comonopuedeserdeotromodo,elTribunalSupremopro-
cedeaatenuarlapenadeAugustoenaplicacindelartculo65.3CP.
Comoyaseindicsupra,antesdelaentradaenvigordeesteprecepto,
doctrinayjurisprudenciasugirieronvariasvaslegalesparaarticular
secundum legem lamencionadaatenuacin.Ycomotambinsesea-
l,ningunadeestassolucionessemostrabarespetuosaconelprinci-
piodelegalidad.Elescenarioqueacabadedescribirsereclamabadel
legislador,portanto,laincorporacinalCdigodeunpreceptoque
permitieseatenuarlapenadelextraneus sincontravenir,conello,el
derechopositivo.Estepreceptoeselartculo65.3CP.

58. Unodelosaspectosmsacertadosdeestepreceptoconsisteen
elcarcterpotestativo,noobligatorio,delaatenuacindelapenadel
extraneus(losJuecesoTribunalespodrnimponerlapenainferioren
gradoalasealadaporlaLeyparalainfraccindequesetrate).Como
yasehaindicado,elextraneus queparticipaenundelitoespecialno
siempremerecesercastigadoconunapenainferioraladelintraneus.
Deacuerdoconlaclasiicacintripartitaqueaqusedeiende,cabedis-
tinguirentretresclasesdedelitosespeciales:a) losdelitosespeciales
conestructurassocialesinstitucionalizadasb) losfundamentadosenel
incumplimientodeunafuncinsocialnoinstitucionalizadadimanante
deunadeterminadaposicinsocialnoinstitucionaly,c) aqullosenlos
quelalimitacinlegaldelcrculodeautores nosefundamenta enel
incumplimientodefuncininstitucional o social alguna. Como ya se
seal,entrminosdemerecimientodepena,elextraneus
seal,entrminosdemerecimientodepena,el extraneus sloesme-

ADPCP,VOL.LX,2007
576 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

recedordeunaatenuacindelapenaenlasdosprimerasclasesdedeli-
tos,peronoencambio,enlatercera.Laatenuacinfacultativaprevista
enelartculo65.3CPpermitesatisfacerdeformaadecuadaestadiver-
sidaddesupuestos.Conelloseevitalainconsecuencia(inevitableenun
sistemadeatenuacinobligatoria)quesupondraatenuarlapena,por
ejemplo,deunnodeudorqueinduceaundeudoraalzarseconsus
bienesenperjuiciodelosacreedoresdeesteltimo,oquecooperane-
cesariamenteconlpersiguiendodichoobjetivo.Yelloapesardeno
existir,enmiopinin,raznalgunaparaairmarendichocasoquela
conductadelextraneus merecemenospenaqueladelintraneus (56).

59. Noobstante,elartculo65.3CPsoloaludedeformaexpresa
adosdelastresformasdeparticipacintericamenteimaginables:la
induccinylacooperacinnecesaria.Nomenciona,portanto,lacom-
plicidad. Esta circunstancia hace surgir la duda de si la atenuacin
previstaenelpreceptoqueahoranosocuparesulta,ono,extensibleal
cmplice.Desdemipuntodevista,delmismomodoqueelinductory
el cooperador necesario extraneus pueden ser merecedores de una
atenuacindelapenaenunnmeroconsiderabledecasos,desdeuna
perspectiva de lege ferenda no existe razn alguna para que ello no
ocurratambinenelcasodelcmplice.Esprobablequelaraznporla
queelnuevoartculo65.3CPnosehareferidoexpresamenteadicha
formadeparticipacindebaverseenelhechodequesteyacuente,por
principio,conunaatenuacindelapenaparatodaclasededelitos.Esta
atenuacin coincidira, adems, con el marco penal previsto en el
artculo65.3CP,ensucaso,paraelextraneusinductorocooperador
inductorocooperador
necesarioenundelitoespecial:lapenainferiorengradoconrespectoa
ladelautor (art.63CP).Teniendoenconsideracintodoesto,quiz
quepaconcluirquelaideaquesubyacealartculo65.3CPeslasi-
guiente: en los delitos especiales todo interviniente en el hecho a
excepcindelautorpodrbeneiciarse,comomximo,deunaatenua-
cindelapenacorrespondientealapenainferiorengrado(57).

(56) Estoesloquehabraocurridosisehubieseaprobadosinenmiendasel
apartadodecimoctavodelartculonicodelAnteproyectodeLOdereformadel
CP1995.Segnesteprecepto,semodiicaelapartado1yseaadeunapartado3al
artculo65quequedanredactadoscomosigue:()Cuandoenelinductor,enel
cooperadornecesariooenelcmplicenoconcurranlascondiciones,cualidadeso
relacionesquelacorrespondienteiguradedelitoexijaparapoderserresponsabledel
mismo,losJuecesoTribunalesimpondrnlapenainferiorengradoalasealadapor
laLeyparalainfraccinconsumadaointentada.
(57) Ladiscusinsobresielextraneus queparticipacomocmpliceenundeli-
toespecialmereceunadobleatenuacindelapena,estoes,comocmpliceycomo

ADPCP,VOL.LX,2007
Seccin de Jurisprudencia 577

60. Lasobjecionesqueacabandeserexpuestasenmodoalguno
deberanconducir,sinembargo,aladerogacindelartculo65.3CP.
No resulta compartible en lo relativo a esta materia, por ello, el
Proyecto de reforma del Cdigo Penal queenlaactualidadseencuen-
Penalqueenlaactualidadseencuen-
traenfasedetramitacinparlamentaria(58).Enelartculonicodel
mismoseincluyeunapartadodecimoquinto,enelquedeclaraquese
suprimeelapartado3delartculo65.LaE.deM.dedichoproyecto
nohacemencinalgunaalasrazonesquejustiicandichaderogacin.
Contodo,parecerazonablepresumirquestacoincidir,enesencia,
conelcontenidodelasenmiendaspresentadasensumomentoporel
GrupoParlamentarioSocialista(59)yelGrupoParlamentarioEntesa
CatalanadeProgrs(60),proponiendolasupresindelapartadoterce-
rodelartculo65CP.Segneltenorliteraldedichasenmiendas,la
propuesta(scil.deincorporacinalCPdelactualart.65.3CP)essen-
cillamenteunaaberracinjurdica.Contemplaelproblemadelaparti-

extraneusnoesenabsolutonuevaenelcontexto,msamplio,delospasesdenuestro
entornocultural.Unodelospasesenlosqueestedebatehatenidolugardeunmodo
msintenso,sindudagraciasalapresenciadeunpreceptodeprofundasraceshistri-
cascomoel28StGB,esAlemania.Enelmbitodeladiscusinalemana,unnmero
considerabledeautoresconsideraquenoexisteraznalgunaparanegarlaposibilidad
deatenuarlapenadelcmpliceextraneus endosgrados,unocomocmpliceyotro
comoextraneus,conrespectoalapenadelautor.Elprincipalargumentoqueestesector
doctrinalinvocaenfavordeestasolucinesque,encasocontrario,seequipararapeno-
lgicamente,deunmodoinjusto,dosclasesdeintervencionesenelhechoqueparael
legisladortienendistintocontenidodeinjusto:lasdeinduccin/cooperacinnecesariay
lasdecomplicidad.Creoqueesteltimoargumentoseraplenamenteextensible,desde
una perspectiva de lege ferenda, a la legislacin penal espaola. Como es sabido, el
artculo28CPequiparapenolgicamentealinductoryalcooperadornecesarioconel
autor,yelcmplicequedaexcluidodeestaequiparacinenvirtuddelartculo29CP.En
principio,estaregulacintienecarctergeneral.Sedira,portanto,quesupretensinde
validezabarcara,porconsiguiente,tantoalosdelitoscomunescomoalosespeciales.
Sinembargo,elartculo65.3CPpareceestablecerunaexcepcinaestareglageneral.
Castigandoconlamismapenaalinductor/cooperadornecesarioyalcmpliceextra-
neus, el legislador de 2003 habra ignorado la terica diferencia valorativa existente
entreunasyotrascontribucionesalhechodelictivo.Pero,culeslaraznqueexplica-
raquedichadiferenciavalorativaentretalesformasdeparticipacindebatenersure-
lejoenlapenadeunosyotrosenlosdelitoscomunesyno,encambio,cuandodedeli-
tosespecialessetrate?Si,comocreo,loqueexplicaralaatenuacindelapenaparalos
extranei engranpartedelosdelitosespecialesseralanoconcurrenciaenellosdelos
elementosquerestringenelcrculodeautoresenestaclasededelitosysiellorelejara,
adems,unamayordiicultaddeejecucinomenorcontrolsobrelosriesgostpicosque
seciernensobreelbienjurdico,cmoseexplica,entonces,queelcmpliceextraneus
noseatambinmerecedordedichaatenuacindelapena?
(58) BOCG,CongresodelosDiputados,15deenerode2007.
(59) Enmiendanmero85.
(60) Enmiendanmero47.

ADPCP,VOL.LX,2007
578 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

cipacinendelitosespeciales,respectodelacualtantojurisprudencia
comodoctrinaestimaqueserigeporlasreglascomunes,conlaexcep-
cin para la autora principal de los delitos especiales propios. En
Espaaesabsolutamenteminoritarialadoctrinaquehasostenidoque
losextraosqueparticipanenundelitoespecialhandeteneruna
especiedeatenuacinanloga(sinbaselegal,porsupuesto)fundada
enelhechodenotenerlacondicinespecial,comosinofueracier-
toquenohancontribuidoigualmentealalesindelbienjurdico.Esa
opininpartedeconsiderarquelosdelitosespecialessonunaespecie
desubsistema,quenoserigeporelprincipiodeproteccindebie-
nesjurdicos,sinoporeldeinfraccionesdedeber,enclararegresin
respectodelpensamientomoderno.Es,porlotanto,unamodiicacin
innecesaria, regresiva y sectaria, en la medida en que slo pretende
satisfacerauninsigniicantesectordoctrinal(61).

(61) BOCG,CongresodelosDiputados,23dejuniode2003.Tambincrti-
cos con el artculo 65.3 CP se muestran Q O, G., en Q
O,G.(dir.)yMP,F.(coord.),Comentarios,3.ed.,2004,p.424
yRP,R.,Garantes y cmplices,2007,pp.126s.,quienairmaquehu-
biera sido ms conveniente y acertado no introducir el elartculo65.3 CP.

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