Tomo 20 Autor y Complice en Derecho Penal

Enrique Gimbernat Ordeig
AUTOR Y COMPLICE
EN DERECHO PENAL
ANEXO
Concurso de leyes, error y participación

en el delito
r*— *.
E n r iq u e G im b e r n a t O r d e ig
A U T O R Y C Ó M PLIC E
EN D E R E C H O P E N A L
ANEXO
CONCURSO DE LEYES, ERROR Y PARTICIPACIÓN
EN EL DELITO
Segunda reimpresión
&4 2012
Julio César Faira - Editor

I.S.B.N.: 9974-578-60-4
Colección: Maestros del Derecho penal, N° 20

Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal
en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental
del Uruguay.
Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal,
Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano,
República Argentina.
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República Argentina
ÍNDICE
A breviaturas ..................................................................................................... XI
P alabras pr e lim in a r e s ................................................................................... XIII
P rólogo a la primera e d ic ió n ....................................................................... XXI
N o t a ............................................................................................................. XXIII
I ntroducción ................................................................................................. XXV
P r im e r a P a r t e
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA
(Art. 14, núm. 1)
I. Prelim inares.................................................................................. 3
II. La teoría objetivo-formal............................................................... 6
1. C ontenido.................................................................................. 6
2. Crítica....................................................................................... 11
A) Toma de posición frente a la fundamentación de la
teoría objetivo-form al......................................................... 12
B) Razones que explican la decadencia de la teoría
objetivo-formal en Alem ania.............................................. 20
III. La teoría su bjetiva.......................................................................27
IV. La dpr.trina del tribunal supremo sobre el autor del art. 14,
núni. 1........................................................................ 38
l.-La posición objetiva ..... 38
2r-La posición subjetiva. La teoría del “acuerdo previo” ...........41
A) El contenido d e ja teoría dei “acuerdo previo” ..................41
B) El origen de la doctrina del “acuerdo previo” ................... 48
C) Fundamentación de la teoría del “acuerdo previo” .......... 56
D) Toma de p osición ............................................................... 60
V. La posición de la doctrina española ante el art. 14, núm. 1 .... 70
VI. Toma de posición.........................................................................73
vm AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
1. Exégesis del art. 14, núm. 1 .................................................. 73

2. Ejecución o preparación en algunos grupos de c a s o s......... 80
A) Se conoce quiénes son los partícipes, pero se ignora
cuál de ellos ha sido el que consumó el delito ................80
B) El vigilante.........................................................................82
C) El que su je ta ..................................................................... 88
D) La entrega de instrumentos para realizar el delito......... 90
S egunda P arte
COOPERACIÓN NECESARIA Y COMPLICIDAD
S ección P rimera - C ooperación n e c e s a r ia ............................................95

I. La teoría objetivo-material..........................................................95
II. La teoría del dominio del hecho .............................................. 101
1. Relación entre dominio del hecho y cooperación necesaria ..101
2. Naturaleza y contenido de la doctrina del dominio del
h echo.....................................................................................102
A) ¿Es la doctrina del dominio del hecho u n a objetiva,
una subjetiva o u n a objetivo-subjetiva?..........................103
B) ¿Qué quiere decir tener el dominio del hecho? ..................
III. El problema que plantea a la doctrina española el art. 14,
núm. 3 ........................................................................................ 109
IV. C rític a ........................................................................................ 113
V. La solución. La teoría de los bienes escasos............................ 127
1. Principios fundam entales..........................................................
2. El concepto de escasez.......................................................... 130
A) Contribuciones que consisten en la entrega de una
cosa ................................................................................... 130
B) Excurso. Error sobre la “necesidad” de un objeto.
Conspiración, provocación y proposición. Participación
fru strad a........................................................................... 137
C) Contribuciones que consisten en un mero hacer.
Factores de los que depende que sean, o no, calificadas
de necesarias..................................................................... 142
VI. Aplicación de la teoría de los bienes escasos a algunos
supuestos de hecho característicos.......................................... 168
VII. Recapitulación.............................................................. 176
S ección S egunda - C o m p l ic id a d ............................................. ............ 179

I. Límite entre complicidad y autoría........................................... 179
II. Límite entre complicidad y conducta im pun e.......................... 183
III. Conclusiones..............................................................................184
ÍNDICE IX
T ercera P arte
AUTOR EN SENTIDO ESTRICTO, AUTOR MEDIATO
Y OTROS PROBLEM AS D E PARTICIPACIÓN DELICTIVA
I. Autor en sentido estricto............................................................187

II. El autor m ediato........................................................................ 193
1. La autoría mediata en los delitos de re su lta d o .................. 193
2. La autoría mediata en los delitos especiales
y en los de propia m a n o ....................................................... 199
A) Delitos especiales............................................................. 200
B) Delitos de propia mano ....................................................213
III. La participación delictiva del intraneus y del extraneus
en supuestos que no son de autoría m ediata..........................221
1. La situación en Alem ania.............................. 221
A) La participación del extraneus en el delito especial
impropio............................................................................ 222
B) La participación del extraneus en el delito especial
propio ................................................................................223
C) La pena del intraneus....................................................... 229
2. La situación en E sp a ñ a ......................................................... 235
A) El parricidio ...................................................................... 235
B) La participación en otros delitos especiales................... 256
IV. Recapitulación........................................................................... 266
V. Problemas de concurso de leyes en la participación
delictiva......................................................................................268
VI. La participación delictiva en los delitos cualificados
por el resultado; en especial, en el robo con hom icidio........274
VII. La participación en c ad e n a ....................................................... 287
1. Las distintas opiniones......................................................... 287
2. Toma de posición...................................................................293
A nexo - C oncurso de leyes, error y participación en el delito ..........297
B ibliografía........................................................................................ 323
A B R E V IA T U R A S
A Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (de este R eper

torio se ha tomado la jurisprudencia del T ribunal Supre
mo a partir de 1939).
ADPCP Anuario de Derecho Penalg Ciencias Penales.
AT Allgemeiner Teil.
BGH Bundesgerichtshof.
C. L. Colección Legislativa de España. Jurisprudencia Criminal
(de esta Colección se h a tomado la ju risp ru d en c ia del
T ribu n al Suprem o h asta 1936).
C.Pen. Código Penal español. ■
DR Deutsches Recht.
DRiZ Deutsche Richterzeitung.
D StZ Deutsche Strafrechtszeitung.
Festschr. Festschrift.
GA Goltdammers Archiufü r Strafrecht.
GS Der Gerichtssaal.
JR Juristische Rundschau.
J uS Juristische Schulung.
JZ Juristenzeitung.
MonKrim Monatschriftfü r Kriminologie and Strafrechtsreform.
NEncJ Nueva Enciclopedia Jurídica Seix.
N JW Neue Juristische Wochenschrift.
RG Reichsgericht.
ROW Recht in Ost und West.
Schw ZStW Schweizer Zeitschriftfür Strafrecht.
StG B Deutsches Strafgesetzbuch.
TS T ribu n al Supremo.
ZStW Zeitschriftfü r die gesamte Strafrechtsiuissenschaft.
PALABR AS PRELIM INARES
No sin un cierto temor, he vuelto a leer desde la primera

hasta la última página, este libro que escribí hace 40 años, y
al que, desde entonces, sólo me había aproximado para hacer
alguna lectura fragmentaria.
1. Con lo primero que me he encontrado, fue con el Prólogo,

original redactado en los últimos meses de su vida por mi
maestro Antonio Quintano Ripollés, enfermo terminal por aquel
entonces de un cáncer de pulmón, a quien yo no quería abru
mar más aún, y trataba de convencerlo para que no lo escri
biera, insistiendo él en que, aunque fuera a duras penas, tenía
que hacerlo: “porque, Gimbernat, se lo hemos prometido al
Decano (al catedrático de Derecho romano Francisco Hernán-
dez-Tejero)”, quien, a iniciativa de Quintano, me había hecho
el gran favor de publicar el libro de un autor desconocido en
la editorial de la Facultad de Derecho de la entonces Univer
sidad de Madrid a secas (hoy, Universidad Complutense de
Madrid). Pocas semanas después, en enero de 1967, fallecía
Quintano, dejando a su discípulo llorándole inconsolablemente,
y huérfana a la ciencia penal de habla española, a la que,
como un coloso, estaba enriqueciendo con un Tratado de la
Parte Especial del Derecho Penal, que abría senderos que hasta
entonces nadie había pisado.
II
2. La redacción del presente, me parece una buena ocasión

para hablar de las transformaciones que, tanto en el método
como en las formas, se han producido en la investigación
XIV AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
jurídica (por lo menos en la jurídico-penal) en España a lo

largo de las últimas décadas, es decir: para hablar de lo que
-empleando una frase hecha- va de ayer a hoy.
3. Cuando este libro se escribió todavía no existían las

fotocopias. Por ello, la recopilación de material bibliográfico y
jurisprudencial por parte del autor, no se podía iniciar hasta
que éste tuviera al menos una idea de cuál iba a ser el
planteamiento de la obra y cuáles los temas que había que
tratar, lo que exigía una fase de estudio previa para, consul
tando las monografías claves y los tratados y manuales más
relevantes, poder determinar, de una manera no demasiado
superficial, una primera estructura del libro. Sólo una vez
concluida esta fase se podía entrar en la siguiente, a la que
los alemanes denominan Materialsammlung (“recopilación de
material”), consistente en ir leyendo los libros y artículos que
iban a constituir la bibliografía manejada, y la jurisprudencia
pertinente, con unos folios sobre la mesa en los que el escri
tor iba copiando a mano los párrafos que le parecían más
significativos -y que, posteriormente, tal vez podían ser cita
dos literalmente-, o resumiendo las ideas que se contenían
en aquéllas, prestando en todo ello la máxima atención para
discernir, en el material que se iba consultando, qué era lo
que se tenía que retener por escrito y qué era aquello otro de
lo que se podía prescindir. (Naturalmente que no siempre se
acertaba a la primera, por lo que, a veces, había que volver
a consultar una determinada obra, en la que se había des
preciado un pasaje o unos pasajes que, posteriormente, se
revelarían como importantes).
A partir de finales de los años 70 del siglo pasado, con la
difusión masiva de máquinas fotocopiadoras, la recopilación
de material para la investigación se convierte en una tarea
mucho más sencilla. Ya no hay que leer con la mayor concen
tración para elegir los pasajes de la obra en cuestión, que
luego había que copiar a mano, o para resumir las ideas más
importantes que aparecían en el texto consultado: ahora la
primera selección se puede hacer de una manera mucho más
burda, mediante la fotocopia de artículos enteros o de exten
sos pasajes del libro correspondiente -y que, a partir de enton
ces, figuran a disposición permanente del autor, y no como
PALABRAS PRELIMINARES XV
antes, ya que éste perdía el sustrato bibliográfico, desde el

momento en que devolvía a la biblioteca el libro o la revista
recibidos en préstamo-, con lo que, al mismo tiempo, ha
pasado a la historia la pesada tarea a la que, necesariamen
te, tenía que someterse el investigador de transcripción me
diante la escritura manual. Por otra parte, la consulta de la
bibliografía ya no presenta las dificultades con las que tenía
que enfrentarse el científico del Derecho hasta la populariza
ción de la fotocopia, quien necesitaba tener acceso a la bi
blioteca, muchas veces extranjera, en la que se encontraba el
ejemplar del libro o de la revista que precisaba, para, poste
riormente, y con ese ejemplar original delante de los ojos,
poder citar de la obra seleccionada: ahora uno se puede hacer
con ese material mediante la fotocopia, sin que ni siquiera
sea preciso desplazarse personalmente al lugar donde se
encuentra materialmente la bibliografía que se desea consul
tar. La máquina fotocopiadora ha supuesto la primera gran
revolución del método de investigación científico-jurídico, algo
de lo que posiblemente no son conscientes quienes ahora
tienen menos de 50 años, pero que no podemos olvidar quie
nes empezamos a escribir con anterioridad a su invención y
ulterior difusión masiva.
4. El compositor de textos supone la segunda gran revolu

ción que ha cambiado el procedimiento de investigación cien
tífico-jurídico. Con anterioridad a aquél, cuando uno se deci
día a mecanografiar personalmente un libro o un artículo, o a
encargar a una secretaria que se hiciera cargo de esa labor,
estaba dando un paso en cierta medida irreversible, ya que,
una vez escrito el texto a máquina, éste difícilmente admitía
ulteriores intercalaciones, supresiones o adiciones, ni tampoco
la incorporación de nuevas notas a pie de página (que, a veces,
no obstante, y cuando se consideraban imprescindibles, se
introducían casi, por así decirlo, con calzador, intercalando
otras notas en las que la secuencia numérica se completaba
con otra alfabética, por ejemplo: notas 71 a], 71 b], 71 c], etc.).
Todo esto pertenece ya al pasado. Cuando el texto se pasa
al ordenador, el autor no tiene la impresión -y no la tiene, con
razón- de estar dando paso irreversible alguno, pues el origi
nal puede ser modificado, ampliado, expresado de otra manera
XVI AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
en cualquier momento, e incluso, mediante el desplazamiento

de bloques en la pantalla, se puede conseguir que figuren en
una situación distinta (lo que estaba al principio o en el medio
se coloca al final, o viceversa), pasajes que originariamente se
encontraban en otro lugar. Esto permite depurar la redacción,
dar entrada a nuevas ideas en las que el autor no había
pensado inicialmente, o tener en cuenta las últimas contribu
ciones científicas o jurisprudenciales que no habían podido ser
sometidas a consideración en una primera redacción. Y, por
supuesto, que la incorporación de nuevas notas a pie de pá
gina tampoco presenta ulteriores problemas, porque, con la
ayuda del compositor de textos, no existe problema alguno
para intercalarlas, estableciéndose automáticamente una nue
va numeración correlativa sin necesidad de acudir a un com
plemento alfabético.
Teniendo en cuenta todo lo que se acaba de exponer, la
introducción del compositor de textos, aparentemente, no pre
senta más que ventajas: hasta el instante mismo de entregar
el original a la imprenta, el autor puede depurar el estilo,
rectificar ideas que en el último momento se han revelado
como incorrectas, introducir nuevas propuestas de solución a
los problemas planteados, y tener en cuenta las últimas apor
taciones sobre los temas tratados.
Pero el compositor de textos también tiene sus lados
oscuros.
En un extremo se encuentran aquellos investigadores que,
cada vez que se hacen con un libro o con un artículo que trata
del tema sobre el cual están escribiendo su monografía, se van
directamente al ordenador, en el que resumen -sin que falten
las citas textuales- la obra ajena, lo que frecuentemente tra
tan de justificar abriendo un capítulo o un apartado con el
epígrafe “La teoría de (aquí el autor de ese libro o de ese
artículo)”, y en donde, con mayor o menor amplitud, dan cuenta
de lo que allí se dice.
Esta forma de trabajar presenta dos inconvenientes. El
primero de ellos es que, de esta manera, el libro que se está
redactando se convierte en una interminable, aburrida e inso
portable cadena de recensiones y adquiere, con ello, un volu
men desproporcionado, ya que se emplean páginas y páginas
para expresar lo que, con una mínima capacidad de síntesis,
PALABRAS PRELIMINARES xvn
se podría haber reflejado. Por otro lado -y éste es el segundo
inconveniente-, esa traslación en bruto al texto de cada obra,
a medida que se va leyendo, despierta la equivocada impresión
de que a cada autor que se ha acercado previamente al tema,
se le ha ocurrido alguna nueva teoría. Pero ello no es así. En
la ciencia del Derecho penal -como en cualquier otra ciencia-
lo difícil -y lo excepcionales alumbrar una idea verdadera
mente original, ya que la mayoría de los autores se limitan a
repetir lo que anteriormente ya se había descubierto, y, como
mucho, añaden un nuevo matiz a lo ya sobradamente sabido.
Los que trabajan así ignoran -o pretenden ignorar- que no
existe una teoría por autor, sino sólo unas pocas en cada una
de las cuales debe ser agrupada una multitud de científicos,
de quienes hay que destacar, en el mejor de los casos, alguna
más o menos importante modulación.
De esta manera, el compositor de textos, cuando sirve como
pretexto para renunciar a una elaboración conjunta del mate
rial consultado -elaboración tan trabajosa como imprescindi
ble-, desconcierta y despista al lector, a quien se le atribuye,
con ello, una tarea que no le corresponde: la de reconducir a
denominadores comunes y la de sintetizar esa cadena de
recensiones, tarea a la que el autor ha renunciado irresponsa
blemente, acumulando opiniones ajenas sin orden ni concierto.
Pero, en el otro extremo, el compositor de textos también
representa una amenaza para quien es un autor perfeccionis
ta: la de retrasar continuamente el texto definitivo que se ha
de entregar a la imprenta. Como ahora ese texto se puede
revisar ya en cualquier momento, y todas las veces que se
quiera, quien piensa que las cosas siempre se pueden hacer
mejor, nunca acaba de sentirse satisfecho, y siempre encuen
tra un motivo para -supuesta o realmente- perfeccionar el
original, introduciendo modificaciones de fondo -y/o correc
ciones de estilo de forma- que difícilmente acaban de encon
trar algún final. Un consagrado'artista plástico me contaba
hace algún tiempo del genial Antonio López, indiscutible e
indiscutidamente el pintor realista español más importante de
las últimas décadas, que éste tampoco encuentra el momento
de ponerle el punto final a un cuadro, porque cree que, tra
bajando sobre el lienzo, siempre podrá acercarse aún más a la
realidad. Si por ese perfeccionismo fuera, Antonio López pro-
XVIII AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
bablemente todavía seguiría trabajando en su primer cuadro.

Lo que sucede es que la mujer de López, pintora a su vez, llega
un momento en el que pierde la paciencia, entra en el estudio
de su marido, y, llevándose el cuadro, le dice: “Antonio, esto
ya está terminado”, haciendo así posible que los aficionados al
arte puedan admirar un lienzo más de la, de todas formas, y
desgraciadamente, escasa obra del artista. A veces, uno desea
ría que también a algún destacado y perfeccionista penalista,
una persona próxima de su entorno familiar pudiera decirle lo
que a Antonio López su mujer: “Deja de darle vueltas al com
positor de textos: este libro está acabado ya y ahora mismo se
va para la imprenta”.
III
. Al llegar a este punto, me doy cuenta de que todavía no he

dicho nada del libro que estoy presentando, a pesar de que
aquél debería constituir, en principio, una introducción a la
obra que se prefacia.
Aunque siento un cierto pudor cuando hablo de mi propia
obra, no obstante voy a hacer algunas consideraciones sobre
lo que me parece que Autor y cómplice en Derecho p e n a l-y mi
otro libro, aparecido igualmente en 1966, Delitos cualificados
p o r el resultado y causalidad- han significado, en su aspecto
estrictamente formal, para el ulterior desarrollo de la ciencia
penal española, significado que, por otra parte, puede compro
barse experimentalmente, comparando las monografías que se
publicaban antes de 1966 y las que empezaron a ver la luz en
los años posteriores y hasta la actualidad.
Los estudios de carácter monográfico se caracterizaban en
España, con anterioridad a 1966, por una abundancia de citas
-confesada o inconfesadamente- de segunda mano, por una
consulta extremadamente fragmentaria de la bibliografía y
jurisprudencia existentes sobre el tema tratado, y por toda
una serie de cautelas cuando se exponían las opiniones ajenas
o se explicaban las propias.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, los científicos del
Derecho penal, o no la leían o sólo lo hacían en muy escasa
medida, por lo que, con frecuencia, a lo largo de décadas se
PALABRAS PRELIMINARES XIX
citaban en los libros sentencias con la fecha equivocada -los

sucesivos autores tomaban la referencia del primer autor que
había incurrido en el error-, e incluso otras que decían lo
contrario de lo que se les hacía decir, o que, simplemente, no
existían. Autor y cómplice en Derecho penal, pretende terminar
con esa situación, y, creo que por primera vez -y para acre
ditar que efectivamente habían sido consultadas, y, también,
para facilitar la localización a los autores que iban a venir
detrás-, además de las fechas de las resoluciones, se citan las
páginas de la Colección Legislativa en las que se reproducían,
o, en su caso, el número marginal con el que aparecían en el
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. Por otra parte, existía
ante la jurisprudencia del Tribunal Supremo un temor
reverencial, por lo que las discrepancias con ella -cuando existía
el valor de manifestarlo por escrito- se envolvían en toda clase
de almíbares, que al final casi impedían discernir si el autor
realmente la estaba criticando y en qué consistía esa crítica.
Autor y cómplice en Derecho penal se distancia de esta tenden
cia, lo que no dejó de costarme algún disgusto: mi crítica a la
doctrina jurisprudencial del “acuerdo previo”, recogida en el
apartado IV de la Primera Parte de la presente obra, en donde,
directamente y sin ninguna clase de rodeos, manifiesto mi
discrepancia con lo que creo que es una teoría errónea, pro
vocó la indignación de muchos magistrados de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo, que incluso llegaron a considerar
si no sería oportuno reaccionar corporativamente ante lo que
estimaban una intolerable falta de respeto.
También los catedráticos -con el poder que tenían, y tie
nen, para cooptar a los que pretenden ingresar en ese escala
fón-, se habían instalado en el Olimpo. Estaban acostumbra
dos a que, cuando se les citaba, se les calificara de ilustres o
de eximios catedráticos, o a que, por lo menos, se antepusiera
a su nombre y apellidos el título de profesor, y a que, si
alguien manifestaba sus desacuerdos con ellos, lo hiciera tan
melifluamente que al final esas discrepancias quedaban casi
diluidas. También de esa tendencia me aparté en este libro: a
los catedráticos les citaba simplemente por sus apellidos y,
cuando esa era mi opinión, les decía con toda claridad que
estaban equivocados, y por qué me parecía que lo estaban, lo
que algunos se lo tomaron como si les estuviera ultrajando.
XX AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
Creo que la actual ciencia española del Derecho penal,

sobre todo en su literatura monográfica, se ha situado, des
pués de la alemana, en el segundo puesto a nivel mundial. (Mi
colega de Munich, Bernd Schünemann, va todavía más lejos y
me ha confesado que, en ese sector monográfico, piensa que
hoy en día, en España, se trabaja incluso mejor y con más
rigor que en Alemania). Y es que, en efecto, en la presente
literatura nacional ya no se cita de segunda mano, se leen
realmente las obras y las sentencias que se mencionan, se
maneja un amplísimo material bibliográfico y jurisprudencial,
y se critican sin contemplaciones las opiniones de los catedrá
ticos y de las sentencias del Tribunal Supremo, cuando el
autor estima que eso es lo que se merecen. Con toda modestia,
y también con un cierto orgullo, pienso que en 1966 con este
libro, y también con Delitos cualificados p o r el resultado y
causalidad, contribuí a romper algún molde.
E n r i q u e G i m b e r n a t O r d e ig
Madrid, enero de 2006

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
Por segunda vez, en corto espacio de tiempo, escribo un

prólogo para un libro de Enrique Gimbernat Ordeig, a quien
se ve no cohíben las materias más arduas, al haber elegido
para la presente monografía el tema de la codelincuencia. El
libro viene a llenar una laguna importante, dado que en Es
paña no existía, hasta ahora, ninguna obra dedicada a tratar
problema tan capital, tradici onalmente adscripto al tema de
los sujetos de la acción de Parte General.
Gimbernat ha estudiado de modo verdaderamente exhaus
tivo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina cien
tífica española y alemana sobre la materia. La codelincuencia
es un tema de gran amplitud, y, a pesar de ello, apenas existe
un punto que el autor no haya tratado; y lo ha hecho no
partiendo de abstractas alturas, sino de los problemas concre
tos que la realidad presenta, explicando siempre cuál es el
desarrollo casuístico de las soluciones que propone.
Como ya en su anterior obra sobre Delitos cualificados p o r
el resultado y causalidad, Gimbernat ha dedicado especialísima
atención a la dogmática alemana. Pero precisamente porque la
conoce a fondo, está también en situación de criticarla, y lo
hace hasta tal punto que, en los problemas fundamentales, no
acepta ninguna de las soluciones que la dogmática alemana
propone. Probablemente nunca se habrá criticado con tanta
perspicacia, como en este libro, doctrinas como la del dominio
del hecho, la de la autoría mediata y la tesis dominante por lo
que se refiere a la participación en delitos especiales.
El libro de Gimbernat es un intento felizmente logrado de
interpretar los tres números del artículo 14 y el artículo 16 del
Código Penal. Las teorías que establece no quedan en meras
xx n AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
formulaciones de principios generales, sino que Gimbernat las

desarrolla, señalando en multitud de supuestos de hecho,
tomados casi todos ellos de la jurisprudencia, si la conducta
del sujeto ha de ser punida en base a alguno de los tres
números del artículo 14 o en base al artículo 16. Gimbernat
no busca adrede la originalidad, pero tampoco retrocede ante
ella cuando estima, después de examinar detalladísimamente
las soluciones propuestas, que ninguna de las interpretacio
nes dadas hasta ahora son satisfactorias. Por sólo mencionar
dos ejemplos, indiquemos que tanto en la interpretación del
número 3 del artículo 14 como en el problema de la partici
pación en delitos especiales, Gimbernat está pisando terrenos
completamente nuevos.
Otra vez ha vuelto a utilizar Gimbernat su sólida y madu
ra formación jurídica, no para hacer exhibiciones de erudi
ción, sino para exponer y resolver problemas de nuestro
Derecho positivo, con un equilibrio y una agudeza que pue
den servir de ejemplos para las futuras investigaciones sobre
la Parte General del Código Penal español. No se olvide a este
respecto que tenemos sin resolver, aunque no ciertamente
sin plantean (recuérdese en último término el proceso mons
truo sobre moneda extranjera), el tema tan capitalísimo del
delito de propia mano, y del propria, que a mi modo de ver
le es equivalente, y que naturalmente proyecta al exterior y
a las personas partícipes lo más apasionante de sus proble
mas. De la más variada índole, como es lógico, y arrancando
a veces de la tipicidad.
A n t o n i o Q u i n t a n o R ip o l l é s
NOTA
Mi agradecimiento a la Comisaría de Protección Escolar y,

sobre todo, a la Fundación Juan March, que para este libro
me concedió una generosa ayuda a la investigación.
En ese paraíso que es el Instituto Max Planck de Derecho
Penal Extranjero e Internacional de Friburgo, completé el
material bibliográfico y puse en limpio el manuscrito en los
primeros meses de 1966. Hasta entonces he tenido en cuenta
la literatura científica y la jurisprudencia.
Mi maestro, Antonio Quintano Ripollés, me ha ayudado en
todo momento y en todo sentido. Dar cuenta de ello y de mi
gratitud en este lugar, es para mí una imperiosa necesidad;
pues ninguna otra persona ha contribuido tanto como él, a mi
carrera científica, de la cual uno de sus productos es el pre
sente libro.
E.G.O.
INTRODUCCIÓN
1. El problema central de la teoría de la participación

delictiva es el de la distinción entre autor y cómplice. Frente
a él, otras cuestiones de codelincuencia, muy discutidas tam
bién, pasan a convertirse en secundarias. Esto rige, incluso,
respecto del debatidísimo problema de la accesoriedad. Es un
práctico de Alemania, el país donde la cuestión de la
accesoriedad ha sido objeto de polémica más viva, el que nos
dice: “Comparado con esta cuestión (se. la de la delimitación
entre autoría y complicidad), el problema de la accesoriedad
tiene, ciertamente, un gran interés dogmático, pero ni mucho
menos una significación práctica tan grande” *.
Determinar qué conductas son de autor en sentido legal y
cuáles de cómplice, es la principal tarea de este trabajo. No
obstante, y como producto secundario, también tendremos
ocasión de exponer y de tomar posición ante casi la totalidad
de las restantes cuestiones que plantea la codelincuencia.
2. El Código Penal define las conductas constitutivas de
autoría en el art. 14, en el cual se dispone: “Se consideran
autores: 1° Los que toman parte directa en la ejecución del
hecho. 2 o Los que fuerzan o inducen directamente a otros a
ejecutarlo. 3° Los qué cooperan a la ejecución del hecho con un
acto sin el cual no.se hubiere efectuado”.
* Así, el presidente de sala del Bundesgerichtshof, Scháfer, Niederschriften,

II, 1958, p. 84. Lange, Die notwendige Teilnahme, 1940, p. 36, opina que la
enorme literatura dedicada al tema de la participación delictiva, presenta
una “imagen decepcionante”, pues “la discusión se mueve casi siempre en
la esfera puramente conceptual de las cuestiones de accesoriedad”.
XXVI AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
La determinación de las conductas subsumibles en los tres

números del art. 14, no sólo nos llevará a averiguar cuál es el
concepto legal de autoría. Nos va a servir también de punto de
partida, para interpretar el art. 16 (complicidad), para estable
cer, negativamente, lo que no es complicidad. Considerada
desde el art. 14, la complicidad es aquella conducta que tiene
alguna relación con el delito y no consiste ni en tomar parte
directa en su ejecución, ni en forzar o inducir a otro a ejecu
tarlo, ni en cooperar necesariamente a la producción del resul
tado. La determinación del contenido del art. 14, núms. 1, 2 y
3, supone ya, pues, el establecimiento de uno de los límites de
la complicidad: el existente entre ésta y la autoría. Para acabar
de fijar el contenido de la conducta del cómplice, bastará
entonces con esto: exponer cuáles son las conductas que, sin
ser ejecución, ni inducción, ni cooperación necesaria, y a pesar
de tener alguna relación con el delito, no constituyen tampoco
complicidad. La exégesis del art. 14 nos lleva, por consiguien
te, no sólo al concepto de autor en sentido legal, sino también
a la, por asi decirlo, frontera de la complicidad por arriba.
Para completar el concepto de complicidad quedará ya sólo la
cuestión de cuál es la frontera de aquélla por abajo.
Resumo: el método de trabajo que voy a seguir aquí, va a
ser el de tratar de esclarecer primariamente el contenido de
los números 1, 2 y 3 del art. 14. Empiezo por el número 1.
P r im e r a P a r t e
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA

(ART. 14, NÚM. 1)
I. PRELIMINARES
l.L a doctrina dominante española estima que el núm. 1 del

art. 14, es el que define la autoría en sentido estricto.
Pacheco 1 señala que la denominación de autor que el art.
14 aplica a las conductas recogidas en sus tres números, no
corresponde a la del lenguaje popular: “En éste se aplica con
plena propiedad a la primer2 categoría, mas no a la segunda
ni a la tercera”. “Rigorosamente3, autor de un hecho -escriben
De Vizmanos /Alvarez4- no es más que el que toma parte
personal e inmediata en su ejecución” 5. Refiriéndose a la
definición del art. 14, núm. 1, escriben G. de la Serna/
Montalbán6: “Esta es la verdadera y natural significación de la
palabra autores”. Jaramillo estima que “la cooperación (se.
necesaria) para el delito es más bien complicidad que partici
pación a adjudicar al autor” 7. Y Ferrer escribe, por su parte:
“La característica de la autoría, en sentido estricto, es el hecho
de haber tomado parte en la propia ejecución del delito, siendo
esta nota la que diferencia al verdadero autor de los otros
1 Código Penal, I, 1848, p. 272.

2 Sic.
3 Sic.
4 Comentarios, I, 1848, p. 167.
5 D e V izmanos/Alvarez, op. cit., loe. cit., explican la equiparación que
hace la ley entre los sujetos de los núms. 2 y 3 del art. 14 y los del núm. 1
de la siguiente forma: “Como el fin principal de la ley es que a los autores se
les imponga siempre una pena más grave que a los cómplices, y a éstos una
pena distinta que a los encubridores, ha sido preciso que, prescindiendo de
la exactitud de una definición filosófica, se comprenda en la calificación de
autores a los que aunque no lo sean, atendida la realidad de las cosas,
deban, sin embargo, ser castigados tan severamente como los que los son”.
6 Elementos, III, 1865, p. 68.
7 Novísimo Código Penal, I, 1928, p. 98.
4 AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
partícipes, que si bien son autores por declaración legal, no lo

■serían sin la existencia de los párrafos 2o y 3o de ese mismo
artículo (se. del 14)” 8. Para Antón, “autores propiamente di
chos son los que ejecutan directamente el hecho (núm. 1 del
art. 14). Se acostumbra a llamarles autores directos o princi
pales; se podrían también designar ejecutores. Los demás son
partícipes en el hecho realizado por el autor principal” 9. Para
R. Muñoz/R. Devesá, son “autores, en sentido estricto, sólo...
los que toman parte directa en la ejecución del hecho. Los in
ductores y cooperadores... no son autores, sino partícipes” 10.
Del Rosal califica de “arcaica” la “visión del Código Penal es
pañol” sobre la autoría11, que “amplía en tonos casi desmesu
rados la significación jurídico-penal de la autoría en la legis
lación española” 12; “valdría la pena -añade- que de legae
ferendae se medite acerca de la amplitud de autores, conforme
a la técnica del Código, ya que la doctrina tiene por ‘autor’ un
concepto más restringido, pues dicho sea de paso no alcanza
la proporción de lo preceptuado en nuestro cuerpo punitivo
vigente” 13. Por último, J. de Asúa señala que la figura de la
coparticipación necesaria “es, desde el punto de vista objetivo,
más de complicidad que de auténtica autoría; por eso impera
la accesoriedad” 14.
2. Con algunas reservas se adhiere a la opinión dominan
Quintano, quien al comentar la doctrina del TS que restringe
hasta tal punto la noción de complicidad “que prácticamente
está en vías de desaparecer, absorbida por el correlativo robus-
8 Comentarios, II, 1947, pp. 43/44.

9 Derecho penal, I, 1949, p. 421.
10 Derecho penal, II, 1949, pp. 238/239. Cfr. también, en el mismo
sentido, M uñoz, R., Mezger, I, 1955, p. 382. .
11 Derecho penal (Lecciones) II, 1960, p. 117. Véase también p. 122.,'
12 Comentarios a la doctrina penal del TS, 1961, p. 217. _
13 D el R osal, Comentarios a la doctrina penal del TS, 1961, p. 219.
14 La ley y el delito, 1963, p. 507. En igual sentido, el mismo, Les
quatres rapports, p. 20: “La ayuda 'necesaria’ ... podrá ser sancionada con la
misma pena que la de los autores, pero este auxiliar no puede, propiamente,
ser autor”. Completando esta idea, y refiriéndose evidentemente al coautor del
14,1, expone la máxima figura de la ciencia penal española {La ley y el delito,
1963, p. 507): “El coautor no es más que un autor que coopera con otro u
otros coautores. Todos los coautores son, en verdad, autores”.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA (art. 14, nüm. 1) 5
tecimiento de la de autoría”, indica: “Ya el propio Código ha

dado la pauta para ello al admitir en la tercera clase de autor
al cooperador necesario, siendo como es su actividad, las más
de las veces, de mera complicidad” 15. Entre los pocos autores
que se oponen de manera terminante a esta concepción de la
doctrina española de que autores en sentido estricto son sólo
los del art. 14, núm. 1, figuran B. de Quirós/N. de Palencia.
Para ellos, el “se consideran autores” del art. 14 no supone la
admisión de una ficción en el Código Penal: “Por el contrario,
semejantes codelincuentes (se. los de los tres números del art.
14) son y serán siempre autores, si no por participación direc
ta, por inducción o por actos necesarios, sin que la lógica ni
la inflexibilidad gramatical tengan nada que oponer” 16.
3. Aunque en mi opinión ninguna de estas posturas es
correcta, voy a seguir la tesis dominante como mera hipótesis
de trabajo. Pues si es cierto -que no lo es- que en el art. 14,
núm. 1, ha recogido el Código la figura de autor en sentido
estricto, es lógico que sea al comentar dicho número cuando
expongamos críticamente no sólo las teorías españolas
jurisprudenciales y científicas que han tratado de definir al
autor del 14,1, sino también las elaboradas por dogmáticas
extranjeras que se esfuerzan en establecer la delimitación entre
autor en sentido estricto y cómplice. Con otras palabras: si se
da por buena la tesis dominante española de que es en el art.
14, núm. 1, donde la ley ha definido al autor en sentido pro
pio, entonces será en ese número donde habrá alguna posibi
lidad de aplicar con esperanzas de éxito las teorías extranjeras
que tratan precisamente de determinar lo que sea ese autor en
sentido propio. Nuestra tarea, pues, en la exégesis del art. 14,
núm. 1, va a consistir, en primer lugar, en ver si alguna de las
teorías sobre la autoría se adapta al concepto legal de autor
directo. Ha llegado el momento de examinar, como contribu
ciones predominantemente extranjeras a la solución del pro
blema, de la distinción entre autor y cómplice, la teoría obje
tivo-formal y la teoría subjetiva; después nos ocuparemos de
15 Curso I, 1963, p. 250.

16 N. de Palencia, en B. de Q uirós /N. de P alencia , Teoría, 1911, p. 249,
nota 1.
las teorías que se han mantenido en la ciencia y en la práctica

españolas al interpretar el art. 14, núm. 1.
Prescindo, de momento, de las teorías material-formal y del
dominio del hecho. Pues la dogmática española ha puesto casi
siempre estas tesis en relación con el cooperador necesario del
núm. 3. Será al estudiar la cooperación necesaria cuando me
ocuparé de ellas.
Una vez establecido cuál va a ser el primer paso -exponer
críticamente las doctrinas que dentro y fuera de España se
han ocupado de perfilar la figura del autor en sentido estricto-
para intentar esclarecer el art. 14, núm. 1, vuelvo a lo dicho
anteriormente de que ninguna de las posiciones doctrinales,
sobre dicho número, me parecen convincentes. Frente a ellas
afirmo que autor, en sentido estricto, no lo es ninguno de los
definidos en el art. 14. Baste aquí con esta afirmación; de su
fundamentación me ocuparé más adelante 17.
II. LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL
1. CONTENIDO
a) Hasta el advenimiento de la doctrina del dominio del

hecho, la tesis objetivo-formal ha sido la absolutamente domi
nante en la doctrina científica alemana. La jurisprudencia del
Reichsgericht nunca siguió en este punto a la ciencia y defen
dió una doctrina subjetiva. Actualmente, entre los científicos
la tesis más seguida es la del dominio del hecho. El
Bunaesgerichtshof se mueve, sin acabar de decidirse, entre la
teoría subjetiva del RG y la del dominio del hecho.
b) Prescindiendo de autores aún más antiguos, encontra
mos ya recogida la teoría objetivo-formal en el Lehrbuch de A.
Merkel, uno de los de más prestigio en Alemania durante el
siglo XIX. “Autor en el sentido estricto y técnico de nuestras
leyes penales -escribe A. Merkel18- es aquel al que hace refe-
17 Infra pp. 218 y ss., 250, 271/272, 299.

18 Lehrbuch, 1889, p. 137.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA ( art. 14, núm. 1) 7
rencia directamente la definición de una clase de delito y la

medida penal a éste vinculada, esto es, aquel que puede
subsumirse directamente con su acción u omisión en aquella
definición..., esto es, aquel que realiza la ‘acción principal’ o
‘acción ejecutiva’ ”. “Cómplice es, según nuestro Derecho vi
gente, el que conscientemente ayuda al autor en la comisión
del hecho” 19. Es posible, sin embargo, añade A. Merkel, que en
la realización de un delito pueda calificarse de autores a varios
sujetos. Estamos entonces ante el fenómeno de la coautoría.
“La ejecución puede estar dividida... de tal forma que en la
acción de uno se presenten algunas características del su
puesto de hecho legal externo20, en la acción del otro, las
restantes características. Así, en un robo con violencia o inti
midación, la característica de este delito del ataque a la liber
tad puede ser cometida por un coautor, la característica de
este delito de la sustracción, por otro coautor” 21.
Sin duda, uno de los penalistas que contribuyó en mayor
medida al triunfo de la teoría objetivo-formal en la dogmática
científica alemana fue Beling. En base a su distinción entre
“tipicidad estricta y amplia” define al coautor y al cómplice:
“a) Coautoría es conjunta ‘ejecución’ = realización de acciones
que pertenecen al núcleo del tipo, b) Complicidad es realización
de una acción preparatoria o de una acción accesoria para la
acción ejecutiva de otro sujeto: sujetar a la víctima durante el
‘ocasionamiento de la muerte’, vigilar durante la ‘sustracción’
en el hurto no son, por sí mismas, ‘ocasionamiento de muerte’
o ‘sustracción’, sino colocación simultánea de una concausa. El
concepto de autor exige ‘ejecución conjunta’ = participación en
el tipo estricto. Y es ahora cuando se hace comprensible por
qué el acto preparatorio para el acto de otro es punible, mien
tras que, aparentemente, el acto preparatorio propio nó lo es.
A saber: el acto preparatorio propio queda impune sólo cuan
do nq se llega a la ejecución; en cambio, si se llega a la
ejecución, la preparación, vinculada a aquélla en unidad de
19 M erkel, A., op. cit., loe. cit.

20 “Áusserer Thatbestand”. M erkel emplea aquí la expresión “Tatbestand”
en el sentido que tenía antes de que B eling elaborase la teoría del tipo. La
emplea, pues, entendiendo por ella la figura legal del delito, dentro de la
cual hay que incluir incluso los elementos de culpabilidad.
21 M erkel, A., op. cit., p. 142.
acción, es castigada al castigar la ejecución. Exactamente la

misma base tiene el tratamiento del acto preparatorio para la
•acción de otro sujeto: queda impune si no es seguido de una
ejecución; es punible donde ésta se dé, pero, naturalmente,
como ya existen dos acciones, la del autor y la del que ha
ejecutado el acto preparatorio, éste ha de ser tenido en cuenta
con una pena independiente” 22. En los delitos compuestos,
estima Beling, “hay que tener siempre en cuenta que la rea
lización de la primera de sus partes integrantes, es ya ‘ejecu
ción’” 232
; por ello, en un robo con escalamiento será coautor el
7
6
5
4
que ha escalado, junto al compinche, aunque luego haya sido
sólo este último el que sustrajo la cosa.
Esta larga cita, de uno de los más eminentes defensores de
la teoría objetivo-formal, puede haber servido para destacar
cuál es la característica de dicha tesis; para ella, coautor es el
que realiza una acción ejecutiva y cómplice el que lleva a cabo
una acción preparatoria o colabora durante la ejecución del
delito, pero con una actividad meramente auxiliadora.
A favor de la teoría objetivo-formal se han declarado, entre
otros, Mittermaier 24, Finger 25, Thomsen 26, Wachenfeld 27, v.
22 B eling , Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 397. Con análogas palabras

define B eling su teoría objetivo-formal en op. cit., pp. 408, 422; en Methodik
der Gesetzgebung, 1922, p. 96; y en Grundzüge, 1930, p. 64.
23 Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 252. Lo mismo afirman respecto de
los delitos compuestos los restantes autores partidarios de la teoría objetivo-
formal: cfr., por ejemplo, Finger, Lehrbuch I, 1904, p. 341; v. Liszt, Lehrbuch,
21 y 22 ed. (1919), p. 211 (“En los llamados delitos compuestos... es autor
el que sólo comete una de las acciones ejecutivas que forman el delito”); la
frase es conservada, integramente en la edición de 1932, elaborada por Eb.
Schmidt, del Tratado de v. L iszt (cfr. p. 335); zu D ohna, Aufbau der
Verbrechenslehre, 1950, p. 60.
24 Cfr. ZStW 21 (1901), pp. 241, 243.
25 Cfr. Lehrbuch, 1904, pp. 338, 341; el mismo, Strafrecht, 1932, pp.
541, 543.
26 Véase Das Deutsche Strafrecht AT, 1906, pp. 144, 147 (“El concepto
de acción ejecutiva constituye la linea divisoria entre autoría y complicidad”).
27 Véase Lehrbuch, 1914, pp. 198 (“El autor ejecuta el delito”), 201
(“Coautor es, según el § 47 StGB, el que realiza una ‘acción ejecutiva’. Y,
como se deduce de una comparación con el § 43 StGB, acción ejecutiva es
aquella que, considerada en si misma, no es acción preparatoria, sino, por
lo menos, acción de tentativa”). En el mismo sentido se expresa W achenfeld ,
en ZStW 40 (1919), p. 149.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA (art. 14, núm. 1) 9
Liszt28, Liepmann29, Sauer30, Mayer/Allfeld31, M. E. Mayer32,

Engelsing33, R. v. Hippel34, P. Merkel35, Zimmerl36, Mezger37,
Frank38, Hegler39, zu Dohna40 y, como último representante,
Wegner41.
c) La cuestión que ahora se plantea, es la del fundamento
de la teoría objetivo-formal. ¿Por qué es autor el que ejecuta
y cómplice el que, o bien sólo prepara, o bien ayuda en el
momento de la realización del delito sin llevar a cabo un acto
ejecutivo? A esta pregunta los partidarios de la teoría objetivo-
formal no han respondido de un modo unitario. Podemos dis
tinguir tres clases de respuestas; pero teniendo en cuenta que
algunos autores, utilizan más de un argumento para funda
mentar la teoría objetivo-formal.
aaj Según una dirección, la circunstancia de ejecutar el
delito, revela una mayor peligrosidad y reprochabilidad que el
hecho de cometer un mero acto preparatorio. La razón por la
28 Cfr. Lehrbuch, 1919, p. 211 (“La coautoría, pues, presupone partici

pación en la acción ejecutiva. Con ello queda determinada la diferenciación
de la complicidad de una forma objetiva”). Esta frase es conservada en la
elaboración de Eb. S chmidt (cfr. v. L iszt/S chmidt, Lehrbuch, 26a ed., 1932),
p. 334.
29 Cfr. Die Reform, 1921, p. 59.
30 Véase Grundlagen, 1921, p. 472 (“La inducción y la complicidad se
corresponden exactamente con la ‘acción preparatoria’ de la teoría de la
tentativa”), pp. 477/478.
31 Véase Lehrbuch, 1922, pp. 213, 216/217, 223/224.
32 Der allgemeine Teil, 1923, pp. 388, nota 8, y 402/403; Die Reform
des Reichsstrafgesetzbuchs, I, 1910, p. 365, nota 1.
33 Cfr. Eigenhándige Delikte, 1926, p. 34.
34 Véase ZStW 42 (1921), p. 533; Deutsches Strafrecht, II, 1930, pp.
453/454.
35 Véase Zur Abgrenzung von Táterschaft und Beihilfe, 1925, pp. 8, 18
y passim; Festgabe für Frank, II, 1930, p. 138. ■
36 Cfr. ZStW 49 (1929), p. 170; Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, pp.
119, 120/121.
37 Cfr. Tratado II, 1957, p. 340 (“... la teoría objetivo-formal... es funda
mentalmente correcta...”).
38 Frank defiende la teoría objetivo-formal sólo respecto de los delitos de
resultado: cfr. StGB, 1931, antes del § 47 II, pp. 103, 113.
39 Cfr. Mittelbare Táterschaft, 1932, pp. 23 y ss., nota 85.
40 Véase Aufbau der Verbrechenslehre, 1950, pp. 59/60.
41 Cfr. Reform des Strafrechts, 1926, pp. 107/108; Strafrecht AT, 1951,
p. 250.
que es coautor el que ha cometido un acto ejecutivo “tiene su

origen -escribe Finger42- en la impresión que el hecho causa
en la sociedad. Está en consonancia con nuestra sensibilidad
castigar más duramente, entre las varias personas que come
ten conjuntamente un asesinato, a aquellos que han atentado
contra la vida de la víctima que a aquellos otros que, por
ejemplo, sólo han actuado como vigilantes. Por lo general, la
coactuación en la acción ejecutiva será también sintomática
de la mayor peligrosidad social del autor”. De la misma opi
nión es Liepmann43: “Parece más peligroso, en el sentido del
orden jurídico, aquel que lleva a efecto los pensamientos cri
minales: hace falta una actividad de mucho mayor desprecio
ante los intereses dignos de protección para fracturar por sí
mismo en el delito de robo o para matar por sí mismo a otro
que no para proporcionar dinero o instrumentos para la eje
cución del hecho”. Y Wegner dice: “La realización de la acción
ejecutiva es para nosotros un indicio del máximo grado de
energía criminal” 444
.
5
bb) Una segunda fundamentación de la teoría objetivo-for
mal, aducida por sus partidarios, es la del tenor literal de los
preceptos penales. “El lenguaje de la vida divide'rigurosamen
te, dentro del sector de la ‘muerte de una persona’, aquel
comportamiento que, a pesar de hallarse internamente vincu
lado a aquélla, se encuentra antes o ju n to a... la muerte. Si A
ha tomado una cosa ajena del lugar donde estaba, B le ha
descubierto donde se hallaba la cosa o le ha inducido a su
comportamiento y C, mientras A actuaba, ha distraído la aten
ción de los peatones de la actuación de A; si ahora compara
mos todo ello con el tipo legal ‘sustracción de una cosa mueble
ajena’, no habrá nadie que llame, al comportamiento de B o de
t ~n .
ctSi u p l i i a O C iíllg ,w. U C ilL iO UC CSl<A
misma línea hay que incluir a M. E. Mayer, a Frank y a
Zimmerl. “Las.acciones que caen bajo un especial tipo legal
son ejecuciones; la actividad del cómplice está cubierta sólo en
base a la causa de extensión de la punibilidad (se. que es la
42 Lehrbuch, 1904, p. 341.

43 Die Reform, 1921, p. 59.
44 Reform des Strafrechts, 1926, p. 108.
45 Methodik der Gesetzgebung, 1922, p. 96.
complicidad)”, escribe M. E. Mayer 46. Para Zimmerl, sería

“violentar el lenguaje calificar de ‘matar’ la entrega de un arma
destinada a un homicidio” 47. “Es completamente ajeno al len
guaje de la vida -estima Finger 48- considerar ejecución, por
ejemplo, la colocación de un antecedente condicionante de la
‘ejecución’... El que entrega el instrumento del asesinato al
asesino no asesina”.
cc) Un último argumento a favor de la teoría objetivo-for
mal es el que algunos han intentado derivar del texto legal. El
§ 47 StGB define así la coautoría: “Si varios ejecutan conjun
tamente una acción punible, cada uno de ellos será castigado
como autor”. Interpretando el “ejecutar” de este precepto en
sentido técnico, habrá que ponerlo en relación con la doctrina
de la tentativa, e inferir de ahí que coautor sólo puede ser el
que realiza un acto ejecutivo. De este argumento se han servi
do, entre otros, Beling49, Wachenfeld 50, Frank 51, R. v. Hippel 52
y zu Dohna 53.
2. CRÍTICA
Eri primer lugar, conviene examinar hastá qué punto son

sólidas las tres distintas argumentaciones de la teoría objeti
vo-formal que acabamos de exponer. Después trataremos de
esclarecer un hecho que parece sorprendente: el de cómo es
posible que una teoría, que fue la absolutamente dominante
en la doctrina científica durante décadas, una doctrina que
fue defendida por la casi totalidad de las figuras cumbres de
la ciencia alemana, haya decaído hasta tal punto, que actual
mente su único representante es Wegner 54.
46 Der allgemeine Teil, 1923, pp. 402/403.

47 ZStW 52 (1932), p. 170.
48 Strafrecht, 1932, pp. 543/544.
49 Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 397.
50 Lehrbuch, 1914, p. 201.
51 StGB, 1931, antes del § 47 II, p. 103.
52 Deutsches Strafrecht I, 1930, p. 453.
53 Aufbau der Verbrechenslehre, 1950, p. 60.
54 Cfr. supra nota 41.
A) T o m a d e p o s i c ió n f r e n t e a l a f u n d a m e n t a c i ó n
DE LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL
a) E l argumento de la mayor reprochabilidad

del que ejecuta e l hecho 55
Según este argumento, a la pregunta de por qué el que
realiza una acción ejecutiva es autor, hay que responder:
porque con ello revela una mayor reprochabilidad que el que
se limita a realizar actos preparatorios o accesorios, esto es,
que el cómplice. Detrás de este argumento se esconde el
siguiente principio: la ley, al regular la participación, ha
buscado cuál es el comportamiento de los distintos codelin
cuentes que revela una mayor maldad; la definición de la
coautoría es entonces bien sencilla: coautor es el que realiza
dicho comportamiento.
A esta tesis se ha opuesto decididamente Roxin 56. El fallo
de la teoría que pretende distinguir al autor del cómplice en
base a criterios de reprochabilidad se deduce de que “un punto
de partida tan puramente normativo como éste hace desvane
cerse, en lo indeterminado, toda delimitación y acaba por
convertirla en imposible. Es evidente, además, que a dicho
punto de partida le han pasado inadvertidas las ideas legales
valorativas; pues si el Derecho positivo equipara el inductor al
autor en la pena e incluso permite la aplicación al cómplice
del mismo castigo 57, entonces el sentido de la diferenciación
no puede residir en la suposición de que, en general, el par
tícipe es menos digno de castigo que el autor... Es posible que
un partícipe que ha permanecido completamente en un segun
do plano durante el hecho y que no puede ser considerado, de
ningún modo, la figura central del acontecimiento concreto
sea el que merezca la pena mayor: Si por esta razón se le
55 Cfr. supra pp. 22/23.

56 Cfr. Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 30/31, 117 y passim,
y, recientemente, en JZ 1966, pp. 294/295. Contra R oxin , expresamente,
Fr.-Chr. S chroeder, NJW 1964, p. 1114, nota 24.
57 En Derecho alemán, como en Derecho español, el inductor y el autor
son castigados con la misma pena. En cambio, y al contrario que en España,
queda al arbitrio del juez imponer al cómplice una pena igual o inferior a
la del autor.
quisiera considerar autor, llegaríamos a una ‘criminologización’

de las formas de participación, que no corresponde a la esen
cia de la dogmática jurídico-penal ni al sentido de la delimi
tación que aquí nos ocupa. Con la diferenciación de las formas
de participación, el legislador, al igual que con la construcción
de los tipos, persigue la meta de limitar, en base a los prin
cipios del Estado de Derecho, el poder punitivo: la causación
de un resultado típico no debe ser castigada sin más ni más,
sino sólo cuando se produzca bajo la forma de la autoría, de
la inducción o de la complicidad” 58.
Ni siquiera la circunstancia de que el proyecto alemán de
1962 acaba con el arbitrio del juez, en la imposición de la
pena del cómplice, disponiendo que en todo caso sea castiga
do con una pena inferior a la del autor, es motivo para que
Roxin dude de la corrección de su tesis. Según Roxin, la
nueva regulación del proyecto de 1962 ha de ser entendida
en el sentido de que “del carácter periférico de su coopera
ción (se. la del cómplice) se deduce una reprochabilidad que,
en general, es menor, pero no viceversa: que el legislador
quiere considerar como cómplice a aquel que en el caso con
creto haya asumido una culpabilidad menor... Construir la
teoría de la participación... basando la autoría en una
reprochabilidad general, determinada por las más diversas
circunstancias, sería ocultar la ratio de esta causa de dismi
nución de la pena (se. la complicidad), sustituyéndola por
la fórmula vacía de que los hechos menos reprobables han
de ser castigados más benignamente: una idea que es de
cajón” 59.
¿Quién tiene razón: los que pretenden apoyar la corrección
de su teoría en la circunstancia de que el concepto de autor
que defienden presenta una mayor reprochabilidad que el
comportamiento que caracteriza al cómplice, o Roxin, cuando
dice que la idea de la reprochabilidad no puede ayudarnos en
la búsqueda de la línea divisoria entre autor y cómplice?
La respuesta a esta cuestión no se agota en un sí ni en
un no.
58 R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 30.

59 R oxin , op. cit., p. 31.
Es claro que sería una tarea sin solución posible pretender

llegar al concepto de autor buscando aquellos factores que
hacen al comportamiento de un codelincuente más reprobable
que el de otro. Pues estos factores son infinitos. Y además: el
legislador ha utilizado el criterio del diferente grado de
reprobabilidad no sólo para distinguir al autor del cómplice,
sino también, por ejemplo, para definir las circunstancias agra
vantes. Esto nos muestra ya que el criterio de la reprobabilidad
no puede servir de punto de partida para llegar al concepto de
autor. Pues también es más reprobable, por ejemplo, el com
portamiento del que actúa por precio. Pero ello no quiere decir
que, entre los delincuentes que participan en un allanamiento
de morada, sea autor aquel cuyo móvil en la comisión del
delito ha sido el saber que le esperaba después una cantidad
en metálico, en pago por su acción delictiva. Es perfectamente
imaginable que el autor actúe desinteresadamente, y el cóm
plice por motivos crematísticos. Resumo: existen tantos crite
rios de reprochabilidad que no ofrecen ninguna garantía de
éxito, en absoluto, partir de dichos criterios para llegar al
concepto de autor. Por lo que al Derecho alemán se refiere,
donde según la teoría dominante no existe un concepto legal
de autor, este punto de partida llevaría a las más distintas
soluciones, defendibles todas ellas. En Derecho español, don
de según la opinión mayoritaria sí que existe un concepto
positivo de autor (art. 14), arrancar del criterio de la
reprochabilidad sería una falta dogmática imperdonable; pues
no se trata de averiguar qué es lo que a cada penalista le
parece el factor determinante de la culpabilidad que separa al
autor del cómplice: se trata de averiguar cuál es el factor
determinante por el que se ha decidido la ley. En este sentido,
tiene razón Roxin.
El criterio de la mayor reprochabilidad del comportamiento
del autor es, sin embargo, un criterio interpretativo que no se
puede despreciar como lo hace Roxin. Sólo que no constituye
el punto de partida, sino una instancia de control. Si yo,
interpretando el art. 14, núm. 1, llego a un concepto de autor
directo que no presenta por ninguna parte una reprochabilidad
mayor que el concepto de cómplice, entonces mi teoría está
equivocada. Pues la voluntad objetiva de la ley no puede ser
ésta: definir en el art. 14 unos comportamientos en todo as-
pecto menos reprobables que el del art. 16 y luego, en los arts.

49 y 53, señalar para las acciones, en que la culpabilidad es
menor, una pena mayor, y para aquellas en las que existe una
mayor reprochabilidad, un castigo inferior. En este sentido, el
criterio de la reprochabilidad es un control por el que tiene
que pasar toda tesis que señale cuál es la línea que separa al
autor del cómplice.
Una última observación: es posible que, teniendo en cuen
ta todas las circunstancias del caso concreto, los comporta
mientos del art. 14 resulten menos reprobables que el del
art. 16. Pero esto en nada invalida lo que hemos expuesto. Lo
fundamental sigue siendo que, prescindiendo de las particu
laridades del hecho en cuestión, se recojan en el art. 14
factores de mayor reprochabilidad que los del art. 16, aunque
aquéllos luego se vean compensados por motivos o activida
des de enorme culpabilidad que concurren en el cómplice,
pero no en el autor.
Salgamos un momento de la autoría y vayamos al asesina
to. En éste es posible que el que obra por precio no tenga una
culpabilidad de tanta envergadura como el sujeto que mata a
otro para heredarle. El que el primer hecho constituya asesi
nato y el segundo, en principio, no, esto no modifica en nada
la evidencia de que es más reprobable actuar por precio que
sin él. Esto se pone claramente de manifiesto si añadimos
dicha circunstancia cualificativa a dos comportamientos igua
les: la culpabilidad es menor en el que mata para heredar, que
en el que mata para heredar y, además, por precio.
Volviendo a la autoría: no importa que en el caso concreto,
debido a diversos factores (por ejemplo, en el auxiliador con
curre una agravante que no concurre en el autor), la actuación
del cómplice presente una culpabilidad mayor que la del autor.
Lo único que importa es esto: el concepto de autor del art. 14,
para corresponder a la voluntad objetiva de la ley, tiene que
mostrar elementos de mayor reprochabilidad que no estén
contenidos en el concepto de cómplice del art. 16.
Respecto al argumento de la teoría objetivo-formal de que
su concepto de autor presenta una mayor reprochabilidad que
su concepto de cómplice, hay que decir, pues, lo siguiente: eso
sólo prueba que la tesis supera el control del criterio de la
reprochabilidad; pero no prueba que sea la teoría correcta.
b) E l argumento de que sólo las acciones ejecutivas

, son subsumibles, sin más, en e l tipo legal
Recordemos en qué consiste este argumento 60: la teoría
objetivo-formal, se dice, es la única que no violenta el tipo legal
ni el sentido que tienen las palabras en el lenguaje corriente.
El tipo del homicidio sólo abarca al que clava el puñal; ése sólo
es el que mata. Proporcionar el arma es un comportamiento
que, por ser preparatorio, cae fuera del tipo legal; y sería impu
ne si no fuese por la causa de extensión de la pena que es la
complicidad. El tipo y el lenguaje popular admiten dentro del
vocablo “sustracción” sólo al que se apodera materialmente de
la cosa; no al que delata dónde se encuentra ésta.
Esta idea ha tenido tanto éxito que la casi totalidad de los
autores alemanes afirman, refiriéndose a la teoría objetivo-
formal, que su verdadera aportación es la de haber puesto de
relieve que el que realiza uno de los elementos del tipo es siem
pre autor y nunca cómplice. “Está excluido un animus socii
-escribe Welzel61- para el que toma parte en la acción ejecu
tiva... La teoría objetiva de la participación proporciona con
esto, en cualquier caso, el mínimo de la responsabilidad por
coautoría”. Con palabras similares a las de Welzel, escribe Niese:
“La teoría objetiva abarca sólo el mínimo de la autoría” 62. De
la doctrina objetivo-formal “sólo merece asentimiento -piensa
Maurach 63- el principio de que la ejecución de acciones que
cumplen, plenamente o sólo en parte, el tipo legal excluye
siempre la participación a favor de la autoría”; “coautor lo es,
en primer lugar, quien realiza por sí mismo un elemento del
tipo” 64. En el mismo sentido se han expresado, por ejemplo,
Mezger/Blei 65 y Fr.-Chr. Schroeder 66.
En contra de la dirección que acabamos de exponer, esti
man otros autores que la aportación de la teoría objetivo-
formal, no reside en la tesis de que es autor todo aquel que
60 Más detalles supra pp. 23/24.

61 ZStW 58 (1939), p. 551; en el mismo sentido, Strafrecht, 1965, p. 150.
62 DRiZ, 1952, p. 23.
63 Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 47 III A b, p. 531.
64 Maurach , op. cit., § 49, II C 1, p. 558.
65 Studienbuch AT, 1965, pp. 240/241, 260.
66 Táter hinter dem Táter, 1965, p. 191.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA ( art. 14, nüm. 1) 17
realice un elemento del tipo -esto les parece discutible-; lo que

es incuestionable, afirman, es que la doctrina objetivo-formal
tenía razón, cuando sostenía que el que realiza la acción prin
cipal, el que realiza el delito, es siempre autor y nunca cóm
plice. Así, escribe Bockelmann 67: “El que ha realizado en su
propia persona el tipo total es autor aunque se halle bajo
influencia extraña... El que derrama sangre con sus propias
manos no puede lavarse las manos en la inculpabilidad”. Y
Roxin: “...la teoría objetivo-formal sigue teniendo todavía, para
el observador actual, ventajas considerables... El asesino que
clava el cuchillo en el pecho de la víctima; el ladrón que recoge
las joyas del cofre violentado y sale huyendo; el testigo que jura
en falso con la mano levantada; todos éstos son personajes
plásticos que se hallan en el punto central del acontecimiento
y cuya actividad destaca sensiblemente, para el observador
imparcial, de la de los otros partícipes... Pues el que las descrip
ciones típicas quieren abarcar, en primer término, y calificar
con el predicado valorativo ‘autor’ a aquel que ejecuta por sí
mismo las acciones especificadas, en aquellas descripciones, es
una idea de evidencia casi forzosa que tienen en cuenta todas
las teorías, que en la actualidad siguen teniendo defensores” 68.
En el mismo sentido -refiriéndose también a la ejecución de la
total acción típica y no de tan sólo un elemento del tipo-, se han
expresado Hellmuth Mayer 69 y Schónke/Schróder 70.
Tenemos, pues, que la doctrina actual, que considera su
perado el concepto de autor de la teoría objetivo-formal, esti
ma, no obstante, que hay algo en ella que sigue teniendo plena
vigencia. Sobre lo que sea ese algo no existe, sin embargo,
unanimidad. Unos (Welzel, Maurach, Mezger/Blei, Fr.-Chr.
Schroeder, por ejemplo) opinan que la aportación de la tesis
objetivo-formal reside en la idea de que si se ejecuta un ele
mento del tipo (se intimida, por ejeplplo, en el robo) se es, en
todo caso, autor. Otros (Bockelmann, Roxin, H. Mayer, por
ejemplo) creen que la aportación op es ésa, sino esta otra: se
67 Deutsche Beitráge, 1957, pp. 58/59.

68 Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 35. Cfr. también el mismo
autor, recientemente, en JZ, 1966, p. 295.
69 Cfr. Strafrecht AT, 1953, pp. 315, 326.
70 Véase StGB 1965, antes del § 47, III, pp. 270/271.
es autor, en cualquier caso, si se realiza toda la acción típica

.(por ejemplo, se intimida y se sustrae en el robo) 71.
¿Qué tiene que ver todo esto con la cuestión de la que nos
estamos ocupando en este apartado: la del argumento de la
teoría objetivo-formal, de que sólo ella establece un concepto
de autor que se adapta al tipo y al sentido de las palabras, en
el lenguaje corriente? Pues tiene que ver, y mucho. Porque
para comprobar si el concepto de autor objetivo-formal es el
que corresponde a la tipicidad y al lenguaje popular, lo prime
ro que hay que saber es cuál es, en realidad, ese concepto. Y
ésta es una cuestión que, a la vista de lo que nos dicen los
autores contemporáneos, no está del todo clara. Para unos, el
concepto objetivo-formal de autor abarca a todo aquel que
realiza tan sólo un elemento del tipo. Para otros, al que realice
todos los elementos.
Estamos aquí ante un equívoco que no es debido a una
mala interpretación de los autores modernos, sino que tiene
su origen en el confusionismo en el que incurren los represen
tantes de la teoría objetivo-formal, al exponer su posición. La
verdad es ésta: para la teoría objetivo-formal’, autor no es
únicamente el que realiza todo el tipo, ni tampoco sólo el que
realiza un elemento: su concepto de autor es mucho más
amplio. Autor, en sentido objetivo-formal, es todo aquel que
realiza un acto ejecutivo. Pruebas: Existe coautoría cuando se
realiza “un trozo de la acción ejecutiva” 72. Para ser coautor
basta haber “tomado parte en la acción ejecutiva” 73. Coautor
es el que “realiza una ‘acción ejecutiva’” 74. La coautoría “pre
supone... participación en la acción ejecutiva” 75. “Autor o
coautor es el que realiza acciones ejecutivas” 76.
71 Este punto tiene interés, como veremos (infra pp. 52/53), porque
según la' teoría subjetiva, defendida por el Bundesgerichtshof, es posible que
un sujéto que realiza por propia mano todos los elementos típicos {que mata
de un*disparo a la víctima, por ejemplo) sea cómplice y no autor si ha
actuado, no con animus auctoris, sino con simple animas sociL
72 B eling , Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 408.
73 F inger , Lehrbuch, 1904, p. 339.
74 W achenfeld , Lehrbuch, 1914, p. 201; véase también el mismo, ZStW
40 (1919), pp. 149/150.
75 V. Liszt -S chmidt, Lehrbuch, 1932, p. 334.
76 V. H ippel , ZStW 42 (1921), p. 533.
De su definición de coautor parecen olvidarse los partida-

ríos de la teoría objetivo-formal cuando intentan explicar por
qué es su doctrina la única que está en consonancia con la
tipicidad y con el lenguaje corriente; pues entonces, en efecto,
nos ponen ejemplos de sujetos que realizan toda la acción
típica 77: que matan, que sustraen, etcétera.
Lo expuesto basta ya para tomar posición. En torno a la
teoría objetivo-formal -y por culpa de sus propios partidarios-
ha surgido una lamentable confusión entre acción consumativa,
realización de un elemento del tipo -en los delitos compues
tos- y acción ejecutiva. Aunque es cierto que el lenguaje co
rriente es a veces poco preciso 78, hay algo fuera de discusión:
para el tipo y para el lenguaje corriente, autor es, en cualquier
caso y por lo menos, el que realiza la acción o -en los delitos
compuestos- acciones consumativas, esto es, el que clava el
cuchillo, el que fractura la caja fuerte y sustrae, el que emplea
violencia sobre la mujer y yace con ella. El hecho es, sin
embargo, que un concepto tan restringido de autor -autor es
sólo el que consuma el delito- no lo defiende ninguna teoría;
tampoco la objetivo-formal. Para ésta es autor, más bien, quien
realiza una acción ejecutiva. Y como es esto lo que sostiene,
hay que negar que su concepto de autoría pueda apoyarse ni
en la tipicidad ni en el lenguaje corriente. Si yo sujeto a la
víctima -acto ejecutivo 79- mientras otro le clava un puñal, el
que “mata” es el que infiere la herida, no yo.
Resumo: el pretendido apoyo que la teoría objetivo-formal
cree encontrar en la tipicidad y en el lenguaje corriente no
existe. Existiría sólo si para dicha teoría autor fuese, única
mente, el que realiza la acción o acciones consumativas. Pero
no es éste el casa: el concepto objetivo-formal de autor dice
que lo es todo aquel que realiza una acción ejecutiva. Por
ello; el recurso a la tipicidad y al lenguaje corriente carece
de base 80.

78 Este argumento de la indeterminación del lenguaje lo emplean, contra
Beling , L ange , Der moderne Táterbegriff, 1935, p. 15; R oeder, ZStW 69
(1957), p. 227; Fr.-Chr. Schroeder, Táter hinter dem Táter, 1965, p. 31.
79 Cfr. infra p. 108.
80 Sobre esto cfr. también infra pp. 218 y ss., 250, 271/272, 299.
cj E l argumento de la conformidad de la teoría objetivo form al

con el § 47 StGBsl. Remisión a otro lugar
Para el fin de nuestra investigación, la cuestión de si la
teoría objetivo-formal coincide o no con el concepto de coautor
del § 47 StGB, no tiene demasiado interés. Interés tiene deter
minar si coincide con el concepto de autor directo del art. 14,
núm. 1, del Código Penal. Esto es algo que tendremos ocasión
de estudiar detalladamente. Pero no aquí aú n 8 82.
1
B) R a z o n e s q u e e x p l ic a n la d e c a d e n c ia
DE LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL EN ALEMANIA
Salvo Binding, quien, refiriéndose a la teoría objetivo-for

mal, escribió: “Pero hoy padecemos, desgraciadamente, un
concepto de autor concebido de un modo completamente su
perficial” 83, se puede decir que en Alemania no hubo un solo
dogmático de categoría de los primeros treinta años de este
siglo que no se proclamase partidario de esta teoría 84. Hoy
sólo la defiende Wegner 8S. ¿Por qué una idea' que antes era
aceptada con entusiasmo hoy es rechazada con unanimidad?
Contra la teoría objetivo-formal se han dirigido, fundamen
talmente, dos objeciones.
a) El primer reproche consiste en imputar a esta teoría una
excesiva indeterminación. “En muchos casos es sumamente
dudoso si una actividad es colaboración en la ejecución”, es
cribe v. Bar86. En igual sentido opina Hagerup que el fracaso
de la teoría objetivo-formal reside “en la imposibilidad de in
dicar en toda clase de delitos cuáles son los criterios objetivos
sobre las acciones de ejecución” 87. Pues “el concepto de acción
típica carece de límites precisos” 88.
81 Para detalles sobre este argumento cfr. supra p - 24.

82 Véase infra pp. 92 y ss. —
83 G rundriss, 1913, p. 169.
84 Cfr. algunos nombres supra pp. 21/22.
85 Véase supra nota 41.
86 Gesetz und Schuld, II, 1907, p. 609.
87 ZStW 30 (1910), p. 756.
88 KOhler, Deutsches Strafrecht AT, 1917, p. 518. El mismo reproche le
hace a la teoría objetivo-formal J escheck, SchweizZStR 71 (1956), p. 233.
Esta objeción que hace referencia a las dificultades que

presenta la distinción entre acción ejecutiva (de autor) y acción
preparatoria (de cómplice) no convence. Si yo digo: la frontera
entre Francia y España está marcada por una alambrada
de espinos, no es ningún argumento en contra de esta afirma
ción el de que, como es de noche, la alambrada no se puede ver.
¿Dejará de ser ésa la delimitación porque no se puede percibir?
Pero es que, además, la frontera entre acto preparatorio y
ejecutivo es, tanto en el Código Penal (art. 3o, párr. 3) como en
el StGB, una distinción legal de la que depende en el caso de
agente único nada menos que su punibilidad. Es la misma ley,
pues, la que impone la distinción. Cierto que a veces, en el
caso concreto, pueden presentarse dificultades de delimita
ción. Esto no quiere decir nada. Pues estas dificultades suelen
ser precisamente una de las características -¿y por qué no
decirlo?: uno de los encantos también- de los conceptos jurí
dicos. Tampoco es nada fácil, en ocasiones, distinguir en el
caso concreto si existe o no nocturnidad, si existe dolo even
tual o culpa consciente. A nadie se le ocurre decir contra el
criterio del deber de diligencia -el que distingue, en principio,
la culpa del caso- que no es correcto porque a menudo es
difícil decidir si el sujeto individual lo ha observado o no.
La objeción contra la teoría objetivo-formal de la indetermi
nación del concepto de acción ejecutiva 89 carece, pues, de
fuerza de convicción y no ha sido, desde luego, la causa de la
decadencia de esta doctrina.
b)La causa ha sido otra: la teoría objetivo-formal, se dice90,
no puede explicar la autoría mediata.
89 Infra pp. 103 y ss., y de pasada, tomaremos posición respecto del

criterio que debe ser decisivo pera separar los actos preparatorios de los
ejecutivos. .
90 Así, entre muchos, v. H ippel , ZStW 11 (1891), p. 727 (no obstante,
posteriormente v. H ippel se adhirió a la doctrina objetivo-formal); B erges,
Der gegenwártige Stand der Lehre vom dolosen Werkzeug, 1934, pp. 57/58;
M ezger, ZStW 52 (1932), p. 538; Moderne Wege, 1950, p. 29; Lange , Der
moderne Táterbegriff, 1935, pp. 17/18; R oeder , ZStW 69 (1957), pp. 227/
228; Baldus , Niederschriften, II, 1958, p. 94; F rü HAUF, Eigenhándige Delikte,
1959, p. 10; Gallas , Materialien, I, 1954, pp. 127, 132/133; Deutsche
Beitráge, 1957, pp. 14/15; Bockelmann, Deutsche Beitráge, 1957, pp. 52/53;
R oxjn, Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 36/37; Sax , JZ 1963, p.
Algunos partidarios del concepto objetivo-formal se han

atrevido a decir que el autor mediato “ejecuta” también la
acción típica91. Pero la mayoría introduce otro criterio cuando
de lo que se trata es de explicar el fenómeno de la autoría
mediata. Reconociendo que el autor mediato no ejecuta, se
dice, sin embargo, que es la “causa... del resultado contrario
a la norma” 92, su “causante” 93, el que “causa la acción ejecu
tiva” 94; o bien se define al autor como a aquel que realiza el
acto ejecutivo y se añade que el autor mediato no es más que
la excepción que confirma la regla95. Zimmerl, por su parte,
ante la imposibilidad de adaptar la teoría objetivo-formal al
autor mediato, cree que “lo mejor es excluir totalmente la
autoría mediata y concebir tales casos como supuestos de
inducción” 96. Hegler concibe al autor mediato como una “am
pliación” del concepto de autor97. Esta ampliación se justifica
porque el autor mediato, a pesar de no ser un “ ‘ejecutor’ por
sí mismo” 98, presenta, frente a los meros partícipes, una ca
racterística que compensa su no ejecución del delito y hace
que, no obstante ello, merezca la pena del autor99: esa carac
terística es que el autor mediato tiene la “preponderancia”
(Übergewicht) en el acontecimiento delictivo. Hegler, que esti-
337, nota 75; Maurach , Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 47, III, A b, p. 531;
Fr.-Chr. Schroeder, Táter hinter dem Táter, 1965, p. 21; M ezger /B lei ,
Studienbuch AT, 1965, p. 239; W elzel , Strafrecht, 1965, pp. 95/96.
91 Entre éstos, figuran, por ejemplo, M ittermaier , ZStW 21 (1901), pp.
247/248; v. L iszt, Lehrbuch, 1919, p. 208 (el autor mediato “se sirve de una
persona como instrumento y mediante ella comete la acción ejecutiva", cur
siva añadida); B eling , Methodik der Gesetzgebung, 1922, p. 63; Grundzüge,
1930, p. 99; M eyer /A llfeld , Lehrbuch, 1922, p. 213; M erkel , P., Zur
Abgrenzung von Táterschaft und Beihilfe, 1925, p. 10.
92 FiNGER, Lehrbuch, 1904, p. 335.
93 F rank , StGB, 1931, antes del § 47, III, p. 106.
94 V. Hippel , Deutsches Strafrecht, II, 1930, p. 470; véase también pp.
474/475.
95 Así, por ejemplo, Sauer , Grundlagen, 1921, pp. 477/478; F inger ,
Strafrecht, 1932, p. 543.
96 Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, p. 120; en igual sentido, el mismo,
ZStW 49 (1929), p. 53.
97 Mittelbare Táterschaft, 1932, p. 24, nota 85.
98 H egler, op. cit., loe. cit.
99 Cfr. H egler, op. cit., pp. 24-25, nota 85.
ma que esta preponderancia la tiene el sujeto en los casos

clásicos de autoría mediata, pretende deducir su equiparación
en la pena al autor de la “ratio del Derecho positivo” 10°.
Análogamente a Hegler, Sauer indica que el autor mediato ha
de ser castigado como un ejecutor porque entre los codelin
cuentes es el que, “desde un punto de vista normativo, realiza
lo más grave” 1 001.
La reacción de los partidarios de la teoría objetivo-formal
ante el reproche de que no puede explicar al autor mediato, no
es, por consiguiente, unánime.
aaj Zimmerl propone prescindir del autor mediato y enca
jar su figura en la inducción.
Esta posición no satisface. En primer lugar, existen su
puestos en los que incluir la actividad del sujeto en la induc
ción es algo que sólo se puede conseguir en base a una inter
pretación analógica (prohibida) del precepto penal que define
la inducción. Supuestos en los que, o existe autoría mediata
o no existe nada, y por ello, el agente habría de quedar impu
ne. Si A conecta el timbre de la puerta de su vecino B a un
100 Op. cit., p. 25, nota 85. Aunque la expresión “preponderancia” pa
rezca tener el mismo contenido que la de “dominio del hecho”, en realidad
Hegler defiende con su teoría algo bastante distinto de lo que modernamen
te se ha dado en llamar “dominio del hecho”. Para H egler existe la “prepon
derancia” -que convierte al sujeto en autor mediato- cuando en el que no
ejecuta la acción típica concurren elementos del delito que no se dan en el
comportamiento del ejecutor (cfr. H egler, Die Reichsgerichtspraxis V, 1929, p.
307). “Estos otros elementos residen en parte en el campo de la culpabilidad...,
en parte, en el campo de la antijuridicidad” (Hegler, Die Reichsgerichtspraxis
V, 1929, pp. 307/308). Asi, por ejemplo (véase Die Reichsgerichtspraxis V,
1929, p. 308), será autor mediato el no ejecutor que causa el delito dolosamente,
mientras que su instrumento actúa imprudentemente o sin culpabilidad algu
na (es, por ejemplo, un inimputable). El concepto de “preponderancia” de
H egler, pues, es, sobre todo, un concepto normativo.
101 Grundlagen, 1921, p. 478. Fuera del mundo jurídico alemán, en la
dogmática italiana, C arrara, quien parte de una teoría parecida a la obje
tivo-formal - “autor principal es el que ejecuta el acto físico, en el cual
consiste la consumación del delito” (Teoría de la tentativa y de la complici
dad, 1929, p. 192); “para ser autor principal de un delito es preciso haber
participado materialmente en las circunstancias constitutivas del momento
de la infracción, según su definición legal” (op. cit., p. 194)-, introduce
también una excepción a este criterio cuando se ve obligado a explicar la
figura de la autoría mediata (cfr. op. cit., pp. 194, 237).
explosivo (de forma tal que, cuando alguien llame a la puerta,

salte por los aires la sala de estar de B, paira así causar su
muerte), y espera a que el primer visitante - e l que sea- oprima
el timbre, es completamente insostenible decir que A ha indu
cido al visitante a cometer un delito. ¿Es que ha de quedar
impune el comportamiento de A? Si el loco A está decidido a
matar a B, y C, un día en que A y B se cruzan por la calle, da
un golpe en el hombro a A para señalarle la presencia -que a
A le había pasado inadvertida- de su enemigo, siendo la reac
ción de A la de lanzarse sobre su enemigo y matarlo 102, no es
posible afirmar que el comportamiento de C es de inducción.
¿Cómo se va a convencer a alguien de que realice un delito,
si ya está previamente convencido?
Si A quiere matar al irascible B, del que sabe que ha co
metido varios delitos contra las personas, y para lograr su
propósito le indica a éste que vaya a su casa, constándole a
A que en aquellos momentos la mujer de B está entregada a
excesos amorosos con C; y si, según el maquiavélico plan
previsto por A, B, al verse engañado, intenta matar al amante
de su mujer, colocando a éste en una situación de legítima
defensa, que resuelve matando al marido agresor 103. Si todo
esto sucede, ¿cómo es posible construir una inducción de A
sobre el hecho de C?
Más problemas: si un funcionario se sirve de un tercero,
completamente ignorante de la situación delictiva, para reali
zar un delito especial propio, parece que los principios de la
accesoriedad nos obligan a llegar a la conclusión siguiente: o
hay autoría mediata o no hay nada.
Resumo: la solución de Zimmerl de incluir todos los casos
de autoría mediata en la inducción no es viable. Son casos
imaginables en los que, no habiendo inducción, si se niega la
existencia de autoría mediata, se llega al resultado, aparente-
102 Es éste un ejemplo muy antiguo de autoría mediata en la doctrina

alemana.
103 Me parece fuera de duda que aquí no existe, por parte del amante,
una “provocación suficiente” en el sentido del art. 8o, núm. 4, circ. 3. Sos
tener lo contrario seria tanto como afirmar que todos los “donjuanes” sor
prendidos in fraganti tienen que dejarse matar como corderos por los mari
dos de sus seducidas.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA ( akt. 14, núm. 1) 25
mente, de dejar sin castigar conductas cuya punición parece

que está fuera de duda104.
bb) Hemos visto que algunos defensores de la teoría obje
tivo-formal afirman, para superar las dificultades que ésta
presenta, que el autor mediato realiza también una “acción
ejecutiva”. Esta posición es insostenible. Para ver que ello es
así no es preciso acudir a nuevos ejemplos: nos bastan los que
hemos empleado contra Zimmerl. El que realiza la acción eje
cutiva no es el que conecta el explosivo al timbre de la puerta
-esto es un acto preparatorio-, sino el que, sin saber la des
gracia que va a provocar, lo oprime. El dar una palmada a un
loco cuando pasa su enemigo, no es realizar un acto de ejecu
ción de un homicidio; es el loco el que en ese ejemplo realiza
todas las conductas ejecutivas. Como es el amante el que eje
cuta la muerte y no el que hace una indicación al marido para
que vuelva a su casa, a pesar de conocer -mejor dicho: preci
samente por esto- que el marido es de un carácter violento y
que va a sorprender a su esposa en compañía de su amante.
En pocas palabras: son imaginables casos en los que, en
efecto, el autor mediato no lleva a cabo ningún acto de ejecu
ción. ¿Es que por eso, preguntaría la doctrina dominante, ha
de quedar impune?
cc) Hemos visto, por último, que para resolver el problema
del autor mediato, algunos teóricos de la tesis objetivo-formal
trabajan con dos conceptos de autor. Autor es por regla gene
ral, se dice, el que realiza un acto ejecutivo; pero también lo
puede ser, excepcionalmente, el que, aun sin ejecutar, ha sido
la “causa” del resultado producido (Finger, Frank, v. Hippel),
o tiene la “preponderancia” en el acontecimiento delictivo
(Hegler), o es el que, “desde un punto de vista normativo,
realiza lo más grave” (Sauer). '
Esta otra “salida” de los objetivo-formales es rechazada unáni
memente por la doctrina alemana; pues, al operar con un con
cepto -el de acción ejecutiva- cuando se trata de la distinción
coautoría-complicidad y olvidarse de él cuando'se trata de la
104 Esta crítica a la teoría objetivo-formal ha planteado problemas de la

llamada autoría mediata en delitos comunes y especiales que no es posible
resolver aún en este lugar. De las soluciones nos ocuparemos extensamente
más adelante, pp. 222 y ss., 228 y ss.
existente entre autoría mediata-complicidad, se “sacrifica el

principio fundamental de la teoría objetivo-formal, la realización
personal de la acción ejecutiva, a favor de una excepción que,
ciertamente, garantiza un resultado correcto, pero que no se
puede fundamentar desde la plataforma de esta teoría” 105.
Una última aclaración: lo que la doctrina alemana actual
reprocha a la objetivo-formal, no es tanto el que opere con dos
criterios, como estos: el primer criterio (autor = ejecutor) es, se
dice, un criterio bien fundamentado y plausible, pero con él no
se explica la autoría mediata. Para explicarla, se acude enton
ces a otros criterios (autor es también, excepcionalmente, el
que sin ser ejecutor “causa” el resultado, es el que tiene la
“preponderancia”, es el que realiza la acción normativamente
más grave) poco satisfactorios. Esto es, el criterio convincente
no explica la autoría mediata; y el criterio que explica la autoría
mediata, se dice, no es convincente.
Como veremos más adelante 106, la moderna doctrina alema
na ha creído hallar el criterio decisivo para explicar la autoría
mediata en el “dominio del hecho”, superando así -eso se pien
sa, al menos- el fallo fundamental de la teoría objetivo-formal.
C. RESUMEN '
a) Respecto de los argumentos que aducen los partidario

del concepto objetivo-formal de autor, para fundamentar su
tesis, hemos llegado a las siguientes conclusiones:
- Es posible, ciertamente, que la comisión de una acción
ejecutiva sea más grave que la de una preparatoria. Pero esto
no es argumento. El criterio de la reprochabilidad es algo a lo
que hay que acudir al final, no al principio. Pues existen tan
tos factores que fundamentan una culpabilidad mayor que
, sería un vano intento empezar por aquí para llegar a determi-
—nar cuál es el ^concepto correcto de autor.
- El pretendido apoyo que la teoría objetivo-formal cree
encontrar, es que ella es la única que presenta un concepto de
105 Así, recogiendo la objeción de la doctrina dominante, RoxiN,

Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 36.
106 Infra pp. 123 y ss.
autor concorde con el tipo y con el lenguaje corriente no es

admisible. Pues esta teoría no dice qué autor es el que realiza
las acciones consumativas, sino que lo es el que realiza un
acto de ejecución: el que sea.
- La cuestión de si el concepto objetivo-formal es o no el
que mejor se adapta al § 47 StGB, la hemos dejado sin con
testar. Lo que a nosotros nos interesa es determinar si coin
cide con el art. 14, núm. 1. De este problema nos tendremos
que ocupar aún detenidamente 107.
b) Por lo que se refiere a la crítica de los detractores de la
teoría objetivo-formal, hemos llegado a las conclusiones de que:
- La objeción que recurre a la dificultad que existe para
distinguir entre acto preparatorio y ejecutivo, no es contun
dente. El que sea difícil hallar un límite no quiere decir que
ese límite sea incorrecto. Por otra parte, los mismos textos
legales, al regular la tentativa, imponen al jurista la determi
nación de dicho límite.
- La objeción de que la teoría objetivo-formal no puede
explicar al autor mediato es contundente. En muchas oca-siones,
en efecto, el autor mediato no realiza un acto de ejecución.
c) A la autoría en sentido estricto -que veremos, en efecto,
que no coincide con el concepto objetivo-formal de autor- y a
la autoría mediata, volveremos a tratarlas más adelante 108.
En esta primera parte del libro sólo vamos a ocuparnos 1091 0de
si el criterio objetivo-formal sirve o no para interpretar el art. 14,
núm. 1.
III. LA TEORÍA SUBJETIVA
1. Hemos visto que las auténticas dificultades, surgen para

la teoría objetivo-formal, en el campo de la autoría mediata. Es
ahí, precisamente, como con razón se ha dicho u0, donde la
teoría subjetiva opera sin complicaciones; pues si la actividad

108 En la tercera parte de esta obra.
109 Infra VI.
110 véase B erges , Der gegenwártige Stand der Lehre vom dolosen
Werkzeug, 1934, p. 26.
objetiva de los codelincuentes es indiferente para distinguir

entre autor y cómplice, si lo único que importa para la deli
mitación entre autoría y complicidad es un factor subjetivo,
entonces nada se opone a considerar al autor mediato, por
muy alejada que se halle su actividad del resultado típico,
auténtico autor, con tal que concurra en él el factor subjetivo
que se estima característico de la autoría. Esta peculiaridad de
la teoría subjetiva, de poder explicar sin contradicciones la autoría
mediata, ha sido, sin duda, uno de los factores que más han
contribuido a su triunfo en la jurisprudencia alemana 111.
a) El fundamento de la teoría subjetiva es muy sencillo. Se
parte de la teoría causal de la condición112 y, en base a ella,
se niega toda distinción objetiva entre la actividad del autor y
la del cómplice: ambos no hacen más que colocar una condi
ción del resultado, y una condición no es posible distinguirla
de otra condición. El razonamiento a que entonces se acude es
éste: la ley positiva distingue entre autor y cómplice; las ac
tividades de autor y cómplice no se distinguen objetivamente;
luego la distinción -impuesta por la ley- ha de hallarse en el
terreno subjetivo113.
111 Una advertencia antes de seguir: La doctrina del TS español del

acuerdo previo es también una teoría subjetiva. Pero presenta tales particu
laridades y ofrece para nosotros un interés tan destacado que será objeto de.
estudio independiente infra pp. 57 y ss.
112 En otro trabajo, Delitos cualificados..., 1966, pp. 46 y ss., 100, 119
y ss., 122, me he ocupado de la teoría de la condición dentro del marco del
problema causal. Aquí se estudia únicamente en lo que afecta a la teoría de
la participación delictiva.
113 Cfr. v. B uri, ZStW 2 (1882), pp. 252/253: “En mi opinión, el cóm
plice es tan causante del resultado como el autor... Ambas cooperaciones
(se. la del autor y la del cómplice) causan, pues, igualmente el resultado
total... La punibilidad igual para el cómplice y el autoi que de esa circuns
tancia se sigue, desaparece, sin embargo, porque en el campo de la voluntad
se manifiesta una diferencia absoluta que nos múestra que el cómplice
merece una pena menor que la del autor”; el mismó, suplemento de GS 37
(1885), p. 39: “Sólo la diferencia entre autor y cómplice puede tener signi
ficación jurídica en la teoría de la participación. No en sentido objetivo -pues
la efectividad del cómplice es también tan esencial para el resultado que sin
ella no se habría producido de igual modo a como se produjo-, sino sola
mente en base a que existe una diferencia absoluta entre la voluntad del
cómplice y la del autor. Por ello, con la misma efectividad, y según la distinta
naturaleza de la voluntad, se puede ser autor o cómplice”; v. W eber , Zum
Aufbau des Strafrechtssystems, 1935, p. 25: “Es un esfuerzo vano acometer
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA ( art . 14, núm . 1) 29
La fundamentación de esta teoría contiene, ciertamente, un

núcleo de verdad, a saber: las condiciones de un resultado
-como tales- no pueden ser diferenciadas; no es posible afir
mar que una condición sea más condición que otra, pues “una
“condición” o es condicio sine qua non... del resultado, o no lo
es...; no hay un tercer término” 114. Por definición, cada con
dición es tan necesaria como otra cualquiera; el concepto de
condición es de los que no admiten graduaciones; la equiva
lencia de las condiciones es “un juicio analítico” 115.
El núcleo de verdad del punto de partida de la tesis sub
jetiva es, pues, éste: consideradas como condiciones del resul
tado t íp ic o las contribuciones del autor y del cómplice no
pueden diferenciarse.
b) La cuestión que no explica la teoría subjetiva es p o r qué,
desde el punto de vista objetivo, las actividades de autor y
cómplice han de ser consideradas únicamente como condicio
nes. Si para alcanzar la suma de cien pesetas A contribuye
con noventa y nueve y B con sólo una peseta, ciertamente
puedo contemplar ambas aportaciones desde el punto de vista
condicional y decir: como condiciones del resultado de cien
pesetas, no existen diferencias entre la contribución de A y la
de B: para alcanzar las cien pesetas, la cantidad aportada por
A no ha sido más condición que la que ha aportado B. Pero
la diferenciación entre las distintas formas de participación según criterios

objetivos, pues este criterio objetivo es siempre la causalidad y ésta no es
diferenciable”; B usch, Moderne Wandlungen, 1949, p. 17: “También aqui (se.
en la cuestión del límite entre autoría y complicidad) tenía que fracasar el
esfuerzo, emprendido desde la base de la dogmática clásica, de las teorías
objetivas, de encontrar en el acontecimiento externo la característica
diferenciadora; y tenía que fracasar porque el concepto de causación no es
susceptible de graduación. Las formas de participación se diferencian entre
sí y frente a la autoría en base al contenido de la voluntad”; B ockelmann ,
Deutsche Beitráge, 1957, p. 53: “Otros esfuerzos para llegar a una diferen
ciación entre autoría y participación orientada a características objetivas
conducen al intento de diferenciar entre distintas clases o grados de coope
ración causal en el delito. Tampoco estos esfuerzos alcanzan su objetivo...
Pues la causalidad es una cualidad que corresponde por igual a todas las
condiciones. O existe o no existe, pero no puede darse en mayor o en menor
medida. Negar esto sería infringir las leyes del raciocinio”; véase también el
mismo, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, p. 99.
114 M ezger, Tratado, I, 1955, p. 233.
115 M ayer , M. E., Der allgemeine Teil, 1923, p. 140.
no hay nada que nos obligue a considerar las aportaciones de

ambos sujetos, únicamente como condiciones. Es perfectamen
te posible considerarlas también como cantidades; y entonces,
por supuesto, existe una diferencia objetiva: noventa y nueve
no es igual a una. Si yo entrego una pistola para que alguien
mate con ella, es posible considerar mi actividad y la del autor
directo como condiciones del resultado, y entonces, desde este
punto de vista, no existe entre ellas ninguna diferencia obje
tiva. Pero si adoptamos otro enfoque, sí que existen distincio
nes. No es lo mismo entregar el arma que dispararla. Esta es
una diferencia objetiva perceptible por la vista. Aquí nos de
tenemos. En mi opinión, tanto el núm. 1 como el núm. 3 del
art. 14 están recogiendo diferencias objetivas. Exponer cuáles
son, es materia que se estudiará más adelante.
c) Contra el presupuesto de la teoría subjetiva de que
imposible distinguir objetivamente entre los comportamientos
de autor y cómplice, existe un argumento, popularizado por
Mezger, que ha encontrado numerosos seguidores 116. Mezger
escribe 117: de la “equivalencia teorético-cognoscitivo-lógica
(erkenntnistheoretisch-logisch) de todos los miembros de una
cadena causal psicofísica, no se infiere la igualdad jurídica
de valor... Nuestro pensamiento causal-cognoscitivo hace a
todo ‘igual’; nuestro pensamiento valorativo-emocional, sin
embargo, ‘diferencia’ ” 118.
Esto sólo convence a medias; pues, si le entiendo correc
tamente, según Mezger los comportamientos de autor y cóm
plice no son diferenciales objetivamente, en la realidad es
nuestro pensamiento valorativo-emocional el que, desde fuera,
establece las distinciones. Contra esto hay que decir: las dife-
116 Sauer , Grundlagen, 1921, p. 473; D ahm , Táíerschaít und Teiinahme,

1927, pp. 5/6; Finger , Strafrecht, 1932, pp. 540/541, 544; v. L iszt-S chmidt,
Lehrbuch, 1932, p. 320, nota 1; BáHR, Restriktiver und extensiver Táterbegriff, .
1933, pp. 5/6; L aue , Táterschaft und Teiinahme, 1934, pp. 38, 42/43;
F ontecilla , Concursos de delincuentes, 1956, p. 18; G allas , Deutsche
Beitráge, 1957, pp. 8/9; S chónke/SchrOder , StGB, 1965, antes del § 47, III
2, p. 272.
117 DStZ 8 (1921), columna 205; en igual sentido, el mismo autor, Die
Reichsgerichtspraxis V, 1929, p. 165; Tratado, II, 1957, pp. 289/290, 339.
118 Esta idea se encuentra ya apuntada en F inger , Lehrbuch, 1904, pp.
354/355; y, sobre todo, en M. E. Mayer , Der allgemeine Teil, 1923 (la
edición de 1923 es una mera reimpresión de la edición de 1915), p. 390.
rencias existen objetivamente, existen en la realidad. Lo que

nuestro pensamiento valorativo-emocional (o, cuando la dife
rencia entre autor y cómplice viene establecida como en el
Código Penal, en la ley positiva: lo que el pensamiento
valorativo-emocional del legislador) hace es seleccionar, de entre
las muchas diferencias objetivas, cuáles van a ser las que van
a servir para distinguir al autor del cómplice.
Resumo: el fundamento de la teoría subjetiva no satisface.
Cierto que, considerados como condiciones del resultado típico,
no existen diferencias objetivas entre los comportamientos de
los codelincuentes. Pero sí que existen si prescindimos de su
carácter de condiciones del resultado. Como condición del resul
tado “muerte”, tanto lo es la entrega del arma como la acción de
disparar. Pero esto no modifica en nada el que objetivamente se
pueda apreciar con el sentido de la vista una diferencia entre la
entrega (transmisión de una cosa a otra persona) y el disparo
(opresión de un gatillo). El problema reside, naturalmente, en
determinar qué características objetivas son las que diferencian
(o que la ley ha querido que diferencien) al autor del cómplice.
2. La teoría subjetiva no sólo es falsa en su fundamento;
también lo es en su contenido. ¿Cuál es ese contenido? Las
opiniones de los partidarios de la teoría subjetiva no son en
este punto unánimes. En principio, existe acuerdo en que
para la teoría subjetiva es autor el que actúa con animus
auctoris y participe el que actúa con animus socii. Los
subjetivistas, sin embargo, dan diversas fórmulas para deter
minar si en el caso concreto el delincuente ha actuado con
ánimo de autor o de cómplice.
- “Mientras que el coautor quiere y persigue el hecho como
común, y por ello se hace responsable por el hecho como un
todo, el cómplice sólo quiere auxiliar en un hecho ajeno por el
cual... no se siente responsable” 1191
. “El autor quiere el hecho
0
2
como propio, el partícipe lo quiere como ajeno” 12°.
119 B ierling , Juristische Prinzipienlehre III, 1905, pp. 148/149, subra

yados en el texto original.
120 B usch, Moderne Wandlungen, 1949, p. 17. Cfr. en el mismo sentido,
entre otros, M ezger , Moderne Wege, 1950, p. 29; el mismo, Leipziger
Kommentar I, 1957, § 47 2 b, p. 251; M ayer , H., Strafrecht AT, 1953, p. 315;
Baumann , Ju S 1963, pp. 59, 86, 89 y passim; O ehler , Ju S 1963, p. 305.
- La jurisprudencia y la doctrina alemanas 121 han acudido

a veces al criterio del interés, para determinar si el sujeto ha
actuado o no con ánimo de autor. “La cuestión de si alguien
quiere el hecho como propio depende sobre todo, si bien no
exclusivamente, del grado de su interés en el resultado” 122.
- El criterio subjetivo que parece haber tenido más éxito en
la doctrina y jurisprudencia alemanas, es éste: “El partícipe
‘somete’ su voluntad a la del autor de tal forma ‘que deja al
criterio de éste el que el hecho llegue o no a consumarse’ ...
Este ‘dejar al criterio’ es... lo que constituye el animus socü” 123.
3. a) En España, la teoría subjetiva 124 apenas ha tenido
resonancia. Por lo que a la jurisprudencia se refiere, veo una
alusión a la teoría subjetiva, en su modalidad de teoría del
interés, en la antigua sentencia del 9 de noviembre de 1880 1251 :
6
2
el procesado es autor “porque declarándose probado, no sólo
que era la persona interesada126 en que N abortase, sino que
llevó a la casa de éste a N para que le administrase los me
dicamentos con dicho objeto, es claro y evidente que no sólo
tomó parte directa en la ejecución del hecho...”.
En la doctrina, Conde-Pumpido ha hecho suya la funda-
mentación de la teoría subjetiva: “Realmente la imposibilidad
de hacer distinción de grados en la codelincuencia, p o r haber
de ser considerada toda condición causa del resultado, y el
hecho de ser la diversidad de conductas coparticipadoras las
más veces sólo producto de una adaptación al delito, de las
aptitudes de los sujetos que se unen para cometerlo, nos obliga
a afirmar que no cabe una diferenciación esencial entre los
distintos participantes en la producción del resultado, y sí sólo
121 Véase, por ejemplo, v. B uri, ZStW 2 ¡1882), p. 260.

122 RG 74, 85. En parecido sentido BGH 6, 229. ■
123 B ockelmann, Strafrechtliche Untérsuchungen, 1957, p. 76. Aparte de
en Bockelmann se encuentra este criterio, entre otros,-en v. B uri, ZStW 2
(1882), p. 254; H aupt, ZStW 15 (1895), pp. 579/580; v. Bar , Gesetz und Schuld
II, 1907, pp. 606/607; Kó HLER, Deutsches Strafrecht AT, 1917, p. 519; B usch,
Moderne Wandlungen, 1949, p. 18; M ezger, Leipziger Kommentar I, 1957, § 47
2 c, p. 252; SchOnke/S chrOder, StGB, 1965, antes del § 47, VII, 7 c, p. 288.
124 Tal como se entiende esta doctrina en Alemania.
125 C. L., pp. 344-348 (347).
126 Destacados añadidos. Se trata del amante que quería que su amiga
abortase.
la accidental que sea producto de la subjetividad de cada uno.

Solamente, y a semejanza de lo establecido en Italia por el
Código Rocco (art. 114), en atención a la menor peligrosidad
del reo podría ser disminuida la pena cuando se entendiera
que la conducta del partícipe fu e de escasa o mínima importan
cia para la preparación o la ejecución del delito, y en la valo
ración de esta importancia mínima y menor peligrosidad ten
dría trascendencia la consideración del partícipe como princi
pal o como accesorio” 127. Lo expuesto por Conde-Pumpido no
es muy convincente. Primero, niega que sea posible establecer
una distinción objetiva entre la actividad del autor y la del
cómplice. Luego nos dice que existe complicidad cuando la
contribución del sujeto sea de “mínima importancia”. ¿Qué es
esto sino una distinción objetiva? Por otra parte, acude tam
bién al criterio de la peligrosidad sin molestarse en explicar
qué tiene que ver la peligrosidad (y cómo se pone en relación)
con lo dispuesto en los núms. 1 y 3 del art. 14.
b) Algunas referencias a la teoría subjetiva se encuentran
también en Montes, O. S. A .128, y en Del Rosal1291 . Pero quien
0
3
con mayor vigor ha defendido entre nosotros la teoría subje
tiva es, sin duda, Luzón Domingo. Al ocuparse de la cuestión
de qué es “lo que en rigor distingue al cómplice del autor”,
Luzón Domingo escribe 13°: “Hay colaboradores no necesarios
que merecen y les corresponde la consideración de autores, ya
que la accesoriedad de su colaboración es puramente acciden-
127 C onde P umpido , Encubrimiento y receptación, 1955, pp. 88/89, nota

159, destacados añadidos; cfr. también p. 89, nota ***.
128 Derecho penal, II, 1929, 246/247: “Por regla general, y suponiendo
que el delito se realice en interés del autor material (motivos propios), el
consejero debe ser calificado de auxiliador o cómplice, ya que su oficio es,
de ordinario, reforzar un deseo ó propósito criminal ya existente o facilitar
la ejecución del delito” (destacados añadidos). De esta frase parece que se
puede deducir, a contrario, qué sí el delito se realiza en interés del conse
jero, entonces éste es autor. —
129 D el R osal, al ocuparse del autor en el Código Penal, alude a la
exigencia de que en él se dé “una voluntad de autor (voluntas auctoris) ”
(Derecho penal [Lecciones], II, 1960, p. 123); entre los requisitos del art. 16
menciona el de que se actúe “con voluntad de auxiliar (animus socii] ” (op.
cit., p. 129). No obstante, y como veremos más adelante, la posición de D el
R osal es objetiva.
130 Derecho penal del TS, parte general, II, 1964, pp. 202/203.
tal, si, fundiendo su voluntad con la de los ejecutores, han

tenido no voluntad de cómplice, sino voluntad de autor, o sea
voluntad de ejecutar el hecho, que realiza otro, o voluntad de
sumarse a la ejecución, a diferencia de la voluntad del cóm
plice, que no es voluntad de llevar a cabo el delito, sino volun
tad de facilitar una ejecución con la que no se identifica, a la
que se considera ajeno, pero respecto de la cual no permanece
indiferente, sino que quiere colaborar, un poco desde afuera,
“desde el tendido”, valga la frase, removiendo algún obstáculo
no insuperable, haciendo más fácil la empresa del delincuente,
ya por simpatía, bien por interés, pero sin comprometerse de
lleno en una empresa en la que no le interesa, o en la que no
se le deja tomar parte esencial”.
c) Según esta opinión, pues, el hecho de entregar un cuch
llo, para que con él efectúe un asesinato el autor directo, será
una actividad de autor o cómplice según que el sujeto se diga:
tengo “voluntad de ejecutar el hecho que realiza otro”, o piense
cuando entrega el arma: no tengo “voluntad de llevar a cabo
el delito, sino sólo de facilitar una ejecución con la que no me
identifico”. Esto, además de suponer un subjetivismo inadmi
sible -piénsese en la persona escrupulosa que sabe que su
calificación de autor depende de que tenga o no voluntad de
ejecutar el hecho: constantemente se torturaría diciéndose “yo
no quiero cometer el hecho, quiero que lo cometa otro”, “yo no
tengo voluntad de sumarme a la ejecución, sólo quiero facili
tarla”-, llevaría a lagunas penosísimas. Según Luzón Domingo,
para que haya autoría es preciso que exista voluntad de autor;
para que haya complicidad, que exista voluntad de cómplice.
Pero lo más probable es que el vigilante, que está fumando un
cigarro durante la ejecución del robo y pendiente sólo de si se
acerca algún extraño, no medite en absoluto sobre si tiene
voluntad de ejecutar el hecho que realiza el otro o no 131. Es
decir, lo más probable es que no tenga voluntad de autor ni de
cómplice. Para ser cualquiera de las dos cosas, le faltará, en
tonces, el requisito subjetivo que exige Luzón Domingo. ¿Qué
hacer entonces con el vigilante? ¿Absolverlo? ¿O acudir a una
presunción ¿uris et de iure, basada en hechos externos, para dar
131 Como aquí B ockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, p

76; Deutsche Beitráge, 1957, p. 55.
por demostrada una voluntad que nunca ha tenido? Por otra

parte, no se ve qué relación puede existir entre tener voluntad
de autor o de cómplice y las definiciones legales de los arts. 14
y 16 del Código Penal. Luzón Domingo tampoco se esfuerza en
aclarar al lector dónde está esa relación. Esto, naturalmente,
hace muy difícil la discusión de su teoría subjetiva.
4. La escasa resonancia que ha tenido -y probablemente
nunca tendrá- el concepto subjetivo de autor -tal como se le
entiende en Alemania- en la doctrina y práctica españolas,
nos dispensa de someterle a una crítica exhaustiva. Es sufi
ciente mencionar cuáles son las objeciones -todas ellas justi
ficadas- que contra él se han dirigido.
a) Cuando se manifiesta bajo la fórmula “autor es quien
quiere el hecho como propio; cómplice el que lo quiere como
ajeno”, se trata de un principio que, en realidad, carece de
contenido. La experiencia de la jurisprudencia de Alemania
nos muestra que allí el juez no parte de esta fórmula, sino que
decide intuitivamente quién es autor y quién cómplice; y lue
go, para fundamentar lo averiguado irracionalmente, afirma
del que ha considerado autor,, que ha querido el hecho como
propio132. De ahí que la doctrina jurisprudencial alemana sobre
la delimitación entre autoría y complicidad sea tan contradic
toria. Las expresiones animus auctoris y animus socii no son
“conceptos”, sino “lemas sin contenido” (“Schlagworte”), escri
be R. v. Hippel133. “La contraposición dolo de autor y dolo de
cómplice -estima Richard Schmidt134- no ofrece ningún punto
de apoyo firme para el examen judicial..., y en la gran mayoría
de los casos, es una vaga frase hecha, manejada arbitraria
mente, que convierte la decisión en un juego de azar”. En
parecido sentido se expresa Schwalm: “La fórmula del ánimo
es, pues, un camuflaje para la valoración judicial verificada en
base a una contemplación de la totalidad” 13S. De la fórmula
132 Cfr. B ockelmann, Deutsche Beitráge, 1957, p. 55; Fundamentación

del proyecto alemán de 1962, p. 147; M aurach , Deutsches Strafrecht AT,
1965, § 49 II B 1 b aa, p. 553. Algo análogo sucede en España, como
veremos; pero no porque se manejen conceptos indeterminados, sino porque
se manejan dos teorías distintas.
133 Deutsches Strafrecht, II, 1930, p. 456.
134 Grundriss, 1931, p. 162.
135 Niederschriften, II, 1958, p. 89.
“querer el hecho como propio o como ajeno” dice Maurach que

es un “concepto carente de sustancia”, una “fórmula este
reotipada” 136. Y Roxin: “una fórmula vacía” 137, “una mera etique
ta que no corresponde a nada en la realidad” 138. Jescheck 139
habla de una “fórmula cómoda” y Gerland de “presunciones
formularias” 14°. Finalmente, Welzel califica a la fórmula del
animus de “lema sin contenido”, de “fórmula que nada dice y
que es inutilizable”, de “artificio” 141.
b) Tampoco es convincente el concepto subjetivo ni en s
modalidad de teoría del interés (autor es quien tiene interés en
el resultado), ni en su modalidad de que cómplice es quien
“somete” su voluntad al autor y autor aquel que decide, en
última instancia, si el delito ha de cometerse o no. La doctrina
tampoco ha ahorrado palabras duras contra la teoría del in
terés. Binding decía que todo ello no era más que “vagas frases
que nada dicen en absoluto, y cuya eterna y aburrida repeti
ción, debería cesar de una vez y para siempre; prescindiendo
del hecho de que el cómplice puede tener un interés mucho
mayor que el autor en la comisión del hecho” 142. Y M. E.
Mayer, por su parte, calificó a la teoría del interés, junto a la
teoría subjetiva de la tentativa, como “la aberración más grave
de la jurisprudencia dominante” 143. Con ser importante, no es
136 Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 49 II B I b aa, p. 553.

137 Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 583.
138 Op. cit., p. 586.
139 SchweizZStR 71 (1956), p. 232.
140 Deutsches Reichsstrafrecht, 1922, p. 145, nota 2.
141 Strafrecht, 1965, p. 98. En el mismo sentido, por sólo citar tres
autores más: N iese , DRiZ, 1952, p. 23 (“lema sin contenido”); M ayer , H.,
Strafrecht AT, 1953, p. 315 (“fórmula vaciada de contenido”); B ockelmann ,
Deutsche Beitráge, 1957, p. 55 (con la fórmula del animus se “puede fun
damentar cualquier resultado que se apetezca”). En la Argentina, la teoría
subjetiva es rechazada, decididamente, por Bacigalupo , La noción de autor,
1965, pp. 23, 31, 53. Desgraciadamente, este inteligentísimo libro de
Bacigalupo -cuya lectura confirma los grandes elogios que le dedica el maestro
J. de A súa en el Prólogo- me llega a las manos en el momento de corregir
las pruebas y sólo voy a poder hacer referencia a él en algunas notas a pie
de página.
142 Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, I, 1915, p. 307.
143 £ )e r allgemeine Teil, 1923, p. 402. .
lo más grave la objeción aducida por algunos autores 144 de

que el Derecho positivo ha definido a veces, como autor, al que
actúa en interés de otros 14S; lo definitivo es que la teoría
subjetiva permite la calificación de cómplice del que realiza
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, con tal de
que actúe en interés de otro o que deje al criterio de un tercero
el que el hecho se realice o no 146. “La teoría subjetiva es la
doctrina de salvación para el asesino a sueldo” 147, pues habría
que calificarle de cómplice, ya que, en efecto, es el que le paga
el que tiene interés en que se cometa el delito y aquel también
de cuyo criterio depende que se lleve a cabo. La jurisprudencia
alemana, desde la base de la teoría subjetiva, no ha dudado
en llegar, consecuentemente con aquélla, a los resultados más
grotescos. En el llamado “caso de la bañera” (RG 74, 85) se
consideró cómplice a la que, en interés y a instancias de la
madre, ahogó en una bañera, p o r su propia mano y sin colabo-
144 Zu D ohna , Aufbau der Verbrechenslehre, 1950, p. 60; G allas ,

Materialien, I, 1954, p. 131; el mismo, Deutsche Beitráge, 1957, p. 8; Sauer ,
Allgemeine Strafrechtslehre, 1955, p. 208; B ockelmann , Deutsche Beitráge,
1957, pp. 55/56, nota 14; Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, p. 76;
Roxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 56; el mismo, JZ 1966, p.
294; W elzel , Strafrecht, 1965, p. 99.
145 Como ejemplos se alude al § 216 StGB (homicidio a petición de la
víctima); al § 253, StGB, que define el chantaje como la amenaza “para,
injustamente, enriquecerse a si mismo o a un tercero”; y al § 263 StGB, que
también habla de “procurarse para sí o para un tercero un provecho patri
monial antijurídico”.
146 Esta objeción se encuentra en todos los críticos de la teoría subje
tiva; cfr. sólo B eling , GS 101 (1932), p. 11; J escheck, SchweizZStR 71 (1956),
pp. 239/240; S ax , JZ 1963, p. 335; Maurach , Deutsches Strafrecht AT,
1965, § 49, II, B 1 b aa, p. 554. Incluso los representantes de la teoría
subjetiva, asustados ante esta consecuencia, suelen introducir una excep
ción (no asi v. B uri, cfr. ZStW 2 [1882], p. 285), en el sentido de que, aunque
no se tenga interés en el hecho o se haya dejado su comisión al criterio de
otro, se es siempre autor si se realiza un elemento del tipo: cfr. H aupt , ZStW
15 (1895), p. 596; B ierling , Juristische Prinzipienlehre, III, 1905, p. 149; v.
Bar , Gesetz und Schuld, II, 1907, pp. 603, 607, 609; B usch , Moderne
Wandlungén, 1949, p. 18; M ezger, Leipziger Kommentar, I, 1957, § 47, 2 b,
p. 251; M ayer , H., Strafrecht AT, 1953, pp. 315, 326; S chóNKe /S chrOeder,
StGB, 1965, antes del § 47, VIII 7 c, p. 288. Con esta excepción lo que se
hace es abandonar el principio establecido cuando se presentan casos incó
modos, para volver a él cuando, por así decir, ha pasado el peligro.
147 D ahm, Táterschaft und Teilnahme, 1927, p. 34.
ración de ninguna otra persona, al hijo ilegítimo de la que le

solicitaba que cometiese el asesinato148. En 1962, en el llama
do “caso Staschynskij” (BGH 18, 17), se consideró también
cómplice de asesinato al agente Staschynskij, quien, por en
cargo de una potencia extranjera, mató alevosamente, sin
cooperación alguna, a dos políticos exiliados que vivían en
Alemania, utilizando para ello una pistola con munición enve
nenada; también aquí se acudió, para fundamentar la senten
cia, a que los interesados en los dos asesinatos fueron los que
encargaron la comisión de los delitos a Staschynskij 149. Una
teoría que puede justificar la calificación de cómplice, de un
sujeto que realiza todo el tipo de un delito es una aberración,
es incompatible con la más elemental sensibilidad jurídica y
tiene que ser, por ello, técnicamente incorrecta.
IV. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

SOBRE EL AUTOR DEL ART. 14, NÚM. 1
1. LA POSICIÓN OBJETIVA
En la interpretación del art. 14, núm. 1, el TS siguió, en un

principio, una doctrina objetiva. Para decidir si un comporta
miento era o no constitutivo de autoría directa, nuestro más
alto tribunal acudía a datos externos; eran estos datos los
únicos que entraban en juego, para determinar si había o no
participación directa en la ejecución del delito. Con la apari
ción de la doctrina del acuerdo previo, la interpretación obje
tiva entra en decadencia. Pero no ha desaparecido nunca de
modo total de la jurisprudencia del TS: todavía se acude en
ocasiones a ella; sólo que lo que antes era la regla ahora es la
excepción.
148 La sentencia se ha hecho famosa. Véase la descripción del supuesto

en, por ejemplo, Maurach , Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 49, II B 1 b aa,
p. 554.
149 La sentencia ha sido reproducida también, parcialmente, en NJW
1963, pp. 355-358.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA (art. 14, núm . 1) 39
Por lo que se refiere a la posición originaria del TS, el mejor

modo de ver, que se trataba de una objetiva, es irse directa
mente a la Colección Legislativa. Aunque, naturalmente, el TS
no hacía constantemente declaraciones de principio, basta leer
las sentencias del siglo pasado para comprobar que, para decidir
si había o no participación directa en la ejecución del delito,
sólo se manejaban criterios objetivos. •
Hasta tal punto se delimitaba el núm. 1 del art. 14 por
criterios objetivos, que incluso en supuestos de autor único se
llegó a aplicar el núm. 3 del mismo precepto en un caso en
que la conducta del sujeto no correspondió externamente, a
juicio del TS, con la definición de autoría directa del Código
Penal. A pesar de que sólo fue este sujeto el que intervino en
la comisión del delito, la sentencia del 8 de octubre de 1872 150
hizo responsable, no p o r el núm. 1, sino p o r e l núm. 3 del art.
14, a quien, para incendiar, dejó unas cerillas sobre una era
a las once de la mañana que se inflamaron, por la acción del
sol, a las tres de la tarde. El concepto objetivo se pone también
de manifiesto, por ejemplo y entre otras muchas sentencias,
en la del 9 de octubre de 1877 151: Manuel García es cómplice
de asesinato, “puesto que, si no parte directa en el asesinato
frustrado, reconoce que la tomó en el acto anterior de indagar
por orden de su hermano Ramón 152 si el ofendido Buceta
había llegado a su casa, separándose al efecto del sitio donde
reunidos le esperaban para matarlo” 153; y en la del 5 de di
ciembre de 1891: Prudencio Martín Ramos no es autor, sino
cómplice de robo, porque se limitó a servir de apoyó para que
los otros entraran en la casa robada, “hechos... que por no
ser... de cooperación directa...” 154. El hecho de presenciar cómo
la madre mata a su hijo, estando de acuerdo con ella, cons
tituye complicidad, se estima en la sentencia del 14 de marzo
de 1893 155, porque de este modo “alentaron el ánimo de la
parricida”, pero no autoría del art. 14, núm. 1, pues “tales
150 C. L., pp. 335-337 (336/337).

151 C. L., pp. 253-256.
152 Hubo, pues, acuerdo previo.
153 p256 (destacados añadidos).
154 C. L., pp. 594-600 (599).
155 C. L., pp. 274-278 (277, 278); destacados añadidos.
hechos no pueden calificarse de participación directa..., por

que, consistiendo ésta en las violencias mortales causadas por
la madre al recién nacido, para que pudiera afirmarse que los
recurrentes habían tomado parte directa en la consumación de
aquél, era preciso que su intervención hubiera sido material en
el hecho fisicd’. Para justificar la autoría directa no se alude,
en esta primera etapa jurisprudencial, al acuerdo previo, sino
que la fundamentación reside en argumentar por qué un de
terminado comportamiento integra una participación en la
ejecución. El hecho de sujetar a una mujer, por ejemplo, mien
tras otro la viola, es subsumible en el art. 14, núm. 1, pues
se trata de “directa ejecución de uno de los elementos inte
grantes del propio delito” 156; en cambio, el hecho de animar
“con su presencia al ejecutor material del delito no constituye
la participación directa del núm. 1 del art. 13 (hoy 14)” 157.
Estos criterios objetivos que el TS utiliza, para, decidir si en
el caso concreto hay o no un comportamiento subsumible en
el art. 14, núm. 1, son, por supuesto, los que integran la
definición de autoría directa cuando el TS hace una declara
ción de principio sobre el contenido de dicho precepto. Así, por
ejemplo, la sentencia del 20 de junio de 1892 158 afirma que “en
la primera disposición de las expresadas (se. art. 14, núm. 1)
se comprenden cuantos realizan actos íntimamente ligados
con el hecho físico que en el delito se expresa”; y la del 22 de
marzo de 1905 159 dice que en el art. 14, núm. 1, “están
comprendidos cuantos efectúan actos materiales íntimamente
ligados con el delito”.
La aparición de la doctrina del acuerdo previo no supone,
como ya he indicado, la desaparición total de la doctrina ob
jetiva. Hasta nuestros días, el TS, en ocasiones cada vez más
raras, ha seguido acudiendo a puntos de vista exclusivamente
externos, para definir, la autoría directa. Valgan como ejemplos
las sentencias del 2,6 de febrero de 1916 160 (“...conforme a lo
establecido en el núm. 1 del art. 13 161 del C.Pen., no sólo son
156 C. L., pp. 124-126 (126).

157 TS, 6 de diciembre de 1902 (C. L., pp. 285-289 ¡289)).
158 C. L., pp. 230-241 (238).
159 C. L., pp. 335-337 (336).
160 C. L., pp. 97-99 (98). '
161 Hoy 14.
autores de un delito los que realizan el hecho material que lo

constituye, sino todos los que toman parte directa en la eje
cución del mismo por actos íntimamente ligados con él, ten
dentes a su consumación”); 18 de octubre de 1933 162 (“...se
gún el núm. 1 del art. 14, C.Pen., son responsables en con
cepto de autores los que toman parte directa en la ejecución
del hecho, concepto en el que se comprende no sólo la inter
vención en los actos consumativos del delito, sino también la
participación directa en la ejecución”; en cambio, “la complici
dad implica una participación preparatoria o indirecta en el
delito ejecutado por otro”); 8 de diciembre de 1934 163; 19 de
junio de 1961 164 (G. no es autor, sino cómplice de la falsedad,
pues “todos los actos de ejecución de este delito fueron realiza
dos por L., y G. sólo intervino en los meramente preparatorios”);
29 de septiembre de 1961 165 (“...el concepto de autoría... no
debe circunscribirse siempre al autor material de la infracción,
con olvido de los otros supuestos del art. 14, C.Pen.” 166); etc.
Este “etc.” no debe entenderse en el sentido de que sea fácil
encontrar defendida, por el TS, la tesis objetiva cuando define
al autor directo; al contrario, sobre todo en la jurisprudencia de
las últimas décadas, cada vez hay que buscar más para encon
trar sentencias que interpreten objetivamente el art. 14, núm. 1.
2. LA POSICIÓN SUBJETIVA.
LA TEORIA DEL “ACUERDO PREVIO ”
A) E l c o n t e n i d o d e l a t e o r ía d e l “a c u e r d o p r e v i o ”
a) Por lo que alcanzo a ver, la doctrina del acuerdo previo

aparece, por primera vez, de modo esporádico y confusamente,
en la sentencia del 7 de noviembre de 1890 167, vuelve a cons-
162 C. L., pp. 113-116 (115).

163 C. L., pp. 846-848 (847/848); de contenido muy parecido a la an
terior sentencia y expresado casi con las mismas palabras.
164 A. 2665.
165 A. 3324.
166 De aquí se infiere, a contrario, que en el art. 14, núm. 1, sólo es
subsumible la conducta del “autor material de la infracción”.
157 C. L., pp. 572-573 (573).
tituir la base, también confusamente, de la del 30 de enero de

1891 168 y se establece, ya de modo bien claro, en la del 4 de
octubre de 1901 1691- de la que por su trascendencia, también
0
7
en otro aspecto, me ocuparé más adelante 17°- y en la del 6 de
junio de 1904 m . En la sentencia de 1904 no se llega, cierta
mente, a resultados revolucionarios: el TS se limita a reafir
mar la doctrina jurisprudencial anterior de que los vigilantes
son autores directos del robo. La novedad es que para funda
mentar esta tesis no se acude ya al comportamiento externo:
los vigilantes son autores directos porque “aunque ellos no se
apoderaron materialmente del dinero, como a este ñn tendía el
conjunto de los actos practicados, es evidente que alcanza
igual responsabilidad a cuantos, unidos p o r e l mismo propósito,
prestaron el concurso de su voluntad y su auxilio personal
para asegurar la realización del plan concertado”.
b) Aunque es seguro, por supuesto, que han escapado se
tencias a mi control, las conclusiones a las que he llegado
respecto de la posterior evolución de la teoría del acuerdo
previo, son éstas: el 29 de marzo de 1906 172, en un caso de
robo con fuerza de las cosas, el TS vuelve a repetir que para
la calificación de autora de la agente, no tiene demasiada
importancia los actos externos que cometió, “pues aunque
aquélla no llegara a la habitación donde se hallaban los efec
tos sustraídos, todos los actos practicados por todos los cul
pables tendían al mismo fin, y estaban íntimamente ligados
entre sí; por lo que es evidente que la responsabilidad de
autora alcanza a Paula Llaneza de igual forma que a todos los
que, unidos con el mismo propósito, prestaron el concurso de
su voluntad y su auxilio personal para asegurar la realización
del plan concertado”. Vuelvo a ver todavía una alusión a la
doctrina uel acuerdo previo en el TS, 25 de octubre de 1907 173
(ambos recurrentes actuaron “con unidad de propósito y de
168 C. L., pp. 207-210 (210).

169 C. L., pp. 107-109.
170 Infra pp. 68/69.
171 C. L., pp. 567-569; destacados añadidos.
172 C. L., pp. 297-299 (298). La del 19 de diciembre de 1905 establece
todavía una doctrina opuesta por completo a la del acuerdo previo.
173 C. L., pp. 205-207 (206).
acción...; y siendo esto así, es evidente que los dos tomaron

parte directa en la ejecución del delito de lesiones graves”).
Pero es durante la segunda década de este siglo cuando dicha
doctrina empieza a adquirir el papel dominante que hoy en día
sigue conservando.
En el acuerdo previo se basan, entre otras, las sentencias del
29 de noviembre de 1916 174, 19 de enero de 1917 175 y 20 de
enero de 1917 176. En la sentencia del 15 de enero de 1918 177
se puede ya decir que “tiene reiteradamente declarado esta Sala
que todos los que, convenidos previamente, concurren a la
ejecución de un crimen, son responsables en el concepto de
autores del mismo por participación directa, aunque alguno de
ellos no practique los actos materiales necesarios para la con
secución, porque la delincuencia no se determina por la inter
vención en el mal físico causado, sino por la concurrencia del
elemento intencional en relación con el hecho externo que la
manifiesta”. En los años siguientes, el TS sigue manteniendo
la doctrina del acuerdo previo 178 a la que ya se califica en
1924 de doctrina constante: “...según el texto del art. 13 1791
0del
8
Código Penal, interpretado por la doctrina constante de esta
Sala, debe estimarse como autor de un hecho punible, a todos
los que toman parte directa en la ejecución del mismo; que
este concepto adquiere realidad y vida legales, no sólo cuando
el que lo realiza efectúa materialmente el daño, sino cuando
con el concierto anterior de voluntades se agrupan varios para
que se lleve a cabo el delito, sea cualquiera la participación
que se tome conjuntamente para ejecutarlo” 18°.
c) Desde los años 20 hasta el presente, el desarrollo ha
sido, a grandes rasgos, el siguiente:
174 C. L., pp. 281-283 (282): el vigilante es autor, “pues que el acuerdo
entre los culpables para verificar una sustracción, produce entre éstos la
responsabilidad peculiar de los autores, a los efectos del Código Penal”.
175 C. L., pp. 21-28 (28).
176 C. L., pp. 30-42 (41/42).
177 C. L., pp. 22-24 (24); destacado añadido.
178 Cfr., por ejemplo, TS, 13 de octubre de 1920, C. L., pp. 74-76 (76);
21 de octubre de 1920, C. L., pp. 78-80 (79); 6 de diciembre de 1921, C. L.,
pp. 222-226 (226).
179 Hoy 14.
180 TS, 29 de marzo de 1924, C. L., pp. 276-278 (277).
Hasta 1936, y a pesar del predominio de la teoría del acuerdo

previo 181, se aprecia todavía una cierta coexistencia con la
teoría objetiva. No sólo tácitamente -en algunas sentencias el
TS acude sólo a puntos de vista objetivos para decidir la cues
tión: autoría o complicidad-, sino también expresamente, esto
es, en declaraciones de principio en las que el TS efectúa una
definición del art. 14, núm. 1, en base únicamente a elemen
tos objetivos; en este sentido, son un ejemplo claro las senten
cias del 18 de octubre de 1933 182 y 8 de diciembre de 1934 183.
Además, la jurisprudencia, unas veces tácita y otras expresa
mente, introduce a veces una importante limitación a la doc
trina del acuerdo previo: para que se dé la autoría directa se
exige, además del concierto, la presencia del sujeto en el lugar
del delito; si no concurre a la comisión del delito, el TS suele
manejar exclusivamente el art. 14, núm. 3, o el art. 16, olvi
dándose de su tesis del previo concierto 184.
d) Estos factores que hasta 1936 habían representado un
cierta limitación a la doctrina jurisprudencial, pasan cada vez
más, desde 1939, a un segundo plano 185. Cierto que todavía
181 Cfr., entre las numerosísimas sentencias que mantienen esta teoría,
las del 20 de marzo de 1926, C. L., pp. 270-275 (275); 30 de octubre de
1926, C. L., pp. 189-190 (190); 25 de noviembre de 1926, C. L., pp. 272
274 (273); 28 de febrero de 1928, C. L., pp. 218-219 (219); 15 de noviembre
de 1928, C. L., pp. 290-294 (294); 13 de abril de 1934, C. L., pp. 470-473
(472); 6 de julio de 1935, C. L., pp. 50-53 (52/53); 22 de octubre de 1935,
C. L., pp. 141-144 (143); 12 de diciembre de 1935, C. L., pp. 405-407 (406).
184 En este sentido se han declarado, entre otras, las sentencias del 20
de enero de 1917, C. L., pp. 30-42 (41/42); 13 de octubre de 1920, C. L.,
pp. 74-76 (76); 29 de marzo de 1924, C T, , PP. 276-278 (277); 20 de marzo
de 1926, C. L., pp. 270-275 (275); 30 de octubre de 1926, C. L., pp. 189
190 (190); 13 de abril de 1934, C. L., pp. 470-473 (472); 6 de julio de 1935,
C. L., pp. 50-53 (52/53); 12 de diciembre de 1935, C. L., pp. 405-407 (406);
19 de junio de 1940, A. 634.
185 Entre las innumerables sentencias que desde entonces han adopta
do la teoría del acuerdo previo cfr., por ejemplo: 19 de junio de 1940, A. 634;
28 de junio de 1941, A. 876; 19 de mayo de 1942, A. 703; 2 de febrero de
1945, A. 211; 28 de febrero de 1947, A. 284; 22 de febrero de 1950, A. 1731;
7 de octubre de 1950, A. 1338; 20 de diciembre de 1950, A. 1742; 6 de
febrero de 1951, A. 155; 9 de junio de 1951, A. 1466; 19 de junio de 1951,
A. 1739; 31 de octubre de 1951, A. 2219; 22 de enero de 1952, A. 21; 22
es posible encontrar, en ocasiones, sentencias en las que el TS

decide sobre el 14,1 en base a principios objetivos; pero cuan
do ello sucede se hace tácitamente; las declaraciones expresas
sobre el contenido del art. 14, núm. 1, recogen, casi sin excep
ciones, la doctrina del acuerdo previo. Por otra parte, es cada
vez menos frecuente que el TS exija, tácita o expresamente,
para la calificación como autor directo, además del concierto,
la actuación durante la comisión del delito 186. Por todo ello se
puede decir que la frase: la “complicidad... está en vías de
desaparecer” 187, corresponde a la realidad jurisprudencial de
los últimos decenios.
aa) Junto a la desaparición paulatina, durante los últimos
años, de los pocos obstáculos que se oponían a la aplicación
radical y sin limitaciones de la doctrina del acuerdo previo, se
observa también que nuestra jurisprudencia va derivando cada
vez más, con su tesis, a una repetición mecánica de concep
tos, a una renuncia a toda clase de fundamentación y a un
tono dogmático que producen la sensación de que el TS, en
vez de resolver problemas, los está eludiendo. ¿Dónde está,
para el TS, el atractivo de la teoría del acuerdo previo: en que
de febrero de 1952, A. 127; 8 de octubre de 1952, A. 1748; 29 de octubre

de 1952, A. 1786; 21 de noviembre de 1952, A. 2373; 28 de febrero de 1953,
A. 442; 3 de marzo de 1953, A. 449; 27 de febrero de 1954, A. 507; 17 de
marzo de 1954, A. 565; 13 de noviembre de 1954, A. 2469; 16 de diciembre
de 1954, A. 3097; 29 de enero de 1955, A. 386; 2 de abril de 1957, A. 933;
6 de abril de 1957, A. 941; 8 de abril de 1957, A. 945; 31 de mayo de 1957,
A. 1709; 29 de enero de 1958, A. 75; 20 de mayo de 1959, A. 2656; 2 de
octubre de 1959, A. 3862; 5 de octubre de 1959, A. 3899; 16 de enero de
1960, A. 29; 9 de marzo de 1960, A. 650; 14 de junio de 1960, A. 1994; 26
de octubre de 1960, A. 3506; 21 de marzo de 1961, A. 1274; 7 de abril de
1961, A. 1314; 3 de mayo de 1961, A. 2633; 23 de octubre de 1961, A. 3401;
6 de noviembre de 1961, A. 3806; 21 de noviembre de 1961, A. 3860; 14
de diciembre de 1961, A. 4209; 22 de septiembre de 1962, A. 3361; 23 de
octobre de 1963, A. 4170; 14 de diciembre de 1963, A. 4991; 14 de mayo
de 1964, A. 2512; 8 de junio de 1964, A. 3029; 3 de diciembre de 1964, A.
5155; 27 de marzo de 1965, A. 1360; 8 de mayo de 1965, A. 2274; 21 de
septiembre de 1965, A. 3790; 23 de septiembre de 1965, A. 3797; 8 de
noviembre de 1965, A. 5004; 9 de noviembre de 1965, A. 5014; 12 de
noviembre de 1965, A. 5048; 7 de diciembre de 1965, A. 5543.
186 La exige, por ejemplo, TS, 3 de noviembre de 1951, A. 2225.
187 Q uintano , Curso, I, 1963, p. 250.
emana de ella la corrección o en que emana de ella la facili

dad? Porque el hecho es éste: la dificilísima problemática de
la distinción entre autor y cómplice se convierte en algo “de
coser y cantar”, si la tesis que se aplica es la del acuerdo
previo. Con su concepto de autor directo, el TS no sólo está
“resolviendo” el contenido del núm. 1, sino también, indirec
tamente, el del núm. 3 del art. 14, y el del art. 16. La realidad
enseña que en la mayoría de los casos los codelincuentes
están de acuerdo; lo raro es que no lo estén. Para el dogmático
existe el problema de qué es lo que querrá decir: “Cooperar a
la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere
efectuado”. Para el TS, no. Por lo menos, en la mayoría de los
casos; pues como el cooperador actúa casi siempre de acuerdo
con los otros partícipes, la cuestión de si su comportamiento
fue o no cooperación necesaria, no existe para nuestra juris
prudencia: hay acuerdo previo y, por tanto, esa conducta
-tanto si es necesaria como si no- va al 14,1.
Algo análogo se puede decir del art. 16. De las muchas
dificultades que plantea al dogmático y de las pocas que plan
tea al TS. La pregunta sigue siendo: ¿El TS sigue la doctrina
del acuerdo previo porque es una que resuelve los problemas
o porque es una que “acaba” con los problemas?
bb) Lina última manifestación de la cómoda postura adop
tada por el TS, sobre todo en los últimos años, respecto de la
participación delictiva, es que en muchas sentencias maneja
los tres conceptos de autor del art. 14 como si fueran inter
cambiables. Con esto me refiero a las numerosas sentencias
en las que se afirma de algún sujeto que es autor, sin espe
cificar si lo es del 1, del 2 o del 3 del art. 14. Pero me refiero
tam bién, y sobre todo, a una in adm isible dirección
jurisprudencial que muestra, con toda claridad, hasta qué punto
el TS renuncia a fundamentar su tesis del acuerdo previo.
La dirección jurisprudencia) en cuestión, es ésta: la sen
tencia del 28 de enero de 19 50 188 dice que si hay acuerdo
previo se es cooperador necesario (!), y añade: “Según declara
la reiterada doctrina de esta Sala” (!!); la sentencia del 16 de
mayo de 1963 189 declara: “Cuando varios se conciertan para
188 A. 1 17.
189 A. 2452 (destacados añadidos).
la comisión de un hecho delictivo... forman una verdadera

societas sceleris, en que todos y cada uno son verdaderos
autores de la infracción, de acuerdo con los aps. I o y 3o del
art. 14 del Código Penal”; dos recientes sentencias: del 3 de
febrero de 1965 19019y del 5 de junio de 1965 m , insisten en la
misma tesis: si hay acuerdo previo, el comportamiento de los
sujetos debe ser subsumido en el art. 14, núm. 3. Por otra
parte, la sentencia del 17 de junio de 1957 192 mantiene que
lo que es el que actúa, previo concierto, es inductor (!!); en el
mismo sentido se expresan la del 26 de octubre de 1960 193 y
la del 25 de junio de 1962 194.
cc) No es el momento todavía de examinar si el concepto
jurisprudencial de autor tiene algo que ver con el art. 14,
núm. 1; pero lo que sí se puede afirmar ya es que, con el art.
14, núms. 2 y 3, no tiene nada que ver.
Si A empieza a convencer a B para que asesine a otro y tras
muchas discusiones A le entrega la pistola y B dice “de acuer
do”, ¿qué es lo que sostiene esta postura jurisprudencial, de
que el concierto previo fundamenta la inducción? Pues sostie
ne que en el momento en que B dice “de acuerdo”, acaba de
inducir a A a cometer un asesinato. Es así como esta doctrina
consigue algo que parecía muy difícil: convertir a todo induci
do en inductor. Un ejemplo más para demostrar que esta teo
ría no tiene por donde tomarla: Si yo, de acuerdo con otros
dos, cometo un delito, la situación, según esta postura que
mantiene que hay inducción allí donde haya concierto previo,
sería así de absurda: yo te he inducido a ti y al otro; tú, a mí
y al otro, y el otro, a ti y a mí.
El acuerdo previo no tiene tampoco ninguna relación con
el art. 14, núm. 3. Más adelante 195 nos ocuparemos del pro
blema de si la necesidad del núm. 3 hay que entenderla en un
sentido abstracto o en uno concreto, o si se impone la búsque
da de nuevas soluciones. Aquí vamos, a partir de que hemos
hallado ya el concepto correcto de necesidad, en el sentido del
190 A. 455.
191 A. 2826.
192 A. 1740.
193 A. 3506.
194 A. 2839.
195 Infra pp. 131 y ss., 137 y ss., 151 y ss.
Código Penal y que, por ejemplo -admitámoslo como hipótesi;

de trabajo, sin entrar en la cuestión de si son o no auténtica;
condiciones necesarias-, la entrega de un veneno para un ase
sinato y la facilitación a la embarazada del domicilio de un;
abordadora, son condiciones necesarias de los respectivos deli
tos. La doctrina jurisprudencial que criticamos se vería obligada
a establecer aquí diferencias. Si yo entrego el veneno al asesine
a petición suya y si indico a la mujer, tras ponernos de acuerdo,
quién puede hacerla abortar, coloco condiciones necesarias. Perc
si enterado de los planes del asesino introduzco en su bolsillo,
sin que él se dé cuenta, un frasco con el rótulo “arsénico” -que
es lo que contiene-, o si conociendo el embarazo de la mujer
y sus propósitos criminales le envío un anónimo en el que
escribo: “En la calle X, número Y, piso Z, vive un abortador”,
como falta el acuerdo previo ya no coloco una condición nece
saria del resultado delictivo. Sería interesante averiguar cómo
pretende fundamentar el TS esta tesis. ¿Es que si hay acuerdo
previo tienen el asesino o la mujer una necesidad mayor del
veneno o de los servicios de un abortador? ¿Es que estos
medios para la comisión del delito (el veneno y la facilitación
de las señas), pasan a desempeñar un papel más importante
cuando hay concierto que cuando no lo hay? ¿Qué tiene que
ver una cosa con la otra? Nada: la necesidad depende exclu
sivamente de la significación objetiva de la cosa o de la pres
tación, no de que el que me las proporcione esté o no de
acuerdo conmigo. Para decirlo con un ejemplo prosaico: si yo
preciso 5.000 pesetas para comprarme una máquina fotográ
fica, no las dejo de necesitar porque me las envíe un donante
anónimo, ni se vuelven a convertir en necesarias para la com
pra del aparato, porque me las preste un amigo a petición mía.
B) E l o r ig e n d e l a d o c t r i n a d e l “a c u e r d o p r e v i o ”
a) Los vocablos “acuerdo (o concierto) p re v io ”

tienen un sentido equívoco
Imaginemos que A quiere hurtar una joya ajena de la ha
bitación de un hotel y que, para lograrlo, le dice al botones
que suba a una determinada habitación a recoger el objeto
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA (akt. 14, nüm . 1) 49
precioso, haciéndole creer que la sortija de brillantes es pro

piedad de su esposa (de A). Si ahora decimos que entre A y el
botones no hubo concierto previo para realizar el hurto, con
ello no sólo queremos significar la falta de confabulación, sino
también que el chico ha actuado sin dolo. Por tanto, el prim er
significado de fa lta de acuerdo previo es fa lta de dolo y tam
bién, por supuesto, falta de confabulación.
Pero “acuerdo previo” también puede querer decir otra cosa.
A se dirige a casa de un millonario dispuesto a robar, y al
llegar al lugar del delito se encuentra con que la tapia que
rodea la mansión es demasiado alta; entonces entabla conver
sación con un transeúnte, y tras exponerle sus planes, le pide
que lo ayude para poder saltar la valla; el transeúnte, en
efecto, le ayuda a hacerlo inmediatamente ante la promesa de
A, de que le dará una participación del botín. También aquí
podemos decir que entre A y el transeúnte no existía acuerdo
previo. Pero entonces queremos decir otra cosa. Queremos
decir que, a pesar de que el transeúnte actúa con dolo, entre
los dos delincuentes no hubo confabulación. E l segundo signi
ficado de falta de acuerdo previo es no falta de dolo (éste exis
te), sino falta de confabulación, de planeamiento del delito entre
los partícipes.
b) En un principio, acuerdo o concierto previo tenía para

el TS, exclusivamente, el primer significado. Su utilización
iba vinculada a una singular constelación de casos, a su
puestos de hecho como el siguiente: A está enredado en una
pelea con X, y mientras lo sujeta, B, sin que A pudiera sos
pecharlo, mata a X de una cuchillada. En tal caso, declara el
TS, A responde sólo de las lesiones que él mismo causó, pero
no del homicidio, pues entre él y B no hubo “acuerdo previo”.
En este sentido, falta de acuerdo previo quiere decir, cierta
mente, falta de confabulación, pero también, y al mismo tiem
po, falta de dolo.
La diferencia entre el uno y el otro significado de acuerdo
previo es sutil pero real. Es esa sutileza, precisamente, la que
explica que el paso de un sentido a otro fuese casi impercep
tible y que el TS, tal vez sin darse cuenta, se encontrase de
pronto con una teoría de la participación cuando lo que en
realidad quería, era resolver problemas de intencionalidad.
En su sentido primigenio, falta de “acuerdo previo” quiere

decir, exclusivamente, que no ha habido confabulación y que,
por ello, tampoco ha habido intención. En cambio, el sentido
que tiene la expresión cuando la utiliza el TS para definir su
teoría de la participación, es únicamente el de falta de confa
bulación, pero no, al mismo tiempo, el de falta de dolo. Lo que
el cómplice hace, por ejemplo, es vigilar sin que el autor lo
sepa -falta de confabulación-, mientras éste roba; pero la
intención del auxiliador está dirigida, como la del autor, a la
sustracción de la cosa, esto es, tiene conciencia del resultado
antijurídico que persigue el ejecutor: actúa, pues, con dolo.
Son numerosísimas las sentencias que a fines del siglo XIX
y principios del XX, utilizan la expresión “acuerdo previo”, en
ese originario sentido de ausencia de confabulación y, al mis
mo tiempo, de dolo 196.
He aquí algunos ejemplos:
aa) “Considerando que en la ejecución del homicidio de
Alejandro Ruiz no tomó una parte directa Pedro Busto
Fernández, porque de los datos consignados en la sentencia
196 Entre las numerosas sentencias de finales del siglo XIX y comienzo
del XX que utilizan acuerdo previo en el sentido de confabulación + dolo, cfr.
-además de las citadas en las notas que vienen a continuación de ésta-:
2 de junio de 1874, C. L., pp. 891-894 (893); 18 de octubre de 1881, C. L.,
pp. 256-257 (257); 29 de diciembre de 1884, C. L., pp. 1060-1063 (1061/
1062); 16 de febrero de 1886, C. L., pp. 442-447 (446); 25 de junio de 1886,
C. L., pp. 1594-1602 (1601); 7 de junio de 1886, C. L., pp. 1451-1454
(1454); 14 de octubre de 1887, C. L., pp. 451-453 (453); 12 de noviembre
de 1887, C. L., pp. 770-772 (772); 21 de noviembre de 1887, C. L., pp. 858
862; 23 de mayo de 1888, C. L., pp. 1410-1413 (1412); 8 de octubre de
1889, C. L., pp. 373-377 (376); 7 de noviembre de 1890, C. L., pp. 572-573
(573); 30 de enero de 1891, C. L., pp. 207-210 (210); 4 de noviembre de
1892, C. L., pp. 193-196 (195); 11 de noviembre de 1893, C. L., pp. 186
187 (187); 7 de noviembre de 1895, C. L., pp. 243-247 (246/247); 27 de
enero de 1896, C. L., pp. 169-171 (171); 6 de marzo de 1&96, C. L., pp. 406
408 (407/408); 6 de julio de 1897, C. L., pp. 22-25 J24); 6 de febrero de
1899, C. L., pp. 148-150 (150); 18 de octubre de 1899, C. L., pp. 220-221
(221); 27 de septiembre de 1901, C. L., pp. 89-92 (91); 30 de octubre de
1901, C. L., pp. 203-205 (204); 1 de abril de 1902, C. L., pp. 319-322 (321);
13 de mayo de 1902, C. L., pp. 439-440 (440); 4 de marzo de 1903, C. L.,
pp. 119-121 (120); 26 de abril de 1904, C. L., pp. 418-421 (420); 11 de enero
de 1905, C. L., pp. 29-31. En la doctrina utiliza también acuerdo previo en
el sentido de dolo, Silvela : cfr. El Derecho penal, I, 1903, pp. 184/185; El
Derecho penal, II, 1903, pp. 226/227.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA (abt. 14, núm. 1) 51
objeto del recurso aparece que él sólo, independientemente de

los otros que han sido penados, dio un palo al interfecto, sin
que resulte que estuviera en connivencia n i acuerdo con ellos,
para verificar una agresión continuada que pudiera dar p o r
resultado la muerte de Alejandro Ruiz, sino que aquéllos, apro
vechándose de la circunstancia de estar el ofendido en el suelo,
cometieron el homicidio” 197.
bb) Dos sujetos, A y B, se están peleando. A pide ayuda a un
tercero, y éste interviene entonces matando a B. A pedía ayuda,
pero no que ésta consistiese en un homicidio; por eso no respon
de de la muerte, ya que faltó “un previo convenio o concierto” 198.
cc) No existe participación, ni siquiera la de cómplice, en el
delito “porque en el presente caso... obraron uno y otro pro
cesado sin propósito y concierto previo, con acción indepen
diente, y sin que en modo alguno ni anterior ni simultáneo,
cooperara X al asesinato perpetrado súbitamente por Y” 199.
dd) “Considerando, en cuanto al recurso interpuesto por el
Ministerio fiscal en beneficio del otro reo, Jaime Carbonell,
que en el veredicto del Jurado se afirma... que ese procesado
no tuvo otra intervención en el hecho... que la de presenciar
la riña de Rafols con el sujeto desconocido a quien el primero
dio muerte, sin concierto previo alguno con él para el homicidio
ni para el robo”, el TS declara que Carbonell no responde por
el delito cometido por el otro200.
ee) A sujeta a X; en ese momento B dispara contra X y lo
mata. A, dice el TS, no responde por la muerte, pues no
consta “que existiera acuerdo previo o de momento entre los
procesados” 201.
jf ) A y B agreden conjuntamente a X; A lo golpea, B lo
mata. A responde solamente por lesiones (“...y no afirmándose
que entre ellos hubiera el concierto de voluntades, previo o de
momento, pero siempre necesario, para establecer la solidari
dad penal...” 202).
197 TS, 9 de abril de 1878, C. L., pp. 484-487 (486), destacados añadidos.
198 t s , 6 de diciembre de 1880, C. L., pp. 455-460 (459).
199 noviembre de 1892, C. L., pp. 242-245 (244), destacados
añadidos.
200 TS, 23 de mayo de 1894, C. L., pp. 238-243 (242).
201 TS, 28 de enero de 1898, C. L., pp. 77-78 (78).
202 TS, 18 de octubre de 1899, C. L., pp. 220-221 (221).
c) Y llegamos a 1901. Tengamos presente la doctrina que se

ha venido sentando reiteradísimamente hasta entonces: si dos
sujetos intervienen en la producción de un resultado antijurídico
y uno quiere inferir sólo un mal -lesiones, por ejemplo- menos
grave que el que persigue y ejecuta el otro agente -por ejem
plo, muerte-, el primero, por falta de acuerdo previo (= dolo),
sólo responde por las lesiones.
En todos estos casos, pues, en los que siempre han inter
venido varios sujetos, el problema que se le plantea el TS, es
el de saber si existe coautoría o si al sujeto no se le puede
imputar el resultado en absoluto. Y la doctrina que se sienta
es que si falta el acuerdo previo no hay responsabilidad y, por
tanto, tampoco coautoría. En el error de dar la vuelta a esta
frase, y sentar el principio de que si hay acuerdo previo existe
responsabilidad y, por tanto, también coautoría, incurre el TS
en su sentencia del 4 de octubre de 190 1 203. Se trata de un
supuesto en el que A y B acometen a X. A asesta unas puña
ladas a X, y B lo mata de un disparo. A pretende librarse de su
responsabilidad de coautor de homicidio, alegando que a él sólo
se le debe punir por la acción que ejecutó, esto es, por las
puñaladas asestadas. Pero el TS le declara responsable y, con
ello, coautor, argumentando que tuvo intención de causar la
muerte: “Considerando que la individualización de la responsa
bilidad sólo puede tener lugar cuando entre los propósitos y los
actos de cada procesado existe la independencia y separación
necesarias para juzgarlos aisladamente, pero no cuando, como
en el caso presente, resulta afirmada en el veredicto la unidad
de acción y concurso mutuo con que los dos procesados
coadyuvaron a la perpetración del delito..., lo cual demuestra
que la intención y los esfuerzos aunados de unos y otros ten
dieron al mismo fin, siendo indiferente y puramente incidental
para la apreciación de conjunto del hecho justiciable, que cual
quiera de ellos infiriera la herida ocasional de la muerte”.
En mi opinión, pues, la aparición de la doctrina del acuer
do previo se produce de modo puramente casual. El TS se
había ido acostumbrando, en sus primeros tiempos, a negar el
carácter de coautoría -se trataba siempre de supuestos en los
que intervenían, por lo menos, dos agentes- de acciones que
203 C. L., pp. 107-109 (108/109).

objetivamente eran ejecutivas, cuando constaba que uno de

los agentes no había tenido intención de causar un mal tan
grave como el que produjo el otro. Sucede entonces -y esto se
observa ya en recursos anteriores a 1901- que en otros casos
en que hubo acuerdo previo (= dolo) el delincuente pretende
que no se le condene por el resultado que, con su concierto,
produjo el otro sujeto, sino únicamente por el acto que ejecutó
(que se le condene, como pretendía el recurrente de 1901, sólo
por las puñaladas que asestó y no por el homicidio consuma
do que ejecutó su compinche). Y es entonces cuando el TS
establece un segundo principio, dando la vuelta al primero: si
no hay acuerdo previo no hay coautoría; si lo hay, hay coautoría.
d)¿Cuál es la situación actual? Terriblemente confusa. El
TS no se ha dado cuenta aún de la equivocidad encerrada en
el término “acuerdo previo”, y sus dos significados coexisten
en la doctrina jurisprudencial.
Algunas veces el TS emplea “acuerdo previo” en el sentido
de que si falta la confabulación, pero hay dolo, se responde
como cómplice.
Otras veces, emplea “acuerdo previo” en el sentido de dolo,
y aunque aparentemente lo que está decidiendo es la autoría o
complicidad del sujeto, la realidad es que lo que depende de la
cuestión del acuerdo previo es si responde -porque actuó con
dolo- o no -por faltar el concierto previo (= dolo)- por el delito.
Además, el TS utiliza ahora acuerdo previo en el sentido de
dolo no sólo para resolver el grupo de casos que, como vimos,
constituyó el origen de la doctrina (A lucha con X, y B, sin que
A pueda sospecharlo, mata a X mientras A lo sujeta) 204,• sino
también para decidir sobre otra constelación de supuestos de
hecho. A saber: A, B, C y D agreden a X; X muere en la pelea,
pero se ignora (a diferencia del anterior grupo de casos), cuál
de los atacantes infirió la herida mortal. Entonces el TS dice:
204 Cfr., entre las sentencias que aplican a este grupo de casos la
doctrina del acuerdo previo, además de las antiguas sentencias citadas supra
nota 196, las más recientes: 11 de octubre de 1911, C. L., pp. 136-139
(138); 27 de marzo de 1912, C. L., pp. 406-408; 3 de julio de 1917, C. L.,
pp. 9-15 (13/14); 21 de octubre de 1920, C. L., pp. 78-80 (79); 3 de febrero
de 1943, A. 170; 11 de diciembre de 1953, A. 2996; 7 de febrero de 1955,
A. 517; 12 de marzo de 1965, A. 908.
Si hubo acuerdo previo (esto es, dolo) todos responden por el

homicidio; si no hubo acuerdo previo (esto es, si no hubo dolo)
es de aplicar el tipo de la riña tumultuaria; en este sentido pue
den confrontarse las sentencias del 25 de octubre de 1907 205,
13 de abril de 1934 206, 28 de junio de 194 1 207, 29 de abril de
1950 208, 14 de abril de 1952 209, 23 de enero de 195821°, 9 de
marzo de 1960211, 14 de junio de 1960212, 14 de diciembre de
1961 213 y 23 de mayo de 1962 214.
e) El TS ha complicado tanto la cuestión, que voy a tratar
de resumir lo expuesto en este apartado.
205 C. L., pp. 205-207 (206).

206 C. L., pp. 470-473 ¡472).
207 A. 876.
208 A. 803.
209 A. 619 (“...la riña... es tumultuaria aquella en que se acometen o
luchan más de dos personas, confusa y mutuamente, sin que por esa con
fusión inherente al tumulto quepa distinguir los actos de cada uno; pero
cuando como en el caso que se contempla en acción conjunta y simultánea
se aúnan y funden las voluntades de los determinados componentes de un
grupo para acometer a otras personas, y causan a cada una de éstas lesio
nes, aunque no se determine concretamente quiénes de los que se destaca
ron del grupo en esa actitud conjunta y simultánea, son todos ellos respon
sables del resultado, como consecuencia del vínculo creado p or la
codelincuencia ” (destacados añadidos).
210 A. 59: “Que se opone al concepto de riña tumultuaria definido en
el art. 408 del Código Penal, pese a la pluralidad de personas actuantes y
a desconocerse cuál de ellas asestase el golpe mortal, la circunstancia
especialísima del caso, según de que, los dos componentes de uno de los
bandos en colisión, el padre y el hijo que ejercieron las violencias descritas
sobre los dos hermanos enemigos suyos, obraron con unidad de propósito y
acción conjunta’" (destacados añadidos).
211 A. 650: "...consiste la riña definida en el articulo 408 del Código
Penal en un acometimiento mutuo, confuso y tumultuario con pluralidad de
ofensores e indeterminación del autor del daño resultante e imposibilidad de
señalarlo y sin que exista concierto previo, calificación que no es posible
admitir cuando la agresión se realiza en acción conjunta”. Por eso, porque
hubo concierto previo (= dolo) entre los agresores, el TS castiga por las
lesiones causadas y no por lesiones en riña tumultuaria.
212 A. 994.
213 A. 4209.
214 A. 2200: "... no llega a determinarse cuáles de ellas (se. de las
lesiones que infirieron A y B) ocasionaron su muerte (se. la de X), tal inde
terminación consignada en la sentencia, al no compensarse por el previo
acuerdo entre los participes, que tampoco medió según se deduce claramente
aa) Primera etapa. En un principio la doctrina del acuerdo

previo se aplicaba exclusivamente a este grupo de casos: A y
B cometen acciones que, objetivamente, son de ejecución del
homicidio perpetrado sobre X. El TS dice entonces: Si hubo
acuerdo previo -y como partimos de que las acciones son
ejecutivas (por ejemplo, A sujeta y B mata)- existe coautoría.
Si no hubo acuerdo previo (= dolo) el que sujetó no responde
del homicidio, no es coautor.
bb) Segunda etapa. Insensiblemente él TS pasa del princi
pio: Si no hay acuerdo previo no hay coautoría (esto es, no hay
responsabilidad) al principio: siempre que haya acuerdo previo
habrá coautoría. Pero ahora se le da a este término otro sen
tido. Cuando se habla de la existencia de acuerdo previo se
alude a que hay dolo y confabulación (por tanto, responsabi
lidad de autor); cuando se afirma que no existe acuerdo previo
se quiere decir que existe dolo y que lo único que falta es la
confabulación. Por ello será cómplice, por ejemplo, el que se
pone repentinamente de acuerdo con el autor o el que, cono
ciendo sus intenciones, le ayuda sin que éste se perciba de ello.
cc) En esta segunda etapa, que es la presente, subsiste,
junto a este significado de dolo pero no confabulación, el otro
significado originario de falta de acuerdo previo; esto es, el de
falta de dolo y de confabulación. Por eso, porque no existe
acuerdo previo, se absuelve por el resultado causado por otro
sujeto, no sólo en los casos de la primera etapa (A sujeta a
X y B le mata sin el consentimiento de A), sino también en
otra nueva constelación de casos: si A, B y C atacan a X y
éste fallece, desconociéndose quién causó la muerte, existirá
homicidio cuando hubiese acuerdo previo (= dolo de matar) y
riña tumultuaria cuando el acuerdo falte (= cuando falte el
dolo de matar).
dd) Que la situación es la que aquí se ha expuesto, lo
demuestran dos recientes sentencias. En una de ellas (29 de
del tenor de los hechos probados del que resulta la plena autonomía y
ocasionalidad de las conductas, entrañaría por su propia imprecisión la
doble posible consecuencia de absolver a ambos procesados por el delito de
homicidio, o bien la de apreciar la figura de riña tumultuaria con resultado
de muerte, del art. 408, que es la más ajustada a derecho” (destacados
añadidos).
noviembre de 1958 215), el TS se hace un verdadero lío con los

dos sentidos de “acuerdo previo”, y dice: Si no hay acuerdo
previo, existe complicidad; pero entiende por “falta de acuerdo
previo” no, como acostumbra a interpretar el TS, la existencia
de dolo con falta de confabulación, sino la falta de confabula
ción y de dolo (!). Se trataba de un supuesto de hecho en que
varias personas acometieron a un sereno; sólo una de ellas
tenía intención de matarle y le causó una herida mortal. Los
demás partícipes en la agresión no actuaron con acuerdo previo
(= dolo), dice el TS; por ello no responden como autores, pero
son cómplices del homicidio (!!), a pesar de que no tenían
intención de que se produjese una muerte.
La otra sentencia es del 3 de marzo de 1965 216. El TS
declara en ella que “la coautoría exige la concurrencia de dos
factores esenciales: uno, objetivo, constituido por la acción
conjunta, y otro, subjetivo, consistente en el concierto de vo
luntades”. Parece, pues, que el TS está hablando de la distin
ción entre autor y cómplice y que, si falta alguno de esos “dos
factores”, se responderá en base al art. 16. Pero no es así. El
TS entiende en esta sentencia por “concierto” el dolo, y como
éste faltó, el sujeto que no quiso la muerte causada por uno
de sus compinches, no es que responda como cómplice, sino
que no responde en absoluto por la muerte. Por consiguiente,
en esta sentencia, cuyo resultado es, por supuesto, correcto,
aunque tal como se expresa el TS parece que va a hablar de
la distinción entre autoría y complicidad, mas de lo que habla
es, en realidad, de que no puede penarse a un sujeto por el
resultado que no ha querido.
c) F u n d a m e n t a c i ó n d e l a t e o r ía d e l “a c u e r d o p r e v i o ”
¿Cómo responde el TS a la cuestión de por qué “toma parte

directa en la ejecución del hecho” el delincuente que actúa con
acuerdo previo? La verdad es que la mayoría de las veces el TS
no responde a esta cuestión. Se limita a puras afirmaciones (“Si
215 A. 4161.
216 A. 908.
existe previo concierto hay coautoría”) a las que no acompaña

fundamentación de ninguna clase, o, a lo sumo, una
fundamentación que sólo es aparente (“Si existe previo concier
to hay autoría, como reiteradamente ha declarado esta Sala”).
En raras ocasiones, sin embargo, el TS ha intentado jus
tificar la tesis que declara autores directos a todos los que han
actuado con concierto previo. En la sentencia del 21 de octu
bre de 1920 217 se dice que “lo que cada uno ejecuta, en virtud
de un plan previamente trazado y convenido, establece entre
todos un vínculo de solidaridad que los hace responsables en
el mismo grado”. “Cuando hay acción y mutuo concurso -se
declara en el TS, 6 de diciembre de 1921 218- los actos indivi
duales no son sino accidentes de dicha acción común en que
juntos tomaron parte.” “Constituyendo los actos individuales,
simples accidentes de la acción común”, se dice en el TS, 15
de noviembre de 1928 219. “Existiendo unidad de acción y mutuo
acuerdo, los actos individuales de cada uno de los reos son
simples accidentes de la acción común” (TS, 19 de junio de
1940, A. 634). “Existió mutuo acuerdo entre los tres para
realizar el hecho, en el que hubo unidad de propósito y de
acción, y estas circunstancias implican manifiesta coautoría
en todos los que intervienen, cualquiera que fuese la partici
pación que accidentalmente tomase cada uno de los culpables
en la ejecución, porque los actos individuales constituyen...
meros accidentes de la acción común” (TS, 31 de marzo de
1957, A. 1709). “Unidos los que ejecutan el delito en la volun
tad y en la acción y mutuo acuerdo, los actos individuales son
simples accidentes de la acción” (TS, 9 de marzo de 1960, A.
650). “La individualización de la responsabilidad de los que
intervienen en la comisión de un delito, sólo cabe cuando
entre los propósitos y los actos de cada culpable, existe la
independencia necesaria para juzgarlos separadamente, pero
no cuando, como aquí acontece, existe previo concierto, uni
dad de acción y concurso mutuo” (TS, 14 de diciembre de
1961, A. 4209). “Una vez concertados varios sujetos para la
ejecución de un delito, todos son responsables como autores,
217 C. L., pp. 78-80 (79).

218 C. L., pp. 222-226 (226).
219 C. L„ pp. 290-294 (294).
cualquiera que fueran los actos realizados por cada uno, por
ser fases diversas de ejecución de un solo proceso delictivo”
(TS, 27 de marzo de 1965, A. 1360) 220.
La idea del TS, cuando intenta fundamentar su doctrina,
parece ser, pues, ésta. El delito se concibe como una totalidad
por la que responden todos los codelincuentes. Al establecerse
el concierto, cada sujeto se hace solidario con los demás; lo
que cada uno realiza, lo realiza por todos. La intervención
concreta que cada uno tenga en el delito es un simple acciden
te, carece de importancia. Por ello es indiferente que se tome
o no parte en la ejecución. Por ello es indiferente, por ejemplo,
que A sólo realice actos preparatorios y que B sea el que
consume el delito. Pues consuma el delito también por A, y A
ha de responder no sólo por su comportamiento, sino también
por el de B.
Esta fundamentación del TS tiene, en la doctrina, defenso
res nada menos que de la categoría de Binding. También
Binding estima que es indiferente que el partícipe haya reali
zado o no una acción ejecutiva. “Lo que cada uno hace, dentro
de lo convenido, lo hace por todos y todos lo hacen a través
suyo” 221. “Sucede a veces -escribe el mismo autor en otro
lugar 222- que de entre varios coautores, todos realizan por
propia mano el supuesto de hecho total; así, cuando los con
jurados caen conjuntamente sobre su víctima y cada uno le
produce una herida mortal. Pero en la inmensa mayoría de los
casos de aplicación se trabaja con una mayor economía de
fuerza y destreza: se proyecta un plan sobre cómo puede ser
cometido el delito, con las mayores ventajas y con la mayor
posibilidad de éxito, y se reparten cuidadosamente los pape
les. Algunos quedan vigilando, uno o dos obstruyen el camino
de huida ai que se va a robar o asesinar; unos atacan al
propietario y a sus criados, otros violentan las cosas y toman
de ahí los objetos de valor; una persona débil se limita a
alumbrar con la linterna eléctrica; un ultimo se mantiene con
220 Cfr. además, en el mismo sentido, TS, 8 de mayo de 1952, A. 1008,

y 28 de febrero de 1953, A. 442.
221 Grundriss, 1913, p. 159.
222 Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, I, 1915, pp.
296 y ss.
el automóvil detrás de la casa para poner en seguridad a todos

los coculpables y a todo el botín... Sus acciones, consideradas
aisladamente y prescindiendo de las decisiones de voluntad de
los agentes, aparecerían como acciones preparatorias o de
cómplice o de favorecimiento... Según esta opinión 223, en el
ejemplo antes mencionado quedarían excluidos del círculo de
autor todos los que vigilaron, cerraron a la víctima el camino
de la huida, mantuvieron lista la propia huida o no llegaron
a ejecutar por su propia mano, una parte del supuesto de
hecho..., tal vez porque otros más rápidos les apartaron. Este
modo de ver las cosas se queda totalmente en lo externo y
lleva a las mayores injusticias. Tal vez, el creador de todo el
plan de ejecución se reserva el peligroso puesto de vigilante,
que, eventualmente, deberá estorbar o despistar a lá Policía,
pero que no entra en acción porque la Policía llega demasiado
tarde. ¿Y porque quiso encargar y encargó a otros lo más fácil,
ha de ser privilegiado? Se dice de él que no es autor; imagi
nemos que no es inductor, pues no tiene por qué serlo nece
sariamente; ¡queda, pues, reducido a cómplice!” 224.
Entre nosotros, Rueda defiende una opinión parecida. En
su opinión, importa “poco la intervención personal, mayor o
menor, en los diferentes medios que cada cual pone, al
distribuirse, de previo y mutuo acuerdo, todos los que inter
vienen en el suceso, los diferentes medios que cada uno ha de
ejecutar para el resultado final completo” 225.
Otros autores destacan también la importancia de la divi
sión del trabajo en la participación delictiva; pero en sentido
distinto a Binding y a Rueda. Para éstos, el principio de la
223 B inding se refiere a la teoría objetivo-formal (supra pp. 19 y ss.),

para la cual autor es el que realiza actos de ejecución y cómplice el que lleva
a cabo actos preparatorios o accesorios.
224 En análogo sentido a Binding se ha expresado Dahm , Táierschaft und
Teilnahme, 1927, pp. 41/42: “Al delincuente moderno -no es preciso desta
car especialmente la significación de la división del trabajo, sobre todo en el
Derecho penal económico- le tiene que complacer la tradicional teoría obje
tivo-formal. Pero para el orden jurídico tiene que regir el principio: la orga
nización no protege del castigo”.
225 R ueda , Elementos, 1, 1898, pp. 225/226. Cfr. también, en parecido
sentido, C onde-Pumpido , Encubrimiento y receptación, 1955, p. 89, nota
159; L uzón D omingo, Derecho penal del TS, parte general II, 1964, p. 202.
división del trabajo hace coautor incluso al que sólo lleva a

cabo acciones preparatorias225*. Aquéllos227, en cambio, desta
can también el principio de la división del trabajo, pero sólo
para justificar la responsabilidad por todo el delito tanto de
coautores como de cómplices. Es decir: en primer lugar, y
según la posición que se defienda, se distingue entre autor y
cómplice; aquél es, por ejemplo, el que realiza un acto ejecu
tivo o el que tiene el dominio del hecho. Una vez establecida
esta distinción, es cuando se dice: en base al principio de la
división del trabajo el cómplice responde, como cómplice, por
todo el delito; el coautor, como coautor, también por todo el
delito. A la división del trabajo se acude, por consiguiente,
para explicar, por ejemplo, por qué el que intimida responde
por el robo -aunque sea otro el que sustrae- y no sólo por un
delito de amenazas; pero no se utiliza para hacer al cómplice
coautor. Al que por realizar actos preparatorios o por no tener
el dominio del hecho se le considere, según la doctrina que se
defienda, cómplice, sigue siendo cómplice. El principio de la
división del trabajo lo único que hace es, según esta dirección
doctrinal, justificar por qué se es cómplice del delito total tal
como se ha producido a consecuencia de las diversas contri
buciones de los partícipes.
D) T o m a d e p o s i c ió n
La ciencia española, con pocas excepciones, tiene una

opinión distinta del art. 14, núm. 1, a la que tiene de él la
jurisprudencia; a pesar de ello, la mayoría de nuestros autores
225 Aunque R ueda no lo diga expresamente -expresamente dice, más

bien, lo contrario-, el hecho es que en base a este principio de la división
del trabajo califica de autores a sujetos cuya actividad es claramente pre
paratoria: cfr. op. cit., p. 196.
227 Cfr., por ejemplo, B eling , Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 410; M.
E. Mayer, Der allgemeine Teil, 1923, pp. 381/382; C oenders, ZStW 46 (1925),
pp. 8/9; Kern , GS 92 (1926), p. 142; W elzel, ZStW 58 (1939), p. 552; el
mismo, Strafrecht, 1965, p. 97; Roxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963,
p. 302; M aurach, Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 49 III 3 a, p. 561;
M ezger/B lei, Studienbuch AT, 1965, p. 257.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA ( akt. 14, nüm. 1) 61
no toma posición ante la doctrina del acuerdo previo y elude

un enfrentamiento crítico con ella.
De esta tónica general discrepan, por una parte, Luzón
Domingo; por otra parte, Quintano.
De la doctrina del acuerdo previo, dice Luzón Domingo,
que es un “criterio que estimamos aceptable” 228. También
Quintano se separa, como Luzón Domingo, de esta tónica
general de guardar silencio ante la teoría jurisprudencial.
Pero en sentido opuesto al de Luzón, ya que Quintano no
pierde ocasión de atacar la postura del TS, a la que califica
de “interpretación un tanto atrevida” 229, de “doctrina un tanto
arbitraria por lo vaga... que aboca, como lógica consecuencia,
a desorbitar las categorías de autoría, a expensas de las for
mas secundarias de coparticipación, anulando de hecho la de
complicidad” 23°. La tesis del acuerdo previo, a la que Quintano
califica de “peligrosa” 231, es, en su opinión, una “doctrina no
demasiado convincente y con escaso o nulo apoyo en dogmá
tica, que al exacerbarse reduce prácticamente a la nada la
esfera reservada a la complicidad; defecto común a toda ella,
pero todavía más visible y chocante precisamente en los delitos
de estafa, en que apenas son imaginables actividades espon
táneas, únicas a las que, de seguirse con rigor dicho punto
de vista, alcanzaría la participación secundaria” 232. Y en otro
lugar 233 habla de la noción de autoría “tan desmesurada
mente dilatada” por el TS.
La teoría del acuerdo previo no puede, en efecto, conven
cer233'3. Contra ella hay varias cosas que oponer.
228 Derecho penal del TS, parte general II, 1964, p. 194.
229 Curso, I, 1963, p. 246.
230 Tratado, I, 1962, p. 553. En el mismo sentido, Tratado, II, 1964,
p. 485.
231 Tratado, I, 1962, p. 553.
232 Tratado, II, 1964, pp. 631/632.
233 Tratado, III, 1965, p. 879.
233-a Con excelente criterio se dice en el art. 16 del proyecto de texto
para la reforma del Código Penal español: “Son cómplices los que cooperan
a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, no indispensa
bles ni de inducción, aunque mediante concierto con los autores”. Esta infor
mación se la debo a mi maestro Q uintano .
a) Crítica a la fundam entación de la doctrina

del “acuerdo p rev io”
El TS opina234 que, si existe concierto, el acto de cada de
lincuente es un mero accidente de la acción conjunta: su acción
puede estar muy alejada del resultado, pero ello, estima nues
tra jurisprudencia, es algo casual. El delincuente que realiza
un acto preparatorio podía haber realizado un acto ejecutivo,
y viceversa. Cada partícipe actúa en su nombre y en el de los
demás. Una vez puestos de acuerdo, los delincuentes dividen
el trabajo. El que a A le corresponda llevar a cabo esta acción
y a B la otra, depende del azar; es así, pero lo mismo podía
haber sido al contrario. Así consideradas las cosas carece de
trascendencia qué es lo que en concreto ha hecho un delin
cuente; no puede, pues, depender de las características exter
nas de los comportamientos delictivos, el que se imponga una
pena mayor o menor.
aa) “Ciertamente es correcto -argumenta Roxin contra los
que, en Alemania, argumentan de modo parecido- que los
papeles a menudo son permutables y que su reparto puede
depender del azar. Pero esto no es una objeción contundente.
Pues la base del enjuiciamiento jurídico-penal tiene que ser
siempre el hecho tal como se ha desarrollado in concreto.
Consideraciones hipotéticas como la de que los partícipes podían
haber procedido también de otra manera, son irrelevantes” 235.
En mi opinión, ello no puede ser de otra manera a como
dice Roxin.
Prescindir de enjuiciar conductas tal como realmente han
tenido lugar, es infringir el principio de la tipicidad y destrozar
la garantía que dicho principio ofrece al ciudadano. Pues si lo
decisivo al enjuiciar penalmente la conducta de un sujeto no
es lo que ha hecho, sino lo que muy bien podría haber hecho,
¿por qué limitar este procedimiento a la teoría de la participa
ción? Para condenar a una persona por estafa o falsedad ya no
sería preciso, entonces, que hubiese estafado o falsificado, sino
que, a juicio del tribunal, muy bien hubiera podido hacerlo.
Ante un Derecho penal así concebido nadie estaría a salvo. La
conducta no necesitaría ser típica para ser punible; bastaría,

para imponer la pena asignada a un delito, que el tribunal

llegase a la conclusión de que el sujeto muy bien hubiera
podido actuar típicamente. Para el principio de legalidad, por
fortuna inequívocamente acogido en nuestro Derecho positivo,
una tesis tal es intolerable. Frente al TS hay que decir, pues:
como autor sólo responde el que, en concreto, toma parte
directa en la ejecución del hecho, fuerza o induce directamen
te a otros a ejecutarlo, o coopera a la ejecución del hecho con
un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Si el azar ha sido
lo único que ha determinado que una persona, dispuesta a
tomar parte directa en la ejecución del hecho, no lo hiciese,
penalmente el azar lo salva.
bb) Pero es que, además, al hombre sólo se le puede juzgar
por lo que ha hecho, por sus actos tal como tuvieron lugar en
la realidad, entendiendo por actos, por supuesto, tanto los
externos como los internos (para que exista hurto, por ejem
plo, no basta que el sujeto muy bien hubiera podido tener
ánimo de lucro: es preciso que dé verdad lo haya tenido). Si
yo tengo intención de escribir un libro, pero no lo escribo, lo
único por lo que se me puede juzgar es por esa intención (por
el acto -interno- que se dio en la realidad), pero no por el hecho
de haber escrito un libro que no existe. Puede ser que, por tener
ese proyecto, mi comportamiento sea más valioso que si no
hubiera tenido ese propósito (pues el proyecto es un acto inter
no que, como tal, pasa a ser un objeto del juicio), pero no lo es
tanto como si hubiese escrito ya el libro. Si un sujeto quiere
matar a otro, pero no lo hace, en tal acto interno habrá un
desvalor mayor que si nunca le hubiese pasado por la imagina
ción atentar contra la vida de una persona; pero no habrá tanto
desvalor como si con su propia mano hubiese quitado la vida
a alguien. El que pudiera haber matado, pero no tradujo esto
en hechos, no es ni jurídica ni éticamente un homicida.
“Sólo existe realidad en la acción...: el hombre no es más
que su proyecto, no-existe más que en la medida en que se
realiza, no es, pues, más que el conjunto de sus actos, no es
más que su vida. Así, podemos entender por qué nuestra
doctrina 236 infunde terror a un cierto número de personas.
Pues a menudo no tienen más que una única manera de
236 El existencialismo.
soportar su miseria; la de pensar: “Las circunstancias estaban

contra mí, yo valía más de lo que he sido; cierto, yo no he
tenido un gran amor ni una gran amistad, pero ello ha sido
debido a que no he encontrado un hombre ni una mujer que
fuesen dignos de ello. No he escrito buenos libros porque no
tuve tiempo para hacerlo; no he tenido hijos a quienes poder
me consagrar porque no encontré al hombre con el que hubie
ra podido realizar mi vida. En mí han quedado, por tanto, sin
aplicar y enteramente vírgenes una multitud de aptitudes,
inclinaciones y posibilidades que me confieren un valor que no
puede deducirse de la mera sucesión de mis hechos”. Pues
bien: en realidad no hay más amor que el que se construye,
no hay más posibilidad de amor que la que se manifiesta en
un amor; no hay otra genialidad que la que se expresa en
obras de arte: el genio de Proust es la totalidad de las obras
de Proust; el genio de Racine es el conjunto de sus tragedias
y fuera de ello no hay nada. ¿Por qué conceder a Racine la
posibilidad de escribir una nueva tragedia, cuando precisa
mente no la ha escrito? Un hombre se compromete en su vida,
dibuja su imagen, y fuera de esta imagen no existe nada.
Naturalmente, esta idea puede parecerle dura a cualquiera
que no haya triunfado en su vida. Pero, por otra parte, esta
idea prepara a las personas para comprender que sólo cuenta
la realidad, que los sueños, las esperas, las esperanzas, per
miten únicamente definir al hombre como sueño defraudado,
como esperanzas abortadas, como esperas inútiles; es decir,
que esto sólo le define de una manera negativa y no positiva”
(Sartre, L ’existencialisme est un humanisme).
Volviendo a la autoría y resumiendo: el que alguien pudiera
haber tomado parte directa en la ejecución del hecho es irre
levante. Lo que sostengo, pues, es algo que se entiende por sí
mismo; pero que conviene repetirlo porque el TS parece des
conocerlo: por tomar parte directa en la ejecución del hecho,
sólo se puede castigar a quien ha tomado parte directa en la
ejecución del hecho.
b) Crítica a los resultados de la teoría del “acuerdo p revio”

La teoría del acuerdo previo no sólo es falsa en su
fundamentación; también lo es en los resultados a que llega.
Tan absurdos son éstos que el primero en no creer en su

propia doctrina es el TS.
De la doctrina del acuerdo previo se deducen dos principios:
l°Cuando existe acuerdo previo se es autor directo.
2°Cuando no existe acuerdo previo no se es autor directo.
Ninguno de estos principios es correcto.
aaJAl principio, cuando existe acuerdo previo se es autor
directo, hay que oponer este otro: aunque exista acuerdo pre
vio se puede ser cómplice. Para comprobar que esto es así no
hay más que ir a la Colección Legislativa y al Repertorio
Aranzadi. Yo no he visto hasta ahora ningún caso en que el TS
haya declarado que había complicidad en que el cómplice no
hubiese actuado, concertado con el otro u otros codelincuen
tes. Este cómplice ideal de nuestra jurisprudencia, este cóm
plice que actúa sin estar de acuerdo con el autor, es una
ficción. Es un cómplice que sólo existe cuando el TS no habla
de él, esto es, existe únicamente cuando de lo que habla el TS
es del autor del art. 14, núm. 1. Con otras palabras: cuando
el TS le quiere hacer a alguien autor directo le dice: “Tú eres
autor directo porque estabas de acuerdo con los otros partíci
pes”; es entonces, cuando se va a declarar a alguien ejecutor,
el único momento en que tiene vida este cómplice de labora
torio, que actúa sin que los otros codelincuentes se den cuen
ta de su actividad.
Pero cuando el TS quiere subsumir la conducta de un
sujeto en el art. 16 no le dice: “Tú eres cómplice porque no te
habías puesto de acuerdo con los otros codelincuentes”. Al
tratar de la complicidad el TS se olvida de repente de la doc
trina del acuerdo previo y empieza a sopesar si la conducta del
sujeto ha sido de tal importancia que corresponde calificarle
de autor, o si ha sido tan poco trascendente que lo que cuadra
es castigar al agente como cómplice. /
Para probar lo que afirmo, no vale la pena citar una o
algunas sentencias; no vale la pena porque mi afirmación tie
ne su base en todas237 las sentencias del TS sobre complici
dad. Búsquese, pues, en los índices de materias de las colec-
237 El que exista alguna o algunas sentencias que se me hayan escapa

do, que lo ignoro, no me impide, ante la abrumadora mayoría de las que
corroboran mi tesis, hablar en términos tan radicales.
ciones jurisprudenciales, la voz “complicidad”. Consúltese una

por una cada sentencia y el resultado será siempre el mismo:
el TS estima que son cómplices aquellos que, concertados con
los otros codelincuentes, han contribuido al resultado con un
comportamiento de escasa importancia; la idea de si ha habi
do o no acuerdo previo, no desempeña ningún papel.
De lo dicho se deriva que la situación actual es de una
inseguridad jurídica insoportable. ¿De qué depende que mi
conducta delictiva se califique de autoría o de complicidad?
Pues depende de lo siguiente. Si el tribunal se acuerda de la
teoría del acuerdo previo estoy perdido; no hay quien- me libre
de la calificación de autor. Pero puedo tener suerte; es posible
que el tribunal empiece a considerar la importancia de mi
actuación; en tal caso la doctrina del acuerdo previo deja de
existir, y si mi contribución al delito no ha sido muy conside
rable, puedo confiar en que se me castigue como cómplice. De
ahí se deduce que a p riori no consta cuál es la conducta de
autor y cuál la de cómplice. Todo depende de que el tribunal,
en el momento de dictar sentencia, se acuerde de una tesis (la
del acuerdo previo) o de la otra (la de la importancia de la
contribución). La coexistencia de dos doctrinas incompatibles
entre sí, sobre la delimitación entre autoría y complicidad, pone
de manifiesto cuál es el verdadero estado de cosas. El tribunal,
en realidad, decide intuitivamente, teniendo en cuenta, pro
bablemente, la gravedad de la conducta, si procede la califica
ción de autor o la de cómplice. Si estima que procede la prime
ra, fundamenta a posteriori el resultado hallado intuitivamente
con la doctrina del acuerdo previo. Si estima que lo que procede
es la segunda, la justifica a posteriori con la doctrina de la
importancia de la contribución al delito. Apenas es imaginable
un criterio más inseguro que éste de la intuición, pues la
intuición varía de magistrado a magistrado; es más: es suma
mente probable que ál mismo magistrado la intuición un día
le diga una cosa y utro día otra. El resultado de este procedi
miento es conocido de todos. Conductas idénticas son califica
das unas veces de autoría y otras de complicidad238; esto es:
238 Cfr. C uello , Tres temas penales, 1955, p. 115, quien refiriéndose
la distinción jurisprudencia] entre autor y cómplice en el delito de aborto,
habla de “doctrina confusa, pues unos fallos declaran responsables en con-
casos iguales son tratados desigualmente, con lo que a la

lesión, a la que más arriba aludimos, del principio de la segu
ridad jurídica se viene a sumar una lesión del principio de
justicia.
Resumo: el acuerdo previo no distingue al autor del cóm
plice porque aunque haya concierto se puede ser cómplice.
bb) Al segundo principio (cuando no existe acuerdo previo
no se es autor directo) que se deriva de la doctrina
jurisprudencial hay que oponer este otro: aunque no exista
acuerdo previo se puede ser autor directo.
Esto rige, en primer lugar, para cuando el acuerdo es de
momento. Es indiferente que A y B maten a X después de
haber acordado con anterioridad la comisión del delito o que,
surgiendo la situación delictiva repentinamente, se pongan de
acuerdo -de modo tácito o expreso- instantáneamente para
producir la muerte. El primero en reconocer que esto es así es,
cuando llega el caso, el propio TS. Cierto que lo normal es que
nuestra jurisprudencia exija para que haya autoría, en sus
declaraciones de principio, que el acuerdo sea previo. Pero si
se presenta un caso en el que el concierto fue instantáneo, el
TS, ante los que acuden a la propia doctrina jurisprudencial
para eximirse de su responsabilidad de autor, amplía el con
tenido de su tesis y señala que es indiferente que el acuerdo
sea previo o de momento.
Numerosas sentencias prueban lo dicho 239. “Pues en ella
(se. en la pregunta sexta del jurado) sólo se niega que los
procesados se pusieran de acuerdo previamente y de antema
no..., lo cual significa únicamente que el delito no fue preme-
cepto de autores y en otros como cómplices a personas que han ejecutado

los mismos hechos”; D el Rosal , Derecho penal (Lecciones), II, 1960, p. 127;
Q uintano, Tratado, 1, 1962, pp. 551/552: “...el bien conocido y lamentado
fenómeno de la casi crónica incertidumbre... en lo que toca a la distinción
entre autoría y complicidad”.
239 Téngase en cuenta, sin embargo, que, debido al equívoco significado
de la palabra “acuerdo previo”, en la mayoría de las sentencias que cito lo
que el recurrente pretende es que se le exima de responsabilidad, basándose
en que su codelincuente obró por cuenta propia sin que hubiese acuerdo
previo (esto es, sin que hubiese dolo) para producir el resultado típico. Sea
lo que sea, en todas estas sentencias se declara, y esto es lo que nos
interesa demostrar, que es perfectamente posible la coautoría cuando, a
pesar de no existir acuerdo previo, existe uno de momento.
ditado y que la idea criminal surgió de momento en el ánimo

de los culpables” 240. “No es preciso para que sean conceptua
dos como autores los diferentes sujetos que intervienen en la
comisión de un delito, que aparezca demostrado el previo
acuerdo entre ellos, bastando que el concierto de voluntades
y la unidad de propósito surja de momento y se deduzca ló
gicamente de los hechos que posteriormente se realizaron” 241.
No es “preciso que conste de antemano que entre los coautores
hubiera existido acuerdo anterior, cuando se ve la unidad de
acción en los momentos de perpetrar el delito” 242. Basta “acuer
do expreso o tácito anterior o de momento, que se deduzca
lógicamente de los hechos que posteriormente se realizaron” 243.
“Es doctrina constante de esta Sala que el mero concurso de
personas, en una agresión, no hace responsable a todas del
delito por una de ellas cometido, salvo los casos en que pre
cediera concurso de voluntades y unidad de propósito, o
surgieren de momento y se desprendan lógicamente de los
hechos” 244. “Si no puede hablarse de concierto previo entre
padre245 e hijo246 para quitar la vida a Alfonso..., este concierto
de voluntades surge tácitamente cuando al reunirse padre e
hijo, y ambos armados, acometen conjuntamente a Alfonso” 247.
De todo ello se deduce: en contra de lo que hacen creer las
declaraciones de principio del TS al definir su teoría del acuer
do previo, éste no separa al autor del cómplice, pues, cuando
llega el caso, el TS no tiene inconveniente en afirmar que, aun
sin acuerdo previo, se puede ser autor si el concierto surgió
repentinamente.
240 TS, 4 de abril de 1907, C. L., pp. 308-310 (310).

241 TS) 27 de marzo de 1912, C. L., pp. 406-408 (407/408).
242 TS, 27 de octubre de 1916, C. L., pp. 173-175 (174).
243 TS, 15 de diciembre de 1942, A. 1451.
244 TS, 3 de febrero de 1943, A. 170.
245 El que mató clavando el cuchillo. "
246 El que derribó al suelo a la victima. *“
247 TS, 6 de julio de 1957, A. 2103. Cfr., además, en el mismo sentido
de hacer equivalente el acuerdo previo al momentáneo, las sentencias del 5
de enero de 1909, C. L., pp. 12-14 (13); 6 de abril de 1909, C. L., pp. 361
366 (365); 31 de marzo de 1925, C. L., pp. 215-218 (217/218); 8 de mayo
de 1952, A. 1008; 4 de marzo de 1954, A. 521; 11 de diciembre de 1953,
A. 2966; 7 de febrero de 1955, A. 517; 9 de noviembre de 1964, A. 4686;
12 de marzo de 1965, A. 1908.
Doy un paso más y afirmo: no sólo se puede ser autor

aunque haya acuerdo de momento, también se puede ser autor
directo aunque no haya acuerdo en absoluto. La tesis contra
ria llevaría a resultados grotescos. A conoce las intenciones de
B de violar a X; para facilitar el delito y sin que B tenga
conocimiento de ello, ata a la mujer fuertemente a la cama. B
llega a la habitación de X, la encuentra incapaz de defenderse,
por las ataduras que la ligan a la cama, y, no obstante la
impotente oposición de la mujer, yace con ella. Estamos aquí
ante un supuesto de pluralidad de delincuentes que han ac
tuado sin acuerdo previo ni de momento. Luego... A y B son
cómplices de un delito de violación; autor no lo es ninguno.
Otro ejemplo: A quiere matar a X, pero por su escasa fortaleza
física precisa, para ello, una pistola. B, enemigo de X y cono
ciendo las intenciones de A, pero sin ponerse de acuerdo con
él, deja abandonada, “casualmente”, una pistola cargada en
cima de la mesa del comedor de A. Con ese arma A mata a
tiros a X. De nuevo existen varios codelincuentes y no hay
acuerdo de ninguna clase. Si aplicam os la doctrina
jurisprudencial del acuerdo previo, pues, habrá dos cómplices
y ningún autor. Pretender que una tesis que llega a estos
resultados es correcta, es querernos hacer ver lo blanco por
negro. ¿Cómo pueden ser conductas de complicidad y no de
autoría las de unos sujetos que, en la violación, realizan cada
uno con su comportamiento, un elemento del tipo? Y en el
segundo ejemplo: ¿cómo puede sostenerse que el que realiza
todos los actos ejecutivos y consumativos del homicidio, aquel
cuya conducta puede subsumirse, sin más, en el tipo del 407,
es sólo cómplice? Esto es: que el que mata a tiros no mata,
sino que sólo auxilia a matar. Si se defiende la tesis del acuer
do previo sólo hay un camino para evitar estos resultados
grotescos, a saber: incurrir en una fundamentación grotesca.
Es posible, en efecto, llegar a una solución satisfactoria, por
lo que respecta a la pena a imponer, sosteniendo que, si bien
el que dispara no es autor del art. 14, núm. 1 (habiendo
pluralidad de delincuentes, falta el acuerdo con el que le pro
porciona el arma), sí que lo es del 14, 3 y que, por consiguien
te, ha de ser castigado como autor. Pero esta fundamentación
no sería más que otro intento de hacernos ver lo blanco por
negro: en el delito de homicidio descripto, afirmaría que el que
ha matado a otro a tiros no es autor directo, no es ejecutor,

sino que sólo ha cooperado necesariamente. ¿A qué? A la eje
cución de un homicidio. Pero ¿no habíamos quedado en que
no se ha ejecutado un homicidio (pues falta el ejecutor)?
Se mire por donde se mire: aun sin concierto previo ni de
momento con los demás partícipes, se puede ser autor del 14,1.
cc) La afirmación hecha al principio, de que la tesis del TS
para distinguir al autor del cómplice es falsa, también en sus
resultados se ha confirmado. Se puede ser cómplice aunque
haya acuerdo previo (como reconoce el TS, quien para calificar
de cómplice sólo tiene en cuenta la menor envergadura de la
contribución al delito, sin entrar para nada en juego si hubo o
no previo concierto); se puede ser autor aunque no haya con
cierto previo (el TS lo admite en los casos de concierto momen
táneo, pero lo mismo hay que sostener en otros supuestos de
hecho en los que no ha habido acuerdo en absoluto).
V. LA POSICIÓN DE LA DOCTRINA ESPAÑOLA

ANTE EL ART. 14, NÚM. 1
La mayoría de los autores españoles interpretan el art. 14,

núm. 1, en un sentido objetivo. Una fundamentación de por
qué ello es así, difícilmente se encuentra; tal vez debido a que
piensan que el texto legal tiene una objetividad tan clara que
no hace falta explicar detalladamente por qué ante el 14,1 las
posiciones subjetivas están fuera de lugar.
En general, la postura que defiende la ciencia española
coincide con la de la teoría objetivo-formal de la que anterior
mente nos hemos ocupado 248. Para algunos autores, sin em
bargo, parece que no basta la comisión de una acción ejecu
tiva para que se pueda hablar de autoría directa; más bien da
la impresión que exigen la realización de un elemento del tipo
o el que se lleve a cabo la acción consumativa.
248 Supra pp. 19 y ss.

LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA ( aht. 14, nüm. 1) 71
En esta línea parece hallarse Silvela; para él, tomar parte

directa “supone..., necesariamente, que el autor lleve a cabo
por sí mismo todos o algunos de los actos esenciales, carac
terísticos y propios del delito, tal como ha sido definido y
expresado en el Código. Así, es autor del robo, en esta forma,
el que toma la cosa mueble ajena contra la voluntad de su
dueño; el que, ocasionando violencia en las personas, impide
que el propietario del objeto se defienda o pueda pedir auxilio;
el que, causando fuerza, rompe el armario donde el tesoro se
encontraba escondido; porque la fuerza, la violencia y el apo
derarnos de lo que no nos pertenece, son actos constitutivos
todos del crimen de que tratamos, según el concepto que, del
mismo, da el Código Penal. A veces no existe una definición
propiamente dicha del delito, sino que el legislador se contenta
con expresar las diversas formas o los diversos modos como
puede cometerse. Cuando esto suceda, todo aquel que ejecute
personalmente los actos por medio de los que el delito se
perpetra será, a no dudarlo, autor. El trabajo, pues, del juris
consulto y la obra de la jurisprudencia consistirán, en seme
jante caso, en establecer con toda claridad si el hecho concre
to de que se trata está comprendido entre los actos esenciales,
por medio de los que el delito puede realizarse; cosa que en la
mayoría de los casos será llana y sencilla, pero que en muchos
otros dará lugar a dudas y vacilaciones. En ocasiones, el Código
Penal ni da... una definición... ni aun siquiera enumera los
actos por medio de los cuales se realiza (se. el delito)...; esto
sucede, por ejemplo, en los daños y en las lesiones” 249. Con
secuente con estos principios, señala Silvela que el que sujeta
a la víctima mientras otra persona la mata “no puede decirse,
en todo rigor, que sea homicida con arreglo al art. 419 del
Código Penal, que declara reo de tal delito al que matase a
otro”,250. De manera análoga entiende Valdés251 que los auto
res .materiales “son los delincuentes que intervienen personal
mente en los actos y momentos de la ejecución del delito,
verificando por sí mismos los hechos culminantes o capitales
249 El Derecho penal, II, 1903, p. 228. Cfr. además, en el mismo sentido,
El Derecho penal, I, 1903, pp. 186/187.
250 El Derecho penal, II, 1903, p. 229.
y de perfección o especialidad de éste, que le constituyen en lo

que es”. N. de Palencia 252 habla “del hecho principal de que
deriva el delito” al definir el comportamiento que lleva a cabo el
autor directo. También Cuello parece exigir un acto consumativo
o, por lo menos, la realización de un elemento del tipo: “Los que
toman parte directa en la ejecución del hecho son los que rea
lizan los actos propios y característicos del delito; en el robo
son los que con violencia despojan a la víctima de su dinero;
en el homicidio, los que disparan contra ella” 253.
Dentro también de una línea objetiva, pero sin exigir una
participación material tan rigurosa, se halla el sector doctrinal
que entiende que basta la realización de un acto ejecutivo para
ser calificado de autor del 14,1. Aquí hay que incluir, por
ejemplo, a Antón: “Los autores principales pueden ser varios.
Todos responderán del mismo delito cuando haya habido acuer
do de voluntades y todos realicen actos de ejecución, y enton
ces se llaman todos ellos coautores” 254; hay “autoría principal
no sólo en la intervención mediante actos consumativos, sino
también en la participación por medio de cualquier otro acto
de ejecución directa” 255.
Finalmente, otros autores piensan que el criterio seguido
por el Código, en el art. 14, núm. 1, es uno objetivo; pero
estiman que no es preciso siquiera la comisión de una acción
ejecutiva: basta la mera presencia, la concurrencia en el mo
mento en que otros ejecutan el delito256. “Hemos dicho, fijando
la jurisprudencia a que da lugar el primer número del artículo
anterior (se. del 14) -escriben De Vizmanos/Alvarez 257- que
todos los que concurren personalmente a la ejecución de un
delito y por actos simultáneos son autores, lo mismo, por
ejemplo, el ladrón que asalta la casa y ejecuta inmediatamente
252 En B. de Q uirós/N. de Palencia, Teoría del Código Penal, 1911, p. 243.

254 Derecho penad, I, 1949, p. 434.
255 A ntón , op. cit., p. 435. En este mismo sentido, de entender que
bastan actos ejecutivos, cfr. J. de A súa/A ntón , Derecho penal, I, 1929, p.
179; A ntón , Derecho penal, 1929, p. 49; Ferrer , Comentarios, II, 1947, pp.
43/ 44; J. de A súa , La ley y el delito, 1963, p. 507.
256 Supra p. 60 hemos visto que también el TS, ocasionalmente, ha
exigido la presencia en el lugar del delito para que pueda aplicarse el 14, 1.
257 Comentarios, I, 1848, p. 174.
el robo que el que se queda en la puerta o en las afueras de

la población, observando lo que sucede, defendiendo los pun
tos de tránsito y protegiendo la ejecución. Pues ahora puede
preguntarse: ¿es tan eficaz la cooperación del último, que sin
ella el robo no pueda ejecutarse? No, por cierto; pues sin que
estos culpables se hubieran quedado en observación y prote
giendo las avenidas, el crimen se hubiera, tal vez, consumado
de la misma manera; y, por consiguiente, parece que consul
tada la letra de este artículo, pudiera por lo menos sustentarse
que no eran más que simplemente cómplices. Hay, sin embar
go, una circunstancia que, en estos y en otros casos pareci
dos, debe tenerse presente para distinguir con acierto a los
cómplices de los autores, y es la concurrencia personal a la
ejecución del delito. Todos los que concurren personalmente,
sea su cooperación más o menos eficaz, entran en la categoría
de los autores; todos los que prestan una cooperación, como
la que supone el artículo que estamos comentando, por actos
anteriores o simultáneos, pero sin concurrir personalmente en
el instante de la ejecución, no son más que cómplices. Así se
ponen en armonía y se entienden y esplican 258, legal y filosó
ficamente, las prescripciones del art. 12 2592 1en su primer nú
0
6
mero y lo dispuesto en el art. i 3 26o » 26 i
VI. TOMA DE POSICIÓN
1. EXÉGESIS DEL ART. 14, NÚM. 1
a) Mi opinión es: el art. 14, núm. 1, abarca única y exclu

sivamente a aquellos que realizan actos ejecutiyos. El texto del
precepto es tan claro que esa es, me parece a mí, la única
258 Sic.
259 Hoy 14.
260 Hoy, en su primer párrafo, art. 16.
261 En el mismo sentido, parece, Pacheco , Comentarios, I, 1848, p. 273;
De Castro /O rtiz , Código Penal, I, 1848, p. 104; V iada , Código Penal, I,
1890, p. 341.
interpretación posible 261_a. Del que lleva a cabo actos prepa

ratorios, no se puede decir que toma parte directa en la eje
cución del hecho: parte directa sólo la toma en la preparación
del hecho.
Hasta ahora no hemos pasado de afirmaciones, apelando
para defender nuestra tesis al sentido que el lenguaje corrien
te da a la expresión “tomar parte directa en la ejecución del
hecho”. Creo, sin embargo, que es posible argumentar detalla
damente por qué dicha expresión sólo quiere decir llevar a
cabo actos ejecutivos. Para ello voy a dividir'mi análisis del
texto legal, ocupándome primero de qué es lo que quiere decir
“tomar parte directa” y después de cuál es el sentido de “eje
cución del hecho”.
b) Para que de una actividad se pueda decir que consiste en
tomar parte en algo, es preciso que exista un todo y que la
actividad no sea la de realizar el todo. El pianista que inter
preta él solo una polonesa de Chopin, no toma parte en la
ejecución de la pieza musical, pues es él el único que actúa,
el que lo hace todo. De su actividad únicamente se podrá decir
que ha sido la de tomar parte en la ejecución de una pieza
musical cualquiera cuando, aparte de él, haya algún otro
instrumentista que lo acompañe. En ese caso, si; pues el todo
ha sido la interpretación de la pieza y él ha tenido en ella sólo
una parte (la pianística), mientras que la otra parte ha sido
ejecutada por otro músico. De lo dicho se deduce: tomar parte
presupone, primero, un todo; segundo, que a la realización del
todo contribuya más de una persona. La expresión “directa”
(“tomar parte directa”) al que alude el Código, no hace más
que establecer que la participación ha de ser personal y no a
través de otra persona que actúe como representante.
Pr. T" O
tomar parte” un coneepíu referido a un todo ',
I26
1
lo que haya que entender por aquella actividad será algo que
dependerá de la unidad que hayamos tomado como “todo”.
Con otrqjg palabras: una actividad, que respecto de un deter
minado “todo” no es un “tomar parte”, puede serlo, sin embar
go, respecto de un “todo” más amplio. Ejemplos: el pianista
que interpreta completamente solo la polonesa de Chopin, no
toma parte en la ejecución de esta pieza, porque él es el único
261-a j } e otra opinión: Bacigalupo , La noción de autor, 1965, pp. 20, 27.
que ha intervenido en su interpretación. Del “todo” (la ejecución

de la composición musical) no le corresponde sólo una parte
(por ello, no ha tomado parte), sino que le corresponde precisa
mente el “todo” (por ello, lo que ha hecho ha sido ejecutar la
pieza). Pero esta misma actividad de interpretar al piano la
polonesa, puede convertirse en un “tomar parte”, si la referimos
a un todo más amplio. Imaginemos que la interpretación del
concertista ha sido llevada a cabo dentro del marco de un
festival benéfico, en el que han intervenido varios artistas (bai
larines, cantantes, etc.). Si ahora consideramos que el “todo”
es el festival, entonces, referido a este todo más, amplio, el
pianista sólo ha tomado parte: ha tomado parte en el festival.
Qué es lo que quiere decir “tomar parte directa”, está ya,
suficientemente, claro. Para acabar de determinar el contenido
del art. 14, núm. 1, nos resta ahora aclarar qué significa el
todo al que en el texto legal va referido el “tomar parte”; esto
es, nos resta aclarar qué significa “ejecución del hecho”.
Es fácil de demostrar que la expresión “ejecución del he
cho” ha de ser interpretada en un sentido técnico. Esto es, en
el mismo sentido que tiene en el art. 4o, núms. 2 y 3, cuando
el Código alude a la ejecución para separar la tentativa y la
frustración (punibles) de los actos preparatorios (impunes).
El art. 14 define a los autores poniendo en relación sus
actos con la “ejecución del hecho”; el art. 16 define a los
cómplices poniendo también su conducta en relación con la
“ejecución del hecho”. En estos artículos el legislador se ha
ocupado sólo del supuesto de hecho (del concepto de autor y
del concepto de cómplice). La consecuencia jurídica (la pena)
que la ley vincula a esos supuestos, de hecho viene especificada
en los arts. 49, 51, 52, párr. 1, y 53. En el art. 49 se establece
la pena de los autores de un delito consumado, en el art. 51 de
los de un delito frustrado, en el art. 52, párr. 1, de los de un
delito intentado; en el art. 53 se señala la pena de los cómplices
de un delito consumado, frustrado o intentado.
El Código Penal, pues, no señala pena en dichos preceptos
ni para la autoría ni para la complicidad en un hecho que se
ha quedado en actos preparatorios. Si la consecuencia jurídica
que se vincula al supuesto de hecho hace referencia a la eje
cución, en un sentido técnico, entonces este sentido técnico
tiene que aparecer ya en la definición del supuesto de hecho.
Pues sería absurdo decir: el Código Penal define en los arts. 14

y 16 la codelincuencia tanto en un hecho que se ha quedado
en actos preparatorios, como en otro que se ha traducido en
actos ejecutivos, pero a esta codelincuencia en un delito que
no ha pasado de la preparación no se le señala consecuencia
jurídica en absoluto. Esto no es así: con el vocablo “ejecución”
que aparece en los arts. 14 y 16, la ley quiere dar a entender
que por lo menos la tentativa del hecho tiene que haber sido
iniciada. Mientras el delito no haya entrado en la fase ejecu
tiva (en sentido técnico) no puede haber ni autoría ni compli
cidad. Consciente el legislador de que con ello quedaban ex
cluidas las conductas dirigidas a la realización de un delito si
ningún participante había dado comienzo a la ejecución, se ha
visto obligado, para punirlas, a definir expresamente la
codelincuencia en actos preparatorios en el art. 4o (conspira
ción, proposición, provocación) y a señalar la consecuencia
jurídica de tales conductas en el art. 52, párr. 3.
Una cosa está clara, pues: la ley, al incluir el vocablo “eje
cución” en la definición de la autoría y de la complicidad, ha
querido poner de manifiesto que éstas no se pueden dar sin que
el hecho no haya entrado en la esfera de la tentativa. Precisa
mente por ello, el Código Penal se ha visto obligado a definir, en
el art. 4o, conductas de participación delictiva en supuestos en
los que no ha habido actos de ejecución, pues estas conductas
no eran abarcadas ni por el art. 14 ni por el art. 16.
Sabemos ya qué es lo que quiere decir “ejecución del he
cho”. Ese es el “todo” al que hay que referir el “tomar parte
directa”, cuya significación nos es también conocida. Tomar
parte directa en la ejecución del hecho quiere decir, por con
siguiente, intervenir en el hecho llevando a cabo una parte de
ese todo que es la ejecución, esto es: intervenir realizando un
acto ejecutivo. ,
También la complicidad necesaria (art. 14, núm. 3) y la no
necesaria (art. 16) van referidas a la “ejecución- del hecho”.
También en ellas es preciso, pues, que la ejecución del delito
haya comenzado. Pero aquí no se trata ya de “tomar parte” en
esa ejecución, sino de “cooperar” a ella. “Cooperar” es una palabra
con un sentido más amplio que “tomar parte”. Nada se opone,
en principio, a entender que el que realiza un acto ejecutivo
coopera también a la ejecución del hecho. Pero como esa acti-
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA ( art. 14, núm . 1) 77
vidad ejecutiva queda incluida ya en el 14,1, para el 14,3 y el

16 sólo quedan aquellas otras formas de cooperación que se
llevan a cabo mediante actos preparatorios. A favor de la tesis
de que sólo toma parte directa en la ejecución el que realiza
actos ejecutivos es posible aducir, además, otros argumentos:
c) El Código dice claramente que es posible asistir a la
ejecución del hecho, estar presente durante su comisión y no
ser, sin embargo, autor. A este supuesto se refiere la ley cuan
do habla de cooperar “a la ejecución del hecho con actos...
simultáneos” (art. 16, complicidad). Esto es: incluso entre los
que cooperan al hecho durante su ejecución, es posible distin
guir entre autores y cómplices. ¿Cuál será el criterio de distin
ción? Aquí se ha llegado ya a una etapa tan avanzada del
delito, la de su realización, que no hay mucho para elegir. Yo
sólo veo un criterio con justificación material y que tenga
apoyo en la letra de la ley, para distinguir entre los que están
presentes durante la comisión del delito -y esta distinción la
impone el Código al admitir una complicidad simultánea- al
autor del cómplice: es el criterio de la realización de actos eje
cutivos. Por lo que alcanzo a ver, aquí no hay una disyuntiva
entre diversos criterios que pudieran entrar en juego. La situa
ción es, más bien, ésta: o nos decidimos por el criterio de los
actos ejecutivos o no existe ningún otro que pueda tener a su
favor un fundamento material y una base en la letra de la ley.
d) Un último argumento. En el art. 349 del Código Penal se
castigan los juegos ilícitos. En el párrafo primero se castiga
expresamente a los “banqueros y dueños de casas de juego”;
es ésta una actividad necesaria que el Código Penal tipifica
expresamente. En el párrafo segundo del mismo artículo, se
castiga a los ejecutores del delito de juegos ilícitos a los que
la ley llama “jugadores”. Pues bien: el art. 575 “contiene un
tipo de falta que complementa coordinadamente los delictivos
del 349” 262. Aquí el Código Penal ha empleado otras palabras
para definir a los “banqueros y dueños” y a los “jugadores” 263.
A los primeros los define así el Código Penal, en el art. 575:
“Los que en sitios y establecimientos públicos promovieren...
252 Q uiNTANO, Tratado, III, 1965, p. 425.

263 Que se trata de los mismos sujetos, tanto en el delito como en la
falta, está fuera de duda; cfr. Q uintano, op. cit., loe. cit.
cualquier clase de juego de azar.” Al referirse a los segundos,

a los “ejecutores” (jugadores) del delito, el Código Penal dice:
“Los que... tomaren parte en cualquier clase de juego de azar.”
Luego la ley, cuando habla de tomar parte, no se refiere a los
que vigilan el lugar de juego ni a los que cambian el dinero por
fichas, sino única y exclusivamente a los que realizan actos
ejecutivos, o sea: a los jugadores.
e) Al hacer depender de la comisión de actos ejecutivos, la
calificación de autor directo o cómplice 264 de los que intervie
nen en la última fase del delito, la ley vuelve a utilizar un
criterio que ya, en otra ocasión, le ha servido para establecer
una diferencia de punición. Si la ejecución tiene una trascen
dencia tal que separa a la tentativa y a la frustración (punibles)
de los actos preparatorios (impunes), a nadie le puede sor
prender que, cuando concurren varios delincuentes, el mismo
criterio sirva para elevar la pena en un grado (esta es la con
secuencia jurídica de la actividad del autor frente a la del
cómplice; cfr. art. 53, C.Pen.).
f) Un sector de la ciencia alemana 265 rechaza que la rea
lización de una acción ejecutiva -más aún: que la realización
de un elemento del tipo- tenga que llevar, en todo caso, con
sigo la calificación de coautor y excluir la de cómplice. En este
sentido se han declarado, por ejemplo, Binding266, v. Bar 267 y
Roxin, que reprochan a esta concepción la de ser formalista.
El último de los citados autores escribe, refiriéndose a si la
actividad del vigilante en un robo es de autoría o de compli
cidad: “Es inmediatamente evidente que la decisión de esta
cuestión no puede depender de si la guardia ha sido montada
casualmente a este lado o al otro de la valla268. Pues esto se
decide conforme a los presupuestos de lugar y situación obje
tiva y es para los participes una mera cuestión de oportunidad
que no tiene la más mínima influencia sobre la posición del
264 Suponiendo, naturalmente, que el sujeto, a pesar de no cometer un

acto ejecutivo, no sea autor por cumplir los presupuestos del núm. 2 o del
núm. 3 del art. 14.
265 Oponiéndose así a la doctrina allí dominante (cfr. supra pp. 29/30).
266 Grundriss, 1913, p. 164, nota 2.
267 GeSetz und Schuld, II, 1907, p. 60.5, nota 36 b.
268 e s decir, de si el vigilante ha realizado o no el elemento del tipo:
“escalamiento”.
cooperador en el acontecimiento total. Puede ser que el vigi

lante sea autor; pero si lo es, ello no será debido a que haya
cumplido o no un elemento del tipo; son otros criterios los que
aquí deben regir” 269.
Esta argumentación no es contundente. Roxin ha buscado
un ejemplo en el que aceptar la tesis de que la realización de
un elemento del tipo, implica necesariamente la calificación de
coautor, despierta la impresión de que se trata de un criterio
formalista, sin fundamentación material alguna. Pero la mayo
ría de las veces lo que es “evidente inmediatamente”, es que la
realización de un elemento del tipo varía por completo la “po
sición del cooperador en el acontecimiento total”. En una esta
fa, el cooperador que “engaña”, precisamente por hacerlo, ad
quiere una posición distinta que el que no realiza este elemento
ni ninguno otro del tipo. Y lo mismo se puede decir en el robo
o en la violación del partícipe que intimida o aplica violencia.
En cualquier caso, además, en nuestro Derecho no hay
mucho que discutir sobre la cuestión. El 14,1 hace autor al
que realiza actos ejecutivos, que es incluso un criterio más
amplio que el de realización de un elemento del tipo. La dis
cusión sería posible, si acaso, de lege ferenda. Pero tampoco
en este terreno encuentro nada que oponer al criterio del Código,
de entender que la realización de actos ejecutivos lleva consigo
siempre la calificación de coautor. La ley, o por lo menos esto
hay que exigir de ella, debe emplear un cuidado extremo al
definir los tipos delictivos. Por ello, la mayoría de las veces, el
comienzo de la ejecución llevará consigo un cambio de posi
ción respecto de los otros partícipes. Si alguna vez, por negli
gencia, el legislador ha utilizado al dar un concepto de delito
elementos que en realidad son inesenciales, “de ello no se debe
hacer responsable a la teoría”, sino a la ley 270.
Por otra parte, que los criterios de distinción legales tengan
en determinados casos un cierto carácter formal, es inevitable
cuando lo que la ley pretende -como en el art. 14- es ni más
ni menos que dar un criterio general de autor para toda clase
de delitos. También en la tentativa se acude, para señalar su
269 R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 138/139; cfr. tam
bién p. 37.
270 M ayer, M. E., Der allgemeine Teil, 1923, p. 403, nota 25.
comienzo, a los actos de ejecución; y, aunque en algún caso

concreto este criterio pueda parecer formal y carente de jus
tificación material, el hecho es que la mayoría de las veces -
y más si la ley ha procedido con rigor al definir los tipos
delictivos- el comienzo de la ejecución marca un momento
crítico del proceso criminal y que está justificado, material
mente, el vincular a dicho momento la punibilidad.
Prescindiendo, pues, de algunos casos concretos en los que
no se ve con claridad por qué la realización de un acto ejecutivo
debe convertir al partícipe en coautor -y no se olvide: la ley
precisa de la abstracción y, por ello, es inevitable que siempre
quede algún caso concreto suelto en que la calificación no sea
la adecuada-, opino que la comisión de actos ejecutivos es un
criterio que las más de las veces contiene un fundamento ma
terial, para distinguir entre lo punible y lo impune (en la acción
imperfecta) y entre el autor y el cómplice (en la codelincuencia).
2. EJECUCIÓN O PREPARACIÓN
E N ALGUNOS GRUPOS DE CASOS
La conclusión de que el art. 14, núm. 1, hace referencia a

la comisión de actos ejecutivos, permite que pasemos a ocupar
nos de algunos grupos de casos en los que el problema de la
calificación, autor o cómplice, se plantea con mayor frecuencia.
a) Se conoce quiénes son los partícipes, pero se ignora

cuál de ellos ha sido e l que consumó e l delito
El primer grupo de casos lo constituye aquel en que varias
personas agreden a otra u otras y no se sabe quién de ellas
causa la muerte (o las lesiones). El TS ha establecido la si
guiente doctrina: primero, si no se demuestra que los agreso
res se pusieron de acuerdo para matar, existe riña tumultuaria;
segundo, si hubo acuerdo para matar, todos responden como
autores 27 b2
1
7
271 Cfr. la doctrina jurisprudencial citada supra pp. 70/71, notas 205
a 214 y, además, las siguientes sentencias: 1 de julio de 1872, C. L., pp. 3
5 (4/5); 30 de abril de 1881, C. L., pp. 552-554 (553); 29 de septiembre de
A la doctrina jurisprudencia) que exige para la existencia

de homicidio en riña tumultuaria que no haya acuerdo para
matar entre los agresores, no hay nada que oponer. Esta tesis
es también la que defiende la doctrina científica dominante 272.
En cambio, la otra teoría jurisprudencial273 de que si ha
biendo acuerdo, se desconoce el autor material, todos los
partícipes son coautores, no puede aceptarse con esta exten
sión. Su fundamento lo constituye la teoría del acuerdo previo;
y esta teoría es, como hemos visto274, falsa.
Más bien habrá que decidir así: si se tiene la seguridad de
que todos los partícipes realizaron actos ejecutivos y se des
conoce sólo quién realizó materialmente el hecho, todos son
1883, C. L., pp. 181-186 (185: si cuando se desconoce quién es el que causó
la muerte, argumenta el TS en esta sentencia, no se aplicase la doctrina de
que todos son autores, ello produciría “la completa impunidad de todos
menos uno, o de todos en absoluto”); 11 de octubre de 1882, C. L., pp. 275
277 (276); 29 de diciembre de 1884, C. L., pp. 1072-1075 (1074); 5 de mayo
de 1888, C. L., pp. 1249-1252 (1251); 21 de mayo de 1888, C. L., pp. 1386
1391 (1389); 12 de abril de 1890, C. L., pp. 852-855 (854); 19 de diciembre
de 1900, C. L., pp. 371-372 (372); 12 de junio de 1901, C. L., pp. 363-368
(367); 21 de diciembre de 1908, C. L., pp. 394-397 (397); 3 de marzo de
1913, C. L., pp. 277-279 (esta sentencia se ocupa de un caso de hurto en
el que participan tres mujeres: una de ellas recurre, alegando que ella no
se apoderó de las 160 pesetas que había encima del mostrador de una
tienda; pero el TS la declara también autora con el argumento de que en el
hecho probado se dice que las tres “se apoderaron de la cosa hurtada”; en
realidad, aquí se trata también de un supuesto en el que se desconoce quién
es el autor material del hurto, pues cuesta creer que cada una de las
mujeres se apoderó de una fracción de la suma total de 160 pesetas, y más
inverosímil es aún suponer que todas se apoderaron de la suma total, co
giendo cada una todos los billetes y todas las monedas por un extremo; del
supuesto de hecho se deduce, por el contrario, que dos distrajeron la aten
ción de los dependientes y la otra [no se sabe quién] tomó el dinero); 16 de
junio de 1928, C. L., pp. 635-637; 15 de diciembre de 1942, A. 1451; 9 de
marzo de 1951, A. 515; 19 de junio dé 1952, A. 1397; 9 de noviembre de
1964, A. 4686. De esta doctrina discrepa la sentencia de 15 de abril de
1886, C. L., pp. 1014-1018 (1017), ea la cual, por desconocerse cuál de los
dos agresores mató, se absuelve a ambos.
272 Cfr. R. M uñoz/R. D evesa , Derecho penal, II, 1949, p. 227; R. D evesa ,
Derecho penal, parte especial I, 1964, pp. 63, 64; F errer , Comentarios, IV,
1956, pp. 263/264; Q uintano, Tratado, I, 1962, p. 317.
273 Defendida en la ciencia, entre otros, por C oenders , ZStW 46 (1925),
PP- 8/9.
coautores. Pues aun suponiendo lo más favorable para cada

uno de los codelincuentes -que no haya sido el que realizó el
acto consumativo-, cada uno sigue siendo coautor del 14,1.
Por el contrario, si se ignora quién consumó el delito y se
sabe que alguno de los partícipes efectuó sólo un acto prepa
ratorio -o por lo menos no se puede excluir esta posibilidad
, todos son cómplices. Esta solución es forzosa si se toma en
serio -y hay que tomarlo-, el principio in dubio p ro reo. Pues si
nos decidimos por considerar a todos autores, uno de los
partícipes -no sabemos cuál- será condenado como autor a
pesar de que no llevó a cabo acciones de autor -o, por lo
menos, no se puede excluir la posibilidad de que no las llevase
a cabo-. Mientras que si condenamos a todos como cómplices,
es cierto que impondremos la pena de la complicidad a sujetos
que en realidad han sido autores. Pero también sabremos con
seguridad una cosa: que al que (ciertamente o tal vez) fue
cómplice sólo le hemos condenado como cómplice.
La solución vuelve a ser distinta cuando se llega a la con
clusión de que la conducta de todos los codelincuentes fue de
autoría, pero se duda en qué número del art. 14, en concreto,
hay que subsumir la actividad de cada uno: si en el 1 , en el
2 o en el 3. La pena a imponer en tales supuestos a todos los
partícipes es la de autor; porque en ninguna de las posibilida
des que entran en consideración respecto de cada sujeto, se le
podría castigar con una pena de cómplice.
Para decidir correctamente en este grupo de casos es de
cisivo, desde luego, determinar cuándo se puede decir de una
acción que es ejecutiva y cuándo es sólo preparatoria. Estu
diar en detalle este complicadísimo problema, exigiría otro li
bro. Aun así y todo no podemos evitar el tomar posición ante
la cuestión ai ocuparnos dei siguiente grupo de casos, que por
su frecuencia, exige una mención y en el que vuelve a ser
dudoso si la actividad ha de ser subsumida en el 14, 1 o en
-el 16; me refiero a la actividad siguiente:
b) E l vigilante
aa) Con la calificación de la actividad del que vigila, para
tranquilidad de los que consuman el delito (de robo, de
asesinato, etc.), sucede un fenómeno curioso. La jurispru
dencia, con unanimidad casi absoluta, afirma que el vigilante
es autor 275. La ciencia, con unanimidad casi absoluta tam

bién, que es cómplice 276.
¿Quién tiene razón?
275 Cfr. en este sentido las sentencias del 21 de mayo de 1874, C. L.,
pp. 780-783 (782); 27 de febrero de 1875, C. L., pp. 187-189 (188); 20 de
diciembre de 1875, C. L., pp. 621-623 (622); 18 de mayo de 1876, C. L., pp.
796-798 (797); 19 de octubre de 1876, C. L., pp. 276-279 (278); 25 de
noviembre de 1882, C. L., pp. 493-496 (496); 13 de agosto de 1884, C. L.,
pp. 185-190 (189); 6 de julio de 1885, C. L., pp. 3335 (35); 13 de julio de
1885, C. L., pp. 125-128 (127); 5 de febrero de 1886, C. L., pp. 361-365
(364); 27 de octubre de 1893, C. L., pp. 453-455 (455); 19 de junio de 1893,
C. L., pp. 241-244 (243/244: es “doctrina reiteradamente establecida por
esta Sala” que el vigilante es autor directo); 16 de mayo de 1894, C. L., pp.
196-199 (198/199: es “doctrina constante”); 5 de mayo de 1897, C. L., pp.
547-548 (548); 19 de noviembre de 1898, C. L., pp. 277-280 (278); 20 de
diciembre de 1901, C. L., pp. 366-369 (368); 6 de junio de 1904, C. L., pp.
567-569; 30 de noviembre de 1904, C. L., pp. 396-397; 9 de octubre de
1906, C. L., pp. 169-170 (170: “según repetidamente tiene declarado este
Tribunal”); 4 de abril de 1907, C. L., pp. 308-310 (310); 26 de noviembre de
1916, C. L., pp. 281-283 (282); 26 de febrero de 1919, C. L., pp. 134-137
(136/137); 26 de noviembre de 1919, C. L., pp. 167-170 (169); 17 de diciem
bre de 1929, C. L., pp. 346-348 (347); 4 de febrero de 1931, C. L., pp. 139
141 (140); 10 de junio de 1935, C. L., pp. 331-334 (332); 19 de mayo de
1942, A. 703; 28 de enero de 1950, A. 117 (“según declara la reiterada
doctrina de esta Sala”); 7 de octubre de 1950, A. 1338; 29 de octubre de
1952, A. 1786; 29 de enero de 1955, A. 386; 31 de mayo de 1957, A. 1709;
12 de febrero de 1963, A. 857; 8 de abril de 1965, A. 1600; 9 de noviembre
de 1965, A. 5014. De las sentencias citadas, la mayoría subsume el comporta
miento del vigilante en el 14, 1; lo subsumen en el 14, 3: 6 de julio de 1885;
9 de octubre de 1906; 26 de febrero de 1919; 26 de noviembre de 1919; 28
de enero de 1950; lo subsumen en el art. .14 núm. 1 y núm. 3: 30 de
noviembre de 1904. Excepcionalmente, y en dos delitos de especial gravedad
(robo con homicidio y parricidio), las sentencias de 11 de julio de 1894, C.
L. , pp. 59-66 (65), y 3 de julio de 1914, C. L., pp. 5-14 (13) calificaron de
complicidad. Finalmente, TS, 16 de noviembre de 1964, A. 4839, ha estima
do la vigilancia conducta de complicidad. Las sentencias más antiguas acu
den al argumento de que el vigilante toma parte directa en la ejecución del
hecho para fundamentar su calificación de autor; las de este siglo suelen
apoyar la misma calificación de autor en la doctrina del acuerdo previo.
276 En este sentido: Silvela, El Derecho penal, II, 1903, p. 230; N. de
Palencia en: B. de Q uirós /N. de Palencia , Teoría del Código Penal, 1911, p.
274; Wachenfeld , Lehrbuch, 1914, p. 201; v. L iszt , Lehrbuch, 1919, p. 211;
M. E. M ayer , Der allgemeine Teil, 1923, p. 402; J. de A süa, Crónica del
crimen, 1929, p. 35 (el considerar autor al que vigila es una “viciosa e
inadmisible doctrina de nuestros Tribunales”); A ntón , Derecho penal I, 1949,
p. 441; Puig , Derecho penal II, pp. 284/285; C uello, Derecho penal, 1, 1960,
Opino que los que dicen que el vigilante sólo realiza un

acto preparatorio y que, por consiguiente, su conducta no
cumple los presupuestos del art. 14, núm. 1 *277.
bb) Para fundamentar esta opinión es preciso ocuparse,
aunque sea de pasada, de la distinción entre actos preparato
rios y actos ejecutivos.
Una doctrina muy extendida, y que tiene sus orígenes en
Beling, afirma que la “ejecución” equivale a la “realización del
núcleo típico” 278, que acción de tentativa es aquella “de la que
se puede decir, sin más, que cumple el tipo (por lo menos
representa su comienzo), que significa, por consiguiente, un
“matar”, un “quitar”, etc.” 279.
Lo inadmisible de esta tesis es la afirmación de que el
comienzo de la ejecución es ya acción típica. La tentativa y la
frustración son causas de extensión de la punibilidad, que,
p. 615; D el R osal, Derecho penal (Lecciones) II, 1960, p. 116; Q uintano ,

Curso I, 1963, p. 248; Tratado, II, 1964, p. 485. Consideran, en cambio, que
el vigilante realiza actos ejecutivos: D e V izmanos /Alvarez, Comentarios, I,
1848, p. 174; V iada , Código Penal, I, 1890, p. 341; LuzóN D omingo , Derecho
penal del TS, parte general, II, 1964, p. 208. Como en este lugar sólo nos
ocupamos del 14, 1 no nos interesa aquí la opinión de los que, como S. de
la Rosa (Robo con ocasión del cual resulta homicidio, 1904, pp. 31, 35/36),
estiman que el vigilante coopera necesariamente al hecho (art. 14, núm. 3,
C.Pen.) ni la de los que como v. W eber (Grundriss, 1948, p. 66) y M aurach
(Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 49 II C 2, p. 559) admiten la posibilidad
de que el vigilante, en ocasiones, sea autor por tener el dominio del hecho.
Más adelante nos ocuparemos del contenido del art. 14, núm. 3 (pp. 113 y
ss.) y del de la teoría del dominio del hecho (pp. 122 y ss.). En este lugar
queremos estudiar sólo la cuestión de si el vigilante comete o no un acto
ejecutivo (art. 14, núm. 1, C.Pen.).
277 Insisto: aquí no está sometida todavía a debate la cuestión de si el
vigilante, a pesar de no realizar ningún acto ejecutivo, coopera necesaria
mente o tiene el dominio del hecho. Esto se estudiará posteriormente.
278 B eling , Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 249, 412.
279 B eling , op. cit., p. 250. De la misma opinión de B eling es C erezo,
Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, “El problema de la delimi
tación del principio de ejecución es un problema de interpretación de la ley...
Se trata de delimitar la extensión de la acción típica, de determinar a la vista
de un hecho concreto si es subsumible o no en el concepto de la acción
típica” (p. 17); “La función del juez no será otra, sino la de determinar en
cada caso si el acto en cuestión es susceptible de ser considerado como
ejecutivo, si es subsumible en la acción descrita en el tipo legal. Habrá de
decidir si es típica” (p. 19).
por serlo, son precisamente las que hacen posible que se

castiguen acciones que no son típicas, que no son subsumibles
en los tipos de la Parte Especial. El acto de comienzo de eje
cución no puede coincidir totalmente con el acto típico, pues,
como lo que los tipos describen son delitos consumados, si se
aceptase esta tesist sería conceptualmente inimaginable un acto
de ejecución que no fuese, al mismo tiempo, de consumación
del delito, esto es, de ejecución completa.
Disparar contra otro' para matarle, pero fallando el tiro, es
una acción de la que está fuera de duda que es ejecutiva.
¿Cómo se puede decir de ella que equivale a “matar” (acción
típica del art. 407, C.Pen.) si falta un muerto? En este caso no
se ha matado a nadie. Esta acción no es típica en el sentido
del art. 407, y sería impune si no estuviese ahí el art. 4o.
Indudablemente ejecutivo es también el hecho de meter la
mano en el bolsillo de otro para apoderarse de su billetera,
siendo el autor sorprendido antes que lo pueda tocar con los
dedos. Aquí existe también una acción de ejecución y no, sin
embargo, una típica. Pues, aunque el sujeto quiso hacerlo, no
ha “tomado” nada (art. 514, núm. 1).
Hablar de comienzo de la acción típica es una expresión que,
la mayoría de las veces, carece de sentido. ¿Qué quiere decir
que el que dispara con el arma ha comenzado a “matar” o que
el que mete la mano en el bolsillo ha comenzado a “tomar”? ¿No
es esto violentar el lenguaje? O se ha matado -si hay un muer
to- o no -si no lo hay-. Hablar de un comienzo de acción tiene
sentido en las palabras que designan una actividad, es decir, en
aquéllas que el resultado es la misma actividad. Pero en estos
casos comenzar la acción equivale, casi siempre, a consumarla:
si yo digo de alguien que ha empezado a bailar, es porque ya
está bailando. En los delitos de resultado (matar, incendiar,
etc.), en los que se castiga la causación de un resultado sepa
rado idealmente de la acción, suena muy raro hablar de, por
ejemplo, comienzo de matar; pues sin resultado (muerte) no
puede haber ningún “matar”. Y claro es que si ha habido una
muerte, lo que hay es un delito consumado.
En los tipos compuestos, en aquellos que constan de dos
o más comportamientos, tiene un sentido hablar de un co
mienzo de realización del tipo. Así, en efecto, el que usa la
violencia para yacer con una mujer, comienza con la realiza-
ción del comportamiento típico. Pues si para cumplir un tipo

hay que ejecutar dos acciones, ¿qué duda cabe que la reali
zación de la primera supone ya un comienzo del comporta
miento típico (al autor no le falta ya más que cometer la otra
acción)?
La doctrina preferible es aquella que, en principio, distin
gue claramente entre acción típica y acción de comienzo de
ejecución, y considera que esta última es aquella que se halla
indisolublemente unida con el comportamiento descripto en la
figura delictiva de la Parte Especial. Dentro de esta dirección se
ha hecho famosa la fórmula de Frank: “Un comienzo de ejecu
ción se encuentra en todas aquellas actividades que, en virtud
de su necesaria vinculación a la acción típica, aparecen, para
la contemplación natural, como parte de aquella acción” 280. A
pesar de que, en cierto sentido, Frank anula en la segunda
parte de su definición -el comienzo de la ejecución “aparece”
como parte de la acción típica- lo establecido en la primera
parte, hay algo en esta fórmula que me parece especialmente
afortunado: el que destaca que acto de comienzo de ejecución
es aquel que se halla vinculado necesariamente a la acción
típica. El proyecto alemán de 1962 lo define en el § 26, párr.
2: “El comienzo de la ejecución lo constituye una acción me
diante la cual el autor comienza con la realización del tipo o
se dispone directamente a hacerid’. Welzel, por su parte, expo
ne: “La tentativa empieza con aquella actividad con la que el
autor se dispone directamente, conforme a su plan delictivo, a
realizar el tipo de delito. Hay que partir siempre de la acción
típica de los distintos tipos delictivos (quitar, fracturar, matar,
etc.). A esto sigue el examen individual de si el autor, confor
me a su proyecto de plan delictivo, se ha dispuesto directa
mente a realizar el tipo” 281. Roxin, recientemente, al tratar de
las acciones de tentativa, habla de aquellas que se hallar} en
una “conexión inmediata con la acción típica” 282.
De la dirección que acabo de exponer me interesa destacar,
sobre todo, la idea de que acciones de comienzo de ejecución
son aquellas que, sin ser típicas, se hallan adheridas íntima-
280 StGB, 1931, § 43 II 2 b, p. 87.

281 Strafrecht, 1965, p. 171.
LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA (akt. 14, núm. 1) 87
mente con la actividad descripta en la definición delictiva.

Esto debe regir tanto para los delitos compuestos como para
aquellos otros que constan de una sola acción. En los prime
ros tendrá siempre sentido hablar de comienzo de la accióji
típica cuando se haya cumplido el primero de los comporta
mientos descriptos en la figura delictiva (por ejemplo: la inti
midación en el robo); pero incluso, en estos tipos compuestos,
hay que afirmar que la ejecución empieza antes que el sujeto
comience a comportarse típicamente; esto es, antes que realice
el primer elemento del tipo. En los delitos en que se tipifica
una sola acción, carece de sentido, la mayoría de las veces,
decir que comienzo de la ejecución equivale a comienzo de la
acción típica, pues ésta o existe (y entonces: delito consuma
do) o no existe.
Resumiendo: acción de comienzo de ejecución es aquella
que precede inmediatamente a la típica y se halla unida a ella
en una íntima conexión. Por supuesto que ésta no es una
definición mágica que permita decidir, en el caso concreto, sin
dificultades, dónde termina la preparación y empieza la ejecu
ción. Tampoco es tarea de este trabajo analizar a fondo la
cuestión. Pues aquí el resultado al que se ha llegado: el 14,1
hace referencia a los actos ejecutivos, conserva su validez, sea
la que fuere la teoría que se defienda, respecto a cuando
empieza la ejecución. A modo de ejemplo, se puede decir que
en el homicidio la ejecución empezará -lo más tarde- cuando
se quite el seguro momentos antes de disparar. En el robo con
escalamiento, la actividad de apoyar la escalera en la pared es
ya, sin duda, acto de ejecución.
La extendida opinión de que en los delitos de actividad sólo
es posible la preparación o la consumación -quedando exclui
da la tentativa- es, a la vista de lo que hemos expuesto, falsa.
También para estos delitos debe regir que la ejecución empieza
con aquel comportamiento que se halla internamente vincula
do a la acción típica. La posición que estimamos correcta es,
además, por lo que a estos delitos se refiere, la única defen
dible desde un punto de vista políticocriminal. Pues sería, de
todo punto de vista, insoportable que, en el adulterio, por
ejemplo, los sujetos pudiesen librarse de toda responsabilidad,
en caso de ser sorprendidos unos segundos antes de la intro
ducción en la vagina del miembro viril (“yacimiento”). El TS,
con buen criterio, es también de la opinión que en el adulterio

es posible la acción imperfecta283.
cc) Volvamos al vigilante. Que su actividad no es ejecutiva
y que, por ello, no cumple los presupuestos del 14,1 me parece
que debería estar fuera de discusión. En un robo con fractura
o con escalamiento, por ejemplo, su comportamiento aparece
completamente desvinculado de la acción típica (cuyo comienzo
lo señala el rompimiento de la pared o la penetración en el
edificio por una vía que no sea la destinada al efecto).
Indisolublemente, vinculados a la acción típica están aquí sólo
los comportamientos inmediatamente anteriores de los sujetos
que escalan o fracturan por sí mismos, o los de los que les van
a ayudar en estas acciones concretas (“escalar” y “fracturar”). A
la misma conclusión hay que llegar respecto del que vigila
mientras otro hurta; las acciones ejecutivas son aquí, exclusi
vamente, las cometidas por el sujeto que “toma”, inmediata
mente antes de realizar la acción típica, o por el que le ayuda
directamente -distrayendo, por ejemplo, la atención del sujeto
pasivo- a hacer posible que pueda “tomar”. Por último, hay que
afirmar en base a análogas consideraciones, que tampoco la
actividad de vigilar mientras otros cometen un homicidio se
halla unida indisolublemente a la acción típica de matar.
c) E l que sujeta
El TS cree que la persona que sujeta a la víctima, mientras
otra la lesiona o la mata, es autor del 14,1. De “reiterada” se
calificaba ya a esta doctrina, en la sentencia del 2 de julio de
188 8 284.
La calificación de esta conducta no plantea ninguna clase
de problemas en aquellos delitos en los que la aplicación de
violencia es ya un elemento típico. Así, en el robo o en la
283 Cfr. las sentencias recogidas por R. Navarro, Doctrina penal del TS,
II, 1960, pp. 3474/3475.
284 C. L., pp. 20-22. En el mismo sentido: TS, 4 de marzo de 1905, C.
L., pp. 248-250 (250); 19 de marzo de 1914, C. L., pp. 371-374 (373); 8 de
febrero de 1919, C. L., pp. 82-86 (85); 18 de diciembre de 1935, C. L., pp.
451-453 (452). TS, 5 de enero de 1909 estimó, en cambio, que la conducta
del sujetador era de cooperación necesaria. En el sentido de la doctrina
jurisprudencial dominante de considerar coautor del 14, 1 al que sujeta:
violación285. Pues la conducta del que aterra a la mujer, mien

tras otro yace con ella, no es que sea ejecutiva porque se halle
íntimamente unida a la acción típica: lo es porque es ya parte de
la acción típica (“uso de fuerza”, art. 429, núm. 1, C.Pen.)286;
es más que comienzo de ejecución: es comienzo -en los delitos
compuestos sí que se puede decir esto- de la acción típica. Se
trata, pues, de una acción ejecutiva que no se halla al prin
cipio del proceso de ejecución, sino en un estado ya relativa
mente avanzado del mismo.
Pero prescindamos de estos supuestos en los que el uso de
violencia es ya un elemento del tipo, y entremos en aquellos
donde las dificultades son mayores, a saber: en los que la acción
típica (matar, lesionar) es realizada íntegramente por otro sujeto.
¿Es aquí acción ejecutiva la de aferrar a la víctima? Creo, con
el TS, que sí. Pues la “conexión inmediata” entre sujetar a la
víctima y la acción típica (matar, lesionar), lo es hasta tal punto
que no hay otra más cercana a ella -ni en el tiempo ni en el
espacio-, que precisamente la de asir al sujeto pasivo del delito.
d) La entrega de 'instrumentos para realizar el delito

¿Es subsumible en el 14,1 la conducta del que entrega la
llave de la casa donde el ladrón quiere robar, o el abortivo al
abortador, o el veneno, el cuchillo o la pistola al asesino, o las
planchas al falsificador, o el éter para adormecer a quien el cri
minal quiere violar, o la palanqueta al que va a fracturar, etc.?
Pacheco , Código Penal, I, 1848, p. 273. La opinión contraria de considerarle

cómplice, la defienden, entre otros: Silvela , El Derecho penal, II, 1903, p.
229; M. E. M ayer , Der allgemeine Teil, 1923, p. 400; C uello , Derecho penal,
I, 1960, p. 615.
285 Sorprendentemente, TS, 10 de marzo de 1897, C. L., pp. 296-298
(297), y 4 de junio de 1952; A. 1078, incluyeron la conducta del que sujeta
a la víctima mientras otro la viola, no en el 14, 1, sino en el 14, 3.
286 Como aquí, consideran autor directo de la violación al que aferra a
la mujer: Z immerl, Zur_Lehre vom Tatbestand, 1928, p. 120; M aurach,
Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 21 II A 1, p. 209. V. B uri, consecuente con
su teoría subjetiva, hace depender en este caso la calificación de autor o de
cómplice del ánimo del sujeto (cfr. ZStW 2 [1882], p. 287). V. Bar , Gesetz
und Schuld, II, 1907, p. 608, y B acigalupo, La noción de autor, 1965, pp.
51/52, 54/55, creen que en estos casos existe sólo complicidad porque la
violación es un delito de propia mano; de los llamados delitos de propia
mano nos ocuparemos más adelante (infra pp. 242 y ss.).
El TS ha incluido estos comportamientos algunas veces en el

art. 16 (complicidad)2872
; otras en el 14,328s; y otras en el 14,1289.
8
En la doctrina, Beling 290 y Finger 291 declaran expresamen
te que esta clase de conductas no es ejecutiva. Esta opinión
es la correcta. Entre la entrega del instrumento y la consuma
ción del delito no hay una conexión inmediata, sino que, al
contrario, entre aquella actividad y la acción típica aparecen
intercaladas varias acciones. Es por ello por lo que la doctrina
no suele plantear la disyuntiva para estas conductas, entre el
art. 14, núm. 1, o el art. 16, sino que lo hace entre el art. 14,
núm. 3, o el art. 16. En este sentido, De Vizmanos/Alvarez 292
y Viada293, opinan que el suministro de instrumentos no es
una participación necesaria, mientras que Quintano 294 cree que
sí lo es. En Alemania, tampoco Mezger/Blei295 ni Gallas 296 se
ocupan de si la conducta que estamos estudiando es de eje
cución o no, sino sólo de si fundamenta el dominio del hecho.
Por lo que a nosotros se refiere, en este lugar nos basta con
la constatación de que el suministro de instrumentos del de
lito no es una conducta ejecutiva. El problema de si es cons
titutiva de participación necesaria, lo dejamos (tanto respecto
del suministro de instrumentos delictivos como de los restan
tes comportamientos que hemos estudiado en este apartado)
para más adelante297.
287 Así, las sentencias del 3 de junio de 1889, C. L., pp. 1546-1551
(1550); 29 de diciembre de 1900, C. L., pp. 400-405 (404); 30 de junio de
1903, C. L., pp. 506-507; 5 de marzo de 1904, C. L., pp. 255-257 (256).
288 Así, TS, 16 de marzo de 1887, C. L., pp. 686-688 (687); 7 de febrero
de 1888, C. L., pp. 358-362 (362: el proporcionar el veneno para el asesinato
puede ser incluido tanto en el 14,1 como en el 14,3, se estima en esta
sentencia); 11 de octubre de 1910, C. L., pp. 123-126 (125/126); 22 de
enero de 1952, A. 21; 26 de mayo de 1964, A. 2779.
289 Así, TS, 30 de mayo de 1911, C. L., pp. 469-471 (470); y, fundamen
tándolo con la doctrina del acuerdo previo, 20 de enero de 1917, C. L., pp.
30-42 (41/42).
290 Véase Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 455.
291 Cfr. Strafrecht, 1932, pp. 543/544.
292 Cfr. Comentarios, I, 1848, p. 173.
293 Véase Código Penal, I, 1890, p. 370.
294 Véase Curso, I, 1963, p. 248.
295 Véase Studienbuch AT, 1965, p. 261.
296 Véase Deutsche Beitráge, 1957, p. 13.
Segunda Parte
COOPERACIÓN NECESARIA
Y COMPLICIDAD
S e c c i ó n P r im e r a
COOPERACIÓN NECESARIA
Sin duda, la figura de autoría que en Derecho español

plantea mayores dificultades a la doctrina -a la jurispruden
cia, no, pues, como hemos v i s t o é s t a , con su teoría del
acuerdo previo, elude en la mayoría de los casos ocuparse del
14, 3- es la cooperación necesaria: “Se consideran autores...
los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el
cual no se hubiere efectuado”.
El carácter hipotético (“hubiere”) de la definición legal ha
llevado a un sector de la doctrina española a poner la coope
ración necesaria en relación con la doctrina causal de la con
dición. “Aquí (se. en el 14, 3) parece haber aceptado nuestro
legislador la teoría de la equivalencia de las condiciones, se
gún la cual es causa la condicio sine qua non; la condición,
cualquiera que sea su entidad, sin la cual el resultado no
hubiera podido efectuarse” 1 2. “Nuestro Código parece admitir,
dada la definición de la cooperación necesaria como autoría, la
doctrina de que es autor todo el que pone una causa sin la
que el resultado no se hubiera efectuado, aceptando así en
este sentido, la teoría de la equivalencia de las condiciones” 3.
Lo que caracteriza al autor o coautor del delito es “el hecho
de que su conducta es verdadera condicio sine qua non respec

2 A ntón , Derecho penal, 1929, p. 50. En el mismo sentido, J. de A süa/
Antón , Derecho penal, I, 1929, p. 180; A ntón , Derecho penal, I, 1949, pp.
424, 434, 440/441.
3 C onde-P umpido, Encubrimiento y receptación, 1955, p. 89, nota ***.
to al resultado, mientras que el cómplice no lo es” 4. “Con lo

que patentiza el Código su punto de partida causalista, en que
la cooperación se traduce en una “causa” del evento acaecido.
Y, por supuesto, que se tratará de la formulación de la equi
valencia de las condiciones” 5.
Es, sin duda, un malentendido de la teoría causal de la
equivalencia de las condiciones, el que lleva, a la mayor parte
de la moderna doctrina española, a interpretar el art. 14, núm.
3, en el sentido expuesto a continuación.
4 F errer , Comentarios, II, 1947, p. 8.

5 D el R osal , Derecho penal (Lecciones) II, 1960, p. 123.
I. L A T E O R ÍA O B J E T IV O -M A T E R IA L
La teoría objetivo-material estima que el autor es la causa;

y el cómplice, la condición del resultado típico6.
1. El punto de partida de esta teoría lo constituyen, por

lo general, las doctrinas individualizantes de la causalidad7.
Esto es, aquellas que -en oposición a la teoría de la equi
valencia- estiman que, entre las distintas fuerzas que han
contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y
condiciones.
Dentro de esta dirección, y en la doctrina alemana, ya
Feuerbach estudiaba la teoría de la participación bajo el epígra
fe “Distintas clases de causalidad del agente para el resultado
antilegal” 8; el cómplice, pensaba Feuerbach, es sólo una “causa
accesoria” 9. “El autor -escribía Finger en 1904 10- ha de ser
causa del resultado”. En el mismo sentido, de considerar al
autor la causa, al cómplice la condición del evento, se han
6 Algunos llaman también a la doctrina del dominio del hecho objetivo-

material. En tal caso, y para evitar confusiones, se llama a la tesis que
vamos a exponer en este apartado vieja teoría objetivo-material y a la del
dominio del hecho moderna teoría objetivo-material. Todo esto induce a
equivocaciones, pero la terminología está ahí y el autor de este trabajo no
puede variarla.
7 Para más detalles sobre estas teorías cfr. G imbernat, Delitos cualifica
dos, 1966, pp. 93 y ss.
8 Lehrbuch, 1847, pp. 80 y ss.
9 Op. cit., p. 83.
10 Lehrbuch, p. 335.
expresado, entre otros, en Alemania, Birkmeyern , v. B a r1 12,

Binding13, Frank 14 y Wachenfeld 1S.
Si al decir que el autor es la causa y el cómplice la condi
ción del resultado, lo que se pretende es aplicar criterios to
mados de las ciencias naturales, para efectuar la delimitación,
entonces esta postura es inadmisible. “Está fuera de discusión
que la categoría de la causalidad, a la que ciertamente están
sometidos los fenómenos del mundo exterior, no puede contri
buir en nada a la aprehensión de conexiones jurídicas de
sentido y de significación. El que alguien sea autor o partícipe
es algo que sólo lo puedo decir cuando aprehendo el sentido
de las disposiciones de las que parte esta diferenciación. Un
modo causal de contemplar las cosas me puede hacer com
prender, ciertamente, la concatenación de los acontecimientos
exteriores, pero no puede decir nada sobre su significación
jurídica, pues es ciego al sentido y al valor” 16.
Otras veces, con la afirmación de que el autor es la causa
del resultado, lo que se quiere decir es que ha de llevar a
cabo una acción ejecutiva; sólo entonces es causa. En este
sentido se expresan, por ejemplo, Birkmeyer17 y Wachenfeld18.
Como esta posición coincide en absoluto con la teoría ob
jetivo-formal, de la que ya nos hemos ocupado detenida-
11 Teilnahme am Verbrechen, p. 21.

12 Gesetz und Schuld, II, 1907, p. 587, nota 18 (“La teoría de la par
ticipación exige como presupuesto la teoría de la causalidad”).
13 Cfr. Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, I, 1915, pp.
357/358 (“Las dos primeras categorías [se. autoría e inducción] descansan
en el concepto de causación; la última [se. complicidad], en el concepto de
condición”); Grundriss, 1913, p. 163.
14 Cfr. StGB, 1931, antes del § 47 II, p. 104; § 49 I, p. 125. En parecido
sentido a F rank , G erland, Deutsches Reichsstrafrecht, 1922, n 144; Goetz ,
Grenzziehung zwischen Mitáterschaft und Beihülfe, 1910, pp. 45 y ss.
15 Cfr. Lehrbuch, 1914, pp. 187/188: “Mientras que el autor coloca, con
la ejecución de la actividad criminal, la causa del resultado, el partícipe sólo
pone una condición para su devenir. Entre los dos existe, pues, una diferen
cia fundamental que justifica su distinto tratamiento en la ley”.
16 RoxiN, TSterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 7. Cfr. también
G imbernat, ADPCP 1962, pp. 558 y ss.
17 Cfr. Teilnahme am Verbrechen, p. 21: “ ‘Acción típica’, ‘acción ejecu
tiva’ designa, expresado formalmente, lo mismo que es, objetivamente, la
acción causante del resultado criminal”.
18 Lehrbuch, 1914, p. 198.
COOPERACIÓN NECESARIA Y COMPLICIDAD 97
mente 19, no hace falta entrar en ella. Pero, para evitar

malentendidos, conviene hacer constar que el sector de la
doctrina, que dice que causa del resultado es la acción ejecu
tiva, no ha llegado al concepto de autor desde el de causa; esto
es: el proceso seguido para determinar lo que sea autor no ha
sido el de investigar primero el concepto de causa, llegando
entonces a la conclusión de que causa es toda acción ejecu
tiva. Sucede, como dice Finger20, precisamente lo contrario:
“La distinta valoración de las actividades lleva a distinguirlas
unas veces como “causa” y otras como “condición”. Se califi
can de “causa” aquellos acontecimientos en los que se percibe
una significación axiológica mayor y de condiciones, aquellos
que axiológicamente carecen de importancia, fundamentándo
se así ex p ost lo que se había encontrado a p río ri”.
Por último, otro sector científico, cuando habla de que la
distinción entre autor y cómplice coincide con la existente
entre causa y condición, lo que hace es, pura y simplemente,
eludir el problema. Se habla de “causa” sin detallar qué sea lo
que este concepto quiere decir, y, por ello, ni tiene sentido ni
es posible enfrentarse críticamente con una postura que pre
tende resolver el problema de la distinción entre autor y cóm
plice con el uso de palabras espectaculares, de las que no se
nos dice cuál es su verdadero sentido. Respecto de esta dis
tinción de la teoría objetivo-material se podría decir, con M. E.
Mayer21, que, como un “tirano”, la “causalidad” ha “dominado
y abusado de la teoría de la participación” 22.
2. Los escritores españoles se pronuncian a menudo en el
sentido de la .teoría objetivo-material. Pero en nuestro país
esta teoría presenta, sobre todo en la doctrina moderna, una
particularidad -a saber: la tesis objetivo-material es derivada
no de una/teoría individualizante de la causalidad, sino de la
19 Cfr. supra pp. 19 y ss.

20 Strafrecht, 1932, p. 546.
21 Der allgemeine Teil, 1923, p. 387.
22 Nagler , Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903, p. 119, pensaba,
en cambio, a principios de siglo, que “de las pocas cosas seguras de nuestra
teoría de la participación forma parte el conocimiento de que la teoría de la
causalidad constituye el presupuesto teórico de este sector de la ciencia del
Derecho penal”.
doctrina de la equivalencia de las condiciones- que no puede

pasar inadvertida y de la que nos ocuparemos más adelante 23
A veces -la mayoría de las veces- refiriéndose al autor de
14, 3, otras hablando en general del autor del Código Penal, 3
otras, por último, haciendo sólo referencia al autor directo, estima
la doctrina española que la nota que caracteriza a la contribu
ción del autor es la de ser causa del resultado. Dentro de esta
conexión hay que mencionar, por ejemplo, a Aramburu24.
Groizard 25, Rueda 26, Benito y Curto 27, Valdés 2S, Silvela 29.
Antón30, Castejón31, Ferrer32, Olesa33, Cuello34, J. de Asúa35,
Del Rosal36, Quintano37, Luzón Domingo 38 y Puig39.

24 Cfr. notas a P essina, 1892, p. 333: “No hay cómplice, se ha repetido,
sin reo principal; su codelincuencia es accesoria, y aunque no puede carecer
de voluntad sceleris, ésta sólo se exterioriza en auxilio y ayuda, nunca en
calidad de impulso o verdadera causa”.
25 Cfr. El Código Penal, I, 1923, pp. 593, 595, 677.
26 Véase Elementos, I, 1898, p. 192: “Los autores son los que toman en
el delito una participación de tal naturaleza que puedan considerarse como
su verdadera causa”.
27 Cfr. Elementos, 1901, p. 146: “El cómplice no es causa de que el
crimen se cometa”.
28 Cfr. Derecho penal, I, 1909, p. 591: los autores “son la causa eficiente
del delito”.
29 Cfr. El Derecho penal, I, 1903, pp. 186, 187, 188: el autor es la
“causa eficiente”.
30 Véase Derecho penal, 1929, p. 48: “Los primeros (se. los autores) son
la causa del delito; los segundos (se. los cómplices) se limitan a poner una
condición para que el delito se realice”; véase, además, en el mismo sentido,
J. de A súa /Antón , Derecho penal, I, 1929, p. 174; A ntón, Derecho penal, I,
1949, p. 440.
31 C astejón adopta también el criterio causa-condición; pero para dis
tinguir al autor del 14,1 del del 14,3 (cfr. Derecho penal, 1930, p. 80).
32 Cfr. Comentarios, II, 1947, p. 14.
33 Véase ADPCP 1957, p. 307 (“Esta [se. la autoría] comprende, en
nuestro Derecho, la actividad causalmente eficiente en la producción del
hecho”), 308, 309 (en la complicidad existe “una relación de convergencia,
aunque no de causalidad”).
34 Cfr. Derecho penal, I, 1960, p. 619.
35 Cfr. La ley y el delito, 1963, p. 495: “La participación y la causalidad
se hallan íntimamente ligadas”.
36 Cfr. Derecho penal (Lecciones) II, 1960, pp. 117, 120, 125, 130.
37 Véase Curso, I, 1963, p. 248.
38 Cfr. Derecho penal del TS, parte general, II, 1964, p. 171.
39 Cfr. Derecho penal, II, p. 259.
La particularidad de la moderna doctrina española, al de

fender un criterio objetivo-material para distinguir al autor del
cómplice, reside en que lo hace apoyándose en la doctrina de
la equivalencia de las condiciones40. ¿Cómo es ello posible?
Porque lo que dicha doctrina rechaza es precisamente la dis
tinción entre causa y condición; para ella, todas las condicio
nes son causas del resultado. ¿Cómo se explica, entonces, que
los autores españoles, basándose en esta teoría causal, afir
men que el autor es la causa y el cómplice la condición del
resultado? Basándose en la doctrina causal en que los autores
alemanes se apoyan para mantener precisamente lo contrario:
para mantener que por ser todas las condiciones causas del
resultado, no es posible aplicar este criterio para distinguir al
autor del cómplice41.
40 Cfr., por ejemplo, F errer, Comentarios, II, 1947, p. 14: “A nuestro

modo de ver, la diferencia entre autoría y complicidad ha de encontrarse
acudiendo al criterio de la causalidad material... Estimamos que el recto
camino habrá de consistir en el siguiente razonamiento: la actividad del
autor está caracterizada por el hecho de que la misma se encuentra con el
resultado producido en relación de causa a efecto, de forma que sin tal
actividad no hubiera existido el resultado; por el contrario, la conducta del
cómplice es aquella que, habiendo facilitado la producción del resultado
típico por ayuda prestada al autor en su actividad delictiva, no puede ser
calificada de causal con respecto al resultado, porque el mismo hubiera
también podido originarse sin tal ayuda”; A ntón , Derecho penal, I, 1949, pp.
440/441: “El cooperador necesario pone un acto sin el cual no se hubiera
realizado el delito; es, pues, causa, según la teoría de la equivalencia de
condiciones. Los cómplices cooperan con actos sin los cuales el resultado se
hubiera también realizado: su contribución influye únicamente sobre los
accidentes y modalidades de la acción. Empleando la técnica hoy general
mente abandonada, pero que parece mantenida en nuestro Código, diríamos
que los primeros son causa y los segundos solamente condición”.
41 Cfr, en este sentido, B eling , Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 249/
250; B irkmeyer, Teilnahme am Verbrechen, p. 23 (“Si pareqe imposible se
parar causa de condición, si toda condición de un resultado tiene la misma
significación para el resultado que cualquiera otra, el qye piense así no
puede defender una teoría objetivo-material”); Eb. S chmidt , Festgabe für
Frank, II, 1930, p. 116; v. W eber , Zum Aufbau des Verbrechenssystems,
1935, p. 25; NlESE, DRiZ 1952, p. 23; B ockelm ann , Strafrechtliche
Untersuchungen, 1957, p. 47; el mismo, Deutsche Beitráge, 1957, p. 53 (“No
es posible hacer distinciones de grado entre las distintas condiciones, como,
por ejemplo, entre condiciones más o menos eficaces, más próximas o más
alejadas o diferenciar entre ‘condiciones’ y ‘causas’. Pues la causalidad
El que la doctrina española, basándose en la teoría de la

equivalencia, afirme que el autor es la causa y el cómplice la
condición del resultado, tiene su origen en una interpretación
errónea de cuál es el contenido de esta teoría causal. Los
autores españoles acuden a un proceso hipotético para deter
minar si una condición ha sido o no condición del resultado;
así, el hecho de entregar una pluma para que otro cometa una
falsedad, será condición o no del resultado según que el autor
directo hubiera podido procurarse o no la pluma por otro lado.
Una interpretación correcta de la teoría de la condición lleva
a la conclusión, en cambio, de que, en cualquier caso, la
entrega de la pluma ha sido condición del resultado, pues es
con esa pluma concreta con la que se ha llevado a cabo la
falsedad, es esa pluma concreta la que ha tenido una influen
cia material en el resultado delictivo; el que hipotéticamente el
delincuente hubiese podido obtener la pluma de otra persona,
no varía en nada la influencia material que la pluma ha tenido
en el proceso causal, tal como realmente se desarrolló*42.
Con lo expuesto sólo argumento en contra de la supuesta
base que la doctrina española cree encontrar en la teoría de
la condición, para formular su concepto objetivo-material de
autor. No tomo aún posición ante la cuestión de si este con
cepto de autor objetivo-material que opera con procesos hipo
téticos, y que, como creo haber mostrado, no tiene apoyo en
la teoría causal de la condición, lo tiene, sin embargo, en el
texto legal del art. 14, núm. 3. Es éste un problema decisivo,
del que he de ocuparme más adelante43, para interpretar di
cho precepto.
es una cualidad que corresponde en igual medida a todas las condiciones.

O existe o no existe, pero no puede darse en mayor medida”); RoxiN,
Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 5, 28.
42 Que los procesos causales hipotéticos carecen de relevancia para
determinar si una actividad ha sido o no condición del resultado es una
cuestión de la que me he ocupado detalladamente en otro lugar (cfr. mi obra:
Delitos cualificados, 1966, pp. 121 y ss.). Sobre la pretendida relevancia de
los procesos causales hipotéticos fuera del marco de la causalidad, véase op.
cit., pp. 119 y ss.
43 Infra pp. 131 y ss., 137 y ss.
II. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
1. RELACIÓN ENTRE DOMINIO DEL HECHO

Y COOPERACIÓN NECESARIA
Ha sido el TS el que recientemente ha propuesto interpre

tar el art. 14, núm. 3, con la ayuda de la teoría del dominio
del hecho. “Con arreglo al núm. 3 del art. 14 del Código Penal,
merece la consideración de coautor de un delito el que coopera
a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera
efectuado, necesidad del acto aportado por el cooperador que
ha de afirmarse cuando, en atención a las circunstancias sin
gulares que configuran el hecho concreto, el reo se encontró
en la situación real, por él percibida, de dejar correr o de
detener o interrumpir, con su comportamiento, la realización
de la acción típica materialmente ejecutada por los autores
directos” 44. La doctrina sentada en esta sensacional sentencia,
admirable en su intención de buscar nuevos caminos para in
terpretar el sumamente problemático art. 14, núm. 3, ha sido
recogida posteriormente en las decisiones del 4 de marzo 45 y
5 de junio de 1965 46. Por otra parte, también la ciencia espa
ñola ha acudido a veces, ocasionalmente, al criterio del domi
nio del hecho para distinguir entre autor y cómplice 47.
Ciertamente que vale la pena tantear si la doctrina del
dominio del hecho, puede ayudarnos a resolver los problemas
planteados por la cooperación necesaria. Pues, en principio,
parece factible decir respecto del 14,3 que lo que ahí se está
definiendo es la conducta de un sujeto que tiene el dominio
del hecho. “Los que cooperan a la ejecución del hecho con un
44 TS, 1 de julio de 1963, A. 3373.

45 A. 811: “...se acredita en el comportamiento de la E. un efectivo
dominio de los factores determinantes de la acción delictiva que es lo que
constituye la especie concursal del auxilio necesario”.
46 A. 2826: Es autor el que actúa “con dominio de la acción delictiva en
conjunto”.
47 Cfr., en este sentido, Q uintano, Tratado, II, 1964, p. 487; Tratado, III,
1065, p. 623. En la ciencia argentina ha adoptado recientemente el criterio
del dominio del hecho, B acigalupo, La noción de autor, 1965, pp. 43/44, 45,
53/54.
acto sin el cual no se hubiere efectuado” (art. 14, núm. 3). No

sería absurdo interpretar este precepto dándole el contenido
del dominio del hecho: si el cooperador realiza su acto, el
hecho delictivo se produce; si no, no; esto es, lo tiene en sus
manos, sabe que si actúa habrá delito y que si no actúa no lo
habrá; es decir, domina el hecho, coloca una condición deci
siva de la que depende que el hecho se produzca o no se
produzca.
En mi opinión, es perfectamente correcto interpretar así
el art. 14, núm. 3. La cuestión es, sin embargo, si con
ello hemos ganado algo, si el criterio del dominio del hecho
nos puede servir para determinar, en el caso concreto, si
la conducta examinada es de cooperación necesaria o de
complicidad.
2. NATURALEZA Y CONTENIDO D E LA DOCTRINA

DEL DOMINIO DEL HECHO
Veamos con algún detalle cuál es la situación de esta doc

trina en la dogmática alemana.
En primer lugar, Roxin ha mostrado sobradamente 48 y ha
llamado la atención, sobre “los distintos contenidos que los
diversos autores vinculan al concepto del dominio del hecho y
que ha llevado paulatinamente a toda la teoría, bajo la apa
riencia de unidad, a una vaguedad tornasolada” 49.
48 Cfr. la exposición que hace en Táterschaft und Tatherrschaft, 1963,

sobre las diversas modalidades que se defienden en la doctrina (pp. 68 y ss.)
y en la práctica (pp. 90 y ss.), atribuyéndose todas ellas el nombre de teoría
del “dominio del hecho”. ”
49 Op. cit., p. 77. En la indeterminación del concepto de dominio del
hecho vuelve a insistir R oxin en las pp. 75, 105, 107, 109 (“extraña vague
dad”), 110.- H ardwig , quien todavía en 1954 consideraba el concepto de
dominio del hecho, peyorativamente, una “fórmula mágica” (GA 1954, p.
356), estima ahora, a pesar de discrepar en algunos puntos con él, que con
el “libro de R oxin ... se ha creado, por fin, una base sobre la cual la ciencia
podrá seguir construyendo” (JZ 1965, p. 667).
Prescindiendo de sus antecedentes50, se puede decir, con

Roxin51, que “su avance (se. el de la teoría del dominio del
hecho) hasta convertirse en una concepción hoy casi domi
nante, es obra de Welzel”. Ello no quiere decir que esta teoría
sobre el concepto de autor sea defendida sólo en el campo
finalista. También fuera de él ha encontrado numerosos par
tidarios 52.
A) ¿Es LA DOCTRINA DEL DOMINIO DEL HECHO UNA OBJETIVA,

UNA SUBJETIVA O UNA OBJETIVO-SUBJETIVA?
La doctrina del dominio del hecho aparece, por una parte,

como una continuación de la teoría subjetiva en la formula
ción de ésta, de la que ya nos hemos ocupado anteriormente 53,
de que “el partícipe somete su voluntad a la del autor, de tal
forma que deja al criterio de éste el que el hecho llegue o no
a consumarse. Este ‘dejar al criterio’ es lo que constituye el
animus s o cii”. Esta conexión entre dominio del hecho y teoría
subjetiva la encontramos ya en Welzel54, cuando escribe: “Cier
tamente que el inductor incita el hecho ajeno y el cómplice lo
apoya. Pero el dominio final sobre el hecho, el dominio sobre
la decisión y su ejecución real, lo tiene sólo el autor” 55. En la
50 Cfr. R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 60 y ss. Entre

los precursores que Roxin no menciona encuentro a B erges , Der gegenwártige
Stand der Lehre vom dolosen Werkzeug, 1934, p. 95: “Autoría es realización,
independiente y dominada por el autor, del tipo... Complicidad es apoyo de
realización, ajena y dominada por otro, del tipo”. J. de A súa , Les quatre
rapports, p. 23, cree poder deducir que ya paira S ilvela , a pesar del voca
bulario de la época, “autor es el dueño de la acción”.
52 “La teoría del dominio del hecho puede desvincularse de la conexión
con el finalismo y puede ser defendida sobre la base de otra dogmática”,
escribe N owakowski (JZ 1956, p. 547).
53 Cfr. pp. 46, 51 y ss.
54 Con raizón afirma R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 68,
que en W elzel la doctrina del dominio del hecho es un “desenvolvimiento”
de la teoría subjetiva. La afirmación de B acigalupo , La noción de autor,
1965, p. 45, de que “los autores finalistas conciben el dominio del acto como
una característica objetiva” es, por consiguiente, inexacta.
55 ZStW 58 (1939), p. 539; cfr. también pp. 542 y 553.
misma conexión, más o menos estrecha, entre una y otra

doctrina se basan, por ejemplo, las concepciones de v. Weber56,
Busch57, Nowákowski58, Bockelmann 59, Kohlrausch/Lange 60
y de la fundamentación del proyecto alemán de 1962 61.
Pero la doctrina del dominio del hecho no es una subjetiva.
Ni siquiera una objetivo-subjetiva como la califican muchos de
sus partidarios62, sin duda para dar a entender que se halla
más allá de la tradicional disputa entre teorías objetivas y
subjetivas, para dar a entender que es una superación de las
56 Cfr. Grundriss, 1948, pp. 56, 67 (no tiene la “voluntad del dominio
del hecho” quien “ejecuta el hecho meramente al servicio del autor con un
sometimiento total a su voluntad”).
57 Véase Moderne Wandlungen, 1949, p. 18: “El dominio del hecho
separa a la autoría de la mera participación. El partícipe abandona a la
decisión del otro la ejecución del hecho”.
58 Cfr. JZ 1956, p. 549, nota 71: "El sometimiento del dolo a la decisión
del autor principal, la conciencia de que el hecho sólo se producirá si el
autor principal se decide realmente por él... no es materialmente otra cosa
(se. que el dominio del hecho)”.
59 B ockelmann, que ya en 1949 se había declarado inequívocamente, en
su libro Ober das Verháltnis von Táterschaft und Teilnahme (cfr. la reimpresión
de esta obra en Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, p. 76), a favor de la
teoría subjetiva, siguió manteniendo posteriormente el mismo criterio (cfr.
Deutsche Beitráge, 1957, pp. 56, 57): sólo que a lo que antes llamaba teoría
subjetiva le llama ahora teoría del dominio del hecho.
60 Cfr. StGB, 1961, antes del § 47 5 A p. 160, donde afirman que el que
tiene el “dominio del hecho” actúa también con “voluntad de autor”.
61 Véase p. 147.
62 Así, G allas , Materialien, I, 1954, p. 128. (En “el concepto del ‘dominio
del hecho’... se vinculan entre sí momentos objetivos y subjetivos”); el mis
mo, Deutsche Beitráge, 1957, p. 4. (La doctrina del dominio del hecho “trata
de superar la vieja contraposición mediante una síntesis de criterios obje
tivos y subjetivos”), 13; J escheck, SchweizZStR 71 (1965), p. 234 (“La teoría
del dominio final del hecho me parece que lleva a cabo una afortunada
combinación entre estos diversos puntos de vista (se. el objetivo y el subje
tivo), que, en sí, son correctos, pero que, tomados aisladamente, son unila
terales”); B ockelmann, Deutsche Beitráge, 1957, pp. 59/60; Fundamentación
del Proyecto alemán de 1962, p. 147. (“En época reciente, la jurisprudencia
y la doctrina tratan de superar la contraposición entre las teorías objetivas
y subjetivas de la participación mediante la idea del dominio del hecho”);
L ange , ZStW 77 (1965), p. 312 (con la doctrina del dominio del hecho, los
objetivistas y los subjetivistas “creyeron haber encontrado un terreno en el
que se podía pisar sin abandonar el propio punto de vista”); M ezger /B lei ,
Studienbuch AT, 1965, p. 240.
tesis tradicionales. La doctrina del dominio del hecho es una

totalmente objetiva -por lo menos, en el sentido que se da
tradicionalmente a esta expresión, dentro de las teorías de la
participación-. El que tiene el dominio del hecho ya puede
actuar con la voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho
lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del
hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga volun
tad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello
entra en posesión del dominio que antes no tenía. Con razón
insiste Maurach constantemente en este carácter objetivo del
criterio del dominio del hecho63. Cierto que es preciso que el
titular del dominio del hecho sepa que lo tiene, que conozca,
como dice Roxin64, las “circunstancias fácticas... que funda
mentan su dominio sobre el acontecimiento”; cierto que este
“dolo” del dominio del hecho es algo más que un mero “pre
supuesto de imputabilidad”: es ya una parte integrante del
dominio del hecho65, del que desconoce los factores objetivos
constitutivos del dominio del hecho no se puede decir que lo
tenga, pero que, por falta de dolo, no le es imputable, sino que
la ignorancia de la situación objetiva lleva consigo ya, la no
existencia en el sujeto, del dominio del hecho. “Si un médico
ruega a su colega, que no sospecha nada, que ponga una
inyección (en realidad de veneno), no es posible decir que el
colega que actúa tiene “objetivamente” el dominio del hecho y
que lo que sucede es únicamente que, por faltarle el dolo, no
lo sabe: lo que sucede es, más bien, que no tiene el dominio
63 Cfr. Strafrecht AT, 1965, § 47 III B 1, p. 532; § 48 1 A 2, p. 535;

§ 49 II C, p. 557; § 49 II C 2, p. 559. En el mismo sentido, N iese , DRiZ 1952,
p. 23 (“el criterio objetivo del ‘dominio final del hecho’ N owakowski, JZ
1956, p. 545; v. Uthmann , NJW 1961, pp. 1908/1909; SchOnke /S chrOder,
StGB, 1965, antes del § 47 VIII 4, p. 285 (“Por último, rechazan toda clase
de delimitación subjetiva los representantes de las tesis material-objetivas
[final-objetivas], que estiman que el criterio objetivo del dominio del hecho
es el único decisivo”). Con toda razón afirma recientemente B acigalupo : “Lo
que decide es en definitiva que quien realmente domina el hecho no puede
modificar esa situación por un acto de voluntad” (La noción de autor,
1965, p. 48).
64 Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 316; véase también p. 329.
65 La opinión contraria la defiende N owakowski, JZ 1956, pág 545. Yo
sigo aquí a Roxin (Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 315 y ss.),
quien, en mi opinión, se ha expresado sobre la cuestión de modo definitivo.
del hecho en absoluto. La idea de un dominio “objetivo” del

hecho así concebido sería una contradictio in adiecto; sería tan
carente de sentido como querer hablar en un hecho culposo de
una acción ‘objetivamente dolosa’ ” 65.
Cierto, pues, que sin dolo no existe dominio del hecho. Pero
querer llamar por esto a esta doctrina una objetiva-subjetiva,
sería olvidar lo que tradicionalmente quiere decir “subjetivo”,
dentro del marco de la teoría de la participación 57. Quiere decir
que el sujeto que se da cuenta de lo que objetivamente sucede
puede ser autor o cómplice según que sea una u otra la dis
posición de su ánimo. Y con esta concepción la doctrina del
dominio del hecho no tiene nada que ver. Calificarla de objetivo-
subjetiva, por tanto, sólo puede dar lugar a equívocos.
b) ¿ Q u é q u ie r e d e c ir t e n e r e l d o m i n i o d e l h e c h o ?
Entrando ya en el contenido de esta doctrina, voy a ocu

parme de ella primero en un plano general; después, en la
parte crítica668, trataré de examinar hasta qué punto el domi
7
6
nio del hecho ofrece un criterio utilizable para distinguir al
autor del cómplice.
aa) Para Welzel, “el autor final es señor69 de su decisión
y de la realización de ésta, y, con ello, señor sobre “su” hecho
que conforma en su existencia y en su ser-así con finalidad
consciente” 70. “El dominio del hecho corresponde al que lleva
a cabo, con finalidad consciente, su decisión de voluntad” 71.
“Coautoría es autoría, cuya especialidad consiste en que el
dominio del hecho delictivamente unitario no reside en un
individuo, sino que reside juntamente en varios... El dominio
del hecho corresponde aquí en común a todos: no a un indi
viduo, ni tampoco a varios individuos en concreto, sino que
66 R oxin , op. cit., p. 331.

67 Por eso no lleva razón F.-Chr, S chroeder, Táter hinter dem Táter,
1965, p. 66, cuando, sin establecer diferenciaciones, dice que R oxin entiende
la doctrina del dominio del hecho como una objetiva-subjetiva.
68 Infra pp. 135 y ss., 141 y ss.
69 “Señor” ha de ser entendido, dentro de esta conexión, en el sentido
de “dominus”.
70 ZStW 58 (1939), p. 539.
71 W elzel , ZStW 58 (1939), p. 543.
todos juntos son titulares de la decisión, constituyendo la

actividad de cada uno, junto con las de los demás, en virtud
de la conexión de sentido dada por la decisión común de
acción, un todo unitario” 72. “La esencia de la complicidad”
consiste en “la ejecución de acciones de ayuda sin participar
en la decisión ni en el dominio final del hecho” 73. “En los
delitos dolosos es autor sólo aquel que, en virtud de la direc
ción con finalidad consciente del acontecimiento causal, que
va a desembocar en el resultado típico, es señor de la produc
ción del resultado” 74.
bb) Para v. Weber, el dominio del hecho quiere decir que
el autor “determina si y cómo el hecho ha de cometerse” 75.
ccj Niese cree que hay autoría cuando “el agente... posee
la dirección final de la causalidad en el mundo exterior” 76.
ddj Maurach escribe77 que el “dominio del hecho es el
tener-en-las-manos78, dolosamente, el desarrollo típico del acon
tecimiento, la posibilidad de la que es consciente el agente de
dirección final y conformadora del tipo. El dominio del hecho
lo tiene todo cooperador que se halla en la situación real, de
la que es consciente, de dejar correr, detener o interrumpir,
según cual sea su comportamiento, la realización del tipo” 79.
72 W elzel, ZStW 58 (1939), p. 549.

73 W elzel, ZStW 58 (1939), p. 553.
74 W elzel , Strafrecht, 1965, p. 90.
75 Grundriss, 1948, p. 65.
75 DRiZ 1952, p. 23.
77 Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 47 III B 2 b, p. 533.
78 La expresión “tener en las manos” es también la que emplean, entre
otros, K ohlrausch/Lange , StGB, 1961, antes del § 47 II 2, p. 164, asimismo
defensores de esta teoría (cfr., además, antes del § 47 I 1, p. 159), y la
Fundamentación del Proyecto alemán de 1962, p. 147, en la que también se
muestran simpatías por la tesis del dominio! del hecho.
79 Para evitar equívocos, conviene resaltár que todos los partidarios de
esta doctrina están de acuerdo en que no tiene el dominio del hecho el que
“mediante intervención independiente actuia podría hacer fracasar el hecho;
pues ésto lo pueden hacer también, casi siempre, el cómplice o el inductor
dando parte, por ejemplo, a la Policía” (Roxin , Táterschaft und Tatherrschaft,
1963, p. 311). Cfr., en el mismo sentido, por ejemplo, M ezger /B lei ,
Studienbuch AT, 1965, pp. 261, 262. Interesante es, en este sentido, recor
dar que ya G roizard afirmaba que “el que tiene conocimiento de que se va
a cometer un delito y está enterado del papel que cada uno de sus autores
va a desempeñar” no es ni siquiera cómplice del delito, a pesar de que “tiene
El dominio del hecho es “la dirección final del acontecimiento

típico” 80.
ee) Gallas, defensor también de este concepto de autor,
cree que la “autoría significa la relación del agente a un pro
ceso de acontecimiento y al resultado de éste, que hace apa
recer el acontecimiento total como “su” hecho y el resultado
como “su” obra. Esta relación se da cuando el agente, median
te la colocación -planificadamente dirigida- de los medios apro
piados (adecuados al resultado)81 tiene el hecho “en las ma
nos”, domina el proceso hasta el resultado, tanto si el mismo
interviene directamente como si se sirve de otro como mero
instrumento 82.
j j ) “Autor es -escribe Bockelmann 83- quien, junto a otro
o con otro, ha insertado de tal forma el comportamiento de
este otro en la propia planificación del hecho que dirige y
conduce el hacer ajeno”.
gg) Sax define: para que haya dominio del hecho es pre
ciso que el sujeto “aparezca, según la imagen objetivamente
en su mano los medios de frustrar” el hecho punible, “dando de él conoci

miento a la persona contra quien se dirige o a la autoridad pública” (El
Código Penal, I, 1923, pp. 679/680, destacados añadidos).
80 M aurach , Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 49 II C, p. 558.
81 Ya en otro lugar intenta Gallas basar y dar a la doctrina del dominio
del hecho el contenido de la causación adecuada: “Una ‘acción de matar’ no
la comete aun el que coloca dolosamente una condición cualquiera del re
sultado mortal, sino sólo aquel que procede conforme a un programa cuya
realización le “pone en sus manos’ el resultado mortal. Los medios colocados
por el autor tienen que ser apropiados, por lo menos considerándolo desde
su enjuiciamiento de la situación, para hacer aparecer la producción del
resultado como su obra y, en tanto en cuanto, para hacerle aparecer como
‘señor del hecho’. Por consiguiente, la acción típica y la autoría que tiene su
bs.sc cu aquella sólo pueden determinarse con la ayuda de una contempla
ción valorativa orientada a la idea de la adecuación? (Materialien, I, 1954, p.
128', subrayados en el texto original). También B runs, Kritik der Lehre vom
Tatbestand, 1932, pp. 70 y ss. pone en conexión el dominio del hecho con
Inadecuación. No merece la pena entrar a rebatir la idea de que la adecua
ción puede servir para determinar el contenido del dominio del hecho, y, con
ello, para delimitar la autoría de la complicidad; pues no puede ni ponerse
en duda que tanto el autor como el cómplice se comportan adecuadamente
respecto del resultado; como aqui, entre otros, R oxin , Táterschaft und
Tatherrschaft, 1963, p. 62.
82 Gallas , Deutsche Beitráge, 1957, p. 13.
83 Deutsche Beitráge, 1957, p. 59.
aprehensible del proceso del acontecimiento, como ‘señor del

acontecimiento’, cuyos ‘hilos’ tuvo en su mano” 84.
hh) En Mezger/Blei, que se declaran también a favor de la
tesis del dominio del hecho, no encuentro una definición de lo
que sea este concepto, sino que se prefiere ilustrar el conte
nido de la teoría sólo con ejemplos 85.
III. EL PROBLEMA QUE PLANTEA

A LA DOCTRINA ESPAÑOLA EL ART. 14, NÚM. 3
Nadie ha visto mejor que Antón dónde residen las dificul

tades, a primera vista insuperables, de la definición legal de
cooperador necesario en el art. 14, núm. 3. “La necesidad del
acto aportado por el autor del núm. 3 del art. 14 puede esti
marse en relación con el caso concreto o de un modo genérico.
Proporcionar el arma con que se perpetra el homicidio será
siempre acto necesario conforme al primer criterio: no según
el segundo, porque el que tiene la resolución de matar habría
podido llevarla a cabo con una u otra arma” 86.
1. En la doctrina española, algunos autores se limitan a dar
unos cuantos ejemplos de cuándo es de aplicar el 14, 3, y
cuándo el 16; así, Rueda 87 y Cuello 88.
2. A favor de interpretar la “necesidad” del 14, 3 en sentido
abstracto, parecen inclinarse, entre otros, De Castro/Ortiz 89:
84 JZ 1963, p. 338. Ya en ZStW 69 (1957), p. 433, se había declarado

Sax a favor de la tesis del dominio del hecho.
85 Cfr. M ezger/B lei, Studienbuch AT, 1965, pp. 240, 242, 261/262,
262/263. Aparte de los autores que acabamos de mencionar y de los citados
en las pp. 125, 125/126, nota 62, se han declarado a favor de la teoría del
dominio del hecho: Dahm , NJW 1949, p. 809; y S chwarz/D reher, StGB
1961, § 49 1, p. 164.
86 A ntón, Derecho penal, I, 1949, p. 441.
87 Elementos, I, 1898, p. 199.
89 Código Penal, II, 1848, p. 106.
“El hecho varía ya de un modo notable si ese cómplice es, v.

gr., el boticario único de un pueblo, y ha facilitado al reo un
narcótico a propósito para hacer que la persona que debía ser
robada haya caído en un estupor profundo, durante el cual
haya sido saqueada su casa sin oposición ni riesgo de ninguna
especie”. Pacheco90: “Sin aquél (se. sin el cooperador necesa
rio) tampoco el delito se habría verificado; sin éste (se. sin el
cómplice), mejor o peor dirijido91, un poco antes o un poco des
pués, no se habría dejado de verificar”. De Vizmanos/Alvarez92:
“El que presta a un asesino un puñal o una pistola para que
ejecute un homicidio, tiene ciertamente participación en este
crimen y es cómplice en él. ¿Es verdad que aunque él no
hubiera prestado las armas, el asesinato hubiera podido consu
marse con otras? Luego su cooperación no ha sido tal y tan
precisa, que sin ella el crimen no hubiera llegado a ejecutarse.
En igual caso se hallarían el que proporcionase veneno para
que otro lo administrase a persona determinada o el que pro
curase llaves falsas u otros instrumentos para entrar en la
morada agena93, porque estos medios pudiera habérselos pro
porcionado su autor por otra parte”. Silvela: no hay coopera
ción necesaria, por no ser el comportamiento causa eficiente
del resultado, en aquella fuerza activa “que ha ocasionado tan
sólo se realice (se. el delito) de aquel modo, en aquel momento
o en aquel lugar, cuando existe la seguridad que se habría
efectuado, aunque de otra manera, en otro instante o en otro
sitio” 94. Benito y Curto95: “El cómplice... le hace (se. al delito)
más fácil, más sencillo, tal vez su participación produce el
resultado de que se efectúe en un momento dado, con condi
ciones o en forma determinada, pero al fin el delito existiría
aunque el cómplice no hubiese prestado su criminal concur
so”. Groizaiu: “Suprimamos ios primeros (se. los autores), y
como los segundos (se. los cómplices) no tendrán entonces a
quienes ayudar, desaparecen el delito y lós delincuentes. Por
el contrario, prescindamos de los segundos, y, sin embargo, el
90 Código Penal, I, 1848, p. 282.

91 Sic.
92 Comentarios, I, 1848, p. 173.
93 Sic.
94 S ilvela , El Derecho penal, I, 1903, p. 186. Cfr. también pp. 188/189.
95 Elementos, 1901, p. 146.
delito subsistirá; nuevas personas encontrarán los primeros

que se presten a desempeñar el papel que a aquéllos corres
pondía, o ellos mismos tomarán a su cargo, por completo, la
ejecución”.
3. La doctrina dominante española se inclina por una in
terpretación concreta de la “necesidad” del art. 14, núm. 3; en
este sentido se han declarado, por ejemplo, Ferrer (“Es sufi
ciente para estimar necesaria la cooperación que la conducta
del cooperador haya sido, en el caso concreto, condición pre
cisa para que la ejecución pudiera llevarse a efecto tal y como
se ha llevado”) 95, Quintano997, Puig (“Hay que ir al caso con
6
creto y ver si en el terreno de las posibilidades el cooperador
en aquel supuesto especial se comportó como condición sine
qua non para el éxito de la infracción”) 98 y Luzón Domingo
(“Puesto que esta forma de coautoría implica un auxilio nece
sario, resulta indispensable que esa colaboración o ayuda sea
imprescindible para la ejecución o el aseguramiento del delito
en la forma concreta en que es verificado, si bien esto no quiere
decir que no haya otras maneras viables para realizarlo que
aquella en que es efectuado con la cooperación en cuestión”) 99.
4. Aunque no es fácil determinar qué es lo que entiende la
doctrina por condición necesaria para el delito en su form a
concreta, pues los autores no se extienden demasiado en ex
plicar cuál es su posición, creo que aun cuando se hable de
interpretación concreta de lo que se trata es, más bien, de
interpretación menos abstracta. Así entendidas las cosas, y
utilizando ejemplos, para los que adoptan la posición abstrac
ta lo decisivo sería saber si el asesino, sin la pistola que le
entregó otro delincuente, habría cometido también (aunque
hubiese sido otro día y utilizando un arma distinta) el homi-
96 Comentarios, II, 1947, p. 59.

97 Cfr. Tratado, I, 1962, p. 554 (“Bien entendido que el extremo de
«necesidad», con ser decisivo, ha de interpretarse en un sentido relativo y
concreto, no absoluto y abstracto, porque entonces pocos o ningún caso de
cooperación resultaría necesario”); Tratado, II, 1964, p. 486. En el mismo
sentido se había expresado Q uintano ya en NEnej, III, 1951, p. 151.
98 Derecho penal, II, p. 280.
99 Derecho penal del TS, parte general, II, 1964, pp. 195/196.
cidio alevoso. Los que sostienen que hay que partir del delito
en concreto dirían que la entrega del arma será o no necesa
ria, según que se demuestre que el ejecutor habría podido
conseguir la pistola de otra persona para matar. Pero la impre
sión que se saca es que nadie defiende una postura hasta tal
punto concreta, que se haga necesaria toda cooperación que
ha sido condicio sine qua non del resultado; pues, por ejemplo,
el criado que entrega a su señor que va a matar a otro en
duelo, la llave de la puerta de la casa, coloca una condición
del resultado típico, ya que, en concreto, es él el que ha hecho
posible que el delincuente saliese a la calle. Pero en la doctrina
española no creo que nadie vaya tan lejos, que considere la
actividad del criado un acto de cooperación necesaria; a pesar
de que ello tendría que ser así si lo decisivo fuese el delito
tomado tal y como en concreto se produjo.
Parece, pues, que en vez de una posición abstracta y otra
concreta, lo que se defiende en la doctrina española es, más
bien, una única posición abstracta, existiendo sólo discrepan
cias respecto de cuál ha de ser el grado de abstracción.
El TS suele interpretar también la “necesidad” en un sen
tido “concreto” (esto es, no demasiado abstracto). Esto no sólo
se deduce del modo cómo decide cuando entra en juego el
14,3, sino que existen también declaraciones de principio en
las que n/uestra jurisprudencia ha expresado que lo decisivo es
el delito tal y como se produjo 10°.1
0
100 Cfr., entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 1870, C. L

pp. 65-68 (67: “...medio de que se verifícase el robo del modo como aparece
llevado a cabo”); 6 de febrero de 1942, A. 253 (“...acto sin el cual no se
hubiera podido ejecutar en aquellos momentos y de aquella forma ”); 18 de
junio de 1955, A. 1839; 28 de junio de 1963, A. 3051 (“Ei requisito de la
necesidad, en el sentido al que se refiere el precepto de ‘acto sin el cual no
se hubiere efectuado el hecho’, debe contemplarse no como algo ineluctable
en absoluto, sino en la perspectiva de las realidades de cada caso”); 25 de
marzo de 1965, A. 1138 (“...cooperó... a la ejecución del hecho con actos
[facilitación del médico y de la habitación donde se realizó el aborto] sin los
cuales [se. el aborto] no se hubiera efectuado en la forma concreta en que
tuvo lugar..., forma concreta en la causación del resultado a la que hay que
atender exclusivamente para distinguir la cooperación necesaria de la simple
complicidad”); 1 de abril de 1965, A. 1494. En cambio, parece percibirse una
tendencia a entender el 14,3 en sentido abstracto en TS, 7 de diciembre de
1954, A. 2744 (M. es cómplice, pues “el delito pudo realizarlo L., aun sin la
IV. CRÍTICA
l.¿E s la doctrina del dominio del hecho un hallazgo para

el Derecho español? ¿Permiten sus criterios llegar a determi
nar qué conductas son de cooperación necesaria y cuáles de
mera complicidad? Adelanto mi opinión: no.
a) Los enemigos de esta tesis dicen de ella que es “una
perífrasis plástica para los casos típicos de autoría mediata
dolosa, que, en lo fundamental, no va más allá de ideas más
viejas similares a ella” 101. Esta objeción es injusta por lo que
se refiere al valor del criterio del dominio del hecho, respecto
de la autoría mediata; no lo es, sin embargo, por lo que se
refiere a su aplicación para distinguir al coautor del cómplice.
b) Para determinar si una cierta conducta es o no de autoría
mediata, lo que precisamente sé necesita, para entrar en la
cuestión, es una imagen, un criterio plástico. Y el “dominio del
hecho” ofrece uno excelente; tanto que probablemente es el
mejor del que haya dispuesto nunca la dogmática penal; de
ahí su impresionante éxito en la ciencia y en la jurisprudencia
alemanas.
Pero es más: esta imagen, esta “perífrasis plástica” es apta
de ser concretizada, de ser aplicada a grupos de casos, para,
con ayuda de ella, resolver el problema del concepto de autor
mediato. De manera genial, Roxin ha demostrado reciente
mente el inmenso valor del dominio del hecho para dar con
tenido y fijar los límites de la autoría mediata102.
actuación de M., que no era precisa, y sí sólo sirvió para auxiliar a aquél,
a fin de que la sustracción se hiciera más rápidamente y más pronto, antes
de que transcurriera la noche”), y 5 de julio de 1958, A. 2470 (“...sin aquel
concurso también se hubiera producido aunque con más dificultad o de
otros modos o formas”).
101 Engisch , ZStW 66 (1954), p. 383. En parecido sentido H. M ayer,
Festschr. für Rittler, 1957, p. 247 (“El concepto del dominio del hecho es,
sin em bargo, algo confuso y meramente u n a im agen”); S chw alm ,
Niederschriften, II, 1958, p. 89; Baldus , Niederschriften, II, 1958, p. 94;
J ohannes, Mittelbare Táterschaft, 1963, pp. 38, nota 106, 41.
102 Cfr. Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 127 y ss. Me refiero al
valor del dominio del hecho para determinar, desde un punto de vista
ontológico, lo que sea autoría mediata.
La utilidad de esta teoría para la autoría mediata me pa

rece, pues, fuera de duda. Pero no es éste todavía el momento
de ocuparse del problema del autor mediato, en el Derecho
penal español103; sino de otro de mucha mayor dificultad y de
mucha mayor trascendencia práctica: del problema del sujeto
que no es autor mediato, pero respecto de cuya conducta se
plantea la cuestión de si es de cooperación necesaria (art. 14,
núm. 3) o de complicidad (art. 16).
c) ¿Tiene o no el dominio del hecho (ha de ser, pues, inclui
do en el 14,3 o en el 16) el sujeto que proporciona la maqui
naria o la tinta para falsificar los billetes de banco, el que
vigila en el robo, el que facilita una habitación para que allí se
lleve a cabo un aborto, el que da la gasolina para el incendio,
o el explosivo para hacer saltar la caja fuerte, o las ganzúas,
el que busca, por encargo del funcionario, a las personas en
edad militar que aquél necesita para obtener un lucro, con las
falsedades que está dispuesto a realizar, etc.?
La mayoría de los partidarios del dominio del hecho se
limitan, en estos casos, a dar criterios demasiado esquemáti
cos, con los que es difícil empezar algo en el caso individual.
Pero tampoco han faltado intentos de dar líneas concretas
orientadoras a fin de determinar, en base al dominio del he
cho, si una conducta -de la que está fuera de discusión que
no constituye autoría mediata- es de coautoría o de complici
dad. Lo único que sucede es que de todos estos intentos hasta
ahora no hay ninguno convincente104. Es más: no hay ningu-
103 Sobre la cuestión infra pp. 222 y ss.

104 Cfr. en sentido critico, aunque no con plena razón (cfr. supra nota
79), B aümamn, J u S 1963, p. 89: “Si se concibe el dominio del hecho como
dominio sobre el ‘si’ del hecho, entonces el vigilante que actúa por precio
tiene también el dominio del hecho, pues tiene en la mano interrumpir el
proceso fáctico dando un grito de alarma infundado (esta concepción del
dominio del hecho ha de ser rechazada). Si se concibe el dominio del hecho
como dominio sobre el ‘cómo’ de la realización del hecho, entonces, en el
robo de un Banco, el dominio sólo correspondería al especialista que está
sudando para abrir la caja fuerte y no al jefe de la empresa delictiva (esta
concepción ha de ser también rechazada). Si se concibe el dominio del hecho
como dominio sobre el ‘si y el cómo’, entonces el viejo ladrón de bancos y
perito, consultado antes del robo, sería siempre coautor, pues él, con su
consejo, puede influir el ‘si y el cómo’ ”.
no que lleve más lejos de donde se halla, ya desde hace mucho

tiempo, la dogmática española.
2. La verdad es que la teoría del dominio del hecho se
encuenra ante la misma disyuntiva, de la que nos dice Antón,
que es la que agobia al intérprete del Derecho español. O se
dice que tiene el dominio del hecho todo aquel que pone una
condición sin la cual no hubiese habido delito en ningún caso,
porque no habría sido posible encontrar a ninguna otra persona
dispuesta a contribuir con una aportación tal (interpretación
abstracta). O se dice que domina el hecho todo el que contri
buye materialmente, al delito tal como éste realmente se produ
jo (interpretación concreta). Como paso a examinar a continua
ción, ninguna de estas dos posiciones puede ser correcta.
a) Según la posición abstracta, para averiguar si una deter
minada conducta es o no condición necesaria del resultado, el
juez debería tener en cuenta qué es lo que hubiera sucedido,
hipotéticamente, suprimiendo in mente la actividad cuya nece
sidad se pretende determinar. Si el delito se hubiera ejecutado
también, el comportamiento objeto de examen constituiría com
plicidad; si el resultado criminal no hubiera tenido lugar, el
compprtamiento sería subsumible en el 14,3 105.
Aplicando este procedimiento a un caso concreto: el del
que facilita la dirección de un abortador, la misión del juzga
dor consistiría en averiguar si la mujer que quería abortar
habría podido encontrar, por otros medios, a alguien dispuesto
a efectuar la operación. Según que el resultado de la investi
gación fuese positivo o negativo, la conducta del cooperador
sería necesaria (art. 14, núm. 3) o no necesaria (art. 16). Como
ya he indicado anteriormente106, este procedimiento es el que
propone la totalidad de la doctrina española; si bien se apre
cian diferencias respecto/al grado de abstracción, pues la teoría
dominante se inclina pór una consideración más detallada del
105 En la Argentina, F ierro , Teoría de la participación criminal, 1964,

p. 289, formula así la cuestión: “En el caso de la complicidad primaria -que
coincide con nuestro 14, 3-, la ley se vale de un procedimiento hipotético de
eliminación para diferenciar a ésta de la secundaria -que se corresponde con
nuestro art. 16-, procedimiento que consiste en verificar si el hecho se
podría haber consumado suponiendo suprimida la contribución del participe”.
106 Pp. 133/134.
delito tal como se produjo; pero en cualquier caso, y aunque

se tomen ciertos elementos del caso concreto como constantes,
siempre hay otros de los que se abstrae y respecto de los
cuales se plantea la cuestión de qué es lo que hubiera suce
dido, hipotéticamente, si el delincuente no hubiese actuado.
Una objeción que se podría oponer a esta teoría, es la que
se ha alegado en Alemania contra la teoría del sociusprincipa-
lis, defendida, entre otros, por Feuerbach107, v. Bar108 y Coen-
ders 1091, de que entonces la calificación de autor de un sujeto
0
no dependería de su comportamiento, sino del de otros (esto es,
de lo que otras personas hubieran estado o no dispuestas a
realizar) no. “No es en absoluto convincente -escribe Roxin m -
que la decisión sobre la modalidad de participación del farma
céutico 112 deba depender de si existe otro farmacéutico -lo que
el vendedor no puede saber- que hubiera estado dispuesto a
suministrar el producto”.
Con ser importante esta objeción, la decisiva me parece a
mí que es la siguiente. No es posible que la ley haya querido
-se opone, pues, a la voluntad objetiva de la ley- encomendar
al juez tareas insolubles. E insoluble es averiguar si el autor
directo hubiera podido o no encontrar un modo de sustituir la
actividad del cooperador. Pues sobre lo que otros hubieran
estado dispuestos a hacer, nunca se podrá llegar a un cono-
107 F euerbach , Lehrbuch, 1847, p. 80, considera autor al que contribuye

al delito “mediante la supresión intencionada de obstáculos sin los cuales la
voluntad -ya decidida a la actividad externa- de otro sujeto hubiera sido im
posible, bien en absoluto, bien teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto (autor indirecto, mediato, cómplice principal, socius principalis)”.
108 Cfr. Gesetz und Schuld, II, 1907, p. 602.
109 Cfr. ZStW 46 (1925), p. 5.
110 Cfr., en este sentido, K riegsmann, ZStW 30 (1910), p. 553; G oetz ,
Grenzziehung zwischen Mittáterschaft und Beihülfe, 1910, pp. 38 y ss.;
B ockelmann , Deutsche Beitráge, 1957, pp. 53/54; R oxin , Táterschaft und
Tatherrschaft, 1963, p. 41. Véase además, en sentido crítico también, P erten ,
Die Beihilfe zum Verbrechen, 1918, p. 14; N owakowski, JZ 1956, p. 548. De
todas formas, y como indica F.-Chr. S chroeder, Táter hinter dem Táter,
1965, p. 66, esta teoría del socius principalis ha dejado sentir su influencia
sobre la del dominio del hecho, como muestran, sobre todo, los criterios que
utiliza Roxin para distinguir al .coautor del cómplice (cfr. infra pp. 147/148).
112 Que ha suministrado productos abortivos.
cimiento seguro. Por tanto, y en base al principio in dubio pro

reo113, habría que considerar siempre a todo partícipe que no
sea ejecutor, cómplice y nunca cooperador necesario, con lo
que el art. 14, núm. 3, no encontraría jamás una oportunidad
de ser aplicado. Y claro es que el legislador no dicta preceptos
para que no entren en ningún caso en juego. Resumo: La
interpretación abstracta de la “necesidad” es incompatible con
la voluntad objetiva de la ley.
b)Pero tampoco puede ser correcta una posición que sólo
tenga en cuenta el delito tal, y como se ha desarrollado en
todos sus extremos. Una posición, pues, para la cual lo deci
sivo sea si la conducta ha sido o no condición del resultado.
Pues condición necesaria de la falsedad sería la entrega de la
pluma, ya que tal como el delito tuvo lugar, la pluma contri
buyó materialmente a su realización. También habría que
castigar como autor del 14,3 al chofer que lleva al delincuente
a la tienda donde va a comprar las balas para realizar el
homicidio, pues tal como el delito se llevó a cabo en concreto,
la actividad del conductor fue condición de la muerte 114.
Los resultados a que llega la posición concreta nos mues
tran ya que no puede ser correcta. Pues el núm. 3 del art. 14
ha de presentar frente, al art. 16 una diferenciación material.
Con ello quiero decir lo siguiente: como la consecuencia jurídica
de la cooperación necesaria consiste en una pena superior a
la de la complicidad, con la definición del art. 14, núm. 3, se
tiene que describir, forzosamente, una conducta que sea más
digna de castigo que la del 16. Pero éste no sería el caso si la
diferenciación entre cooperación necesaria y complicidad resi
diera en que aquélla era causal y ésta no, para el resultado115.
113 Las dificultades se resuelven si se viola este principio y el tribunal

se limita a averiguar qué es lo que “seguramente” habría sucedido (así TS, ¡
14 de marzo de 1896, C. L., pp. 512-513 (513]). <'
114 Por supuesto que, tanto en el ejemplo del que entrega la pluma como
en el del chofer, para que haya una eventual cooperación necesaria se »a
preciso que se actuase con conciencia del delito que el otro va a cometer,
dato éste que presupongo.
115 En cambio, creo que carece de fuerza de convicción la objeción, que
es la que alega la doctrina dominante, de que una interpretación concreta
llevaría a la consecuencia de que no sería concebible un comportamiento
codelincuencia! constitutivo de complicidad, ya que, se dice, la conducta del
A lo que vamos: no se ve por ninguna parte por qué, com

portamientos tan intrascendentes como el de entregar la plu
ma para una falsedad o llevar al delincuente a comprar las
balas para el homicidio, han de ser castigados con la pena de
la autoría: apenas es concebible una contribución más insig
nificante al delito. Ni se ve tampoco que estos comportamien
tos presenten una reprochabilidad superior a la conducta de
los que no son causales para el resultado (por ejemplo, el que
entrega una pistola al asesino, que mata, sin embargo, con un
cuchillo, pero que se ha sentido más seguro durante la ejecu
ción sabiendo que tenía una pistola en el bolsillo116), que haga
comprensible que la pena de aquéllos sea superior en un gra
do a la de éstos 117.
Resumo: el criterio de si el comportamiento ha sido o no
condición del resultado tal como se desarrolló, no refleja en
absoluto un criterio de mayor reprochabilidad y, por ello, no
puede ser correcto para fijar, de acuerdo con él, el límite entre
la cooperación necesaria y la complicidad.
3. Como ya he indicado anteriormente118, la doctrina al
mana del dominio del hecho no ha conseguido superar esta
partícipe es siempre condición sine qua non del resultado tal como éste se
ha producido en concreto. Que la conducta del partícipe no tiene por qué ser
condición del resultado es algo que trataré de demostrar infra pp. 169 y ss.
116 Que comportamientos de este tipo no son causales para el resultado
será expuesto detalladamente infra pp. 170 y ss.
117 Recientemente, R. D evesa ha propuesto una nueva solución: “Creo
que debe optarse por un criterio intermedio entre el abstracto y el concreto.
Partiendo de la base de que la muerte se ha producido concretamente de
una determinada manera y por unas determinadas personas, cuando la
actividad de éstas sea susceptible de sustitución entre sí, el auxilio prestado
habrá de reputarse no necesario; si tal sustitución no es hipotéticamente
posible, en un enjuiciamiento a posteríori de los hechos, el auxilio no es
necesario” (Derecho penal, parte especial, I, 1964, p. 38). Menciono esta
tesis sólo a título informativo; pues, en primer lugar, está referida a un caso
muy concreto y es difícil percibir cuáles son sus limites y qué alcance tiene.
(R. D evesa , op. cit., p. 38, nota 50, añade que “la tesis sostenida en el texto
la mantuve por primera vez el 18 de de diciembre de 1962 en una conferen
cia sobre el proceso de Lieja, en Santander”). Por otra parte, las alusiones
que hace R. D evesa a “hipotéticamente” y a “enjuiciamiento a posteriorf
hacen pensar que su teoría no se diferencia mucho de los criterios que hasta
ahora han sido aplicados en la doctrina.
118 Supra pp. 136/137.
disyuntiva ante la que se encuentra la española -la interpre

tación abstracta y la concreta son insatisfactorias-. Es más, ni
siquiera la ha percibido con la claridad con que la ha percibido
nuestra ciencia.
En Alemania, el problema se plantea al interpretar el § 47,
StGB (coautoría: “Cuando varios ejecuten conjuntamente una
acción punible, cada uno será castigado como autor”) y el § 49,
StGB (complicidad: “Será castigado como cómplice aquel que
ayude dolosamente con consejos o con hechos al autor para la
comisión de una acción amenazada con una pena de delito o de
falta”). Abandonada la concepción objetivo-formal119 de enten
der que en el § 47 había que subsumir las conductas de
ejecución y en el § 49 las de preparación, la actual ciencia
alemana intenta llegar a una delimitación entre coautoría y
complicidad con la ayuda del criterio del dominio del hecho.
a) Gallas, después de reconocer que “la frontera entre mera
ayuda y ejercicio del dominio del hecho es difusa” 120, aplica la
teoría al siguiente caso concreto: “Si A y B han acordado el
hecho conjuntamente y B, a continuación, ha procurado el
veneno y se ha vertido éste en la bebida, nada más para ser
entregado, estando B presente durante la acción de A, produ
ciendo el comportamiento y la presencia de B el efecto, del que
era consciente, de convencer a A de su solidaridad, “aguantan
do así la vela”; si todo esto ha sucedido, entonces el hecho no
es sólo obra de A, sino también de B. Los comportamientos de
A y B están referidos uno al otro de tal forma, son hasta tal
punto expresión de una aportación colectiva, que, para una
contemplación valorativa, ambos aparecen como titulares del
dominio del hecho” 121. Naturalmente que, con este ejemplo, no
se puede empezar mucho. Aparte de que Gallas más que fun
damentar lo que hace es afirmar, no da ningún criterio para
determinar cuándo se puede decir que las conductas de los
codelincuentes están referidas recíprocamente, de tal manera
que el hecho se pueda considerar la obra de cada uno de ellos.
b) Bockelmann interpreta así el criterio del dominio del he
cho para distinguir al coautor del cómplice: “Partícipe es quien

120 Materialien, I, 1954, p. 147.
121 Materialien, I, 1954, p. 137.
deja al criterio de otro cooperador la decisión de si el hecho debe

ser ejecutado. Autor es el que toma por sí mismo esta decisión...
(Ejemplo: A pone su automóvil a disposición de B para un viaje;
pero sobre si el viaje debe realmente llevarse a cabo, lo debe
decidir B)” 122. Aquí está ya más claro que en Gallas, qué
criterio debe decidir. Sólo que este criterio es inadmisible. Cree
que lo es para el Derecho alemán. Pero, lo que más importa: es
inservible para el Derecho español. Una condición decisiva del
resultado no deja de serlo porque sea otro el que decida su
aplicación. El hecho de contribuir al delito con una aportación
importantísima -por ejemplo, fabricar toda la sumamente com
plicada maquinaria que se necesita para falsificar monedas de
50 pesetas- sigue ahí, aunque sea otro -por ejemplo, el jefe de
la banda-el que determina que la maquinaria sea utilizada.
Por otra parte, aunque Bockelmann califica a esta doctrina de
la del dominio del hecho, lo que hace, en realidad, es dar un
nombre nuevo a la vieja doctrina subjetiva 123; y ésta ya ha
sido suficientemente criticada en otro lugar124.
c) Hardwig se ocupa, también de pasada y de la mano
un caso concreto, de la utilidad del dominio del hecho para
distinguir entre autor y cómplice. El caso es uno decidido por
la jurisprudencia alemana y trata de un supuesto en el que,
por venganza, un sujeto (A) acusó a otro (L) ante los norteame
ricanos, al poco de acabar la Segunda Guerra Mundial, de que
había fusilado durante la dictadura nacionalsocialista a traba
jadores extranjeros; en realidad, todo era una historia inven
tada por el denunciante. Los americanos, a raíz de la denun
cia, fusilaron al presunto criminal nazi. El tribunal alemán
condenó al denunciante como autor. Hardwig se expresa de la
siguiente manera: “Si damos por supuesto que los americanos
no hubieran fusilado a L si hubiesen sabido la verdad, enton
ces es posible fundamentar la sentencia atribuyendo a A el
dominio del hecho” 125. El método que emplea Hardwig, pues,
para determinar la existencia del dominio del hecho, es el de
entrar en consideraciones hipotéticas sobre lo que habría
122 Deutsche Beitráge, 1957, p. 56.

123 Cfr. supra p. 125, nota 59.
125 JZ 1965, p. 669.
sucedido si se suprime in mente la actuación del sujeto 126.

Sobre las dificultades que presenta este procedimiento, y que
le hacen inadmisible, no hace falta volver a insistir127.
d) Mezger/Blei, después de decir muchas cosas indetermi
nadas sobre el criterio del dominio del hecho, aplicado a la
distinción coautor-cómplice, concretizan un poco más y escri
ben: “Para esto (se. para la calificación del sujeto como autor
o cómplice) es irrelevante, en primer lugar, el que la contribu
ción fáctica fuese condicio sine qua non de la ejecución del
hecho o fuese meramente “favorecedora” de él: el que ha pro
porcionado a los autores del robo al banco meramente el so
plón cortante, no se convierte en coautor porque sin este ins
trumento el hecho no hubiese podido ejecutarse en absoluto;
el que ha vigilado durante el hecho, no se convierte en autor
porque el hecho no se habría cometido sin su colaboración,
sino en virtud del papel que ha desempeñado en el aconteci
miento fáctico, para lo cual es, de todas formas y por lo gene
ral, un indicio importante el que el hecho no se hubiera come
tido sin esta contribución” 128. Esto es lo más concreto que
dicen sobre la cuestión Mezger/Blei; y en verdad que es decep
cionante. No nos dicen qué es lo decisivo para delimitar al
autor del cómplice y se limitan a establecer que un indicio
importante es el de averiguar qué es lo que habría sucedido
sin la contribución del agente. Tampoco en este lugar necesita
repetirse la crítica que hemos hecho a ese criterio, al que
Mezger/Blei califican de “indicio importante” 129*.
e) Lo que Maurach expone sobre la cuestión, tampoco es de
mucha utilidad. Del vigilante del robo, dice, no se puede ex
presar en términos absolutos si es coautor o cómplice. Es
cómplice en todo caso, continúa, aquel que, sin escalar, recibe
las cosas sustraídas que le van entregando los autores mate
riales; cómplice es también el que se limita a dar informes
para que otros puedan realizar el delito 13°. Maurach se limita
126 Por un método análogo parece inclinarse también B aumann , NJW

1963, p. 563 nota 23.
127 Cfr. supra pp. 138/139.
128 Studienbuch AT, 1965, p. 261; subrayados en el texto original.
129 Cfr. supra pp. 138/139.
13° Cfr. Maurach , Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 49 II, C 2, pp.
559/560.
aquí a hacer meras afirmaciones sin fundamentarlas. El vigi

lante, opina Maurach, puede o no tener, según los casos, el
dominio del hecho; el que recibe las cosas sustraídas y el que
da informaciones no lo tienen nunca. La cuestión que no re
suelve Maurach es precisamente la decisiva: ¿por qué, en el
primer caso a veces, y en el segundo nunca, existe el dominio
del hecho?
f) En su reciente monografía, Roxin ha intentado, como
hasta ahora no lo había hecho ningún otro teórico del dominio
del hecho, aplicar este criterio a la distinción entre coautor y
cómplice. Pero, como ya ha señalado Hardwig131, esta parte
del libro es “comparativamente más débil” que las restantes.
aayPara Roxin lo que caracteriza al autor, es que es la
“figura central” del acontecimiento delictivo 132. El cómplice,
en cambio, tiene en dicho acontecimiento una posición mar
ginal133. El autor mediato, expone Roxin detalladamente, exa
minando cada grupo de casos imaginable, es figura central
porque tiene una clase de dominio a la que llama “dominio
de la voluntad” 134. El autor inmediato, el ejecutor, también es
figura central por tener el “dominio de la acción” 135, que es
otro tipo de dominio del hecho.
Y llegamos a la distinción entre coautor y cómplice. El
coautor, dice Roxin 136, no tiene ni el “dominio de la voluntad”
(no se trata de una autoría mediata en la que debido, por
ejemplo, a la coacción ejercida o al error provocado en el autor
inmediato, el mediato tenga el dominio del hecho) ni el “domi
nio de la acción” (que lo tiene el que realiza la acción típica:
el que apuñala, toma la cosa, etc.). El que sujetó a la víctima
asesinada, pues, ni es autor mediato ni inmediato. Sin embar
go, Roxin cree que es coautor: “Lo peculiar de la coautoría
consiste precisamente en que cada sujeto domina, en coope
ración con los otros, el acontecimiento total. Esto quiere decir
que el coautor no tiene por sí mismo el dominio total del
131 JZ 1965, p. 667.

132 Cfr. Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 25 y ss. y passim.
133 Cfr. R oxin , op. cit., p. 26.
134 Cfr. op. cit., pp. 142 y ss. y passim.
135 véase R oxin , op. cit., pp. 127 y ss. y passim.
136 Op. cit., p. 275.
hecho...; pero tampoco ejerce sólo un dominio parcial..., sino

que el dominio total se halla en las manos de varios, de tal
forma que sólo pueden actuar conjuntamente y que, por ello,
cada uno tiene en sus manos el destino del hecho total” 137.
Refiriéndose al que sujeta a la víctima mientras otro la
mata, Roxin expone138: “El partícipe solo no puede conseguir
nada...; el sujetar a la víctima no produce el resultado: única
mente si el compinche colabora ‘funciona’ el plan. Pero solo,
el otro se halla también desamparado...; si nadie agarra a la
víctima, se defenderá o huirá. Para ambos, pues, la situación
es la misma: sólo pueden realizar su plan si actúan conjun
tamente; pero cada uno puede desbaratar el plan total, reti
rando su contribución al hecho. En tanto y en cuanto, tiene
el hecho en las manos”. “Si queremos -prosigue Roxin 139-
expresar la esencia de la coautoría... en una palabra plástica,
podemos hablar de dominio del hecho ‘funcional’, esto es, con
dicionado por una actividad, en cuanto que el condominio de
cada uno deriva aquí de su función dentro del marco del plan
total. Ésta es, junto al dominio de la acción 140 -que se basa
en el carácter central de la realización del tipo pensada aisla
damente- y junto al dominio de la voluntad141 -que deriva de
la falta de libertad, de la ceguera o de la fungibilidad del
instrumento- una tercera forma, absolutamente independien
te, del dominio del hecho”.
Concretizando más, expone Roxin 142: “Conforme a lo ex
puesto, es coautor, en primer lugar, todo participante cuya
contribución en el estadio de la ejecución, constituya un pre
supuesto imprescindible para la realización del resultado per
seguido; esto es, aquel de cuyo comportamiento adecuado a su
función depende en absoluto toda la empresa... Por el contra
rio, no puede hablarse de coautoría, en ningún caso, cuando
a la contribución prestada no le corresponde ninguna función
independiente dentro del marco del plan: aquí pertenece el
ejemplo del que alcanza al falsificador el tintero o el papel
137 R oxin , op. cit., p. 277.

138 Op. cit., p. 278.
139 Op. cit., p. 280.
140 Esto es: el que tiene el autor inmediato que realiza plenamente el tipo.
141 Esto es: el que caracteriza al autor mediato.
142 Op. cit., pp. 280/281.
, secante... Aunque aquel del que se le ha solicitado niegue su

ayuda al autor, la falsificación prosigue el curso previsto”.
bb) Lo expuesto basta ya para tomar posición: la tesis de
Roxin no convence en ninguno de sus puntos fundamentales.
En primer lugar, hay que rechazar que el coautor del que
habla Roxin sea “figura central” del delito. Que lo es el autor
mediato es claro. En el caso del que dice a un miope: “tira a
ese árbol”, sabiendo que en realidad se trata de una persona,
y el miope dispara sin darse cuenta de las consecuencias de
su acción, el que provoca el error es, sin duda, “figura central”
de la causación de la muerte. Como son figuras centrales del
homicidio de X, A (por tener el dominio de la voluntad) y B (por
tener el dominio de la acción), si A amenaza a B con una
pistola y le dice: “Si no matas a X te mato yo a t i ”.
Pero en el caso de que A apuñale a X mientras B le sujeta,
me parece evidente que, desde cualquier punto de vista, la figu
ra central es A y que B (del que Roxin dice que es coautor) tiene,
frente a A, una posición marginal. La misma objeción hay que
hacer a esta otra afirmación de Roxin: “Un vigilante es coautor
cuando la realización del hecho exigía un cometido tal; esto es,
cuando esta actuación se presentó como función independiente
dentro del marco de la cooperación basada en la división del tra
bajo” 143. Que el vigilante, por muy importante que sea su fun
ción para el plan delictivo, será siempre una figura marginal
frente a la central del que toma la cosa, me parece fuera de duda.
La fundamentación de Roxin de su tesis -es correcta, piensa,
porque establece unos criterios que nos llevan a averiguar en los
casos de coparticipación quién es una de las “figuras centrales”
(coautor) del delito- me parece, por consiguiente, atacable: la
realidad es que Roxin, de la mano de sus criterios, atribuye una
posición central a sujetos que sólo la tienen marginal.
Pero no es esto lo único que hay que oponer. A pesar de
que Roxin rechaza decididamente la teoría del socius principalis
(llamada también de la necesidad) 144, esto es, la que hace
depender la calificación del sujeto de consideraciones sobre lo
que hubiera sucedido si él no hubiera actuado, el hecho es
éste: no se ve claro cómo Roxin puede aplicar su criterio sin
143 Op. cit., p. 282.

144 Cfr. op. cit., pp. 40/41, 283 y passim.
acudir precisamente a la criticada teoría de la necesidad. Pues

para Roxin, lo que le da el dominio funcional del hecho al
coautor, es que “cada uno puede desbaratar el plan total re
tirando su contribución al hecho” 145. La cuestión es: ¿cómo se
puede llegar a una decisión en ese problema fundamental del
“desbaratamiento del plan total” sin tener en cuenta qué es lo
que habría sucedido sin la actividad del sujeto? Estamos de
nuevo ante el viejo problema. Roxin dice: el que sujeta a la
víctima es coautor; el que alcanza al falsificador el tintero es
cómplice. Pues bien: ambas actividades son condicio sine qua
non del resultado típico. Consideradas, pues, como tales con
diciones, han contribuido materialmente a la realización del
plan total. ¿De dónde sabe Roxin, sin embargo, que la retirada
de una contribución al hecho (la sujeción de la víctima), lleva
al fracaso del plan y que la otra (alcanzar el tintero) no? Pues
lo sabe porque acude a lo que hubiera sucedido hipotéticamente
(la víctima se defendería o huiría, sin que ni otro sujeto ni el
autor material fueran capaces de aferraría) si el coautor no
hubiese realizado su actividad. En cambio, el autor de la fal
sificación hubiera (¡hipotético!) alcanzado por sí mismo el tin
tero si el partícipe le hubiera negado su colaboración. Lo re
pito una vez más: este criterio es inadmisible. No es sólo que
ya el primer caso de Roxin (el del sujetador) plantea ciertas
dificultades respecto de lo que hubiera sucedido si...; es que
en la mayoría de los supuestos de la realidad, la situación es
mucho más complicada y sólo se pueden hacer conjeturas
sobre cuál habría sido el curso del acontecimiento sin la con
tribución del sujeto, cuya actividad se quiere calificar.
Rechazado todo el punto de partida de Roxin, no puede
sorprender que pongamos en duda también la corrección de
otra de las conclusiones a que llega; a saber: sólo es autor
aquel que coloca un “presupuesto indispensable” durante el
estadio de ejecución del delito 146. Roxin apoya su tesis en dos
argumentos, de los cuales ninguno convence plenamente. Por
145 Op. cit., p. 278.

146 Cfr. Roxin , op. cit., pp. 280, 294/295. A esta opinión se adhiere
Hardwig , JZ 1965, p. 677. En contra, en cambio, M ezger /B lei , Studienbuch
AT, 1965, p. 262. Aclaro: R oxin no exige que el coautor realice un acto
ejecutivo, pero sí que su actividad tenga lugar cuando el delito ha entrado
ya en su fase de ejecución.
una parte, afirma que el que sólo “ayuda a crear las precon
diciones del delito” es “desplazado, forzosamente, a la periferia
del acontecimiento” 1471; por ello no puede ser figura central del
8
4
hecho delictivo. Como creo haber demostrado14S, sin embargo,
tampoco el que participa durante la etapa ejecutiva (sujetador,
vigilante en ciertos casos) con uno de los que Roxin llama
“presupuestos indispensables” es “figura central” y, sin em
bargo, Roxin no tiene inconveniente en declararle coautor.
En apoyo de su tesis, de que el que realiza actos prepara
torios no puede ser coautor, aduce Roxin un segundo razona
miento: “Tampoco se puede decir de quien ha actuado solo
preparatoriamente que puede, realmente, ‘dominar’ el proceso
del acontecimiento. Si el otro actúa libre e independientemen
te, aquél quedará dependiendo siempre, durante la realiza
ción, de la iniciativa, de las decisiones y de la conformación
del hecho del autor inmediato” 149. Roxin parece haber olvida
do aquí como ha fundamentado él por qué los coautores tie-
nentel dominio del hecho: “Ellos sólo pueden realizar su plan
si actúan conjuntamente; pero cada uno puede desbaratar el
plan total retirando su contribución al hecho. En tanto en
cuanto tiene el hecho en las manos” 15°. Pues bien: esto que,
según Roxin, es lo que permite afirmar la existencia del domi
nio funcional del hecho, puede concurrir perfectamente en
una persona que sólo actúa en la fase preparatoria del delito.
Imaginemos, para presentar un caso bien claro, que un deter
minado resultado delictivo sólo se puede llevar a cabo utilizan
do una complicadísima máquina cuyo proceso de fabricación,
por ser un secreto absoluto, sólo lo conoce una determinada
persona. Parece claro que para el resultado típico que se quiere
producir con la utilización de esa máquina, es imprescindible
la colaboración del que conoce el secreto: éste “puede”, em
pleando las palabras con que Roxin define el dominio funcio
nal del hecho151/ ‘desbaratar el plan total retirando su contribu
ción al hecho. En tanto en cuanto tiene el hecho en las manos”.
147 Roxin , op. cit., p. 294.

148 Supra pp. 146/147.
149 Op. cit., p. 294.
150 R oxin , op. cit., p. 278.
151 Op. cit., p. 278.
Luego si, como dice Roxin, lo decisivo es el criterio del “desbara

tamiento del plan”, entonces, y en contra de lo que afirma, tam
bién puede ser autor quien actúa sólo en la fase preparatoria.
V. LA SOLUCIÓN.
LA TEORÍA DE LOS BIENES ESCASOS
Parece que estamos ante un callejón sin salida. Si interpre

tásemos el 14,3 en un sentido abstracto, el juez, ante la im
posibilidad de determinar con seguridad qué es lo que habría
sucedido sin conducta delictiva, tendría que subsumir todos
los comportamientos de participación no ejecutiva en la com
plicidad. Como no es posible, naturalmente, que el 14,3 esté
ahí solamente para servir de adorno, hay que llegar a la con
clusión de que la interpretación abstracta está en contradic
ción con la voluntad objetiva de la ley.
Hemos visto, por otra parte, que el criterio concreto no
tiene ninguna relación con la diferencia material que existe
entre autoría y complicidad. (Si la pena señalada al coopera
dor necesario es mayor que la asignada al auxiliador, ello tiene
que ser porque el comportamiento de aquél es más reprobable
que el de éste.)
Por último, las esperanzas que habíamos puesto en la teo
ría del dominio del hecho se han visto defraudadas. Esta tesis,
que ha contribuido en mucho a perfilar la figura de la autoría
mediata, no ha sido capaz hasta ahora de abordar con éxito,
el problema de la delimitación entre autor y cómplice.
¿Existe alguna otra posibilidad de interpretar el texto del
art. 14, núm. 3? Creo que sí.
1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Para desarrollar mi tesis, parto de tres principios que me
parecen evidentes.
Primer principio. Cualquier solución viable tiene que pres
cindir de la cuestión de qué es lo que habría sucedido sin la
actividad del sujeto. Pues, y aunque sea repetirme: el examen

de esta cuestión coloca al juez, en la mayoría de los casos,
ante tareas insolubles.
Segundo principio. Está fuera de duda que la ley, en el art.
14, núm. 1, hace referencia a una actividad de especial impor
tancia152 para el resultado. Por ello, el Código Penal vincula a
la cooperación necesaria una pena superior a la impuesta al
cómplice, cuya conducta no es demasiado importante, no tiene
gran trascendencia para la consecución del resultado delictivo.
Con este principio hemos logrado sólo un criterio orientador
que es preciso desarrollar. Pues el problema sigue planteado
respecto de ¿qué es lo que quiere decir contribución de espe
cial importancia? ¿Lo es entregar la pistola o el puñal, o in
dicar la dirección de un sujeto dispuesto a practicar el aborto?
La contradictoria jurisprudencia sobre la calificación de estas
conductas153 es la mejor prueba de que el concepto “importan
cia” es demasiado inseguro, de que es preciso establecer cri
terios para determinar cuándo un comportamiento es impor
tante para el resultado delictivo y cuándo no.
Tercer principio. El lenguaje de la ley coincide con el len
guaje corriente: en la conversación de cada día también habla
mos de prestaciones o de cosas, sin las cuales no habríamos
podido hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque, na
turalmente, ignoramos cuál es el curso que habrían seguido
los acontecimientos si no hubiéramos podido disponer de esas
prestaciones o cosas.
El primer paso, para comprender el sentido de cooperación
necesaria, es analizar más detenidamente el tercer principio.
Lo hago de la mano de un ejemplo que no tiene nada que ver
con el Derecho penal.
152 “Para poder determinar la responsabilidad punible en concepto de

autores o cómplices de las infracciones criminales se precisa tomar ,como
norma fundamental de orientación jurídica la de mayor o menor trascgpden-
cia de los actos externos realizados por cada partícipe” (TS, 24 de junio de
1932, C. L., pp. 585-587 [5861). “La participación del cómplice se distingue
de la del autor en ser de menor entidad e importancia” (J. de A süa /Antón ,
Derecho penal, 1, 1929, p. 180). Con razón estima la doctrina dominante
(cfr., por ejemplo, M uñoz, R., Mezger, II, 1957, pp. 340/341; P uig , Derecho
penal, II, p. 286; Dietz , Táterschaft und Teilnahme, 1957, p. 83) que el
criterio del art. 14, núm. 3, es un criterio objetivo.
153 Cfr. supra p. 109, notas 287 y 288, e infra p. 198, nota 218.
Si un inventor carente de recursos dice: “gracias a las

200.000 pesetas que me ha prestado ese capitalista, he podido
comprar el material necesario para fabricar la máquina que he
descubierto, pues sin ellas no hubiera podido construirla...”,
esto tiene en castellano un sentido bien claro. Y es posible
hablar así aunque nunca pueda llegar a saber con certeza si,
esforzándose, tal vez hubiera podido conseguir, por otra parte,
la suma de 200.000 pesetas. Aunque no pueda llegar a saber
con certeza si, por ejemplo, jugando a la lotería -lo que el
inventor pensaba hacer en el caso de que el capitalista le
hubiera negado su ayuda- habría conseguido también la mis
ma suma de dinero.
En cambio, al inventor no se le ocurrirá ir a la tienda
donde compró un destornillador, con el que apretó los torni-
. líos de la máquina, y agradecer al dependiente el que le haya
proporcionado el instrumento; no se le ocurrirá decir que gra
cias a ese dependiente ha podido construir la máquina; que
sin su ayuda ello no habría sido posible. Y, no obstante, qué
duda cabe que el destornillador que le vendieron fue una
condición sine qua non del resultado (máquina) tal como en
concreto se produjo.
De lo dicho se deduce: primero, en castellano tiene sentido
decir que sin una determinada actividad no se habría logrado
un fin propuesto, aun cuando se desconozca qué es lo que
hipotéticamente hubiera sucedido sin tal actividad; segundo,
en castellano tiene sentido decir de una actividad que no ha
sido imprescindible para la consecución de una meta, no
obstante estar fuera de duda que aquélla ha sido condicio sine
qua non del resultado.
El siguiente paso a dar, es éste: ¿Por qué se dice que la
ayuda del capitalista ha sido imprescindible y por qué no se
dice lo mismo de la actividad del dependiente de la tienda?
¿Por qué el inventor agradece al capitalista su prestación, y
dice que sin ella la construcción de la máquina no hubiera sido
posible? ¿Por qué no se le ocurre ir a la tienda a expresar su
profundo agradecimiento por el suministro del destornillador?
La respuesta es ésta: las 200.000 pesetas son un bien
escaso; el destornillador, no lo es. Este criterio de escasez no
tiene ninguna relación, por supuesto, con el criterio económi
co. Para la economía, hay muy pocos bienes escasos; el aire,
por ejemplo, es uno de ellos. Pero la mayoría no lo son y, por

eso, cuestan dinero.
Resumo: ni la concepción abstracta ni la concreta del art.
14, núm. 3, son compatibles con una interpretación que tenga
en cuenta la voluntad objetiva de la ley. No queda otra solu
ción, pues, si es -como es- que el texto legal ha de servir de
base para solventar el problema, que acudir al sentido de la
imprescindibilidad de una condición del resultado, en el len
guaje corriente. Y en éste hemos visto que se habla de apor
taciones necesarias para un resultado, teniendo en cuenta el
criterio de la escasez de medios. Es ahí, por consiguiente, por
donde ha de seguir nuestra investigación.
En muchos casos, no habrá dificultades para decidir si la
actividad o el objeto han sido imprescindibles o no. El cuchi
llo, suministrado para cometer un homicidio, no es un bien
escaso, porque se puede adquirir en cualquier caso por una
cantidad moderada de dinero. En cambio, hay que considerar
un bien escaso -y la conducta del que lo proporciona, por ello,
de cooperación necesaria- una complicada maquinaria para
falsificar billetes de banco.
2. EL CONCEPTO DE ESCASEZ
Veamos con más detenimiento cuál es el contenido del

concepto de escasez que aquí interesa, y cuáles son los facto
res que han de ser tenidos en cuenta para determinarlo. Como
estos factores tienen peculiaridades propias, según que la
contribución al resultado delictivo consista en la entrega de
una cosa o en un mero hacer, voy a partir de esta distinción
para aclarar la característica de la escasez.
A) C o n t r ib u c io n e s q u e c o n s is t e n e n la e n t r e g a
DE UNA COSA
a) Para determinar si una cosa es escasa (esto es: si su

aportación al delito es necesaria) el mejor camino a seguir es,
me parece a mí, pronunciar primero un ju icio general y p ro
visional.
Este juicio provisional se convierte en definitivo cuando el

examen de los factores generales es completado por el de los
particulares.
Desde un punto de vista general, no son escasos, por ejem
plo, el cuchillo ya mencionado, un bolígrafo, una medicina que
se puede conseguir sin receta, veinte pesetas, una cuerda, un
martillo, una varilla de metal (v.gr., para realizar un aborto),
cerillas (v.gr., para causar un incendio), una piedra (v.gr., para
producir daños), un palo (v.gr., para alcanzar la cosa que se
quiere sustraer), una escalera (v.gr., para penetrar en la mo
rada que se quiere allanar), etc. En esta calificación provisio
nal, que opera sólo con factores de carácter general, hay que
tener en cuenta, por supuesto, las circunstancias de tiempo y
lugar. Un bolígrafo utilizado como instrumento de una false
dad puede ser un bien abundante en Madrid, pero uno escaso
en un pequeño poblado de la selva africana.
Desde este punto de vista general, se pueden calificar de
escasos para el caso normal (persona de fortuna media que
delinque en España): una pistola, una medicina, cuya venta sin
receta está prohibida, dinamita, 20.000 pesetas, la maquinaria
para falsificar billetes de banco a que antes aludimos y, en
resumen, cualquier objeto que tenga un precio elevado o cuya
obtención, por el motivo que sea, presente serias dificultades.
Provisionalmente, pues, se puede decir que la entrega al
autor material de un cuchillo, de una cuerda, de un bolígrafo,
etc., constituye complicidad. En cambio, la de dinamita, la de
las 20.000 pesetas que el novio precisa para pagar al sujeto
que va a realizar el aborto de su novia embarazada, la del
veneno que se vende sólo con receta, etc., constituye coopera
ción necesaria.
b) Este juicio provisional se convierte en definitivo cuando,
en un segundo juicio, se contempla la cuestión de la escasez,
teniendo en cuenta los factores especiales que concurren en la
persona concreta que recibe la cosa.
Las 200.000 pesetas que cobra el inventor, dejan de ser
una contribución de un bien escaso (esto es, sin la cual la
máquina no se hubiera construido) si se comprueba que tenía
una fortuna personal de muchos millones de pesetas.
Si A proporciona a B un veneno, cuya venta sólo está
permitida con receta, esto será, en principio, una cooperación
necesaria para el asesinato que B quiere cometer. Pero dejará de

serlo si se demuestra que B era un farmacéutico que tenía en
su tienda el veneno que necesitaba. Del mismo modo, la entrega
de una pistola -que, en general, es un bien escaso- es sólo una
conducta constitutiva de complicidad si el que la recibe tiene ya
una pistola en su casa que funciona perfectamente.
c) En todo este proceso de constatación de la escasez de un
bien, no entran para nada en juego consideraciones hipotéti
cas: no se trata de averiguar si el farmacéutico habría tomado
el producto de su tienda, en caso de que el partícipe no le
hubiera entregado el veneno. Se trata de saber si el veneno era
para él un bien escaso o no. Tampoco en el supuesto del
inventor se trata de averiguar s i habría podido conseguir las
200.000 pesetas de otra forma (por ejemplo, jugando a la lo
tería): se trata de saber si esta cantidad era o no escasa para
él (y no lo es si tiene una fortuna en millones de pesetas). El
que tal vez el objeto apetecido se hubiera podido obtener por
otro conducto no tiene eficacia para modificar la calificación
del bien. Pues si éste era escaso, el tal vez pone ya de mani
fiesto que lo sigue siendo. El asesino, si su amigo se hubiera
negado a facilitarle una pistola, podría haberla conseguido tal
vez robando en una armería; pero esto no hace más que con
firmarnos que para él, el objeto “pistola” era escaso.
d) Según cuál sea la naturaleza del objeto en que consiste
la contribución, regirá uno u otro criterio sobre el número de
objetos que debe tener a su disposición el autor material, para
que la cosa deje de merecer el calificativo de escasa. Si el
inventor tiene una cuenta corriente de 220.000 pesetas, las
200.000 que le proporciona el capitalista siguen siendo un
bien escaso. Pues dada la función que tiene el dinero de servir
de medio de cambio, dado que est¿ c u li ex O U g a b LC LU .U ,
hecho de tener 220.000 pesetas no quiere decir que la suma
de 200.000 no siga siendo, para el titular de la cuenta corrien
te, un bien escaso. Que esto es así lo confirma el hecho de que
al inventor no se le ocurrirá decir: “A mí 200.000 pesetas me
sobran, no me hacen falta.” Cierto que puede rechazarlas por
que, por ejemplo, prefiere ser él mismo el que financie sus
investigaciones. Pero aun en este caso sería inexacto decir que
las 200.000 pesetas le sobran (no le son escasas). Para decir
esto hay que tener mucho más que una cuenta corriente de
220.000 pesetas. Si no acepta la ayuda de las 200.000 pesetas

no es porque le sobren, sino por otro tipo de consideraciones,
como el que hemos indicado de que, antes que aceptar ayuda,
ajena prefiere acudir a sus propios medios.
De otra manera hay que enjuiciar el objeto pistola. La pis
tola ni es un medio de cambio ni está ahí para ser consumida.
El poseedor de un arma puede, en efecto, decir al sujeto que
se ofrece a proporcionarle una: “No, gracias, no me hace fa lta;
ya tengo una”.
e) Antes de seguir adelante, resumo: en el lenguaje corrien
te se habla de cosas sin las cuales no se hubiera podido llevar
a cabo un determinado propósito. Esta frase tiene sentido,
aunque se desconozca cuál es el curso que habrían tomado los
acontecimientos si el objeto no se hubiera recibido. Y tiene
sentido siempre que se trate de que alguien pone a disposición
del sujeto un bien escaso. En cambio, de un bien abundante,
y aun cuando haya contribuido también a la producción de un
determinado resultado, no se dice que gracias a él el propósito
ha sido alcanzado.
La calificación de un medio como escaso o abundante puede
llevarse a cabo perfectamente, sin necesidad de tener en cuen
ta consideraciones hipotéticas. Pues aunque el medio escaso
tal vez hubiera podido conseguirse por otro conducto (el dine
ro, por ejemplo, por medio de la lotería), ese “tal vez” pone ya
de manifiesto que el bien sigue siendo escaso.
Para determinar la escasez de un medio, es aconsejable
llevar a cabo, primero, una calificación provisional que tenga
en cuenta factores generales. La calificación definitiva se pro
duce cuando se examinan, a continuación, los factores espe
ciales del caso concreto. En abstracto, no es posible indicar
sobre qué número de objetos de la misma especie debe poder
disponer el sujeto para decir, respecto de ,él> que la cosa era
escasa. Es ésta una cuestión que depende de la peculiaridad
que tenga el bien objeto de examen (pistola, dinero, etc.).
Resumidos ya los resultados alcanzados hasta ahora, po
demos seguir adelante en el desarrollo y fundamentación de
nuestra tesis.
f) El principio de que la contribución al resultado delictivo
con un bien escaso debe ser subsumida en el art. 14, núm. 3,
tiene a su favor, además, un fundamento material. Está pie-
134 AUTOE Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
namente justificado que el que contribuye en un robo, para

hacer saltar la caja fuerte proporcionando dinamita (bien es
caso: 14, 3), reciba una pena mayor que el que se limita a
entregar la caja de cerillas (en el caso normal, bien abundante:
16) con la que se hace estallar el explosivo. Que el que en un
asesinato entrega el veneno (en el caso normal, bien escaso)
sea castigado más duramente que el que da al autor la cucha
rilla y el vaso (en el caso normal: bien abundante) donde
mezclar con el vino el producto con el que se causa la muerte.
El hecho de que tengamos en cuenta los factores especiales,
evita las soluciones demasiado esquemáticas y permite llegar a
una decisión ajustada al caso concreto. A cualquiera se le al
canza por qué en una isla desierta, por ejemplo, en que viven
A, B y X, y sólo B tiene un vaso y una cucharita, que no tiene
inconveniente en entregar a A para que éste asesine a X, hay
que enjuiciar la conducta de B de modo distinto a como habría
que hacerlo, si realizase exactamente lo mismo en Madrid. Y
tampoco es difícil de entender por qué el desvalor contenido en
la acción de entregar una pistola al homicida, disminuye si el
autor material tiene ya otra pistola con la que cometer el delito.
g) La tesis aquí defendida coincide, me parece a mí, con
que debió ser la voluntad del legislador. Pues es difícil creer
que éste tuviera una mentalidad tan perfeccionista que quisie
ra dejar de considerar “importante” una contribución, en el
momento en que existiera la menor duda sobre si se hubiera
podido conseguir la cosa de otra manera. O, dicho con un
ejemplo: cuesta creer que lo que el legislador pretendía decir
en el art. 14, núm. 3, fuera esto: este millón de pesetas que
se precisa para poder llevar a cabo el delito, y que ha aportado
A ha de ser considerado “necesario” para el hecho punible,
sólo si se demuestra que era absolutamente imposible conse
guirlo por otro medio; pero si no se puede excluir que, tal vez,
el autor material hubiera podido llegar a obtener, por otros
medios, tatl cantidad de dinero (jugando a la lotería o asaltan
do un banco, por ejemplo), entonces la contribución del millón
de pesetas deja de ser “necesaria” y el sujeto que lo aporta es
sólo cómplice.
Más bien, parece que fue esta otra la idea que perseguía el
legislador al crear el 14, 3: si el partícipe coopera al delito con
un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material
no dispone (bien escaso), es coautor del 14,3, prescindiendo

de si, por un azar o realizando un serio esfuerzo, el autor
material hubiera podido o no, obtener después el bien que el
cooperador necesario le proporciona. En cambio, si lo que se
entrega es algo que abunda, algo que cualquiera puede con
seguir, entonces la conducta es de complicidad.
Este criterio de prescindir del proceso hipotético posterior,
es el único -creo yo- que permite una calificación justa de la
actividad del partícipe: si yo quiero contribuir a un delito, lo
único que puedo saber, en el momento de realizar mi presta
ción, es si el objeto que entrego es uno cuya obtención presen
ta dificultades o no las presenta en absoluto; esto es, si el
objeto es escaso o abundante. El haber entregado la cosa, a
pesar de mi conciencia de las dificultades que tenía el ejecutor
para adquirirla (cooperación necesaria); el haberla entregado
sabiendo que su obtención no representaba un serio problema
para el autor material (complicidad); esto y sólo esto es lo que
decide sobre la mayor o menor reprochabilidad de mi conduc
ta, y lo único que debe ser tenido en cuenta para decidir la
cuestión: cooperación necesaria o mera complicidad. En el
momento de cooperar yo sólo puedo saber si es difícil o no que
el autor se agencie por otra vía lo que yo le ofrezco; pero no
puedo saber con seguridad si lo va a obtener, o no, en caso de
que yo le niegue mi ayuda.
La tesis aquí formulada concretiza, suministrando unos
puntos de orientación relativamente seguros, el criterio de “im
portancia” a que a veces ha acudido el TS, para decidir si una
cooperación es o no necesaria; sin unos puntos de referencia
que den contenido a este concepto, es prácticamente imposible
decidir en multitud de casos si una contribución ha sido o no
“importante” para el resultado típico; la contradictoria doctri
na jurisprudencial sobre esta cuestión es la mejor prueba de
que, la mayoría de las veces, el criterio de la “importancia”
-como el de la “necesidad” o el del “dominio del hecho”- es
insuficiente para llegar a una decisión sobre el caso concreto.
Raras veces se presentarán problemas de prueba cuando
el juez, tenga que determinar si un bien es escaso o no. El
que haya que tener en cuenta también los factores particu
lares, no debe llevar a exagerar las dificultades probatorias
que puedan surgir.
Pues, por lo general, el juicio definitivo sobre la escasez d<

bien no hará sino confirmar el juicio provisional en el que sól
se tuvieron en cuenta los factores generales. La mayoría de la
personas no disponen de bienes escasos (por ejemplo, un
pistola) precisamente porque son escasos. A favor, además, d
que en el caso concreto para el sujeto el bien escaso er
efectivamente escaso, hablará el hecho de que lo ha aceptadc
Pues ¿por qué diablos habrá aceptado el homicida la pistol
que le ofrecía el partícipe, si no es por la circunstancia de qu
en su casa no tenía ninguna para disponer?
Me interesa destacar -y me interesa destacarlo mucho- qu
estos elementos probatorios, a que estoy aludiendo, no quie
ren decir, de ningún modo, que el juez debe operar con pre
sunciones para decidir si el bien era escaso o no. Se trate
más bien, de elementos que permitirán al juez llegar al con
vencimiento de que, para el sujeto, el bien era escaso, a 1.
convicción de que el reo miente cuando afirma que él ya dis
ponía de objetos equivalentes al que se le entregó. Una certeza
absoluta sobre que el reo no disponía del bien escaso, en e
momento de recibir la ayuda, pocas veces podrá alcanzarse
Como pocas veces podrá afirmarse, con certeza absoluta, qu<
el sujeto que ha causado daños con su automóvil, lo ha hech<
imprudentemente y no dolosamente. Pero es que, para que e
juez declare un hecho como probado, no se precisa esa certez;
absoluta, sino sólo un convencimiento subjetivo de que el hech<
fue así y no de otra manera. Con razón escribe R. Mourullo154
“Por supuesto, el principio pro reo no reclama una certezi
absoluta, cuya exigencia paralizaría prácticamente la jurisdic
ción penal. También un Estado de Derecho debe tener er
cuenta la limitación de la capacidad humana de conocimiento
Basta la certeza subjetiva deL juez. El juez no debe abrigai
ninguna duda y debe estar completamente convencido de que
existen los presupuestos fundamentadores de la pena, y de
que las circunstancias favorables al imputado n»-existen. Este
certeza subjetiva se alcanza cuando el juez, a través de le
duda, llega a un estado anímico de convicción. Las presuncio
nes iuris tantum suponen una excepción a esta exigencia de
certeza subjetiva”.
154 ÁDPCP 1965, p. 47; subrayados en el texto original.

En cambio, si la decisión sobre si una contribución ha sido

o no necesaria para el resultado, dependiera de qué es lo que
habría sucedido sin dicha contribución, de si el ejecutor, en tal
caso, hubiera podido procurarse por otros medios el objeto
apetecido, sería imposible calificar una cooperación de necesa
ria, sin lesionar el principio in dubio pro reo. El juez podrá
considerar poco probable que el autor hubiese podido obtener,
de otra parte, las 200.000 pesetas que, para la realización del
delito, le entregó el partícipe. Pero ¿cómo puede llegarse a la
convicción de que al autor no iba a obtener las quinielas, o de
que no iba a poder conseguir, mediante un robo a mano arma
da, el dinero que precisaba para cometer el otro delito? Sobre
lo que habría pasado, el juez puede emitir únicamente juicios
de probabilidad; pero llegar a una convicción subjetiva, no.
B) E x c u r s o . E r r o r s o b r e l a “n e c e s i d a d ” d e u n o b j e t o .
C o n s p i r a c i ó n , p r o v o c a c ió n y p r o p o s i c i ó n .
P a r t ic ip a c ió n f r u s t r a d a
a) La problem ática del error en la teoría

de la participación delictiva
Sólo de pasada voy a ocuparme de un problema que, dados
los factores de los que hemos hecho depender la existencia de
la cooperación necesaria, puede fácilmente presentarse en la
práctica. El problema, expresado con un ejemplo, es éste: ¿Qué
sucede cuando el partícipe que entrega al ejecutor una pistola
cree, erróneamente, que éste no tiene ninguna en su casa, y qué
cuando cree que la tiene, siendo así que carece de ella?
Expresándolo en abstracto: ¿Cómo hay que castigar al que cree
cooperar con un bien escaso, cuando en realidad lo hace con
un bien abundante, y cómo al que piensa que colabora con uno
abundante, pero en realidad lo está haciendo con uno escaso?
En Alemania, el problema es discutidísimo; se defienden
todas las soluciones imaginables 155. Nosotros vamos a ocu-
155 Cfr. para una detallada exposición de la situación actual del proble
ma, en la ciencia y en la jurisprudencia alemanas, R oxin , Táterschaft und
Tatherrschaft, 1963, pp. 261 y ss.
parnos aquí sólo de las particularidades, que para la solución

de este grupo de casos presenta el Derecho español.
En el supuesto de que el partícipe entregue un bien que
cree escaso (v.gr., una pistola), cuando en realidad para e]
ejecutor no lo es, la acción del partícipe constituye, al mismo
tiempo, frustración de cooperación necesaria y complicidad
consumada.
Cuando la situación es la opuesta, esto es, cuando el par
tícipe supone que colabora con una condición no necesaria
que, en realidad, lo es (cree, pues, que el autor material dis
pone ya de una pistola y la verdad es que no dispone de
ninguna), no es imputable la cooperación necesaria (a pesar
de que concurren los presupuestos objetivos de ella), por faltar
el dolo, pero sí la complicidad frustrada (el sujeto actúa con
dolo de cómplice, pero falta la situación objetiva que funda
menta la complicidad).
Más adelante156 veremos que, cuando un sujeto contribuye
al mismo delito, con comportamientos que constituyen diver
sas formas de participación (como inductor y como cómplice,
por ejemplo), existe un concurso de leyes; por ello, sólo se
castiga una -la más grave (art. 68, C.Pen.)-, de las acciones.
Dando esto por supuesto, la solución de los casos expues
tos no presenta, en principio, dificultades. Como existe con
curso de leyes, bastará determinar cuál de las dos calificacio
nes es la más grave y punir entonces en base a ella. Si una
de las dos conductas de las que entran en juego es impune,
habrá que decidirse por penar en base a la que está castigada.
Si sólo es posible una calificación y ésta no constituye delito,
el sujeto deberá ser absuelto.
b) La punibilidad de la participación frustrada en e l Derecho

español. Conspiración, provocación y proposición
Como la complicidad en un delito consumado, es punible
(art. 53, C.Pen.), el único problema que todavía plantean estos
supuestos es el de investigar si -y en caso de que lo sean, con
qué pena- en nuestro Derecho son punibles o no la frustra
ción de cooperación necesaria y la de complicidad.

Como se trata de una cuestión en la que el Derecho posi

tivo lo decide todo, prescindo de las opiniones extranjeras 157.
El precepto del Código Penal en el que, de ser posible, po
drían subsumirse estas conductas de cooperación (necesaria o
no) frustrada, es el art. 4° 158. ¿Qué comportamientos son
subsumibles en cada uno de los tres párrafos de este precepto?
aa) El más discutido de ellos es el párrafo tercero (provo
cación). Antón ha defendido que la provocación tiene “un ca
rácter general en cuanto al sujeto a quien provoca” 159. La
inducción particular, la que va dirigida a un sujeto determina
do, no es punible, en cambio, si no va seguida de la comisión
del delito 16°. El argumento que Antón destaca más a favor de
esta tesis -y también el que, a primera vista, parece tener más
peso- es el siguiente: “Si la provocación comprendiera la in
ducción particular, no seguida de la ejecución del delito, la
proposición no tendría razón de ser” 161. Pero la fuerza de este
argumento es sólo aparente; pues es el mismo Antón quien, al
indicar correctamente, cuál es el contenido de la proposición,
explica la razón de ser de una provocación en la que sea
subsumible la mera inducción frustrada. En la proposición,
157 Cfr., por todos y como representante de la doctrina dominante,

Carrara , Teoría de la tentativa y de la complicidad, 1926, p. 293: “¿Es
admisible la tentativa de complicidad? Respondemos con la mayoría de los
doctores negativamente, sin que parezca posible otra respuesta... Es esen
cial a la complicidad que el hecho constitutivo de la misma haya tenido
eficiencia sobre el delito principal, en cuya responsabilidad se quiere com
prender al autor de aquélla”,
158 y eso aunque el autor material haya llegado a consumar el delito.
Entre el art. 4, por una parte, y el 14 y el 16, por otra, existe concurso de
leyes. Cuando el conspirador no llega a tomar parte en la realización del
delito porque, por ejemplo, se pone enfermo, su conducta no es absorbida
por el art. 14 y, por ello -e independientemente de que los otros conspira
dores consumen o no el delito-, sigue firme para él la penalidad por la
conducta típica ya cometida (en este caso: conspiración). En el mismo prin
cipio descansa la punibilidad por abusos deshonestos del sujeto que, des
pués de efectuar tocamientos impúdicos sobre una menor de doce años,
abandona, por “su propio y voluntario desistimiento” (art. 3°, párr. 3, CP),
la idea de ejecutar la violación que pensaba llevar a cabo, y que, en caso de
haberse cometido, habría absorbido la pena de los tocamientos impúdicos.
160 Véase A ntón , op. cit., p. 438.
161 A ntón , op. cit., p. 406.
expone Antón 162, se castiga “solamente a quien, pensando

ejecutar el delito por sí mismo, busca quienes cooperen a su
acción (a diferencia de la inducción, que consiste en inspirar
en otro, la resolución de cometer o ejecutar el delito, que el
inductor quiere, no como conducta propia, sino del inducido)”.
Esto es, conducta de proposición es la de aquel que, decidido
a ejecutar un delito p o r propia mano, busca a personas que lo
ayuden. Como el inductor no quiere ejecutar el delito por sí
mismo, sino sólo despertar en otro la decisión de que lleve a
cabo un hecho punible, la inducción frustrada no es una
conducta que se pueda castigar como proposición. Ahí está la
“razón de ser” del art. 4o, párr. 3: la de tipificar una conducta
-inducción ineficaz- que el art. 4o, párr. 2, no abarca163.
bb) En ninguno de los dos párrafos del art. 4o, que hemos
examinado hasta ahora, es posible subsumir la frustración de
cooperación (necesaria o no), que ha sido precisamente la que
ha originado que nos ocupásemos aquí de este precepto del
Código Penal. Queda, como última posibilidad, la de ver si el
primer párrafo del art. 4o (conspiración) 164 abarca conductas
de cooperación necesaria o complicidad imperfectas 165. La res
puesta es, otra vez, no.
El Código Penal define así la conspiración: “La conspiración
existe cuando dos o más personas se conciertan para la eje
cución de un delito y resuelven ejecutarlo.” La cuestión deci
siva de la que depende una u otra solución, es la de cómo hay
162 Op. cit., p. 438. La misma interpretación del art. 4o, párr. 2, es la
que defienden Ferrer, Comentarios, I, 1946, pp. 87, 88; y P uig , Derecho
penal, II, p. 243.
163 Dentro de esta conexión, me parece contundente el argumento de
Quintano , Curso, I, 1963, p. 247: Al decirse en el párrafo último del art. 4o
“que si a la provocación hubiese seguido la perpetración, se castigará como
inducción, a contra sensu habrá que convenir que la inducción no seguida
de efecto se ha de considerar provocación”. Véase también Q uintano , Mezger,
II, 1957, p. 346.
164 La jurisprudencia se ha ocupado incidentalmente de la conspiración
en sentencia del 5 de julio de 1948, A. 1059.
165 Dicho de una manera más exacta: Caso de que sea subsumible en
él -lo que todavía está por ver-, el art. 4°, núm. 1, no castigaría la coope
ración frustrada, sino la conducta -anterior al momento de la frustración-
ate haberse puesto de acuerdo con otros para participar en un delito como
cooperador necesario o como cómplice (véase supra nota 158).
que interpretar las palabras “ejecución” y “ejecutarlo” de este

precepto. Si se interpretan en un sentido técnico, entonces el
art. 4o, párr. 1, sólo describe la conducta de aquellos que
deciden llevar a cabo un delito realizando actos ejecutivos (art.
14, núm. 1). Si la que se considera correcta es una interpre
tación de los vocablos en sentido no técnico (esto es, distinto
del que tiene la palabra “ejecución” en el art. 3o, C.Pen.),
entonces serán también reos de conspiración aquellos a los
que ha correspondido, en el reparto de papeles del delito pla
neado, la tarea de colaborar con acciones no ejecutivas (de
cooperación necesaria o de complicidad).
Opino que la única interpretación defendible es la primera
-esto es, la que excluye del art. 4°, párr. 1, el concierto para
cooperar (necesariamente o no) con actos preparatorios-, y lo
fundamento así: si el cómplice fuera también conspirador,
entonces lo que le interesaría sería que el delito llegase a la
esfera de la ejecución; esto es, le interesaría ser calificado de
cómplice de un delito intentado y no de reo de conspiración.
Pues, como conspirador, le correspondería la pena inferior en
uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito con
sumado (cfr. art. 52, párr. 3, C.Pen.). Mientras que la compli
cidad, en un delito intentado, es castigada con la pena inferior
en dos o tres grados a la prevista para el delito consumado
(cfr. art. 52, párr. 1, en relación con el art. 53, C.Pen.).
De lo expuesto se sigue: la ejecución a la que hace referen
cia el art. 4o, núm. 1, ha de ser entendida en un sentido
técnico; por ello, quedan fuera de la definición legal de cons
piración y son impunes en Derecho español los actos no eje
cutivos de participación (cooperación necesaria y complicidad)
frustrados o intentados 166.
c) Resumen /
Esto quiere decir (cfr. suprá pp. 162/163): El que entrega
un objeto que cree escaso, cuando en realidad no lo es para
el ejecutor material, responde por complicidad consumada.
166 Que la complicidad frustrada es impune, es lo que opinan también:

Q uintano, Comentarios, I, 1946, p. 285; P uig , Derecho penal, II, p. 263; J.
DE AsúA, La ley y el delito, 1963, p. 504.
El que cree que colabora con un objeto abundante que, en

realidad, para el autor material, es escaso, realiza sólo una
conducta de complicidad en grado de frustración y es, por
ello, impune.
C ) C o n t r ib u c io n e s q u e c o n s is t e n e n u n m e r o h a c e r .
Fac to r es d e lo s q u e d e p e n d e q u e s e a n , o n o ,
CALIFICADAS DE NECESARIAS
El criterio de la escasez lo hemos desarrollado, hasta ahora,

sólo respecto de una clase de participación en el delito: la que
consiste en la entrega de una cosa. Por las particularidades que
presenta, hemos decidido estudiar separadamente -lo que ha
cemos a continuación-, aquella otra cooperación en la que se
trata de prestar un mero servicio, distinto del de proporcionar
un objeto. ¿Qué principios deben regir para decidir si el desa
rrollo de una determinada actividad, la facilitación de un dato,
el dar un consejo, constituyen o no, cooperación necesaria?
Porque, a primera vista, parece que todo sujeto que se
presta a realizar una actividad, dirigida a la consecución de
un resultado delictivo, se declara dispuesto, con ello, a cola
borar con un servicio escaso. ¡Lo que abunda en la sociedad
no son los criminales, sino las personas decentes que se nie
gan a llevar a cabo actividades criminales!
Un análisis detallado de la cuestión muestra, sin embargo,
que calificar de necesaria toda actividad delictiva, sería preci
pitado. En mi opinión, existen fundamentalmente tres factores
que entran en juego para decidir si la prestación de un ser
vicio, que no consiste en la entrega de una cosa, ha de ser
subsumida o no en el art. 14, núm. 3.
a) Prim er factor. E l criterio de la inequívoca criminalidad

de la conducta
Este factor se corresponde con el siguiente principio: Abun
dante será toda actividad que no tiene inconveniente, en llevar
a cabo, cualquier persona cuidadosa; pues si la mayoría de los
hombres no ponen reparos a comportarse de esa manera, ello
significa que, por así decir, disponemos de tal actividad, que
ésta no nos es escasa167. Por consiguiente, si un sujeto se

encarga de llevar la carta injuriosa que otro ha escrito a su
destinatario, tal actividad no será de cooperación necesaria, ya
que todo el mundo tiene a su disposición el servicio de Correos
para remitir una carta. El criterio de la conducta, que un
hombre cuidadoso no tiene inconveniente en llevar a cabo, es
aquí el criterio decisivo; precisamente porque, como hemos
dicho anteriormente, son éstos los que abundan en la socie
dad, no los criminales. Por tanto, en principio, toda actividad
claramente criminal que, por serlo, el ciudadano corriente no
está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de
cooperación necesaria. No es claramente criminal, por ejem
plo, el trasladar en automóvil al delincuente al lugar del delito;
pues, ocultando las intenciones delictivas, tenemos a nuestra
disposición taxis y otros medios de transporte que nos llevan
al punto que determinemos. Por ello, el partícipe que, con
conciencia de la finalidad del viaje, lleva a cabo tal conducta,
no coopera necesariamente; es sólo cómplice. En cambio, es
cooperación necesaria la vigilancia mientras otros roban, pues
el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo una
actividad tan claramente criminal.
b) Segundo factor. La conducta debe haber sido causal

para el resultado
Precisamente, este supuesto característico del vigilante, es
el que pone de manifiesto un segundo principio que supone
una limitación al primero, de que toda actividad claramente
criminal es escasa.
<zayNo hay nada que oponer al castigo como cooperador
necesario, del vigilante que ha condicionado el resultado. Cier-
167 Naturalmente, también dentro de las actividades no claramente cri

minales hay algunas que, a pesar de ésto, son escasas, cuando, por ejemplo,
su ejercicio es muy costoso. Pero este otro aspecto de la escasez -el que
encierra actividades neutrales que no abundan porque, por ejemplo, hay
muy pocos hombres con capacidad intelectual para llevarlas a cabo- no
presenta ninguna particularidad respecto de los factores que hemos estudia
do referidos a la entrega de objetos, y no es preciso que volvamos a ocupar
nos de él. Es de aplicar, analógicamente, lo dicho respecto de las conductas
que consisten en proporcionar objetos.
tamente, la vigilancia, como actividad claramente criminal (este

es, cuya realización el autor material no puede obtener as
como así -escasa, por consiguiente-) es, en principio, coope
ración necesaria. Pero sólo en tanto y en cuanto ha condicio
nado el resultado; pues no es posible hablar de condició?
necesaria de un resultado, respecto de una conducta que nc
ha sido siquiera condición, esto es, que no ha influido mate
rialmente en el resultado.
bb) Pero ¿es esto posible? ¿Es imaginable una conducta de
complicidad que no haya sido condición del resultado típico?
Un importantísimo sector doctrinal168 niega que esto sea
posible. Si la actividad no ha sido condición del resultado, se
afirma, la conducta será, a lo sumo, tentativa (impune) de
complicidad.
Frente a esta opinión, un número de autores más reducido,
estima que la conducta del cómplice no tiene que figurar, ne
cesariamente, en relación condicional con el resultado típico169.
168 En el que figuran: v. B uri, ZStW 2 (1881), p. 252; M erkel, A.,

Lehrbuch, 1889, p. 147 (parece); B irkmeyer, Teilnahme am Verbrechen, pp.
1, 12, 13 y 14; B ierling, Juristische Prinzipienlehre, III, 1905, p. 148 (cfr.,
sin embargo, también p. 340); B eling , Lehre vom Verbrechen, 1906, pp.
249/250, 453/454; D elaquis , ZStW 26 (1906), p. 818; v. Bar , Gesetz und
Schuld, II, 1907, pp. 697/698; G oetz , Grenzziehung zwischen Mittáterschaft
und Beihülfe, 1910, pp. 17/18; v. Liszt , Lehrbuch, 1919, p. 215 (“Compli
cidad es apoyo doloso de otro en el delito o falta dolosamente cometidos por
éste... Sólo existe apoyo a una acción cuando realmente se ha colocado una
condición del resultado. En otro caso, sólo habría tentativa [impune] de
complicidad”); v. L iszt -S chmidt , Lehrbuch, 1932, pp. 321/322, nota 5;
G erland , Deutsches Reichsstrafrecht, 1922, p. 152; v. Hippel , Deutsches
Strafrecht, II, 1930, pp. 450, nota 6 y 452, 459, nota 3 (cfr., sin embargo,
también p. 139, nota 9); F rank , StGB, 1931, antes del § 47 I, p. 102, antes
del § 47 II, p. 103; zt¡ D ghna , Auíbau der 'verbrechenslehre, 1950, p. 60
(“También el cómplice es causal. El que ni siquiera ha colocado una condi
ción del resultado no responde en absoluto”); M ezger , Leipziger Kommentar,
I, 1957, antes del § 47, I, p. 240; § 49 2, p. 273; el mismo, Tratado, II, 1957,
pp. 286, 288; Gallas , Deutsche Beitráge, 1957, p. 5; B ockelmann , Deutsche
Beitráge, 1957, pp. 47, 53/54; el mismo, Strafrechtliche Untersuchungen,
1957, p. 47, nota 35; Baumann , J u S 1963, p. 57; R oxin Táterschaft und
Tatherrschaft, 1963, p. 28; Fierro , Teoría de la participación criminal, 1964,
p. 81; W elzel , Strafrecht, 1965, p. 107.
169 Así: Haupt, ZStW 15 (1895), pp. 202, 203, 204/205, 570; FlNGER,
Lehrbuch, 1904, p. 356, nota 459; Wachenfeld , Lehrbuch, 1914, p. 211,
nota 4; K óhler, Deutsches Strafrecht, 1917, p. 529; Sauer , Grundlagen,
ccj Los que tienen razón son estos últimos. Si el ladrón

está decidido a robar en cualquier caso, pero, para mayor
tranquilidad, se hace acompañar de un vigilante, éste no con
diciona el resultado, pues, aunque hubiese actuado más ner
vioso, el autor material estaba decidido a cometer el delito aun
sin la ayuda del vigilante. Con un ejemplo, podemos ilustrar
cuándo se puede hablar y cuándo no de causalidad de la
acción del cómplice para el resultado. Pensemos en un mal
estudiante convocado para un examen, al que un compañero
le presta un “machete” (“chuleta”). En un supuesto de hecho
así, son imaginables tres posibilidades:
- Primera posibilidad. El estudiante está decidido a tomar
parte en la prueba. El “machete” o “chuleta” en el bolsillo, sólo
le proporciona una mayor seguridad; pero aun sin ella habría
aprobado el examen. Si de las preguntas de que consta el
examen, ninguna figura en la “chuleta”, el estudiante no uti
lizará ésta y, por consiguiente, habrá que negar la relación de
causalidad entre esta entrega de la “chuleta” y el resultado (los
folios escritos que el universitario entrega).
- La segunda posibilidad es que la ayuda tenga influencia
causal sobre el resultado (folios escritos) de la siguiente for
ma: el estudiante sabía tan poco, que no pensaba presentar
se a la prueba.
Al recibir la “chuleta”, sin embargo, imagina tal vez que
tendrá éxito, y decide hacer el examen.
1921, p. 473; el mismo, Allgemeine Strafrechtslehre, 1955, p. 223; M ayer /

A llfeld , Lehrbuch, 1922, p. 225, nota 17; C oenders , ZStW, 46 (1925), pp.
2/3, 5/6; K ern , GS 92 (1926), pp. 136; el mismo ZStW 64 (1952), pp. 281/
282; ZiMMERL, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, p. 121; E ngisch , Die
Kausalitát, 1931, p. 75; Dahm , DR 1941, p. 1995; W egner , Strafrecht,
1951, pp. 237/238; H. M ayer , Strafrecht AT, 1953, pp. 300, 318, 319,
323/324; S chOnke /S chr Oder , StGB, 1965, § 49, III 1, p. 315. En España,
F errer , Comentarios, II, 1947, p. 14 y O lesa , ADPCP 1957, p. 309, estiman
que el cómplice no ha de ser condición del resultado. Pero me parece que
lo que con esto quieren decir es qué conducta de cómplice es aquélla
condición del resultado que, si se suprime in mente, no lleva consigo la
desaparición del resultado típico porque, hipotéticamente, se habría encon
trado una manera de sustituirla. Cfr. lo dicho supra (p. 120) sobre el
sentido en que la doctrina española interpreta la teoría de la condición al
ocuparse de los arts. 14,3 y 16 CP.
Expresando de un modo matemático la diferencia entre la

primera y la segunda posibilidad, podríamos exponerla así. La
graduación de la decisión para realizar un hecho va de 0 a 10.
El valor 0 quiere decir que no se piensa, en ningún caso, en
llevar a cabo el hecho. Los valores 1 a 4 significan que existe
una cierta inclinación por comportarse en un cierto sentido,
pero que ésta no tiene suficiente fuerza como para determinar
la actuación del sujeto. Con el 5 se llega ya a un grado en que
existe la decisión de ejecutar la acción, si bien se trata de una
decisión no demasiado vigorosa. El valor 10 representa la
decisión absoluta de comportarse de una determinada forma.
Pues bien: en la primera posibilidad el estudiante está decidi
do, con el valor 6, por ejemplo, a presentarse al examen; la
ayuda, lo único que hace, es aumentar el valor de 6 a 8, esto
es, fortalecer, reforzar una decisión ya tomada; por ello no es
causal para el examen. En cambio, en la segunda posibilidad,
la entrega de la “chuleta” hace pasar de 4 a 6 la inclinación
del estudiante por realizar la prueba, esto es, hace que el que
no quería, ahora quiera presentarse al examen; por ello aquí
existe una verdadera condicionalidad.
- La tercera posibilidad afecta, también, a un supuesto en
que existe relación de causalidad entre ayuda y examen; pero
esta relación causal está conformada de distinta forma a como
lo está en la segunda posibilidad. Ahora ya no se trata de que
la entrega de la “chuleta”, sea la que haya determinado que se
presentase al examen quien no pensaba hacerlo, pues, como
en la primera posibilidad, esta ayuda lo único que hace es
reforzar la decisión que el estudiante ya tenía de tomar parte
en la prueba. Pero la entrega de la “chuleta” es causal para el
resultado (para los folios escritos) porque, en efecto, el estu
diante contesta una de las preguntas del examen, comprándo
la del papel que llevaba en el bolsillo.
dd) En la ayuda del vigilante (como en cualquier otro su
puesto de participación delictiva) se pueden dar los tres casos.
Puede ser (primera posibilidad) que el ladrón, decidido a delin
quir, se vea simplemente fortalecido en su propósito por la
colaboración que le presta el centinela. Puede ser también (se
gunda posibilidad) que sólo porque cuenta con un vigilante, y
porque considera entonces que los peligros son menores, se
decida a robar. Y puede ser, por último (tercera posibilidad),
que la ayuda sólo refuerce su decisión ya tomada, pero que,

sin embargo, sea causal para el resultado, porque el vigilante
le avisa con un silbido que llega la Policía, entonces el ladrón
apaga la luz y puede continuar más tarde, cuando ha pasado
el peligro, con su actividad delictiva (sin vigilante, pues, el robo
no se habría realizado en el momento en que se llevó a cabo).
Mi opinión es: la vigilancia es, por ser una actividad cri
minal, una escasa. Pero sólo en el segundo y en el tercer
supuestos es constitutiva de cooperación necesaria. En el
primero, en cambio, no. Pues para que una ayuda sea con
dición necesaria del resultado, lo primero que tiene que ser
es condición. Y ya hemos visto que en el primer supuesto no
lo es. Allí sólo hay un fortalecimiento de la decisión delictiva
ya tomada, un favorecimiento del delito que constituye úni
camente complicidad 1701 .
7
ee) Como estoy convencido que en algún lector ha surgido
la siguiente duda: ¿cómo es posible determinar si la conducta
ha sido o no causal para el hecho, sin acudir a la considera
ción hipotética de qué es lo que habría sucedido sin tal con
ducta?, voy a intentar aclarar con pocas palabras -a pesar de
ser una cuestión de la que me he ocupado, detalladamente, en
otro lugar m -, cuál es mi posición.
La fórmula de la condicio sine qua non, escribe Arthur
Kaufmann172, como medio para averiguar la existencia de una
relación de causalidad, “es sólo sostenible bajo el presupuesto
de que la causalidad tiene su sede en nuestra razón lógica
exclusivamente. Pero precisamente esto es falso. Primariamen-
170 Aunque no es éste todavía el lugar de ocuparse de la complicidad

(sobre ella infra pp. 205 y ss.), me parece oportuno destacar que, para esta
forma de participación, hemos obtenido ya, negativamente, algunos resulta
dos. En principio, aparecen dos tipos de actividades que, por no ser de
cooperación necesaria y representar, sin embargo, formas de contribución
-aunque no necesariamente causal- al delito, constituyen conductas de
complicidad. Se puede ser cómplice, en primer lugar, por condicionar el
resultado con una actividad no escasa (ejemplo, el taxista lleva al delin
cuente al lugar del delito); se puede ser cómplice, en segundo lugar, por
favorecer el delito con una actividad escasa, pero sin condicionarlo (por
ejemplo, el vigilante refuerza la decisión ya tomada del autor material de
cometer el robo).
171 Cfr. mi obra: Delitos cualificados, 1966, pp. 119 y ss.
172 Festschr. für Eb. Schmidt, 1961, p. 209.
te, la causalidad no reside in mente, sino in re, es una relación

real y no sólo simplemente pensada, es de naturaleza ontológica
y no sólo de naturaleza lógica”. Esta idea es absolutamente
correcta. Para determinar una relación de causalidad, lo que
hay que investigar es cuál ha sido la concatenación de los
hechos en la realidad. ¿Cómo averigua el forense si la bala
disparada por A ha sido condición de la muerte de X? Por
supuesto que su investigación no consiste en preguntarse qué
es lo que habría sucedido sin el disparo. Lo que el médico
estudia es lo que ha sucedido. Esto es: cómo se han encade
nado las condiciones en la realidad, cuál ha sido la influencia
de la una sobre la otra. Si la bala ha tocado el corazón, o ha
pasado rozándolo, o si existe alguna otra condición que ha
sido la que ha producido la muerte, antes que el proyectil
surtiera sus efectos. Y si llega a la conclusión de que es la bala
la que ha producido la muerte de X, seguro que no se le
ocurrirá fundamentarlo así: la bala ha causado la muerte
porque sin disparo la víctima no habría muerto. Lo fundamen
tará así: la bala ha causado la muerte porque ha penetrado en
el corazón 173.
Del mismo modo tiene que actuar el juez. Se trata de ave
riguar cuál era el grado de decisión del autor, y qué influencia
material ha tenido la ayuda prestada sobre el ánimo del eje
cutor. Se trata, pues, de averiguar algo que ha sucedido en la
realidad (que es donde reside la causalidad). Claro que esta
tarea, algunas veces, no presenta dificultades y otras sí las
presenta. Exactamente igual que sucede en cualquier otra
cuestión penalmente relevante (piénsese, por ejemplo, en la
prueba del yacimiento en el adulterio). Y si el juez no llega a
una certeza subjetiva174 sobre si la actividad del vigilante fue
o no condición del resultado, tampoco se hunde el mundo:
aplica el in dubio pro reo y condena sólo por complicidad.
Sabemos ya que cuando la cooperación no consiste en la
entrega de una cosa, será “necesaria” si se trata de una acti
vidad claramente criminal y ha sido condición del resultado.
173 Además: Es completamente imposible llegar a una conclusión sobre

lo que habría sucedido sin..., sin haber resuelto la cuestión previa de qué es
lo que ha sucedido con...
174 Cfr. supra pp. 160/161.
Pero ¿no será posible que en algunos casos la actividad in

equívocamente criminal, condición del resultado, sea una abun
dante (y por ello no necesaria y constitutiva sólo de complici
dad)? La respuesta será: es posible.
Con esto entramos en el estudio del tercer factor funda
mental, del que depende la calificación de una actividad como
necesaria.
c) Tercer factor. La conducta claramente criminal,

condicionante del resultado, no constituye cooperación
necesaha cuando, dadas las circunstancias del caso
concreto, no supone la 'remoción de un obstáculo serio.
Especial consideración del delito de genocidio
y del caso Eichmann desde el punto de vista
■ de la participación delictiva
Al tratar de las conductas que consisten en la entrega de
una cosa, vimos que, para determinar la escasez o abundancia
de un objeto, había que tener en cuenta también las circuns
tancias de tiempo y de lugar 17S. Y dijimos: un bolígrafo, que
en Madrid es un bien abundante, puede ser escaso en un
poblado perdido de la selva africana. Llamamos también la
atención sobre el hecho de que el número de objetos, de los
que hay que disponer para que un bien deje de ser escaso, no
se puede indicar de modo general, sino sólo teniendo en cuen
ta la naturaleza del objeto176: para el que tiene 220.000 pese
tas, la suma de 200.000 sigue siendo un bien escaso; pero
para el que tiene ya una pistola, este bien se ha convertido en
abundante.
Todo esto rige también, paralelamente, para aquellas ayu
das delictivas distintas de la entrega de una cosa.
De modo general se puede decir que el particular encuen
tra serias dificultades para conseguir que otra persona le ayu
de con una conducta claramente criminal; por eso, el que
colabora con un comportamiento de ese tipo, le resuelve un
problema que si no hubiera sido de difícil solución; por eso,
esta colaboración (si es causal para el resultado) es, en el caso
normal, cooperación necesaria.
175 Supra pp. 155/156, 158
176 Supra pp. 156/157.
Sin embargo, en la medida en que el autor está más intro

ducido en el mundo criminal, en la medida en que tiene ma
yores relaciones con el “hampa”, le es más fácil conseguí]
ayudas de carácter criminal. Es evidente que aquí hay toda
una gama de graduaciones: Para el particular desvinculado df
los bajos fondos que delinque por primera vez, le será difíci'
conseguir la dirección de alguien que falsifique pasaportes; el
que le proporciona este dato le resolverá una auténtica dificul
tad, se hará culpable de cooperación necesaria. Pero para un
miembro del “Sindicato del Crimen” de Chicago, conseguir esta
información no era algo excesivamente complicado; el que se
la facilitaba, actuaba sólo como cómplice.
Todo esto habrá de tenerlo en cuenta el juez. De nuevo, el
renunciar aquí a criterios esquemáticos, es lo que nos lleva a la
solución más conforme con la justicia material. Pues la coope
ración necesaria se castiga con la misma pena que la de autoría,
en sentido estricto, precisamente porque supone la remoción de
un serio obstáculo para la comisión del delito. Si, por las cir
cunstancias que sean, la contribución con un comportamiento
claramente criminal ha dejado de representar la remoción de un
obstáculo serio, entonces no constituye cooperación necesaria.
Pues el sujeto que aporta dicha contribución ya no le “resuelve
una difícil papeleta” al autor, en sentido estricto.
He dado unos principios generales, cuyo desarrollo casuístico
es tarea de la concretización judicial. Me voy a ocupar, en lo
que sigue, sólo de un caso extremo; probablemente el más
extremo que se haya dado nunca. De una situación de la que
se puede decir que un Estado “tenía a su disposición” contri
buciones de conductas claramente criminales, en la misma
medida en que las tenía de conductas inofensivas.
aa) La ciencia p en a l alemana ante el caso Bichmann

Desde el punto de vista de la participación delictiva, la
ciencia penal se ha empezado a ocupar, con una cierta inten
sidad, de la situación existente en la Alemania nazi, a raíz del
proceso seguido en Jerusalén contra Adolf Eichmann.
La doctrina está de acuerdo en que para explicar e inter
pretar estos asesinatos, llevados a cabo por la brutal maqui
naria nacionalsocialista de exterminio, “no bastan los concep-
tos corrientes de la criminología. Por su extensión, índole,

forma de comisión y círculo de participantes, los aconteci
mientos que aquí nos ocupan representan, en cualquier caso,
frente a la criminalidad estudiada por la ciencia criminológica
alemana, algo completamente nuevo” 177. “El genocidio es un
delito que es, desde todo punto de vista, inimaginable como
hecho individual completamente privado. Esto representa una
novedad” 178. “Los delitos de guerra, estatales y de organizacio
nes... no pueden ser aprehendidos adecuadamente si se ma
nejan sólo los criterios que rigen para el hecho individual. Es
por ello por lo que las figuras jurídicas de autoría, inducción
y complicidad, que están cortadas asimismo para hechos in
dividuales, no pueden adaptarse a un acontecimiento delictivo
así cuando lo contemplamos como fenómeno total” 1791 .
0
8
¿Cómo decidir en estos casos quién es autor, inductor o
cómplice?
Prescindamos de las dificultades que se presentan para
determinar qué papel ha desempeñado, realmente, en el delito
cada sujeto 18°. Una vez averiguado esto, ¿qué criterios habrá
que emplear para calificar la conducta?
177 P eters, Eckardt-Jahrbuch 1961/1962, p. 232.

178 JAger, MonKrim 1962, p. 78. Y en otro pasaje (p. 73): En el caso
E ichmann “se ha traspasado un límite, más allá del cual no son aplicables,
sin más ni más, los conceptos tradicionales y afianzados”.
179 R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 243. Cfr. también el
mismo, GA 1963, p. 193.
180 Sobre esto JAger , MonKrim 1962, p. 78: “El delito parece convertirse
en la obra de fuerzas sociales autónomas y desvinculadas de sus autores.
La identidad entre hecho y autor se hace confusa; es más, se hace dudosa.
El lugar de la autoría, en el sentido que nos es familiar, parece pasar a
ocuparlo una red de conexiones de funciones en la que desaparecen!el
individuo y su participación personal. El enjuiciamiento del caso concréto
debe tratar de superar esta ilusión óptica. Pues una contemplación .más
precisa muestra que existe, sin lugar a dudas, la colaboración individual, la
acción individual que figura en relación causal con el delito; y existen tam
bién las competencias de las que es posible deducir no sólo el grado del
poder individual, sino también la responsabilidad personal. De todas for
mas, se trata de vinculaciones a las que falta la claridad de la mayoría de
los casos criminales. En el cuadro gigantesco de la operación criminal sólo
se pueden poner al descubierto las cuerdas causales mediante una, en
cierto modo, descomposición analítica del aparato total. Esta es la difícil
Los pocos que han tomado posición en Alemania frente a la

cuestión, se inclinan por extender extraordinariamente la autoría,
apoyándola en el dominio del hecho y en el pasaje -que “ha
tenido... reiterada aceptación en la doctrina alemana” 181-, de
la sentencia del tribunal israelí contra Eichmann en que se
afirma que en este tipo de delitos, al contrario que en los
individuales, el grado de responsabilidad no disminuye, sino
que aumenta, cuanto más alejado se está del lugar del hecho:
en las más altas esferas (Hitler, Himmler, Eichmann) la res
ponsabilidad es aún mayor, porque es mayor también el domi
nio del hecho.
Característica de esta postura de ampliar el círculo de
autores, es la siguiente frase de Baumann 182: “Si la orden
llevase en todo caso a la complicidad del destinatario de la
orden, Hitler sería el único autor de los asesinatos de los
grupos de choque. Todos los demás, que participaron en la
ejecución de la orden del Führer, incluso tal vez Himmler y los
grandes del sistema nazi, serían únicamente cómplices: un
autor y sesenta millones de cómplices; o: el pueblo alemán
un pueblo de cómplices. Una idea sólo para pocos reconfor
tante; para el que esto escribe una idea horrible”. Peters
concretiza más y afirma: “El que, ordenando y dirigiendq,
toma parte en la empresa, sea el que fuere el grado jerárqui
co que ocupe, es autor. A él le corresponde la plena respon
sabilidad, aunque, por su parte, esté subordinado a su vez a
otra instancia que emita órdenes” 183.
tarea que en un caso así tiene que domeñar el tribunal y que al público se
le escapa; por ello lo que queda para éste es la imagen confusa del hecho
anónimo, al que tan a menudo se alude”.
1 8 1 p__chr. S chroeder , ROW 1964, p. 106; Táter hinter dem Táter, 1965,
p. 167.
182 NJW 1963, p. 561. -
183 Eckart-Jahrbuch 19617*4962, p. 241. Los problemas que la participa
ción delictiva presenta en esta clase de delitos se ponen de manifiesto en
estas preguntas que Peters , op. cit., pp. 241/242, se plantea: “¿Qué sucede
con la secretaría que redacta la orden de muerte? ¿Qué sucede con el enlace
que lleva la orden a los distintos campos de concentración? ¿Qué sucede con
los cuerpos de guardia que vigilan al condenado a muerte y lo llevan al lugar
de ejecución? ¿Qué sucede con los que construyen (fabricantes, ingenieros,
trabajadores) los lugares de ejecución? ¿Qué sucede con los que preparan
bb) La tesis de Roxin

Pero ha sido Roxin quien, con mayor profundidad, ha
intentado fundamentar recientemente, de la mano de la doc
trina del dominio del hecho, de qué depende en los delitos de
genocidio la calificación de autor. El resultado al que llega es
también el de extender a un gran número de sujetos dicha
calificación.
En el delito de genocidio, estima Roxin 184, la mayoría de
las veces la autoría mediata de los que manejan el aparato de
exterminio no puede fundamentarse, como en los casos nor
males de autoría mediata, en que el ejecutor actúa en estado
de necesidad o por miedo insuperable185 o víctima de un error.
Pero sí de otra manera: “Una organización así desarrolla una
vida que es independiente del estado cambiante de sus miem
bros. Funciona sin que ello dependa de la persona individual
del ejecutor; funciona, por así decir, “automáticamente”. No es
preciso más que imaginarse el caso, de ninguna forma cons
truido, de que en un régimen dictatorial el Estado instale un
aparato para la eliminación de personas o grupos de personas
poco gratos. Esto presupuesto y hablado con imágenes: el que
desde atrás, instalado en cualquier posición del cuadro de
mandos, aprieta el botón y requiere para que se asesine, puede
confiar en que se cumplirá la orden sin que necesite conocer
al ejecutor. No es preciso siquiera que acuda a los medios de
la coacción o del engaño. Pues sabe que si uno de los nume-
el gaseamiento? ¿Qué sucede con los que llevan a otra parte los cadáveres
favoreciendo así la continuación de la empresa? ¿Qué sucede con el médico
que trata al prisionero prolongando su vida hasta su asesinato?”.
184 Táterschaft und Tatherrschaft, pp. 242 y ss.
185 J áger , MonKrim 1962, p. 79, apoyándose en el fiscal de Hessen,
Bauer , afirma lo siguiente: “En extensos estudios del material documental
de Nuremberg, en el que se encontraban numerosos documentos de los
tribunales de la SS y de la Policía (en total unos 10.000 documentos), no
pudo probarse ni un solo caso en el que se hubiera fusilado a un miembro
de la SS por negarse a ejecutar una orden de fusilamiento. Lo más que llegó
a suceder fue una anotación en el expediente, una inmovilización en el
escalafón o un traslado. Consecuencias más graves -incluso amenazas de
ser sentenciado a muerte o internado en un campo de concentración- no
han sido demostradas. No fueron tampoco necesarias, pues había suficien
tes voluntarios”.
rosos órganos que cooperan a la realización del delito elude su

tarea, aparecerá otro inmediatamente en su lugar sin que se
perjudique la realización del plan total. El factor decisivo, para
la fundamentación del dominio de la voluntad en tales casos
-y que lo hace aparecer como una tercera forma de autoría
mediata, claramente diferenciada del dominio basado en el
miedo insuperable y del dominio basado en el error-, es el
factor de la fungibilidad del ejecutor. La estructura de esta
forma de dominio puede destilarse, incluso, mediante una
abstracción típico-ideal, de la multiplicidad de acontecimien
tos de la vida. Si uno medita cómo puede dirigir, de modo
decisivo y sin actuar por propia mano, el acontecimiento efec
tuado por otros, son imaginables sólo, si no me equivoco, tres
medios: Se puede coaccionar al agente; se le puede hacer
intervenir, respecto de la circunstancia decisiva para la autoría,
como factor causal ciego, o, si el ejecutor no es engañado ni
coaccionado, tiene que ser intercambiable a discreción. En
esta tercera constelación de casos, que es la que aquí nos
interesa, no falta, por consiguiente, la libertad ni la responsa
bilidad del ejecutor inmediato, que ha de ser castigado como
autor culpable e inmediato. Pero estas circunstancias son irre
levantes para el dominio del que actúa desde atrás, pues,
desde su punto de observación, el agente no aparece como
persona individual libre y responsable, sino como figura anó
nima e intercambiable. El ejecutor es, a pesar de que no se
puede dudar de su dominio de la acción, no obstante -y al
mismo tiempo-, únicamente una ruedecilla en el engranaje del
aparato, que puede ser sustituida en cualquier momento; esta
doble perspectiva eleva al que actúa desde atrás, junto al
autor inmediato, al centro del acontecimiento” 186.
Una vez descnpto como funciona la maquinaria, Roxin da
los siguientes criterios para determinar quién es autor y quién
cómplice: “El que se halla intercalado en cualquier lugar del
aparato de la organización, de tal forma que puede dictar
órdenes a personas a él subordinadas, es, en virtud del domi
nio de la voluntad que le corresponde, autor mediato si emplea
sus facultades para la realización de hechos punibles. Es irre-
186 R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 245. Véase también

del mismo autor, GA 1963, pp. 200/201.
levante el que actúe por propia iniciativa o en interés y por

encargo de instancias superiores. Pues lo único decisivo para
su autoría, es que puede maniobrar la parte de la organización
que le está subordinada, sin tener que dejar, al criterio de
otros, el que se realice el delito. Con plena razón opina Jáger
que precisamente estas constelaciones ponen de manifiesto
“que también puede ser asesinato -y lo puede ser ya conforme
al Derecho alemán vigente- una acción que consista en la
firma de un documento o en una llamada telefónica”. No exis
te, pues, ningún reparo en afirmar el dominio del hecho,
aunque, como correctamente resalta Servatius 187, el acusado
no ha cooperado “ni al principio ni al final del hecho”, limitán
dose su participación “al sector que se encuentra situado en
medio”. El que con ello suija, en ocasiones, una larga cadena
de “autores detrás de autores” no es ninguna objeción. Pues
hemos visto, repetidamente, que esta figura jurídica se presen
ta, de todas formas, en la doctrina de la autoría. Y en las
situaciones tácticas especiales que aquí están sometidas a
discusión, el dominio por parte de la cabeza de la organización
es posible, precisamente, porque en el camino que va desde el
plan a la realización del delito, cada instancia, de peldaño en
peldaño, sigue maniobrando la parte de la cadena que arran
ca de ella, aun cuando, contemplado desde un punto de
observación más elevado, el que está maniobrando cada vez
aparece sólo como un miembro de la cadena total que se
prolonga hacia arriba, por encima de él, y que termina en el
primero que da la orden. Con ello no se quiere decir, sin
embargo, que no exista complicidad en los hechos punibles,
cometidos dentro del marco de un aparato organizado de
poder. Toda actividad que no maniobra independientemente
el aparato, puede fundamentar tan sólo participación 188. El
que toma parte sólo con una función asesora, el que, sin
autoridad para dar órdenes, proyecta planes de exterminio, el
que proporciona instrumentos para cometer asesinatos es, en
todo caso, sólo cómplice” 189.
187 Abogado alemán que defendió a Eichmann en Jerusalén.

188 Esto es: inducción o complicidad.
189 RoxiN, Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 248/249. Cfr. tam
bién, del mismo autor, GA 1963, p. 203.
cc) Crítica y toma de posición

Mi desacuerdo con la doctrina dominante alemana es total.
Pero antes de entrar en la cuestión estricta de la autoría y de
la complicidad, me parece conveniente hacer, a modo de intro
ducción al problema dogmático, algunas observaciones:
aaa) Consideraciones criminológicas sobre el genocidio

perpetrado durante la dictadura nacionalsocialista
¿Cómo fue posible una monstruosidad así? ¿Cómo fue
posible el asesinato de, por lo menos, 6.000.000 de seres in
defensos? Y sobre todo ¿quiénes fueron los verdaderos culpa
bles: todos los que de algún modo ocuparon alguna posición
(fueron una ruedecilla) del inmenso aparato de exterminio o
sólo algunos de ellos?
¿De dónde salen en un país, repentinamente, tantos ase
sinos? ¿Qué clima tiene que existir para que todo esto sea
posible, y quién crea este clima?
El clima reside en hacer de la política el valor supremo,
aquel ante el cual todos los demás deben doblegarse. El que
la víctima sea un niño o una mujer o una persona decente, no
importa. Importa sólo que, políticamente, es un enemigo; a
veces, ni siquiera esto: importa sólo que su muerte es conve
niente para el triunfo de una determinada ideología política.
Los valores de la inocencia o de la bondad de la persona, no
sirven para salvarle la vida cuando ésta entra en conflicto con
el sumo valor, que todo lo decide, de la idea política. Natural
mente, la propaganda no plantea la cuestión en estos térmi
nos; al contrario, los pasa por alto y apela al nacionalismo, a
la hombría, a la defensa de una determinada ideología. Pero
de lo que se trata siempre es de justificar que, ante estos
valores, todos los demás, incluso el de la vida de millones de
seres inocentes, tienen que rendirse. El Estado -dijo Freud, ya
durante la Primera Guerra Mundial190- ha prohibido al indi
viduo el uso de la injusticia, “no porque la quiera suprimir,
sino porque la quiere monopolizar como a la sal y al tabaco”.
190 En Zeitgemásses über Krieg und Tod; citado por J áger , MonKri
1962, p. 82.
Jáger ha descripto muy bien cuál fue la atmósfera que en

Alemania precedió a la matanza; la atmósfera creada por la
propaganda política: “La vida de los judíos en Alemania había
sido negada hacía tiempo ya por el Estado, y socavada me
diante una difamación y degradación que aumentaban paula
tinamente, antes de que se pudiese hablar de genocidio en
sentido literal y estricto: el asesinato de masas fue sólo orga
nización y ejecución de lo que se había preparado, sistemá
ticamente, en la realidad estatal y de lo que ya se había con
sumado en el espíritu; y esto sucedió en el momento en que
se rasgaron los lazos de la solidaridad humana, y se estableció
la imagen loca del judío como subhombre parasitario y animal
dañino para el pueblo. Una vez que una minoría ha sido equi
parada a las sabandijas, el paso que hay que dar, para llegar
al propósito de exterminarla, no es demasiado grande. Esto es
lo único que puede explicar que fuese posible la aniquilación
realizada -fríamente, casi con neutralidad afectiva- en serie:
un proceso de desarrollo que duró años, necesitó ser acelerado
sólo en su última consecuencia. A las víctimas se les había
negado la dignidad humana y la vida, mucho antes de que se
les abrieran las cámaras de gas” 191.
Pero este clima no basta para poder llevar a cabo un
genocidio, cuya ejecución exige la colaboración de miles de
personas. Las mentes diabólicas que planean un hecho así,
cuentan con otro factor. Cuentan con la tendencia del hom
bre a buscar protección en la opinión dominante y a huir de
actitudes rebeldes. Con su miedo a perder el respeto de la
mayoría, a ser difamado, a tener que buscar refugio eñ la
emigración, rompiendo con todos los vínculos en los que,
hasta entonces, se ha movido su vida. Con su temor a perder
el empleo y tener que plantearse el día primero del mes si
guiente, qué va a comer su familia; con su temor a ser en
carcelado y maltratado.
Fueron hombres con estas tendencias y estos miedos, hom
bres vulgares y conformistas, los que, de pronto, se encontra
ron situados, no sólo dentro de aquel clima creado por la
propaganda, sino, lo que hacía su situación aún menos envi-
191 MonKrim 1962, p. 76.

diable, formando parte, como funcionario, militar o miembro

de la SS, del aparato de exterminio.
Roxin y Peters afirman que cualquiera que mueva el apa
rato, en el estadio que sea, es autor. Esto es: aquel que en su
despacho recibe la orden de que han de ser enviados 200
judíos a las cámaras de gas, descuelga el teléfono y ordena a
su vez a un inferior que se encargue de que se transmita la
orden, es autor. Y que lo es, también, ese inferior que, a su
vez, transmite la orden a otro subordinado.
Nadie pretende justificar estas acciones y declararlas im
punes; pero, teniendo en cuenta el clima que entonces había
en Alemania, y todos estos temores y tendencias que existen
en el hombre, parece excesivo considerar autor de asesinato a
todo el que ordena lo que a su vez le ha ordenado un superior.
Si la calificación de autor fuera correcta, la pena a imponer
sería de reclusión mayor a muerte, en España, y en Alemania
-donde la pena de muerte está suprimida-, la de cadena per
petua; esto es: el castigo máximo previsto por los respectivos
Códigos.
Volviendo de cara al presente. Actualmente, tanto el bloque
comunista como el occidental, disponen de una maquinaria de
exterminio nuclear tal, que si un día se pone en funciona
miento, provocaría una matanza incomparablemente mayor a
la que ocasionaron los campos de concentración alemanes.
Afortunadamente, en los años 60, se ha empezado a percibir
un cambio de actitud que hace esperar que ni siquiera la
perspectiva del triunfo político -o probablemente, porque dado
el poder de destrucción de las modernas armas, ese triunfo es
imposible-, ni siquiera la circunstancia de que la propaganda
ha hecho creer que el enemigo no es persona, sino una “bestia
capitalista o comunista”, tenga fuerza suficiente para que los
dirigentes políticos se decidan a provocar una guerra nuclear.
En este sentido, se ha mejorado respecto del pasado. Los es
fuerzos por llegar a un arreglo pacífico del conflicto Oriente-
Occidente, muestran que para muchos políticos es ya más
importante impedir la muerte de millones de “enemigos”, que
no conseguir la victoria de una ideología. No obstante, todavía
hay en el bando comunista quien, cuando surge un punto de
fricción, aconseja a los dirigentes soviéticos que inicien una
guerra nuclear (piénsese en las críticas que provocó, dentro
del campo comunista, el “apaciguamiento” de Jruschof duran

te la crisis cubana, en el otoño de 1962). Y dentro del campo
occidental, todavía hay senadores norteamericanos que piden
que se arrojen bombas atómicas en Vietnam. Pues bien, si
algún día llega a triunfar esta actitud genocida y se inicia una
guerra atómica, ¿habrá que llegar al resultado, como propo
nen Roxin y Peters, de considerar autores a todos los miem
bros intermedios -desde el presidente norteamericano o desde
el primer ministro soviético, al piloto que arroja la bomba o al
oficial que oprime el botón que pone en funcionamiento el
cohete-, que van ordenando a sus subordinados que pongan
en movimiento el aparato de exterminio?
Cierto que en el caso de guerra nuclear, y a diferencia del
exterminio llevado a cabo por los nazis 192, los miembros inter
medios podrán apelar ahora, por lo menos, a la circunstancia
del estado de necesidad. Pues, por supuesto, lo que le espera
al que se niegue a poner en funcionamiento la maquinaria
militar atómica, es el pelotón de ejecución. Pero parece indu
dable que esta maquinaria funcionaría también, aunque la
negativa a obedecer no trajese consigo el fusilamiento; que ello
es así lo prueba el hecho de que el aparato de exterminio
nuclear está ahí, listo para desplegar su potencia en cuestión
de segundos, a pesar de que nadie ha obligado, a muchos de
los que lo manejan, a formar parte de él.
De lo dicho hasta ahora no pretendo extraer consecuencias
dogmáticas, sino, más bien, preparar el camino para la tesis
que voy a establecer; y que es: todos los sujetos intermedios
que se hallan entre el que desde muy arriba da la orden de
asesinato y el ejecutor, son cómplices.
Hemos visto qué factores son los que explican cómo fue
posible, que un número tan amplio de personas, pudiera ac
ceder a colaborar en el genocidio. Por una parte, el clima de
odio y de supervaloración de lo político creado. Por otra parte,
el conformismo del “hombre vulgar”, su resistencia a poner en
juego, si bien en el caso alemán no la vida, sí su honra -riesgo
de difamación-, su comodidad y la seguridad económica de su
familia.

Otra circunstancia especial, que Peters ha descripto mu

bien, contribuye en mucho a neutralizar la voz de la concier
cia 193; me refiero a la circunstancia de que en el crimen d
genocidio, que prácticamente sólo es realizable por un Estadc
el sujeto no se halla, como suele acontecer, en contra de 1
Sociedad, sino, aparentemente, con ella. Peters escribe: “Lo
acontecimientos sobre los que se juzgó en el proceso Eichmanr
se hallan en notable contraposición a la restante criminalidai
auténtica. Para la imagen corriente, en la que se basan tam
bién nuestras concepciones criminológicas, el delincuente y e
delito se hallan frente al Estado que defiende y asegura e
Derecho, y frente a la Sociedad que el Estado compendia. E
Estado y la Sociedad luchan contra el delincuente y contra e
delito, con los medios de poder de que disponen, con su:
juicios éticos y culturales de valor. El delincuente mismo viv
en constante peligro de ser aprehendido por las fuerzas so
cíales y estatales, de ser condenado y apartado. Los delito:
que constituyen la base del proceso Eichman, se consumaroi
fuera de este esquema. Fueron imputables, precisamente, ;
los sectores dirigentes del Estado y a las fuerzas que teníai
a su cargo la conformación social. Fueron por ellos planea
dos, dirigidos y, en base a sus órdenes, ejecutados. No existk
la actitud en contra que suele darse. Con ello se puso í
disposición del delito, un aparato de poder que fue el qu<
garantizó la extensión, planificación, precisión y perfección
La oposición social había sido eliminada desde un principie
o desplazada al margen” 194.
Por supuesto, lo decente es negar toda colaboración en ur
crimen así, aunque en ello vaya la vida del que decide abste
nerse; y en el asesinato de los judíos ni siquiera estaba er
juego la vida del que se negaba a cooperar, sino bienes de
mucha menor, trascendencia. Que lo decente es la abstención
lo sabemos todos, pero más de cuatro lustros después de le
193 Un modo de neutralizar la voz de la conciencia es el de engañarse

a sí mismo y tratar de creer que no existe contradicción entre los principios
éticos de cada uno y las acciones que se cometen. A veces este engaño nc
es posible, y el sujeto, aun siendo consciente de que realiza un hechc
reprobable, se decide por él ante las desventajas que traería consigo la
actuación honrada.
194 Eckart-Jahrbuch 1961/1962, p. 233.
tragedia, debe ser posible meditar sobre las motivaciones que

entonces desempeñaron un papel; debe ser posible hacer un
esfuerzo por comprender una de las dos particularidades del
genocidio nazi, que no tiene precedentes en la historia del
delito: no la del número escalofriante de víctimas, sino la del
número -no menos escalofriante y entristecedor- de personas
que fueron sujetos activos de asesinatos. A este esfuerzo, ha
intentado servir lo que hasta ahora hemos expuesto.
bbb) Autoría y complicidad en e l caso Eichmann

¿Quién fue autor, quién cómplice, quién cooperador nece
sario, quién inductor?
La tesis de Roxin y Peters, de que autor lo es ya quien, en
cualquier posición del aparato, recibe la orden y ordena a su
vez que se asesine a un determinado número de personas, no
convence.
Concretizando la tesis rechazada en un ejemplo: Según
ella, es autor de la muerte de miles de personas el que, en su
despacho, recibe la orden, descuelga el teléfono y ordena al
comandante del campo de concentración que asesine, en las
cámaras de gas, a tales y tales judíos. ¿Es realmente autor
este miembro intermedio? Él, que ni ha creado ni propagado
la ideología que ha hecho posible la matanza; él, al que no se
le ha ocurrido la idea del exterminio, sino que la ha encontra
do ya ahí, dada; él, que tampoco ha creado el aparato; que no
ha sido la fuente de la orden, sino sólo su conducto; él, que
no lleva a cabo, personalmente, el hecho material de causar la
muerte. ¿Es éste realmente su hecho; tiene el dominio sobre
él? ¿No es, más bien, un mero colaborador en un hecho que
no es suyo, sino de otros, en un hecho sobre el que no tiene
ninguna clase de dominio?
Si se le condenase como autor y no como cómplice ¿no
podría pronunciar él, con mucha más razón, aquellas palabras
finales de Eichman en su proceso?: “Tengo la más profunda
convicción de que aquí estoy pagando por los vidrios que otros
han roto” 195.
195 “In bin der tiefsten Überzeugung, dass ich hier für andere herhalten
muss” (citado en A rendt, Eichmann in Jerusalem, 1964, p. 294).
En el delito de genocidio, y desde el punto de vista de los

arts. 14 y 16 del Código Penal, hay actividades cuyo enjuicia
miento no ofrece dudas.
A pesar de su evidente responsabilidad moral, son impunes
los que se limitaron a crear y propagar la ideología racista. Su
conducta ni siquiera es de provocación (art. 4o, núm. 3), si no
que fueron ellos quienes, directamente, extrajeron de dicha
ideología la conclusión de que lo que procedía, era exterminar
a la raza judía.
Me parece evidente, y, además, justo, que todos los que
realizaron actos ejecutivos respondan como autores 196. Evi
dente, porque esos actos son los que, en efecto, cumplen el
supuesto del art. 14, núm. 1. Justo, porque el hecho de tomar
parte directa en la ejecución de una muerte, exige una energía
criminal mucho mayor que la que existe en el que se presta
a ser un eslabón de la cadena que transmite la orden. Preci
samente, los delitos nazis confirman lo acertado de la posición
dominante en las leyes positivas, en la doctrina y en la juris
prudencia, de considerar autor, en todo caso, al que toma
parte directa en la ejecución. A pesar de la ideología dominan
te en la Alemania de entonces; a pesar de la tendencia del
hombre al conformismo, a dejarse llevar por la corriente y a no
rebelarse; a pesar de todo esto: el hecho de tomar parte direc
ta en la ejecución de una muerte, tiene más que fuerza sufi
ciente para neutralizar todas estas circunstancias; sólo un
“criminal nato”, por así decir, puede ser capaz de colaborar, a
pesar de esta proximidad al resultado típico, en la muerte de
víctimas inocentes. Sobre la fuerza de esta proximidad, es
concluyente la observación del comandante del campo de con
centración de Ausschwitz, Hóss: “El jefe del Reich de la SS 197
envió, en diversas ocasiones, a Ausschwitz a jefes del partido
y de la SS, para que presenciasen el exterminio de los judíos.
Algunos que, anteriormente, habían disertado fervientemente
sobre la necesidad de este exterminio, no supieron articular
palabra al contemplar la solución final de la cuestión judía” 198.
196 En esto coincido también con la teoría dominante.

197 Esto es: Himmler.
198 Asi se designó oficialmente en Alemania a la operación destinada a
hacer desaparecer de la faz de la tierra a la raza judía.
Dentro de esta conexión, ofrece interés también lo que

Eichmann expresó en su interrogatorio ante la Policía y, más
tarde, ante el Tribunal. En el interrogatorio dijo: “En mí se
habrían producido antes conflictos, si hubiera estado detrás
de las alambradas de espinos y hubiera tenido que actuar
dentro del campo de concentración, pues entonces me habría
encontrado metido dentro del acontecimiento”. Durante el
proceso, se manifestó en el siguiente sentido: “Nosotros no
teníamos que ver con ninguna clase de horror, sino que hici
mos nuestro trabajo de una manera decente” 199. Sobre esto
observa la sentencia del Tribunal de Jerusalén: “Su conciencia
hubiera despertado si hubiese tenido que arrojar, personal
mente, los recipientes de gas entre las víctimas. Pero como su
cometido consistió en capturar a las víctimas en los países de
Europa y deportarlas a las cámaras de gas, su conciencia
permaneció tranquila” 20°.
La actividad de Hitler y de aquellos de quienes surgió la
idea del genocidio y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo
a otros para que lo ejecutaran y establecieran el aparato que
el delito exigía, ha de ser calificada de inducción. En los
resultados, esta solución es satisfactoria, ya que el inductor
es castigado con la misma pena del autor material. (Junto a
esta actividad inductora, tal vez coexistieran comportamien
tos constitutivos de cooperación necesaria; para la pena a
imponer, es ésta una circunstancia que carece de trascen
dencia porque entre la inducción y la cooperación necesaria
hay concurso de leyes) 201. No obstante, decir que Hitler y
Himmler fueron meros inductores en un delito que, se mire
por donde se mire, fue “su” obra, parece -aunque a efectos
de penalidad no tenga trascendencia-, una calificación poco
adecuada, poco exacta, si se piensa en el papel que ambos
desempeñaron. Pero ésto no es más que una manifestación
de la circunstancia, a que repetidamente hemos aludido, de
que los arts. 14 y 16 no están pensados para un delito como
199 Sicü La palabra que Eichmann empleó fue “anstándig”.

200 Todas estas citas han sido tomadas de J áger , MonKrim 1962, pp.
79/80.
201 Cfr. supra p. 163 e infra pp. 304 y ss.
el de genocidio 202. Están pensados para hechos como éste: A

convence a B y C para que vayan a robar a un piso, cuyos
moradores están de veraneo; D les proporciona las ganzúas
y E una bolsa para meter en ella las joyas. O como este otro:
A presta a la B el dinero que necesita para que C -cuyo
domicilio ha facilitado la D a la B- se preste a provocarle un
aborto. E pone a su disposición una habitación para que allí
se efectúe el delito. Entramos, por fin, en la distinción entre
cooperación necesaria y complicidad en el delito de genocidio,
en el que es preciso ver cómo funcionan -tanto respecto de
las colaboraciones que consisten en la entrega de una cosa,
como en aquellas otras que tienen un contenido distinto-, los
criterios establecidos hasta ahora.
Por lo que se refiere a la entrega de cosas, es claro que
para el todopoderoso Estado nacionalsocialista, pocos objetos
de los que se utilizaron para llevar a cabo la matanza de los
judíos eran escasos. Pues límites económicos apenas existen
para el ente estatal; y tampoco es fácil imaginarse otro tipo de
barreras para una dictadura que no dudaba en aplicar la
violencia, en el grado que fuese, para hacer realidad sus fines.
La mayoría de las cooperaciones que consistieron en la entre
ga de cosas fueron, pues, constitutivas de complicidad.
De las actividades delictivas no consistentes en proporcio
nar objetos, hay que descartar las ya estudiadas, que consis
tieron en actos de ejecución; éstos van, sin más, al 14, 1; hay
que descartar también aquellas otras que, como inducción,
son subsumibles en el 14, 2. Respecto de otro tipo de compor
tamientos, el genocidio representa la excepción más clara al
principio que rige para el caso normal, de que toda condición
del resultado, que aparezca como conducta claramente crimi
nal, es una condición escasa y, por ello, constitutiva de coope
ración necesaria. De nuevo hay que tener presente que la
particularidad del supuesto que investigamos, reside en que la
202 ya en 1955 escribía Q uintano que en el genocidio “precisamente po

tales características de pluralidad de participación no son de aplicar con
todo rigor las normas ordinarias previstas al efecto en las legislaciones
penales comunes, que lo son normalmente para conductas individuales en
que la codelincuencia es, en cierto modo, la excepción y no la regla” (Tratado
de Derecho penal internacional e internacional penal, I, 1955, p. 201).
pregunta: ¿un bien escaso para quién? hay que referirla no a

un individuo, sino al ente más poderoso dentro de la vida
nacional: al Estado. Y si éste, apoyado en una propaganda
fabulosa, decide convertirse en un Estado criminal, existen
prácticamente muy pocas actividades de las que no se pueda
decir que dispone de ellas, que, para el Estado, no sean abun
dantes. El poder de un Estado que vive fuera del Derecho, es
tal que, en este caso, ni siquiera plantearía dificultades formu
lar la cuestión acudiendo a un proceso hipotético: con segu
ridad se puede decir que el genocidio se hubiera llevado a
cabo, aunque una “ruedecilla” de la máquina hubiera negado
su colaboración. Pero porque una vez no presente dificultades
de prueba, no vamos a acudir a un proceso hipotético: lo
decisivo es que el Estado tenía a su disposición todas las
“ruedecillas” que quería. Por eso, las actividades inequívoca
mente criminales condicionantes del resultado, que por ser
criminales fundamentan en el caso normal la cooperación
necesaria, son constitutivas en el delito de genocidio sólo de
complicidad. De todas formas, siguen siendo imaginables ac
tividades que incluso para el Estado son escasas. Pensemos
en un inventor que pone a disposición del Estado un descu
brimiento suyo desconocido hasta entonces. O, acudiendo a
un caso más probable, en el denunciante que delata el para
dero de unos judíos que se hallan escondidos 203.
El cambio de calificación, frente al caso normal, de la
actividad claramente criminal en el delito de genocidio, tiene
el mismo fundamento material que hemos apreciado hasta
ahora, en los restantes supuestos de los que ya nos hemos
ocupado: No es lo mismo (es más, reprobable) colaborar a un
delito con una contribución de la que sabemos que, si nos
negamos a prestarla, van a surgir dificultades para encontrar
a alguien que nos sustituya (condición escasa), que si somos
conscientes de que tales dificultades apenas existen (condi
ción abundante).
203 por supuesto que este denunciante no sería cooperador necesario de

la muerte de los 6.000.000 de judíos -cifra de los semitas asesinados por los
nacionalsocialistas, según los cálculos más prudentes-, sino de las víctimas
a las que traicionó.
La calificación correcta de los miembros intermedios que

van transmitiendo la orden de muerte es, conforme a lo ex
puesto, la de complicidad. Dentro de esta conexión, hay que
destacar que no estamos aquí ante un supuesto de inducción
en cadena 204.
En el genocidio, en la línea de órdenes que va de A a Z
(ejecutor), no se puede decir que A induzca a B, B a C, C a D...
y X a Z. Con un ejemplo se puede ilustrar por qué la figura
de la inducción en cadena está aquí fuera de lugar. Si A con
vence a B y a C para que realicen un robo, y A, desde una
ventana de una casa próxima, da la señal a B para que co
mience el delito, resulta inadmisible calificar a B de inductor,
porque éste, al percibir la señal, le diga a C: “Dice el jefe que
ya puedes saltar la tapia”. No es B el que ha convencido ni el
que ha movido al ejecutor a delinquir; se ha limitado a indicar
a éste cuándo, de acuerdo con los designios del inductor A,
debía iniciar el robo. Por los mismos motivos, tampoco es
inductor del delito de secuestro el sujeto que transmite la
orden del jefe de la banda, de que en tal día y a tal hora hay
que llevar a cabo el delito planeado.
En el caso del genocidio, y a pesar de que la situación
fáctica es sumamente peculiar y confusa, creo que hay que
decidir así: Hitler y algunos otros jerarcas nazis, son
inductores de todos los delitos cometidos dentro del marco de
la llamada “solución final” de la cuestión judía. Era la volun
tad del llamado fü h rer o de algún otro nazi prominente como
Himmler, la que determinaba a los miembros del aparato a
actuar. El ejecutor no actuaba porque se lo dijese el sargento
que le transmitía la orden; sino porque sabía que ésta corres
pondía a la voluntad de Hitler; es más, si este sargento, por
su propia cuenta, hubiese dispuesto ia comisión de asesina
tos “fuera del plan” (de enemigos personales suyos, por ejem
plo), es probable que el autor material se hubiese negado a
actuar; y si hubiese cumplido esa orden, entonces sí que
habría que considerar al hipotético sargento el inductor de
esos asesinatos concretos.
204 Sobre la participación en cadena infra pp. 323 y ss.

Con esto llegamos al único supuesto en que un miembro

intermedio puede ser hecho responsable como autor (más
concretamente: como autor por inducción); a saber: cuando su
orden se desvie del plan establecido e incluya como víctimas
a sujetos cuya muerte no estaba prevista; pues respecto de
estas muertes, la idea parte de él y es él el que convence, el
que induce: no existe ninguna instancia superior a la que
pueda remitir su responsabilidad.
No es posible, dentro del marco de este libro, ocuparse en
concreto de la calificación que correspondía a Eichmann 205.
Basta indicar cuáles eran, conforme a lo expuesto, las cir
cunstancias decisivas que había que investigar, para determi
nar si debía responder como autor o como cómplice. A pesar
de no ser un nazi prominente, Eichmann ocupó un puesto
clave en el delito de genocidio perpetrado por los nacionalsocia
listas: director del Departamento Central para la Emigración
judía. La tarea de este Departamento, de tan inofensivo nom
bre, consistía en localizar a los judíos que se encontraban en
los países europeos ocupados, detenerlos y transportarlos a
los campos de concentración para que fuesen asesinados en
las cámaras de gas. Si la actividad de Eichmann se mantuvo
dentro del marco de la llamada “solución final”, su conducta,
a pesar de la alta posición que ocupó en el aparato de exter
minio, sólo sería de complicidad en cada una de las muertes
perpetradas. Únicamente, si incluyó en el plan a víctimas que
no estaban previstas, seria responsable, como inductor, por
esas muertes concretas -no la de los 6.000.000-, en concurso
con complicidad por los millones de asesinatos restantes. He
de confesar que, respecto de Eichmann, esta solución no me
deja del todo satisfecho. Pero no creo que se deba a un fallo
dogmático en la interpretación de los arts. 14 y 16, sino más
bien a la circunstancia, tantas veces' repetida, de que estos
preceptos están recortados para hechos individuales. Un en
juiciamiento más adecuado de los STijetos que intervienen en
205 El tribunal de Jerusalén enjuició la conducta de Eichmann, no

desde el punto de vista de su participación en los asesinatos, sino en crí
menes de guerra y contra la humanidad. El texto de la ley israelita en
cuestión, que se aplicó retroactivamente, ha sido publicado en ADPCP 1961,
pp. 82-86, en traducción del profesor Drapkin.
una matanza de millones, sólo es posible si el legislador, como

ya ha sucedido en muchos Derechos positivos, se decide a
tipificar el genocidio como delito independiente 206.
VI. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS BIENES

ESCASOS A ALGUNOS SUPUESTOS
DE HECHO CARACTERÍSTICOS
Para concluir el estudio del art. 14, núm. 3, voy a intentar

aplicar los criterios expuestos a supuestos de hecho concretos,
tomados de la casuística jurisprudencial.
1. a) Por lo que se refiere a ayudas consistentes en la
entrega de objetos, cuestión de la cual nos hemos ocupado
anteriormente 207, dentro del marco del art. 14, núm. 1, de la
entrega de instrumentos para la comisión del delito (ganzúas,
cuchillo, cuerda, máquina de escribir, etc.). El enjuiciamiento
de todos estos supuestos no puede ser unitario; lo decisivo ha
de ser siempre la naturaleza del objeto; si éste ha de ser
considerado, teniendo en cuenta también los factores particu
lares, abundante o escaso. (Sobre la actitud del TS al respecto,
cfr. supra p. 109, notas 287, 288 y 289).
b) Sobre la entrega de dinero para financiar un delito (por
ejemplo, para pagar al que realiza el aborto) 208, tampoco se
206 gnbre el delito de genocidio desde

internacional, cfr. Q uintano, Tratado de Derecho penal internacional e inter
nacional penal, I, 1955, pp. 625 y ss.
20I- Supra pp. 109/110.
208 En sentencias del 21 de enero de 1944, A. 64 y 2 de octubre d
1953, A. 2375, se estimó que esta conducta era constitutiva de complicidad
en el delito de aborto. La sentencia del 13 de febrero de 1925, C. L., pp. 117
120 (120) declara coautor necesario, en cambio, al que entrega una suma
de dinero para que el ejecutor soborne al funcionario en un delito de cohe
cho. En el mismo sentido puede citarse, además, la sentencia del 6 de
febrero de 1942, A. 253, donde se califica de cooperación necesaria la en
trega de las 5.000 pesetas que hacen falta para cometer la estafa.
puede decir nada definitivo en abstracto, porque, aparte de los

factores particulares, es decisiva en tales supuestos la impor
tancia de la suma.
c) Sin duda, constituye cooperación necesaria a un delito
de falsedad, como apreció el TS el 28 de febrero de 1889 209,
la entrega que un estudiante hace a otro, para que se presente
a la prueba por él, de la papeleta de examen.
2. Cuando lo que se pone a disposición de los delincuentes
es una cosa inmueble, los factores particulares harán muchas
veces de esta conducta, que en principio es de complicidad,
una de cooperación necesaria.
a) Pienso, sobre todo, en el supuesto del que facilita a la
embarazada una habitación donde poder llevar a cabo el abor
to. Cierto que la mayoría de las personas disponen de una
habitación o, por lo menos, no existen demasiadas dificultades
para alquilarla. Pero hay que tener en cuenta que para realizar
un aborto, aunque el hecho se ejecute materialmente en una
habitación, es preciso que ésta esté apartada, es decir, que
prácticamente hay que disponer de todo el piso en el que la
habitación se halla. Disponer de todo un piso, sobre todo para
una mujer soltera y (si es de clase burguesa) dependiente
económicamente de sus padres o (si es de clase humilde) con
ingresos reducidos, no es nada fácil. De nuevo se muestran
aquí las ventajas que ofrece nuestra tesis, de no preguntar por
lo que habría sucedido, por si habría conseguido la habitación;
sino sólo por si la obtención de ésta presentaba o no dificul
tades, que desaparecieron en el momento en que alguien pro
porcionó la estancia aislada, donde pudo realizarse el delito.
Naturalmente que en este supuesto de hecho, son también
imaginables situaciones en las que la facilitación de una ha
bitación sólo constituya complicidad. Así cuando la prostituta
adinerada, que vive sola en un piso (que dispone de él), acep
ta, sin embargo, el ofrecimiento de una amiga que no tiene
inconveniente en que se lleve a cabo el delito en su domicilio.
Así cuando el que va a realizar el delito (un médico, por ejem
plo) vive independientemente en un piso en el que lleva a cabo
sus operaciones delictivas; en este supuesto, el problema del
209 C. L., pp. 601-604 (603).

lugar donde cometer el delito no ofrece dificultades; si el novio,

no obstante, para mostrar su solidaridad con el propósito
delictivo, busca y proporciona otro piso para la comisión del
delito, su comportamiento será constitutivo solamente de com
plicidad. Lo expuesto puede que haya servido para mostrar, a
grandes rasgos, cuáles son las circunstancias que el juez debe
constatar para decidir, en el delito de aborto, cuándo la con
ducta que nos ocupa es de cooperación necesaria y cuándo de
complicidad. Por sólo mencionar las más recientes, las senten
cias del 28 de junio de 1963 210, 4 de marzo de 1965 211 y 25
de marzo de 1965 212 estimaron -probablemente con razón-
que el hecho de facilitar una habitación, para que allí se eje
cutase un aborto, era constitutivo de cooperación necesaria.
b) Por los mismos motivos que en el aborto -esto es, porque
la estancia ha de estar aislada-, el facilitar una habitación
para que en ella se lleve a cabo una agresión física contra otra
persona constituirá, la mayoría de las veces, cooperación ne
cesaria. Así lo ha estimado también el TS en sentencia del
1 de julio de 1963 213.
c) La situación varía, en cambio, cuando lo que se va a
hacer en la habitación es planear los detalles de un delito;
pues aquí no se precisa una estancia retirada, ya que desde
las habitaciones contiguas, lo único que se puede adivinar es
que los sujetos están manteniendo una conversación; como
cada uno de los delincuentes dispone, en el caso normal, de
por lo menos una habitación donde duerme, no parece que la
cuestión de conseguir una estancia para discutir los detalles
del delito, sea algo que presente dificultades. Lo correcto me
parece, en contra del TS, 6 de julio de 1881 214, calificar tal
conducta de complicidad y no de cooperación necesaria.
210 A. 3051. *'

211 A. 811. —
212 A. 1138.
213 A. 3373. En el delito de detención ilegal, C órdoba, ADPCP 1965, p.
27, estima que el art. 480, párr. 2 (“en la misma pena [se. del ejecutor)
incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito”) equipara
a la autoría “una actividad cuya calificación como autoría -del núm. 3 del
art. 14— 0 complicidad -del art. 16-, puede resultar dudosa”.
2,4 C. L., pp. 36-39 (38).
3. Por último, y ocupándonos de un caso en el que ya no

se trata de la entrega de una cosa, sino de una persona, habrá
que estimar cooperadora necesaria a la madre que, para que
se lleve a cabo una suposición de parto, entrega su hijo a otra
mujer. Aunque sea repetirme: La cuestión decisiva no es aquí
la de si la persona que quería simular el parto, habría podido
encontrar a otra madre dispuesta a entregar su hijo, en el
caso de que la primera madre hubiera negado su cooperación;
lo decisivo es que el conseguir un niño representa un autén
tico problema -a no ser que concurran, en el caso concreto,
circunstancias muy excepcionales-, y que la mujer que se
prestó a hacerlo lo solucionó. El TS, 20 de mayo de 1880 215,
acudió, con razón, al art. 14, núm. 3.
4. A lo largo de nuestra exposición, nos hemos ocupado ya,
con algún detalle, de los criterios que deben desempeñar un
papel en la calificación de conductas que no consisten en la
entrega de un objeto.
a) Sobre el vigilante, del que anteriormente 216 dijimos que
no realizaba una acción ejecutiva, sabemos ya lo suficiente217:
En el caso normal, y por ser su conducta una actividad cla
ramente criminal, será cooperador necesario, a no ser que no
haya condicionado el resultado típico 217-a.
b) En el delito de aborto es -aparte de que el dato ha de
considerarse ya, en sí mismo, como difícil de lograr- conducta
claramente criminal y condición del resultado el facilitar el
nombre de una persona dispuesta a ejecutar materialmente el
delito 218. Por los mismos motivos es correcta la tesis del TS,
215 C. L., pp. 540-542 (541).

216 Pp. 103 y ss., 107.
217 Cfr. supra pp. 168 y ss., 171/172.
217' a No se olvide, sin embargo, que en algunos supuestos concretos,
incluso la actividad claramente criminal condicionante del resultado, puede
ser constitutiva de sólo complicidad (cfr. supra pp. 174/175). Téngase pre
sente este factor de la eventual abundancia para un sujeto de actividades
criminales en los supuestos que estudiamos a continuación; pues podría
llevar a la calificación de complicidad de conductas que estimamos, en prin
cipio, de cooperación necesaria.
218 Como aquí, en el sentido de estimar cooperación necesaria: TS, 14
de junio de 1952, A. 1105, y 20 de junio de 1959, A. 2282. De otra opinión:
11 de abril de 1957 219, de subsumir en el 14, 3 la conducb

del que, en una falsedad en documento público, “si bien n<
confeccionó materialmente las falsas certificaciones del Ruperfi
y del M”, puso “en contacto a los que necesitaban las referida:
certificaciones con el autor material de ellas”.
c) Indefendible es la doctrina sentada en el TS, 12 de di
ciembre de 1955 22°. Se trata de la conducta del marido qut
dice a su esposa que, una mujer determinada, se ha ofrecidc
a cohabitar con él, comunicando la esposa después la noticie
a otras personas, se expone en la referida sentencia. La difu-
sora de la noticia “no solamente comete, de manera directa, e.
delito de injurias, sino que, además, evidencia la responsabi
lidad de su cónyuge como autor del mismo delito de injurias,
comprendido en el concepto de autoría que define el núm. 3
del art. 14 del Código Penal, porque, al facilitar a su mujer
aquellas noticias y facilitar su difusión, cooperó a la ejecución
del delito, mediante un acto sin el cual no se hubiera efectua
do”. El TS, en esta ocasión, ha desenfocado totalmente el
problema. Cierto que, objetivamente, la contribución del ma
rido es necesaria; pero no hay ningún dato en la sentencia que
haga pensar que el marido comunicó la noticia a su mujer
para que la difúndiera; la condición que puso para el delito de
la mujer no fue colocada, pues, dolosamente y, por ello, no se
le puede hacer responsable en base al 14,3. Si el marido ha
delinquido, ha sido sólo como autor directo de injurias -cues
tión de la que no se ocupa la sentencia- al participar a su
mujer el hecho deshonroso.
d) Tampoco convence la doctrina establecida en las sen
tencias del 5 de diciembre de 1935 221 y del 25 de noviembre
TS, 19 de octubre de 1946, A. 1101; 28 de junio de 1963, A. 3051 (es

“auxilio secundario” la actividad de “procurar el contacto entre la amiga
embarazada y la realizadora material del aborto”); 3 de julio de 1963, A.
3410. Tampoco convence TS, 3 de febrero de 1945, A. 212, que considera
cómplice a la que indica a la embarazada qué manipulaciones debe llevar a
cabo para provocar el aborto.
219 A. 1276.
220 A. 3280.
221 C. L., pp. 352-354 (353/354).
de 1964 222, de que transportar al autor material al lugar del

delito es conducta constitutiva de cooperación necesaria 223.
En principio, el traslado de un punto a otro, que no se halla
a mucha distancia, es un problema que pocas dificultades
puede ofrecer al delincuente 224.
e) Repetidas veces se ha ocupado el TS del comportamiento
de los que firman como testigos en un testamento falso. Todas
las sentencias que me son conocidas (2 de junio de 1873 225,
24 de mayo de 1879 226, 30 de enero de 1890227, 28 de abril
de 1906228) estiman que, en tal supuesto, existe cooperación
necesaria. Lo que no satisface, pues, en principio, y a no ser
que se le comunique esto expresamente, el testigo no puede
percibir si el testamento contiene o no una falsedad ideológica;
como se trata de una actividad inofensiva -y no claramente
criminal- no existen dificultades para encontrar personas dis
puestas a firmar (la actividad, pues, no es escasa), y el par
tícipe que lo hace no resuelve ningún problema serio para la
comisión del delito.
f) No sólo por ser actividades claramente criminales, sino
también porque sólo muy pocos delincuentes (aunque lo de
seen) están en situación de prestar una colaboración tal, hay
que adherirse a la doctrina jurisprudencial dominante 229, de
considerar cooperación necesaria la consistente, en el hurto o
en el robo, en poner a disposición de los autores habitaciones
contiguas o pasadizos que llevan a la estancia en donde se
desea perpetrar el delito y también la de aquéllos que, desde
adentro de la casa, facilitan la entrada a los ladrones.
222 A. 5127.
223 La califican de complicidad, con razón: TS, 10 de julio de 1890, C.
L., pp. 104-107 (106), y 17 de octubre de 1961, A. 3386.
224 Cfr. también supra p. 168.
225 C. L., pp. 771-773 (773).
226 C. L., pp. 676-681 (679/680).
227 C. L., pp. 208-212 (212).
228 C. L., pp. 467-470 (469).
229 Cfr., entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 1870, C. L.,
pp. 65-68 (67); 3 de marzo de 1905, C. L., pp. 242-243 (243); 22 de mayo
de 1929, C. L„ pp. 380-382 (381/382); 24 de mayo de 1948, A. 801; 23 de
mayo de 1954, A. 577.
g) No hace falta volver a fundamentar230 por qué no puede

ser correcta la tesis de la sentencia del 3 de octubre de 1960 231,
en la que el hecho de llevar la carta calumniosa, escrita por
otra persona, al destinatario, fue considerada condición nece
saria del resultado.
h) Nada hay que oponer, en cambio, por tratarse de un
actividad claramente criminal (el ciudadano corriente no se
pone a entretener a otra persona así como así, sin saber cuál
es el fin que se persigue con ello), a la doctrina jurisprudencial
dominante de considerar cooperación necesaria la conducta
del que en un delito contra la vida232, o contra la propiedad 233,
distrae al sujeto pasivo para que los otros codelincuentes
puedan aprovecharse de la situación por sorpresa. Considera
ciones parecidas hacen aparecer correcta234 la tesis del TS, de
calificar de cooperación necesaria las conductas de la persona
que, con engaño, lleva a la víctima de un delito contra la vida
a un lugar propicio donde otros la matan 235, la de quien
indica a los codelincuentes que el sujeto a quien se quiere
quitar la vida se ha dormido ya 236 o ha llegado ya a su casa 237,
y la del que señala a los ladrones quién es la persona que lleva
el dinero 238.
5. En ocasiones, el TS ha examinado desde la disyuntiva
art. 14, núm. 3 - art. 16, comportamientos respecto de los
cuales tal disyuntiva no se planteaba, dado que, en realidad,
230 Cfr. supra p. 168.

231 A. 3020.
232 En este sentido: TS, 3 de febrero de 1899, C L. pp. 136-138 (138);
13 de enero de 1912, C. L., pp. 8486 (85); 26 de mayo de 1914, C. L., pp.
385-387 (38G).
233 En este sentido: TS, 28 de marzo de 1903, C. L., pp. 193-195 (194/
195); 1 de abril de 1965, A. 1494.
234 De otra opinión, para las conductas de las que nos ocupamos a
continuación, G roizard , Código Penal, 1, 1923, pp. 637/638.
235 En este sentido: TS, 7 de septiembre de 1899, C. L., pp. 104-108
(108); 20 de enero de 1917, C. L., pp. 30-42 (41).
236 En este sentido: TS, 3 de jubo de 1914, C. L., pp. 5-14 (13).
237 TS, 9 de octubre de 1877, C. L., pp. 253-256 (256), estimó que en
un caso asi habia que condenar sólo por complicidad.
238 En este sentido: TS, del 17 de diciembre de 1935, C. L., pp. 446
447 (447).
se trataba ya de actos ejecutivos. Declarar autora necesaria a

quien en la estafa engaña a la víctima, como hace el TS, del
15 de junio de 1934 239 (“dada la naturaleza del engaño, sin su
colaboración no se hubiera podido cometer el delito”), es igno
rar, se defiende la doctrina que sea respecto a cuándo comien
za la ejecución, que el engaño es un elemento del tipo de la
estafa y que, por ello, quien lo lleva a cabo es autor del 14, 1.
Dentro de esta conexión, la sentencia del 7 de diciembre de
1954240 es de rechazar, por dos motivos: Primero, a pesar de
ser una actividad claramente criminal, condena como mero
cómplice al que, en la oscuridad, acompaña a otro al lugar del
robo, recoge los objetos sustraídos y ayuda a transportarlos;
segundo, además, el problema está mal planteado en estos
términos, pues, dada la doctrina jurisprudencial sobre la dis
ponibilidad como criterio de consumación, en los delitos con
tra la propiedad 24*, la conducta de este supuesto cómplice
integra ya un acto ejecutivo. Considerada desde el 14, 3, la
conducta del que adquiere una finca ya enajenada -pero cuya
primera venta no se había inscripto en el Registro-, a fin de
defraudar, de acuerdo con el enajenante, al primer comprador
(estafa del art. 531, párr. 1, C.Pen.), no representa un compor
tamiento claramente criminal (aparentemente el que vende
puede hacerlo y, por ello, una persona prudente no tendría
nada que objetar); lo es, sin embargo, pues para obtener un
lucro es preciso que el segundo comprador conozca el propó
sito delictivo del otro delincuente. Desde el 14,3, pues, son
correctas las sentencias del 5 de mayo de 188 1 242 y 2 de julio
de 1888243, que se inclinaron por calificar al segundo compra
dor de cooperador necesario. No obstante, de nuevo hay que
llamar la atención sobre el hecho de que no es preciso entrar
en el examen de si la conducta es o no necesaria, ya que, dada
la definición del art. 531, no creo que pueda ponerse en duda
que el que coopera con el supuesto dueño y vendedor de la
cosa, realiza un acto ejecutivo.
239 C. L., pp. 671-673 (673).

240 A. 2744.
241 Q uintano, Tratado, II, 1964, pp. 183 y ss., 482 y ss., expone deta
lladamente esta tesis jurisprudencial.
242 C. L., pp. 576-580 (579/580).
243 C. L., pp. 16-19 (19).
VII. RECAPITULACIÓN
Ignoro la suerte que va a correr la interpretación aquí

propuesta del art. 14, núm. 3. Si va a ser rechazada o si va
a ser aceptada en su totalidad o con modificaciones. En cual
quier caso, creo oportuno volver a exponer, resumidamente,
por qué es la única solución posible a un aparente callejón
sin salida.
1. Tomando al p ie de la letra el art. 14, núm. 3, parece que,

en principio, sólo puede querer decir dos cosas. O quiere decir
que es cooperador necesario el que coloca una condición que,
hipotéticamente, no hubiera habido manera de suplir por otro
conducto. O quiere decir que cualquier comportamiento, que
en concreto haya condicionado el resultado, es subsumible en
el precepto.
a) Esta segunda posibilidad hay que descartarla ya desde
un principio; pues, evidentemente, cuando el 14, 3 equipara al
cooperador necesario en la pena al autor, en sentido estricto,
es porque se considera que hace algo muy grave; y esta carac
terística de extremada gravedad no concurre, ni muchísimo
menos, en la mayoría de las condiciones del resultado en
concreto; piénsese, para dar un ejemplo entre los innumera
bles, en la minúscula aportación del que entrega un folio para
que otro escriba en él una carta injuriosa, condicionando así
el delito, tal y como se produjo.
b) Por qué hay que descartar también la primera posib
dad -es cooperador necesario el que contribuye con una con
ducta que no hubiera habido manera de suplir- es algo que
exige una fundamentación algo más detallada.
Ciertamente: Si yo proporciono a la mujer embarazada la
dirección de quién puede provocarle el aborto, y se demuestra
que aquélla no hubiera podido encontrar por ninguna otra
parte una persona que le facilitase este dato, esta circunstan
cia de “necesidad absoluta” de mi cooperación, la hace apare
cer como conducta especialmente grave respecto del aborto
producido.
Sin embargo, tampoco esta otra posibilidad de interpreta

ción del art. 14, núm. 3, puede ser correcta. Y no lo puede ser
por dos motivos fundamentales: En primer lugar, porque no
hay juez en el mundo que pueda constatar qué es lo que
habría sucedido sin mi colaboración. Y en segundo lugar, porque
aunque hubiese un juez que, en efecto, fuese capaz de cons
tatarlo, aunque hubiese en algún lugar de la tierra un juez
omnisciente, desde un punto de vista de justicia material, la
solución seguiría siendo poco convincente. Lo que el partícipe
sabe, en el momento de actuar, es sólo si su aportación es o
no difícil de conseguir para el autor en sentido estricto, si con
ella le resuelve o no un grave problema. Este factor, que es el
único que el partícipe conoce, es también el único que hay que
tener en cuenta para calificar su conducta. ¿Por qué va a
depender el que se me considere cooperador necesario o cóm
plice de lo que yo no sé -de si mi conducta es “absolutamente
necesaria” o no-, en el momento de actuar? Lo lógico es que
dependa de lo que yo sé. Y lo que yo sé es si estoy resolviendo
o no una dificultad seria al autor directo.
2. Precisamente este es el camino que hemos seguido aquí:

Cooperador necesario es aquel que contribuye al hecho con
una cosa o una actividad difíciles de conseguir, “escasas”. La
concurrencia de este factor decisivo sí que puede constatarla
el juez; y lo que todavía es más importante: si esa circuns
tancia concurre o no, es lo único que puedo saber en el
momento de actuar y, por lo tanto, lo único que se me puede
reprochar.
Pero la tesis aquí defendida no sólo tiene este fundamento
material que acabamos de exponer; también puede aducir a
su favor que tiene apoyo en el texto legal del 14, 3. En el
lenguaje corriente, cuando queremos dar a entender que una
ayuda recibida ha sido importante decimos, con frecuencia,
que sin ella nos habría sido imposible alcanzar nuestro obje
tivo. Y hablamos así aunque nunca podremos llegar a saber,
con seguridad, si ello es verdad: si es verdad que sin tal ayu
da, el logro del fin propuesto hubiera sido o no factible.
De lo dicho se sigue que la interpretación aquí expuesta del
art. 14, núm. 3, tiene apoyo en la justicia material, en el tenor
del texto legal y que opera, además, con factores que el juez
puede constatar en el caso concreto. En los precedentes apar
tados V y VI, no me he limitado a exponer los principios que
deben regir la interpretación del 14, 3, sino que también he
procurado desarrollarlos, derivando de las reglas fundamenta
les otras secundarias, aplicables a la diversidad de conductas
y situaciones que pueden presentarse en la realidad. Si este
desarrollo ha sido acertado y si necesita ser completado o
modificado en algunos puntos, es algo que no le toca decidir
al autor de esta obra.
S ección S egunda
C O M P LIC ID A D
I. LÍMITE ENTRE COMPLICIDAD Y AUTORÍA
1. En realidad, los problemas más graves que plantea el

concepto de complicidad, han sido resueltos ya, indirectamen
te, en el curso de nuestro estudio. Al determinar el contenido
del art. 14, núms. 1 y 3, hemos delimitado, en gran medida,
la frontera de la complicidad por arriba. En el art. 16 será
subsumible, en principio, toda cooperación al resultado típico
que no sea acto ejecutivo244 -esto es: que sea acto preparato
rio- y no consista ni en la entrega de una cosa escasa 2452 6ni
4
en una actividad escasa245 (esto es: cuya obtención presente
dificultades); en este último principio hay que introducir, como
ya sabemos247, una limitación: la entrega de una cosa escasa
y la prestación de una actividad escasa, constituyen complici
dad y no coautoría necesaria si dichas conductas no han sido
condición del resultado; pues: condición necesaria sólo puede
ser lo que es condición.
2. No es preciso insistir otra vez, sobre cuándo una coope

ración ha de ser considerada abundante ( = constitutiva de
complicidad). Pero sí que queremos ilustrar con ejemplos, to-

mados de la casuística jurisprudencial, el principio de que

será cómplice aquel que, a pesar de colaborar en el delito con
la entrega de una cosa u otra actividad escasas, no puede ser
considerado condición del resultado.
a) La sentencia del 14 de marzo de 189 1 248 declara, en un
delito de juegos prohibidos, que “el acto ejecutado por el recu
rrente Tomás Marqueta, de intentar tocar el timbre de alarma,
es indudablemente acto de cooperación necesaria al delito
calificado, porque con dicho acto ... auxiliaban su tranquila
ejecución (se. de los juegos prohibidos), garantizando a la par
su impunidad”.
Frente a esto hay que decir: Ese acto de intentar tocar el
timbre (por cierto que, en contra de lo que se dice en la sen
tencia, uno se imagina que si el sujeto llega a realizar su
propósito, en vez de tranquilizar habría puesto sumamente
nerviosos a los jugadores) no es, jurídico-penalmente, nada. El
intento del codelincuente no ha tenido influencia de ninguna
clase en el resultado típico: juegos ilícitos. La única actividad
de Tomás Marqueta relevante jurídico-penalmente, es la de
haberse declarado dispuesto a servir de vigilante. Si para los
jugadores esta garantía fue decisiva para cometer el delito,
habrá cooperación necesaria; en cambio, si sólo sirvió para
dar una mayor seguridad a los ya decididos a delinquir, habrá
complicidad 2492 .
0
5
b) El hecho de acompañar al delincuente al lugar del delito
y presenciar cómo actúa será, la mayoría de las veces -a
pesar de constituir una actividad claramente criminal-, sólo
complicidad 25°.
A no ser que el juez llegue a la conclusión de que ha sido
este apoyo moral, el que decidió al ejecutor a actuar.
248 C. L., pp. 543-549 (548).

249 Insisto: Lo único que importa es la relación material real de un
comportamiento sobre el otro y no qué es lo que habría sucedido sin aquél
(cfr. supra pp. 172/173).
250 Estos conductas son calificadas, en efecto, de complicidad en: TS, 11
de octubre de 1892, C. L., pp. 52-64; 14 de marzo de 1893, C. L., pp. 274
278 (277/278); 4 de julio de 1896, C. L., pp. 26-28 (28); 6 de diciembre de
1902, C. L., pp. 285-289 (288/289); 10 de mayo de 1960, A. 1598; 28 de
noviembre de 1963, A. 4780.
c) Del mismo modo que en estas conductas que consisten

no en un dar, sino en un hacer, también la entrega de un
objeto escaso que no se utiliza en absoluto para el delito,
puede fundamentar complicidad por apoyo moral. Así, el que
entrega al autor principal decidido a matar una pistola, para
mayor seguridad, que luego no es utilizada porque la muerte
se produce por estrangulamiento, pero que le dio una mayor
sensación de defensa mientras cometía el crimen,
2. Para acabar de delimitar la frontera de la complicidad

por arriba, queda sólo por ver cuál es el contenido del art. 14,
núm. 2. Pues, negativamente también, la complicidad no pue
de consistir en la conducta de forzar o inducir a otros a eje
cutar el delito.
Con la doctrina dominante 251 hay que mantener que la
“fuerza” del art. 14, núm. 2, equivale al empleo de fuerza
irresistible, esto es: a ejercer “sobre el agente del delito, una
violencia material tan irresistible que anule por completo su
libertad y le obligue a ejecutar el acto que su voluntad recha
za” 252. Esta frontera superior de la “fuerza” del 14,2, pocas
veces añadirá algo nuevo a la delimitación de la complicidad;
pues los supuestos de fuerza irresistible son ya en muchos
casos, como veremos 253, supuestos de autoría en sentido
estricto.
251 Cfr. B enito y C urto , Elementos 1901, p. 143: “La fuerza (se. de la
inducción) existe en el caso de que una persona, valiéndose de su superio
ridad física, obliga a otra a ejecutar materialmente aquello que su voluntad
repugna”; G roizard, El Código Penal, I, 1923, p. 636; Q uintano, Comenta
rios, I, 1946, p. 271; C uello, Derecho penal, I, 1960, p. 271. Sin decidirse,
F errer , Comentarios, II, 1947, p. 50. En la doctrina antigua se mantenía
que la “fuerza” del 14, 2 significaba tanto la fuerza irresistible como el miedo
insuperable: cfr. P acheco , El Código Penad, I, 1848, p. 275; G. de la Serna/
M ontalbán , Elementos, III, 1865, p. 69; V iada , Código Penal, I, 1890, pp.
353/354; N. de Palencia, en B. de Quirós /N, de Palencia , Teoría del Código
Penal, 1911, p. 256.
252 TS, 17 de mayo de 1965, A. 2419.
253 Infra pp. 220/221, 222 y ss.
El concepto doctrinal254 y jurisprudencial255 de la induc

ción, en sentido estricto, es el de que el comportamiento ha de
tener tal influencia que sin él el delito no habría tenido lugar.
Esto hay que entenderlo en el sentido de que la instigación es
la determinante de que se decida a delinquir quien aún no lo
estaba. Por lo tanto, y por lo que se refiere al apoyo moral,
habrá complicidad sólo en el caso de que se refuerce en su
decisión, a quien ya estaba determinado a cometer un hecho
punible. Como ejémplo de esta complicidad, cuyo límite por
arriba lo constituye la inducción en sentido estricto, puede
servir el del sujeto que, al aconsejar a otro ya decidido que
cometa el delito, no consigue otro efecto que el de reforzar el
propósito del autor principal de delinquir.
254 Cfr. D e V izmanos /Alvarez , Comentarios, I, 1848, pp. 169/170; V iada ,

Código Penal, 1, 1890, p. 354; Silvela , El Derecho penal, II, 1903, p. 231;
G roizard, El Código Penal, I, 1923, p. 636; M. E. M ayer , Der allgemeine Teil,
1923, p. 395, nota 8; E ngisch , Die Kausalitát, 1931, p. 79; F errer , Comen
tarios, II, 1947, p. 51; A ntón , Derecho penal, I, 1949, p. 439; C uello , De
recho penal, I, 1960, p. 617; R. D evesa , Derecho penal, parte especial, I,
1964, pp. 55, 56.
255 Cfr., por ejemplo, TS, 14 de abril de 1871, C. L., pp. 645-648 (647):
“...la inducción ha de ...ser influyente en la acción criminal, de tal modo
que sin ella no se hubiera ejecutado”; 22 de diciembre de 1883, C. L., pp.
963-967 (967); 26 de enero de 1888, C. L., pp. 250-252 (251); 27 de
octubre de 1888, C. L., pp. 585-587 (586/587); 30 de enero de 1890, C.
L., pp. 208-212 (211); 27 de noviembre de 1891, C. L., pp. 533-534 (534);
26 de agosto de 1902, C. L., pp. 82-87 (85); 2 de diciembre de 1902, C.
L., pp. 275-279 (278): “...según, repetidamente, tiene declarado esta Sala,
para que se pueda estimar la responsabilidad inherente a la inducción se
requiere que entre ésta y los actos que realicen los inducidos haya relación
de causalidad en términos de que el pacto, el mandato y el consejo, que
son las formas más usuales de ese concepto de delincuencia, sean de tal
naturaleza que sin su concurrencia el delito no se hubiera cometido”; 6 de
diciembre de 1902, C. L., pp. 285-289 (289); 12 de mayo de 1909, C. L.,
pp. 505-508 (507); 22 de noviembre de 1916, C. L., pp. 239-243 (242); 20
de enero de 1917, C. L., pp. 30-42 (40); 15 de enero de 1918, C. L., pp.
22-24 (24); 20 de abril de 1961, A. 1348; 25 de junio de 1962, A. 2838
(sentencia fundamental).
II. LÍMITE ENTRE COMPLICIDAD

Y CONDUCTA IMPUNE
Hasta ahora nos hemos ocupado del límite máximo de la

complicidad. La frontera de la complicidad por abajo, se halla
allí donde no se puede hablar en ningún sentido de “favore-
cimiento”; donde el comportamiento del sujeto le ha sido al
autor principal completamente indiferente 256.
Ejemplos: Una persona ofrece su ayuda a otra que está
decidida a cometer un delito y ésta rechaza el auxilio ofrecido
por aquélla; se entrega una ganzúa al sujeto que va a come
ter un robo y éste la acepta para no hacer un desaire, pero
decidido desde un principio a no utilizarla; el ladrón se hace
acompañar de un “aprendiz de delincuente” con el único ob
jeto de ir enseñándole las “técnicas del oficio” 257.
En todos estos casos el comportamiento es impune. En el
art. 16 no se puede subsumir, porque éste exige alguna clase
de “cooperación a la ejecución del hecho”; y aquí no hay
cooperación, sino un mero deseo de cooperación (en el caso
del aprendiz ni siquiera el deseo: él no quiere ayudar, sino
que, enseñándole, le ayuden). Que estos comportamientos
consistentes en actos preparatorios no son subsumibles en
el art. 4o, párr. 1, ha sido expuesto ya con detalle en otro
lugar 258.
256 Excelente me parece, dentro de esta conexión, la sentencia del 13 de

diciembre de 1962, A. 4740, en la que, en un delito de asociación ilícita, el
TS exime de tod¿, responsabilidad quien creyó que con su acto no favorecía,
en absoluto, la realización del delito. Con razón, una vez negado el dolo del
sujeto referido a las circunstancias objetivas que fundamentan la complici
dad, el TS no estima preciso entrar en el problema de si, en realidad, la
creencia del sujeto tenia o no una base real.
257 En cambio, R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 282, cree
que en este caso el “aprendiz” responde como cómplice.
258 Supra pp. 165/166.
III. CONCLUSIONES
Resumo: se es cómplice siempre que. sin realizar un actc

ejecutivo (límite con el art. 14, núm. 1) y favoreciendo de algún
modo el hecho (límite por abajo).
A) se condicione el resultado con un hacer o con la
entrega de una cosa abundantes (límite con el art.
14, núm. 3);
B) o simplemente se favorezca con un hacer o con la
entrega de una cosa abundantes (límite, asimismo,
con el art. 14, núm. 3);
C) o se favorezca el resultado, sin condicionarlo, con
una contribución escasa (límite, otra vez, con el art.
14, núm. 3);
D) o, sin despertar en él la resolución, se refuerza en un
autor principal ya decidido, mediante conductas que,
en caso de que fuesen determinantes, serían de in
ducción, el propósito de delinquir.
La diferencia entre C y D -que, por otra parte, no tiene

trascendencia práctica, sino sólo sistemática- se halla en la
índole de las conductas. En C, si el comportamiento fuese
condicional habría que subsumirlo en el art. 14, núm. 3; si
fuese condicional en D, en el art. 14, núm. 2. Ejemplos del
primer supuesto, es el del vigilante cuya cooperación no es la
que decide al delincuente a delinquir o el del que entrega un
arma que luego no es utilizada, pero que aumenta la sensa
ción de seguridad del autor principal. Ejemplos del segundo
supuesto, es el de quien aconseja a otro que cometa un delito
o le promete una cantidad en metálico o un favor si lo realiza,
sirviendo estas conductas sólo para hacerlo decidir aún más
al ya decidido.
T ercera Parte
AUTOR EN SENTIDO ESTRICTO,

AUTOR MEDIATO Y OTROS PROBLEMAS
DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA
I. A U T O R E N S E N T ID O E S T R IC T O
1. La cuestión de quién es el autor en sentido estricto, tiene

gran trascendencia práctica incluso en nuestro Derecho, don
de el art. 14 parece extender extraordinariamente la autoría
(“se consideran autores”), donde aparentemente, y mediante
una ficción, se establecen diversas categorías de autores en
sentido estricto.
La ficción del art. 14 está ahí, sin embargo, simplemente
para imponer la misma pena que a los autores a sujetos que, en
realidad, no lo son. Pero el art. 14 tiene también como presu
puesto, la existencia de un autor en sentido estricto. Pues en
el núm. 1 se habla de tomar parte directa en la ejecución del
hecho; en el núm. 2, de forzar o inducir a ejecutar el hecho; en
el núm. 3, de cooperar a la ejecución del hecho. Y el “hecho” es
precisamente lo que hace el autor principal. Con otras pala
bras: lo que los núms. 1, 2 y 3 del art. 14 disponen, es que a
sujetos que no son autores se les castigue como a tales, como
si hubiesen sido autores del hecho. Pero, aun así y todo, el
enjuiciamiento de su actividad sigue basado, como en otros
Derechos positivos, en que no existe un concepto tan amplio de
autor, en el principio de la accesoriedad. Pues es el autor prin
cipal el que determina cuál es el hecho -el instigador induce al
autor a este hecho, el cooperador coopera en este hecho del
autor en sentido estricto- sobre la base del cual se va a castigar
la conducta de todos los demás partícipes.
De nuevo se plantea la cuestión: ¿Quién es el autor en
sentido estricto? ¿Quién es aquel cuya actividad es el “hecho”
al que se refiere en sus tres números el art. 14?, ¿aquel con
quien los demás partícipes cooperan o al que los demás par
tícipes inducen a cometer el hecho?
Sabido es que sobre el problema de la autoría en sentido

estricto, se han pronunciado dos teorías antagónicas: la exten
siva y la restrictiva.
Aunque con algunas salvedades, en las que aquí no nos
vamos a detener, se puede establecer el principio general de que
las teorías restrictivas, tienen por base doctrinas que delimitan
la autoría de la complicidad de la mano de criterios objetivos.
Las extensivas, en cambio, aparecen como consecuencia de
doctrinas subjetivas1. En efecto: hemos visto2 que el punto de
partida de las teorías subjetivas es por el cual, objetivamente,
no se puede distinguir entre las diversas aportaciones de autor
y partícipe al resultado, porque todas ellas son condiciones del
mismo3; esto quiere decir que, en principio, todo el que con
diciona el resultado se comporta típicamente y que, por ello,
es autor. Consecuencia: Si no existiera en la parte general de
los Códigos una regulación especial de la complicidad, el mero
auxiliador sería autor. De lo que sigue: El precepto donde se
pune la complicidad es una “causa de restricción de la pena” 4
(esto es, sobre la base de él se impone a un sujeto que es autor
-por haber contribuido con una condición del resultado-, la
pena del cómplice).
Mucha mayor aceptación ha tenido el concepto restrictivo
de autor. Para éste, el tipo sólo abarca al autor en sentido
estricto (al que realiza una acción ejecutiva o al que tiene el
dominio del hecho; según las distintas opiniones). Los precep
tos que punen la inducción y la complicidad son “causas de
1 Cfr. B áhr , Restriktiver und extensiver Táterschaftsbegriff, 1933, p. 14;

Gallas , Materialien, I, 1954, pp. 122/123; M ezger /B lei, Studienbuch AT,
1965, p. 236 (“La teoría subjetiva de la participación va cogida de la mano
del concepto extensivo de autor”).
3 Que ni siquiera esto es cierto, porque en ocasiones el cómplice no
coloca una conditio sine qua non del resultado ha sido examinado ya con
detalle supra pp. 170 y ss. Maurach , Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 47
II A 2, pp. 525/526, § 47 II B 1 y 3, pp. 528/529, empeñado en imputar
a la teoría causal de la acción todos los males de este mundo, hace respon
sable a ésta, y no -como sería correcto- a la doctrina causal de la condición,
del concepto extensivo de la autoría.
4 En este sentido, por ejemplo, M ezger, Tratado, II, 1957, pp. 285, 293;
el mismo, Leipziger Kommentar, I, 1957, § 47 3, p. 242.
AUTOR EN SENTIDO ESTRICTO, AUTOR MEDIATO Y OTROS... 189
extensión de la pena” 5. Lo que quiere decir: Si no estuviesen

ahí, las conductas de los inductores y auxiliadores serían
impunes, ya que ellas no son típicas en el sentido de las
definiciones de delitos de la parte especial.
2. Ya hemos visto, al comienzo de este trabajo6, cuál es la
posición de la doctrina española. Se declara a favor del con
cepto restrictivo de autor; y aún va más lejos y detalla: autor
en sentido estricto es el que está definido en el art. 14, núm.
1; en todos los demás números de este precepto y en el art.
16 se punen -mediante “causas de extensión de la pena”-,
conductas que, si no, serían atípicas.
A la pregunta de por qué los sujetos cuya conducta se
define en el 14,1 son los auténticos autores, la doctrina espa
ñola responde: Porque “su conducta es la descripta en las
figuras de delito, y a ellos se refiere la amenaza penal consi
guiente. Los demás preceptos (se. los que no son el 14,1) sobre
codelincuencia, no hacen sino extender a otros sujetos, cuyos
actos no están comprendidos en la figura delictiva, la penalidad
establecida para ésta... En nuestra legislación las figuras de
delito responden al concepto de autor definido en el núm. 1
del art. 14, y los preceptos relativos a las demás especies de
codelincuencia, son causas de extensión de la pena; esto es,
hacen punibles conductas que sin dichos preceptos, habrían
de quedar impunes” 7.
También en la doctrina alemana, donde, como antes se ha
expuesto8, la ciencia entiende que es coautor, por lo menos, el
que realiza un acto ejecutivo, se afirma, al comentar el § 47
StGB -paralelo hasta cierto punto a nuestro 14, 1-, en el cual
se define la coautoría (“si varios ejecutan conjuntamente una
5 En este sentido, por ejemplo: B eling . Lehre vom Verbrechen, 1906, pp.
398, 455 (“las acciones de participación son, en el sentido del núcleo típico,
atípicas”), 456; HOPFNER, ZStW 27 (1907), p. 470; M. E. M ayer, Die Reform
des Reichsstrafgesetzbuchs, 1910, pp. 341 y ss., 374; Kern , GS 92 (1926),
p. 128; F rank, StGB, 1931, antes del § 47 I 3, p. 103; F errer, Comentarios,
II, 1947, p. 8; W egner, Strafrecht, 1951, p. 234; C uello, Derecho penal, I,
1960, pp. 607, 615/616; J. de A súa , La ley y el delito, 1963, pp. 501, 502;
R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 29, 328.
6 Supra pp. 15/16.
7 A ntón , Derecho penal, I, 1949, pp. 433/434 (destacados añadidos).
8 Pp. 29/30.
acción punible, cada uno de ellos será castigado como autor”),

que el coautor no es partícipe, sino auténtico autor y que, por
ello, para él no rige la accesoriedad. El “hecho principal” es,
respecto de él, aquel que el mismo lleva a cabo y no el que
realiza el otro coautor; “por consiguiente, un coautor puede
ser castigado como asesino y el otro como homicida; uno como
autor de robo y el otro como autor de hurto” 9.
3. La afirmación de que autor en sentido estricto lo es el de
14,1, porque su conducta puede subsumirse, sin más, en la
descripción delictiva de la parte especial, no puede ser com
partida.
Como en otro lugar se ha expuesto detalladamente 10, el
art. 14, núm. 1, abarca a todos aquellos que realizan actos
ejecutivos. Si se acepta esto -y la doctrina dominante lo acep
ta- aparece claro ya que muchas conductas subsumibles en el
14,1 no lo son, sin embargo, en el tipo delictivo concreto. El
que sujeta a la víctima (acto ejecutivo) mientras otro le asesta
las puñaladas mortales, no “mata”. El que levanta a otro para
que escale la tapia (acto ejecutivo), no “escala”. De ahí se
deduce: Estas conductas no son, en principio, típicas, y serían
impunes si no fuese porque la ley ha penalizado específica
mente en el art. 14, núm. 1, toda contribución al delito que
consista en un acto ejecutivo.
¿Quién es, pues, el autor en sentido estricto? La respuesta
sólo puede ser: Aquel cuya conducta es subsumible, sin más,
en el tipo de la parte especial. Lo que él realiza es el “hecho”
al que hace referencia el art. 14. La responsabilidad de coautores
9 v. Liszt , Lehrbuch, 1919, p. 212. La misma frase es conservada por Eb.

Schmidt (cfr. v. L iszt S chmidt, Lehrbuch, 1932, p. 337). En el mismo sentido:
T homsen , Das Deutsche Strafrecht AT, 1906, p. 142; G erland , Deutsches
Reichsstrafrecht, 1922, pp. 149 y ss.; F rank, StGB, 1931, antes del § 47 I
3, p. 103, § 47 II, p. 113, § 48 II 2, p. 121; F inger , Strafrecht, 1932, p. 545;
W elzel, ZStW 58 (1939), p. 549; M ezger , Tratado, II, 1957, pp. 290, 304;
Maurach , Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 47 I 1, p. 525, § 49 I B 1, pp.
548/549, § 50 I 1, p. 565. Una minoría estima que la coautoria no es una
forma de auténtica autoría, sino de participación, así: KOhler , Deutsches
Strafrecht, 1917, p. 483; M eyer/Allfeld , Lehrbuch, 1922, pp. 203/204,
218; W egner, Strafrecht, 1951, p. 234; M ezger/B lei, Studienbuch AT, 1965,
p. 238.
ejecutivos, inductores y cooperadores, es accesoria en cuanto

que se les castiga sobre la base del hecho cometido por el
sujeto que realizó la acción típica.
Lo dicho significa que para castigar al verdadero autor no
hace falta dar el rodeo del art. 14, núm. 1. El que ayudado e
instigado por otros “toma con ánimo de lucro una cosa mueble
ajena” realiza, ciertamente, actos ejecutivos del art. 514. Pero
no es preciso condenarlo sobre la base del art. 514, núm. 1, en
relación con el 14,1, cuando el art. 514, núm. 1, basta y sobra
para justificar la punición de tal conducta. El art. 14, núm. 1,
está ahí, más bien, para fundamentar la pena de los que, rea
lizando actos ejecutivos, llevan a cabo una conducta que no es
directamente subsumible en el tipo de la parte especial.
4. Cuál sea la conducta descripta en la figura delictiva, es
tarea que a veces presenta múltiples dificultades. No la presen
ta, por ejemplo, en los delitos en que se describe sólo una
determinada actividad o la causación de un resultado mediante
una concreta actividad; ya que no es difícil decidir, en el adul
terio, cuál de los codelincuentes ha “yacido”, o, en el falso
testimonio, “ha dado falso testimonio en causa criminal en contra
del reo”, o, en las lesiones, ha “golpeado” al sujeto pasivo.
El problema de cuál sea la acción típica se complica en los
delitos de resultado. Esto es, aquellos que prohíben la lesión
de un bien jurídico, sin especificar cuál es la actividad que ha
de producir la lesión. ¿Quién “mata”? ¿Quién “incendia”? Ir
determinando caso por caso cuáles son las conductas tipificadas
en los delitos de resultado, sería escribir un comentario al
Libro II del Código Penal. No es ésta nuestra tarea. Basta
indicar que en tales delitos es necesario -pero no suficiente
, haber sido condición del resultado delictivo. Del que apuñala
o dispára se dice que ha “matado” (éste es, pues, el autor en
sentido estricto); no del que sujetó a la víctima o proporcionó
el auna. Del que aplica la cerilla a la gasolina se dice que ha
incendiado; no del que proporcionó los fósforos. En estos de
litos de resultado, y como veremos enseguida, muchas veces
es posible también subsumir directamente en el tipo (y es, por
ello, autor en sentido estricto) la conducta del autor mediato.
Respecto de los delitos de resultado, quiero destacar aquí
algo que habrá que tener constantemente presente en todo lo
que se diga a continuación. A tales delitos se acostumbra a

caracterizarlos por la circunstancia de que en ellos lo que se
prohíbe es, únicamente, la causación de un resultado. Cuando
el legislador tipifica el “incendiar” o el “matar”, mucho más
que la actividad concreta que conduce al resultado, le interesa
prohibir la producción del resultado incendio o muerte. Aun
que en lo que sigue vamos a referirnos a estos delitos, diciendo
de ellos que consisten en la causación de un resultado, ello no
significa, en absoluto, que la colocación de cualquier condición
de la muerte o del incendio sea subsumible directamente en el
tipo y que, por lo tanto, el que la coloca es autor en sentido
estricto. Es obvio que no mata el que entrega la soga (aunque
esta actividad sea condición del resultado), sino el que la emplea
para estrangular; y que no incendia el que convence a un
sujeto plenamente responsable para que lo haga, sino el que,
en este caso, realiza materialmente el incendio.
5. En el art. 14, núm. 2, se recoge una modalidad de co
ducta que es, en los delitos de resultado, de auténtica autoría.
Me refiero a: “los que fuerzan ... a otros a ejecutarlo (se. el
hecho)”. Como ya se ha expuesto11, el término “fuerzan” del
art. 14, núm. 2, significa que el instrumento causa el delito,
sometido a una “fuerza (física) irresistible”. La doctrina, para
ilustrar con un ejemplo lo que la fuerza irresistible quiere
decir, suele acudir al del sujeto que, aferrando la mano del
que tiene un cuchillo, le obliga a clavarlo, con tal violencia,
que frente a ella es vana toda resistencia física, en el pecho de
la víctima. Esta conducta es directamente subsumible en el
tipo del homicidio, como lo es en el tipo de los daños la del que
empuja a un paseante distraído, utilizándolo como objeto para
romper la luna de un escaparate 12. En estos dos ejemplos, la
conducta del que aplica la fuerza es directamente subsumible
en el tipo y no hace falta dar el rodeo del art. 14, núm. 2. Sólo
en los delitos de actividad, y en supuestos que en la práctica
difícilmente se presentarán -como el del sujeto que por fuerza
irresistible obliga a otro a yacer con una mujer-, no será posible
subsumir directamente en el tipo la conducta del que aplica la
violencia física.
11 Supra p. 207.
12 Ejemplo tomado de M ezger/Blei , Studienbuch AT, 1965, p. 242.
6.Resumo: Autor del delito es aquel cuya actividad es

subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial. El que
golpea y causa las lesiones, el que yace con la estuprada, el
que toma la cosa hurtada, etc. Cierto que todas estas conduc
tas son también acciones ejecutivas. Pero para castigarlas, no
hace falta irse del tipo de la parte especial al 14,1. Aunque en
el Libro I del Código faltase el art. 14, núm. 1, seguiría siendo
punible, por ejemplo, la conducta de “el que con algún impe
dimento dirimente no dispensable contrajere matrimonio” (art.
472, C.Pen.). Pues es el mismo art. 472 el que, directamente,
señala la pena al que se comporta de esa manera.
Si autor en sentido estricto es todo aquel que realiza la con
ducta descripta en la figura delictiva definida por la ley, ¿será
también autor en sentido estricto el llamado autor mediato?
II. EL AUTOR MEDIATO
1. LA AUTORÍA MEDIATA E N LOS DELITOS DE RESULTADO
Como casos de autoría mediata hay que calificar, por lo

menos, a estos tres: El autor mediato se vade, para cometer el
delito, de un sujeto que es víctima de un error (por ejemplo:
la doncella, ignorándolo, lleva a la víctima la taza de café que
el autor mediato ha envenenado); el autor mediato obliga al
inmediato, ejerciendo sobre él miedo insuperable para que
realice el delito; el autor mediato mueve a un inimputable (a
un loco o a un niño) a delinquir. >
La figura del autor mediato que la doctrina, sobre todo la
alemana, acepta como lo más natural del mundo, presenta en
su fundamentación dificultades casi insuperables.
En mi exposición voy a seguir, en primer lugar, el camino
de los ejemplos.
£*yEn los delitos de resultado, esto es, aquellos en los cuales
lo que se prohíbe en el tipo es la causación de un resultado,
sin especificar qué actividad es la que ha de producirlo, la
justificación de la autoría mediata presenta, comparativamen-
te, pocos problemas. Cuando hablo de justificación de la autoría

mediata aludo a esto: a justificar por qué el autor mediato es
verdadero autor, por qué su responsabilidad no es accesoria
de otro hecho principal, sino que el hecho principal es preci
samente el que él comete.
Como acabo de decir, justificar todo esto en los delitos en
que el legislador se ha limitado a prohibir la causación de un
resultado, sin determinar cómo ha de causarse 13, no presenta
grandes complicaciones. Pensemos en el que dice a un miope
que dispare contra un árbol, ignorando el autor inmediato, pero
sabiéndolo el mediato, que el objetivo no es un árbol, sino un
hombre. Aquí, nada se opone a decir que quien convenció al
corto de vista ha “matado”, ni a subsumir la conducta del autor
mediato directamente en el tipo del homicidio o del asesinato.
Del mismo modo, se puede decir que ha “matado” a la
víctima el médico que engaña a la enfermera y le dice que la
inyección que aplica al paciente contiene una medicina, cuan
do lo que en realidad contiene es un veneno. Directamente
subsumible en “matar” es, asimismo, la conducta del que instala
un mecanismo, conectado a la puerta de su vecino, para que
el primer infortunado visitante que oprima el timbre, haga
saltar por los aires la sala de estar donde se encuentra el
odiado enemigo; y se puede decir que ha “matado” aunque
para ejecutar el delito se haya valido de otra persona.
No es posible entrar aquí en detalles de delimitación de la
autoría mediata y determinar, caso por caso, cuando, en los
delitos de resultado, se puede decir de una persona que ha
realizado el tipo, a pesar de haberse valido de otro sujeto para
su ejecución.
Baste retener aquí esta primera conclusión: Hasta ahora
las cosas no van mal; en ios delitos de resultado es posible, en
muchos supuestos, subsumir directamente la conducta del
autor mediáto en el tipo de la parte especial.
b) La cuestión se complica -y se complica mucho- cuando
el legislador no se limita a emplear un verbo (“causar lesio
nes”, “lesionar”, “dañar”, “incendiar”, “matar”) que alude úni
camente a la producción de un resultado, sino que especifica,
13 No se olvide lo que supra p. 220 se ha dicho, a modo de introducció

sobre estos delitos de resultado.
además, cuál ha de ser la actividad mediante la cual el resul

tado ha de producirse.
Pensemos, por ejemplo, en el art. 420, Código Penal: “El que
hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado
como reo de lesiones graves...”. A dice a B, que no sospecha de
las intenciones delictivas de A, que dé un fuerte puñetazo en un
lona para probar su resistencia. De este modo, el autor mediato
consigue su propósito de lesionar a X, a quien, después de
haber narcotizado, había colocado detrás de dicha lona.
La ciencia alemana no ve aquí dificultades y dice: en este
caso existe un supuesto de autoría mediata en el delito de le
siones. La cosa aparece tan clara que la doctrina apenas intenta
fundamentar por qué ello es así. En realidad, la ciencia sólo se
ocupa en serio de la autoría mediata en los delitos de propia
mano y en los especiales14. En los supuestos de los que aquí se
trata, sin embargo, aparentemente no existen dificultades.
Pero existen. A diferencia del mero delito de resultado, en
este ejemplo es completamente imposible subsumir directa
mente la actividad del autor mediato en el tipo: No ha sido él
el que ha “golpeado”: el que ha “golpeado” ha sido la persona
engañada. Éste, el autor inmediato, es, en los delitos de resul
tado en que se especifica cuál ha de ser la actividad produc
tora del mismo, “el que” con que suelen empezar nuestros
tipos la descripción de la conducta punible.
De todas formas, en los delitos de resultado en los que el
Código especifica, además, la actividad que ha de causar la
lesión del bien jurídico, las consecuencias de que el autor mediato
no sea verdadero autor no suelen ser insoportables desde un
punto de vista de justicia material. Pues el hecho al que hace
referencia el art. 420 se ha dado en la realidad: un sujeto, el
autor inmediato, el autor en sentido estricto en este caso, ha
golpeado a otro y le ha causado lesiones. En mi opinión, la
conducta del autor mediato habrá de subsumirse, en tales casos,
bien en el art. 14, núm. 2 - “inducir directamente a otros a
ejecutarlo (se. el hecho)”-, cuando el ejecutor se haya dado
14 De estos delitos no nos ocupamos aquí todavía; lo haremos más

adelante (pp. 228 y ss.). En este lugar son objeto de nuestro estudio sólo
aquellos delitos de los que, por no ser ni de propia mano ni especiales, la
doctrina afirma, casi automáticamente, que la autoría mediata es posible.
cuenta de que realizaba el delito (porque era un menor o porque

actuaba bajo miedo insuperable); bien en el 14,3, cuando el
autor mediato ignorase que cometía un delito (porque descono
cía, por ejemplo, que detrás de la lona se encontraba un sujeto).
En los delitos de resultado con actividad tipificada, donde
aparentemente pueden surgir graves problemas, es en aque
llos tipos en los que la definición legal exige, además, una
determinada intención (lo que se suele llamar: un elemento
subjetivo de lo injusto). Pues para poder castigar al autor
mediato como inductor o cooperador necesario al hecho, es
preciso que el “hecho” se dé. Y el hecho definido por la ley no
se da si en el ejecutor falta el elemento subjetivo.
La mayoría de esta clase de delitos son de propia mano
(así, los delitos sexuales en los que, además de la acción ex
terna, se exige una intención lujuriosa). El estudio de la autoría
mediata en tales hechos punibles queda para más adelante.
En los delitos de resultado con intención subjetiva y activi
dad tipificada, el que aparentemente presenta problemas más
agudos para castigar al autor mediato -y aquel en el que es más
imaginable que se den supuestos de esta forma de autoría- es
el hurto. Para que se dé este delito, es preciso que el resultado
(lesión de la propiedad) se cause mediante la actividad, sustrac
ción por un sujeto en el que concurra el ánimo de lucro.
El art. 514, núm. 1, tipifica: “Son reos de hurto los que,
con ánimo de lucrarse y sin violencia o intimidación en las
personas ni fuerza en las cosas, toman las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueño”. A le dice al botones de
un hotel que recoja de una habitación la sortija que es de su
propiedad (de A). El botones cree que ello es cierto y le entrega
la sortija que en realidad no es de A. ¿Ha tenido aquí lugar el
hecho definido en el art. 514, núm. 1? Aparentemente, no.
Pues el que ha “tomado” (el botones) no ha actuado con ánimo
de lucro. La consecuencia de ello sería que, dado que no existe
“hecho” (el definido en el art. 514, núm. 1), no“sería posible
castigar a A como cooperador necesario a un hecho que no ha
existido. Un resultado poco satisfactorio desde un punto de
vista de justicia material.
Pero este resultado no es inevitable. Se puede llegar a una
solución satisfactoria por dos caminos, consistentes, de todas
formas, en prescindir de una autoría mediata de A.
aa) A no es autor mediato, sino inmediato de un hurto, que

tiene lugar cuando, con ánimo de lucro, “toma” la cosa del
botones. Es entonces cuando se consume el delito de hurto.
Del mismo modo que es autor inmediato de un hurto el que
“toma” de su perro amaestrado la cosa ajena que éste le trae.
La palabra empleada por la ley - “tomar”- permite subsumir
directamente la actividad del supuesto autor mediato en el
tipo del hurto 15.
bb) Todavía podría pensarse en otra solución para, castigar
al A de nuestro ejemplo, al que, por no haber ejecutado el
“hecho” su instrumento (el botones), no se le puede punir
como cooperador necesario de un hurto. La otra solución es
ésta: Como el que tiene la cosa en su poder es el sujeto en
gañado, nada se opone a construir aquí una estafa: Se lesiona
al propietario, engañando al que dispone fácticamente, aun
que no legítimamente, sobre la cosa (el sujeto engañado) para
que la entregue. La estafa se consumaría, no en el momento
en que el botones se apodera de la sortija, sino en el momento
en que en base al mismo engaño (la creencia de que la cosa
pertenece a A) se la entrega. Nadie discute la presencia de una
estafa en un caso similar: Cuando mediante engaño se obtiene
de un ladrón (que dispone fáctica pero no legítimamente de
ella) una cosa robada.
c) Intuitivamente, el TS ha llegado en casi todas las senten
cias que se han ocupado de problemas de autoría mediata16
en delitos de resultado, a soluciones correctas.
Nuestra jurisprudencia ha estimado, en sentencias del 26
de enero de 188817 y 30 de enero de 1952 18, que el que mueve
a un niño a hurtar una cosa ajena responde como inductor del
hurto. Con razón, pues como el niño se daba cuenta de la
situación real, ha sido él el que ha realizado el hecho (tomar
15 Si es posible llegar a una solución similar en Derecho alemán, donde

el legislador ha empleado la palabra “quitar” (wegnehmen) al definir el hurto
(§ 242 StGB) es una cuestión de la que no nos podemos ocupar aquí.
16 En las sentencias de que me ocupo a continuación el TS no habla
expresamente de “autoría mediata”. Utiliza el término, en cambio, en senten
cia del 2 de abril de 1951, A. 858, donde precisamente no existe autoría
mediata por ninguna parte, sino sólo un caso de coautoría.
17 C. L., pp. 250-252 (251).
18 A. 27.
con ánimo de lucro)19, y el supuesto autor mediato el que le

ha inducido a ejecutarlo. Más discutible me parece la tesis del
TS del 31 de mayo de 1897 20, en donde se declara autora por
inducción a la que engaña al instrumento y le pide que le
traiga una cosa de la que dice que es suya, cuando en realidad
es ajena. Aquí, en mi opinión, no se puede afirmar que haya
habido inducción al hecho (al hurto) por la sencilla razón de
que el instrumento no realizó el hecho definido en el Código
(faltó el ánimo de lucro). El hurto (u otra alternativa: la estafa)
se consumó, en realidad, cuando la autora tomó la cosa con
ánimo de lucro del que actuó sujeto a error.
La sentencia del 9 de junio de 195421 declaró inductor al
que movió a una persona deficiente mental a cometer un incen
dio. Aquí, probablemente, no habría habido tampoco inconve
niente (delito de resultado sin actividad tipificada) en subsumir
directamente la conducta del autor mediato en el tipo.
Interesantísima -y correctísima- es la sentencia del 5 de
diciembre de 195922. Su base la constituye el siguiente su
puesto de hecho: A dice al guardia urbano B que X ha come
tido un delito; la afirmación de A es falsa; B obliga a X a
acompañarlo a la comisaría, siendo puesto poco después en
libertad. El guardia, que actuó sin dolo, fue absuelto. Ante el
TS, se planteó la cuestión de si A es autor mediato -por haber
utilizado a una persona sujeta a error- de un delito del art.
482 (“El particular que, fuera de los casos permitidos por la
ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autori-
19 Sabido es que ánimo de lucro equivale a ánimo de apropiarse la cosa.

Roxin ha llamado la atención recientemente (Táterschaft und Tatherrschaft,
1963, p. 341), y con xazón, sobre ia circunstancia de que en estos casos en
que el sujeto se apodera de la cosa para entregársela a otro, el ánimo de
lucro del ejecutor reside en que la toma para comportarse como un “propie
tario facultado para disponer sobre ella”; y esto es, en efecto, lo que hace
el ejecutor de estos supuestos: toma la cosa para disponer sobre ella rega
lándosela a otro. El niño de estos supuestos jurisprudenciales es tan autor
de un hurto, y a este ejemplo alude expresa y convincentemente R oxin (op.
cit., loe. cit.), como lo era San Crispín cuando hurtaba para regalar a los
pobres el producto del delito.
20 C. L., pp. 645-646 (646).
21 A. 1438.
22 A. 4260.
dad, será castigado con las penas de arresto mayor y multa de

5.000 a 10.000 pesetas”). Y el TS dice, con razón: no. Pues el
hecho definido en la ley (“la aprehensión por un particular”) no
ha tenido lugar en la realidad. Por ello, es imposible también
que alguien haya inducido a otra persona a cometerlo23.
2. LA AUTORÍA MEDIATA E N LOS DELITOS ESPECIALES

Y E N LOS D E PROPIA MANO
Para continuar con el estudio de la autoría mediata -y ver

cuál es su alcance y problemática- es preciso pasar a ocupar
se de otras clases de delitos.
Hasta ahora hemos estudiado los delitos de resultado. Esto
es, aquellos en los que el contenido de lo injusto lo constituye
(tanto si el legislador ha especificado o no cómo se debe cau
sar el resultado) la lesión de un bien jurídico. En éstos, como
acabamos de ver -y, en parte, criticarla doctrina afirma que
el autor mediato es siempre verdadero autor. Tan autor como
si ejecutase directamente el hecho.
Al estudiar la participación delictiva, la doctrina se ocupa,
junto a los delitos comunes de resultado, de otras dos clases
de delitos. Los delitos especiales (que pueden ser, a su vez, de
propia mano -el incesto, por ejemplo- o de resultado -la
malversación, por ejemplo-) y de los delitos de propia mano.
Delitos especiales son todos aquellos en los que, eso se
dice, no toda persona puede ser autor. Ejemplo: No todo el
mundo puede realizar una malversación, sino sólo un funcio
nario. No todo el mundo puede ser parricida, sino sólo deter
minados parientes de la víctima. El círculo de autores no es,
pues, en estos delitos, abierto, sino que está limitado a deter
minados sujetos.
En los delitos de propia mano, en cambio, en principio
puede ser autor cualquiera. Pero como se trata de hechos
punibles, en los que el contenido de lo injusto lo constituye no
23 En mi opinión, tampoco parece posible construir aquí una coopera

ción necesaria del particular a un delito de detención ilegal cometido por
funcionario porque, por lo que se adivina del caso, la detención que llevó a
cabo el funcionario no fu e ilegal.
la causación de un resultado sino el ejercicio de una acción

especialmente reprobable, autor sólo lo podrá ser el que lleve
a cabo esta actividad. Autor de un delito de homosexualidad24
sólo puede ser el que realice las acciones homosexuales. Autor
de un incesto (delito de propia mano que, además, es espe
cial), es sólo el pariente que realice el coito.
¿Cómo funciona la autoría mediata, según la doctrina, en
todos estos delitos?
A ) D e l it o s e s p e c ia l e s
aa/La doctrina dominante afirma lo siguiente: “Como un

elemento personalísimo del tipo aparece la pertenencia del
autor a una determinada clase de personas, exigida en algu
nos tipos delictivos: la pertenencia a la clase de los funciona
rios en los §§ 331 y siguientes, a la clase de los extranjeros...
Aquí rige lo siguiente: S i dúo faciunt ídem, non est ídem. Es
evidente que quien no pertenezca a esta clase (un extraneud)
no puede cumplir en absoluto el tipo en cuestión; con otras
palabras: este requisito personal es intransmisible; no basta
que se dé en la persona del ‘autor inmediato’ usado como
instrumento” 25. Si un extraneus utiliza a un funcionario como
instrumento (funcionario inimputable o que actúa bajo miedo
insuperable, por ejemplo) no por ello se convierte aquél en
autor mediato del delito especial; pues “falta un elemento tí
pico en el aspecto personal” 26.
Con la misma unanimidad con que se afirma que el
extraneus no puede ser autor mediato de un delito especial, se
defiende la tesis de que el intraneus (el funcionario, el parien
te) puede ser autor mediato aunque utilice un extraneus (un
no funcionario, un no pariente) para realizar el delito. La única
excepción a este principio se establece cuando el delito, ade
más de ser especial (cuando su círculo de autores está limi
tado a determinadas personas), es también de propia mano (es
24 La homosexualidad es en nuestro Derecho atípica.

25 B eling , Die Lehre vom Verbrechen 1906, p. 239.
26 B eling , op. cit., loe. cit. Véase también el mismo, Methodik der
Gesetzgebung, 1922, pp. 101/102.
decir, el contenido de lo injusto no consiste en una determi

nada causación de un resultado, sino en una actividad). Por
ello, el padre que ejerce miedo insuperable sobre un extraño
para que yazca con la hija de aquél, no comete un incesto en
autoría mediata. Cierto que el padre podría ser autor por
pertenecer al círculo típico de autores; pero en el incesto es
preciso que el autor (el padre) realice por sí mismo el yaci
miento. Pero esta es la única excepción: la de los delitos es
peciales que son, al mismo tiempo, delitos de propia mano. En
los delitos especiales de resultado, en cambio, todo intraneus
puede ser autor mediato. Así la teoría dominante.
Oigamos a Welzel como portavoz de esta opinión mayorita-
ria: “En los delitos de funcionarios... la situación es la siguien
te...: En relación a la lesión del deber de fidelidad, todos ellos
son delitos especiales; por ello está excluida la autoría mediata
del sujeto no cualificado. Allí donde el delito de funcionario se
agote en un injusto de pura actividad, es preciso, además, que
todo el hecho sea cometido por el sujeto cualificado, quedando
excluida, por ello, la autoría mediata para el sujeto cualificado
(por ejemplo, en la prevaricación judicial). En cambio, cuando
la lesión del deber de fidelidad vaya vinculada típicamente a
la lesión de un bien jurídico (por ejemplo, malversación y los
delitos especiales de lesiones y coacciones cometidas por fun
cionarios en el ejercicio de sus cargos) es posible la autoría
mediata respecto de la lesión del bien jurídico” 27.
En Alemania, es absolutamente dominante28 la tesis ex
puesta: el extraño no puede ser autor mediato del delito espe-
27 ZStW 58 (1939), p. 548, nota 77 (subrayados en el texto original).

28 Cfr., por ejemplo, HOPFNER, ZStW 22 (1902), p. 209: “Cuando... el
agente no funcionario determina a un funcionario inimputable a que ejecute
una acción prohibida al funcionario, no es posible que la acción no prohi
bida al no funcionario se convierta en una prohibida porque se haya servido
para su realización de un determinado_medio, esto es: de un funcionario, a
no ser que expresamente un precepto jurídico prohíba aquella acción a los
no funcionarios para el caso de que se sirvan de un funcionario como medio
de ejecución”; Nagler, Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903, pp. 71 y ss.;
Wachenfeld , Lehrbuch, 1914, pp. 197/198: “Si el no funcionario actúa
coaccionado o engañado, es un mero instrumento mediante el cual el fun
cionario comete el delito especial”; el mismo, ZStW 40 (1919), p. 143; K óhler,
Deutsches Strafrecht AT, 1917, p. 512: “Autor de un delito de violación
funcionaría! del secreto de correspondencia no lo puede ser el tercero que
cial; el intraneus puede ser autor mediato con la sola excep

ción del supuesto de que el delito, además de especial, sea de
propia mano, en cuyo caso el sujeto que pertenece al círculo
de autores no pueda valerse de un instrumento para realizar
el delito, sino que ha de realizar por sí mismo el comporta
miento (en el que consiste el desvalor del hecho) típico.
Sólo muy pocas voces abogan por otra solución29.
utilice al cartero como instrumento haciéndole un agujero en la saca”; v.

L iszt, Lehrbuch, 1919, p. 205: “...delito especial. Aquí pertenecen aquellos
tipos que exigen la comisión por un sujeto determinado (un alemán, un
funcionario, soldado, abogado, etc.). Sólo estas personas pueden ser autores
inmediatos o mediatos; los otros, en cambio, sólo partícipes (inductores o
cómplices)”; M. E. Mayer , Der allgemeine Teil, 1923, pp. 376, 377, 411/412;
Eb. Schmidt, Festgabe für Frank II, 1930, p. 126; el mismo, Militárstrafrecht,
1936, p. 43: “No puede existir duda de que, incluso aunque se tome por
base un concepto de autor extensivo, sólo puede ser autor de estos delitos
especiales el intraneus que pertenezca al círculo de autores, y nunca, en
cambio, el extraneus”', F rank , StGB, 1931 antes del § 47 III, p. 109; Gallas ,
Deutsche Beitráge, 1957, pp. 13/14: “Por ello... no puede ser ‘señor del
hecho’, a pesar de su influencia real sobre el acontecimiento, y, por tanto,
no puede ser autor (tampoco autor mediato) aquel a quien -como, por ejem
plo, el no funcionario en relación a un delito especial propio- no es accesible
el auténtico contenido de lo injusto del hecho”; H. Mayer , Strafrecht AT,
1953, p. 309; R oeder , ZStW 69 (1957), pp. 257/258; M ezger , Tratado, II,
1957, pp. 322, 350 (“A los no cualificados les falta [se. en los delitos espe
ciales], en tanto en cuanto venga en cuestión su autoría, la antijuridicidad
típica, y, por tanto, no es posible su castigo como autores”); el mismo,
Leipziger Kommentar, I, 1957, § 47 9 b cc, p. 261; M ezger /B lei, Studienbuch
AT, 1965, pp. 240, 245; R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp.
352/353 y passim (de todas formas, y por lo que se refiere a la autoría del
intraneus, R oxin ha desarrollado una original teoría de la que nos ocupare
mos más adelante -pp. 263 y ss.-); M aurach , Deutsches Strafrecht AT,
1965, § 47 III B 3, pp. 533/534, § 48 I C, p. 539; S ch ó nk e /'Sc h kü d ek , StGB,
1965, antes del § 47 IV 2 c, p. 275 (“Como es a la persona del autor mediato
á la que hay que referir todos los presupuestos del delito, y la autoría
mediata es una forma de auténtica autoría, deben darse en el autor mediato
todas las cualidades de autor esenciales para el cumplimiento del tipo,
mientras que carece de importancia el que suceda lo mismo con el instru
mento. De acuerdo con ésto, habrá que enjuiciar todas las consecuencias
jurídicas guiándose por la persona del autor mediato”).
29 Cfr. P etrj, ZStW 39 (1918), pp. 699, 702: El extraño puede ser au
mediato del delito especial; M eyer/A llfeld , Lehrbuch, 1922, p. 215, nota 6,
razonan de la siguiente maniera por qué el extraño puede ser autor mediato
de un delito especial: En los delitos especiales lo que la ley prohíbe es
bb) Mientras que en los delitos comunes de resultado, la

calificación del autor mediato como autor en sentido estricto,
inductor o cooperador necesario apenas tenía trascendencia
práctica -a no ser que la definición legal exigiese un determi
nado ánimo-, pues incluso subsumiendo su conducta en el
14,2 o en el 14,3 seguía siendo castigado con la misma pena
que si se le hubiese considerado autor en sentido estricto (a
efectos de penalidad es indiferente calificar al que se vale de
un sujeto engañado para matar de autor en sentido estricto o
de cooperador necesario del homicidio), en los delitos especia
les la situación es otra.
Para no complicar la cuestión excesivamente, voy a ocu
parme aquí sólo de los delitos especiales de resultado; esto
es: de aquellos en los que el contenido de lo injusto consiste
en que un determinado sujeto cause un resultado, siendo
indiferente para dicho contenido antijurídico el modo cómo lo
causa*30.
cc) Sobre estos delitos especiales de resultado hay que decir,
en primer lugar, que la teoría dominante tiene razón desde un
punto de vista de justicia material ¿Por qué se va a castigar por
lesiones cualificadas por el parentesco al que infiere lesión a su
padre de un puñetazo y sólo por inducción o cooperación nece
saria a unas lesiones comunes al hijo que, para hacerlo, se sirve
de un loco o de una persona que actúa sin darse cuenta de que
infiere una lesión al padre de aquél? ¿Por qué ha de responder
sólo por cooperación necesaria a una falsedad del art. 303 el
también la causación de un resultado, por ejemplo: que el funcionario rea

lice esta o la otra acción prohibida; como este resultado lo puede causar
también un extraño, sirviéndose para ello de, por ejemplo, un funcionario
engañado o inimputable, nada se opone a la autoría mediata de quien no
pertenece al círculo especifico de autores. Con parecidos argumentos se
declaran a favor de la autoría mediata del extraño en el delito especial: v.
H ippel , Deutsches Strafrecht, II, 1930, p. 482; F inger , Strafrecht, 1932, p.
545; y P iotet, ZStW 69 (1957), pp. 31 y ss.
30 Infra (pp. 242 y ss.) me ocuparé de los delitos de propia mano -una
variedad de delitos de actividad- que también pueden ser especiales (sólo
comisibles por un determinado círculo de personas: incesto, por ejemplo)
y no especiales (los puede cometer cualquiera: abusos deshonestos, por
ejemplo).
funcionario que no finge por sí mismo la firma de otra persona,

sino que, para escaparse de la pena del art. 302, provoca un
error en un particular para que sea éste el que la finja?
La mayoría de las veces, la conducta del intraneus conten
drá un desvalor y una malicia mayores si, para evitar que se
le aplique el delito especial y conseguir ser condenado sólo
como inductor o cooperador necesario del delito común, decide
no cometerlo directamente y servirse de un extraneus como
instrumento.
dd) Son consideraciones de este tipo las que han llevado a
la doctrina a equiparar, en los delitos de resultado -indepen
dientemente de si en los tipos se especifica o no la actividad que
ha de producirlo-, el autor mediato al inmediato. En los delitos
de resultado no especiales: porque en ellos lo que a la ley le
importa es impedir que un sujeto -el que sea- cause lesión de
un determinado bien jurídico. Y la doctrina piensa: es indiferen
te que se cause como autor mediato o como autor inmediato.
En los delitos especiales de resultado: porque el contenido de
lo injusto es el de que un sujeto determinado (pariente, funcio
nario público, militar, abogado, etc.) produzca un determinado
resultado. Y la doctrina piensa: ¿Qué más da que lo haga di
rectamente o utilizando a un extraneus como instrumento?
Consideraciones de este tipo son las que aparecen conti
nuamente en la doctrina alemana, cuando se intenta justificar
la equiparación del autor mediato al inmediato. Maurach dice,
con toda claridad31, que la autoría mediata “es un caso de
autoría no regulado expresamente... por el StGB, sino enco
mendado al Derecho consuetudinario”. Mezger/Blei32 afirman
que el fundamento de la autoría mediata se halla en la ratio
de la ley. Gallas dice simplemente -y con ello parece que se
justifica todo- que del concepto de autoría mediata “no se
puede prescindir” 33. Roxin estima que tanto el autor mediato
como el inmediato son “figuras centrales riel delito” 34; esto es
31 Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 47 III B 2 b bb, p. 533.

32 Studienbuch AT, 1965, pp. 239, 240.
33 Materialien, I, 1954, p. 132.
34 Cfr. Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 25 y ss., 334 y ss., 447
y passim.
lo que justifica que sean tratados de igual manera. F.-Chr.

Schroeder afirma35 que “la contraposición histórica entre la
teoría subjetiva y la objetiva de la participación, ha ocultado
otra contraposición que afecta de manera mucho más elemen
tal a la justicia material. Se trata de la contraposición entre un
modo formal y uno material de considerar las cosas -que se
manifiesta en muchos otros problemas jurídicos- y en la que
modernamente ha vencido, hablando en general, el enjuicia
miento material sobre la contemplación formal y positivista.
En la doctrina de la participación, el propósito de todas las
teorías materiales fue el de superar la estrechez de la teoría
objetivo-formal que sólo -y siempre- consideraba autor al que
realizaba por propia mano un tipo 36. Desde este punto de
vista, la teoría subjetiva se presenta, al igual que la teoría
objetivo-material, como teoría material. Por motivos lógicos se
deduce ya, además, que para cualquier teoría que haga depen
der la autoría de criterios distintos al de la realización formal
del tipo, tienen que surgir casos en los que estos otros motivos
-a pesar de que existe una realización formal del tipo- no se
dan. Pues el propósito de las teorías materiales es, precisa
mente, el de hacer independiente la calificación de mero par
tícipe de la realización formal de la acción ejecutiva. Para lo
que hemos dicho, es completamente indiferente la índole del
correspondiente criterio material: la voluntad de autor, la pe
ligrosidad material, el dominio del hecho o la adecuación en la
producción del resultado”. A la opinión dominante entre los
teóricos del dominio del hecho, de que el que realiza el tipo por
propia mano domina siempre el acontecimiento delictivo, la
califica F.-Chr. Schroeder de “la inconsecuencia decisiva de la
teoría objetivo-material” 37. “El problema de que falta el criterio
de la autoría, a pesar de la plena realización del tipo, se le
plantea... del mismo modo a todas las teorías materiales” 38.
Expresado con otras palabras, lo que F.-Chr. Schroeder quiere
35 ROW 1964, p. 100. La misma idea la expone Fr-Chr. Schroeder en su

excelente tesis doctoral -escrita antes, pero publicada después del artículo de
ROW- Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 21, 39 y ss., 88, 192 y ss., 195.
36 Sobre la teoría objetivo formal cfr. supra pp. 19 y ss.
38 F.-Chr. Schroeder, op. cit., loe. cit.
decir es esto. Existe una teoría formal que afirma que autor es
sólo el que realiza un acto ejecutivo; esta teoría fracasa, pre
cisamente, por su formalismo; al intentar explicar por qué
el autor mediato es también autor. Frente a dicha tesis coloca
F.-Chr. Schroeder a las teorías materiales. Éstas acuden a cri
terios (autor es el que tiene el dominio del hecho o la voluntad
de autor) que son capaces de fundamentar la autoría del autor
mediato; pero caen en inconsecuencias, porque -dado que lo
creen justificado desde un punto de vista material- estiman
también que es autor siempre el que ejecuta directamente el
delito. Para fundamentar esto, las teorías materiales alegan
que el autor directo tiene siempre el dominio del hecho39 o que
actúa siempre con voluntad de autor. Pero esto no es cierto,
dice F.-Chr. Schroeder: muchas veces, el que realiza el tipo por
propia mano ni domina el hecho ni actúa con animus auctorís.
La inconsecuencia sólo se puede salvar, piensa este autor40,
tomando conciencia de que existen no uno, sino diversos cri
terios válidos -fundamentados materialmente- para determi
nar lo que es autoría. El autor mediato es autor porque tiene
el dominio del hecho; el inmediato lo es porque, aunque no lo
tenga, realiza, sin embargo, el tipo.
eej A favor de la doctrina dominante de equiparar el autor
mediato al inmediato hablan, además, consideraciones
ontológicas. Es evidente que es muy distinto convencer a un
niño o a un loco para que realicen un delito u obligar a un
sujeto, mediante miedo insuperable, a delinquir, que no indu
cir a una persona plenamente responsable. Nosotros, sin
embargo, hemos metido todas estas conductas en un mismo
saco y hemos dicho de todas ellas que, en los delitos de resul
tado en los que se especifica típicamente la actividad causante
del mismo, constituyen inducción41. ¿No llevará razón Gallas
cuando dice42: “No es posible... evitar el concepto de autoría
mediata ampliando la inducción... Existe un límite a partir del
39 M aurach , por ejemplo, afirma: “Quien realiza un elemento del tipo

actúa, en virtud de una presunción legal irrefutable, con dominio del hecho”
(Deutsches Strafrecht, AT, 1965, § 49 II C 1, p. 558).
40 Cfr. Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 192 y ss.
41 Cfr. supra pp. 224-225.
42 Niederschriften, II, 1958, p. 67.
cual la inducción cesa de ser inducción y se convierte, en

realidad, en autoría”?
También, al considerar cooperador necesario al que, para
cometer un delito utiliza a un sujeto sometido a error43, ¿no
hemos unificado en la calificación del 14,3 conductas que no
tienen nada que ver entre sí? ¿No existe una diferencia fun
damental entre dar a un autor plenamente responsable una
pistola y provocar y utilizar el error del autor inmediato?
Naturalmente que existe una diferencia abismal entre ambas
conductas. Y, por ello, no le falta razón, desde un punto de
vista ontológico, a la teoría dominante, cuando afirma que las
conductas de autoría mediata (aprovecharse del error del ins
trumento, utilizar a un niño, etc.) se parecen bien poco a las
conductas características de inducción o cooperación necesa
ria y que, por ello, es preciso crear para ellas una nueva figura
jurídica especial: la de la autoría mediata.
f f ) Pues bien: A pesar de que a favor de la teoría dominan
te hablan consideraciones de justicia material y ontológicas,
no tiene razón. En los delitos especiales de resultado hay que
mantener lo mismo que en los delitos de resultado. Ciertamen
te: Si no se especifica la actividad típicamente, la conducta del
autor mediato podrá subsumirse directamente, la mayoría de
las veces, en el tipo. Pero si se tipifica también la actividad,
autor en sentido estricto lo será sólo el inmediato; el mediato
responderá como inductor o cooperador necesario al hecho
cometido p o r el ejecutor.
Las consecuencias prácticas que esto puede tener son
importantes. Pensemos en el art. 423: “Las lesiones menos
graves inferidas a padres, ascendientes, tutores, maestros o
personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán
castigadas siempre con prisión menor” La víctima, a quien el
autor mediato ha narcotizado y puesto detrás de la lona, es su
padre. Con intención de causarle lesiones, le dice a una per
sona, que no percibe que detrás hay alguien, que pruebe a
golpear en la lona para ver si es resistente. Es de este modo
cómo el autor inmediato infiere lesiones menos graves al padre
del mediato. ¿De qué responde, pues, el autor mediato? ¿Es
43 Véase supra p. 225.

su conducta directamente subsumible en el art. 423? Creo

que no. El que ha inferido las lesiones ha sido el ejecutor; el
hijo sólo ha ocasionado que el ejecutor las “infiriera”. Por ello,
la conducta de la que habla el art. 423, en la realidad, no ha
tenido lugar en absoluto. No ha habido ningún hijo que “in
fiera lesiones a su padre”. Las ha “inferido” un extraño a otro
extraño. Para los que crean -y sobre esto reconozco que puede
haber alguna duda- que “inferir” no quiere decir en castellano,
como yo pienso, producir directamente la lesión, voy a poner
un ejemplo todavia más claro. Imaginemos que la ley, en vez
de “inferir”, hubiese hablado en el art. 423 -como lo ha hecho
en el art. 420- de “el que hiriere, golpeare o maltratare de obra
a padres, etc. ...”. Aquí, ya sin lugar a ninguna duda, apare
cería que en el ejemplo que acabamos de poner, el que ha
“golpeado” no ha sido el hijo, sino el extraño. Por tanto, la
conducta de aquél no podría incluirse en el art. 423.
gg) La doctrina dominante argumentaría así para punir al
hijo en base al art. 423. Ese hijo que utiliza a otro para
“golpear” al padre es un sujeto mucho más astuto y malicioso
que el hijo que lo hace directamente. Piénsese en una perso
na que, enterada de lo que dice el Código Penal, quiere “gol
pear” a su padre44. Pero para evitar que su conducta vaya al
423, se busca a un sujeto que, ignorando el alcance de su
acto, por no ver lo que hay detrás de la lona, golpea al
pariente causándole lesiones graves. ¿Hay que premiar esta
astucia y liberar, por ello, al hijo del castigo de su conducta
sobre la base del art. 423?
La cuestión se hace aún más irritante, continuaría la tesis
dominante, si pensamos que en estos delitos que no son de
propia mano -es decir, estos delitos en los cuajes lo único
que le importa al legislador es evitar la lesión de un determi
nado bien jurídico (en este caso: integridad personal)- la
definición delictiva legal es puramente casual, anecdótica. En
las lesiones, por ejemplo, la ley habla en el art. 420 de “el
que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro”, causando
con ello las lesiones que se especifican en los cuatro números
del mismo artículo (ceguera, incapacidad para el trabajo
44 Sigo partiendo -para evitar toda clase de dudas- de un hipotético ar

423 que estuviese redactado como el 420.
superior a los treinta días, etc.); en este artículo, pues, se

indica expresamente cómo ha de producirse la lesión del bien
jurídico (integridad física). En el art. 588, en cambio, en el
que se tipifica la falta de lesiones, el Código Penal habla de
“los que causaren lesiones”, prescindiendo de determinar cuál
ha de ser la actividad productora de la lesión del bien jurídico.
En este último supuesto, por consiguiente, muchas veces
podría subsumirse directamente la conducta del autor me
diato en el tipo.
En realidad, diría la tesis aquí criticada, interpretando co
rrectamente la ratio de la ley, lo que importa de las lesiones es
precisamente el quebranto de la salud, siendo indiferente el
modo cómo este quebranto se cause.
Como lo que importa en el homicidio es que se produzca la
muerte de otra persona, careciendo de trascendencia, en prin
cipio, que se haga por un disparo, con un cuchillo o mediante
estrangulación. Lo que pasa es que el legislador tiene dos
medios para tipificar la conducta en esta clase de delitos: o
bien aludir a la producción del resultado, o a éste y a la forma
de producirlo45.
Si en el art. 420 se ha aludido a la conducta productora de
las lesiones (golpear, herir, maltratar), ha sido, dirían los de
fensores de la teoría dominante, porque el legislador se ha
visto con fuerzas de enumerar de modo exhaustivo todos los
medios imaginables que pueden producir las lesiones. Incluso
es posible que sólo hayan entrado en juego consideraciones de
tipo estilístico.
Si en el homicidio, en cambio, la ley sólo habla de “matar”,
es porque ha considerado que era muy difícil una enumera
ción exhaustiva (estrangular, disparar, asfixiar con gas, etc.)
que recogiese, todos los medios imaginables que existen para
causar la muerte. Pero aunque se hubiese decidido por esta
45 Para evitar malentendidos: A veces, por supuesto, la forma de come

ter el delito tiene gran importancia porque representa una forma especial
mente reprobable de hacerlo (“ensañamiento”, por ejemplo, en el asesinato).
Pero en los delitos de resultado, de los que ahora nos estamos ocupando,
se puede decir, de modo general -y prescindiendo de excepciones-, que lo
injusto lo constituye lo que la actividad produce y no esta actividad consi
derada en sí misma, como en los delitos de propia mano.
segunda alternativa, el contenido de lo injusto del homicidio

seguiría siendo el mismo que es ahora, cuando el verbo típico
es el de “matar”: el contenido de lo injusto seguiría siendo no
la actividad de disparar aisladamente considerada, sino la lesión
del bien jurídico vida que el disparo produce.
Hasta aquí la tesis dominante.
hh) Contra ella hay que decir: En Derecho penal no sólo
entran en juego estas consideraciones. Existe un principio fun
damental, inviolable, que es el de la legalidad. ¿Cómo se puede
fundamentar la tesis de que en un hipotético -y perfectamente
posible- art. 423, que hablase de “golpear, herir o maltratar a
los parientes”, es subsumible la conducta del hijo, en nuestro
caso de la lona, en el cual el que golpea al padre es el sujeto
al que aquél engaña? Para punir al hijo no basta decir: “Lo que
tú has hecho ha sido aún peor que golpearle directamente”; “tú
eres la figura central del delito”; “tu conducta es equiparable,
desde todos los puntos de vista, a la de los hijos que golpean
a sus padres, causándoles lesiones graves”. A pesar de que todo
esto es verdad, ¿cómo se va a castigar a un hijo por “golpear”
a su padre si no le ha golpeado? ¿Cómo se le va a aplicar el art.
423 si no ha realizado la conducta que castiga el art. 423?
¿Qué sentido tiene escribir en los Comentarios a la parte espe
cial de los Códigos Penales, páginas y páginas para describir,
con lujo de detalles y distinciones, la conducta típica de cada
figura delictiva, si luego la dogmática de la parte general se
“carga”, por así decir, de la parte especial y empieza a buscar
criterios para castigar sobre la base del artículo x, conductas
que no están definidas en el artículo x, pero que se le parecen
mucho? Las consideraciones de orden material y ontológico están
muy bien; pero no permiten prescindir de la letra de la ley e
incluir en ella conductas que allí no están.
Respecto de la autoría mediata del intraneus, en los delitos
especiales de resultado, rige pues, analógicamente, lo mismo
que respecto de los delitos comunes de resultado. La conducta
del autor mediato intraneus sólo podrá ser castigada en base
al tipo especial cuando sea subsumible en él directamente. En
los demás casos -y aunque su conducta sea más reprobable
que si hubiera realizado el tipo directamente—, sólo podrá ser
calificado de inductor o de cooperador necesario al delito co
mún cometido por el autor inmediato.
El fundamento de esta tesis lo proporciona el principio de

legalidad. Los argumentos de justicia material en que se apoya
la doctrina dominante, no pueden justificar una lesión de dicho
principio.
¿i) Además, el mismo Código ofrece caminos para dismi
nuir los resultados injustos a que la teoría correcta parece
llevar. En lo fundamental, estos caminos son tres.
aaa) Primer camino: Posibilidad de incluir en el tipo, direc
tamente, la conducta de algunos autores mediatos. En el de
lito de parricidio, el Código no alude expresamente a la acti
vidad que ha de producir la muerte, sino que, de modo gene
ral, se habla de “matar”. Ello permitirá incluir en el tipo direc
tamente la conducta del pariente que, como autor mediato,
“mata” utilizando para ello a una persona que le sirve de
instrumento.
bbb) Segundo camino: El juego de las agravantes. En
nuestro caso de la lona, y respecto del art. 42346, no será
posible castigar al hijo como autor del delito allí tipificado.
En este ejemplo, el hijo no ha “golpeado” al padre (no ha
realizado, pues, la conducta típica del art. 423), sino que ha
ocasionado que una persona engañada golpease al pariente
(lo que no es típico en el sentido del art. 423). Habrá, pues,
una cooperación necesaria en unas lesiones comunes (las
ejecutadas, inconscientemente, por el autor inmediato). En
otro supuesto clásico de autoría mediata: El hijo mueve a un
niño o a un loco a que “golpee” al padre de aquél, el hijo
responderá también por lesiones comunes en calidad de
inductor.
Ahora bien, sobre la base del juego de las agravantes de
nuestro Código Penal, será posible tener en cuenta la especial
reprochabilidad de la conducta del hijo, aplicándole (como
agravante) la circunstancia mixta del art. 11.
46 Repito que, en mi opinión, “inferir” equivale a producir directamente

la lesión. Pero para mayor claridad sigo operando con un hipotético artículo
que hablase, como habla el art. 420, de “golpear”, pues es perfectamente
imaginable que el legislador se hubiese decidido por esta palabra. En cual
quier caso, lo que aquí nos interesa es que la elección, muchas veces casual,
de una definición u otra en los delitos de resultado es decisiva para la
posibilidad de poder incluir o no al autor mediato en el tipo y para su
consiguiente clasificación como autor en sentido estricto.
‘-i't O AUTOR Y CÓMe L í CE EN DERECHO PENAL
Del mismo modo, si bien el funcionario público que mueve

a un niño a falsificar la firma de otra persona no responde por
un delito del art. 302, núm. 1 (no es el funcionario, sino el niño
el que ha falsificado la firma), sino sólo como inductor a un
delito del art. 303, la infracción del deber que tal hecho encierra
podrá tenerse en cuenta a la hora de imponer la pena: mediante
la circunstancia agravante del núm. 10 del art. 10 (“prevalerse
del carácter público que tenga el culpable”).
ccc) Tercer camino: La definición legal de la conducta tí
pica en los delitos especiales. Es este camino, el más impor
tante de los tres, que existe para atenuar las eventuales
injusticias a que lleva la tesis correcta. Como ha señalado
Antón47, “en las definiciones de algunos delitos especiales
(se. el legislador) ha previsto expresamente, junto a la ejecu
ción inmediata, la ejecución mediata”. Exactamente lo mismo
ha hecho el legislador alemán, quien, como el español, al
definir los delitos especiales ha tipificado la conducta del
funcionario, de tal forma que en el tipo son subsumibles
directamente no sólo conductas de autoría mediata, sino
también de mera participación. Ha sido precisamente esta
circunstancia la que ha llevado a Roxin a establecer la teoría
de que el concepto de autor de los delitos especiales no viene
caracterizado por el dominio del hecho, sino por la infracción
de un deber. De esta teoría de Roxin y de los ejemplos con
cretos del Código Penal español que permiten incluir como
autor, en el tipo del delito especial, no sólo al funcionario
autor mediato, sino también al funcionario inductor, coope
rador o cómplice, nos ocuparemos más adelante48.
Resumen: Hay tres caminos para atenuar las injusticias a
que parece llevar la solución correcta. Pues si la conducta del
intraneus autor mediato no es subsumible directamente en el
tipo (primer y tercer caminos), quedará todavía la posibilidad
de castigarlo como inductor ,o cooperador a un delito común,
con la concurrencia de alguna agravante (art. 10, núm. 10;
art. 11). -

48 Inira pp. 263 y ss., 297.
j j ) Hasta ahora nos hemos ocupado de la siguiente cons

telación de casos: el autor mediato es intraneus y el mediato
extraneus. ¿Qué sucede en el caso opuesto? Cuando el autor
mediato es el extraño y el ejecutor es el que pertenece al
círculo legal de autores. Con la doctrina dominante hay que
afirmar que el extraño nunca podrá ser autor en sentido es
tricto. Pues si el texto legal habla del “funcionario público” es
claro que quien no lo es no podrá ser nunca abarcado direc
tamente, realice la conducta que sea, por el tipo especial.
¿Responderá el extraño, sin embargo, como cooperador o in
ductor del delito especial? A esta pregunta no vamos a respon
der aquí aún; pues la problemática de la participación de
extraños en delitos especiales constituye precisamente el ob
jeto de un apartado especial de este libro.
B) D e l it o s d e p r o p ia m a n o
aa) “Existen acciones punibles”, escribe Binding49, “que sólo

pueden ser cometidas por el autor por propia mano, en las
cuales, por consiguiente, está excluida la utilización como
instrumento tanto de inimputables como de imputables. Este
hecho es tenido en cuenta, insuficientemente, por la teoría y
la legislación. El juez que quiera prevaricar ha de dictar él
mismo la sentencia, el desertor ha de huir con sus propias
piernas, el hermano, si quiere cometer incesto, ha de realizar
por sí mismo el coito con la hermana, el testigo perjuro ha de
expresarse por sí mismo y jurar su testimonio”.
Estos delitos a los que se refiere Binding, y de los que dice
que sólo puede ser autor el que ejecuta la actividad típica
estando excluida, por consiguiente, la autoría mediata, son
los llamados delitos de propia mano; delitos que, a su vez,
pueden tener un círculo ilimitado de autores o uno limitado
(delitos especiales de propia mano). El motivo por el que una
parte de la doctrina piensa que está excluida la autoría
49 Grundriss, 1913, p. 146. En igual sentido, el mismo, Straírechtliche

und strafprozessuale Abhandlungen, 1, 1915, pp. 266/267.
mediata, es el siguiente. En los delitos de propia mano, se

dice, el autor mediato nunca será autor porque le es impo
sible realizar el contenido de lo injusto de tales delitos que
es, precisamente, la actividad que realiza el ejecute \ En este
sentido, escribe Lange 50: “Los principios generales de la in
terpretación, obtenidos de las ideas directrices del Derecho
vigente, de la conformación de los tipos concretos y de los
pensamientos motrices de la época, confirman la tesis de que
la tipicidad de una acción no se puede explican siempre,
haciendo referencia únicamente al resultado producido, a la
lesión del bien jurídico... Lo esencial del juicio de desvalor
jurídico-penal sobre el perjurio, el adulterio, el incesto, no
queda aprehendido, haciendo referencia a un resultado pro
ducido socialmente perjudicial. Lo que aquí hay que expiar,
lo que aquí se castiga, no es -o no es sólo- una lesión de un
bien jurídico, sino un pecado, una perversidad corporal. No
el resultado, sino la acción corporal frívola o impura que
lesiona una prohibición sagrada, es el auténtico motivo y el
objeto de la tipificación”.
b b ) De acuerdo con estas ideas fundamentales, la inmensa
mayoría de los autores51 niega la posibilidad de comisión
mediata en los delitos de propia mano.
50 Der moderne Táterbegriff, 1935, p. 27.

51 Cfr. H ó PFNER, ZStW 22 (1902), pp. 211/212; W achenfeld , Lehrbuch,
1914, p. 198; KOhler , Deutsches Strafrecht AT, 1917, p. 512; B eling ,
Methodik der Gesetzgebung, 1922, pp. 101/102; E ngelsing , Eigenhándige
Delikte, 1926, pp. 50/51; F rank , StGB, 1931, antes del § 47 III, p. 109;
W elzel , ZStW 58 (1939), pp. 547/548: “Otra cosa sucede (se. respecto de
la autoría mediata) allí donde lo injusto decisivo no lo representa un re
sultado perseguido (y alcanzado mediante pers orias quc se u.tiliza.it couio
instrumentos), sino el acto como tal, allí donde sólo es reprobable
social-éticamente, inmoral en un sentido específico, la actividad ejecutada
con conciencia de su sentido por el mismo agente. En el punto central de
tales delitos figuran los llamados delitos carnales (delicia carnisj, como
adulterio, incesto, homosexualidad, y el perjurio. El adulterio, el incesto,
la homosexualidad, vienen determinados en su esencia como actos
carnalmente impuros y no como causaciones de resultados, esto es: no
como mero ocasionamiento de relaciones sexuales entre las personas nom
bradas en los §§ 172, 173, 175... En todos estos casos la autoría mediata
es imposible, porque aquí sólo puede ser autor el que realiza el acto
antijurídicamente significante”; v. W eber , Grundriss, 1948, pp. 67/68;
Sobre el ámbito de esta clase de delitos, existen bastantes

dudas 52; pues es, por supuesto, una difícil cuestión interpre
tativa la de averiguar la significación que tiene para el con
tenido de lo injusto de un tipo concreto el ejercicio de la
acción descripta por la ley. Así, por ejemplo, en la violación
violenta, todo dependerá de si se estima que puede agotar el
contenido de lo injusto del tipo la conducta del que, sin
yacer, lesiona como autor mediato, la libertad sexual de la
mujer. La mayor parte de los autores53 estiman que lo puede
agotar, calificando, por ello, de autora mediata de una viola
ción violenta a la “mujer... que mueve a un inimputable a
violar a una muchacha” 54. En cambio, uno de los delitos
sobre cuya inclusión dentro de los de propia mano tiene
menos dudas la doctrina, es el de homosexualidad. Aquí, se
dice, es evidente que es la actividad homosexual misma lo
reprobable; y el que no la realice personalmente no podrá
nunca, por no agotar el contenido de lo injusto de tal delito,
ser autor (mediato) del mismo: “¿Dónde ha de residir el con-
H. M ayer , Strafrecht AT, 1953, p. 331; B ockelm ann , Strafrechtliche

Untersuchungen, 1957, p. 46; P uig , Derecho penal, II, p. 274; C uello,
Derecho penal, I, 1960, p. 607; C órdoba , Maurach, I, p. 287, nota 18;
R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 412 y ss.; M ezger /Blei,
Studienbuch AT, 1965, p. 245; S chOnke /S chr Oder , StGB, 1965, antes del
§ 47 IV 6, pp. 277/278; M aurach , Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 48 I
C, p. 539.
52 R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 410 y ss., por ejem
plo lo reduce extraordinariamente. En contra de la solución de R oxin ,
expresamente, H onig , MonKrim 1966, p. 43.
53 Así: HOpfner , ZStW 22 (1902), p. 212; F inger , Lehrbuch, 1904, p.
337, nota 432; Wachenfeld , Lehrbuch, 1914, p. 198; KOhler , Deutsches
Strafrecht AT, 1917, p. 513; M. E. M ayer , Der allgemeine Teil, 1923,
p. 377, nota 3; MOller , Eigenhándige Delikte, 1928, pp. 68/69; F rank ,
StGB, 1931, antes del § 47 III, p. 109; H. M ayer , Strafrecht AT, 1953, p.
331 (“En la violación de una mujer lo auténticamente merecedor de pena
es, evidentemente, la ofensa a la mujer, y la impudicia personal del autor
no tiene tanta importancia”); R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963,
pp. 417 y ss.
54 W achenfeld , Lehrbuch, 1914, p. 198. De otra opinión: B inding ,
Grundriss, 1913, p. 146, nota 2; el mismo autor, en Strafrechtliche und
strafprozessuale Abhandlungen, I, 1915, p. 267; F inger , Strafrecht, 1932,
p. 545.
tenido de lo injusto de la sodomía (§ 175 b) si no es en la

reprobabilidad ético-social del acto corporal como tal? No se
ve dónde puede haber un bien jurídico y, con ello, un posible
objeto de lesión para un autor mediato. El sentimiento moral
de la comunidad no lo es; no es el objeto concreto de la
lesión, sino, más bien, fuente y criterio sobre el comporta
miento corporal. Pero incluso cuando se haya de proteger un
determinado bien jurídico, puede residir en la ejecución cor
poral de la acción típica un momento antijurídico adicional
que quedaría fuera de la comisión mediata. Así, por ejemplo,
en el adulterio o en el perjurio, cuyo contenido de lo injusto
no se basa sólo en el riesgo para la administración de justi
cia, sino, al mismo tiempo, en el abuso, vinculado a la con
tribución personal del que jura, de la solemne forma de ju
ramento” 55.
cc) Una importante minoría niega la existencia de delitos
de propia mano, rechazando con ello, al mismo tiempo, la
tesis de que en tales delitos no es posible la autoría mediata.
El punto de partida de los que niegan la existencia de delitos
de propia mano, es el de poner en entredicho, con razón, el
principio de que en estos hechos punibles no existe un resul
tado, sino sólo una actividad; evidentemente, la actividad de
los delitos de propia mano es ya un resultado 56. El siguiente
paso que da la dirección que estamos estudiando, es el si
guiente: Si en los delitos de propia mano existe un resultado
(la actividad) nada se opone a considerar autor al que, con
forme a los presupuestos de la autoría mediata, cause dicho
resultado. Es tan autor mediato del delito de homosexuali
dad, se dice, el que mueve a realizar actos contra natura
(resultado) a dos invertidos inimputables, como el que, en el
homicidio, causa la muerte (resultado) por medio de un loco.
En este sentido de admitir autoría mediata en toda clase de
delitos, incluso en los de propia mano, se han declarado, entre
55 Gallas , Materialien, I, 1954, p. 124.

56 Resultado jurídico hay en todo delito, sucediendo que unas veces se
refleja en un acaecimiento material, y otras, como en los ejemplos aducidos
(se. delitos de propia mano), en un comportamiento valorado en sí mismo,
sin acaecimientos físicamente perceptibles” (Q uintano , Curso, I, 1963,
p. 215).
otros: Petri57, Meyer/AllfeldS8, v. Hippel59, Eb. Schmidt 60,

Piotet61, Roeder62y Frühauf63.
57 Cfr. ZStW 39 (1918), pp. 699, 702/703.

58 Véase Lehrbuch, 1922, p. 215, nota 6: “En tanto en cuanto no se
opongan a ello disposiciones positivas, no existe ningún motivo contundente
para negarla (se. la pregunta de si es posible la autoría mediata en toda
clase de delitos); pues lo merecedor de pena consiste también en tales casos
en que un cierto resultado fue producido culpablemente”.
59 Véase Deutsches Strafrecht, II, 1930, p. 474, nota 2: “El que mueve
dolosamente al inimputable a hacerlo es autor mediato de la deserción
producida, del adulterio producido. ¿Qué motivo sensato puede existir aquí
para la impunidad? Su exclusión (se. de la autoría mediata en tales delitos)
se basa únicamente en una dogmática torpe”.
60 En su importante contribución al Festgabe fúr Frank, II, 1930. Para Eb.
Schmidt, “todos los delitos son comisibles en autoría mediata” (p. 128). Pues “el
legislador no formula los tipos de los preceptos jurídicos para dar descripciones
o caracterizaciones de la estructura de comportamientos posibles; sino que lo
hace, más bien, para manifestar juicios de valor sobre lesiones de bienes
jurídicos y para mostrar al juez el modo de cómo puede llegar a juicios de valpr
jurídico-penales frente a acciones concretas. Por consiguiente, lo que desde
puntos de vista valorativos da el cuño decisivo a un comportamiento es la
lesión de interés’ que ha producido, con la que se ha manifestado su nocividad
social material. Lo que importa no es que un comportamiento esté compuesto
por determinados movimientos corporales, que tome un determinado proceso
externo, que se realice en determinadas formas; lo que importa es que dicho
comportamiento pueda ser valorado como “realización del delito’ y que, como
tal, represente una determinada lesión de intereses. El juicio desvalorativo
jurídico-penal de ‘autor’ y la responsabilidad jurídico-penal que de ahí deriva
deben ser referidos pues, en principio, a todo aquel a cuyo comportamiento
haya que reconducir tal lesión típica de intereses, independientemente de la
estructura externa que presente su comportamiento” (pp. 116/117). Cfr. tam
bién las manifestaciones de Eb. S chmidt durante las discusiones de la Gran
Comisión de Derecho penal (Niederschriften, II, 1958, p. 95).
61 Cfr. ZStW 69 (1957), pp. 31 y ss.
62 Cfr. ZStW 69 (1957), pp. 250: “Al admitir la existencia de delitos sólo
comisibles por propia mano..., a los que pertenecen, sobre todo, los delitos
sexuales, la idea rectora parece ser la de que si se separa la acción ejecutiva
de la persona del autor falta la potencia especialmente criminal que la ley
quería castigar con una pena. Sin embargo, creemos que una concepción que
haga depeq¿er la autoría de la comisión de una ‘acción corporal’ (del ‘acto
impuro), esto es: de una ‘estructura’ externa del comportamiento, se halla
dentro de los prejuicios de una dirección cognoscitivo-naturalista del pensa
miento. Desde el punto de vista de la contemplación teológico-valorativa que
aquí defendemos, es autor, y, en especial, autor mediato, todo aquel que realice
el tipo, sin tener en cuenta para nada si lleva a cabo la ‘acción ejecutiva’ ”.
63 En su excelente tesis doctoral sobre Eigenhándige Delikte, 1959.
(Aparentemente, este autor no se ha dedicado después de su doctorado al
dd) No hace falta extenderse mucho, después de lo expues

to hasta ahora sobre la autoría mediata, para justificar por
qué en los llamados delitos de propia mano, no es posible que
sea autor en sentido estricto el autor mediato. En este grupo
de delitos el tipo hace siempre referencia a una actividad bien
concreta; por ello, quien no la realiza directamente no podrá
ser nunca “el que” a quien se refiere el precepto positivo. La
conducta de lo que tradicionalmente se llama autor mediato
podrá ser incluida, eso sí, dentro de la inducción o de la
cooperación necesaria.
De todas formas, conviene llamar la atención sobre la cir
cunstancia de que en muchos supuestos de delitos de propia
mano, no será posible construir una cooperación o inducción
del autor mediato por la sencilla razón de que el “hecho”, en
la realidad, no se ha dado en absoluto. Pensemos en el famoso
caso de v. Liszt, de la patrona de un burdel de Hamburgo, que
pone en relación a un marinero, que lleva varios años alejado
de su país, con su hermana -desconociendo ambos el paren
tesco existente entre ellos- para que tengan comercio sexual.
Condenar a la alcahueta por cooperación necesaria a un in
cesto no es posible. “Pues si los hermanos no saben nada de
su parentesco, falta en su comportamiento la reprobabilidad
presupuesta por el legislador” 64. En efecto, sólo un intérprete
Derecho penal; lo que es una lástima). F rühauf estima que “la autoría mediata
es tan merecedora de pena, en principio, como la autoría directa; pues la
lesión del bien jurídico es en ambos casos la misma y la ejecución táctica
del autor mediato es, a menudo, aún más astuta y reprobable que la del
autor directo” (p. 72). La “antijuridicidad decisiva” del hecho, estima F rOhauf ,
la puede llevar a cabo el autor mediato, tanto en los delitos de resultado, al
producir el resultado típico mediante una persona que ie sirve de instru
mento, como en los delitos de actividad, al producir el resultado (actividad)
mediante sujetos inimputables o victimas de error (cfr. pp. 108 y ss.): “Con
ello queda refutada la concepción de que los delitos de actividad sólo son
comisibles por propia mano” (p. 114). A M ezger, aunque no niega de modo
radical la existencia de delitos de propia mano, le falta muy poco para
hacerlo: cfr. Tratado, II, 1957, pp. 229/230; Leipziger Kommentar, I, 1957,
§ 47 I a, p. 249, § 47 I b aa, pp. 249/250, § 47 9 a, p. 258.
64 R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, p. 423. En el mismo sentido y
H. Mayer , Strafrecht AT, 1953, p. 331, y H einitz , Festschr. z. 41. Deutschen
Juristentag, 1955, pp. 106/107. Cfr. también K ohlrausch/Lange, StGB, 1961,
antes del § 47 II 2, p. 165; y R oxin , JZ 1966, p. 297, nota 49.
que trabaje exclusivamente con criterios gramaticales, puede

afirmar que en el caso de v. Liszt existe un incesto. En sentido
jurídico-penal, el incesto supone algo más que la unión carnal
de dos parientes; lo injusto de tal delito, el motivo por el que
está tipificado, reside en que un padre o un hermano deciden
yacer con su hija o con su hermana, despreciando las barreras
que, un Código moral milenario, ha levantado contra el comercio
sexual entre parientes. Y para despreciarlas, es precisa una
energía criminal considerable. Si el hermano desconoce el
parentesco que lo une con la mujer con quien yace, no des
precia estas barreras -cuya existencia ignora- ni precisa de
una especial energía criminal para realizar la unión carnal.
La alcahueta no puede ser cooperadora necesaria del “he
cho” (incesto) porque este “hecho” no ha tenido lugar en la
realidad. Cierto que su acción contiene un injusto considera
ble (el de procurar una satisfacción provocando el coito entre
parientes); pero es un injusto completamente distinto de aquel
en el que pensaba la ley al tipificar el incesto: el que reside en
la acción del que, a pesar de saber que lo es, yace con su
hermana: este injusto no aparece por ninguna parte en el caso
de v. Liszt.
Es éste un momento oportuno, después de haber estudiado

la autoría en sentido estricto y la autoría mediata, para reca
pacitar sobre las diversas teorías que tratan de definir lo que
sea autor.
De todas las que hemos estudiado, la objetivo-formal (autor
es el que realiza un acto ejecutivo) es la que más se aproxima
a la solución correcta, en cuanto que su definición de autor es
la que está más cerca de la conducta descripta en el tipo. Pero
no se pueden pasar por alto sus fallos: Ignora que no todo el
que contribuye al hecho con actos ejecutivos,/es el autor al
que se refiere el tipo y no percibe que en algunos supuestos
de delitos de resultado, y aunque el autor mediato no ejecute,
su conducta es directamente subsumible en el tipo. Por otra
parte, lleva a resultados sumamente insatisfactorios en Dere
cho alemán donde, si la actividad del autor mediato no es
abarcada directamente por la figura legal, sólo queda el recur-
. so de considerarle inductor. En el Código Penal español, en
cambio, los supuestos de autoría mediata que no están cu-
biertos, ni directamente por el tipo correspondiente, ni tampo

co por la inducción, son subsumibles, en su totalidad, en el
art. 14, núm. 3.
Las teorías subjetivas y del dominio del hecho, a las que F.
Chr. Schroeder llama, con razón, teorías materiales65, parten
del principio de que el autor no está definido en el Código.
Pero este principio es falso. ¿Qué es cada una de las figuras
delictivas del Libro II del Código Penal sino una definición del
autor del delito correspondiente? Convencida de que goza de
una absoluta libertad, la teoría del dominio del hecho es un
intento de establecer cuáles son aquellas conductas delictivas
que, desde un punto de vista de justicia material, son total
mente equiparables a las definidas en el tipo. Pero esta liber
tad no existe. El hecho es que la mayoría de las veces la ley
define los delitos pensando en el autor inmediato y que, para
punir al mediato, el principio de legalidad exige que se espe
cifique con toda claridad, en qué preceptos es subsumible su
conducta. No es posible hacerlo directamente sobre la base del
tipo, cuando su conducta, por mucho que se le parezca, no es
la descripta en él.
El problema del autor en sentido estricto: esto es, aquel
que determina cuál es el precepto que entra en juego para
calificar la conducta de todos los demás partícipes, se convier
te con ello en un problema de la parte especial. A veces, la
cuestión no presentará muchas dificultades cuando la figura
delictiva haga referencia a una actividad concreta (golpear,
yacer) de la que ha de derivar o no un resultado determinado.
Las mayores dificultades surgen en los delitos de resultado, en
los cuales no se hace ninguna alusión a la conducta concreta
que ha de causar la lesión del bien jurídico. Es precisamente
en esta última clase de delitos, donde se presenta la posibili
dad de incluir directamente en la figura delictiva, algunos
supuestos dé autoría mediata. Concretizar qué supuestos son
éstos, es tarea de la parte especial. Es el exégeta de ella el que
tiene que estudiar, por ejemplo, si “mata” (es decir: si se com
porta típicamente en el sentido de los delitos contra la vida) el
que clava el cuchillo o el que manda a la inconsciente víctima
65 Cfr. supra pp. 234/235.

a un lugar donde está teniendo lugar un tiroteo -yo creo que

en estos dos casos el que se comporta así “mata”-, y si “mata”
-yo creo que no- el que se limita a entregar el arma al ejecu
tor. En cualquier caso, es inadmisible la concepción de que es
abarcada directamente por el tipo del homicidio, la colocación
de cualquier condición del resultado.
III. LA PARTICIPACION DELICTIVA DEL INTRANEUS

Y DEL EXTRANEUS EN SUPUESTOS
QUE NO SON DE AUTORÍA MEDIATA
Hasta ahora nos hemos ocupado de los delitos especiales

sólo desde el punto de vista de la autoría mediata. Pero que
un sujeto utilice a un inimputable o a un engañado para
cometer un delito, es un caso que sólo excepcionalmente se
presentará.
En la práctica, son mucho más frecuentes aquellos otros
supuestos de participación en delitos especiales en los que
todos los sujetos son plenamente responsables. ¿Qué sucede
cuando un extraño participa en una malversación o en una
prevaricación? ¿Qué pasa cuando el funcionario participa en
un delito que lo ejecuta un extraneus, pero que, cometido por
aquél, sería un delito especial? ¿Qué pasa cuando A induce a
B para que mate a X, padre de A?
1. LA SITUACIÓN E N ALEMANIA
Sobre estos supuestos, la doctrina alemana tiene ideas muy

claras. Su estudio tiene gran interés, no sólo por la calidad de
su dogmática, sino también porque, como veremos más ade
lante, las soluciones alemanas han tenido gran influencia en
la doctrina española. •
Un estudio sistemático de la cuestión obliga a distinguir
entre varias posibles constelaciones de casos. Veamos la pri
mera de ellas:
A) La p a r t ic ip a c ió n del bxtraneus
EN EL DELITO ESPECIAL IMPROPIO
Delito especial impropio es aquel que tiene su correspon

dencia con un delito común, es aquel que consiste en un
delito común especialmente cualificado. Así, el infanticidio y el
parricidio no son más que unas clases especiales del homici
dio. El delito de falsedad del art. 302, tiene su corresponden
cia en el delito común de falsedad del art. 303. En la Sección
Segunda del Capítulo II del Título II del Libro II del Código
Penal, se encuentran tipificados diversos delitos que no son
más que cualificaciones, caracterizadas por que el sujeto ac
tivo debe ser funcionario público, de la detención ilegal. El art.
191, núm. 1, es una cualificación del allanamiento de morada,
etcétera.
Respecto de la participación de extraños en un delito espe
cial, la situación es en Alemania extraordinariamente clara,
porque el supuesto está especialmente regulado en el StGB. El
§ 50, párr. 2, dice: “Si la ley dispone que especiales cualidades
o circunstancias personales agravan, atenúan o excluyen la
pena, ello regirá sólo para el autor o partícipe en el que con
curran”.
La idea fundamental que constituye la base de la disposi
ción del § 50, párr. 2, StGB, la expresa Gallas66 de esta manera:
“Considerado desde el punto de vista de la lesión del bien
jurídico, el aumento del contenido de lo injusto reside aquí (se.
en los delitos especiales impropios de funcionarios), en la le
sión o en el peligro del interés de la comunidad por la pureza
del desempeño de un cargo público; y a esta lesión o peligro
contribuye también el partícipe no funcionario que induce al
funcionario a un hecho o le auxilia para su comisión. Sin
embargo, este supuesto muestra ya que la consideración de la
lesión del bien jurídico o la del interés, no agota «1 contenido
material de lo injusto. El funcionario que comete una lesión
corporal o una detención ilegal en el ejercicio de su cargo, no
sólo perjudica el prestigio y el funcionamiento de la función
pública; lesiona, además, los deberes especiales y la especial
66 Deutsche Beitráge, 1957, pp. 36/37.

confianza vinculados a una posición pública. Antiguamente,

aquí se quería ver un momento que afectaba exclusivamente
a la relación interna entre funcionarios y Estado y que, por
ello, sólo era aprehensible disciplinariamente. Pero a la luz de
las nuevas concepciones que determinan la teoría de lo injus
to, este momento de la lesión del deber aparece, en cambio,
como parte integrante de lo injusto merecedor de la pena;
aparece como expresión del contenido antijurídico social-ético
del hecho. Sólo con ello -y no aún con la incrementada noci
vidad social- adquiere el delito base, agravado por el abuso de
la función pública, el carácter adicional “personalísimo” que
justifica limitar la agravación de la pena, conforme al § 50,
párr. 2, al titular de la función pública”.
De acuerdo con el § 50, párr. 2, el extraño que es cómplice
de una malversación, responderá sólo por complicidad en una
apropiación indebida. El extraño que induce al marido a matar
a la esposa de éste, responderá sólo por inducción, no a un
parricidio, sino a un homicidio (o asesinato), y al inductor
extraño de un infanticidio, se le castigará como inductor al
delito común (asesinato). El que realizando actos ejecutivos
colabore con el autor en sentido estricto, en la comisión de un
delito especial impropio, responderá como coautor del delito
común.
B) L a p a r t ic ip a c ió n d e l e x t r a n e u s
EN EL DELITO ESPECIAL PROPIO
Se llama delito especial propio a aquel que no tiene corres

pondencia con un delito común. Así, por ejemplo, la prevari
cación (“El juez que dictare sentencia injusta”) no es una
cualificación de un delito común. Tampoco lo es en Derecho
penal militar, por citar otro ejemplo, la deserción.
La participación de extraños en esta constelación de casos,
no está regulada en el § 50, párr. 2. Allí se habla de cualidades
o circunstancias personales que “agravan, atenúan o excluyen
la pena”. En los delitos especiales propios, en cambio, la cua
lidad personal no modifica la pena de un delito común (que no
existe); sino que es esta cualidad la que fundamenta la pena.
¿Cómo responderá el extraño que participa en tal delito?
La doctrina dominante alemana interpreta en tales su

puestos el § 50, párr. 2, a contrario, y dice: Si en los casos
en que la cualidad personal del autor directo, atenúa o agra
va o excluye la pena, el coautor, inductor o cómplice extraños
responden por el delito base, y el § 50, párr. 2, no menciona
el supuesto de circunstancias personales que hacen de un
hecho no punible un delito -esto es: que fundamentan el
delito-, esto quiere decir, a contrario67*, que en los delitos
especiales propios todos responden sobre la base del delito
especial.
La dogmática alemana da un paso más y dice: Si en los
delitos especiales impropios hay para todos los extraños una
atenuación (a saber: coautores, inductores y cómplices res
ponden no por el delito agravado del intraneus6&, sino por el
delito común), parece justo que lo mismo rija para los delitos
especiales propios. Pues el mismo motivo que en los impropios
lleva a una atenuación del extraño, a saber: el motivo de que
éste no infringe, como lo hace el autor directo intráneas, un
deber especial, sigue teniendo plena vigencia en los propios.
Para conseguir esta atenuación del extraneus en los delitos
especiales propios, la doctrina acude al siguiente recurso. El
que, por realizar actos ejecutivos sería coautor, queda degrada
do en los delitos propios a mero cómplice. Coautor de tales
hechos, pues, sólo puede ser el intraneus69. “Si la cualidad
especial es fundamentadora de la pena”, escribe M. E. Mayer70,
“se le imputará, argumentando a contrario del § 50, y tal como
corresponde a la naturaleza accesoria de la participación, al
partícipe71 (por ejemplo, participación en una prevaricación
67 Cfr. M. E. Mayer, Die Reform des Reichsstrafgesetzbuchs, 1910, p. 357.

58 Por una de esas paradojas, tan frecuentes en nuestro CP y que las
reformas inexplicablemente olvidan suprimir, en Derecho español el delito
del funcionario está a veces castigado con una pena inferior a la prevista
para el común (!!!).
69 La opinión contraria: el extraneus puede ser coautor del delito espe
cial, la defienden sólo, por lo que alcanzo a ver: v. Hippel, Deutsches Strafrecht,
II, 1930, p. 482; y Piotet, ZStW 69 (1957), pp. 30 y ss. Consideraciones
críticas contra la teoría dominante en Alemania se encuentran también en
Kohlrausch, Festschr. für Bumke, 1939, pp. 48, 50/51.
70 Der allgemeine Teil, 1923, p. 412; cfr. también p. 377.
71 Por partícipe, la dogmática alemana entiende: inductor y cómplice.
judicial del § 336). Pero en este caso, se amplía considerable

mente la complicidad, ya que la actividad ejecutiva de un
cooperador, a quien falta la cualidad especial, no puede ser
castigada como coautoría; así, por ejemplo, el propietario de
un lugar público de reunión”, que colabora en el ocultamiento
de juegos ilícitos (§ 285), es autor, mientras que el camarero
que hace exactamente lo mismo es cómplice” 72. En el mismo
sentido se han declarado, entre muchos: A. Merkel73, Binding74,
Wachenfeld75, Kóhler76, v. Liszt77, Meyer/Allfeld78, Gerland79,
72 Como en los delitos especiales propios se defiende la responsabilidad

como cómplice del coautor extraño, no es de extrañar que la doctrina se
rebele cuando la ley prohíbe expresamente esa posibilidad. Así dice B inding,
Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, I, 1915, p. 268: “Opino
que es completamente desacertado considerar coautora del adulterio a la
soltera que yace con el marido: teóricamente sólo es cómplice, pues ella, por
sí misma, no lesiona ningún deber matrimonial”. De manera análoga se
expresa L ange (Die notwendige Teilnahme, 1940, p. 27) respecto del adulte
rio; y, refiriéndose a la bigamia, estima que en el pasado se fue “más sen
sible” porque se establecieron diferencias de penalidad entre el cónyuge que,
estando casado, contraía matrimonio por segunda vez y el que, siendo sol
tero, lo hacía con el casado (cfr. op. cit., p. 28).
73 Véase Lehrbuch, 1889, p. 140: “Si al supuesto de hecho pertenece...
la lesión de una relación especial de deber, sólo puede ser autor del delito
aquél que se halla en tal relación de deber”.
74 Cfr. Grundriss, 1913, pp. 152, 174. Naturalmente, explica B inding, si
el coautor es también intraneus nada se opone a castigarle como tal coautor:
“La prevaricación judicial es posible cometerla en coautoría, pero entonces
los coautores han de ser miembros del tribunal durante el mismo proceso,
esto es, han de ser colegas in concreto” (op. cit., p. 152.) Cfr. también del
mismo B inding : Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, I, 1915,
p. 267.
75 Cfr. Lehrbuch, 1914, pp. 201/202, 210 (“La complicidad es posible,
en principio, en todos los delitos, incluso en uno especial en que el cómplice,
por faltarle las cualidades personales, no habría podido ejecutar por sí mismo.
Por ello, un no funcionario no puede ser, ciertamente, coautor, pero sí
cómplice de un delito de funcionario propio”).
76 Cfr. Deutsches Strafrecht AT, 1917, pp. 512/513.
77 Cfr. Lehrbuch, 1919, pp. 205, 212 (“el que no puede ser autor [por
ejemplo, el no funcionario en un delito de funcionarios puro) no puede ser
tampoco coautor”).
78 Cfr. Lehrbuch, 1922, p. 217.
79 Cfr. Deutsches Reichsstrafrecht, 1922, p. 148.
Dahm80, Frank81, Finger82, Eb. Schmidt83, Welzel84, v. Weber85,

Kohlrausch/Lange86, Franzheim87, Maurach88, Mezger/Blei 89
y Schónke/Schróder90.
A la doctrina alemana no se le escapa que, conforme a los
principios que defiende para la participación de extraños en
los delitos especiales impropios, el tratamiento que otorga a
los no cualificados que colaboran en los especiales propios,
representa una cierta inconsecuencia.
En efecto. En los especiales impropios la pena del extraño
es atenuada siempre. El extraño que actúa como coautor, in
ductor o cómplice en un parricidio resulta siempre beneficia
do, pues la pena que se le impone es la de la coautoría,
inducción o complicidad a un homicidio.
En cambio, el único extraño a quien se atenúa la pena en
los delitos especiales propios es el coautor, a quien se degrada
a cómplice del delito especial. Pero el inductor y el cómplice
responden en base al delito propio, responden, pues -a pesar
de que no lo son-, igual que el intraneus que induce o auxilia
en el delito especial propio. Es más, como la pena del inductor
es en Alemania -como en España- la misma del autor, resulta
80 Cfr. Táterschaft und Teilnahme, 1927, pp. 121, 131.

81 Véase StGB, 1930, antes del § 47 IV 1, p. 109.
82 Véase Strafrecht, 1932, p. 555.
83 Véase Militárstrafrecht, 1936, p. 43.
84 Cfr. ZStW 58 (1939), pp. 543/544.
85 Cfr. Grundriss, 1948, p. 66.
86 Véase StGB, 1961, antes del § 47 I 3, pp. 159/160.
87 Cfr. Die Teilnahme an unvorsátzlicher Tat, 1961, p. 23.
88 Cfr. Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 21 II A 2, p. 209; § 21 II B 1,
p. 210; § 47 III B 3, p. 533; § 49 I B 1, p. 548; § 49 II C 1 b, p. 559 (“Coautor
únicamente lo puede ser quien presente la cualidad de autor. Cooperación
de un extraño en los delitos de propia mano o en los delitos especiales en
sentido estricto únicamente es posible bajo la forma de participación”), § 50
III F, p. 578; § 52 II A 1, p. 588 (“A pesar de la realización de un elemento
del tipo, existe sólo complicidad si al cooperador le falta la cualidad de
autor”).
89 Cfr. Studienbuch AT, 1965, pp. 255, 267.
90 Cfr. StGB, 1965, § 47 II 5 b 2, p. 305: “Las circunstancias personales
fundamentadoras de la pena deben concurrir, como presupuesto de la respon
sabilidad por autoría, en todo partícipe que haya de ser considerado autor.
Si faltan, sólo es posible inducción o complicidad. Esto rige... en todos los
delitos especiales propios”.
que el inductor extraño responde en igual medida que el

intraneus autor en sentido estricto del delito.
Ante esta situación, con la que la dogmática está discon
forme, se reacciona de la siguiente manera:
a) Unos dicen: El que induce a un funcionario a realizar
un delito especial propio no responde en absoluto91.
b) Una solución menos radical es la defendida principal
mente por Mezger. Propone que al extraño inductor a un es
pecial propio, se le castigue como cómplice: “El sentido propio
del delito especial es que sólo el cualificado (intraneus), tenien
do en cuenta los especiales deberes que le incumben a él y a
su persona, debe caer bajo la pena total prescripta para el tipo
de que se trate. El no cualificado (extraneus) actúa también,
en verdad, antijurídica y puniblemente si participa en tal con
ducta injusta; pero es indudable que la ley, desde el momento
que circunscribe la autoría a la persona del intraneus, consi
dera punible en menor grado la participación del extraneus.
Ahora bien: como quiera que el parágrafo 48 (instigación) es
tablece para el instigador la misma pena que para el autor,
resulta que, teniendo en cuenta el verdadero sentido de los
preceptos, no puede aplicarse este parágrafo al no cualificado,
de la misma manera que no es posible imponerle la pena del
autor mismo. Lo contrario supondría elevar a Derecho, me
diante un rodeo, aquello que precisamente quiere excluir la
ley. Con otras palabras: cualquier clase de participación del no
91 Así F inger , Lehrbuch 1904, p. 364; K ohler , Leitfaden, 1912, p. 34:

“Por consiguiente, cuando el inductor no puede cometer jurídicamente el
hecho, en absoluto, una inducción no es posible; por ejemplo: el extraño
A induce al funcionario B a un delito de funcionarios puro; A no es res
ponsable”; H. M ayer , Strafrecht AT, 1953, pp. 337/338: “...el resultado
injusto de que el no funcionario sea castigado como el funcionario por los
delitos especiales propios, porque para' aquél no existe una amenaza penal
atenuada en el sentido del § 50, pátr. 2, StGB... Por consiguiente, si se
trata de la lesión de deberes especiales de un cierto estamento y de otras
obligaciones jurídicas personalísimas, es perfectamente posible que el com
portamiento del intraneus represente una grave lesión del orden moral,
pero no la participación del extraneus. La regla general de que la partici
pación en el delito especial es siempre punible, sólo se puede justificar con
la ayuda del tenor literal, pero no con una interpretación conforme al
sentido de ese tenor”.
cualificado en el delito especial, desciende por sí misma a la

categoría de simple auxilio... El no cualificado sólo puede
participar como cómplice en el delito especial” 92. A la concep
ción de Mezger se ha adherido Welzel 93.
c) La mayor parte de los autores alemanes estiman, sin
embargo, que conforme al Derecho allí vigente, es inevitable
castigar como inductor al extraño que instiga en un delito
especial propio. Consideran, ciertamente, que esto es una “con
tradicción lógica” 94, algo “absolutamente incomprensible” 95,
“un disparate y una injusticia” 96, “una grave falta de la ley” 97,
“un tratamiento distinto, no justificado materialmente, del
partícipe no funcionario” 989. Pero aun así y todo, creen que
actualmente la única solución dogmáticamente defendible, es
la de que el extraño responda como inductor.
De todas formas, esta crítica feroz no ha quedado sin
consecuencias. Pues en los trabajos preparatorios del Proyec
to alemán de Código Penal, se volvieron a repetir las mismas
objeciones " , decidiéndose por fin, oficialmente, que en el
futuro la pena del extraño que participa en los delitos espe
92 M ezger, Tratado, II, 1957, pp. 351/352. En el mismo sentido se ha

expresado M ezger en Leipziger Kommentar, I, 1957, § 50 13 p. 307.
93 Cfr. Strafrecht, 1965, p. 109.
94 Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1902, p. 100.
95 Z immerl, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, p. 141.
96 L ange, Die notwendige Teilnahme, 1940, p. 84: “Que el que realiza los
actos deshonestos con la muchacha y el que mueve al padre a corromper a
la hija sean amenazados con la pena del § 181, núm. 2, a pesar de que a
ellos no les es imputable la lesión especial del deber de la que se hace
culpable el padre, es un disparate -y una injusticia- que deriva de lege lata
-como en los delitos puros de funcionarios- de que el legislador ha dispuesto
la pena de la inducción para el ‘caso normal’, en el que el contenido de lo
injusto es descifrable ‘objetivamente’ tomando por base la acción fáctica, sin
tener en cuenta la persona del agente”. Cfr. también, en la misma obra, pp.
55 y ss., y, en K ohlrausch/Lange , StGB, 1961, antes del § 47 II 2, p. 165.
97 Kern, ZStW 64 (1952), p. 256; cfr. también pp. 272, 274 (“Carente por
completo de fundamento”).
98 G allas , Deutsche Beitráge, 1957, p. 38. Cfr., también en sentido
crítico: Dahm , Táterschaft und Teilnahme, 1927, p. 127; F inger , Strafrecht,
1932, p. 555; S chOnke /S chrOder, StGB, 1965, § 50 IV 3 a, pp. 336/337.
99 Cfr. Gallas , Materialien, I, 1954, p. 150, y las intervenciones -cfr.
Niederschriften, II, 1958- de Gallas (p. 73) y S cháfer (p. 77) en las discu
siones de la Gran Comisión para la Reforma del Derecho penal.
cíales propios deberá experimentar siempre una atenuación.

El § 33, párr. 1 del Proyecto alemán de 1962 10°, dispone lo
siguiente: “Si las características personales especiales que
fundamentan la punibilidad del autor no concurren en el
partícipe, el castigo de éste habrá de atenuarse conforme al
§ 64, párr. 1”.
C ) L a p e n a d e l in t r a n e u s
a) De la mano del § 50, párr. 2 (“Si la ley dispone que

especiales cualidades o circunstancias personales agravan,
atenúan o excluyen la pena, ello regirá sólo para el partícipe
en el que concurran”), es clara cuál es la penalidad a impo
ner al sujeto cualificado que interviene, como coautor, induc
tor o cómplice, en un delito común: responde, si éste existe,
sobre la base del delito especial impropio. El padre A que
ayuda al extraño B a matar al hijo de A, responde como
cómplice de parricidio. El funcionario que induce el extraneus
a alterar las fechas verdaderas de un documento, responde
como inductor de un delito del art. 302, núm. 5, mientras
que el particular responde como autor en sentido estricto de
un delito del art. 303.
b) Aunque no es aceptada por todos, está muy extendida
en Alemania una teoría1 101, cuyo origen obedece a la siguiente
0
constelación de casos: El funcionario A induce al extraño B a
cometer un delito especial propio. El autor directo B no puede
ser castigado porque su comportamiento no es típico (el delito
especial propio exige que su autor principal sea un funciona
rio). Ello traería como consecuencia que el funcionario queda
se también impune: pues no existe un hecho principal al cual
vincular su inducción.
Para remediar esta situación, se ha desarrollado la teoría
del “instrumento doloso no cualificado” (qualifikationsloses
100 Cfr. la justificación de este precepto en las pp. 152/153 de la

Fundamentación, donde se recogen las criticas de la teoría dominante.
101 Para una exposición detallada de esta teoría cfr. R oxin , Táterschaft
und Tatherrschaft, 1953, pp. 253 y ss.; Fr.-Chr. S chroeder, Táter hinter
dem Táter, 1955, pp. 81 y ss.
doloses WerkzeugJ102. Según ella, en el caso que acabamos de

describir, el inductor es, en realidad, autor mediato, y el ins-
102 favor de ella, entre otros: N agler, Die Teilnahme am Sonderverbre-

chen, 1903, pp. 69/70; G oetz , Grenzziehung zwischen Mittáterschaft und
Beihülfe, 1918, p. 61, nota 3; KOHLER, Deutsches Strafrecht, 1917, pp. 511/
512: Existe autoría mediata cuando “el autor mueve a la ejecución a una
persona que actúa dolosa e imputablemente y a quien falta una cualidad
especial... que la ley exige del autor de esta acción. Por ejemplo, autor de
una exacción excesiva de aranceles (Gebührenüberforderung) sólo lo puede
ser una de las personas designadas en el § 352, por ejemplo, un abogado
o un notario; no lo puede ser, en cambio, su contable. Si el abogado mueve
a su contable a que cobre del cliente un arancel excesivo, el contable no
puede cumplir, conforme al § 352, la cualidad de autor, y, en consecuencia,
el abogado no puede ser mero inductor. Pues, por lo general, sólo se puede
ser inductor cuando existe un autor culpable. Por otra parte, el hecho no
puede ser impune. Por ello, aquí el ejecutor no es el autor, sino que lo es
exclusivamente el que ocasiona la ejecución, esto es: el abogado”; M eyer/
ALLFELD, Lehrbuch, 1922, pp. 224 y 225, nota 9: “Una acción ejecutiva
puede ser de complicidad sólo cuando por parte de la persona en cuestión
falta una de las características requeridas por el tipo en concreto, especial
mente, cuando el tipo... exige una cualidad personal y ésta... cualidad no
concurre en el agente, sino en aquella persona por encargo de la cual se ha
cometido la acción. En tal caso, el que encargó la ejecución ha de ser
considerado autor (mediato) y el ejecutor sólo cómplice... Cuando, por ejem
plo, el funcionario A induce al no funcionario B a falsificar un documento
confiado a aquél (StGB § 348, párr. 2), A es autor y B cómplice”; M. E.
Mayer , Der allgemeine Teil, 1923, p. 377; MOller , Eigenhándige Delikte,
1928, p. 71; Eb. Schmidt, Festgabe für Frank, II, 1930, p. 126; v. H ippel ,
Deutsches Strafrecht, II, 1930, p. 482, nota 3: “...cuando el funcionario hace
ejecutar al no funcionario la falsedad del § 348 StGB. Entonces aquél ha
causado dolosamente, como funcionario, esta falsedad y responde, por tan
to, como autor mediato, mientras que el ejecutor responderá eventualmente
como llamado instrumento doloso”; Laue , Táterschaft und Teilnahme, 1934,
p. 43; v. W eber, Grundriss, 1948, p. 66; M ezger, Tratado, II, 1957, p. 322:
“Autor y coautor del delito especial sólo pueden serlo las personas cualifi
cadas; una persona no cualificada que participe en el delito especial des
ciende necesariamente al papel de cómplice. Si, por tanto, en un delito
especial han participado, de una parte, una persona cualificada (intraneus)
y, por otra, una no cualificada (extraneus), la~primera de ellas será autor
mediato, puesto que ha cocausado el resultado y no puede ser participante...
en la acción del no cualificado (cómplice); y ello con independencia de si ha
‘ejecutado’ la acción conjuntamente con la persona no cualificada o ha
‘instigado’ a ésta o sólo la ha ‘auxiliado’” (véase también lo que expone
Mezger en la p. 323, nota 18, de la misma obra y en el Leipziger Kommentar,
I, 1957, § 47 9 b bb, p. 260; § 47 9 b cc, p. 261); M ezger /B lei , Studierbuch
AT, 1965, p. 252; W elzel , Strafrecht, 1965, p. 93.
truniento, cómplice. El funcionario A es, pues, autor (como

inductor, su punibilidad no podría justificarse) del delito espe
cial propio. Sobre qué extensión hay que dar a esta nueva
forma de autoría mediata, no existe unanimidad. Algunos afir
man que es extensible incluso al funcionario que participa
como mero cómplice en un delito especial propio. De nuevo, y
para fundamentar la responsabilidad del intraneus, se dice de
él que es autor mediato del delito especial propio, mientras
que el ejecutor, como “instrumento doloso no cualificado”, queda
relegado a cómplice del delito especial103.
La figura del “instrumento doloso no cualificado” no ha
encontrado una aceptación unánime en la dogmática alemana.
La rechaza, por ejemplo, v. Liszt 104. Y la rechazan también
Wachenfeld 105 y Dahm 106. ¿A qué se debe esta posición críti
ca? A lo siguiente: No es difícil percibir que la figura del ins
trumento doloso no cualificado acude a una construcción ar
tificial -convirtiendo a un inductor en autor mediato-, simple
mente porque quiere castigar a toda costa un comportamiento
que si se calificase de inducción -lo cual es así- quedaría
impune. El que convence a un sujeto plenamente responsable
para que realice un hecho punible es, para la doctrina, en
todos los delitos que no son especiales propios, un inductor; se
es autor mediato cuando de alguna forma -el ejecutor es
inimputable o actúa bajo miedo insuperable o sujeto a error,
etcétera- el inmediato no realiza una acción libre. Sólo en base
a una teoría subjetiva podría justificarse -afirmando que el
funcionario inductor tiene el animus auctoris- la autoría mediata
del intraneus; pero las teorías subjetivas son falsas y están
superadas 107. Desde otros puntos de vista, no se ve cómo es
103 Aunque los límites de esta forma de autoría mediata son muy difusos,
algunos parecen querer aplicarla también en los delitos especiales “impropios”
al intraneus “cómplice”, haciéndole autor mediato del delito especial.
104 Cfr. Lehrbuch, 1919, p. 222.
105 Cfr. Lehrbuch, 1914, pp. 197/198.
106 Cfr. Táterschaft und Teilnahme, 1927, pp. 122/123: En los delitos
especiales propios, la participación del intraneus en el comportamiento de
un extraneus ejecutor plenamente responsable es impune y “es de rechazar
la extendida teoría de que aqui existe autoría mediata. La autoría mediata
no rellena todas las lagunas de la participación”.
posible justificar la autoría mediata del funcionario. No es

posible, por ejemplo, sobre la base del criterio del dominio del
hecho. Pues en los supuestos de los cuales nos ocupamos, es
el ejecutor extraneus el que en todo momento decide si el
hecho ha de producirse o no. El intraneus sólo le aconseja;
pero es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si se le da
la gana, lo cometerá y si no le parece bien, no.
Cierto que no han faltado intentos de explicar por qué en
estos casos el intraneus tiene el dominio del hecho: Welzel 108,
Gallas1091 0y Kohlrausch/Lange no, estiman que lo tiene porque,
como él es el sujeto cualificado del delito especial propio, de
él depende también que se produzca o no un hecho punible:
si el ejecutor realizase el hecho sin ser inducido por el intraneus,
no habría delito en absoluto.
Con razón se ha opuesto, por Roxin111 y Fr.-Chr. Schroe-
der 112, que esto supone operar con dos criterios completamen
te distintos de dominio del hecho. El sujeto que actúa desde
atrás, tiene el dominio del hecho si el autor inmediato, por el
motivo que sea -miedo insuperable, error, etc.-, no es libre al
ejecutar la acción delictiva; en los supuestos en que el ejecutor
actúe libremente, sólo hay inducción. De pronto, en los delitos
especiales propios, se afirma que, aunque el ejecutor actúe
libremente, el intraneus que le induce no es inductor, sino
autor mediato; con ello se abandona para esta clase de delitos
el contenido que se ha dado al dominio del hecho en todos los
demás. Con razón piensa Roxin 113 que esto significaría que el
dominio del hecho sería un concepto “carente de sentido”,
“arbitrario”, que estaría ahí sólo para declarar que lo tiene
aquel que parece merecedor de castigo.
Las soluciones a que llegan Roxin y F.-Chr. Schroeder,
después de su crítica a la doctrina que intenta fundamentar,
con el dominio del hecho, la autoría mediata del intraneus que
induce a un extraneus a la comisión de un delito especial
propio, son diversas.
108 Cfr. ZStW 58 (1939), pp. 543/544; Strafrecht, 1965, p. 93.

109 Véase Deutsche Beitráge, 1957, pp. 13/14.
110 Cfr. StGB, 1961, antes del § 47 1 3, p. 159.
111 Cfr. Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 254 y ss.
112 Cfr. Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 87 y ss.
113 Véase Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 256 y ss.
F.-Chr. Schroeder estima, como tantos otros autores114, que

en los delitos especiales propios hay que renunciar a la autoría
mediata en los casos del instrumento doloso no cualificado y
“admitirla sólo bajo sus presupuestos generales (inimputabilidad,
estado de necesidad, error y casos análogos)” 115.
Roxin no es de esta opinión. Afirma que en tales supues
tos, el resultado de la teoría dominante es correcto (autoría del
intraneus), pero que no lo es su fundamentación. La
fundamentación intenta suministrarla Roxin desarrollando una
nueva teoría: la de los “delitos que consisten en la infracción
de un deber” (Pflichtdelikte).
Esta nueva teoría de Roxin ha encontrado distinta acepta
ción: F.-Chr. Schroeder, a pesar de calificarla de “intento extra
ordinariamente interesante” 116, y Hardwig117, la rechazan118,
mientras que Lange, quien la llama “comienzo de una nueva
época... para la futura teoría de la autoría y de la participa
ción” 119, y Schónke/ Schróder120 la acogen con entusiasmo.
La idea de Roxin 121 es la siguiente. En los delitos que
consisten en la infracción de un deber -entre ellos incluye
Roxin no sólo los delitos de funcionarios propios e impropios,
sino toda clase de delitos cuya esencia resida en la infracción
de un deber: lesión del deber de alimentos, prevaricación de
abogado, infidelidad (Untreue), delitos culposos (a los que ca
racteriza una infracción del deber de diligencia), etc.-, el con
cepto de autor es completamente distinto del que rige para los
restantes delitos. El que infringe el deber es autor sea cual
fuere su contribución al delito; y el que no infringe el deber no
es autor ni aunque tenga el dominio del hecho122. En este tipo
114 Cfr. algunos de ellos supra p. 261.

115 Táter hinter dem Táter, 1965, p. 88. En igual sentido, el mismo,
ROW 1964, p. 102.
117 Cfr. JZ 1965, p. 617.
118 A contestar las objeciones de H ardwig , ha dedicado R oxin reciente
mente, un artículo (cfr. JZ 1966, pp. 293-299).
119 ZStW 77 (1965), p. 617.
120 Cfr. StGB, 1965, § 47 III, p. 271; § 47 IV 2 c, p. 275.
121 Entre su s antecedentes pu eden se ñ a la rse Eb. S chm idt ,
Militárstrafrecht, 1936, pp. 41, 43 y passim.
122 Cfr. Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 353.
de delitos, la coautoría ha de ser afirmada siempre “que un

determinado círculo de asuntos esté encomendado simultá
neamente a varias personas. Así, la vigilancia de presos puede
haber sido asignada a varios guardianes (§ 374, StGB) y la
custodia y el cuidado de cartas o paquetes puede residir si
multáneamente en una pluralidad de funcionarios (§ 354,
StGB). En estos casos... hay que admitir coautoría cuando
uno de los sujetos, de acuerdo con los otros obligados, y sea
cual fuere su contribución fáctica colabora, lesionando las
tareas que oficialmente se le han encomendado, en la fuga de
presos o en la retención de cartas. El dominio del hecho no
desempeña en todo ello ningún papel en absoluto” 123. Para
apoyar su tesis, recuerda Roxin 124 que en los delitos especia
les ya la misma ley ha tipificado como de autoría, comporta
mientos que son sólo de participación 125: El § 347, StGB,
habla de funcionarios que “llevan a cabo o favorecer,f la libe
ración de presos; el § 354 no se refiere sólo al funcionario de
Correos que “abre o detiene las cartas o paquetes confiados a
Correos”, sino también al que “p erm ite a otro tal acción o le
presta ayuda para que lo haga”; el § 340 define: “Un funcio
nario que en el ejercicio, o con ocasión del ejercicio de su
cargo, comete o perm ite que se cometa una lesión corporal”.
Para Roxin, todas estas definiciones legales no son más que
una manifestación de la idea base que ha de regir -aunque en
el texto legal no se tipifiquen expresamente las acciones de
participación, elevándolas a autoría, como se hace en los
parágrafos que acabo de transcribir- para todos los delitos que
consistan en la infracción de un deber: en ellos la figura cen
tral, el autor, es el que infringe el deber (el funcionario, por
ejemplo), aunque su comportamiento sea objetivamente de
complicidad; y el extraneus no será nunca autor, aunque ten
ga el dominio del hecho. Su tesis sirve, piensa Roxin 126, para
explicar resultados defendidos por la teoría dominante, pero
que ésta no conseguía fundamentar convincentemente: El
123 Op. cit., p. 358.

124 Op. cit., loe. cit.
125 Lo mismo sucede, como veremos (infra p. 297), en algunos tipos de
delitos especiales del Código Penal.
126 Cfr. op. cit., pp. 355 y 361.
extraneus que con una pistola obliga a un funcionario a rea

lizar un delito propio, no es nunca, a pesar de tener el dominio
del hecho, autor; no lo es, fundamenta Roxin, porque no in
fringe el deber. El funcionario que induce a un extraneus ple
namente responsable (instrumento doloso no cualificado) a
cometer un delito especial propio es, según la doctrina domi
nante, autor, a pesar de no tener el dominio del hecho, mien
tras que el extraneus, que sí lo tiene, es sólo cómplice; desde
su tesis, esta solución de la doctrina dominante es fácil de
fundamentar para Roxin: el intraneus infringe el deber y, por
ello, es autor; el extraneus, no, y por ello es cómplice.
2. LA SITUACIÓN E N ESPAÑA
Las soluciones de la doctrina alemana sobre la responsa

bilidad de intraneus y extraneus, en supuestos que no son de
autoría mediata127, nos han introducido en la problemática
que plantean estas constelaciones de casos. ¿Cómo se solucio
nan esás cuestiones en Derecho español? Para dar respuesta
a esta pregunta, inicio mi estudio con el delito especial cuyos
problemas de participación delictiva más han ocupado a la
doctrina española.
. A) E l p a r r ic id io
¿Cómo responden los parientes que, perteneciendo al cír

culo de sujetos activos del parricidio, toman parte en la ejecu
ción, inducen o cooperan (necesariamente o no) en la muerte
del pariente sujeto pasivo del art. 405, de la que es autor
principal un extraño? ¿Cómo responde el extraño que toma
parte directa en la ejecución; induce o coopera (necesariamen
te o no) en un delito de parricidio? 128.
127 En los casos clásicos de autoría mediata hemos expuesto ya (supra

pp. 236, 239 y ss.) cuál es la solución que nos parece correcta.
128 Dado que el verbo que emplea la ley, al definir el parricidio, es
“matar”, será posible muchas veces subsumir directamente en el art. 405 al
pariente que, como autor mediato, mata al sujeto pasivo del parricidio.
a) La doctrina dominante
aa) Esta doctrina lo es tanto en la práctica como en la
ciencia: consiste en aplicar el art. 60, párr. 1 (“Las circunstan
cias agravantes o atenuantes que consistieren en la disposi
ción moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o
atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quie
nes concurran”) al parricidio. Así lo ha hecho el TS en, por
ejemplo, las sentencias del 11 de marzo de 1887 129, 7 de
febrero de 1888 130 y 27 de enero de 1902 131; en esta última
se expone 132 “que sólo comete el delito de parricidio... el que
matare a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos,
o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o a su
cónyuge, y que siendo esta circunstancia cualificativa de índo
le puramente subjetiva, sólo puede afectar, como tiene ya
declarado este Supremo Tribunal, a las personas en quienes
concurra, al tenor de lo dispuesto en el art. 80 133 del propio
cuerpo legal... Por no existir ninguno de los grados de paren
tesco antedichos entre la ofendida y Teresa Alsina Nierga y
Mariano Galcerán Torrent, la participación de estos procesa
dos, en concepto de cómplices, no puede serlo con respecto al
delito de parricidio, sino al de asesinato”.
Con la misma doctrina de aplicar el art. 60, resuelve el TS
los problemas de participación delictiva en otros dos delitos
especiales cualificados por el parentesco: el infanticidio y el
aborto honoris causa134. Tampoco aquí los extraños -esto es,
los que no son ni la madre ni los abuelos maternos- respon
den por el delito especial, sino por el delito común: homicidio
(o asesinato) y aborto común.
Como el TS fundamenta con el art. 60 el que los extraños
respondan en el parricidio, infanticidio y aborto honoris causa,
sobre la base del delito no especial, es claro que, apoyándose
129 C. L., pp. 639-646 (645).

130 C. L., pp. 358-362 (362).
131 C. L., pp. 94-96.
132 Pp. 95/96.
133 Hoy: art. 60.
134 Cfr., por ejemplo, TS, 7 de octubre de 1953, A 2375; 15 de diciembre
de 1953, A. 3011; 5 de febrero de 1955, A. 402.
en la aplicación del mismo artículo, responderá por el delito

especial el intraneus que participa en un delito común, que
tiene correspondencia con uno propio135. Por consiguiente: Si
A induce a B a matar a X (padre de A), A es inductor de un
parricidio y B autor de un homicidio (o asesinato); y si los
abuelos maternos, para ocultar la deshonra de su hija, coope
ran necesariamente con un extraño en la muerte de su nieto,
el extraño responderá por asesinato, y los abuelos maternos
por cooperación necesaria en un infanticidio.
La doctrina científica dominante está de acuerdo con el
TS, por lo menos en lo que se refiere al parricidio 136. Lo
están, por ejemplo, De Vizmanos/Alvarez 137, Gómez de la
Serna/Montalbán 138, Rueda139, Benito y C urto140, Bernaldo
de Quirós 141, Antón142, Ferrer143, Cuello144 y Córdoba145. El
parricidio, se dice, no es otra cosa que un simple homicidio
agravado, sin sustantividad, un homicidio + parentesco; por
eso es de aplicar el art. 60 146. Esta cuestión de la sustanti
vidad se ha convertido para la doctrina en decisiva: así, autores
que defienden la aplicación del art. 60 al parricidio, la nie
gan, separándose en esto de la doctrina del TS, en el infan-
135 En este sentido se ha declarado repetidas veces el TS y la Memoria

de la Fiscalía del TS de 1899 (indicaciones en Q uintano , Tratado, I, 1962,
p. 153).
136 En Chile se declara en el mismo sentido, F ontecilla , Concursos
delincuentes, 1956, pp. 40 y ss.
137 Cfr. Comentarios, I, 1848, p. 291.
138 véase Elementos, III, 1865, pp. 138/139.
139 Véase Elementos, II, 1898, pp. 57/58. "
140 Véase Elementos, 1901, p. 314.
141 Cfr. Derecho penal, 1929.
142 Véase Derecho penal, I, 1949, pp. 430/431.
143 Cfr. Comentarios, IV, 1956, pp. 185, 250. En el infanticidio, en .
cambio, y por considerarlo, al contrario que el parricidio, un delito con *
sustantividad tipica respecto del homicidio, F errer se inclina por condenar”
a los que participan en el delito cometido por la madre o los abuelos ma
ternos de la criatura con la pena del infanticidio (cfr. op. cit., pp. 285/286).
144 Cfr., respecto del aborto honoris causa, Tres temas penales, 1955, p.
108, y, respecto del parricidio, Derecho penal, I, 1960, p. 605.
145 Véase M aurach , I, p. 292, nota 22.
146 C amargo , ADPCP 1955, p. 309, va tan lejos que afirma que “la regla
del art. 60 tiene carácter general”.
ticidio 147, por estimar que este delito, no figura en el mismo

Capítulo I del Título VIII: “Del homicidio” (que contiene: pa
rricidio, asesinato, homicidio, homicidio en riña e inducción
y auxilio al suicidio), como el parricidio, sino en el Capítulo
II, ha adquirido plena sustantividad.
bb) Del Rosal/Cobo/R. Mourullo coinciden con la teoría
dominante en sus resultados, pero prescinden por completo
de la aplicación al parricidio del art. 60: “Una postulación de
esta índole carecería de fuerza operativa, y a esta conclusión
se llega, inevitablemente, siempre que se tenga en debida cuenta
el contenido del art. 60, que se refiere exclusivamente a “cir
cunstancias agravantes o atenuantes”, y por ello mismo resul
ta inaplicable al supuesto que discutimos aquí. En el delito de
parricidio, el vínculo de parentesco no es ninguna circunstan
cia, sino que es un elemento constitutivo del tipo; mejor aún,
es el ingrediente en torno al cual se estructura el propio núcleo
de la figura delictiva, ya que, por lo demás, el hecho de matar
es idéntico en el homicidio simple, en el asesinato y en el
parricidio. No tratándose, pues, de ninguna circunstancia ate
nuante o agravante, resulta fuera de lugar la apelación al art.
60 que se refiere a un problema de concreción de culpabilidad,
sin conexión alguna con el supuesto de la participación en el
delito de parricidio” 148.
No obstante, Del Rosal/Cobo/R. Mourullo, piensan tam
bién que el extraño no debe responder por parricidio, pues:
“Resulta por demás nítido que la mencionada enumeración
parental (se. del art. 405) forma el suelo fáctico del tipo, de
suerte que su peculiaridad brota precisamente de esta vincu
lación de parentesco. En consecuencia, no cabe trasladarla y
transferirla a otra persona, so pena de decapitar de raíz el
147 Cfr. F errer , Comentarios,»TV, 1956, pp. 285/286. A las dificultades

que presenta el infanticidio alude también A ntón, para quien, de todas
formas, “en el terreno jurídico debe tenerse en cuenta el contenido mejor
que la forma” (Derecho penad, I, 1949, p. 430): “Desde el punto de vista
formal, la solución será distinta para el infanticidio (se. que para el parri
cidio), porque esta figura ha sido destacada en un capitulo diverso, aunque
en su contenido no deja de ser un homicidio privilegiado” (op. cit., p. 431).
148 D el R osal /Cobo /R. M ourullo , Derecho penal, Delitos contra las
personas, 1962, p. 182 (subrayados en el texto original).
núcleo de la figura delictiva” 149. Y “De cara a éste (se. al tipo

del parricidio), la participación es intervención en un hecho o
la sola realización de éste. Pero ¿qué hecho? Estrictamente el
descripto en la concreta figura delictiva, que en este caso re
sulta absolutamente imposible que pueda realizar el extraño,
porque éste, en cuanto extraño, jamás podrá decirse que mata
o coopera en la muerte de un pariente” 150; “por lo demás,
cabría decir que no se trata, en este caso, de la simple prohi
bición de producir un resultado idéntico al del homicidio y del
asesinato, sino de prohibir la muerte de un pariente, con lo
que resulta absolutamente imposible que el extraño pueda
violar esta prohibición” 151.
b) La tesis de R. Devesa
aa) Respecto de los delitos especiales en general y del pa
rricidio en particular, este autor lleva defendiendo, desde hace
muchos años, una original solución, cuya idea fundamental la
expuso ya en su tesis doctoral152.
Para R. Devesa, hay que decidir de la siguiente forma los
problemas de la participación en el parricidio: “El Código es
pañol... no contiene precepto especial que resuelva el proble
ma, porque el art. 60 no es directamente aplicable, ya que se
refiere a las circunstancias y no a los elementos constitutivos,
y el parentesco en el parricidio deja de ser circunstancia para
pasar a ser elemento integrante del delito, o sea elemento
esencial, no accidental” 153. La solución del TS de castigar a los
149 Op. cit., p. 181. Cfr. también D el R osal , Derecho penal (Lecciones,
II), 1960, p. 124.
150 D el R osal/C obo /R. M ourullo, Derecho penal, Delitos contra las
personas, 1962, p. 185.
151 Op. cit., p. 188. Respecto del infanticidio, D el R osal /Cobo /R.
M ourullo, op. cit., p. 316, defienden una posición análoga a la que defien
den en el parricidio: “No cabe mantener la unidad de calificación, pues el
extraneus nunca puede cometer, ni participar en el delito de infanticidio, que
para él se convertirá, automáticamente, en otra de las figuras expresamente
previstas, y hasta en el propio parricidio”.
152 Cfr. El hurto propio, 1946, p. 176. A la solución de R. Devesa se ha
adherido P uig , Derecho penal, II, p. 265.
153 R. M uñoz /R. D evesa, Derecho penal, II, 1949, p. 238 (subrayados en
el texto original).
extraños por el delito común, y no por el parricidio, “es bue

na”, piensan R. Muñoz/R. Devesa154, sólo “para los casos del
núm. 1 del art. 14; pero nos parece equivocado extenderla más
allá de estos supuestos. Los autores patrios propugnan tam
bién la ruptura del título cuando hay inducción o cooperación
(necesaria o no). Sin duda, hay una confusión, nacida de
encontrar cobijadas, bajo la forma vaga de ‘se consideran
autores’ la inducción y el auxilio necesario, en el art. 14.
Autores, en sentido estricto, sólo son los que toman parte
directa en la ejecución del hecho. Los inductores y cooperado
res (bien cómplices del art. 16 o cooperadores necesarios del
núm. 3 del art. 14) no son autores, sino partícipes, y respecto
a ellos rige el principio de que su responsabilidad es accesoria
a la de aquéllos, principio manejado acertadamente por la
jurisprudencia fuera de los casos que nos ocupan. Su respon
sabilidad se apoya en la de quienes realizan los actos materia
les de ejecución directa. Ni la inducción ni el auxilio son, en
el Código, títulos independientes de imputación”.
bbJ'Ejl distinto tratamiento que dan R. Muñoz/R. Devesa a
los coautores del 14, 1, por una parte, y a los partícipes del
14, 2 y 3, y del 16, por otra, tiene su origen en la extendida
-y falsa- opinión dominante, tanto en España como en Alema
nia, de que el que realiza actos ejecutivos es auténtico autor,
autor en sentido estricto. Si esto fuese así, la tesis de R.
Muñoz/R. Devesa tendría una cierta justificación; pues enton
ces la conducta del coautor extraño sería directamente
subsumible en el tipo homicidio o asesinato, mientras que la
de los inductores o cooperadores necesarios sólo sería punible
sobre la base del art. 405, en relación con los núms. 2 y 3 del
art. 14. Pero que esto no es así, no requiere volver a ser
explicado 155: ni el del núm. 1, ni el del núm. 2, ni el del núm.
3, es un autor en sentido estricto. El extraño que sujeta al
padre mientras el hijo le clava el puñal, a pesar de realizar
una acción ejecutiva, no “mata”. La conducta de este extraño
154 Op. cit., pp. 238/239. Los mismos principios los aplican R. M uñoz /
R. D evesa al infanticidio (cfr. op. cit., p. 242). Recientemente, R. D evesa ha
vuelto a insistir en su tesis: cfr. Derecho penal, parte especial, I, 1964, pp.
48/49 (parricidio), 53 (infanticidio).
155 Cfr. supra pp. 218 y ss., 250, e infra p. 299.
es punible sólo sobre la base de la causa de extensión de la

pena, que es el art. 14, núm. 1 156; una causa de extensión de
la pena que lo es tanto como lo puede ser la del núm. 2 y la
del núm. 3 del art. 14 y la del art. 16. Para que se trate a unos
de una manera y a otros de otra, no existe ninguna razón
convincente una vez que se haya percibido que, en contra de
lo que piensa la doctrina dominante, el autor del 14, 1 no es
el del tipo correspondiente1571 . Para mantener su doctrina, R.
8
5
Devesa incurre a veces en notorias contradicciones. Así dice
que el cónyuge que contrae matrimonio con el autor en sen
tido estricto de la bigamia -el que se casa por segunda vez- es
sólo cooperador necesario 15S; esto permite a R. Devesa casti
gar al cónyuge soltero que se casa con el anteriormente casa
do sobre la base del delito propio. Contra esto hay que decir:
Si el que contrae matrimonio con el autor en sentido estricto
de la bigamia no realiza un acto ejecutivo, entonces uno se
pregunta qué es lo que puede ser paira R. Devesa un acto
ejecutivo. Precisamente, es éste un supuesto evidentísimo de
realización de acto de ejecución del delito sin ser autor en
sentido estricto159, en el que la pena se impone al cónyuge no
casado anteriormente, no sobre la base del art. 471 (allí no es
subsumible su conducta), sino sobre la base del art. 471 en
relación con el art. 14, núm. 1.
c) La tesis minoritaria
Tres autores españoles defienden una solución totalmente
opuesta a la de la doctrina jurisprudencial y científica dominan-
156 Es más: El autor en sentido estricto que realiza acciones ejecutivas

no es castigado en base al tipo correspondiente en relación con el sol:. 14,
núm. 1, sino únicamente en base al tipo concreto (cfr. supra p. 219).
157 En los delitos especiales puede suceder, de todas formas, que el
extraño sea autor en sentido estricto de un delito común y el intraneus autor
en sentido estricto de uno especial. Cómo se resuelven estos supuestos es
algo de lo que nos ocuparemos más adelante (infra pp. 302 y ss.).
158 Cfr. R. Devesa , Derecho penal, parte especial, I, 1964, p. 212.
159 El CP defiene así la bigamia: “El que contrajere segundo o ulterior
matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado
con la pena de prisión menor” (art. 471).
242 AUTOR y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
tes: Viada160, Silvela161 y Quintano162. Para ellos, los extraños

que colaboran en un parricidio responden por parricidio.
d) Crítica y solución
aa) Crítica a los argumentos de justicia material
de la doctrina dominante
En primer lugar, la doctrina dominante acude, para defender
su tesis, a consideraciones de justicia material. Las razones que
abogan por la aplicación del art. 60, están “inspiradas en un
criterio de justicia”, dice Antón 163. R. Muñoz/R. Devesa, que
respecto a los sujetos del 14,1 mantienen en los resultados, una
solución concorde con la dominante (esto es: el coautor extraño
no responde por parricidio), exponen: “Cuando un extraño y un
pariente de los señalados en el art. 405, puestos de acuerdo,
toman parte directa en la ejecución de la muerte, la calificación
ofrece dificultades insuperables porque entran en colisión la
técnica y el sentimiento de justicia. Éste exige la ruptura del
título (o nomen juriój, o sea que se condene por parricida al
pariente y como homicida (o asesino) al extraño164. Pero quienes
160 Cfr. Código Penal, III, 1890, p. 8; en cambio, V iada estima que en el
infanticidio el extraño responde por el delito común (cfr. op. cit., p. 61).
161 Cfr. Derecho penal, I, 1903, p. 149; Derecho penal, II, 1903, p. 216.
162 Cfr. Comentarios, I, 1946, p. 371; NEncJ IV, 1952, pp. 228/229;
Tratado, I, 1962, pp. 153 y ss. De la misma opinión es Q uintano en el
infanticidio (cfr. Tratado, I, 1962, pp. 449 y ss.). También G roizard, El
Código Penal, IV, 1912, pp. 392/393, cree que los extraños responden por
parricidio; pero lo fundamenta en el hecho de que es un delito con sustan-
tividad típica porque figura en un capítulo aparte; y este hecho ya no se da
en el Código Penal vigente. Respecto del infanticidio, G roizard considera que
el intráneas (autor o partícipe de la muerte) responde por infanticidio; y por
homicidio o asesinato el extraneus (autor o partícipe de la muerte) (cfr. op.
cit., p. 545).
164 Derecho penal, II, 1949, p. 238. Cfr. también, R. D evesa , Derecho
penal, parte especial, I, 1964, p. 49: En la coautoría entre intraneus y
extraneus “el sentimiento de justicia demanda que se rompa el título de
imputación (nomen iurísjy se condene al pariente por parricida y al extraño
como homicida o asesino, puesto que no puede hablarse de subordinación
de la conducta de uno a la del otro. En esta colisión (se. entre justicia y
técnica) entiendo que procede la ruptura, esto es, el predominio de la ju s
ticia sobre la técnica”.
probablemente más han insistido en este argumento de la jus

ticia de las soluciones propuestas por la doctrina dominante,
han sido Del Rosal/ Cobo/R. Mourullo: “Por nuestra parte, en
el probable conflicto entre la técnica -cifrada aquí por la unidad
de calificación jurídica- y la justicia -resultado práctico- nos
decidimos ahora, como siempre, a favor de esta última, a la que,
al fin de cuentas, debe rendir culto la técnica penal” 165.
La justicia, según estos autores166, dice: el que induce a un
padre a matar al hijo, el que sujeta a la víctima mientras el
padre la apuñala, sean castigados como inductores o coautores
de un homicidio. ¿Dice esto la justicia? ¿Dice, realmente, como
creen sentir estos autores, que el que induce a un padre a matar
al hijo merece exactamente la misma pena que el que induce a
un extraño a matar a un extraño? A mí me parece que lo dicho
por la justicia es, más bien: no es lo mismo contribuir al “hecho”
parricidio, donde al desvalor que ya lleva en sí la acción de “ma
tar” se añade el del desprecio del vínculo parental, que contribuir
al “hecho” homicidio, donde sólo existe el desvalor de “matar”.
Resumo: La justicia no dice que es lo mismo contribuir al
hecho “matar” (menor desvalor) que al hecho “matar a un
pariente”. Dice precisamente lo contrario: que no es lo mismo.
Que lo segundo es más grave que lo primero.
Afortunadamente, no me encuentro completamente aislado
con mi personal sentimiento de justicia. También Quintano
piensa que no es lo mismo “inducir o auxiliar a un hombre
cualquiera para que mate a su enemigo, que realizar tales
actos a sabiendas de que su víctima ha de ser su padre o su
madre, por mucho que no lo fueren del copartícipe, que por el
solo hecho de inducir o aceptar la participación, aumenta
correlativamente lo que Carrara llamaba gráficamente la “can
tidad política del delito”, pese a ser en este punto concreto,
contrario' a la transmisibilidad por otras razones. Aumento
que lo es no sólo en el orden moral, que tanto interés presenta
para las escuelas clásicas y neoclásicas, sino en el de peligro
sidad, preferido por la positivista y afines, y aun en el de
reprochabilidad, grato a la moderna dirección normativa” 167.
165 Derecho penal, Delitos contra las personas, 1962, p. 186.

166 R. D evesa lo afirma sólo respecto de la coautoría.
167 Tratado, I, 1962, p. 154.
También los resultados a que llega la tesis dominante en el

infanticidio, se han pretendido apoyar en la idea de la justicia.
Del Rosal/Cobo/R. Mourullo escriben168: “En modo alguno se
dan en el extraño las razones de especifidad y, por tanto, el
privilegio que confiere sentido y fundamento al infanticidio
sufriría una desmedida extensión, radicalmente contraria a los
más elementales dictados de justicia”. Tampoco estoy sólo en
mi discrepancia con Del Rosal/Cobo/R. Mourullo, sobre lo que
dicen “los más elementales dictados de justicia” 169. Piénsese en
el caso más frecuente de participación en el delito de infanti
cidio: La madre soltera mata al hijo recién nacido para ocultar
su deshonra, inducida o auxiliada por el padre de la criatura.
La doctrina dominante decide así: La madre responde por in
fanticidio, con la pena de prisión menor (de seis meses y un
día a seis años). El padre que ha tomado parte en la ejecución
o inducido o cooperado necesariamente al hecho, responde por
parricidio con la agravante de alevosía (la muerte de un niño
es siempre, según la doctrina jurisprudencial, alevosa); esto
quiere decir que se le puede imponer ya la pena de muerte; si,
además, ha habido premeditación en la conducta del partícipe,
el tribunal está obligado a imponer la pena capital. No veo por
ninguna parte el que la solución, basada en los “más elemen
tales dictados de justicia”, sea la de castigar a la autora directa
de un delito con una pena que puede ser de seis meses y un
día y al que ha colaborado a ese hecho con una pena que
puede ser la capital. Lo que veo ahí es precisamente lo contra
rio: una flagrante violación de los repetidos “elementales dicta
dos”. Pues no es lo mismo colaborar en el “hecho” infanticidio
(cuyo desvalor es menor) que en el “hecho” parricidio -un
pariente mata a otro sin concurrir las circunstancias
especialísimas del art, 41Q-; y, sin embargo, la doctrina domi
nante quiere equiparar ambas conductas de participación.
Si la solución de equiparar al partícipe extraño de parrici
dio con el partícipe del homicidio y al partícipe del infanticidio
con el de parricidio (o asesinato) no es justa, ¿será entonces
justa la solución opuesta? Esto es: la que hace responder por
168 Derecho penal, Delitos contra las personas, 1962, p. 316.

169 Pues Q uintano, Tratado, I, 1962, pp. 450/451, opina también que es
precisamente la idea de la justicia la que se opone a la aplicación de la tesis
dominante al infanticidio.
parricidio al extraño que colabora en tal delito y de infanticidio

al partícipe que no pertenece al círculo de sujetos del art. 410.
Justa no es tampoco esta solución. Pues también hace
iguales comportamientos que son distintos. En el parricidio,
lleva al resultado de condenar con igual pena al extraño que
induce al hijo a matar a su padre (desvalor menor: sólo induce
a un hijo a matar a su padre) y al sujeto que induce a su
hermano a matar al padre de ambos (desvalor mayor: induce
a un hijo a matar a su padre, quien es, además, el padre del
inductor). En el infanticidio, conduce a considerar igual al
intraneus (madre o abuelos maternos) que coopera con el otro
intraneus ejecutor en el infanticidio y al extraneus que parti
cipa en el delito del intraneus autor en sentido estricto.
Desde un punto de vista de justicia material, la solución
correcta está, evidentemente, en el medio 170. La pena del
extraneus que colabora en un delito especial debe ser superior
a la del sujeto que colabora en un delito común e inferior a la
del intraneus que lo hace en uno especial.
La pregunta que ahora se plantea es la de si esta respon
sabilidad de los partícipes extraños es aprehensible en precep
tos positivos. O si, más bien, lo que sucede es que a un Código
le es imposible una calificación tan precisa.
En lo que sigue voy a tratar de demostrar varias cosas 171.
Primero: Que la doctrina dominante es insostenible desde un
punto de vista dogmático. Segundo: Que sólo rechazando la
doctrina dom inantes puede llegar, si no en todos, sí en muchos
casos de participación de sujetos no cualificados en delitos
especiales y de sujetos cualificados en delitos comunes al “tér
mino medio” de punibilidad que hemos considerado ideal.
Tercero: Que la doctrina dominante desconoce para qué están
ahí los arts. 9o, 10 y 11, y llega a resultados incompatibles
170 Esto es algo que, inexplicablemente, no ha querido ver nunca la

dogmática alemana de los delitos especiales. Se escandaliza de que el
extraneus, a pesar de no infringir un deber, pueda ser' castigado como
malversador. Pero no se escandaliza de que el extraneus, a" pesar de contri
buir a un “hecho” en el que hay una infracción de un deber, sea castigado
igual que el sujeto que contribuyó a un delito en el que tal infracción no
existió (que sea castigado, pues, igual que el que colabora, no con un fun
cionario, sino con un ladrón normal y corriente que hurta).
171 Que la doctrina dominante no está conforme con los dictados de la
justicia creo haberlo demostrado ya.
-desde varios puntos de vista- con la técnica seguida por el

Código Penal para la individualización de la responsabilidad.
bb) Crítica a la tesis que fundamenta los resultados

de la doctrina dominante, prescindiendo del art. 60.
La solución dogmáticamente correcta
Hemos visto ya que Del Rosal/Cobo/R. Mourullo tratan de
apoyar, no en el art. 60, sino en consideraciones sobre la estruc
tura típica, la concepción de que los partícipes extraños respon
den por el delito común y no por el especial. Pero los argumen
tos que utilizan para fundamentar su tesis, no la fundamentan,
sino que fundamentan precisamente la tesis contraria.
Estos autores escriben: “Todavía es preciso advertir, por últi
mo, que en el planteamiento de esta tesis (se. la que hace res
ponder a los partícipes extraños por parricidio) se aprecia el olvi
do de unas exigencias fundamentales, que son, en definitiva, las
qué están llamadas a presidir el fondo dialéctico de la cuestión.
Nos referimos, claro está, a las exigencias derivadas del concreto
tipo delictivo. De cara a éste, la participación es intervención en
un hecho o la sola realización de éste. Pero ¿qué hecho? Estric
tamente el descripto en la concreta figura delictiva, que en este
caso resulta absolutamente imposible que pueda realizar el
extraño, porque el extraño, en cuanto extraño, jamás podrá
decirse que mata o coopera en la muerte de un parienté' 172.
Como Del Rosal/Cobo/R. Mourullo afirman, con razón, “la
participación es intervención en un hecho” 173. Después pregun
tan: “Pero ¿qué hecho?” Y a esto hay que responder: en un pa
rricidio. El extraño que interviene en el hecho de que un parien-
172 Derecho penal, Delitos contra las personas, 1962, p. 185 (subraya
dos en el texto original). En el mismo sentido se expresan D el Rosal /Cobo /
R. M ourullo en la p. 187 de la misma obra: “Por mucho que colabore con
el intraneus, el extraño jamás podrá convertirse en pariente del ofendido, sin
que en este punto quepa trasplante de ninguna clase, y por eso frente a él
se carece del supuestiT’fáctico o normativo necesario para fundamentar un
mayor reproche. Conviene advertir, por otra parte, que de admitir la unidad
de título se haría una extensión analógica del tipo, y precisamente de una
figura castigada con la máxima sanción del Código, dando de lado no ya a
la problemática de los delitos propios, sino a la redacción del texto legal”.
173 “o la realización de éste”, añaden, con una frase cuyo sentido no
acabo de comprender, D el Rosal /C obo /R. M ourullo .
te mata a uno de los parientes del art. 405 interviene en un

parricidio. Lo que ellos dicen a continuación, no hace más que
confirmar que esto es así: El hecho en el que interviene el partí
cipe es “estrictamente el descripto en la concreta figura delictiva”.
Si Del Rosal/Cobo/R. Mourullo llegan a otra consecuencia
(a la de que el partícipe no coopera en un parricidio) ello es
porque, de repente, ya no se trata más de la cuestión de en
qué hecho interviene el partícipe: “En este caso resulta abso
lutamente imposible que pueda realizar el extrañó (se. la
figura del parricidio), porque el extraño, en cuanto extraño,
jamás podrá decirse que mata o coopera en la muerte de un
pariente”. Naturalmente que el extraño no puede realizar un
parricidio ni puede matar a su pariente si, como presuponen
los autores citados, la víctima del delito no es su pariente. Es
más: Si matara al pariente del otro, a l que en el caso concreto
que D el Rosal/Cobo/R. M ourullo estudian ha matado un
intraneus, el extraneus sería el autor en sentido estricto y ya
no habría parricidio por ninguna parte. Pero es que al par
tícipe no se le castiga por realizar el tipo ni por matar a su
pariente: se le castiga por “intervenir en un hecho”. Y el
hecho en el cual interviene es el de que un sujeto mata a su
pariente (= parricidio). La afirmación de que del extraño “ja
más podrá decirse que... coopera en la muerte de un parien
te” o es irrelevante o es falsa. Es irrelevante si por pariente
se entiende el del extraño; pues el art. 405, en relación con
el art. 14, núms. 1, 2 y 3, sólo exige que el partícipe tome
parte directa, induzca o coopere a la muerte de un pariente
por otro (parricidio). Y si por pariente se entiende el del autor
directo, la afirmación de que el extraño no puede jamás co
laborar a este hecho es falsa; pues ¿qué otra cosa hace si no
el extraño que participa en un parricidio? Un extraño colabo
ra (toma parte directa en, induce a, coopera a) en un parri
cidio, a pesar de que la víctima no es pariente suyo, del
mismo modo que el sacerdote que une a los novios interviene
en un matrimonio, a pesar de que él no se casa.
Con ello se pone de manifiesto que insostenibles son, desde
un punto de vista dogmático, los resultados de la tesis dominante.
Del extraño que interviene en un parricidio dice que lo hace en
un homicidio, a pesar de que los presupuestos típicos (muerte
de un extraño por un extraño) de ese delito no existen. Del
pariente que induce a un homicidio dice que induce a un parrici

dio, siendo así que nadie ha matado a un pariente. Estos parri
cidios de la doctrina dominante que aparecen y desaparecen,
esos homicidios que surgen y se ocultan, que de pronto están
ahí (para los autores en sentido estricto) y luego ya no están
(para los partícipes), suponen una construcción extraordinaria
mente rara que violenta la simple verdad de que el extraño que
interviene en un parricidio lo hace en un parricidio, y el intraneus
que colabora en un homicidio lo hace en un homicidio.
Con lo expuesto, queda demostrada la primera de nuestras
tesis: Que la doctrina dominante es insostenible desde un
punto de vista dogmático.
cc) La doctrina dominante es incompatible con el art. 60

y con todo el sistema de individualización de la pena
del Código Penal. El “término medio ideal”, desde
un punto de vista de justicia material, en el
enjuiciamiento de las conductas del extranens
y del intraneus partícipes
Con la excepción de Del Rosal/Cobo/R. Mourullo, la doc
trina jurisprudencial y científica dominante llega a sus resul
tados (el extraneus que interviene en un parricidio responde
como partícipe de homicidio; el intraneus que interviene en un
homicidio como partícipe de parricidio), porque considera que
en estos supuestos es aplicable el art. 60.
Pero la realidad es ésta: Lo que la tesis dominante hace es,
más bien, contradecir todo el espíritu del art. 60 y “liquidar”
el sistema ideado por el Código, para individualizar la pena de
los distintos sujetos que contribuyen al delito, a saber: el sis
tema de las circunstancias agravantes y atenuantes.
El extraño que toma parte directa, induce o coopera en un
parricidio, ha de responder sólo por homicidio. Esta es, sé nos
explica, la solución que impone el art. 60. _
La doctrina dominante se equivoca: Esa solución no la im
pone, sino que es incompatible con el art. 60 y con nuestro
sistema de agravantes y atenuantes. Pues, en primer lugar, y sin
fundamentarlo, se inventa una atenuante que no existe: la de no
ser pariente de la víctima. Y no sólo se inventa una atenuante
que no existe, sino que se le da un valor del que carecen las
atenuantes que «'están en el Código. Salvo casos excepcionales,

la atenuante que concurre en el coautor, inductor o cooperador,
sólo tiene la eficacia de hacer entrar en juego el grado mínimo
de la misma pena señalada por la ley para el autor. Pues bien:
La doctrina dominante no sólo inventa -sin justificarla- una
atenuante, sino que la hace operar -en contra del sistema se
guido por el C.Pen.- de tal forma que, en virtud de ella, impone
la pena inferior en un grado: en vez de reclusión mayor a muerte
(parricidio) reclusión menor (homicidio). Los que no comparti
mos las soluciones de la teoría dominante, estamos todavía
esperando que ésta nos explique por qué la concurrencia en el
partícipe de una circunstancia atenuante que sí está en el Código
(por ejemplo: la embriaguez no habitual), sólo tiene el efecto
-salvo el caso excepcional de que sea muy cualificada- de que
entre en juego el grado mínimo de la pena, y la de una que no
está (el no parentesco), siempre tiene el de rebajar la pena en un
grado. La contradicción con el sistema legal-positivo de indivi
dualización de la pena es palpable.
Metidos ya en la corriente de la doctrina dominante, los
absurdos no cesan: aumentan. Cuando el padre de la criatura
induce a la madre soltera para que mate al hijo recién nacido
de ambos, a uno se le ocurre que lo que habría que hacer es lo
que ordena el Código Penal. Y lo que ordena es esto: La madre
ha cometido un infanticidio; la pena que le corresponde es la de
este delito, sin que el hecho de ser madre del niño pueda ser
valorado para ella como agravante, ya que a la esencia de este
delito pertenece el que el sujeto activo sea ella o los abuelos
maternos. El padre ha inducido a un infanticidio (este delito y
no el de homicidio, ni el de asesinato, ni el de parricidio, es el
que ha tenido lugar en la realidad); pero como inductor de este
delito lo puede ser tanto el padre como el extraño, es obligada
en nuestro ejemplo la aplicación al partícipe de la agravante de
parentesco (lo que quiere decir: habrá que imponerle la pena de
prisión menor en su grado máximo). Esto es lo que dice el
Código que hay que hacer; precisamente para casos como éste
está ahí, en el art. 11, la circunstancia mixta de parentesco.
Pero la doctrina dominante prefiere lo que no está ahí, en el
Código. Prescinde de la individualización legal-positiva de cir
cunstancias atenuantes y agravantes, e individualiza la respon
sabilidad del padre inductor de infanticidio, a pesar de carecer
para ello de todo apoyo legal, haciéndole responder por induc

ción a un parricidio. La doctrina dominante, al operar así, tiene
la obligación de explicar -lo que todavía no se ha intentado,
porque es inexplicable-: Primero: ¿por qué en los demás delitos
la agravante de parentesco sólo consigue que la pena siga sien
do la misma, pero en su grado máximo, y por qué en los su
puestos de los que nos estamos ocupando no es este el caso?
Segundo: ¿cómo es esto compatible con el art. 61, regla 6a:
“Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias
agravantes, los tribunales no podrán imponer pena mayor que
la señalada por la ley en su grado máximo, salvo el caso de que
concurra la agravante decimoquinta del art. 10 174, en el que se
aplicará la pena superior en uno o dos grados, a partir de la
segunda reincidencia, en la extensión que aquéllos estimen
conveniente”? Ya con la solución de imponer al pariente induc
tor o cooperador de homicidio la pena del parricidio, se viola la
regla 6a del art. 61. En el infanticidio, la doctrina dominante
hace algo más que violarla: se ríe de ella. Verdadero vértigo
produce el ver cómo la solución mayoritaria empieza a trepar
por la escala gradual, va dejando atrás penas y penas, y sólo
se siente satisfecha cuando ha alcanzado la cima. Al padre que
toma parte en la ejecución, induce o coopera en un infanticidio,
no se le impone, como señala el Código, el grado máximo de la
pena señalada para el delito del art. 410 (prisión menor), ni
tampoco la pena superior en un grado (prisión mayor), ni en
dos grados (reclusión menor): se le impone, por considerársele
partícipe de parricidio, la pena de reclusión mayor a muerte.
Con esto queda demostrada otra de nuestras tesis: Que la
doctrina dominante desconoce para qué están ahí los arts. 9°,
10 y 11, y llega a resultados incompatibles con la técnica
seguida por el Código para la individualización de la pena, a
saber: incompatibles con el principio legal-positivo de que,
salvo en casos excepcionales, cuando en el partícipe del art.
14 concurre una agravante, se le impondrá la misma pena en
su grado máximo, y cuando concurre una atenuante, la mis
ma pena en su grado mínimo.
Sólo dentro del marco de una solución radicalmente opuesta
a la dominante, es posible llevar a cabo -si no en todos, sí en
174 Reincidencia.
casi todos estos supuestos de participación- una individualiza

ción concorde con la prescripta por el Código Penal. El punto
de partida dogmáticamente correcto lo es hasta tal extremo,
que sólo se puede formular tautológicamente: El intraneus que
participa en un homicidio o asesinato ha de ser condenado por
participación en un homicidio o asesinato; el extraño que par
ticipa en un parricidio o infanticidio ha de ser condenado por
participación en un parricidio o en un infanticidio 175.
Si no en todos, sí en muchos de estos supuestos se puede
'individualizar la responsabilidad del partícipe con los criterios
generales legal-positivos. Todas las soluciones que voy a dar a
continuación, están conformes con dichos criterios y tienen su
fundamento en el Código Penal.
Empecemos con el infanticidio. Al padre que participa en él,
habrá que aplicarle la agravante de parentesco. Si fuere la madre
o los abuelos maternos los que, para ocultar la deshonra de
aquélla, colaboran en una muerte cuyo autor en sentido estric
to es un extraño, conforme a la tesis aquí establecida, partici
pan en un asesinato o parricidio. Pero: al autor en sentido
estricto habrá que aplicarle, si concurre en él, la atenuante de
motivos morales. A la madre y abuelos maternos que intervie-
175 Dado que el verbo que emplea la ley, al definir el parricidio y el

infanticidio, es “matar”, será posible muchas veces subsumir directamente
en el art. 405 y en el 410 al pariente que, como autor mediato, mata a los
sujetos pasivos cualificados de esos artículos. En este caso, el autor mediato
es autor en sentido estricto y en base a su “hecho” (parricidio o infanticidio)
responden accesoriamente los partícipes; a no ser que éstos sean, a su vez,
autores en sentido estricto de un delito común, en cuyo caso surge un nuevo
problema cuya solución será discutida más adelante (infra pp. 302 y ss.).
Aparte de los razonamientos que hemos aducido, y que todavia aduciremos
parai demostrar que al extraño que interviene en un parricidio se le ha de
castigar, en principio, por participación en este delito, existe un argumento
en .él que Quintano ha insistido repetidamente: “la presencia de la regla
segunda del núm. 3o del art. 17 del Código, que al hablar de los encubri
dores mienta nominatim al que lo fuere del delito de parricidio” (Tratado, I,
p. 156; al mismo argumento acude Q uintano en Comentarios, I, 1946, p.
371). Contra Q uintano han objetado D el R osal/ C obo /R. M ourullo, Derecho •
penal, Delitos contra las personas, 1962, p. 181: “es preciso advertir que
cuando se pretende aducir el art. 17 como un argumento dogmático en favor
de la tesis de la unidad de calificación, se olvida que el encubrimiento no
es, en realidad, ninguna forma de participación, ya que no afecta al momen
to decisivo de la realización típica. El encubrimiento es un auxilio post
nen en el hecho para ocultar la deshonra, será de aplicar tam

bién la misma atenuante. Y, además, la circunstancia mixta de
parentesco, estimada como atenuante y no como agravante, a
pesar de que participan en un delito contra la vida. Fundamen
to legal-positivo de por qué el parentesco en este caso atenúa:
Porque las razones que han movido al Código a considerar que
el parentesco atenúa la pena en la muerte del recién nacido,
efectuada directamente por la madre o los abuelos maternos
para ocultar la deshonra, siguen manteniendo su vigor cuando
los mismos sujetos y por los mismos motivos, intervienen en la
muerte del niño. Cuál sea la pena a imponer en concreto a los
parientes es una cuestión que, en ocasiones, puede ser bastan
te complicada. Es verdad que el juez tiene una cierta libertad
en la estimación del peso que debe conceder a las atenuantes.
Pero en estos supuestos su libertad se halla bastante restrin
gida; pues si la valoración atribuida por la voluntad objetiva de
la ley tiene alguna importancia -y la tiene que tener-, entonces
el juez no puede ignorar que el Código Penal, al independizar
el infanticidio del parricidio, ha atribuido una importancia tal a
los móviles de ocultamiento de deshonra en la madre y en los
abuelos maternos, que ha bajado la pena de reclusión mayor a
muerte (que corresponde al parricidio) nada menos que a la de
prisión menor. De ahí que: Cuando la madre y los abuelos
maternos intervengan en un asesinato, movidos por los mismos
delictum y en referencia con él no juega para nada el problema de la espe

cialidad”. D el R osal/C obo /R. M ourullo se equivocan: El argumento de
Q uintano tiene mucha más fuerza de la que ellos suponen. Cierto que el
encubrimiento no es una forma de participación. Pero eso no impide inferir
del art. 17 la siguiente idea fundamental. En el comportamiento del que
ayuda al autor de un parricidio después de cometido el delito está contenida
una reprochabilidad mayor que en el encubrimiento personal del homicidio,
pues esta última conducta es, en nuestro Derecho, atipica. ¿Cómo explicar
ésto? Sólo se puede hacer de la siguiente manera: La ley ha estimado que,
a pésar de que el encubridor no es pariente, al ayudar a posterior! al sujeto
activo de un parricidio carga sobre sí una culpabilidad mayor que si ayudase
al autor de un homicidio. Es verdad: El encubrimiento no es una forma de
participación. Pero si la ayuda posterior al parricidio es más grave que la
prestada al homicidio, ¿qué argumentos tiene la tesis aquí criticada para
sostener que, cuando la ayuda es simultánea o anterior, el panorama cam
bia radicalmente y entonces es exactamente lo mismo participar en un ho
micidio que en un parricidio?
impulsos que se recogen en el art. 410, la única solución com

patible con la voluntad de la ley sea la de conceder a las cir
cunstancias de motivos morales y atenuante de parentesco, el
mayor valor atenuatorio que la ley permita. Y esto quiere decir:
Si el círculo de autores del infanticidio interviene en la muerte
del recién nacido ejecutada por el extraño, el delito del autor
estricto será asesinato (la muerte de un niño es, según el TS,
siempre alevosa) y, por consiguiente, quedará absorbida en el
delito del 406 la circunstancia de alevosía. La voluntad de la ley
exige -y su letra no se opone- que, sobre la base del art. 61,
regla 5a, se les imponga a los parientes la pena inferior en dos
grados. Si el autor en sentido estricto es el padre, se plantea el
problema dogmático de si el “hecho” ha sido un asesinato o un
parricidio. Si se estima que ha habido un asesinato, la solución
exigida por la voluntad de la ley sigue siendo la aplicación a los
partícipes (madre o abuelos maternos) del art. 61, regla 5a. Si
se estima que ha habido un parricidio, ya no será posible una
rebaja tan considerable de la pena; pues entonces la alevosía
entrará en juego como agravante 176. La solución que la volun
tad de la ley exige -y su letra perm ite (art. 61, regla 3a)- es
aplicar a los partícipes la pena en su grado mínimo.
En el homicidio (o asesinato) está clara cuál es, según la
tesis aquí defendida, la pena que ha de imponerse al pariente
que participa en él, fuera de los casos a los cuales nos aca
bamos de referir sobre intervención de madre o abuelos ma
ternos para ocultar la deshonra de aquélla. En los demás
casos, el pariente deberá ser castigado con la pena del homi
cidio (o asesinato) en su grado máximo177 por concurrir (ahora
como agravante) la circunstancia de parentesco. Algo más difícil
es el enjuiciamiento cuando es el extraño el que interviene en
el parricidio. A la doctrina dominante la hemos reprochado
que inventa una atenuante (sin fundamentarla), y, en contra
dicción con los principios generales dél Código Penal sobre
individualización, le atribuye s ie m p r e eficacia de rebajar la
pena en un grado (el extraño responde por homicidio). Contra
esta posición voy a intentar fundamentar en el Código Penal,
la existencia en estos casos de una atenuante que funcionará
176 Y el art. 61, regla 5, exige que “no concurra agravante alguna”.
177 Salvo la excepción de la pena de muerte (art. 61, regla 2, párr. 2).
como funcionan178 las demás atenuantes (grado mínimo de 1;

pena o pena inferior en un grado si es muy calificada).
La concurrencia de una atenuante en los extraños que cola
boran en un parricidio, es algo que se puede justificar con la le;
positiva: Si el art. 11 obliga a agravar la pena de los pariente:
que cooperan en el delito de un extraño, parece por lo meno:
defendible 179 atenuar la pena (sobre la base del art. 9o, núm
10) de los extraños que cooperan en el delito de un pariente.
Lo que acabamos de exponer, muestra la última ventaja d<
nuestra tesis frente a la dominante, a saber: que mientras éste
no llega nunca al “término medio” de punibilidad que hemos
considerado ideal, la nuestra está en situación de hacerlo en
muchos casos. Que ello es así lo muestran los siguientes
cuadros, resumen de lo expuesto aquí dentro de esta conexión.
De este cuadro se infiere con claridad que la tesis domi
nante prescinde de la técnica legal-positiva e individualiza la
pena, no con la aplicación de los arts. 9o, 10 y 11, sino im
poniendo las penas de distintos delitos a autores y partícipes;
con lo cual, y contra legem, atribuye a las circunstancias ate
nuantes un valor distinto del que normalmente les atribuye el
Código Penal: el de elevar o reducir la pena al grado máximo
o mínimo. La tesis aquí defendida es la única que, en la mayoría
de los problemas planteados por la participación de extraños
178 Salvo casos excepcionales: eximentes incompletas, edad entre 16 y

18 años.
179 Aunque discutible. El razonamiento para fundamentar una atenuan
te debería ser el siguiente. El art. 9o, núm. 10, dice: “Son circunstancias
atenuantes... Y últimamente, cualquiera otra circunstancia de análoga sig
nificación que las anteriores”. Aunque el Código Penal hable de “anteriores”
es evidente que es lícita también la analogía con la atenuante de parentesco
que figura en el art. 11. Pues la razón por la que la atenuante de parentesco
está allí y no en el art. 9o, es la de la comodidad del legislador: éste ha
preferido dictar un solo precepto (circunstancia mixta de parentesco) y no
dos (circunstancia atenuante de parentesco en el art. 9o y circunstancia
agradante de parentesco en el art. 10). La nueva circunstancia analógica a
la que me estoy refiriendo podría fundaihentarse en base a dicha circuns
tancia atenuante de parentesco. Pues, según la ley, esta circunstancia “sólo”
entra en juego como atenuante en algunos casos. De ahí se deduce: La
existencia del parentesco es relevante, pues puede obrar como atenuante en
algunos casos y en otros no. Luego la inexistencia de parentesco también
puede ser relevante, actuando de atenuante precisamente en aquellos deli
tos en que el parentesco no actúa como tal.
PARTICIPACIÓN DE PARIENTES EN HOMICIDIO

EXTREMO POR DEFECTO TÉRMINO MEDIO IDEAL EXTREMO POR EXCESO
Hacer responder al pariente por Hacer responder al pariente por Teoría dominante: Hacer respon
homicidio. Lo que es injusto, pues homicidio (menos que extremo der al pariente por parricidio. Lo
sele trata igual que al extraño que por exceso) con el agravante de que es injusto, pues se le trata
colabora con un extraño (autor en parentesco (más que el extremo igual que al hermano que indu
sentido estricto) en la muerte de por defecto). ce a otro hermano a matar a la
un extraño. madre de ambos.
PARTICIPACION DE PARIENTES EN PARRICIDIO
Teoría dominante: Hacer respon Hacer responder al extraño por Hacer responder al extraño por
der al extraño por homicidio. Lo parricidio (más que el extremo parricidio. Lo que es injusto, pues
que es injusto, pues se le trata por defecto) con la atenuante se le trata igual que al hermano
igual que al extraño que colabo analógica de no parentesco (me que induce a otro hermano a
ra con un extraño (autor en sen nos que el extremo por exceso). matar a la madre de ambos.
tido estricto) en la muerte de un
extraño.
PARTICIPACION DEL PADRE EN EL INFANTICIDIO

Hacer responder al padre por in Hacer responder al padre por Teoría dominante: Hacer respon
fanticidio. Lo que es injusto, pues infanticidio (menos que el ex der al padre por parricidio. Lo que
se le trata igual que a ¡a madre o tremo por exceso) con la agra es injusto, pues le trata igual que
abuelos matemos que colaboran vante de parentesco (más que el al padre que induce a un pariente
con los abuelos matemos o ma extremo por defecto). a matar a otro, sin concurrir en el
dre, respectivamente, autores en hecho principal los presupuestos
sentido estricto del infanticidio. atenuatorios del infanticidio.
PARTICIPACIÓN DE LA MADRE O ABUELOS MATERNOS PARA OCULTAR

LA DESHONRA DE AQUÉLLA, EN EL ASESINATO, EJECUTADO POR UN EXTRAÑO,
DEL RECIÉN NACIDO HIJO O NIETO, RESPECTIVAMENTE
Teoría dominante: Hacer respon Hacer responder a la madre y Hacer responder a la madre o
der a la madre o abuelos mater abuelos matemos por asesinato abuelos matemos por asesinato.
nos por infanticidio. Lo que es (más que el extremo por defec Lo que es injusto, pues se los
injusto, pues se los trata igual to) con las atenuantes (menos que trata igual que a los participes
que a la madre o abuelos mater el extremo por exceso) de paren extraños en un asesinato, en
nos que colaboran con los abue tesco (la voluntad de la ley im quienes no concurren las cuali
los maternos o madre, respecti pone considerar en este supuesto dades y circunstancias especiali-
vamente, en un infanticidio. el parentesco como atenuante) y simas que se dan en la madre y
motivos morales (más que el en los abuelos matemos, en este
extremo por defecto). Si no exis supuesto.
te ninguna agravante que lo im
pida, también de la voluntad
objetiva de la ley se infiere que
habrá que aplicar a estos partici
pes la regla 5adel art. 61 (rebaja
de la pena en uno o dos grados).
en delitos de parricidio e infanticidio y de parientes en delitos

comunes, acude, para individualizar la responsabilidad, al
método previsto por la ley precisamente para supuestos como
estos en que, en los distintos codelincuentes, existen diversas
circunstancias que aumentan o disminuyen la responsabili
dad: al método de las atenuantes y agravantes.
B) La p a r t ic ip a c ió n en otros d e l it o s e s p e c ia l e s
¿Cómo responde, en opinión de la doctrina jurisprudencial

y científica española, el extraño que interviene en delitos es
peciales distintos del parricidio, infanticidio o aborto honoris
causa.? Ni en la ciencia ni en la práctica españolas se encuen
tra para estos casos una solución tan mayoritaria como la
defendida respecto de los delitos que acabamos de estudiar.
a) La participación del extraño en los delitos de funcionarios

Pacheco 180, Camargo 181, Cuello 182, Córdoba 183 y la doc
trina jurisprudencial dominante 184, aplican a los delitos de
180 Cfr. el Código Penal, III, 1848, p. 510, respecto de la malversación.

181 ADPCP 1957, p. 532: “Es de advertir que el que coopere en este
delito (se. el del art. 302) como coautor o cómplice, no siendo funcionario
público, deberá ser castigado con arreglo a lo dispuesto en el art. 303, por
aplicación del art. 60, pues la condición de funcionario es una causa per
sonal”. Cfr. también el mismo autor en ADPCP 1964, pp. 234/235.
182 Cfr. Derecho penal, II, 1961. Respecto de la malversación, por ejem
plo, escribe C uello: “El particular que participa en la malversación realizada
por un funcionario no es culpable de este delito, sino de un delito común
contra la propiedad, por dos razones: I a El motivo del castigo específico de
la malversación es el quebrantamiento por el funcionario del deber de fide
lidad en el manejo de los caudales a su cargo y el particular no puede violar
semejante deber. 2a La disposición del art. 60... que'no se limita... tan sólo
a las atenuantes y agravantes genéricas, smo que, como ha declarado el TS
establece una regla que comprende lo mismo a las~gravantes genéricas que
a las que siendo también de carácter personal cualifican determinados de
litos” (pp. 383/384).
183 Cfr. Maurach , I, p. 292, nota 22. En los delitos especiales propios,
C órdoba admite la participación del extraño que realice la conducta de los
núms. 2 o 3 del art. 14 o la del art. 16 (cfr. op. cit., p. 288, nota 18).
184 Véase, por ejemplo: del 26 de febrero de 1889, C. L., pp. 589-593
(pp. 592/593: “Considerando que la cualidad personalísima que, para los
funcionarios impropios el art. 60; en la malversación, por

ejemplo, el extraño responderá por apropiación indebida, estafa
o hurto.
efectos del art. 314 [hoy art. 302] del Código Penal, se ha reconocido a
los procesados Gil y Villarig [que eran funcionarios], determinante de la
especial responsabilidad en que incurrieron, con manifiesto abuso de ofi
cio, al falsificar, de acuerdo y con la cooperación de Selma [que no era
funcionario], los documentos oficiales que sirvieron al propósito de los tres,
no es comunicable al último... porque careciendo de aquel carácter, no
infringió por sí deberes de fidelidad que por lo mismo no tenía”, el TS
condena al no funcionario, sobre la base del art. 60, aplicando la pena
del art. 303); 7 de marzo de 1957, A. 617 (al funcionario se le aplica el
art. 302 y al no funcionario el 303); 2 de enero de 1961, A. 202; 10 de
octubre de 1962, A. 3650 (“Por lo que afecta al [se. recurso] también
interpuesto por infracción de ley, por el procesado U [no funcionario], se
reverdece la antigua disputa entre los penalistas sobre si el coautor, par
ticular, que delinque en conjunción con funcionario, malversa o comete
otro delito contra la propiedad de tipo común... Que para aplicar tal pre
cepto [el art. 394 que aplicó la Audiencia] se extendieron los efectos del
concierto y coparticipación hasta igualar a U con un funcionario,
gravándosele con las notas subjetivas, en él no concurrentes, de abuso de
confianza, inherente a la infidelidad y desviación en el ejercicio de la fun
ción pública, otorgando al concierto para delinquir un expansivo poder de
absorción hacia el delito de malversación, pero para esta atribución de
agravaciones subjetivas y cualificativas de ese delito, de los que lo tipifica,
se ha olvidado la regla del párrafo 1° del art. 60 del Código Penal, que
limita la comunicatividad de las circunstancias de agravación personales
a sólo contra el que las ostente, sin que distinga, y en esto es reiterada la
doctrina, entre las genéricas de cualificación de responsabilidad y las
cualificativas o integradoras de ciertos delitos; se olvidó, también, que
cuando el Código extiende a extraños los delitos de ‘propia mano’ lo dice
expresamente, como en el adulterio y cohecho y finalmente, si aún hubiera
de dejarse la cuestión en el terreno de lo opinable y dudoso, preponderaría
en este caso, la solución de estimar común contra la propiedad el delito
cometido por U, como norma más favorable de interpretación”; contra los
argumentos que aduce el TS en esta sentencia, a cuya critica todavía
hemos de volver, se puede decir ya, por lo que se refiere al último de
los empleados, que carece por completo de fuerza de convicción: el prin
cipio in dubio pro reo tiene validez únicamente en Derecho procesal. En el
Derecho material, en cambio, no se trata de determinar cuál de las posi
bles soluciones es la más favorable al reo, sino cuál es la dogmáticamente
correcta); 24 de octubre de 1962, A. 3953.
El TS en ocasiones 185 y, en la ciencia, Viada 186, Groizard 18'

y Quintano 188, sostienen que el particular responde sobre le
base del delito cometido por el funcionario. De la misma opi
nión son R. Muñoz/Jaso 189, R. Devesa 190 y Ferrer 191, si bier
estos últimos autores, de acuerdo con la doctrina de R. Devess
sobre el parricidio, antes expuesta y criticada 192, mantienen la
unidad de título sólo para los partícipes de los núms. 2 y 3 de]
art. 14 y los del art. 16, y se declaran por la ruptura del título
respecto de los coautores del art. 14, núm. 1.
b) La participación en otros delitos especiales distintos

de los de funcionarios
En el adulterio, la ley ha equiparado expresamente la pena
de la mujer casada (la que infringe el deber de fidelidad) y la
del varón que yace con ella.
En la bigamia, es también coautor, en “opinión unánime de
comentaristas y de la jurisprudencia, aunque no por precepto
de la ley” 193, el contrayente soltero 194.
185 Cfr., por ejemplo, las sentencias del 18 de junio de 1951, A. 1737
y 18 de mayo de 1963, A. 2428, referidas ambas a delitos de malversación.
186 El Código Penal, II, 1890, pp. 387 (“El coautor, cómplice o encubri
dor, no funcionario público, de una falsedad cometida en una escritura por
un funcionario público, incurrirá en la pena de este art. 314 [hoy 302], o en
la del 315 [hoy 303]. Para nosotros es indudable que será responsable del
mismo delito de falsedad cometido por el funcionario público”), 532, 564,
650, 653; el Código Penal, III, 1890, pp. 447.
187 Cfr. el Código Penal, IV, 1912, pp. 307/308.
188 Cfr. La falsedad documental, 1952, pp. 149 y ss.
189 Cfr. Derecho penal, II, 1949, p. 193.
190 c fr Muñoz, R./D evesa, r , Derecho penal, II, 1949, pp. 141, 190; R.
D evesa, Derecho penal, parte especial, II, 1965, pp. 43, 122, 308, 402, 454.
191 Cfr. Comentarios, IV, 1956, pp. 58, 59, 185/186; en Comentarios,
III, 1948, p. 340, Ferrer había defendido, sin embargo, la aplicación del art.
60 a la falsedad del art. 302.
192 Pp. 269 y ss.
193 Q uintano, La falsedad documental, 1952, p. 151.
194 F errer , ADPCP 1948, p. 29; Q uintano , Curso, II, 1962, p. 381; y R-
D evesa , Derecho penal, parte especial, I, 1964, p. 212, incluyen esta con
ducta en el art. 14, núm. 3. V iada , Código Penal, III, 1890, p. 274, en
cambio, la califica de complicidad. Nuestra posición ha sido ya expuesta
supra pp. 271-272.
En la violación, ni la doctrina 19S, ni la jurisprudencia 196,

tienen inconveniente en hacer responder a mujeres del delito
en base al art. 14.
c) La responsabilidad del “intraneus”

R. Muñoz/R. Devesa piensan que “si un funcionario es el
que induce y un particular el que materialmente ejecuta la
falsedad, por el art. 303 habrá que incriminar la conducta del
funcionario y no por el art. 302, sin que quepa invocar el art.
60, que se refiere paladinamente a las circunstancias y no a
los elementos esenciales del delito, como son los incluidos en
la descripción típica” 197. Y lo mismo -responsabilidad del
intraneus sobre la base del delito común-, opinan Quintano,
respecto del fraude militar 198, y Antón de modo general199.
Sobre la doctrina del “instrumento doloso no cualificado” 20°,
se ha pronunciado en España, por lo que alcanzo a ver, sólo
Antón. Mi acuerdo con lo que él expone es absoluto. “La doc
trina del autor mediato ha sido extendida”, escribe Antón201, al
“sujeto calificado que se vale del no calificado para cometer uno
de los delitos llamados especiales o propios (que no pueden
ejecutar, por consiguiente, los extraños a cierta condición
personal). Ejemplo: el funcionario público que encargue a otra
persona ajena al servicio ocultar o destruir documentos con
fiados a la custodia del primero; el militar que encomiende a
un paisano el maltrato de un superior, etcétera. El extraño no
puede ser autor principal del delito especial, pues el tipo atri
buye concretamente la ejecución a la persona calificada; por
consiguiente, el extraño será responsable de un delito común
195 Cfr., por ejemplo, F errer , Comentarios, II, 1947, p. 16; R. M uñoz/
R. D evesa, Derecho penal, II, 1949, p. 264.
196 Cfr., por ejemplo, TS, 4 de junio de 1952, A. 1078; 24 de noviembre
de 1965, A. 5232.
197 Derecho penal, II, 1949, p. 141; en el mismo sentido: R. D evesa,
Derecho penal, parte especial, II, 1965, p. 308.
198 Cfr. Tratado, III, 1965, p. 769, nota 4.
199 Cfr. Derecho penal, I, 1949, p. 432.
200 Esto es: aquella que sostiene que el funcionario es autor mediato de
un delito especial, aunque el ejecutor -al que se le califica de cómplice- sea
plenamente responsable; para más detalles véase supra pp. 260 y ss.
201 Derecho penal, I, 1949, pp. 436/437.
o quedará impune, según los casos. Y el calificado, en virtud

de la accesoriedad de la participación, responderá también
como partícipe del delito común o quedará impune. Tal solu
ción no es justa, pues deja la impresión de quedar burlada la
voluntad de la ley, que es sancionar el incumplimiento de
deberes gravitantes sobre personas determinadas, y evidente
mente, en tales casos, dichos deberes han sido infringidos.
Tampoco es lícito admitir una nueva categoría de codelincuen
tes -los autores mediatos- en un Código como el nuestro, que
presenta una regulación cerrada de la materia. El problema
girará en torno al número 1 del art. 14, cuyo texto alude a los
que toman parte directa en la ejecución, y parte directa no
toma más que el ejecutor del delito por sí mismo, o sea el
autor inmediato. Así lo ha entendido el propio legislador, que
en las definiciones de algunos delitos especiales ha previsto
expresamente, junto a la ejecución inmediata, la ejecución
mediata” 202.
d) Toma de posición
aa) Nuestra posición respecto del extraño que participa
-sea como coautor, inductor, cooperador necesario o cómplice-
en un delito especial (propio o impropio), no puede ser otra
que la defendida respecto al parricidio, infanticidio y aborto
honoris causa: el extraño responde en base al delito especial.
Los mismos argumentos que aducimos entonces, siguen
conservando aquí su valor. Dogmáticamente es claro que el
extraño que induce a una malversación, induce a este delito
y no a una apropiación indebida que no se ha dado en la
realidad, y cuya existencia sólo se puede fundamentar con
juegos de prestidigitación dogmáticos, que hacen aparecer
delitos donde no están y desaparecer otros que sí están.
Que el hecho de no estar vinculado por un deber especial
podría considerarse una circunstancia atenuante en los deli
tos especiales de funcionarios es evidente. Pero, con razón o
sin ella, el Código Penal no lo ha recogido como tal circuns-
202 Y A ntón alude al cohecho, a la malversación, a la solicitación y a

delito del art. 187, núm. 5.
tancia203. Inventarla no me parece dogmáticamente posible. Y

menos aún me lo parece dar a esta inventada circunstancia,
un valor del que carecen las reconocidas por el Código Penal,
las cuales sólo sirven, si no son muy cualificadas, para impo
ner en el grado mínimo la pena señalada para el delito. Pre
tender, por ejemplo, que el particular que induce a un funcio
nario a apoderarse de las 300.000 pesetas que están confiadas
a éste (art. 394, núm. 4) ha de ser castigado, no con reclusión
menor, sino, como inductor a apropiación indebida, con la de
presidio mayor (art. 535 en relación con el art. 528, núm. 1)
es abogar por una solución que no tiene nada que ver con el
método de individualización de la responsabilidad, seguido por
el Código Penal: el de imponer el grado mínimo de la pena
cuando concurra una circunstancia atenuante 204.
El argumento, utilizado a veces por el TS, de que el extraño
que participa en un delito especial ha de responder por el
común, porque “cuando el Código extiende a extraños los delitos
de “propia mano”, lo dice expresamente como en el adulterio
y el cohecho” 205, carece en absoluto de fuerza de convicción.
Como la cosa más natural del mundo, el TS aplica aquí un
argumento a contrario, olvidando que el argumento analógico
llevaría, precisamente, a la solución de castigar al extraño
sobre la base del delito especial. El TS dice: En los delitos
especiales el extraño ha de ser castigado en base al común,
203 Al contrario que en el no parentesco, no veo posibilidad de establecer

aquí una circunstancia atenuante nueva por analogía con alguna de las que
positivamente existen.
204 Como en el parricidio, en la pena a imponer al extraño que participa
en un delito especial de funcionarios puede distinguirse un extremo por
defecto (castigar al extraño por el delito común, esto es: como si hubiese
participado en el hecho punible de un sujeto que no infringe ningún deber
especial) y un extremo por exceso (castigarle por el delito especial, esto es:
igual que al funcionario que, ál participar en el delito de otro funcionario,
infringe un específico deber dé"fidelidad). El término medio ideal sería, tam
bién aquí, imponer al extraño, participe del art. 14, la pena del delito espe
cial en su grado mínimo. Precisamente la única posibilidad de que sea ésta
la pena con la que se le castigue en la de hacerle responder por el delito
especial; el juez estará entonces en situación en muchos casos, en virtud del
arbitrio que le concede la ley, de imponer al extraño el grado mínimo de la
pena del delito especial.
205 Así TS, 10 de octubre de 1962, A. 3650.
pues cuando la ley lo ha querido equiparar en responsabilidad

al intraneus lo ha dicho, como en el adulterio o en el cohecho,
expresamente. Para que este argumento a contrario tuviera
validez, el TS debería explicar dónde reside la enorme diferen
cia entre el cohecho y el adulterio, por una parte, y los restan
tes delitos especiales, por otra, que justifica que aquellos dos
hayan de ser considerados una excepción y que, por consi
guiente, lo que para aquéllos rige no es aplicable analógicamente
a los restantes delitos, en los que el autor en sentido estricto
infringe un deber especial.
De la regulación legal del cohecho yo infiero una conclu
sión opuesta a la jurisprudencial: Si en el cohecho se le asigna
al particular la misma pena que al funcionario, y no se ve en
absoluto una diferencia entre este hecho punible y los demás
delitos de funcionarios, lo que de ahí sigue es que los mismos
principios deberán aplicarse a aquellos otros delitos en los que
el Código Penal no determina, expresamente, cuál es la pena
a imponer al extraño partícipe. La solución contraria es insos
tenible, mientras no se nos muestre dónde están esas diferen
cias abismales entre los restantes delitos especiales y el cohe
cho y el adulterio que prohíben aplicar a aquéllos lo que la ley
ha establecido para éstos.
Pero ¿por qué ha determinado el legislador sólo en esos dos
delitos, adulterio y cohecho, la responsabilidad del extraño? La
contestación a esta pregunta supone un argumento más a favor
de nuestra tesis; pues, como voy a tratar de demostrar, el motivo
de la expresa equiparación de la pena de partícipes extraños no
tiene nada que ver con la inexistente circunstancia -que podría
justificar un argumento a contrario- de que en el adulterio y en
el cohecho, presente una mayor reprochabilidad la actividad del
partícipe extraño que en otros delitos especiales.
Aunque no era absolutamente necesario 206, la ley ha teni
do sus buenas razones para aludir a la responsabilidad del
partícipe en el cohecho y en el adulterio. Pues, mientras que
en la prevaricación, en la malversación o en la falsedad del
206 El legislador no se ha expresado sobre la cuestión, por ejemplo, en

la bigamia. {En Alemania, en cambio, sí que lo ha hecho, en el § 171,
señalando para el cónyuge no casado la misma pena que para el que se casa
por segunda vez sin estar disuelto su primer matrimonio).
art. 302, el intraneus puede realizar el delito completamente

sólo, no es este el caso ni en el adulterio ni en el cohecho. En
el adulterio habrá siempre un varón que yazca con la mujer
casada; en el cohecho habrá siempre una persona que sobor
ne al funcionario. Al redactar el tipo de la malversación, el
legislador no tenía por qué pensar en problemas de participa
ción delictiva. En el cohecho y en el adulterio, en cambio, al
legislador le saltó a la vista, por así decir, la participación
delictiva. Aunque en cierto sentido es superfluo, no puede
extrañar que la ley se decidiese, excepcionalmente, a tipificar,
expresamente, la figura de la participación en el cohecho y en
el adulterio. La tendencia a hacerlo no es tan fuerte en los
delitos en que, unas veces sí y otras no, habrá un partícipe;
para tales delitos -la mayoría- ya están las reglas generales de
los arts. 14 y 16. La tendencia -aunque tal vez sea inconscien
te- tiene mucho mayor vigor cuando el legislador siente, al
tipificar la conducta del partícipe, que está tipificando un
comportamiento que acompañará siempre -y necesariamente-
al delito en cuestión.
Posiblemente, haya entrado aún otro motivo en juego en la
tipificación expresa de la participación en el cohecho y en el
adulterio. En muchos delitos que exigen necesariamente la
colaboración de dos personas, la conducta de una de ellas es
impune. Cuando lo es, el Código Penal no declara esta impu
nidad expresamente, sino que guarda silencio: así, por ejem
plo, en el estupro, en la usura y en los delitos relativos a la
prostitución: ni la estuprada, ni el que recibe el préstamo
usurario ni la prostituta delinquen. En cambio, por regla ge
neral, cuando la ley quiere castigar a los dos sujetos que se
precisan para que surja el delito, lo dice expresamente: así, en
el aborto (art. 413), en el cohecho y en el adulterio.
Cierto que en lo dicho sólo se trata de reglas generales y
que si el Código Penal no se expresa sobre el partícipe nece
sario, siempre será tarea de la dogmática la de determinar si _
su conducta es o no impune 207. Pero sea lo que fuere: La
equiparación legal expresa de la penalidad del intraneus con la
207 Asi, por ejemplo, en la bigamia, y aunque el Código Penal no lo diga,

responde también el cónyuge no casado anteriormente que contrae matrimo
nio con el que si lo está.
264 AU t OR y c ó m p l ic e e n d e r e c h o p e n a l
del sobornante y con la del hombre que yace con la mujei

casada, puede explicarse de muchas maneras; pero sólo de
una no: manteniendo que en estos y únicamente en estos
delitos especiales, la conducta del extraneus es tan reprobable
-frente a la conducta del extraneus en todos los demás delitos
especiales- que allí sí, pero no aquí, está justificada la equi
paración de penas. Mientras no se nos explique por qué la
conducta del que yace con la mujer casada y la del sobornante
son más reprobables que la del particular que interviene en
una malversación o en una falsedad de funcionario, habrá que
pensar que las reglas del soborno y del adulterio no son ex
cepcionales, sino principios que rigen para los restantes deli
tos especiales.
bb) Pretender castigar a un funcionario que participa en un
delito común sobre la base del especial, es aún más indefen
dible que querer castigar al extraneus partícipe por el común.
Pues la participación del funcionario en un delito común, está
especialmente regulada en el Código Penal: en él concurre una
agravante (art. 10, núm. 10) que tiene la eficacia de encajar su
penalidad en el grado máximo de la pena señalada al delito.
La individualización de su responsabilidad, subsumiendo su
conducta en el delito especial y elevando su castigo, eventual
mente, a la pena superior en uno o dos grados es incompatible
con toda la sistemática legal-positiva de concretización de la
pena, en el caso de que concurra una circunstancia agravante.
De todas formas: ¿Será posible que carezca de todo funda
mento una teoría tan extendida como la del “instrumento doloso
no cualificado” 208, o como la de Roxin -que en cierto modo es
el intento más logrado realizado hasta ahora para fundamen
tar tal figura- de que en los delitos que consisten en la infrac
ción de un deber, cualquier actividad, incluso la de complici
dad, eleva al funcionario a autor; del delito especial? 2092.
0
1
De todo fundamento, no carece. Es cierto, en efecto, que en
los delitos especiales la infracción del deber juega un papel
destacadísimo 21°. Y que muchos preceptos positivos, tanto del

209 Sobre esta doctrina de R oxin , cfr. supra pp. 263 y ss.
210 Sobre ello han llamado la atención entre nosotros, con gran vigor,
R. M uñoz/L aso , Derecho penal, II, 1949, pp. 192, 199, 218 y passim.
Código español como del Código alemán, dan la razón a Roxin.

En ellos se califican de autoría acciones que son de participa
ción2112: Art. 360: “Será castigado con las penas de suspensión
1
y multa de 5.000 a 25.000 pesetas, el abogado o procurador
que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignoran
cia inexcusables, perjudicare212 a su cliente o descubriere sus
secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio
de su profesión”. Art. 362: “El funcionario culpable de conni
vencia (!) en la evasión de un sentenciado, preso o detenido,
cuya conducción o custodia le estuviere confiada, será casti
gado...”. Art. 365: “El funcionario público que, teniendo a su
cargo la custodia de papeles o efectos sellados por la autori
dad, quebrantare los sellos o consintiere su quebrantamiento,
será castigado con las penas de prisión menor, inhabilitación
especial y multa de 5.000 a 25.000 pesetas”. Art. 366, párr. 1:
“El funcionario público que, no estando comprendido en el
artículo anterior, abriere o consintiere abrir, sin la autorización
competente, papeles o documentos cerrados cuya custodia le
estuviere confiada, incurrirá en las penas de arresto mayor,
inhabilitación especial y multa de 5.000 a 25.000 pesetas”.
Art. 367: “El funcionario público que revelare los secretos de
que tenga conocimiento por razón de su oficio, o entregare
indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo
y no deban ser publicados, incurrirá en las penas de suspen
sión y multa de 5.000 a 25.000 pesetas”. Art. 394: “El funcio
nario público que sustrajere, o consintiere que otro sustraiga,
los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su
disposición por razón de sus funciones, será castigado...”.
Por otra parte, hasta tal punto es esencial en los delitos de
funcionarios la infracción de un deber, que no existe ninguna
otra clase de delitos en nuestro Código en la que, con tanta
frecuencia, aparezcan delitos de omisión propios213 (cuya esen
cia consiste, precisa y únicamente, en que el autor se limita
a no hacer lo que un deber le ordena que haga).
211 Sobre la gran extensión del comportamiento típico en algunos delitos

especiales ha llamado la atención también A ntón (cfr. supra p. 292).
212 En este “perjudicare” cabe todo.
213 Cfr., por ejemplo, arts. 185, 187 núms. 1, 2, 6 y 7; 188, núms. 1,
2, 3, 4, 5 y 6; 195, 359, 369, 370, 371, 398.
Pero Roxin va demasiado lejos. El principio de legalidad

prohíbe que se considere a las acciones de inducción, coope
ración necesaria o complicidad, acciones de autoría si el Có
digo Penal no lo dice expresamente. No se puede castigar como
autor del art. 192, párr. 2, al funcionario que entrega las
tijeras a otro funcionario para que abra la correspondencia
privada, antijurídicamente detenida214. Aunque sea cierto que
la infracción de un deber constituye la esencia de los delitos
de funcionarios, el hecho es que -a diferencia, por ejemplo, de
lo que ocurre en el art. 362 215- la acción de entregar las
tijeras no es directamente subsumible en el 192,2 (el que
entrega las tijeras no “abre”, abre el otro). ¿A quién podría
convencer un juez que castigase al funcionario que sólo ayudó
a abrir por autoría, argumentando que la esencia del delito del
192,2 consiste en la infracción de un deber y que, por ello, es
autor el funcionario que viola sus deberes entregando las ti
jeras? A nadie. Pues sólo es autor el que “abre”. Lo que quiere
decir que la conducta de ayuda que comentamos es, en el
sentido del art. 192, párr. 2, atípica. Punible es sólo aplicando
el art. 192, párr. 2, en relación con el art. 16, pues el funcio
nario sólo “ha cooperado: (no necesariamente) a la ejecución
del hecho (= abrir la carta)” .
IV. RECAPITULACIÓN
1. Autor en sentido estricto es el definido en el tipo. Su

punición se justifica directamente sobre la base de la figura
delictiva de la parte especial.
214 A otra conclusión se llega en Derecho alemán, respecto de este

delito, donde el StGB ha elevado expresamente a autoría la complicidad
(§ 354: “Un funcionario de Correos que abra las cartas o paquetes en otros
casos de los previstos en la ley, o las retenga, o permita a otro dolosamente
una acción así, o le preste dolosamente ayuda para ello, será castigado con
prisión no inferior a tres meses”). Cfr. también sobre este precepto R oxin , JZ
1966, p. 296.
215 Donde son subsumibles directamente conductas de complicidad.
2. Los sujetos cuyas conductas aparecen definidas en el

art. 14, núms. 1, 2 y 3, y en el art. 16, no son autores en
sentido estricto. Por ello, estos preceptos son, todos ellos, causas
de extensión de la punibilidad. Cierto que el autor en sentido
estricto suele realizar siempre acciones ejecutivas 216; para éste
no se ha creado el art. 14, núm. 1: este precepto se ha creado
para los que, realizando acciones ejecutivas, no son, al mismo
tiempo, autores en sentido estricto. Lo mismo rige para el art.
14, núm. 2, inc. 1 217.
3. La conducta del autor en sentido estricto difiere según
cuál fuere la naturaleza del delito.
a) En los delitos de resultado serán subsumibles directa
mente en el tipo, muchas veces, los supuestos clásicos de
autoría mediata.
b) En los delitos de resultado con actividad tipificada (y
con mucho mayor motivo, por supuesto, en los delitos de mera
actividad) sólo puede ser autor en sentido estricto el que rea
liza esa actividad. Aquí, los supuestos clásicos de autoría
mediata habrán de ser castigados como inducción o coopera
ción necesaria. Las dificultades que plantea el hurto, cuando
se utiliza un sujeto sometido a error, pueden ser resueltas
satisfactoriamente.
c) En los delitos de propia mano (una categoría especial
de delitos de mera actividad, sobre cuya extensión no reina
unanimidad en la doctrina), sólo puede ser autor en sentido
estricto el que realiza la actividad típica. Nada se opone a
castigar, en estos casos, a los sujetos que la doctrina llama
autores mediatos como inductores o cooperadores necesarios
del delito.
d) En los delitos especiales sólo puede ser autor en sentido
estricto el intraneus. En los delitos especiales de resultado, el
autor mediato intraneus podrá ser castigado, la mayoría de las
veces, como autor en sentido estricto. No podrá serlo, en cam
bio, cuando en el delito especial de resultado se tipifique con-
216 Excepcionalmente no las realiza el autor mediato cuya conducta, en

algunos delitos de resultado, es subsumible directamente en el tipo, a pesar
de no haber realizado actos de ejecución.
217 Cfr. supra pp. 220/221.
cretamente la actividad que ha de causar el mismo 218. En tal

caso, responderá como inductor o cooperador necesario a un
delito común con una eventual circunstancia agravante (pa
rentesco, prevalimiento del carácter público). El extraneus, en
los casos clásicos de autoría mediata, podrá ser castigado
como inductor o cooperador necesario.
4. Fuera ya del campo de la autoría mediata, en el terreno
de la codelincuencia de sujetos plenamente responsables, la
cuestión de la autoría en sentido estricto sigue siendo de
decisiva importancia; pues cuando en un hecho que esté tipi
ficado como delito especial y como delito común intervienen
intraneiy extranei, la responsabilidad de todos los codelincuen
tes se determina conforme al hecho cometido por el autor en
sentido estricto. Si éste es un intraneus, todos, incluso los
extranei\ responderán por el delito especial. Y viceversa: Si el
autor en sentido estricto es un extraneus, los intranei respon
derán sobre la base del delito común. El juego de agravantes
y de atenuantes y la circunstancia de que muchos delitos de
funcionarios están concebidos de un modo tan amplio, que
incluso acciones de complicidad son consideradas de autoría,
permitirá la imposición de penas adecuadas al distinto grado
de reprochabilidad de los codelincuentes.
V. PROBLEMAS DE CONCURSO DE LEYES

EN LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA
l.U n problema de malversación va a servir de introducción

en las cuestiones que vamos a tratar en este apartado. Aca
bamos de decir que, cuando un codelincuente es un intraneus
y el otro un extraneus, el tipo (común o especial) aplicable a
218 De todas formas, no hay que olvidar que los tipos de los delitos
especiales están redactados frecuentemente con tal amplitud que es factible
subsumir en ellos, directamente, no sólo la actividad del intraneus autor
mediato, sino incluso la del que contribuye ai resultado con acciones que,
según las reglas generales, serían sólo de complicidad.
ambos dependerá de cuál de ellos sea el autor en sentido

estricto. ¿Es imaginable la siguiente situación?: Un intraneus
y un extraneus intervienen en un hecho punible; al investigar
cuál de ellos es autor en sentido estricto se llega a un singular
resultado: El extraneus es autor en sentido estricto de un delito
común; el intraneus es autor en sentido estricto de un delito
especial. Esta situación es imaginable. El ejemplo más claro lo
presenta la malversación, donde autor en sentido estricto del
delito especial lo es ya el funcionario que consiente que otro
sustraiga los caudales o efectos públicos. Parece que el parti
cular que sustrae es autor en sentido estricto de un delito de
hurto; y el funcionario que, de acuerdo con el particular, con
siente, es autor en sentido estricto de una malversación.
Pero Ferrer ha expuesto219, en mi opinión convincentemen
te, que en tal supuesto, y en contra de lo que a primera vista
parece, no hay más que una malversación: “Cuando se dice
que en el hurto el sujeto ha de haber obrado invito domino, a
lo que se hace referencia, más que a la voluntad contraria del
dueño en sentido estricto de esta expresión, es a la voluntad
contraria del poseedor. Por eso, cuando se toma una cosa que
se encuentra en poder de su poseedor legítimo, v.gr., un depo
sitario, si media consentimiento de éste, aunque conste que la
voluntad del propietario del objeto sea contraria, no existe hurto
y sí únicamente apropiación indebida, cometida por tal deposi
tario en connivencia con el otro sujeto”. Por tanto, como no hay
hurto, “nos encontraremos con que o bien castigamos al par
ticular como cooperador de la malversación, o su conducta
quedaría impune, pues tampoco, a título de apropiación inde
bida, podría sancionarse su conducta, ya que dicho sujeto no
abusa de la confianza que en él se tuviere depositada, abuso
éste que constituye la esencia de la indebida apropiación”.
Ferrer tiene razón: Si existe acuerdo entre funcionario y
particular, en los supuestos en que aparentemente éste hurta,
lo que hace, Jín realidad, es única y exclusivamente tomar
parte en una malversación.
La situación a que nos hemos referido al principio
-intraneus = autor en sentido estricto de un delito especial,
extraneus = autor en sentido estricto de un delito común, y
219 Comentarios, IV, 1956, p. 192.

270 AUTOR Y COMPLICE EN DERECHO PENAL
ambos partícipes en el delito del otro- es imaginable, sin

embargo, en la malversación, cuando la conducta del parti
cular no consiste en hurtar, sino en apropiarse indebidamen
te 220 o en estafar, contando para ello con el consentimiento
del funcionario. Que estos supuestos son imaginables, le
demuestran las numerosísimas decisiones -dogmáticamente
interesantes desde tantos puntos de vista- dictadas por el
TS desde el año 1962, sobre la famosa malversación llevada
a cabo por funcionarios del Instituto Español de Moneda
Extranjera.
En estos supuestos, el funcionario era autor en sentido
estricto de una malversación (consentía la sustracción de cau
dales públicos) y partícipe de una estafa o apropiación inde
bida; y los particulares (exportadores), autores en sentido es
tricto de una apropiación indebida o de una estafa y partícipes
de una malversación. ¿Qué tipo (o tipos) han de entrar en
juego en la imposición de las penas?
2. Antes de responder a esta cuestión, vamos a ocuparnos
de otra análoga, de la que repetidamente se ha ocupado la
doctrina: Cuando un sujeto induce y, además, actúa como
cómplice en el delito a que ha instigado; cuando el autor
principal instiga a otro sujeto a que le sirva de cómplice;
cuando el cooperador necesario efectúa, además, actos de
cooperación no necesaria (esto es: de complicidad); ¿cuál es
la pena a imponer?
La doctrina dominante dice: En estos casos en que un
mismo sujeto contribuye al delito como autor y partícipe, o
bien con varias acciones de participación (como inductor y
cooperador necesario, por ejemplo) ha de ser castigado única
mente por una acción: por la más grave de todas las que
ejecutó para producir el delito.
El fundamento que los autores dan a esta tesis es tam
bién unitario: las distintas acciones de participación o de
autoría y participación en un mismo delito fundamentan, se
220 por ejemplo: El particular ha recibido por título legal -exportación-

divisas (las cuales, según el TS en reiteradísima jurisprudencia -cfr. por
todas: sentencia del 24 de octubre de 1962, A. 3953- constituyen ya un
caudal propio del Estado), y en vez de entregarlas al Instituto Español de
Moneda Extranjera, las vende en el mercado libre.
dice 221, un concurso de leyes. Muy pocos defienden una

solución distinta 222.
El problema tiene trascendencia práctica. Pues si se estima
que las distintas acciones figuran en concurso real, habrá que
imponer “todas las penas correspondientes a las diversas in
fracciones” (art. 69, C.Pen.) con la única salvedad de los lími
tes establecidos por el art. 70. Habrá que castigar, pues, por
inducción y complicidad o por autoría e inducción o por com
plicidad y cooperación necesaria.
Pero la doctrina dominante tiene razón: La figura aplicable
es el concurso de leyes. Por ello, el sujeto sólo será castigado
“por aquel (se. precepto) que aplique mayor sanción al delito
o falta cometido” (art. 68).
No se trata en estos supuestos de las modalidades más
clásicas de los concursos de leyes: las de especialidad y con
sunción. Que al que roba con fractura, por ejemplo, no se le
puede castigar, además, por los daños causados, está fuera de
duda; pues como a esta clase de robo acompañan siempre y
necesariamente los daños, es evidente que la ley, al señalar la
pena del robo, ha tenido ya en cuenta el desvalor que el delito
de daños representaba.
En el caso de que un sujeto induzca y auxilie en un
mismo delito, el concurso de leyes no puede fundamentarse
221 Así: M erkel , A., Lehrbuch, 1889, p. 146; F inger , Lehrbuch, 1904,
pp. 352/353; HOpfner , ZStW 26 (1906), pp. 622/623; B inding , Grundriss,
1913, pp. 172/173; W achenfeld, Lehrbuch, 1914, p. 191; KOHler , Deutsches
Strafrecht AT, 1917, p. 498; v. L iszt , Lehrbuch, 1919, pp. 219/220, 230;
M eyer/Allfeld, Lehrbuch, 1922, pp. 210/211; G erland, Deutsches Strafrecht,
1922, pp. 146; v. HiPPEL, Deutsches Strafrecht, II, 1930, pp. 465/466; C on -
DE-Pumpido, Encubrimiento y receptación, 1955, p. 122, nota 1; R. D evesa ,
Derecho penal, parte especial, I, 1964, p. 58; WELZEL, Strafrecht, 1965, p.
107; Maurach, Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 49 IV 3, p. 563; § 50 III H,
p. 579. Al mismo resultado -castigo por la acción más grave-, aunque con
distinta fundamentación, llegan v. B ar , Gesetz und Schuld, II, 1907, p. 722;
y SchOnke /S chrOder , StGB, 1965, antes del § 47 XIII, p. 302, para quienes,
en estos casos, existe delito continuado.
222 La defienden B eling , Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 317, 452,
quien, en algunos supuestos, quiere aplicar el concurso ideal; T homsen ,
Strafrecht, 1906, p. 107; y L ess, ZStW 69 (1957), pp. 54 y ss., quien tam
bién se inclina por castigar cada una de las acciones de participación (o de
autoría en sentido estricto y participación).
de la misma manera, pues son perfectamente imaginables

acciones de inducción que no vayan acompañadas de otras
de complicidad. Por tanto, como a la inducción no va unida
siempre y necesariamente el auxilio del art. 16, no puede
decirse que la ley, al determinar la pena del instigador, haya
tenido ya en cuenta el desvalor encerrado en la complicidad.
El motivo por el que existe, sin embargo, un concurso de
leyes, es otro. La relación entre las distintas formas de par
ticipación es, como ha puesto de relieve la doctrina dominan
te, de subsidiariedad. Lo que quiere decir: La ley quiere cas
tigar la complicidad sólo para el caso de que el sujeto no
haya inducido. Y quiere castigar la cooperación necesaria
sólo para el caso de que el sujeto no sea, al mismo tiempo,
autor en sentido estricto. El desvalor de la complicidad es
nulo si el sujeto es ya, además, inductor. A nadie se le dice
con tono de reproche: “Su comportamiento ha sido extraor
dinariamente grave, pues no le bastó con’ inducir al autor a
un asesinato, sino que además le prestó el puñal con el que
se llevó a cabo el delito”. Si el sujeto es tan depravado que
fue capaz de convencer a otro para que matase, el hecho de
que además prestase ayuda no añade un gramo más de
depravación a su conducta; el hecho de la ayuda es entonces,
desde un punto de vista valorativo, anecdótico. El art. 16 es
subsidiario; está ahí sólo para aquellos sujetos que no par
ticipan en el delito de una forma más grave.
En cambio, si el sujeto sólo actúa como cómplice, entonces
sí; entonces esta acción de auxilio no es anecdótica, sino que
fundamenta toda la reprochabilidad jurídico-penal. Pero si
además ha inducido, nadie le tomará en cuenta el que además
haya ayudado.
La misma relación de subsidiariedad se aprecia, por ejem
plo, entre los núms. 1 y 4 del art. 283. En el núm. 1 se
castiga al que “fabricare nloneda falsa”; en el núm. 4, al que,
en connivencia con el falsificador, “expendiere moneda falsa,
cercenada o alterada”. Naturalmente que si el que fabrica la
moneda la expende por sí mismo, no será castigado sobre la
base del núm. 1 y el núm. 4. Pues el núm. 4 sólo tiene
sentido para los que no falsificaron directamente la moneda.
Nadie le va a reprochar al falsificador el que no le haya
bastado con fabricar la moneda falsa, sino que además haya
querido hacer un negocio con ella. Pues, naturalmente, ese

es el motivo por el que la ha fabricado. En el hecho de
expenderla, sólo se puede ver un desvalor respecto del sujeto
que no ha realizado materialmente la falsificación y que,
precisamente mediante la expendición, es cuando fundamen
ta la reprochabilidad de su conducta.
3. Volviendo al supuesto que nos ha introducido en el es
tudio del concurso de leyes en la participación delictiva: El
funcionario consiente que otro sustraiga los caudales públi
cos y se hace, con ello, culpable de malversación (como autor
en sentido estricto) y de estafa o apropiación indebida (como
cooperador necesario); y el particular, a su vez, de estafa o
apropiación indebida (como autor en sentido estricto) y de
malversación (como cooperador necesario o, eventualmente,
como inductor). Aquí existe también un concurso de leyes
cuya base la constituye la subsidiariedad. Por consiguiente,
aplicando el precepto más grave, el funcionario habrá de ser
castigado por malversación y el particular por cooperación
necesaria o inducción a esa malversación: el hecho de haber
cooperado el funcionario, al mismo tiempo, a una apropia
ción indebida o a una estafa sólo tendría trascendencia si no
fuese autor en sentido estricto de una malversación. Y, por
lo que al particular se refiere: la pena por la apropiación
indebida o por la estafa, que comete sólo puede entrar en
juego si no coopera con ello, al mismo tiempo, a una malver
sación. Estamos, pues, ante un concurso de leyes y no ante
uno ideal 223.
223 £>e todas formas, es preciso examinar cada caso detenidamente y no

establecer reglas demasiado esquemáticas. Con razón decide así F errer este
otro supuesto: “Cuando la persona que contrae matrimonio con otra casada,
es casada a su vez, nos hallamos en presencia de una doble lesión matrimo
nial, puesto que son dos los vínculos que resultan quebrantados por tal
conducta. Vemos en este caso la existencia de un verdadero concurso de
delitos, concurso que, en nuestra opinión, debe calificarse de ideal” (ADPCP
1948, p. 29). En efecto, el hecho de tomar parte en la bigamia de otro no
es anecdótico, sino que añade un nuevo desvalor al de ser autor en sentido
estricto de otro delito de bigamia. Este plus en desvalor hay que tenerlo en
cuenta acudiendo al concurso ideal.
VI. LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN LOS DELITOS

CUALIFICADOS POR EL RESULTADO;
EN ESPECIAL, EN EL ROBO CON HOMICIDIO
1. En los delitos cualificados, el TS ha establecido, si bien

a veces ha introducido excepciones muy dignas de tenerse en
consideración 224, el siguiente principio general respecto de la
participación delictiva: Los partícipes responden, al igual que
el autor en sentido estricto, no sólo por la conducta base, sino
también por el resultado cualificante 22S. De esta actitud no se
224 Una reciente doctrina jurisprudencial mantiene, respecto del aborto

con resultado de muerte, que si la codelincuencia en el aborto no consiste
en la participación con actos ejecutivos, el partícipe responde sólo por un
delito de aborto y no por la muerte a consecuencia de éste... “...la doctrina
más reciente de esta Sala, según la cual, en la figura de aborto-muerte, por
ser de resultado, afín al dolo eventual, si bien cabe la complicidad en la
hipótesis de que el agente cooperara materialmente con actos no necesarios
a la realización de las manipulaciones que dan por resultado la muerte de
la mujer, no es dable reputar cómplice de dicho complejo delictivo a la que,
como en el presente caso, se limita a prestar su cooperación al aborto,
acompañando a la embarazada, primero a entrevistarse con la vecina que les
comunica la persona que podía practicarlo, y, después, al domicilio de esta
última, sin que ni siquiera conste que estuviera presente cuando se verifi
caron los lavados de vagina encaminados a la expulsión del producto de la
concepción” (TS, 28 de noviembre de 1963, A. 4780). Cfr. además, en igual
sentido, TS, 10 de mayo de 1960, A. 1598; 5 de octubre de 1962, A. 3575;
4 de marzo de 1965, A. 811 (“Consideración, empero, que obliga a conectar
la autoría de dicha procesada, como la complicidad de los demás participes,
no al tipo complejo de aborto y lesiones del último párrafo del art. 411, ya
que ninguno intervino concretamente en las maniobras lesivas, llevadas a
cabo por un desconocido, sino con la figura de aborto consentido del núm.
2 del propio art. 411”). En la doctrina se había expresado ya en un sentido
parecido, D el R osal , Estudios penales, 1948, p. 127. Q uintano , Tratado, I,
1962, pp. 583 y ss., se ha declarado también a favor de esta reciente tesis
jurisprudencial, estimando que la apoya el siguiente argumento: “Por lo que
al aborto se refiere, la indiscriminada unidad conduciría, y esto creo es
argumento decisivo, aunque ad absurdum, a incluir en el presunto complejo,
ya que no de muerte sí de lesiones graves, a la propia embarazada super
viviente que consintió en el propio aborto” (p. 585).
225 En la doctrina alemana se mantuvo también la misma tesis: cfr.
KOhler , Deutsches Strafrecht AT, 1917, p. 491; G erland , Deutsches
Strafrecht, 1922, p. 148; M. E. M ayer , Der allgemeine Teil, 1923, p. 383,
puede decir que no sea consecuente. Sabido es que, en los

cualificados, existe una injusticia fundamental: la de hacer
responsable al autor, imponiéndole una pena que corresponde
a la de los delitos dolosos, del resultado causado culposa o
fortuitamente *226.
Ante este punto de partida legal, la doctrina del TS en los
cualificados es, por lo menos, defendible. Si al autor principal
se le imputa el resultado cualificante porque ha querido la
acción base, no es ningún absurdo sostener que los que han
tomado parte en la ejecución, han inducido o han cooperado
dolosamente al comportamiento base, deben ser tratados como
el autor en sentido estricto. Si la ley impone que a éste se le
ha de imputar el segundo resultado (no querido) derivado del
primero (querido), no supone ninguna desigualdad aplicar idén
ticos principios a los que están en la misma situación del
autor principal, esto es: a los que sin querer el segundo resul
tado cooperan intencionalmente en el primero. Todo esto tiene
su buen sentido. Además, esta doctrina jurisprudencial 227 lle
va hasta sus últimas consecuencias el principio de la acce-
nota 8; F rank , StGB, 1931, § 47 III, p. 115; H. Mayer , Strafrecht AT. 1953,
p. 335. Después de la introducción del § 53 en el StGB, que establece que
para que haya responsabilidad en los cualificados es preciso que el autor
haya previsto el resultado cualificante, la doctrina estima ahora que al
partícipe se le han de aplicar los mismos principios: responde sólo por el
resultado más grave cuando lo haya podido prever; cfr., en este sentido,
M ezger , Leipziger Kommentar I, 1957, § 48 3 c, p. 268; M aurach , Deutsches
Strafrecht AT, 1965, § 49 III 4, p. 562; § 51 III B 1, p. 540; § 52 III B, p.
546; S chwarz/D reher, StGB, 1961, § 47 3, p. 158; Fundamentación del
Proyecto alemán de Código Penal de 1962, pp. 136, 150; W elzel, Strafrecht,
1965, p. 110; SchOnke /SchrOder , StGB, 1965, § 47 IV 1, p. 307, § 56 IV,
p. 390; G rOnwald, J u S 1965, p. 314.
226 Cfr. mis Delitos cualificados, 1966, p. 172.
227 Como ejemplo de ella, cfr., entre otras, las sentencias del 21 de
enero de 1944, A. 64; 2 de febrero de 1945, A. 211; 23 de marzo de 1953,
A. 490 y 8 de abril de 1960, A. 1187 (“...la conducta del recurrente... que
consistió... en personarse en unión de su novia M. M. en el consultorio de
un médico con el propósito, que ambos expresaron, de que provocase el
aborto de M.”, produciéndose la muerte a consecuencia del aborto llevabo a
cabo, es constitutiva de “actos anteriores y simultáneos que hay que rela
cionar con... el aborto provocado seguido de muerte, y al ser cómplice del
delito que se consumó al acaecer el fallecimiento de la mujer abortante, no
puede eludir la responsabilidad en que ha incurrido dentro del ámbito del
Z./D AUTOR Y CÓMrLIüE EN DERECHO PENAL
soriedad: los partícipes responden por el mismo delito que el

autor en sentido estricto, porque respecto del hecho base se
han comportado igual que éste. Con ello no quiero decir que
no hubiera sido posible otra interpretación que hubiese respe
tado, por lo menos para los partícipes del art. 14, núms. 1, 2
y 3 y para el del art. 16, el principio de culpabilidad. Lo único
que mantengo es que no se puede decir que la doctrina del TS
carece de base, pues tiene a su favor que:
- aplica el criterio seguido por la ley para con el autor
principal a los partícipes: responsabilidad por el delito cuali
ficado si se causa dolosamente el primer resultado;
- no viola el principio de accesoriedad, sino que lo lleva
hasta sus últimas consecuencias: los que toman parte directa
en la ejecución, los inductores y los cooperadores necesarios
y no necesarios responden por el mismo delito por el que res
ponde el autor directo.
2. a) Mientras el TS 228 se limita a aplicar la misma doctrina
al delito de robo con homicidio, en los supuestos en los que
los codelincuentes planean las violencias sin querer la muerte,
produciéndose ésta por el autor en sentido estricto fortuita o
imprudentemente o con dolo eventual, la tesis jurisprudencial
permanece todavía dentro del marco de la doctrina establecida
para los demás delitos cualificados.
b) ¿Es defendible mantener la misma posición cuando el
ejecutor del robo con homicidio mata dolosamente y los par
tícipes se han limitado a querer las violencias o sólo la perpe-
párrafo final del artículo 411 del Código Penal, pues el aborto... va siempre
acompañado del riesgo de lesiones o muerte..., y al proponer que se provo
case el aborto tenía que aceptar sus consecuencias y hacerse responsable
de ellas, y las manipulaciones dirigidas a tal ñn no pueden independizarse
considerándolas como actos aislados con responsabilidad exclusiva de quien
los realizó, sino que hay que estimarlos como un accidente del acto que se
perseguía, es decir, el aborto, cuyo fatal desenlace no era querido por el
recurrente ni por el mero ejecutor de aquél, pero que era previsible y esta
previsión entraba en la conducta del que lo solicitó, que en tal sentido se
hizo responsable de sus consecuencias”); 15 de marzo de 1955, A. 574; 28
de noviembre de 1960, A. 3594.
228 Así, por ejemplo, en TS, 20 de octubre de 1881, C. L., pp. 265-269
(268): caso de muerte imprudente a consecuencia de las violencias causadas
durante el robo.
tración de un robo no violento, pero no que el ejecutor produ

jera intencionalmente la. muerte? La respuesta del TS es: Sí. En
este sentido se han declarado, por ejemplo, las sentencias del
19 de junio de 1880 229, 18 de enero de 1898 230, 19 de noviem
bre de 1898 231, 7 de mayo de 1902 232, 16 de mayo de 1911 233,
16 de mayo de 1929 234, 15 de diciembre de 19 53 235, 9 de
diciembre de 1954 236 y 3 de diciembre de 19 64 237.
Esta tesis de hacer responder a los partícipes por el homi
cidio causado dolosamente por el autor principal, a pesar de
que aquéllos sólo estuvieron de acuerdo en la comisión de
robo, pero no en la de la muerte, es la absolutamente domi
nante en la jurisprudencia. La doctrina de imputar a los par
tícipes sólo el robo, pertenece al pasado 238.
229 C. L., pp. 686-696 (694/695).

230 C. L., pp. 44-51 (50).
231 C. L., pp. 277-280 (278).
232 C. L., pp. 416-421.
233 C. L., pp. 424-427 (426/427).
234 C. L., pp. 341-345 (345): “Aun cuando el pacto y concierto fue sólo
para robar, el homicidio del Montade fue resultado de la acción ejecutada
para llevar a término el plan de los culpables, existiendo entre el uno y el
otro de los delitos tan estrechamente relacionados [sic] de causa a efecto,
que impide estimarlos separados”.
235 A. 3484: “El previo acuerdo constituye a todos los confabulados en
responsables solidarios por el resultado más grave; y ambas sentencias
coinciden en que hubo previo acuerdo para robara, las victimas” (destacados
añadidos). En este caso, como en todos los demás citados dentro de esta
conexión, hay un partícipe que está de acuerdo en que se ejecute el robo,
pero no el homicidio; el ejecutor mata dolosamente y el TS hace responsable
al participe del robo con homicidio.
236 A. 2745.
237 A. 5155.
238 Hizo,Responsable sólo por el robo en un caso de homicidio doloso,
en el que eLpartícipe no consintió en la muerte, por ejemplo la sentencia del
7 de octubre de 1895, C. L., pp. 243-247 (246/247). Dentro de esta co
nexión, son interesantes las sentencias del 12 de enero de 1899, C. L., pp.
42-48 (47); 17 de marzo de 1900, C. L., pp. 212-218 (217); 28 de diciembre
de 1900, C. L., pp. 400-405 (404). En estas sentencias se declara que en los
casos en los que el participe no actúa con dolo respecto de la muerte
intencionadamente causada por el ejecutor, la responsabilidad de aquél por
el delito de robo con homicidio depende de que su cooperación haya sido
anterior o simultánea al robo. Si lo primero, no responde del delito del art.
501, núm. 1; si lo segundo, sí. Esta doctrina recuerda a la que recientemen-
c) En la doctrina científica, podemos distinguir las siguien

tes opiniones:
aa) Silvela *239, Valdés 24°, Groizard 241 y J. de Asúa 242 esti
man, aunque de mala gana, que conforme a nuestro Derecho
positivo, el partícipe que no quiere la muerte, pero sí el robo,
responde, no obstante, por el hom icidio ejecutado
intencionalmente por el autor principal.
bb) Para Pacheco 243, Gómez de la Serna/Montalbán 244 y
Cuello 245, todo depende de si el partícipe pudo prever que el
ejecutor iba a cometer un homicidio doloso con ocasión del
robo; si fue éste el caso, entonces responde sobre la base
del art. 501, núm. 1. Dentro de esta dirección, y por lo que al
inductor se refiere, hay que incluir también al Proyecto del 29
de diciembre de 1884 y al Código de la Dictadura (art. 47).
te aplica el TS en el aborto con resultado de muerte (véase supra nota 224),

pero que en el robo con homicidio no ha logrado prosperar. La sentencia del
9 de marzo de 1871 aplicó al partícipe que no quiso la muerte producida por
el autor directo la atenuante de preterintencionalidad. Posteriormente, el TS
ha declarado reiteradamente inaplicable esta atenuante al robo con homici
dio; cfr., por todas, la sentencia del 3 de diciembre de 1964, A. 5155.
240 Cfr. Derecho penal, I, 1909, pp. 590/591.
241 Cfr. Código Penal, VI, 1896, p. 66
242 Véase Crónica del crimen, 1929, p. 32. Posteriormente, J. de A súa
ha cambiado de opinión exigiendo que en la participación en los cualificados
sea respetado también el principio de la culpabilidad (cfr. La ley y el delito,
1963, pp. 505, 507).
243 El Código Penal, I, 1848, p. 274: “Todos son autores, sin duda, de
aquello en que habían convenido, y en que inmediatamente tomaron parte;
más en lo que ocurrió sin anterior concierto, en lo que sobrevino en el curso
de la obra a que todos concurrían, ahí está la cuestión, ahí está el problema.
Parece que debe estimárseles autores en aquellos casos en que ¡a derivación
del uno al otro delito era fácil, ya que no necesaria; parece que no debe
declarárseles, cuando en realidad no se la podía, o no era natural presumir
la. Parece lo primero, cuando el acto particular se ha hecho a paciencia de
todos, o en su interés; parece lo segundo, cuando los demás no han podido
impedirlo, ni se puede suponer que desearlo. Cuando un caminante que
amaga defenderse de los ladrones es muerto por uno de ellos, bien se puede
presumir a todos autores del delito: cuando un caminante, que se ha entre
gado, es muerto repentinamente por aquel, los compañeros de éste, autores
del robo, no lo son del homicidio que sobreviene”.
244 Cfr. Elementos, III, 1865, p. 69.
245 Véase Derecho penal, I, 1960, p. 609.
cc) De Vizmanos/Alvarez 246, R. Muñoz/R. Devesa 247 y

Quintano248 estiman que si no se concertó el homicidio no se
responde sobre la base del 501, 1. R. Muñoz/R. Devesa y
Quintano apoyan su tesis en el art. 60.
dd) Finalmente, Ferrer24920piensa que si sólo se quiere ayu
5
dar en un robo y el autor principal mata, la pena del partícipe
habrá de fijarse aplicando el art. 50, Código Penal.
3. ¿En qué se apoya el TS para afiirmar que los partícipes
que no quieren la muerte, pero sí el robo, responden del delito
de robo con homicidio cometido dolosamente por el ejecutor?
Posiblemente, la sentencia donde con mayor detenimiento ha
intentado el TS fundamentar su tesis, es la del 3 de diciembre
de 1964 25°. Se trata del siguiente caso: María del Pilar A.V. y
Jimmie S. J. inducen y prestan auxilio a James B. W. para
que robe a Francisco R.C. La víctima del delito es un antiguo
amante de María del Pilar A.V., de quien se cree que entregará
el dinero sin oponer resistencia, pues María del Pilar sabía que
Francisco R. C. había sido anteriormente víctima de chantajes
que había tolerado, “manifestando repetidas veces que, de ser
necesario, era preferible entregar la cartera a ofrecer resisten
cia”. Como partícipes intervienen en el hecho, además, Johan
J.H. y Nancy K.H.; pero nunca se habló de matar a la víctima
-de quien, repito, se creía que entregaría sin oposición el di
nero al verse amenazada-, sino sólo de amedrentarla. A pesar
de ello, en el momento de la comisión del delito el autor prin
cipal (James B.W.) mató al sujeto pasivo con una navaja que
llevaba consigo, “ignorándolo totalmente (se. que tenía el arma)
los demás procesados”.
Los inductores y cooperadores pretenden que se les consi
dere sólo partícipes de un robo del art. 501, 5 y no de uno del
art. 501, 1. Pero el TS mantiene la sentencia de la Audiencia
y les imputa el robo con homicidio, fundaméntando así su
decisión: “Que el primer motivo del recurso-de la procesada
246 Cfr. Comentarios, I, 1848, pp. 166/167.

248 Cfr. Tratado, II, 1964, p. 398.
249 Véase Comentarios, II, 1947, p. 27.
250 A. 5155.
María del Pilar A. V., en el que se alega la infracción por

aplicación indebida del núm. 1 del art. 501 del Código Penal
y por falta de aplicación del núm. 5 del mismo artículo, no
puede prosperar, porque si el delito de robo con homicidio
constituye una unidad homogénea, por ser un delito complejo
o de resultado, el previo concierto para cometer el robo con
violencia o intimidación en las personas, atrae sobre todos los
encartados la responsabilidad inherente a dicho delito en con
cepto de autores, tuvieran o no participación en la muerte, si
de las circunstancias en que había de realizarse el robo, según
lo convenido, podía presumirse racionalmente que para lograr
el propósito, que inicialmente guió a todos los culpables de
apoderarse de los bienes ajenos, sería preciso atentar contra
la vida de la persona a la que se pretendía robar, aunque este
evento no lo hubieran querido, y como en las premisas de
facto de la sentencia recurrida, se dice que el robo había de
realizarse en el propio taller de la víctima, cuando éste se
encontrase allí, al que se amenazaría para que entregase el
dinero y hasta previeron la posibilidad de tener que maniatarlo,
a cuyo fin se proveyeron de un cuerda, era previsible (dolo
eventual) 251 que si ofrecía resistencia a ser despojado de su
patrimonio, en la lucha que se entablara, se podía llegar a que
le causara la muerte el autor material, como efectivamente
ocurrió, ya que no se había descartado expresamente esta
contingencia, por lo que esta procesada es coautora, no sola
mente del robo con intimidación en las personas, del núm. 5
del art. 501 del Código Penal, que ella misma concibió y pla
neó, sino que lo es también del homicidio resultante, complejo
delictivo que no hubiera podido acaecer sin la intervención de
esta recurrente, toda vez que era la única que conocía del
señor R. C. su vida y costumbres, así como la situación y
disposición del inmueble donde había de llevarse a cabo el
251 Esta fundamentación de que existe dolo eventual porque la muerte

era previsible es, como ya he dicho en otro lugar (ADPCP 1965, pp. 426/
427), “sorprendente, porque, fuera de los cualificados, el criterio de la
previsibilidad lo utiliza el Tribunal Supremo para decidir algo muy distinto:
si existe imprudencia o caso fortuito; y, naturalmente, un mismo criterio (el
de la previsibilidad) no puede servir para fundamentar dos cosas como el
dolo y la imprudencia que se excluyen entre sí”.
robo, sin cuyos detalles e informaciones, que facilitó a James

B. W. en unión de su amante, no habría podido cometerse el
delito, y cualquiera que sea en la esfera doctrinal el concepto
que merezca la figura punible del robo con homicidio, previsto
y sancionado en el art. 501, núm. 1 del Código Penal, es lo
cierto que en la forma en que está concebido y redactado
dicho precepto, es un delito de resultado y así lo ha entendido
constantemente esta Sala en múltiples resoluciones”.
Respecto de los demás partícipes, y con el mismo funda
mento, el TS declaró en la sentencia citada, que respondían de
un robo con homicidio y no de un robo del art. 501, núm. 5.
4. La doctrina jurisprudencial 252 respecto de la participa
ción delictiva en el robo con homicidio ha establecido, pues, la
siguiente regla: Los partícipes que quieren el robo, pero no el
homicidio, responden también por éste, aunque el ejecutor lo
haya cometido dolosamente; el fundamento jurisprudencial de
esta regla es: Porque el robo con homicidio es un “delito cua
lificado exclusivamente por el resultado” 253.
Esta tesis no convence ni en la fundamentación ni en los
resultados; en realidad, es producto de un lamentable equívo
co en que ha incurrido el TS, cuya doctrina paso a examinar
críticamente, tomando como base, para ello, la sentencia, re
petidamente citada, del 3 de diciembre de 1964, por ser ahí
donde el TS ha explicado con más detenimiento cuál es su
concepción y en qué la fundamenta.
a) aa) El mejor modo de ver dónde está el equívoco, es
acudir a un ejemplo. Imaginemos que A convence a su novia,
B, que espera un hijo de aquél, para que permita que un
tercero, C, que se ha prestado a ello, realice un aborto crimi
nal. El motivo que ha llevado a C a aceptar la comisión del
aborto es que, estando secretamente enamorado de B, ha creí
do que ésta era su oportunidad para llevar a cabo la venganza
a la que sus celos le impulsaban desde hacía tiempo. Son
estos celos los que determinan que, llegado el momento de la
comisión del delito, C, con intención de matar al feto, fruto de
los amores de B con su rival, y a la mujer, realice el aborto tan
deficientemente, que consigue su propósito de causar la muerte
252 Indicaciones supra p. 311.

253 TS, 3 de diciembre de 1964, A. 5155.
de ambos. Nada más fácil que determinar de qué responde A

y de qué responde C. A responde, como inductor, de un delito
de aborto. C responde, como autor en sentido estricto, de un
homicidio doloso 254 en concurso con un aborto.
bb) Paso a estudiar lo que es, sin más, evidente: Por qué A
no puede responder por inducción a un aborto con resultado
de muerte. No puede responder por un delito del párrafo úl
timo del art. 411, porque a nuestro ejemplo no son aplicables
ninguna de las dos consideraciones, ya aludidas, que hacen
defendible la doctrina del TS, de que los partícipes responden
por el delito cualificado cometido por el autor principal.
Repitamos la primera consideración que apoya esta tesis
jurisprudencial: Al castigar al partícipe por el delito cualificado
cometido por el autor en sentido estricto, el TS aplica a los que
toman parte directa en la ejecución, a los inductores, a los
cooperadores necesarios y a los cómplices, el criterio seguido
por la ley para con el autor principal: responsabilidad por el
delito cualificado si se cometió dolosamente la acción base.
Esta consideración de hacer que rija para los demás codelin
cuentes lo que rige para el autor principal, no es aplicable en
el caso del aborto que hemos construido, pues ni el autor en
sentido estricto ha cometido un delito cualificado (ha cometido
dos dolosos), ni la ley ha determinado su responsabilidad sobre
la base del criterio de que se ha de imputar el resultado no
querido a quien quiere la acción delictiva de la que aquél
deriva (ha determinado su responsabilidad sobre la base del
criterio de que se han de imputar dos delitos dolosos al que
los produce intencionadamente).
Repitamos la segunda consideración en que se apoya la
tesis del TS, de que en los delitos cualificados por el resultado
ios partícipes responden igual que el autor principal: Ello
supone llevar el principio de la accesoriedad hasta sus últimas
consecuencias: como ni el autor principal ni los demás partí
cipes han querido el resultado cualificante, percrsi han que
rido el resultado base, estos últimos responden por el mismo
delito por el que responde el ejecutor directo. Es obvio que en
el ejemplo del aborto esta consideración es también inaplica
ble: No es posible castigar a A por inducción a un aborto con
254 Que tal como he construido el supuesto de hecho seria asesinato.

resultado de muerte, por la sencilla razón de que en nuestro

caso no existe ningún aborto con resultado de muerte: hay
sólo un aborto doloso y un homicidio (más concretamente: un
asesinato) doloso también.
Resumo: A no es inductor de un aborto con resultado de
muerte porque C no ha ejecutado un delito del art. 411, pá
rrafo último. Al no ser aplicables las dos consideraciones, que
hacen defendible la tesis jurisprudencial de imputar el delito
cualificado al autor material y a los partícipes, mantener la
responsabilidad de A por un aborto con resultado de muerte
se convierte en una tesis indefendible.
b) Pudiera pensarse que me he extendido demasiado en fun
damentar lo que estaba claro desde un principio: que en el caso
construido no existe una inducción a un aborto con resultado
de muerte; y estaba claro también porque ni siquiera el autor
en sentido estricto responde por este delito, sino por una muer
te dolosa en concurso con un aborto doloso también. Pudiera
pensarse, además, que el ejemplo del aborto no tiene nada que
ver con los supuestos de robo con homicidio que aquí nos
ocupan. Responder a esta segunda objeción es responder a la
primera. No sólo tienen que ver, sino que, en los extremos que
aquí interesan, son idénticos: Por los mismos motivos que en el
caso de aborto, sólo existe inducción a un aborto y no a un
aborto con resultado de muerte, hay en un supuesto de hecho
como el que sirve de base a la sentencia del 3 de diciembre de
1964 sólo participación en un robo del art. 501, núm. 5, y no
en uno del 501, núm. 1. ¿Por qué es ello así?
aa) Del mismo modo que en el ejemplo del aborto, no es
posible fundamentar la participación de A en un delito cua
lificado de aborto con muerte, acudiendo a la doctrina esta
blecida por el TS respecto de la codelincuencia en esta clase
de delitos, por la contundente razón de que en dicho ejemplo
no existe en absoluto un delito cualificado, así tampoco se
puede fundamentar -lo que hace, sin embargo, la sentencia
de 1964- con los principios establecidos por la jurispruden
cia para la pluralidad de autores en los cualificados, que
María del Pilar y los demás partícipes han cooperado en un
delito cualificado de robo con homicidio, dado que en el
supuesto de hecho de dicha sentencia, no aparece por nin
guna parte un delito cualificado de robo con homicidio: la
muerte del señor R. no se produjo inintencionadamente a

consecuencia de un comportamiento base doloso (por ejem
plo, un empujón, una bofetada): la muerte fue causada (como
en el ejemplo del aborto), intencionadamente.
bb) Por eso no se entiende muy bien qué es lo que quiere
decir el TS cuando, para fundamentar que María del Pilar ha
de responder como cooperadora en un delito de robo con
homicidio y no de un robo del art. 501, núm. 5, argumenta:
“...cualquiera que sea en la esfera doctrinal el concepto que
merezca la figura punible del robo con homicidio, previsto y
sancionado en el art. 501, núm. 1 del Código Penal, lo cierto
que en la forma en la cual está concebido y redactado dicho
precepto, es un delito de resultado y así lo ha entendido cons
tantemente esta sala en múltiples resoluciones”. Lo que el TS
afirma es correcto: el delito de robo con homicidio puede ser
también, pero no lo es siempre, un delito cualificado por el
resultado 25S. Pero uno se pregunta qué es lo que tiene que
ver todo esto con el supuesto de hecho objeto de la sentencia;
pues allí no se produjo una muerte fortuita o imprudente, sino
una directamente dolosa, y, por consiguiente, para el caso a
resolver todas estas consideraciones que menciona la senten
cia carecen en absoluto de trascendencia. Habrían sido opor
tunas, por ejemplo, si el autor principal no hubiera querido la
muerte y la víctima hubiese fallecido, sin embargo, a conse
cuencia de una bofetada que le hubiese reventado un vaso del
cerebro, pero no en un supuesto como éste, en el que el autor
principal produjo al señor R., trece heridas inciso punzantes,
de las cuales dos fueron mortales de necesidad.
cc) He dicho que el robo con homicidio puede ser, pero no
lo es siempre, un delito cualificado. Esto crea un equívoco, el
cual ha motivado, en mi opinión, la errónea fundamentación
de la sentencia. En efecto, en el art. 501, núm. 1 -y esto es
doctrina jurisprudencial absolutamente dominante- no hay un
solo tipo, sino que hay dos distintos: robo con homicidio do
loso y robo con homicidio involuntario. Es decir, que si en vez
de producirse la muerte inintencionadamente se produce
dolosamente, el comportamiento se sigue subsumiendo en el
255 Cfr. G imbernat, Delitos cualificados, 1966, pp. 195 y ss.

art. 501, núm. 1. En esto se diferencia el supuesto de hecho

del grupo que comentamos del ejemplo de aborto construido.
Los dos casos son idénticos materialmente en el sentido de
que la muerte producida se causó dolosamente; pero mientras
que, en el caso del aborto, ello desplaza el comportamiento a
preceptos (al del asesinato y a otro párrafo del art. 411) y a
tipos diferentes, en el robo con homicidio, cuando la muerte es
dolosa, entra en juego también otro tipo, pero dentro del mis
mo número del mismo artículo. Ahora bien, esta diferencia
entre ambos supuestos (el del aborto y el del robo con homi
cidio dolosos), es meramente formal y anecdótica. En el art.
501, núm. 1, existen dos tipos distintos que exigen un trata
miento distinto también. Es fácil de imaginarse la caótica si
tuación que se crearía si ello no fuese así; si al robo con
homicidio doloso se le aplicasen los principios que rigen para
los delitos cualificados, y si al robo con homicidio involuntario
se le aplicasen las reglas de los dolosos.
dd) Como en el art. 501, núm. 1, también en el art. 360
(prevaricación de abogado y de procurador), es decir: en un
mismo precepto legal, están contenidos dos tipos distintos: la
prevaricación dolosa y la culposa. Ahora bien, en el caso de
que la prevaricación cometida fuese dolosa, llevaría a resulta
dos contradictorios y carecería, además, de base legal aplicar
los principios que rigen para la imprudencia, alegando que en
el art. 360 se tipifica una prevaricación culposa. Llevaría a
resultados contradictorios porque no otras pueden ser las
consecuencias, cuando a un delito doloso se le aplican las
reglas que corresponden a un hecho de distinta naturaleza
(culposo). Carecería de base legal, porque ello supondría una
lamentable confusión entre precepto y tipo. Afirmar que en el
art. 360 se tipifica un delito culposo, es sólo una verdad a
medias; lo correcto es decir que en dicho precepto se tipifica
también un hecho imprudente, rigiendo para cada uno de los
tipos las reglas que les son propias. Del mismo modo, hay que
afirmar que en el art. 501, núm. 1, se tipifica también, ade
más de un supuesto de hecho doloso, un delito cualificado por
el resultado, y que las reglas del tipo cualificado son inaplicables
cuando la conducta ha de ser subsumida en el tipo doloso de
robo con homicidio. La tesis contraria llevaría a resultados
inadmisibles. Ejemplo: Hemos visto que en la sentencia de
1964, y a pesar de que el homicidio fue doloso, el TS acude

constantemente a las doctrinas establecidas para los delitos
cualificados, para fundamentar la participación de María del
Pilar en un robo con homicidio. Pues bien, si este procedi
miento fuese lícito, también sería posible aplicarlo a otras
cuestiones distintas de la participación; a la frustración, por
ejemplo. Imaginemos que los codelincuentes se han puesto de
acuerdo para que el autor principal estrangule primero a su
víctima y luego realice la sustracción. Conforme al plan esta
blecido, el ejecutor oprime el cuello de la víctima hasta que la
cree muerta y después se apodera del dinero. Aquí hay un
delito frustrado de robo con homicidio; pero si nos empeñáse
mos en no ver los dos tipos distintos que se encierran en el
art. 501, núm. 1, y afirmásemos -sin diferenciar-, como hace
el TS, que el robo con homicidio es un delito cualificado por
el resultado, llegaríamos a la extraña consecuencia de que los
sujetos sólo responden por un delito del 501, 5; pues en el
delito cualificado, como en el culposo, es inimaginable la frus
tración. Esta extraña consecuencia sólo se puede evitar apli
cando al ejemplo construido, las reglas que le corresponden:
las del delito doloso, lo cual es.
c) Resumo: La doctrina jurisprudencial respecto de la par
ticipación en los delitos cualificados por el resultado es, por
lo menos, defendible cuando el autor principal ha cometido
realmente un delito cualificado; pues entonces habla en favor
de dicha doctrina, por una parte, que se aplican a los par
tícipes los mismos principios que al autor en sentido estricto
(responsabilidad por el segundo resultado no querido, cuan
do el primero se ha producido intencionadamente) y, por otra
parte, que se respeta el principio de accesoriedad: el autor
principal y los otros partícipes responden por el mismo deli
to. Ambas consideraciones son inaplicables, en cambio, cuan
do, como en el caso de la sentencia de 1964, el autor en
sentido estricto no ha cometido un delito cualificado, sino un
robo con homicidio doloso.
5. Rechazada, pues, la tesis que podría fundamentar, sobr
la base de la idea de la cualificación por el resultado, la res
ponsabilidad por robo con homicidio de los partícipes que
quieren el robo, pero no la muerte que produce dolosamente
el ejecutor, queda por ver cómo se ha de determinar, según las
diversas circunstancias que concurran, cuáles son los precep

tos penales que entran en juego.
Eliminada la posibilidad de aplicar la responsabilidad por
el resultado, la cuestión es fácil de resolver, pues sólo habrá
que tomar en consideración los principios generales.
- Si los partícipes no pudieron prever la muerte dolosa que
iba a ejecutar el autor directo, aquéllos responden únicamente
por el robo.
- Si la muerte dolosa fue previsible, responderán por par
ticipación en robo en concurso con homicidio imprudente.
- En el caso de que los codelincuentes, que no son el autor
principal, hubieran obrado con dolo eventual respecto de la
muerte ejecutada con voluntad directa, se presentan algunas
dificultades. Pues ni la ciencia ni la jurisprudencia españolas
han aclarado aún, suficientemente el papel del dolo eventual
en nuestro Derecho positivo. En mi opinión, sin embargo, la
intención eventual homicida del partícipe bastaría para que
entrasen en juego las reglas de la participación dolosa y, sobre
la base del principio de la accesoriedad, debería responder por
robo con homicidio 256.
VII. LA PARTICIPACIÓN EN CADENA
1. LAS DISTINTAS OPINIONES
¿Cómo responde el que auxilia al cómplice del autor prin

cipal? ¿Y el que induce al cómplice? ¿Y el que convence (in
duce) a otro para que éste, a su/vez, instigue al autor en
sentido estricto a cometer el delito? ¿Y el que es cómplice de
una inducción? _
En la doctrina pueden distinguirse tres distintas direccio
nes respecto de la participación en cadena.
256 Sobre la cuestión cfr. Maurach , Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 50

III B 1, p. 572.
a) La doctrina dominante dice: La inducción a la inducción

es, en realidad, inducción al hecho principal. Esto es: Si A
induce a B para que éste induzca a C a cometer un hurto, A
responderá por inducción a un hurto. Del mismo modo se
decide la complicidad de la complicidad. Si A entrega a B el
tintero que éste entrega a C para que realice, materialmente,
la falsedad, A es, se dice, cómplice (mediato) de la falsedad. La
inducción a la complicidad se califica, por esta dirección, de
complicidad al hecho principal. La complicidad a la inducción
es entendida como complicidad al delito que comete el autor
en sentido estricto.
Lo que caracteriza a esta tesis es, pues, lo siguiente: En
tiende que los actos de participación en otros de participación,
son actos de participación en el hecho principal.
En este sentido se han declarado, tomando posición res
pecto de todas o de sólo algunas de las variaciones que hemos
construido: Nagler 257, v. Bar 258, Binding 259, Wachenfeld 260,
Kóhler 261, v. Liszt 262, Mayer/Allfeld 263, M. E. Mayer 264,
257 Cfr. Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903, pp. 159/160.

258 Cfr. Gesetz und Schuld, II, 1907, pp. 642/643.
259 Véase Grundriss, 1913, pp. 163 (“no existe complicidad de compli
cidad, es imposible considerar la complicidad como delito independiente: es
complicidad al delito principal; de lege lata no existe tampoco una compli
cidad a la inducción -pues ésta es sólo culpabilidad accesoria-: debe ser
concebida también como complicidad en el delito principal”), 173 (“Determi
nar dolosamente a otro para que induzca no es inducción a inducción, sino
únicamente inducción indirecta al delito del autor. Determinar dolosamente
a otro para que sea cómplice no es inducción a complicidad, sino compli
cidad indirecta en el delito del autor”). En el mismo sentido se expresa
B inding , en Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, I, 1915,
— O 'íl
y . d i 1.
260 Véase Lehrbuch, 1914, pp. 207 (“La inducción del inductor es induc
ción mediata del autor; la inducción del cómplice, complicidad mediata”), y
210, nota 4 (“No existe complicidad a la complicidad. Es complicidad al
hecho principal”).
261 Cfr. Deutsches Strafrecht AT, 1917, p. 488.
262 Cfr. Lehrbuch, 1919, p. 219: “La participación en la participación es
participación mediata en la acción principal...; una doble reducción de la
pena (en la complicidad de la complicidad) está excluida”.
263 cfr. Lehrbuch, 1922, p. 211.
264 cfr. Der allgemeine Teil, 1923, pp. 392, 398.
v. Hippel 265, H. Mayer 266, Sauer 267, Fontecilla 268, Schwarz/

Dreher 269, Kohlrausch/Lange 27°, Baumann 271, Fierro 272,
Schonke/Schroder 273 y Maurach 274.
265 véase Deutsches Strafrecht, II, 1930, p. 466.

266 Cfr. Strafrecht, 1953, p. 326. (De todas formas, H. M ayer estima que
existe inducción mediata al hecho principal sólo en los casos clásicos de
autoría mediata; por ejemplo: cuando el inducido para que induzca es
inimputable).
267 Cfr. Allgemeine Strafrechtslehre, 1955, p. 244: “La participación en
la participación es participación mediata en el hecho principal. Son posibles
todas las cuatro vinculaciones. Inducción a inducción es inducción al hecho
principal; complicidad a la complicidad es complicidad mediata (con sólo
una única posibilidad de atenuación); lo mismo rige para la inducción a la
complicidad y para la complicidad a la inducción”.
268 Cfr. Concursos de delincuentes, 1956, p. 25.
269 Véase StGB, 1961, § 48 1 D, p. 162.
270 Cfr. StGB, 1961, antes del § 47 VI 1, p. 172; § 48 IX, p. 177 (“La
inducción a la inducción es inducción al hecho principal”).
271 Véase JuS 1963, p. 135: “En la inducción a la inducción (llamada
■inducción en cadena”) existe inducción al hecho principal. El inductor a la
complicidad, en cambio, será castigado como cómplice. Si varias formas de
participación se hallan conectadas una detrás de otra, la punibilidad del
inductor se determinará conforme al miembro más débil de la cadena...
Donde existan varios miembros de la cadena, la responsabilidad de cada
miembro se determinará conforme al miembro más débil de la cadena”.
272 Cfr. Teoría de la participación criminal, 1964, pp. 51/52: “Tanto el
que instiga a un instigador como el que ayuda dolosamente a un cómplice,
se convierten asimismo en instigadores o cómplices del hecho principal.
Sebastián Soler acepta este último criterio y en tal sentido ha suprimido en
su Anteproyecto del Código Penal, al legislar sobre la instigación, la palabra
‘directamente’ que figura en nuestro actual art. 45, por entender que dicho
término se presta a equivocos, toda vez que es perfectamente posible la
instigación por persona interpuesta. En realidad, el punto de vista preceden
temente expresado es el correcto, desde que no es posible admitir la exis
tencia de una forma autónoma accesoria a la misma acción de participar,
toda vez que la participación absorbe cualquier ayuda o instigación mediata.
No obstante, es preciso hacer las siguientes salvedades: instigación en la
instigación y complicidad en la complicidad son instigación y complicidad
respectivamente. Pero la instigación en la complicidad y la complicidad en
la instigación sólo son complicidad y, en la gran mayoría de los casos,
complicidad secundaria”.
273 Cfr. StGB, 1965, § 49 X, p. 314; VIII, p. 318.
274 Véase Deutsches Strafrecht AT, 1965, § 50 III 6, p. 578 (“La parti
cipación en cadena no presenta problemas cuando se trata de formas de
participación equivalentes: Inducción a la inducción al hecho principal es
De esta opinión es también nuestro TS, para quien la induc

ción a la inducción es inducción al hecho principal. Así decidió
en un supuesto de hecho en que Ramón, para vengarse de sus
hermanos Juan y Fernando, convenció a Antonio, para que
éste, a su vez, indujese a Manuel a declarar -lo que era falso-
de que había sido atacado por Juan y Fernando, haciéndose
Manuel, con ello, culpable de una simulación de delito. Ramón,
condenado como inductor de un delito del art. 338 recurre en
casación alegando “que no tuvo con el autor material del delito
la relación directa e inmediata que, según el núm. 2 del art. 14
del mismo cuerpo legal (se. del C.Pen.), era indispensable para
considerarle autor por inducción”. El TS mantiene la sentencia
de la audiencia argumentando así: “Procede rechazar el único
motivo del recurso fundado en la falta de una relación directa
e inmediata entre el recurrente y el autor material del delito,
para los efectos del art. 14, núm. 2, del Código Penal, porque
este requisito no debe tomarse... considerándolo de persona a
persona, en un sentido material, sino en un sentido jurídico,
interpretando la proximidad o inmediatez requerida en su as
pecto subjetivo, que la inducción recaiga sobre persona deter
minada, u objetiva, que se refiere a delito determinado, y en
este sentido la proximidad o inmediatez puede darse en este
caso, entre el recurrente como motor primario de la inducción
y el autor material del hecho, porque lo cierto es que aquél es
el principio de la cadena inductora y debe ser responsable del
resultado, a tenor de los principios de causalidad de los hechos
delictivos..., ya que admitir lo contrario en el presente caso
significaría un contrasentido, opuesto a normas de justicia,
aceptar la impunidad del recurrente, primer motor de la induc
ción, conservando la del otro procesado con el que aquél celebró
el concierto para la inducción” *27S.
b) Frente a la doctrina de considerar al partícipe en cade
na partícipe del hecho principal, se alza otra concepción. El
inducción a éste; complicidad a la complicidad al hecho principal es com

plicidad al hecho principal. En el caso de concatenación de formas de par
ticipación no equivalentes decide la menos grave. Por ello, la inducción a la
complicidad ha de castigarse como complicidad, y lo mismo la complicidad
a la inducción”), § 52 IV 2, p. 592.
275 -pgj 3 o de noviembre de 1964, A. 5256.
punto de partida es considerar que cuando el Código habla de

inducir, cooperar o auxiliar al “hecho”, no sólo se refiere al
delito de la parte especial, sino que por “hecho” debe enten
derse también la misma participación delictiva: pues la induc
ción o la complicidad son también hechos punibles. En conse
cuencia, el inductor del inductor del hecho principal, habrá de
ser castigado por haber participado (como inductor) en el hecho
punible: inducción. Y el cómplice del cómplice por haber auxi
liado al hecho punible: complicidad.
De esta opinión son: Thomsen 276, Bierling 277, Beling 278,
Gerland279, P. Merkel280, Frank281, Martin282, Gallas 283, Mez-
ger 284 y Welzel 285.
276 Véase Strafrecht, 1906, p. 151.

277 Véase Juristische Prinzipienlehre, III, p. 339, nota 17.
278 Cfr. Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 449: “Por ello, la única posibi
lidad que queda en la inducción a la complicidad y en la complicidad a la
inducción es concebirlas como participación-participación. Y el tenor literal
de la ley no se opone a ello: Los §§ 48 y 49 exigen sólo la participación en
una ‘acción punible’ o en un ‘delito o falta’, no en un delito cometido por el
autor principal ” (subrayados en el texto original). Cfr. también el mismo,
Grundzúge, 1930, p. 62.
279 Cfr. Deutsches Reichsstrafrecht, 1922, p. 144: “Si A induce a B a
que preste ayuda al asesinato cometido por C, para A la acción principal es
la complicidad de B, y ha de ser castigado por participación en esta acción.
Su inducción es accesoria de la acción de participación de B, y de ahí deriva
su punibilidad”.
280 Cfr. Festgabe für Frank, II, 1930, pp. 150/151.
281 Cfr. StGB, 1931, § 48 II 2, p. 120; § 49 1, p. 126; § 49 III 1, p. 127.
282 Véase DRIZ 1955, p. 290: “...el cómplice del inductor no ha de ser
condenado por complicidad en el hecho principal, sino por complicidad en
la inducción al hecho principal”.
283 Para Gallas, JR 1956, p. 226, el inductor del inductor es sólo inductor
del hecho principal cuando aquél “se sirve para influenciar al autor principal
de un intermediario (‘instrumento’)”, esto es: sólo en los cásbs clásicos de
autoría mediata; por ello, G allas dice que únicamente en tales supuestos se
puede hablar, “en sentido estricto, de una inducción ‘mediata’” (op. cit., loe.
cit.). En los casos en los que el inducido para que induzca es plenamente
responsable, Gallas quiere castigar por inducción a inducción (considerando a
ésta, en sí, como el hecho punible al que se ha inducido). La inducción a la
complicidad la trata Gallas como inducción a la acción de participación (op. cit.,
p. 227). En cambio, y de acuerdo con la teoría dominante, estima que la com
plicidad a la complicidad es complicidad al hecho principal (cfr. op. cit., p. 227).
284 Véase Leipziger Kommentar, I, 1957, § 48 1, p. 262.
285 Cfr. Strafrecht, 1965, p. 107.
En España, defiende esta concepción Córdoba: “La aplica

ción de los arts. 49, 53 y 54, reguladores de la penalidad co
rrespondiente a los partícipes en un delito, da lugar a que el
régimen de la participación concatenada sea distinto en nuestro
derecho (se. a como dice Maurach, representando la opinión
dominante, que es en Derecho alemán). Por imperativo de los
indicados preceptos, cada eslabón determinará una rebaja de la
pena. Tal rebaja, por supuesto, no se producirá en los actos de
inducción y de cooperación necesaria, por hallarse equiparadas
esas conductas en el art. 14 a la autoría” 286.
c) Por último, Hópfner 287 y Finger 288 opinan que el partí
cipe en cadena es impune.
En España defienden esta tesis Del Rosal/Cobo/R. Mourullo:
“Las normas de participación extienden la punibilidad a las
hipótesis de inducción directa sobre la ejecución material (núm.
2 del art. 14) y a la de quienes cooperan con actos necesarios
(núm. 3 del art. 14), o no necesarios, anteriores o simultáneos
(art. 16) a la ejecución del hecho (concreto tipo delictivo). De
aquí se deduce, en vía de principio, que no son punibles la
inducción de la inducción (porque no se trataría ya de una
inducción directa sobre el ejecutor material) ni tampoco el
auxilio al auxilio (porque no es todavía una cooperación a la
ejecución del núcleo del tipo, sino sólo una cooperación a un
acto que, a su vez, no es más que un acto de cooperación a
la ejecución del hecho delictivo)” 289.
286 Maurach, II, p. 367, nota 10.

287 Cfr. ZStW 26 (1906), p. 621.
288 Cfr. Lehrbuch, 1904, p. 349: “La inducción a la inducción es posible
lo mismo que la inducción a la complicidad, pero estas acciones son, en el
sentido del Derecho vigente, impunes. La corrección de esta concepción se
infiere de considerar que la ley penal ha acuñado los distintos tipos punibles
para el autor. Sólo debe ser castigado aquel que ha cometido como autor
algunos de los tipos definidos detalladamente en la ley. En el Apartado 3° (se.
del StGB) sobre la participación, se amplía el círculo de las personas respon
sables por acciones punibles en cuanto se dispone que, junto al autor, sean
responsables también inductores y cómplices. Pues bien, es una analogía
inadmisible querer ampliar las disposiciones sobre participación en el hecho
a la participación en la participación”. En el mismo sentido se vuelve a expre
sar F inger en la misma obra (p. 358) y en Strafrecht, 1932, p. 550.
289 Derecho penal, Delitos contra las personas, 1962, p. 272. Cfr. tam
bién p. 274: “La referencia inmediata a la ejecución del hecho que el texto
2. TOMA DE POSICIÓN
a) Prescindiendo por el momento de esta última teoría, que

aboga por la impunidad de la participación en cadena, las con
secuencias prácticas de las dos primeras tesis se manifiestan
únicamente en la complicidad a la complicidad. En las otras
formas de participación en cadena, ambas concepciones llegan
a los mismos resultados. Pues al inductor del inductor se le
impone la pena del autor, tanto si se le considera inductor del
hecho principal como si se le considera inductor del hecho:
inducción; el cómplice del inductor será castigado igual si se le
califica de cómplice del autor principal que si se lo califica de
cómplice del inductor; y al inductor del cómplice le es lo mismo,
a efectos de punibilidad, que se lo considere, con la tesis domi
nante, de cómplice del hecho principal que, con la tesis mino
ritaria, inductor de la complicidad.
En la complicidad a la complicidad la situación cambia. Si
se acepta la tesis dominante (complicidad al hecho principal),
el sujeto será castigado con “la pena inmediatamente inferior
en grado a la señalada por la ley al autor del mismo delito”
(art. 53, C.Pen.). Si se acepta la tesis minoritaria, y se entiende
que el sujeto es cómplice del “hecho”: complicidad, su
punibilidad derivará de este “hecha principal” y habrá que
volver a rebajar, otra vez, en un grado la pena (rebajada ya en
un grado para el cómplice directo) del delito tipificado en la
parte especial.
b) De las tres opiniones expuestas ¿cuál lleva razón? Yo
creo que cada una la lleva en parte.
La teoría dominante, como veremos, tiene razón en todas
sus tesis menos en una: la de calificar de inductor del hecho
principal al inductor del inductor. Esto no convence. En pri
mer lugar, porque se pone en contradicción con toda la doc
trina de la autoría mediata, admitiendo supuestos de induc
ción mediata cuando el inductor directo es plenamente res
ponsable. En segundo lugar, porque desconoce la simple ver-
legal español destaca en todas las formas de participación obstaculiza, sin

lugar a dudas, la posibilidad de admitir una participación en cadena, en
cuyo ámbito sería perfectamente correcto decir que quien induce al inductor
de un delito induce al delito”.
dad de que el inductor en cadena no ha inducido al hechc

principal (como se le quiere calificar), sino que ha inducido a
otro a que indujese al hecho principal. Lo que no es lo mismo.
Los que afirman la impunidad en estos casos, tienen razór
si nos mantenemos dentro de los principios de la teoría domi
nante. Para ésta, el “hecho principal” del que ha de derivar la
pena de un partícipe no puede ser, a su vez, un hecho de
participación. Luego si se demuestra que la inducción a la in
ducción no es inducción al delito definido en la parte especial,
parece que ese inductor en cadena deberá quedar impune.
También la doctrina que quiere castigar haciendo del par
tícipe en cadena un partícipe al “acto de participación”, tiene
su justificación en tanto en cuanto se la entienda como una
reacción contra la insatisfactoria tesis de la doctrina dominan
te, de hacer del inductor en cadena lo que no es: un inductor
al hecho principal. Pero, por otra parte, no se puede descono
cer que la construcción de la participación en la participación,
contradice la voluntad objetiva de la ley. Basta leer la Sección
Primera del Capítulo IV del Título III del Libro I del Código
Penal, para comprender que allí se está haciendo referencia a
sujetos que han sido partícipes del hecho principal (de la es
tafa, de la falsedad, etc.) y no partícipes de una acción de
participación en el hecho principal. Tomemos, por ejemplo, el
art. 53, Código Penal, donde se dice que al cómplice se le
“impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la se
ñalada por la ley al autor del mismo delito”. Me parece incom
patible con la voluntad objetiva de la ley afirmar que el cóm
plice es autor (?) de un delito. Pues ello exigiría hacer de la
“cooperación no necesaria a un delito” otro delito, a su vez,
siendo autor (?) de este nuevo hecho punible el cómplice. Aquí,
pues, parece que vuelven a tener razón los que se inclinan por
la impunidad del partícipe en cadena.
c) Como voy a exponer enseguida, la solución está en af
mar, con la doctrina dominante, que los partícipes en cadena lo
son del hecho principal. El procedimiento para superar la falsa
calificación del inductor del inductor (al que la tesis dominante
considera inductor del hecho principal) lo vislumbró Quintano
en sus Comentarios, si bien calificando, en mi opinión errónea
mente, de cómplice a quien es cooperador necesario. Según
Quintano, a “quien induce a otro, no a ejecutar un hecho delic-
tivo, pero a que instigue a su vez u ordene a otro su ejecución,

no habrá posibilidad de aplicarle el texto del núm. 2 del art. 14,
pero sí, en toda justicia, el del art. 16” 29°.
La idea en la que se basa Quintano sirve para hallar la
calificación correcta de la inducción a la inducción, poniéndo
la en relación con el hecho principal. Esta relación es posible
establecerla también para todas las demás situaciones
imaginables de participación en cadena: todas ellas son
subsumibles directamente en los arts. 14 y 16.
aaj
- El cómplice A del cómplice B (A entrega a B el tintero que
éste entrega a C para que realice la falsedad) “coopera a la
ejecución del hecho2 291 con un acto anterior” (art. 16);
0
9
- el cómplice A del inductor B (A, conociendo las intencio
nes de B, le lleva en su automóvil al lugar donde éste va a
inducir a C a cometer un asesinato) “coopera a la ejecución del
hecho con un acto anterior” (art. 16);
- el cómplice A del cooperador necesario B (A entrega a C
la carta de B, en la que éste comunica a C la dirección de un
abortador) “coopera a la ejecución del hecho con un acto
anterior” (art. 16);
y lo mismo rige (son, pues, cómplices) para
- el cooperador necesario del cómplice, y
- para el inductor del cómplice:
ambos “cooperan a la ejecución del hecho con un acto
anterior” (art. 16).
bbj
-. Ciertamente: El inductor del inductor no es, en contra de
lo que piensa la doctrina dominante, un inductor de hecho
principal; pero “coopera a la ejecución del hecho con un acto
sin el cual no se hubiere efectuado” (art. 14, núm. 2);
y lo mismo rige (son, pues, cooperadores necesarios) para:
- el inductor del cooperador necesario, y
- para el cooperador necesario del inductor.
290 Comentarios, I, 1946, p. 286. En el mismo sentido se expresa Q uintano

en NEncJ IV, 1952, p. 509.
291 Entiendo por “hecho”, aquí y en lo que sigue, única y exclusivamente
el delito tipificado en la parte especial.
A nexo
CONCURSO DE LEYES, ERROR Y PARTICIPACIÓN

EN EL DELITO*
A propósito del libro del mismo título
del profesor Enrique Peñaranda
Enrique Peñaranda Ramos ha irrumpido espectacularmente

en la ciencia penal española. Su libro Concurso de leyes, error
y participación en el delito', y el que había publicado un año
antes sobre La participación en el delito y el principio de
accesoriedad2, ponen de manifiesto la aplicación de un rigor
científico simplemente insuperable, un conocimiento y un
manejo de la bibliografía jurídico-penal, que le permiten ela
borar lo que en principio parecía inabarcable, y una familia
ridad con los autores clásicos que a mí me parece cada vez
más necesaria: porque no está escrito en ninguna parte que
un libro de 1989, tenga que aportar mejores soluciones y
razonamientos más convincentes que otro de 1919, de 1931 o
de 1969; porque en Alemania, una fascinante y fructífera apre
hensión sistemática de los problemas y de las iñstituciones -
penales ha sido sustituida, desfavorablemente, por una tópica.'
exasperante y caótica (sólo Roxin, con su genio, es capaz d_e
avanzar sobre el solar de problemas inconexos en que se ha
* Publicado en ADPCP 1992, pp. 833-854.

1 Civitas, Madrid, 1991.
2 Tecnos; Madrid 1990. Este libro constituyó la tesis doctoral de
P eñaranda , de cuyo Tribunal tuvo el honor de formar parte.
convertido la dogmática alemana), y porque todo ello demues

tra qué razón tenía Freud cuando afirmaba que “no toda evo
lución significa un progreso”.
Rodríguez Mourullo, autor de los prólogos de las dos
monografías, no oculta el orgullo que siente por su discípulo
Peñaranda. Y ese orgullo lo sentimos también todos los que
nos ocupamos de la dogmática jurídico-penal; sobre todo,
porque Peñaranda -y su ya decisiva obra investigadora- no
constituye un caso aislado, sino que forma parte de una joven
generación de profesoras y profesores de Derecho penal, que
en los últimos años están publicando una producción de una
calidad intelectual que les honra a ellos y que honra a la
ciencia española.
II
1.a) Peñaranda mantiene la tesis de que entre los delitos

contra la vida en sentido estricto (art. 405, parricidio; art. 406,
asesinato; art. 407, homicidio; art. 409 inc. 2o, homicidio con
sentido; art. 410, infanticidio), cuya acción típica consiste en
“matar”, existe la siguiente relación: el art. 407 es el concepto
genérico que abarca a todos los demás y los restantes tipos no
son sino especies de ese concepto 3. De acuerdo con ello, en el
“matar a otro” del art. 407, serían subsumibles todas las con
ductas siguientes: la muerte de alguno de los parientes del
405 y, al mismo tiempo, la de quienes no lo son; la muerte con
alevosía o con alguna otra de las circunstancias cualificativas
del asesinato, y asimismo la muerte sin que concurra ninguna
de esas circunstancias; la muerte de otro que consiente en
que le príven de la vida, pero también la de quien está de
acuerdo en que lo maten; y, finalmente, tanto la causación de
la muerte cuando se cumplen los'requisitos del infanticidio del
410 (sujetos activos: madre o ab«elos maternos; sujeto pasivo:
hijo o nieto recién nacidos; móvil: ocultación de la deshonra de
la madre) como cuando no se dan. El contenido del 407 sería
por consiguiente, según Peñaranda, el resultado de un proce-
3 Cfr. Concurso de leyes..., cit., pp. 38/39, 72, 148 y ss. y passim.
CONCURSO DE LEYES, ERROR Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO 299
so de abstracción: eliminando todas las diferencias específicas

contenidas en los arts. 405, 406, 409 inc. 2° y 410, se llegaría
a lo que todos ellos tienen en común: “matar a otro”, y, a su
vez, lógicamente, y contemplando ahora la escala conceptual
desde la cima de la pirámide, descendiendo desde el 407, y
mediante la adición de sus correspondientes elementos
diferenciadores, surgirían las especies del parricidio, del ase
sinato, del homicidio consentido y del infanticidio.
Esta comprensión de la relación conceptual entre los distin
tos delitos contra la vida constituye, en opinión de Peñaranda,
un primer argumento contra la teoría que mantuve por prime
ra vez en mi libro Autor y cómplice en Derecho p en a l4 de que
si, por ejemplo, un extraño induce a un hijo a matar a su
padre, el inductor debe responder también por parricidio5.
4 1966, pp. 272 y ss. Cuando la formulé era la posición minoritaria,

pero desde entonces se ha convertido posiblemente en la dominante en la
ciencia (indicaciones en P eñaranda, Concurso de leyes..., cit., pp. 26/27,
nota 5). La jurisprudencia sigue siendo partidaria, sin embargo, de la
ruptura del título de imputación: tanto cuando el extraneus participa en
que, por ejemplo, el hijo mate a su padre (el TS estima que, en este caso,
el partícipe responde de un homicidio y el autor directo de un parricidio),
como cuando el intraneus, por ejemplo, como inductor, convence a un
extraño para que mate al padre del partícipe (el TS condena entonces al
partícipe por parricidio y al ejecutor por homicidio) (referencias
jurisprudenciales en G imbernat, Autor y cómplice..., pp. 236/237). El TS se
ha reafirmado en su tesis tradicional la última vez que, por lo que alcanzo
a ver, se ha pronunciado sobre la participación de extraños en delitos
especiales contra la vida: en la sentencia del 6 de noviembre de 1972, A
4768 (referida a la intervención de sujetos no cualificados en un infanti
cidio), donde se expone lo siguiente: “La cooperación de extraños a la
comisión del delito de infanticidio no desnaturaliza su prístina condición
de asesinato ... y, por tanto, el que realiza hechos que contribuyen a la
consecución del hecho punible queda al margen de la relación personalísima
de la autora y recién nacido, y recobra todo su sentido el hecho cometido
con independencia del parentesco y los móviles del hecho, para encuadrar
se, siendo extraño -como en el caso presente- en el verdadero significado
de muerte alevosa del recién nacido, esto es: en ur> asesinato”.
5 Si bien con la concurrencia de una atenuante analógica del art. 11 en
relación con el 9. 10 (cfr. G imbernat, Autor y cómplice..., pp. 254 y ss.). La
apreciación de una atenuante se puede justificar también, prescindiendo de
la relación 9.10-11 y de forma genérica, acudiendo a una interpretación
teleológica, válida para todos los delitos especiales, caracterizados por que
una cualidad personal agrava (delitos especiales impropios) o fundamenta
Frente a mi razonamiento de que ese extraño no puede res

ponder de un homicidio, porque este delito no se ha dado en
la realidad, sino únicamente del que sí se ha cometido, esto
es: de la muerte de un padre causada dolosamente por su
hijo, o sea, un parricidio*6, Peñaranda me objeta que el hijo
autor en sentido estricto que mata al padre comete, al mismo
tiempo, un homicidio (porque “mata a otro”) y un parricidio
(porque “mata a su padre”) por lo que, en consecuencia, nada
se opone a que el extraño partícipe responda por inducción a
homicidio - todo parricidio es también un homicidio- porque él
(delitos especiales propios) la penalidad; pues si esa cualidad tiene efectos

perjudiciales para aquel en quien concurren, entonces su ausencia debe
atenuar a quien no pertenece al círculo estricto de autores. Cfr., en este
sentido y por lo que se refiere a la participación de extraños en delitos
especiales propios, la sentencia del TS del 12 de febrero de 1992, A. 1157:
“Ciertamente, cuando se trata de las relaciones personales con el ofendido,
el Derecho vigente sólo contiene una disposición referente a los elementos
personales que modifican la responsabilidad (art. 60, CP). La ley no contie
ne, por el contrario, una norma que establezca cuál es el criterio que se debe
aplicar en aquellos casos en los cuales la circunstancia de la que carece el
partícipe, tiene una función fundamentadora de la punibilidad, como ocurre
con las características de la autoría en los delitos especiales propios ... Sin
embargo, es un imperativo del principio de proporcionalidad, que la indivi
dualización de la pena debe adecuarse a la gravedad de lo ilícito de la
culpabilidad y, esta última, como es comúnmente admitido, es menor cuan
do menos es la entidad de lo ilícito. A partir de estos principios, se debe
aplicar el criterio del art. 60. I o (efecto individual de las relaciones perso
nales) en forma analógica in bonam partera, dado que la falta de la relación
personal que fundamenta la punibilidad, debe tener efectos similares a los
de una circunstancia atenuante. Esta solución ha sido propugnada ya en la
teoría por varios autores”.
6 Cfr. G jmbernat, Autor y cómplice..., np 247/248: “Del extraño que
interviene en un parricidio (la tesis dominante) dice que lo hace en un
homicidio, a pesar de que los presupuestos típicos (muerte de un extraño
por un extraño), de ese delito no existen ... Estos parricidios de la doctrina
dominante que aparecen y desaparecen ... que de pronto están ahí (para los
autores en sentido estricto) y luego ya no están ahí (para los partícipes),
suponen una construcción extraordinariamente rara que violenta la simple
verdad de que el extraño que interviene en un parricidio lo hace en un
parricidio”. Véase también p. 282: “El punto de partida dogmáticamente
correcto, lo es hasta tal extremo que sólo se puede formular tautológicamente:
... el extraño que participa en una parricidio ... ha de ser condenado por
participación en un parricidio”.
CONCURSO DE LEYES, ERROR Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO 3Q1
no es pariente de la víctima, mientras que al autor directo,

cuya conducta es simultáneamente subsumible en el 407 y en
el 405, se le debe aplicar este último precepto porque es el que
prevalece frente al homicidio por un concurso de leyes en
relación de especialidad7.
En cambio, y por lo que se refiere a la inducción de, por
ejemplo, un padre a que un extraño mate al hijo del inductor,
Peñaranda, y a pesar de que estima que el concurso de leyes
tiene, no naturaleza objetiva, sino personal*, prescinde de esa
característica personal del inductor (la de ser el padre de la
víctima) y le hace responder por participación en un homici
dio9, dado que el hecho principal (muerte de un extraño por
un extraño) es un homicidio, y dado que, así como, según
Peñaranda, todo parricidio es un homicidio, no todo homicidio
es un parricidio 10.
7 “No se puede afirmar con rigor que castigar al extraño, que induce a
un padre a dar muerte a su hijo o a una madre a matar a su hijo recién
nacido para ocultar su deshonra, como partícipe de un delito de homicidio
suponga hacerle responder de un hecho que en realidad no se ha cometido:
si bien es cierto que, en tales casos, se han dado todos los requisitos para
que el hecho principal pueda ser calificado como parricidio o infanticidio,
respectivamente, también lo es que en él concurren todos los presupuestos
que la ley exige para que se cumpla el tipo del delito de homicidio” (Peñaranda,
Concurso de leyes..., cit., pp. 38/39). Véanse también pp. 148/149: “Entre
el parricidio y el homicidio no existe una relación de exclusión, sino de
especialidad en sentido lógico-formal (inclusión), y ..., en consecuencia, todo
el que comete un delito de parricidio comete, al mismo tiempo, uno de
homicidio del que no responde autónomamente en tanto que su punición
■está implícita en la de aquél”.
8 Cfr. Concurso de leyes..., cit., pp. 153 y ss.
9 Esta es, en mi opinión, y porque concibo el concurso de leyes no
personal sino objetivamente, la solución correcta, si bien al padre inductor
habría que aplicarle la agravante genérica de parentesco (cfr. G imbernat,
Autor y cómplice..., pp. 253/254). .
10 Véase Peñaranda , La participación en el delito..., cit., pp. 355/356: “Si
se entiende el parricidio como un delito que se fundamenta en razones de
carácter altamente personal, es posible dejar de aplicar la sanción agravada
al partícipe extraño y sancionarle por el delito común de homicidio que se
comete y se pena conjuntamente por aquél. En cambio, el pariente no podrá
responder en calidad de partícipe por un parricidio, si el autor de la muerte
no es también un sujeto cualificado” (subrayados en el texto original). Véase
también del mismo autor, Concurso de leyes..., cit., pp. 189/190: “Si enten
demos por “hecho’, en el sentido de los arts. 14 y 16, aquel comportamiento
La concepción de Peñaranda de que el homicidio del 407

es el concepto genérico que abarca, como especies suyas, a
los tipos de los arts. 405, 406, 409 inc. 2o y 410, no puede
convencer. Porque si en el supuesto de hecho del 407 estu
viesen comprendidos, al mismo tiempo, también los de los
restantes delitos contra la vida, entonces ello tendría que
tener reflejo en la consecuencia jurídica, lo que quiere decir:
la pena del homicidio tendría que extenderse entonces desde
prisión menor, que es el castigo previsto para la modalidad
menos grave (para el infanticidio), hasta reclusión mayor en
su grado máximo, que es la sanción que se impone al delito
contra la vida más grave: el asesinato; y en ese caso la pena
del asesino alevoso -al mismo tiempo asesino, porque mata
a otro con alevosía (art. 406, I a), y homicida, porque mata a
otro (art. 407)- sería, a pesar de que su conducta cumpliría
los dos tipos, la de reclusión mayor en grado máximo, ya que
el art. 406 restringiría esa hipotética pena del 407 de prisión
menor a reclusión mayor en su grado máximo a únicamente
este último tramo penal, que sería el previsto para aquellos
“homicidas” del 407 que matasen de la forma específica pre
vista por el 406.
Pero como todo ello no es así, como el 407 tiene una pena
de “sólo” reclusión menor, de ahí se sigue que en él no están
incluidos, omnicomprensivamente, otros supuestos de hecho
que tienen señaladas penas superiores (asesinato: reclusión
mayor en su grado máximo; parricidio: reclusión mayor en
del autor principa] que reúne el conjunto de las características definitorias

de una determinada figura legal de delito -un entendimiento que, conviene
advertirlo, no es unánime-, parece insostenible, en efecto, defender la rup
tura del título de imputación en aquel primer grupo de casos. El sujeto que
ejecuta la muerte de una persona a la cual no lo une relación de parentesco
alguna, no puede realizar, por definición, un hecho susceptible de ser valo
rado, conforme a la ley, como parricidio (acción de matar a un ascendiente,
descendiente o cónyuge del agente) o infanticidio (acción de dar muerte a un
recién nacido ejecutada por su madre o abuelos maternos para ocultar la
deshonra de aquélla). Castigar a quien le instigó o auxilió a efectuar un
comportamiento que únicamente puede ser calificado de homicidio como
inductor o cómplice de un parricidio o infanticidio, supondría ciertamente
tanto como decir que ha tomado parte no ya en un ‘delito’, sino incluso en
un hecho que no se ha cometido en realidad”.
toda su extensión) o inferiores (infanticidio: prisión menor) n :

es imposible que en el homicidio sea también subsumible
genéricamente el supuesto de hecho del asesinato, cuando la
pena del 407 no llega, por arriba, a la señalada para ese
delito, ni que sea subsumible genéricamente el supuesto de
hecho del infanticidio cuando, por debajo, la sanción del 407
tampoco llega a la del 410. Expresándolo de otra manera: El
407 sólo podría abarcar, tal y como defiende Peñaranda, todo
(desde el 405 al 410) si abarcase realmente todo, es decir: los
supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas. Pero si no
comprende las consecuencias jurídicas -y no las comprende
porque el legislador ha decidido castigar el homicidio simple
con reclusión menor-, entonces es que tampoco comprende
los supuestos de hecho 12.
Por todo ello, me reafirmo en la siguiente tesis: El art. 407
no es, como piensa Peñaranda, el concepto genérico de todos
los delitos contra la vida, sino que es, por el contrario, un tipo
11 Que el homicidio consentido (art. 409 inc. 2), a pesar de ser repri
mido con la misma pena de reclusión menor del homicidio simple, debe ser
considerado, no obstante, un tipo privilegiado frente al del 407 deriva de que
la muerte de otro sin su consentimiento y por precio se sanciona, como
asesinato, con los grados medio y máximo de reclusión mayor en su grado
máximo, mientras que la misma muerte por precio, pero con el acuerdo del
sujeto pasivo, se castiga, como homicidio consentido con la agravante de
precio (art. 10.2a), con los grados medio y máximo de reclusión menor (cfr.
G imbernat, “Inducción y auxilio al suicidio”, Estudios de Derecho penal,
3a ed., Madrid, 1990, pp. 284/285).
12 Naturalmente que lógicamente es perfectamente viable construir un
concepto genérico de "matar a otro”, en el que sean subsumibles todas las
modalidades dolosas de causación de muerte del Código Penal. Pero tenien
do en cuenta la pena prevista para el 407, ese concepto genérico no está en
el Código Penal, sino que es una creación del pensamiento que se encuentra
fuera de la ley positiva, y que abarca, además de las especies del 405, 406,
409.2 y 410, también a la especie residual del 407. Y continuando el proceso
de abstracción, todavía se podría ascender en la escala y establecer un
concepto genérico que abarcase no sólo a todas las causaciones dolosas de
muerte, sino a todas las punibles, es decir: no sólo a las previstas del 405
al 410, sino también a las imprudentes (art. 407 en relación con el 565 o,
en su caso, con el 586 bis); pero por supuesto que este concepto (más)
genérico de muerte punible de otro, independientemente de cuáles son sus
sujetos, sus móviles, sus formas de ejecución o su título doloso o impruden
te de imputación, seguiría siendo un concepto extralegal, esto es: no incor
porado a ningún tipo concreto del Código Penal.
residual: en él sólo son subsumibles aquellas muertes que no

tienen como sujetos pasivos a los especificados en el 405, en
las cuales no concurren las circunstancias del 406, que no se
llevan a cabo con el consentimiento de la víctima (409 inc. 2o),
y que no se causan ni por los autores ni con el móvil descriptos
en el 410. Y por todo ello también es, dogmáticamente, inde
fendible que el extraño que induce a un hijo a matar al padre
pueda ser hecho responsable de una inducción a un inexisten
te homicidio, porque el autor directo, en contra de la tesis
mantenida por Peñaranda, no ha cometido un homicidio y un
parricidio, sino solamente este último delito, dado que el ho
micidio del 407 tiene, entre otros requisitos típicos negativos, el
de que la víctima no sea ascendiente, descendiente o cónyuge
del autor directo.
b) Y lo que rige para la relación homicidio, por una parte, y,
por otra, arts. 405, 406, 409 inc. 2o y 410, rige también, por
dar un ejemplo más, para la relación entre el art. 514 (hurto)
y los arts. 501 (robo con violencia o intimidación) y 504 (robo
con fuerza en las cosas). Por consiguiente, el 514 no constituye
el concepto genérico: “sustracción de una cosa mueble ajena” 13,
que abarcaría esa sustracción tanto si se emplea violencia o
intimidación, o fuerza en las cosas, como si no es ese el caso.
Y no lo constituye, en primer lugar, porque así lo dice expresa
mente el Código Penal, que define precisamente al hurto espe
cificando sus características positivas y negativas: “Son reos de
hurto los que con ánimo de lucro y sin violencia o intimidación
en las personas nifuerza en las cosas toman las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueño” (art. 514); y, en segundo
lugar, porque si el 514 fuera un concepto genérico al cual se
pudieran reconducir todas las modalidades de sustracción de
una cosa (con violencia o intimidación, o sin ella, con fuerza en
las cosas o sin ella), entonces la pena tendría que abarcar desde
la básica del hurto (arresto mayor), hasta la prevista para la
sustracción más grave: la de reclusión mayor con la que se
sanciona el robo con homicidio doloso. Por consiguiente, y fren-
13 El concepto genérico que abarca al art. 501, al 504 y al 514 es, com
en el caso del “homicidio genérico” (véase supra nota 12), una construcción
lógica que se encuentra fuera de la ley.
CONCURSO DE LEYES, ERROR Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO 3Q5
te a Peñaranda14, hay que mantener: Al igual que sucede en el

homicidio, el hurto no es un tipo genérico sino, por el contrario,
un tipo residual: en él sólo es posible subsumir aquellas sus
tracciones que no van acompañadas ni de violencia ni de inti
midación ni de fuerza en las cosas, elementos negativos del
hurto estos a los que, por lo demás y como ya se ha indicado,
hace referencia expresa la misma letra de la ley.
2. En la teoría del error, Peñaranda cree ver también ulte
riores argumentos a favor de su tesis de que el homicidio del
407 es un concepto genérico en el que está incluido, entre
otros supuestos de hecho, el del parricidio.
a) Como según la teoría dominante15 el que, queriendo
matar a un extraño, mata a su padre responde, por lo menos,
de un homicidio doloso16) de ahí deduce Peñaranda17 que esa
14 Véase Concurso de leyes..., cit., pp. 176 y ss.

15 Indicaciones en P eñaranda, Concurso de leyes..., cit., p. 82, nota 86;
p. 145, nota 184.
16 Un sector de la doctrina (referencias en P eñaranda, Concurso de
leyes..., cit., pp. 83 y 85, notas 87 y 88; p. 142, nota 180) estima que
responde, además y en concurso ideal y si la muerte del pariente era pre
visible, de un parricidio imprudente. Prescindiendo del problema de si el
parricidio es o no incriminable en su forma imprudente, y aunque lo fuera
(sobre esto véase infra nota 19), en mi opinión en estos casos no puede
entrar en juego un concurso ideal: estamos siempre ante un concurso de
leyes, y nunca ante un concurso ideal, y ello como consecuencia del prin
cipio general del non bis in ídem, cuando los tipos en conflicto cubren todos
ellos, total o parcialmente, un mismo segmento de la realidad desvalorada;
y si en los casos que nos ocupan aplicáramos un concurso ideal entre
homicidio doloso y parricidio imprudente, entonces un único elemento del
suceso -la muerte del padre- se vería sometida, a título de dolo, por una
parte, y a título de imprudencia, por otra, a un doble juicio de desvalor. El
concurso ideal entre dos delitos contra la vida es posible, sin embargo y por
ejemplo, cuando un ocasionamiento de muerte empieza con alevosía y acaba
sin ella (cfr. G imbernat, “El ocasionamiento de muerte que empieza,'como
asesinato y acaba como homicidio”, Estudios..., 3a ed., 1990, p. 272f; pues
los dos tipos en conflicto que entran ahí en juego en concurso ideal: el
asesinato frustrado y el homicidio consumado, abarcan los distintos aspec
tos de la realidad desvalorada sin que ninguno de ellos sea sometido a un
doble juicio axiológico de carácter negativo: como el asesinato alevoso frus
trado se caracteriza por que se quiere matar a otro con alevosía sin conse
guirlo y el homicidio doloso por que se consigue matar a otro sin alevosía, de
ahi que no se produzca ningún solapamiento.
solución sólo es lógicamente viable para los que, como él mismo,

conciben el homicidio como concepto genérico y no como tipo
residual: para Peñaranda, si alguien, queriendo matar a un
extraño, mata al padre, ese hecho constituye objetivamente
tanto un parricidio como un homicidio, y como el primer de
lito, por faltar el dolo, no puede entrar en juego como tal
parricidio doloso, no existe inconveniente alguno en calificar el
hecho de homicidio doloso; pues en todo parricidio se daría
objetivamente, siempre y al mismo tiempo, el tipo del homici
dio del que aquél no es sino una especie. La aplicación del
homicidio doloso a estos supuestos no la pueden fundamen
tar, en cambio y según Peñaranda, quienes concebimos el 407
como un tipo residual, ya que, según la teoría que defiendo,
si alguien, sin quererlo, mata al padre, ello afecta únicamente
al dolo, pero el tipo objetivo que se ha dado en la realidad es
el del parricidio: se ha matado al padre, y no el del homicidio,
caracterizado, entre otras cosas y negativamente, por que se
mata precisamente a alguien que no es el padre.
Frente a todas estas objeciones de Peñaranda, hay que
decir: Ciertamente que quien queriendo matar a un extraño
mata al padre realiza, objetivamente, no un homicidio, sino un
parricidio, y que éste no se le puede imputar a quien no ha
abarcado con el dolo la cualidad del sujeto pasivo; pero como
esa conducta obviamente no puede quedar impune, porque el
autor ha querido matar y ha matado a un ser humano, de ahí
que, sobre la base de una aplicación directa o indirecta del
art. 6 bis a)18, se estime -y con razón- que en estos casos la
responsabilidad criminal debe venir determinada “como s i” el
elemento de agravación -que se ha dado en la realidad, pero
que el sujeto no conocía, quedando excluida, en consecuencia,
la aplicación del tipo doloso del 405- no hubiera existido. Cuando
18 Que dispone, en sus párrafos 1 y 2, lo siguiente: “El error invencib

sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrave la
pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso. Si el
error a que se refiere el párrafo anterior fuere vencible, atendidas las cir
cunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será castiga
da, en su caso, como culposa”.
Sobre cómo interpreta la doctrina la expresión: “elemento de agrava
ción”, cfr., ampliamente, P eñaranda, Concurso de leyes..., cit., pp. 79-82,
nota 85.
el art. 6 bis a) expresa que la falta de dolo “excluye ... la

agravación”, ello no se puede entender en el sentido de que
objetivamente no se ha dado la agravación -porque sí que se
ha dado: se ha matado al padre-, sino sólo en el de que la
pena se debe aplicar, acudiendo al tipo residual del 407, “como
si” ese aspecto del acontecimiento no hubiera sucedido. El art.
6 bis a), por consiguiente, no convierte a lo que objetivamente
-pero no subjetivamente- es un parricidio en un homicidio,
sino que únicamente contiene una regla de aplicación de la
pena que determina la imposición de la del tipo residual do
loso, para aquellos casos en los que el autor, que quiere matar
a un extraño, realiza no obstante, imprudente o fortuitamente,
el tipo objetivo del 405 19.
19 Cuando el art. 6 bis a) 1 y 2 se refiere, por una parte, a “elemento

esencial integrante de la infracción penal”, y, por otra, a “elemento ... que
agrave la pena”, no está tomando posición -n i tiene por qué tomarla- sobre
cuál es la relación lógico-conceptual entre los distintos tipos que protegen un
mismo bien jurídico, sino que únicamente está describiendo lo evidente: que
en esos tipos existen dos clases de elementos (existe un tercer elemento, el
de atenuación, que puede incorporarse típicamente junto al elemento esen
cial, y del que nos ocuparemos infra c] bb] y ss.), y, además, vinculando
diversas consecuencias jurídicas a las diferentes combinaciones imaginables
de errores vencibles o invencibles que pueden tener por objeto esos dos
elementos.
En el grupo de delitos de apoderamiento, por ejemplo, el elemento esen
cial es la sustracción, y el de agravación: la violencia o intimidación o la
fuerza en las cosas, y el de atenuación, que surge cuando retiro el elemento
de agravación, es: sin violencia ni intimidación ni fuerza en las cosas. En el
grupo de delitos de aborto, el elemento esencial es la interrupción del em
barazo; el de agravación, actuar sin el consentimiento de la embarazada
(411, I o), y el de atenuación -que se produce cuando se suprime el de
agravación- la práctica del aborto con el consentimiento de la mujer (411,
2o). En el grupo de los delitos contra la vida, el elemento esencial es causar
la muerte de otro; el de agravación -y por operar sólo con un ejemplo de
parricidio- la cualidad de padre del sujeto pasivo, y el de atenuación que la
víctima no sea padre del autor.
Sobre la base de lo expuesto, y en referencia al caso que ahora nos
ocupa (elemento esencial: causación de muerte; elemento de agravación:
víctima-padre), pueden construirse las siguientes variantes:
Primera variante. Supuesto de hecho: Errores invencibles tanto sobre el
elemento esencial (causación de muerte) como sobre el de agravación (víc
tima-padre), porque el hijo, por ejemplo, echa azúcar en el café del ascen
diente, ignorando que un tercero ha cambiado el edulcorante por cianuro.
308 AUTOR Y CÓMPUTOS EN DERECHO PENAL
b) Dentro todavía del error sobre los “elementos de agrava

ción”, pero referido, no ya al autor directo de un delito contra
Consecuencia jurídica: “Exclusión de la responsabilidad criminal” (art. 6

bis a) 1).
Segunda variante. Supuesto de hecho: Conocimiento del elemento esen
cial y error invencible sobre el de agravación, porque, por ejemplo, el hos
piciano, abandonado desde la infancia, mata a un desconocido quien, por
un azar del destino, resulta ser su padre. Consecuencia jurídica: El elemen
to de agravación realmente existente no se tiene en cuenta, y entra en juego
el tipo (art. 407) que describe la causación de muerte de no-parientes:
“exclusión de la agravación” (art. 6 bis a] 1 ¿n fine).
Tercera variante. Supuesto de hecho: Conocimiento del elemento esen
cial y error vencible sobre el de agravación, porque, por ejemplo, el autor
podía haber previsto que aquel a quien quiso matar era su padre. Conse
cuencia jurídica: Esta tercera variante coincide en todo con la segunda:
conocimiento del elemento esencial “causación de muerte” y error sobre el
de agravación, diferenciándose sólo en que en la segunda este error es
invencible, mientras que ahora es vencible. La pena a imponer es, por
consiguiente y como en la segunda variante y en lo que coincide con ella,
la del tipo (407) que describe la causación de muerte de no-parientes,
mientras que por lo que se refiere al tipo agravado, y al ser el error
vencible, no se “excluye ... la agravación” (art. 6 bis a] 1), sino que “la
infracción [en este supuesto, el parricidio] será castigada, en su caso, como
culposa” (art. 6 bis a] 2 in fine) , lo cual abre la posibilidad de un concurso
ideal entre homicidio doloso y parricidio imprudente, posibilidad que, sin
embargo, debe ser rechazada, porque la doble imputación -como intencio
nal y como negligente- de un único resultado (muerte) que afecta a un
único bien jurídico lesionaría el principio non bis in idem (véase supra nota
16 y, más ampliamente, sobre concurso ideal y non bis in idem, G imbernat ,
“Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos
contra la vida”, AD PCP 1990, pp. 433 y ss.).
Cuarta variante. Supuesto de hecho: Error vencible sobre el elemento
esencial causación de muerte e invencible sobre el de agravación, porque, por
ejemplo, el conductor adelanta con su vehículo en un cambio de rasante y
choca frontalmente con otro que viene en sentido contrario, matando a uno
de los ocupantes del último vehículo, quien, casualmente, es el padre del
conductor imprudente. Consecuencia jurídica: “Exclusión de la agravación”,
dado que el error sobre el elemento de agravación fue invencible [art. 6 bis .
a) 1 in fine), y responsabilidad por homicidio imprudente [art. 6 bis a) 2). —
Quinta y última variante. Supuesto de hecho: Errores vencibles tanto
sobre el elemento esencial como sobre el de agravación, porque, por ejemplo,
el hijo conductor no respeta un “stop”, muriendo en el accidente el padre
que ocupaba el asiento del acompañante, con lo que lo previsible era que a
quien se podia matar era precisamente al padre. Consecuencia jurídica: Este
hecho constituye un parricidio imprudente, y es la única variante imagina-
la vida, sino al partícipe de uno contra la propiedad, Peñaranda *20

sostiene, de acuerdo con la unánime -y correcta- doctrina
jurisprudencial21 y científica, que quien cree ayudar, por ejem
plo, a un hurto, y finalmente y sin dolo coopera a un delito
más grave contra la propiedad, porque el autor directo ejecuta,
por ejemplo, y sin conocimiento del cómplice, un robo con
homicidio, responde por participación, no en el delito efectiva
mente cometido, sino sólo en el del 514; esta solución, estima
Peñaranda, únicamente se puede fundamentar de forma cohe
rente, entendiendo que el autor directo realiza, al mismo tiem
po, la especie -el robo con homicidio- y el género -el hurto
, por lo que en esos casos no existe ninguna contradicción
lógica en imputar al autor directo un robo con homicidio, y al
partícipe un hurto, pues este último delito, por ser un concep
to genérico que abarca al robo con homicidio, también ha sido
cometido por el ejecutor22. Como ya sabemos y sin embargo,
ble de aplicación de la posibilidad expresamente prevista en el 6 bis a) 2, de

que el tipo agravado entre en juego como culposo. [Como es sabido, mi
maestro, Q uintano, mantuvo reiteradamente la tesis de que no admitían la
incriminación imprudente los tipos que, en su forma dolosa, exigían, como
el parricidio, un “dolo reduplicado” o “doble dolo" (cfr. sólo Tratado de la
Parte Especial del Derecho penal, t. I, vol. I, 2a ed., puesta al día por Gimbernat,
1972, p. 176); esta tesis de Q uintano, que no es seguida por la jurispruden
cia (véase, por todas, la sentencia del TS del 16 de noviembre de 1987, A.
8511), es, en mi opinión, y desde la entrada en vigor del 6 bis a) 2, incom
patible con esta última disposición, que deja abierta la posibilidad de incri-
, minación imprudente de tipos que, por constar de elementos esenciales y de
agravación, exigen por definición, en su forma dolosa y de acuerdo con la
terminología de mi maestro, el llamado “dolo reduplicado”].
21 Cfr., por ejemplo, TS, 17 de enero de 1991, A. 129, y, por todas, y
con relación a la eventual responsabilidad por robo con homicidio de los
partícipes, la declaración de principio de la sentencia del TS del 13 de
noviembre de 1991, A. 8299: “rompiéndose el título delictivo complejo cuando
los copartícipes convinieron la acción depredatoria con intimidación, desco
nociendo el porte o empleo del arma o medio peligroso o cuando explícita
mente acuerdan ab initio excluir todo riesgo para la vida de la víctima”.
22 “La necesidad, por todos reconocida, de anudar la responsabilidad
del partícipe, al menos en esos casos de error, al delito que queda despla
zado para el autor por efecto del concurso de leyes, constituye un buen
argumento, sino el mejor, para rechazar una concepción de dicho concurso
que lo reduzca a un puro fenómeno de delimitación y exclusión reciproca de
la explicación de todo ello es otra: El partícipe no ha contri

buido objetivamente al tipo residual del hurto, porque éste no
se ha dado en la realidad: no se ha sustraído una cosa mueble
sin violencia -que es un elemento típico negativo expreso del
514-, sino con violencia, dado que el autor directo ha matado
dolosamente a otra persona; pero como subjetivamente el par
tícipe no conocía que el autor iba a matar al sujeto pasivo, de
ahí que, sobre la base de la regla de aplicación de la pena del
art. 6 bis a), se le haga responder a aquél “como s i" únicamen
te hubiera colaborado en el tipo residual del art. 514.
c) aa) Finalmente y aún dentro del campo del error,
Peñaranda cree ver otro argumento a favor de su tesis, en el
tratamiento que recibe el error in persona cuando el hijo, que
quiere matar al padre, mata por equivocación a un extraño.
Según la correcta doctrina dominante, este hecho debe ser
reprimido, por lo menos, como un homicidio doloso23. Desde
su punto de vista, estima Peñaranda, esa solución no presenta
ninguna dificultad de carácter lógico: como el homicidio cons
tituye el concepto genérico de todos los delitos contra la vida,
aquí se da tanto el elemento objetivo (se mata a otro) como el
subjetivo (el que quiere matar al “padre” también quiere matar
a “otro”) del 407, por lo que es por este delito por el cual debe
responder, efectivamente, el autor. La existencia en estos casos
de un homicidio doloso es imposible de fundamentar, en cam
bio y sfegún Peñaranda24, para quienes consideramos al art.
407 un tipo residual; pues si el hijo quiere matar a su padre,
pero mata a un extraño, ciertamente que lo que se ha produ
cido en la realidad es el tipo del homicidio, pero como éste no
ha sido abarcado p o r el dolo del autor porque no ha querido
matar a “otro” (de acuerdo con la tesis del tipo residual, el
“otro” del 407 habría de interpretarse en el sentido de, entre
los tipos delictivos ‘aparentemente’ concurrentes” (Peñaranda , Concurso de

leyes..., cit., p. 188). Aunque no lo diga expresamente, de la exposición de
Peñaranda , Concurso de leyes..., cit., pp. 176 y ss., parece deducirse que
considera a la relación hurto-robo igualmente una de género-especie.
23 En mi opinión y además y de acuerdo con un importante sector
doctrinal (indicaciones en P eñaranda, Concurso de leyes..., cit., pp. 140/141,
nota 178), en concurso ideal con un parricidio imposible.
CONCURSO DE LEYES, .ERROR Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO 2>ll
otras cosas, un “otro” distinto del padre), de ahí que, por faltar
el dolo, no pueda entrar en juego un homicidio consumado25.
A la vista de todo ello, Peñaranda estima que en estos
casos, si se fuera consecuente con la tesis del tipo residual, el
hecho debería calificarse, a lo sumo, además de como un
eventual parricidio imposible (o, según otra tesis, como una
eventual tentativa de parricidio)262 , como un homicidio impru
7
dente'1'1. Pero “esta solución”, prosigue Peñaranda28, “suma
mente consecuente con el punto de partida adoptado, presen
ta, sin embargo, algunos inconvenientes. En primer lugar,
porque es difícilmente justificable desde un punto de vista
valorativo: nadie duda que si el sujeto de nuestro ejemplo, en
lugar de creer que iba a dar muerte a su padre, hubiese
pensado que mataría a un extraño distinto del que realmente
mató, debería responder- por un delito de homicidio doloso
consumado, porque el error sobre la identidad de la víctima
sería en tal caso irrelevante; no se puede explicar entonces por
qué el haber querido cometer algo aún más grave (la muerte
de su padre) llevá a aplicarle una sanción potencialmente más
leve que la prevista en el art. 407 (prisión mayor en su grado
máximo, en vez de reclusión menor). Y en segundo lugar, porque
para hacer responder al autor (a título de homicidio impruden
te) de un resultado de muerte que en definitiva quiso producir,
sería preciso plantearse la peregrina cuestión de si el error
sobre la condición de extraño de la víctima era o no vencible:
si el autor se hubiese preocupado de examinar ‘cuidadosa
mente’ que la persona contra la que dirigía su ataque era
realmente su padre, su error podría reputarse invencible,
quedando vedada de ese modo su punición por un delito de
homicidio imprudente. Salta a la vista, pues, que la solución
del concurso ideal de delitos entre tentativa de parricidio y
homicidio imprudente es insatisfactoria”.
bh) Peñaranda tiene razón en que es “insatisfactorio” so-
lucioear estos casos calificándolos de concurso ideal entre
25 Ya que “falta ... un dolo congruente con el tipo de ese segundo delito
[se. del homicidio]” (Peñaranda, Concurso de leyes ..., cit., p. 138).
26 Véase supra nota 23.
27 Cfr. P eñaranda, Concurso de leyes ..., cit., pp. 137 y ss.
23 Concurso de leyes ..., cit., pp. 139/140.
312 ATJTOR Y CÓMPLICE EN DEPvECKO PENAL
tentativa (o delito imposible) de parricidio y homicidio impru

dente. Pero esa solución que, según dice, es la única “conse
cuente” para los que consideramos al 407, no un tipo gené
rico, sino uno residual, la hace seguir este autor de un con
cepto de congruencia que es tan absolutamente dominante29
como equivocado, porque no tiene en cuenta el decisivo ele
mento de lo implícito.
Cuando se dice que para que se pueda responder p o r un
delito doloso, tiene que existir congruencia entre el aconteci
miento objetivo -tanto por lo que se refiere a los elementos que
fundamentan como a los que agravan la punibilidad- y el tipo
subjetivo, todo ello tiene su buen sentido. Pues si el sujeto
toma una cosa mueble ajena pensando que es propia -incon
gruencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo sobre un ele
mento fundamentador de la punibilidad: la “ajenidad”- o mata
a su padre pensando que es un extraño -incongruencia entre
el aspecto objetivo y el subjetivo sobre un elemento de agra
vación de la punibilidad: la condición de ascendiente de la
víctima-, esos hechos tienen obviamente m enor entidad
desvalorativa que los que cometen quien sustrae algo “ajeno”,
sabiendo que lo es, o quien lleva a cabo la muerte de su padre
sabiendo igualmente que lo es. Y como los dos primeros casos
son menos graves que los dos segundos, de ahí que sea de
toda justicia calificar el primer hecho de un hurto fortuito o
29 P eñaranda , Concurso de leyes..., cit., pp. 77/78, toma expresamente

“como punto de partida ... la observación de J escheck de que ‘el tratamien
to del error de tipo descansa en un sencillo principio fundamental’ que se
podría formular del modo siguiente: ‘puesto que el dolo presupone el co
nocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y en el error de tipo
falta este conocimiento total o parcialmente, el mismo excluye el dolo’. Esta
regla” -prosigue P eñaranda apoyándose en J escheck- “deducible tanto del
§ 16 I, StGB, como del art. 6 bis a) del Código Penal español, permite
afirmar, por lo pronto, que la responsabilidad a titulo de dolo por un delito
consumado exige, en principio y como mínimo, dos cosas: por una parte,
que se hayan cumplido todos los requisitos típicos objetivos del delito en
cuestión; por otra, que tales requisitos hayan sido captados por el dolo del
agente. Si falta sólo lo primero puede surgir, aunque no surge necesaria
mente, una responsabilidad por tentativa (o frustración) de ese delito; si
falta lo segundo cabe, en su caso, una responsabilidad por imprudencia”
(subrayados en el texto original).
imprudente (y, por tanto y en cualquier caso, impune), de

castigar el segundo como s i fuera “sólo” un homicidio doloso30,
y de sancionar los dos últimos como, respectivamente, un
hurto y un parricidio dolosos.
La situación es distinta, en cambio, cuando dentro de un
grupo de delitos que protegen el mismo bien jurídico, la con
gruencia ha de ser establecida con relación a un elemento
que atenúa la punibilidad. Acudiendo a sólo dos ejemplos al
margen de los delitos contra la vida, ello es lo que puede
suceder, por ejemplo, en el aborto y en los delitos de apode
ramiento.
El aborto viene regulado en el CP básicamente mediante
dos tipos excluyentes:'e 1 aborto sin el consentimiento de la
embarazada (art. 411. I o) y el efectuado con su consenti
miento (art. 411. 2o). De ahí que si el autor piensa que la
mujer no consiente, cuando en realidad sí que estaba de
acuerdo con la interrupción del embarazo, la doctrina domi
nante, y, con ella, Peñaranda, tendría que calificar el hecho
de un aborto imposible del 411, I o, en concurso ideal con un
eventual aborto imprudente del 411. 2o (pues el elemento de
atenuación, consentimiento de la embarazada en el aborto,
no habría sido abarcado, eso se dice, por el dolo del sujeto),
y condenar, teniendo en cuenta que el aborto imprudente
sólo es punible en el supuesto del art. 412, únicamente por
el primer delito imposible de aborto; con ello, se castigaría
más a quien, sabiendo que la embarazada estaba de acuerdo,
causa un aborto con la anuencia de aquélla (delito doloso
consumado del 411, 2o), que a quien realiza un comporta
miento más grave: causa el mismo aborto consentido, pero lo
lleva a cabo pensando que, además, lesiona un ulterior bien
jurídico: la libertad de la mujer, porque cree equivocadamen
te que ésta se opone a la interrupción.
Un segundo ejemplo paralelo al anterior^ sería el de quien
rompe a martillazos un arca abierta -pensando erróneamente
que estaba cerrada- y se apodera de su contenido. El tipo del
504, 3a, no concurre objetivamente, ya que, en primer lugar,
y desde un punto de vista literal, el arca no estaba “cerrada”,
30 Véase supra II 2 a).

sino abierta, y ya que, en segundo lugar y sobre la base de

una interpretación teleológica, no existe robo cuando el pro
pietario no ha colocado obstáculos materiales de protección.
En principio, pues, la solución debería ser la de calificar estos
hechos de robo imposible en concurso, en todo caso, con un
impune hurto imprudente31, un resultado injusto, porque si
se hubiera hecho algo menos grave: sustraer el mismo objeto
a martillazos, pero sabiendo que el arca que se rompía estaba
abierta, la responsabilidad por hurto doloso consumado (en
concurso con unos simples daños causados sobre el mueble)
estaría fuera de discusión.
cc) En las págs. 77 y siguientes de su Concurso de leyes...,
Peñaranda examina, de la mano de la literatura científica, el
desconcierto que provoca en ella la existencia de esta clase de
supuestos en los que la letra de la ley excluye expresamente
(“con el consentimiento”, “sin violencia ni intimidación ni fuer
za”) la posibilidad de considerar conceptos genéricos a los ti
pos menos graves del grupo de delitos en cuestión (aborto:
411. 2o; sustracción: 514), y los intentos de encontrarles so
lución en los tipos objetivos a los que, como si fueran maleables,
se les trata de estirar para que, según los casos, abarquen
más supuestos de lo que permite su sentido literal posible.
Pero todos estos intentos de solución están condenados al
fracaso, porque los tipos objetivos no son maleables, sino que
son, por el contrario, inflexibles, ya que en ellos se plasma el
principio de legalidad penal; de ahí que quien aborta con el
consentimiento de la mujer o fractura un arca “no cerrada”,
está realizando, independientemente de que los autores pien
san que obran en contra de la voluntad de la mujer o de que
rompen un arca “cerrada”, únicamente los tipos objetivos de,
respectivamente, el 411, 2o o el 514.
dd) Otra vía a la, que acude la literatura científica -cuando
comprende que las posibilidades de extender el ámbito de
aplicación literal de los tipos objetivos es limitada- para salir
de la trampa que ella misma se ha tendido con su concepto de
31 El hurto sería imprudente porque el elemento delimitador de atenua

ción: “sin fuerza en las cosas”, del 514 no habría sido abarcado por el dolo
del autor, que pensaba que el arca estaba cerrada.
congruencia, es el de formular propuestas de lege ferenda,

solicitando la intervención del legislador32. Pero sobre estas
propuestas hay que decir:
En primer lugar, que es absolutamente legítimo el procedi
miento seguido por el legislador, de delimitar los distintos ti
pos que protegen a un bien jurídico sobre la base de estable
cer factores de agravación (aborto sin el consentimiento de la
embarazada, sustracción con violencia o intimidación en las
personas o con fuerza en las cosas, muerte con sujeto pasivo
ascendiente) o de prescindir de ellos, lo que lleva entonces a
introducir factores de atenuación (aborto con el consentimien
to de la embarazada, sustracción sin violencia o intimidación
en las personas y sin fuerza en las cosas, muerte sin sujeto
pasivo ascendiente).
Y en segundo lugar, que la solución legislativa que se pre
tende ni es plausible ni tendría prácticamente campo de apli
cación33. Porque esa solución consistiría, en el caso del abor
to, en crear un nuevo tipo, que ahora sí que sería genérico, que
castigase la práctica de un aborto tanto con como sin el consen
timiento de la embarazada; pero como en cualquier aborto sólo
existen dos posibilidades: o se actúa con (411, 2o) o en contra
(411, I o) de la voluntad de la mujer, y el ámbito de ese nuevo
tipo genérico quedaría limitado a los raros supuestos en los
cuales el sujeto practica un aborto, creyendo que la embara
zada se opone, cuando ello no es así. En el caso de la sustrac
ción, en crear un nuevo tipo, igualmente genérico, que casti
gase el apoderamiento con violencia o intimidación o sin ellas,
con fuerza en las cosas o sin ella, y cuyo prácticamente nulo
ámbito de aplicación quedaría reducido a los raros supuestos
en los cuales el sujeto realizase una sustracción creyendo que
concurre la violencia, la intimidación o la fuerza en las cosas,
a pesar de que no era eso lo que sucedía en la realidad. En
el caso de los delitos contra la vida, finalmente, en introducir
un ulterior tipo -asimismo de carácter genérico y no como el
vigente 407 que, como he tratado de demostrar, es residual-
que comprendiera la muerte de ascendientes, descendientes y
32 Cfr., nuevamente, P eñaranda, Concurso de leyes ..., cit., pp. 77 y ss.

33 Más criticas a esta hipotética “solución legislativa” , infra ff ¿n fine .
316 AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL'
cónyuge, y la muerte de no-ascendientes, no-descendientes

y no-cónyuge, la muerte con el consentimiento y sin el consen
timiento de la víctima, etc., y que sólo podría entrar en juego
en los casos de laboratorio de quien, por ejemplo, matase a un
extraño creyendo que era su padre.
La supuesta necesidad de estas esotéricas reformas legis
lativas -que serían ininteligibles para cualquier jurista que no
fuera especialista en Derecho penal- encuentra su explicación
en que la doctrina científica piensa que aquí estamos ante un
problema de tipos objetivos, cuando en realidad es que esas
aparentes dificultades tienen su origen en unos conceptos de
la congruencia y del dolo, que no se quieren poner en cues
tión. Pero que, porque no tienen en cuenta el elemento de lo
implícito, hay que ponerlos en cuestión.
ee) Si el autor ignora un factor de agravación realmente
existente: por ejemplo, no sabe que la embarazada se opone al
aborto, es lógico y equitativo que se le aplique el 6 bis a), y que
se lo castigue como s i la oposición de la mujer no se hubiera
dado en realidad. Pero ese tratamiento no se puede trasladar
automáticamente al caso inverso, cuando el problema va refe
rido a un factor de atenuación: no se puede privilegiar igual
mente al autor, y decir que, independientemente de la even
tual imputación de un delito imposible del 411. I o, sólo existe,
como mucho, un impune aborto imprudente, cuando creía que
obraba en contra de la voluntad de la embarazada, siendo así
que ésta estaba de acuerdo en la interrupción del embarazo.
Por qué el primer caso es distinto del segundo y por qué, en
consecuencia, no pueden recibir ambos el mismo tratamiento,
deriva de la siguiente evidencia: mientras que quien está dis
puesto a provocar un aborto con el consentimiento de la mujer,
no sabemos si lo habría hecho también en el caso de que ésta
se opusiera; quien es capaz de interrumpir un embarazo aury-
que la gestante se oponga, implícitamente, también lo habría
interrumpido aunque hubiera prestado su acuerdo. Y análoga
mente: quien está dispuesto a sustraer un objeto rompiendo
un arca, también está dispuesto a hacerlo implícitamente si le
ponen las cosas aún más fáciles porque el recipiente está
abierto; y quien es capaz de matar a un ser humano que,
además, es su padre, es que implícitamente es capaz de matar
a un ser humano sin más.
ff) Con ello llegamos a la verdadera relación existente entre,

por ejemplo: 411. 2°-411.1°, 514-501 y 504, 407-405. No es
una relación de género-especie porque en el “con consenti
miento de la embarazada” no está contenido (sino excluido) el
“sin consentimiento”, en el “sin violencia ni intimidación ni
fuerza” no está contenido (sino excluido) el “con violencia, con
intimidación o con fuerza”, y en el “víctima no ascendiente” no
está incluido (sino excluido) el “víctima-ascendiente”. Se trata,
por el contrario, de una relación de exclusión y residual: el
411. 2o es el aborto residual después de retirarle el “sin con
sentimiento”; el 514 es la sustracción que queda después de
quitarle la violencia, la intimidación y la fuerza; y el 407,
finalmente, es la causación de muerte a la que se ha restado,
entre otros elementos, el carácter de ascendiente de la víctima.
Y, sin embargo, el que quiere el 411. I o, el 504 o el 405, quiere
también implícitamente, y respectivamente, el 411. 2o, el 514
o el 407. Pero no porque la relación entre los tipos en cuestión
sea la lógica de género-especie (plus-minus) -lógicamente es la
de aliud-aliud- y porque, por consiguiente, quien quiere el
género quiere también la especie, sino porque la relación es la
valorativa de más grave-menos grave: y quien está dispuesto a
lesionar el bien jurídico concurriendo elementos de agrava
ción, también está implícitamente de acuerdo en hacerlo aun
que dichos elementos no estuvieran presentes34: si el autor,
por haber sido tiranizado desde la infancia, llega tan lejos que
mata a quien cree que es su padre, también le habría matado
aunque hubiera conocido la (menos grave) realidad: que el
marido de su madre no era su progenitor, porque el embarazo
había sido consecuencia de una relación extramatrimonial que
la madre había ocultado a su hijo35. Por consiguiente: la re-
34 A lo largo de esta exposición, y para no oscurecer con ulteriores

cuestiones lo que ya es de por sí suficientemente complicado, hemos ope
rado con ejemplos de dolo directo de primer grado, en los que se persigue
directamente el resultado producido; pero lo que rige para el dolo directo,
rige también para el dolo eventual: quien con su conducta está dispuesto a
someter al bien jurídico a un muy alto riesgo de lesión, concurriendo ele
mentos de agravación, implícitamente también haría lo mismo aunque esos
elementos no se dieran.
35 A diferencia de lo que sucede en los delitos contra la propiedad,
donde si uno está dispuesto a apoderarse de una cosa con fractura de
AUTOR Y CÓMPLICE EN DERECHO PENAL
lación entre, por ejemplo, el 407 y el 405 no es la lógica de que

quien quiere el género quiere también la especie (plus-minus
lógico), sino la normativa de que quien quiere lo más también
quiere, implícitamente, lo menos grave (plus-minus, pero de
carácter valorativo).
Peñaranda, siguiendo a la doctrina dominante, parte de
una idea de la congruencia -y, con ello, del dolo- que no
puede convencer, porque el dolo no es una construcción lógi
ca, sino, por el contrario, una valorativa: nadie quiere provo
car, al mismo tiempo, un aborto con y sin el consentimiento
de la embarazada, como nadie quiere tampoco sustraer una
cosa simultáneamente con fuerza en, pero, también, sin fuerza
en las cosas. El dolo no va referido a conceptos lógicos gené
ricos, sino a hechos desvalorados concretos. Quien pensando
que el arca está cerrada -sin estarlo- la fractura, apoderándo
se del objeto que se encuentra en su interior, realiza el tipo del
514 dolosamente, no porque ese dolo abarque un concepto
genérico producto de la lógica (sustracción de una cosa, tanto
con como sin fuerza en las cosas), sino porque quien quiere lo
más (grave): es capaz de romper un mueble que cree cerrado
para sustraer su contenido, quiere lo menos (grave): con ese
hecho está demostrando, implícitamente, que también habría
llevado a cabo la sustracción con el arca abierta.
III
Resumo todo lo expuesto hasta ahora.

El art. 407 no es el concepto genérico de todos los delitos
contra la vida. En primer lugar, porque si el 407 comprendiera
objetos cerrados, con mayor motivo aún estará dispuesto a efectuar la sus
tracción si el arca está abierta, independientemente de cuál sea en concreto
el objeto ajeno con el cual se va a enriquecer; en los delitos contra la vida,
por lo general, el autor no quiere matar a cualquier habitante del planeta,
sino a una persona determinada; pero este dato de la identidad no tiene
mayor importancia, porque lo relevante es que quiere matar y no por qué
quiere matar: de ahí que si el autor persigue matar a su enemigo A y mata,
sin embargo y por equivocación, a su mejor amigo B, no por ello dejará de
responder de un homicidio doloso, aunque si hubiera sabido quién iba a ser
su víctima, nunca habría actuado.
a todos los supuestos de hecho, desde el 405 al 410, tendría

que comprender asimismo a todas las consecuencias jurídicas
de éstos, desde prisión menor hasta reclusión mayor en su
grado máximo. En segundo lugar, porque la calificación como
homicidio doloso de la conducta de quien da muerte a su
padre pensando que es un extraño, no significa que ahí se dé
el tipo objetivo del homicidio, sino únicamente que, dado que
el autor no ha aprehendido ese factor de agravación, ello se
tiene en cuenta dentro del marco de penalidad aplicable y se
le castiga “como si” el desconocido elemento agravante no
hubiera existido. Y, finalmente, porque quien acepta lo
desualorativamente más: matar a quien cree que es su padre,
sin serlo, acepta obvia e implícitamente también lo desualora
tivamente menos: matar a esa persona aunque no fuera su
padre: de ahí que al darse tanto el tipo objetivo como el sub
jetivo del homicidio, deba responder por éste (en concurso
ideal con un parricidio imposible).
IV
Peñaranda ha construido su monografía sobre la base de

las relaciones lógicas entre concurso de leyes, error y partici
pación y por ello no se ocupa -ni tenía por qué hacerlo- de
ulteriores argumentos distintos de los lógicos a los que yo
acudía en Autor y cómplice en Derecho penal, para fundamen
tar mis soluciones 36, y en los que, sin embargo y ahora, quiero
volver a insistir.
Cuando Peñaranda afirma que el extraño que ayuda a un
hijo para que éste mate a su padre debe responder por par-
- 36 por 0tra parte, hasta ahora nadie ha intentado rebatir el contenido

de los cuadros que figuran en la p. 255 de la nueva edición de mi Autor y
cómplice en Derecho penal, y en los que trato de fundamentar mis tesis,
también y además, con unos criterios de justicia material (penalidad diferen
ciada por la distinta gravedad que existe entre los comportamientos del
hermano que induce al hermano a matar al padre de los dos, del extraño que
induce a un hijo a matar a su padre, del padre que induce a un extraño a
matar al hijo del inductor y del extraño que induce a un extraño a matar
a otro extraño), las cuales, me parece, siguen plenamente vigentes.
ticipación en homicidio, la solución a la que llega coincide en

los resultados, aunque no en la fundamentación, con la tra
dicional, que es la que sigue manteniendo el Tribunal Supre
m o37, que argumenta todo ello con el art. 60 38.
Pero esa argumentación con el art. 60 tampoco puede pre
valecer contra las tesis que aquí se defienden. Si el régimen de
agravantes no opera en la construcción de los tipos específicos
de los delitos contra la vida: porque la concurrencia del paren
tesco en una muerte -en contra de lo dispuesto en el 61. 2a-
no condiciona la imposición de la pena de reclusión menor en
sus grados medio o máximo, sino la de reclusión mayor; por
que la presencia de una atenuante en el parricidio no trae
consigo -en contra de lo dispuesto en el 61. 3a- la imposición
de la pena de reclusión menor en toda su extensión, sino la
de reclusión mayor en su grado mínimo; y porque, a pesar de
la presencia de la “agravante” de parentesco -y en contra de
lo dispuesto en el 61. 5a- es posible imponer la pena inferior
en uno o dos grados a la de reclusión mayor si el autor está
cubierto por dos o más atenuantes o por una sola muy cali
ficada. Si todo ello es así -y así es-, entonces es que para los
delitos contra la vida, y, en general, para los delitos especiales
ha quedado derogado todo el régimen de las circunstancias
genéricas y, con ello, también el del art. 60.
Y ello no podía ser de otra manera. Porque ese régimen
está pensado para determinar la pena cuando ésta está su-
37 En cambio, y como ya se ha reflejado supra II 1 a, in fine, y a pesa

de que P eñaranda parte de una concepción personal del concurso de leyes,
cuando es el padre el que induce a un extraño a matar al hijo del inductor,
P eñaranda se aparta de la tesis jurisprudencial y estima que ese inductor lo
es, no de un parricidio, sino de un homicidio, coincidiendo ahi, por consi
guiente, con la solución que doy a ese grupo de casos, si bien yo aplico al
partícipe intráneas la agravante de parentesco (cfr. G imbernat, Autor y cóm
plice..., pp. 253/254).
38 Que dispone: “Las circunstancias agravantes o atenuantes qu
consistieren en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones par
ticulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o
atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes concurran.
Las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, servirán para agravar o atenuar la responsabili
dad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de
la acción o de su cooperación al delito”.
jeta a leves oscilaciones de matiz, por lo que es lógico y justo

que en un aborto en el que el autor actúa con la circunstancia
subjetiva de precio39, se imponga -dentro de la misma pena
de prisión menor- el grado medio o máximo al autor directo
y el grado mínimo o medio al partícipe inductor o cooperador
necesario sobre la base del art. 60. Pero cuando en la
causación de muerte el precio ya no opera para el ejecutor
con esas leves oscilaciones, dentro del mismo marco penal,
sino que dispara la pena desde reclusión menor (art. 407)
hasta la de reclusión mayor en su grado máximo (art. 406.
2a), entonces, si ese factor de agravación tiene unos efectos
tan devastadores para el autor directo, no se comprende que
ello no tenga ninguna repercusión en el partícipe y que éste
responda sólo por homicidio, como si la muerte no hubiera
sido ejecutada por un mercenario40. Además: si, como piensa
el TS, el art. 60 fuera aplicable a los delitos especiales impro
pios, también y consecuentemente debería tener vigencia para
los propios, en el sentido de no aplicar al partícipe la cir
cunstancia de agravación subjetiva que no concurre en él,
sino sólo en el autor directo. Pero si se estima que al partí
cipe no funcionario en una prevaricación, esto es: en un
hecho que consiste en dictar una resolución injusta, preva
liéndose el culpable de su carácter público (art. 10. 10), no
le puede perjudicar esa circunstancia personal, entonces -y
como aquí, a diferencia de lo que sucede en el delito especial
impropio, donde es posible trasladar para el partícipe la res-
39 El TS mantiene que el precio sólo agrava la pena de quien lo recibe

(“cometer el delito mediante precio”), pero no de quien lo pagó. Véase TS, 5
de noviembre de 1985, A. 5377, y para la jurisprudencia anterior, y con
relación al delito de aborto, Q uintano, Tratado, I, vol. I, 2a ed., Madrid, 1972,
pp. 643-644.
40 Por lo demás, en el asesinato en geneial -también en el de por
precio- el TS no aplica el art. 60 y hace derivar la responsabilidad del
partícipe -y con razón- del hecho principal cometido: cfr. la sentencia del TS
del 16 de marzo de 1981, A. 1176, donde se declara “excluida
jurisprudencialmente [se. al asesinato] la aplicación de la citada regla (se.
del art. 60]”, y la sentencia del TS del 27 de marzo de 1991, A. 2698, y
adhiriéndose a esta doctrina jurisprudencial y propugnando su aplicación al
“caso Amedo”, G imbernat, “La accesoriedad en el asesinato”, El Mundo, 2 de
septiembre de 1991.
ponsabilidad del especial al común (del parricidio al homici

dio)- y porque la prevaricación no es reconducible a un inexis
tente delito común, el partícipe no funcionario debería que
dar impune, consecuencia ésta que, no obstante y con razón,
no se le ha pasado nunca por la cabeza al TS 41.
He llegado al final.
Peñaranda ha enfocado todo el problema desde una nueva
perspectiva. A diferencia de los anteriores planteamientos 42, la
cuestión no es para él: art. 60, sí, o art. 60, no, sino la de
relacionar distintas instituciones jurídico-penales y fundamentar
sus conclusiones en que lo que rige para la participación
delictiva tiene que regir también para el concurso de leyes y
para el error. Como creo que ese planteamiento es tan nuevo
como correcto, a lo largo de este artículo he tratado de demos
trar, aunque llegue a resultados distintos de los de Peñaranda,
que mis tesis sobre la participación expuestas en mi monogra
fía Autor y cómplice en Derecho penal, son perfectamente com
patibles con (y, consiguientemente, superan la prueba de) la
teoría del concurso de leyes y la del error. En cualquier caso
e independientemente de quién tenga razón: a partir de
Peñaranda ya no será posible estudiar esas tres instituciones
sin interrelacionarlas entre sí, y el resultado de todo ello no
puede ser otro que el de un muy importante progreso para los
conocimientos jurídico-penales. Termino, por ello, como empe
cé (pero ahora el lector ya sabe por qué empecé así): Enrique
Peñaranda Ramos ha irrumpido espectacularmente en la cien
cia penal española.
41 Cfr., por ejemplo, la sentencia del TS del 12 de febrero de 1992,

citada supra nota 5.
42 Véase, sin embargo, la argumentación de del R osal /C obo /R odríguez
MOURULLO, recogida en GlMBERNAT, Autor y cómplice..., pp. 246-248.
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Enrique Gimbernat Ordeig

Concurso de leyes, error y participación

Julio César Faira - Editor

Colección: Maestros del Derecho penal, N° 20

En Buenos Aires, República Argentina:

En Montevideo, República Oriental del Uruguay:

Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina, en el mes de marzo de 2012 por:

1. Exégesis del art. 14, núm. 1 .................................................. 73

S ección P rimera - C ooperación n e c e s a r ia ............................................95

S ección S egunda - C o m p l ic id a d ............................................. ............ 179

I. Autor en sentido estricto............................................................187

A nexo - C oncurso de leyes, error y participación en el delito ..........297

A Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (de este R eper­

No sin un cierto temor, he vuelto a leer desde la primera

1. Con lo primero que me he encontrado, fue con el Prólogo,

2. La redacción del presente, me parece una buena ocasión

jurídica (por lo menos en la jurídico-penal) en España a lo

3. Cuando este libro se escribió todavía no existían las

antes, ya que éste perdía el sustrato bibliográfico, desde el

4. El compositor de textos supone la segunda gran revolu­

en cualquier momento, e incluso, mediante el desplazamiento

bablemente todavía seguiría trabajando en su primer cuadro.

. Al llegar a este punto, me doy cuenta de que todavía no he

citaban en los libros sentencias con la fecha equivocada -los

Creo que la actual ciencia española del Derecho penal,

Madrid, enero de 2006

Por segunda vez, en corto espacio de tiempo, escribo un

formulaciones de principios generales, sino que Gimbernat las

Mi agradecimiento a la Comisaría de Protección Escolar y,

1. El problema central de la teoría de la participación

* Así, el presidente de sala del Bundesgerichtshof, Scháfer, Niederschriften,

La determinación de las conductas subsumibles en los tres

LA LLAMADA AUTORÍA DIRECTA

l.L a doctrina dominante española estima que el núm. 1 del

1 Código Penal, I, 1848, p. 272.

partícipes, que si bien son autores por declaración legal, no lo

8 Comentarios, II, 1947, pp. 43/44.

tecimiento de la de autoría”, indica: “Ya el propio Código ha

15 Curso I, 1963, p. 250.

las teorías que se han mantenido en la ciencia y en la práctica

II. LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL

a) Hasta el advenimiento de la doctrina del dominio del

17 Infra pp. 218 y ss., 250, 271/272, 299.

rencia directamente la definición de una clase de delito y la

19 M erkel, A., op. cit., loe. cit.

acción, es castigada al castigar la ejecución. Exactamente la

22 B eling , Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 397. Con análogas palabras

Liszt28, Liepmann29, Sauer30, Mayer/Allfeld31, M. E. Mayer32,

28 Cfr. Lehrbuch, 1919, p. 211 (“La coautoría, pues, presupone partici­

que es coautor el que ha cometido un acto ejecutivo “tiene su

42 Lehrbuch, 1904, p. 341.

complicidad)”, escribe M. E. Mayer 46. Para Zimmerl, sería

Eri primer lugar, conviene examinar hastá qué punto son

46 Der allgemeine Teil, 1923, pp. 402/403.

a) E l argumento de la mayor reprochabilidad

55 Cfr. supra pp. 22/23.

quisiera considerar autor, llegaríamos a una ‘criminologización’

58 R oxin , Táterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 30.

Es claro que sería una tarea sin solución posible pretender

pecto menos reprobables que el del art. 16 y luego, en los arts.

b) E l argumento de que sólo las acciones ejecutivas

60 Más detalles supra pp. 23/24.

A Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (de este R eper

4. El compositor de textos supone la segunda gran revolu

28 Cfr. Lehrbuch, 1919, p. 211 (“La coautoría, pues, presupone partici

Salvo Binding, quien, refiriéndose a la teoría objetivo-for

119 B ierling , Juristische Prinzipienlehre III, 1905, pp. 148/149, subra

hechos no pueden calificarse de participación directa..., por

emana de ella la corrección o en que emana de ella la facili

precioso, haciéndole creer que la sortija de brillantes es pro