UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MATERIAL DE CLASE DE LA ASIGNATURA DERECHO PENAL 1

DR. MAURICIO ENRIQUE PACHECO PhD.

TEORÍA DEL DELITO

(Material de trabajo de la Cátedra de Derecho Penal 1 del Dr. Mauricio Enrique

Pacheco)

1) Teoría del delito: Es aquella teoría que enumera las características o

presupuestos que debe tener una acción para ser considerada delito. Su objetivo
es tratar de convertir al derecho en un sistema científico para poder predecir cómo
se va a interpretar en las diversas situaciones. Es decir, interpretar diferentes
casos con respuestas similares, sistematizar la interpretación del caso. De esta
manera, sirve para facilitarle al juez la tarea de determinar si la acción en cuestión
es delito o no.

Según Zaffaroni la teoría del delito "es la facilitación de la averiguación de la

presencia o ausencia de delito en cada caso concreto".

Definición general del delito.

Se ha constatado que la definición en la que coinciden casi todos los autores de

derecho penal es que al delito lo podemos definir como la Conducta (acción u
omisión) típica, antijurídica, culpable, y a veces punible. Definición que tienen el
carácter de secuencial porque el peso de la imputación se va agravando conforme
se supera cada elemento que parte naturalmente de la Conducta o acción
realizada. Si la imputación no supera las condiciones de cada etapa o elemento,
ya no es necesario avanzar a la etapa siguiente porque deja de ser delito. Por
ejemplo: si no es antijurídica una conducta no tienen sentido ver analizar la
culpabilidad del autor.

Análisis de la Definición de Delito.

1.- El delito es un acto ya que el primer elemento, el sustento material del delito es
la conducta humana. Los tres elementos restantes son calificaciones de esa
conducta, son adjetivos que califican esa conducta.
2.- Es típico porque esa conducta deberá estar previa y expresamente descrita en
la ley penal.

3.- Es un acto Antijurídico porque esa conducta es contraria al derecho, lesiona un

bien jurídico penalmente protegido.

4.- Es culpable porque, desde el punto de vista subjetivo, ese acto le puede ser
imputado y reprochado a su autor.

5.- Si estos factores se cumplen habrá delito y en consecuencia será punible.

No habrá delito si existe ausencia de cualquiera de estos caracteres.

Concepto de Delito en el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.

El COIP a diferencia del Código Penal que lo sustituye tiene una definición
dogmática del delito y lo considera utilizando la palabra “conducta” en vez de la
palabra “acción” utilizada en la legislación anterior que evita confusiones en el
tratamiento de las conductas positivas (acción) en relación a las conductas
negativas o de omisión.

El Art. 18 del COIP define a la Infracción Penal como “... La conducta típica,
antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código...”

El artículo 19 ensaya una clasificación de las conductas penales en Delitos y

contravenciones, teniendo como un único elemento diferenciador la duración de la
pena. Así:

Delitos.- Es la infracción penal sancionada con una pena privativa de libertad

mayor a treinta días.

Contravención.- Es la infracción penal sancionada con no pena privativa de

libertad o privativa de libertad de hasta treinta días. (Aunque existe una
contradicción con la pena a la contravención de conducir vehículo de carga
pesada sancionada con una pena de noventa días. Debería ser delito de acuerdo
con esta concepción).

A) CLASIFICACIÓN DE LAS MODALIDADES DE DELITO:

1- Acción y omisión:

Es de acción cuando la norma prohíbe bajo castigo realizar una determinada

conducta y el autor pese a la advertencia de la ley la realiza.
Es de omisión cuando la norma prohíbe bajo castigo el no realizar determinada
conducta y el actor pese a la advertencia de la ley penal omite realizarla.

2- Dolosos y culposos:

Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta típica.

Es culposo cuando pese a no tener la intención de cometer la conducta típica, la

realizó por falta al deber objetivo de cuidado.

3- Consumados y tentativa:

Son delitos consumados aquellos en donde el autor realizó todos los elementos
del tipo objetivo.

Tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer un delito, comienza a

ejecutarlo pero no lo puede terminar (consumar) por causas ajenas su voluntad.
La tentativa es castigada con una pena inferior a la impuesta si el delito se hubiera
consumado.

B) PREGUNTAS QUE DEBEMOS HACERNOS PARA DETERMINAR SI HAY

DELITO:

1- Hubo conducta? Si no hubo, no se hacen más preguntas, no es delito.

2- Es típica la conducta? Si no es típica, no se hacen más preguntas, no es delito

por atipicidad.

3- Es antijurídica (es decir, es contraria al ordenamiento jurídico o hubo alguna

causa que la justifique)? Si no es antijurídica, no es delito.

4- Se le puede reprochar a su autor (es culpable de esa conducta)? Si su autor no

es culpable, no es delito, es un injusto penal que no alcanza a ser delito.

Solo si la conducta es típica, antijurídica y culpable habrá delito.

C.- ACCIÓN (CONDUCTA)

C1.- Definición: La acción o Conducta es un hecho humano voluntario para
obtener una determinada finalidad (teoría finalista) y que produce una alteración
en el mundo exterior. Es lo primero que se analiza, y si falta acción no habrá delito
(no hay delito sin acción).

Se manifiesta como un movimiento externo perceptible por los sentidos

sensoriales que causa un resultado dañoso o pone en peligro un bien
jurídicamente protegido porque así lo ha querido el sujeto activo. O, el dejar de
hacer algo de lo que estaba obligado por la ley a realizar.

C2.-Características fundamentales de la Conducta (Acción).

El Art. 22 del COIP define a la Acción o conducta como aquellas penalmente

relevantes como las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen
resultados lesivos, descriptibles y demostrables.

Del análisis de la dogmática penal, de la normativa penal y de la Constitución de la

República, podemos resaltar tres aspectos o características primarias de la acción
como primera categoría del delito:

C2.1.- Quedan excluidas totalmente las ideas o el pensamiento de una persona

como acciones delictivas porque no son materializadas por la voluntad. Por más
ideas que una persona tenga de cometer una infracción penal éstas no serán
punibles mientras no se concreten en la realidad, a través de actos externos y
concretos.

C2.2.- Por principio el acto es solo humano. Si en un hecho no participa un ser

humano, entonces no puede hablarse de delitos. No se pueden constituir en
delitos los hechos producidos por los animales ni los fenómenos causalísticos
propios de la naturaleza, como un rayo que mata a una persona, por ejemplo.
Pero igualmente el Art. 24 implícitamente considera que las personas jurídicas
también son capaces de cometer actos penalmente relevantes que pueden
acarrearles la responsabilidad penal pero que son actos cometidos por personas
naturales.

C2.3.- El acto humano debe ser final, es decir debe estar presente la voluntad final
de conseguir el resultado que se ha propuesto. No es la simple voluntariedad. No
se pena los hechos involuntarios del hombre ya que los actos deben estar guiados
por la voluntad para que se consideren como delitos.

C2.4.- Que el resultado de la acción sea materializado en un daño o puesta en

peligro de un bien ajeno jurídicamente protegido.
C2.5.- No al Derecho Penal de Autor. Este derecho califica las cualidades
personales del autor. A éste se le juzga por lo que es y no por lo que ha hecho. No
es la acción lo que pone en movimiento al aparato jurídico penal en su contra sino
su condición psicológica, social, económica y la clase a la que pertenece. Estas
cualidades no se las puede incluir en los tipos penales con precisión. Este derecho
penal de autor es propio de los estados autoritarios. Si el sistema penal actúa
penalizando las ideas estaríamos frente a un Derecho Penal de autor que el COIP
en el Art. 22 segundo inciso lo descarta como principio que informe al Derecho
Penal. El art. 22 del COIP reza textualmente “... No se podrá sancionar a una
persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características personales...”.
No se puede perseguir criminalmente a las personas por su personalidad sino por
el acto o por la infracción penal que haya cometido. En el punto 4 de la Exposición
de Motivos del COIP el legislador alude a que se introduce como principio la
“...proscripción de un derecho penal de autor...” como parte de la actualización
doctrinaria de la legislación penal ecuatoriana.

C2.6.- Sí Derecho Penal de Acto: Es la que pretende seguir el COIP. Contrario al

derecho penal de autor para este derecho es el acto o el hecho o la acción
ejecutada la que genera la actuación del sistema penal en su contra. No es su
persona el objeto de atención sino lo que el ciudadano ha realizado, la acción
concreta y verificable que haya producido un resultado dañoso o haya puesto en
peligro bienes jurídicos tutelados.

C3.- Elementos de la Acción o Conducta:

C3a) Elemento objetivo: Tiene dos elementos: movimiento corporal y resultado.

-El movimiento corporal es aquel que realiza el autor (para obtener el resultado
deseado) o la abstención de realizar un acto al que está obligado por la aley a
realizar.

-Y el resultado ( Es el cambio o alteración en el mundo exterior) causado por dicho

movimiento.

C3b) Elemento subjetivo: El elemento fundamental es la finalidad. La finalidad

que tuvo el autor al realizar el movimiento corporal. En donde la finalidad es la
capacidad que tiene una persona para prever las consecuencias posibles de su
comportamiento. Es la capacidad para representarse el resultado en forma previa
o anticipada

C4.- Fases de la Acción final.

Se realiza en dos fases:

C4.1.- Fase Interna.- Sucede en la esfera del pensamiento del autor cuando se
propone anticipadamente la realización de fin. La fase interna tiene los siguientes
pasos:

a.- Proposición de un fin. (Ideación)(Qué es lo que quiere) Ejemplo. Se propone

asaltar el banco XY.

b.- Selecciona los medios idóneos para conseguir el resultado (Cómo hacerlo).
Escoge las armas, los acompañantes, planifica, etc.

c.- Pondera los efectos concomitantes que pueden suceder.

C4.2.- Fase Externa.- Una vez cumplidos los pasos de la fase interna el autor
procede a la realización en el mundo externo, pone en marcha conforme a un plan
el proceso causal dominado por la finalidad y procura alcanzar la meta propuesta.

a.- Una vez propuesto el Fin pone en marcha su plan previamente ideado.
Empieza la ejecución.

b.- Procura conseguir el resultado.

c.- Otros efectos de de la acción quedan comprendidos por la voluntad de

realización del fin.

Para el derecho penal solo le interesa esta fase externa o parte de los actos que
suceden en ella porque ya se ha hecho realidad lo que antes estaba solo en la
mente del sujeto activo. Puede que no se consiga el Resultado ideado pero
pueden existir daños colaterales que no estaban previstos en su plan. Se propuso
asaltar un banco y cuando estaba ejecutando el asalto no contó con la presencia
casual de la Policía a la que tuvo que disparar o matar a uno de sus miembros,
para finalmente se apresado. Este resultado no se propuso pero son efectos que
quedan comprendidos por la voluntad de realización del fin.

C5) Casos de falta de acción por ausencia de voluntad:

El Art. 24 del COIP excluye de la consideración de conductas penalmente

relevantes a los resultados dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física
irresistible, movimientos reflejos, estados de plena inconciencia debidamente
comprobados. Analicemos cada uno de los casos que excluyen la acción según
esta disposición:

a.- Fuerza irresistible.- Es una condición proveniente del exterior que actúa
materialmente sobre el sujeto activo. La fuerza debe ser absoluta capaz que no
permita que el agente tenga otra opción. Evidentemente se refiere exclusivamente
a la fuerza física en la que ( el agente está atado a un árbol) falta la acción porque
el sujeto no puede ni siquiera expresar su voluntad dada la condición de sujeto
atado al árbol, aspecto fáctico que constituye un supuesto de fuerza irresistible. En
la fuerza moral (amenaza con una pistola) la voluntad existe pero está viciada, no
excluye la acción al no anular totalmente la voluntad, aspecto que se dilucida en el
tema de la culpabilidad o la antijuridicidad.

En conclusión, existe fuerza irresistible cuando se produce una anulación total de

la capacidad muscular de la persona en condiciones que su cuerpo sea impedido
moverse por una fuerza externa superior o que esta fuerza le obligue a moverse.
Ejemplo de este tipo de fuerza son un fuerte viento, una poderosa corriente de
agua, un empujón realizado por un tercero.

De acuerdo a la normativa del COIP, Art. 24, si existe fuerza irresistible no habrá
acción o conducta penalmente relevante infracción, caso contrario, es decir
cuando existe fuerza resistible, será ésta considerada como una atenuante. El Art.
45, numeral 2, considera como atenuante de la infracción penal cuando la persona
infractora actúa por temor intenso o bajo violencia. La frase “bajo violencia” no
incluye un calificativo a la violencia por lo que se presume que se trata de aquella
que es resistible. Solo de verificarse la existencia de la fuerza física resistible daría
paso a una atenuante.

b- Movimientos reflejos.- No constituyen acción ya que no están controlados por la

voluntad de quien los experimenta. No actúa quien en una convulsión comete una
falta cuando sufre la convulsión por estos movimientos intempestivos e
involuntarios en donde la posibilidad de que puedan ser controlados o dominados
por el autor resulta prácticamente nula. En estos supuestos existe ausencia de
acto. Ejemplo de este tipo de movimientos son el movimiento reflejo de la rodilla,
la reacción de quien se quema la mano, un calambre o los movimientos de los
epilépticos.

C.-Estados de plena inconsciencia.- Con el término de plena inconsciencia el

legislador debe referirse a la inconsciencia absoluta. En este sentido quien realiza
una conducta expresada por medio de un movimiento corporal en estas
condiciones el sujeto no realiza una acción libre. Este tipo de casos abarca los
movimientos naturales que se producen cuando una persona se encuentra en
pleno descanso. Son actos inconscientes que no tienen relevancia penal aún
cuando éstos hayan producido el daño a un bien jurídico protegido. Por ejemplo: la
muerte por sofocación de un niño o las lesiones causadas por un movimiento
involuntario de la mano. Incluye también los actos lesivos realizados en un estado
de sonambulismo que no podría considerarse que son actos voluntarios sujetos a
la aplicación de la norma penal. La voluntad no interviene en la realización del
hecho dañoso por lo que no existe acción punible. Igualmente la sugestión
hipnótica implica que una persona bajo este estado se encuentra con su voluntad
disminuida a tal punto que depende de la voluntad de otra persona a la que se
somete inconscientemente. Un delito cometido por una persona en ese estado
obedeciendo a las órdenes de quien lo hipnotizó no sería relevante porque existe
ausencia de acción final por ausencia de voluntad.

C6.- Modalidades de la Conducta o Acción.

El Art. 23 del COIP establece que la conducta tiene como modalidades a la Acción
y la Omisión.

C6.1.- La Acción: Como ya la definimos antes, es un movimiento corporal regido

por la voluntad hacia un determinado fin previamente anticipado. Por ejemplo,
Pedro desea matar a Juan y se decide a hacerlo. El fin que rige su conducta es la
muerte segundo.

C6.2.- La Omisión: Es un no hacer algo de manera voluntaria. Es abstenerse de

hacer un acto que estaba en la obligación de hacerlo y por cuyo hecho se produce
un daño o pone en peligro un bien jurídico que no se hubiera producido si el
agente activo actuaba. En este sentido “...la acción es ejercicio de actividad
finalista” sentencia Cerezo Mir(pag.344).

C6.2.1.- Clasificación de de los Delitos de Omisión

Tienen dos modalidades: Delitos de Omisión simple o Propia y delitos de Comisión

por Omisión.

C6.2.1.1.- Los Delitos de Omisión Simple o Propia.

El no hacer lo que la ley ordena es una infracción penal. Es decir, la omisión está
tipificada como delito. La propia ley prescribe la forma como debe actuar el
obligado para la evitación de un delito. Ejemplos: El Art. 422 del COIP establece el
deber de denunciar : “ Art. 422.- Deber de denunciar.- Deberán denunciar quienes
están obligados hacerlo por expreso mandato de la ley, en especial: 1.- La o el
servidor público que, en el ejercicio de sus funciones conozca de la comisión de
un presunto delito contra la eficiencia de la administración pública. 2.- La o los
profesionales de la salud de establecimientos públicos o privados que conozcan
de la comisión de un presunto delito.3.- Las o los directores, educadores u otras
personas responsables de instituciones educativas por presuntos delitos
cometidos en dichos centros...”.
En estos delitos “...se omite hacer una determinada acción pese a que el sujeto
podía haberla realizado...”. Este delito, según el mismo autor, tiene la siguiente
estructura con los siguientes elementos:

a.- La situación típica

b.- La ausencia de una acción determinada.

c.- La capacidad de realizar esa acción.

C6.2.1.2.- Delitos de Comisión por Omisión.

Hacer lo que no se debe, dejando de hacer lo que se debe. La conducta consiste

en no haber cumplido el deber de impedir el resultado que debió haberse
impedido, lo que equivale a ocasionarlo. Existen resultados que se pueden
conseguir por acción y por omisión. Por ejemplo el homicidio en el que la muerte
se puede causar por un acto (clavar un puñal) o por una omisión (No darle los
medicamentos, no darle de comer, o beber, no curar). Otro ejemplo el caso
tipificado en el Art.151 del COIP, último inciso.

De acuerdo con Mir Puig(pag.305), este delito tiene los siguientes elementos:

a.- Posición de garante.- Se da cuando el sujeto tiene un papel protector del bien
jurídico a ser afectado. O el sujeto tiene una función de control de una fuente de
peligro para el bien jurídico tutelado. Esta obligación de actuar no necesariamente
debe estar prevista o tipificada en la ley. Por ejemplo la función que los padres
tienen respecto del cuidado y alimentación de su tierno hijo y si éste muere por
falta de alimentación este resultado se atribuirá a los padres que no cumplieron el
rol de garantizar el cuidado del niño. O la posición de garante que incumple el
policía que no hace nada frente a la comisión de un delito realizado en su
presencia. Será responsable del resultado ocasionado por su incumplimiento del
rol de garante de la paz y seguridad.

b.- La producción de un resultado .- Debe producirse necesariamente el

resultado lesivo. Caso contrario no existiría el delito de omisión por comisión. Si el
policía que debió intervenir no intervino y no se produjo el resultado, entonces no
existe daño ni delito.

c.- Posibilidad de ser evitado ese resultado . En este caso debe asegurarse de
que el sujeto que omitió un comportamiento tenía el poder suficiente para evitar el
resultado. Porque puede darse el caso de que el poder del sujeto para evitarlo no
era suficiente y de todas maneras se podría haber realizado. Por ejemplo un
policía probablemente si intervenía en una agresión a un ciudadano realizado por
un populacho probablemente no hubiera podido impedirlo sin que por esta causa
se lo impute el resultado de lesiones por su abstención de actuar

C6.2.2.-La Obligación jurídica de actuar en los delitos por omisión.-

El dejar de actuar no es siempre sinónimo de conducta delictiva puesto que de

todas las abstenciones de comportarse de una determinada forma no todas son
conductas delictivas. Por ejemplo, un ciudadano que no haga nada frente a un
asalto que se produce en la otra esquina, no es objeto de persecución penal
puesto que no tiene la obligación jurídica de impedirlo, como sucediera con el
policía que no hace nada frente a un hecho similar. El policía sí tiene la obligación
jurídica de actuar, el ciudadano a lo mucho tiene una obligación moral y no
jurídica. El Art.23 del COIP establece que “...No impedir un acontecimiento cuando
se tienen la obligación jurídica de impedirlo equivale a ocasionarlo...” nos
demuestra que el prerrequisito fundamental para que exista un delito de omisión
es la “obligación jurídica de hacerlo”. Si no existe esa obligación no existe acción.
Otros ejemplos podremos encontrarlo en los artículos 355 (omisión en el
desabastecimiento); Art. 358 que tipifica la omisión de abuso deserción.

D.- TIPICIDAD

D1.- Definición:

En resumen, la tipicidad es la adecuación exacta del acto humano voluntario

(conducta o acción) ejecutado por el sujeto activo a la figura descrita en la ley
penal como delito (tipo). Es la característica que tiene una conducta de estar
individualizada como prohibida por un tipo penal (es la descripción de una
conducta prohibida).

Subsunción : Para ser considerada delito, la conducta penal concreta debe ser
típica, es decir, coincidir exactamente con la descripción del tipo penal.(Principio
de Legalidad, Art. 5 numeral 1 del COIP). Si la conducta coincide con la
descripción del tipo, pero no se lesiona ni se pone en peligro un bien jurídico
tutelado, se considera que no hay tipicidad. Es la verificación que hace el juez, de
que un hecho determinado tiene todos los elementos descriptos en la figura penal.
Si se adecúa es un delito, si no calza la conducta con el tipo penal no hay delito.

D2.- Clasificación de tipos:

a) Por su Autonomía:

-Tipos base: cuando contienen un presupuesto de hecho básico. Por ejemplo el

homicidio simple del art. 144 del COIP: “…La persona que mate a otra será
sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años…”.

-Tipos compuesto: depende del presupuesto de hecho del tipo básico pero agrega
circunstancias que agravan o atenúan la pena. Por ejemplo el asesinato, Art. 140
COIP el mismo que se tipifica cuando al tipo base del homicidio se suman
cualquiera de las circunstancias previstas en los numerales del 1 al 10.

b) Por las características de la acción:

-Tipos de Resultado: donde su consumación exige que se produzca un resultado

externo (Por ejemplo, en el homicidio, la muerte de la víctima, si la cual no existe
homicidio sino otro delito como lesiones)

-Tipos de actividad o mera actividad: cuando con la misma acción ya queda

consumado el delito (ej. falso testimonio). No es necesario que las cosas sufran
una alteración en el mundo, no se necesita un resultado. Se consuma por la sola
actividad del sujeto activo.

c) Según el número de bienes jurídicos afectados:

-Tipos simples.- Un presupuesto de hecho simple y la pena. Ejemplo el delito de

homicidio del Art. 144 del COIP afecta solo el bien jurídico vida.

-Tipos complejos: afecta varios bienes jurídicos. Ejemplo: el delito de secuestro

extorsivo del Art. 162 del COIP ya que afecta los bienes jurídicos libertad y
patrimonio.

d) Por la forma en que afecta al bien jurídico:

-Tipos de lesión: La conducta del agente activo causa un menoscabo de un bien

jurídico. (Ejemplo: del delito de hurto, robo, estafa)

-Tipos de peligro: En estos no se necesita que la acción haya ocasionado un daño

sobre un objeto, basta con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto
en peligro de sufrir una lesión. El peligro puede ser concreto cuando debe darse
realmente la posibilidad de la lesión (instalación de una fábrica de petardos en una
zona urbana, el verter desechos tóxicos en un río), o abstracto cuando el tipo
penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que
representa un peligro, sin necesidad de que ese peligro se haya verificado.
Cuando la ley simplemente castiga el riesgo por el solo hecho de crearlo. Por
ejemplo el portar armas sin licencia o permiso; en otros países, el conducir en
estado de ebriedad.

e) Por la intensidad con que afecta al bien jurídico:

-Tipos básicos: Describen una conducta base. Ejemplo: Delito de violación del
Art.171 del COIP tiene una pena de 19ma 22 años de pena privativa de libertad

-Tipos calificados agravados: Se producen cuando a la conducta básica del sujeto

se añade otra circunstancia que lo agrava. El Art. 171 tipifica el delito de violación
que se agrava con una pena de 22 a 26 años si se produce la muerte de la víctima
violada.

f) Por las características exigidas a su autor:

-Tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera (la mayoría de los delitos).
Artículo 1167, 168 170, etc., del COIP especificando que quien puede cometer
estos delitos son cualquier persona: “…la persona que…”.

-Tipos especiales: sólo pueden cometerlos determinadas personas (Por ejemplo

en el caso del delito de prevaricato tipificado en el art. 268 del COIP se requiere
para su tipicidad que el sujeto activo sea miembro de la carrera jurisdiccional o
árbitros.

g) Según se individualice o no totalmente la conducta prohibida:

-Tipos cerrados: en donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal
para determinar dicha conducta (ej. Homicidio simple).

-Tipos abiertos: en donde el juez deberá utilizar reglas generales fuera del tipo
penal, para individualizar la conducta (ej. Homicidio culposo, se debe analizar la
violación del deber de cuidado para poder cerrar el tipo.)

h) Según su estructura:

-Tipo doloso implica la existencia de un delito doloso

-Tipo culposo implica la existencia de un delito culposo

-Tipo omisivo implica la existencia de un delito de omisión

-Tipo comisivo o activo implica la existencia de un delito de comisión.

d.- Los elementos descriptivos del tipo penal: Son aquellos elementos que el
legislador incluye en el tipo penal y que se refieren a objetos o actos que en
general son percibidos por los sentidos. Son obvios que no requieren sino una
mínima valoración, como son el concepto de vehículo, automotor, casa, árbol,
mujer.

d.- Los elementos normativos del tipo penal.- Son aquellos elementos que el
legislador incluye en el tipo penal y que para su percepción no bastan los sentidos
sino de un juicio de valor en base a las definición o conceptos que se encuentran
en otras normativas u otras leyes extrañas al tipo penal. Requieren de una mayor
valoración. Por ejemplo: la violencia física y psicológica en los delitos de violencia
intrafamiliar; definición de hombre, mujer, menor de edad, funcionario públicos
requieren la remisión a otros cuerpos jurídicos para dilucidar su verdadera
significancia.

En la actualidad esta diferencia es casi intrascendente porque casi todo elemento

objetivo del tipo penal exigen una tarea de valoraqción.

D3.- TIPO OBJETIVO

Se refiere a las circunstancias que se dan en el mundo exterior para encontrarnos

ante un delito. Son verificables por los sentidos. Sus elementos son los siguientes:

a) Sujeto activo/autor : aquél que realiza la conducta descripta en el tipo pero no

necesariamente debe ser el autor material del hecho. Según el autor el delito
puede ser: unisubjetivo (cuando la acción puede ser ejecutada por un sólo autor) o
plurisubjetivo (cuando el tipo exige la intervención de varias personas).

b) Sujeto Pasivo: es el titular del bien jurídico tutelado penalmente. No

necesariamente debe ser la víctima del delito, ej. en la estafa una persona puede
ser la engañada, pero otra puede ser la que sufra la pérdida de su patrimonio.

c) Conducta ( Verbo rector ): es la conducta descripta generalmente a través de

un verbo, dentro del tipo (Ej. matar, hurtar, engañar, contaminar, proporcionar
información falsa, insemine artificialmente, etc. ). Se lo denomina núcleo del tipo.

d) Resultado (en los delitos de resultado): es el cambio en el mundo exterior,

imputable al autor. (ej. en el homicidio, la muerte; en el hurto, la apropiación de
cosa ajena).

e) Relación de causalidad:

e1.- Si A dispara B tres veces a una distancia de dos metros y lo mata, no existiría
duda alguna en determinar que la relación de causalidad, es decir la voluntad de A
expresada externamente de darle muerte a B, se encuentra perfectamente
demostrada. Pero en delitos en los que los hechos no son tan evidentes existe una
duda razonable en establecer la relación de causalidad. Por ejemplo cuando A
dispara a B en la pierna produciéndole una herida leve pero cuando es conducido
a un hospital la ambulancia choca contra otro vehículo produciéndose la muerte de
B.

En este caso deberíamos preguntar si existe una relación de causalidad entre el

disparo de A y la muerte de B. ¿Es la causa de la muerte de B el disparo de A ?.
Si es afirmativa la respuesta , entonces existe una relación de causalidad. Si es
negativa, no podríamos afirmar que la muerte de B se produce por el
comportamiento de A.

La relación de causalidad, entonces, tiene que ver con la pregunta de cómo se le

imputa o atribuye ese resultado a la acción/conducta del sujeto. Es decir debemos
estar seguros de que esa conducta fue la que produjo el resultado dañoso al bien
jurídico protegido. Porque puede darse el caso de que esa conducta no produjo la
lesión al bien jurídico sino que fue consecuencia de otra conducta producida por
otro sujeto o por otras circunstancias.

Es importante saber que solo se quiere establecer la relación causal entre acción y
el resultado producido. No se pretende averiguar si el autor es responsable o
culpable del resultado, solamente queremos saber si ese resultado se debe al acto
realizado por el autor, queremos saber si esa acción es típica. La responsabilidad
se analizará en la Culpabilidad. Se pretende averiguar una relación de causalidad
natural.

El problema de la causalidad se podría resumir así: un resultado puede llegar a

producirse no solamente por la existencia de una voluntad humana dirigida a ese
fin sino que intervienen otras causas o factores causales que también producen
ese efecto del resultado. De todo ese montón de causas cuál es la que interesa al
derecho penal como para que se convierta en la causa que tenga relevancia penal
a fin de atribuir a alguien la comisión de ese resultado.

En el ejemplo propuesto, cuál sería la causa que produjo la muerte de B ?: el

disparo de A sin el cual no hubiera sudo transportado en la ambulancia y siendo
así no se habría chocado con el otro vehículo, por lo que no se hubiera muerto.
¿O la causa de la muerte de B sería el vehículo que chocó a la ambulancia cuyo
conductor estaba ebrio siendo éste el responsable de la muerte de B?. ¿O la
causa quizá sería del chofer de la ambulancia quien condujo el vehículo sin la
debida prudencia y cuidado?. Para proporcionar una explicación de la relación
causal entre acción y resultado, se han propuesto varias teorías:

e1).- Teorías de la relación de causalidad

1.- Teoría de la equivalencia de las causas.

Creada por Julios Glaser(1958). Son causas de un resultado todos los factores y
condiciones que han influido en la producción del resultado. Las causas son
equivalentes porque suprimida una de ellas el resultado no se habría producido,
por lo que adquieren una importancia similar al ser todas ellas iguales en jerarquía
para la producción del resultado. Penalmente esta teoría resulta en la actualidad
inaplicable porque existe una dispersión grande de causas con la dificultad de
diferenciarlas. La posibilidad que las causas equivalentes se extiendan
ilimitadamente aparecía cuando se pretendía también explicar que la causa de la
causa y de la causa también es causa.

En el ejemplo, el padre de A podría también ser causa porque si no hubiera

concebido a A éste no habría nacido ni habría matado a B y así sucesivamente
hasta llegar a Adán y Eva.

2.- Teoría de la causalidad adecuada.

Para evitar esas teorías naturalísticas que terminan en el infinito aparece otras
teorías que excluyen una cadena causal ilimitada. Con Mezger, esta teoría busca
explicar la relación causal determinado que es causa toda condición que no pueda
ser suprimida sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado concreto. Solo
una condición adecuada. No todas ni equivalentes como dice la teoría anterior. Se
castigará a quien voluntariamente comete una acción y produce un resultado
ideado previamente, para ello, de todas las condiciones causales equivalentes se
escoge la que tiene relevancia penal, es decir, la que se ejecuta tal como lo
describe el tipo penal y no de acuerdo a factores irrelevantes penalmente como es
los padre y los abuelos del autor. Por eso se llama la teoría de la adecuación
típica, porque va en función del tipo penal. La causa que se escoge es aquella que
es la más idónea para producir el resultado y se dejan de lado las otras. De
resultado responderá quien realizó la causa idónea. En el caso que nos ocupa, se
eliminarían el disparo de A porque apenas produjo la herida a B, la forma de
conducir del conductor de la ambulancia y se concentraría en la acción de
conducir del conductor ebrio del carro que chocó a la ambulancia y produjo la
muerte de B.

f.- .- Teoría de la Imputación Objetiva.

Con las teorías anteriores únicamente verificamos la causalidad natural existente

entre la acción y resultado. No averigua la causalidad jurídica o normativa del
resultado. Es decir, a la atribución del hecho como obra de una persona que actúo
con libertad; implica que no solo físicamente su acción produjo el resultado sino
que esa acción fue realizada con conocimiento y con voluntad, con libertad. Solo
en este caso podremos atribuirle el resultado a esa persona.

Con la teoría de la imputación objetiva se pretende que un determinado resultado

no pueda atribuirse objetivamente al sujeto que con su acción no creó o aumentó
un riesgo jurídicamente no permitido que haya desembocado en el resultado que
se le pretende imputar. En el ejemplo la actuación de A si bien es cierto crea un
riesgo a la salud de B jurídicamente no permitido, no se le puede atribuir el
resultado muerte porque ésta no se produce a consecuencia directa de la
conducta de A sino de la conducta del conductor de la ambulancia. Ese resultado
no se le puede atribuir a A.

Imputar.- Quiere decir atribuir al sujeto activo la realización del hecho como una
obra suya. No es la imputación un concepto causalista o natural sino normativo
puesto que se analiza la libertad del individuo para obrar de esa manera y
provocar ese resultado. Esta atribución requiere el cumplimiento de varias
condiciones cognitivivas (conocimiento) y volutivas(voluntad) que solo pueden
determinarse desde la actuación de una persona libre.

f.1.- La imputación objetiva según Muñoz Conde, Jakobs y Roxín

f.1.1.- Modelo de Muñoz Conde u otros autores.

Con Muñoz Conde diremos en este sentido, que la verificación del nexo causal no
es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. Se debe utilizar
otros criterios de carácter normativo para delimitar la causa jurídicamente
relevante.

¿Cuáles son estos criterios de imputación objetiva?

Las conductas son imputables penalmente cuando (Muñoz Conde:pag.229) existe:

a.- Existe creación de un riesgo no permitido. Toda conducta que suponga la

creación de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo ya existente más allá
de los límites de lo permitido ya es suficiente para imputar el resultado a la
conducta del agente. Por ejemplo el conductor que conduce a una velocidad de
80km/hora cuando lo permitido por la ley de tránsito es de 50 Km/hora esta
creando un riesgo jurídicamente no permitido.

b.- La realización de ese peligro o riesgo en un resultado.- El otro requisito es

que ese riesgo no permitido haya producido un resultado concreto de lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico protegido. En el ejemplo anterior, conducir a
80 km/hora crea un riesgo no permitido que si provoca un accidente o resultado
dañoso significa que ese incremento del riesgo provocó un resultado que le será
imputado.

Como excepción a este requisito tenemos los casos en que, por ejemplo cuando el
atropellado solo quedó herido por el accidente pero muere a consecuencia de un
choque con otro vehículo con la ambulancia que lo conducía al hospital. A lo
mucho que puede responder el procesado es por las heridas y no por la muerte
porque ésta no se produce como consecuencia del atropello sino por el accidente.

c.- Cuando exista la producción del resultado dentro del ámbito de

protección de la norma jurídica penal infringida. En otras palabras, el resultado
producto de la creación o aumento de un riesgo no permitido debe ser el que la
norma penal pretende evitar. Por ejemplo, el atropello de una persona por parte de
un conductor que conduce a 80 km/hora está sancionado por la ley porque la vida
e integridad de esa persona es un fin que busca proteger la ley penal.

Como excepción a este principio existen los casos de autopuesta en peligro por
parte de la propia víctima. Por ejemplo la víctima acepta el reto del cantinero de
beberse una botella de licor en forma rápida, a consecuencia de lo cual muere
intoxicado. El cantinero no se le puede imputar ese resultado de muerte porque la
víctima aceptó voluntariamente el riego de beberse toda la botella con absoluta
libertad. El derecho penal no llega a cubrir ni a proteger los autoatentados a los
bienes jurídicos propios, como sucede en el caso del suicidio, por ejemplo.

Este modelo sirve para los delitos imprudentes o culposos donde varias
circunstancias imprevisibles producen un resultado distinto o contrario al
pretendido por el causante. También se aplica solo para los delitos de resultados o
dañosos. No debemos olvidar que solo las infracciones que producen resultados
delictivos que por lo menos sean imprudentes, aunque no dolosos, pueden ser
consideradas como típicos. Si ni siquiera existe imprudencia entonces estamos
ante un hecho fortuito y el resultado no podrá ser imputado penalmente, al decir
de Muñoz Conde, 2006, pág. 232.

f.1.2.- Modelo de Jakobs

La imputación objetiva de Jakobs es un proceso que se fundamenta en la teoría

de los roles que cumplen las personas en una sociedad. Todos cumplimos los
roles que se nos ha sido asignado. El incumplimiento de los mismos implica la
posibilidad de la existencia de una responsabilidad penal. Tenemos roles
generales como ciudadanos ( rol de contribuyente ) y roles específicos propios de
nuestra esfera individual y particular ( Por ejemplo el rol de funcionario público, rol
de padre). Ejercer correctamente el rol asignado por la sociedad implica cumplir
con las expectativas sociales que se le han encargado. Caso contrario, apartarse
del rol significa defraudar las expectativas sociales y quebrantar la norma. La
desviación del rol implica hacerse penalmente responsable por este desacato.

El quebrantamiento del rol es la imputación objetiva que no necesita constatar una

relación de causalidad ( acción – resultado ) sino la verificación de la existencia de
un elemento normativo : la infracción de un deber atinente a un rol.

Para operar esta constatación Jakobs propone cuatro principios o instituciones de

la imputación objetiva:

En primero lugar se analiza la imputación objetiva del comportamiento, para los

delitos en donde se verifica el desvalor de la acción (No interesa si existe
resultado dañoso, solo se analiza la conducta ).

a.- La creación del riesgo prohibido.- Son los que no se encuentran abarcados
por el grupo de riesgos permitidos. Son riesgos que lo sobrepasan o exceden y
son aquellos que se debe impedir su realización. Son riesgos no tolerados

El riesgo permitido se debe determinar en base a normas jurídicas, a normas

técnicas y a reglas de la prudencia.

Se debe constatar no solo que se haya sobrepasado el límite de actuación

establecida en el ordenamiento jurídico sino que se requiere determinar además la
participación del autor por este riesgo no permitido. Es decir, si ha infringido las
competencias que en la situación concreta le eran exigibles, solo en este caso
habrá imputación del comportamiento. Se debe verificar si el sujeto a actuado
conforme al rol asignado o por el contrario si su actuación ha sido violatoria del
mismo. Ejemplo: conducir un vehículo a 50 km/h es permitido en zonas urbanas
pero conducir a 100 km/h es crear un riesgo socialmente no permitido y
jurídicamente desaprobado por la ley.

Se excluye como conductas irrelevantes aquellas en las que se permite el riesgo y

las que son consideradas conductas normales.

b.- Principio de autopuesta en peligro (Actuación a riesgo de la víctima).

Es llamado también como actuación a riesgo propio se fundamenta en el principio

de libertad de la persona y en el principio de autoresponsabilidad, en donde cada
persona es libre de hacer con su vida y con su cuerpo lo que quiera. Esta libertad
implica la autoresponsabilidad por las consecuencias en su integridad. El
problema radica cuando otra persona participa en esta autopuestas en peligro
cumpliendo su rol y queremos saber si es imputable responsable o no. Ejemplo: el
cantinero apuesta con alguien que alardea tomarse una botella de licor sin que le
pase nada. Luego de tomarse la botella muere por intoxicación.¿Se imputa al
cantinero de la muerte?. Ejemplo 2: Una persona hace una infusión con una planta
alucinógena y previa advertencia a sus amigos que es peligrosa si beben más de
una tasa, les invita a tomarla. Uno de ellos no hace caso a la advertencia y se
toma varias tasas falleciendo horas después. ¿Se imputa al que preparó e invitó a
tomar una tasa?. Conclusiones:

 Quien actúa en ejercicio de su libertad resultando autolesionado acarrea él

mismo con la responsabilidad de su autolesión (Caso de la tasa de
infusión).

 Quien limita o anula la libertad de decisión de otro responde de alguna

forma en la heterolesión de otra persona. Ejemplo: una chica que sube por
autostop a un camión ante la proposición de sexo realizada por el chofer y
ante la negativa de parar para bajarse, se lanza voluntariamente del
vehículo en marcha y muere. ¿Se imputa objetivamente este resultado al
chofer?.

 No son imputables las consecuencias derivadas de una puesta en peligro si

esas consecuencias no eran previsibles. Lo imprevisible no es imputable.
Ejemplo: Una ante la amenaza de atropello de un vehículo que se había
subido violentamente a la acera cruza la calle intempestivamente y es
atropellada por otro vehículo.

c.- Principio de confianza.

Generalmente los ciudadanos confiamos en que las otras personas con las que
nos intercomunicamos y relacionamos cumplen su rol asignado por la sociedad.
Se confía en que respetarán la norma y en la práctica esto funciona.

En este sentido conforme a este principio de confianza quien cumple su rol y

confía razonablemente en que los demás también lo van a cumplir queda exento
de responsabilidad. Ejemplos: Quien cruza en luz verde una esquina confía en que
el otro vehículo que viene por la calle que cruza va a frenar. Esto hace normal el
tráfico. Una persona cuando acude al hospital a tratarse de una dolencia confía en
que el médico es una persona preparada y lo va a sanar porque tiene competencia
en cumplir su rol con eficiencia. Si existe un equipo de varios médicos para una
operación, ellos confían en que cada uno cumpla su rol para el que fueron
designados. Si muere el paciente por falta de control del anestesista, el otro
médico queda exento de responsabilidad conforme al principio de confianza.

Este límite de confianza tiene sus límites o excepciones. En principio se confía en

la persona que inspira confianza. Si alguien por su conducta manifiestamente
incorrecta hace que se niegue la posibilidad de confiar en su comportamiento y es
preferible no realizar la acción en equipo. Si pese a ello se realiza la acción y si
existe un resultado lesivo entonces no se puede alegar el principio de confianza
porque la desconfianza era previsible y pese a ello actuó. Ejemplo: si en una
operación el médico llega atrasado y en estado de embriaguez y decide operar, si
sale mal la operación el anestesista y las enfermeras no podrán alegar que no se
les puede imputar el daño porque actuaron bajo el principio de confianza. La
conducta incorrecta del cirujano fue evidenciada y no podían confiar que lo hiciera
bien.

d.- Principio de prohibición de regreso.

Responde a la siguiente pregunta: ¿Puede imputarse a alguien particpación en un

delito pese a que está ejerciendo correctamente su rol social?

O sea, un sujeto realiza su conducta en ejercicio de su rol (comportamiento

neutral) y otro sujeto emplea esa conducta en su beneficio concediéndole un
sentido delictivo. Ejemplo: un taxista es contratado por varios sujetos, que en un
momento dado le solicitan al taxista que se estaciones y espere unos minutos
hasta realizar una diligencia por parte de uno de los ocupantes. Después regresa y
la ordena que continúe el viaje sin darse cuenta el taxista que este sujeto venía
asaltando un almacén. Luego los asaltantes se bajan del taxi y lo dejan solo. La
policía llega y lo apresan. ¿Puede ser imputado el taxista por el delito de robo?

Desde el punto de vista causal o natural la conducta del taxista es causa principal
del asalto cometido por sus clientes, pero se puede imputar del delito a una
persona que actúa en ejercicio de su legítimo rol de taxista aunque su acción haya
configurado el cometimiento de un delito?. La respuesta es no porque ni siquiera
conocía lo que hicieron.

Pero en el caso de que exista conocimiento por parte de quien cumple su rol
social, el taxista, de sus clientes que habían cometido un delito tampoco puede ser
imputado porque no basta el conocimiento. No se le podríamimputar porque de
hacerlo se le estaría imponiendo la exigencia de cumplir otro rol; el de policía o el
de héroe que controla a sus viajeros.

En segundo lugar, para analizar el desvalor del resultado, cuando existe,

Finalmente, los anteriores

e.- Que el resultado se produzca como consecuencia de la conducta típica.-

El comportamiento del sujeto activo se considera como factor productor del
resultado.
Se excluyen casos en los cuales el resultado se produce mucho tiempo después
de producido el hecho dañoso. Ejemplo, la víctima muere después de varios años
de producido el atropello. Igualmente casos en los cuales el resultado no es
producto directo de la conducta típica dañosa causada por el agente activo. Por
ejemplo: A atropella a B y éste muere cuando es trasladado a la clínica producto
de un choque entre la ambulancia y otro vehículo.

g.1.3.- Modelo de Roxín

El modelo de Roxín se fundamenta en que la imputación objetiva viene a ser un

filtro a través de la cual pasan solo las conductas a las que la norma penal ha
podido ejercer una prevención general, o sea las que pudieron haberse evitado de
haberse obedecido la norma penal. También este modelo limita la imputación
objetiva a las conductas que posterior al hecho la norma penal sigan siendo útiles
para evitar la lesión al bien jurídico. Si no existe resultado no existe imputación
objetiva a esa conducta.

En síntesis, un resultado puede ser imputado a una persona que lo causa en los
siguientes casos:

1.- Cuando la conducta del autor haya creado o incrementado un riesgo no

permitido por la ley o por la víctima.

2.- Cundo ese riesgo haya producido un resultado dañoso.

3.- Cuando el resultado se encuentre dentro del alcance de protección de la ley

penal.

La imputación objetiva de Roxín en los delitos de lesión:

a.- Creación de un riesgo no permitido.- Está determinado por la previsibilidad

objetiva que un hombre medio e inteligente hubiera tenido sobre la peligrosidad de
esa conducta. Este dato deberá ser verificado a través de la existencia de normas
administrativas de control de la actividad del sujeto activo, de normas técnicas, lex
artis, reglamentos, leyes, normas escritas o consuetudinarias, especialmente
observadas en los delitos imprudentes.

No se le imputa cuando existe disminución del riesgo realizado por el agente

activo para disminuir el peligro del bien jurídico de la víctima. Ejemplo alguien tira
al niño por la ventana de una casa que se quema para evitar que muera quemado,
lo que le produce una lesión en las piernas.
Tampoco se puede imputar cuando falta la realización de un peligro: no ha
disminuido ni ha aumentado el peligro de lesión de un bien jurídico por la adopción
de conductas socialmente normales que a pesar de ser las causantes de de
resultados dañosos no se puede imputa el tipo objetivo porque previamente no
presentan un peligro de lesión. Ejemplo: el sobrino que esperanzado en que al tío
le caiga un rayo le saca a pasear por el bosque en una tormenta, evento que se
verifica con la muerte del tío por la acción de un rayo.

Igual efecto de no imputación objetiva se puede observar en los casos en los que
el riesgo realizado por el agente es el permitido por la ley sin embargo de lo cual el
resultado dañoso se produce. Por ejemplo si el conductor maneja debajo del límite
máximo establecido por la ley y un peatón se cruza intempestivamente siendo
atropellado.

b.- La realización del riesgo no permitido o del resultado.- Es necesario que

como consecuencia del riesgo creado o aumentado se produzca el resultado
dañoso a los bienes jurídicos. Si no se realizarse el resultado podemos estar
frente a un caso de tentativa.

Se excluye la imputación objetiva en casos en los que falta la realización del

riesgo no permitido. Por ejemplo un conductor rebasa pero al hacerlo se rompe un
neumático por algún desnivel del piso y causa un accidente. La acción de
rebasamiento es permitida y el estallido de la llanta es fortuito.

c.- El alcance del tipo.- Cuando el resultado se produce pese al incremento del
riesgo no permitido pero la víctima se pone en peligro concurriendo o colaborando
o en participación de terceros. En este caso el resultado se encuentra fuera del
alcance del ámbito de protección de la norma jurídica. Ejemplo: A le reta a B que
se pase patinando un lago congelado y B acepta. Al hacerlo se hunde en el hielo y
muere. Otro ejemplo es el intento de suicidio o el juego de la ruleta rusa. O cuando
una persona por salvar voluntariamente que otra persona que se está ahogando
se lanza al río y muere. En este caso esa persona no tenía la obligación jurídica
de salvar a alguien por lo que no se le puede cargar el resultado a quien se
ahogaba o a quien le convenció que intentara salvar.

Igual sucede en el caso de la negativa de la víctima a recibir atención médica

como una transfusión de sangre (Caso de los testigos de Jehová) producto de lo
cual muere. El médico no puede responsabilizarse por este delito de muerte por
imprudencia cuando ha sido la víctima quien se ha expuesto voluntariamente a
ese peligro o riesgo que se concretó en un resultado.

También se excluye los casos en los cuales la víctima acepta ser expuesta al
peligro por acción de terceros. En este caso la víctima no se pone dolosamente en
peligro por su propia cuenta sino por terceros que le advierten del peligro existente
o le informan de la existencia de un riesgo. Ejemplo: cuando un barquero acepta
llevar a la víctima por el río advertida de los peligros que implica esta travesía. O
cuando un médico advierte a la víctima de los peligros reales de la intervención
quirúrgica y advertida y concienciada de estos riesgos la víctima acepta
voluntariamente someterse a esa operación. Ejemplo: Quien conscientemente del
estado del conductor ebrio acepta subirse al vehículo y sufre una lesión.

Se exceptúa de la imputación objetiva los casos en los cuales el resultado pudo

ser evitado por otra persona. Ejemplo el policía que detiene un vehículo pero no
advierte del peligro de una colisión dada la obscuridad que rodea ese lugar.

Otra forma de excepción que igualmente cae dentro del desplazamiento de la

responsabilidad del primer causante dentro de la esfera de responsabilidad de otro
segundo. Por ejemplo cuando el primer médico comete un error en su primera
intervención pero posteriormente la víctima se somete a otra operación con otro
médico que igualmente comete un error, el primer causante queda exonerado de
la imputación.

g.1.3.1.- La imputación objetiva en los delitos de peligro:

Los delitos de peligro son también delitos de resultado aunque no lesivos sino de
peligro concreto o abstracto.

En los casos de peligro concreto es necesario la creación de un peligro de lesión

no permitido, un resultado de peligro concreto. Es decir:

 La existencia del objeto de la conducta o acción y de haber entrado en el

ámbito operativo de quien lo pone en peligro. Por ejemplo: la existencia de
personas/viviendas en y alrededor de la casa de A.

 La acción incriminada tienen que haber creado un peligro próximo de lesión

de ese objeto de la acción. Ejemplo: Que A introduzca, mantenga,
almacene tacos de dinamita en su casa. Lo que crea un peligro inminente
en las personas/viviendas en y alrededor de la casa de A.

En los casos de peligro Abstracto son aquellos en los cuales se castiga una
conducta típicamente peligrosa sin que se haya producido un resultado de peligro
concreto, el mismo que no es necesario para que sea típico.

5) TIPO SUBJETIVO:
Es la voluntad misma que tuvo el autor. Consiste en analizar la intención (lo que
quiso hacer al realizar el hecho) que tuvo el autor. Está compuesto por el dolo y
los elementos subjetivos distintos del dolo. Hay tipos subjetivos que no se
contentan con el dolo, sino que además demandan estos elementos subjetivos del
tipo distintos del dolo.

Todos los tipos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo;
Hay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simétrica, es decir, que
el tipo subjetivo contenga solo el querer la realización del tipo objetivo (dolo);

Hay otros tipos de dolo en que la congruencia es asimétrica, porque exigen algo
más (elementos subjetivos distintos del dolo) que la simple realización del tipo
objetivo. Definiciones:

4.A).-DOLO: Art. 26 COIP: Actúa con dolo la persona que conociendo los
elementos objetivos del tipo penal, ejecuta voluntariamente la conducta (acción).

En otras palabras, es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el

conocimiento de los elementos de éste. Es el conocimiento (saber lo que está
haciendo y del resultado) y la voluntad, el querer hacer (intención) del autor, de
realizar el tipo objetivo.

Es el elemento nuclear/principal del tipo subjetivo, y frecuentemente, su único

componente. Es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad,
presupone un conocimiento determinado. El dolo tiene dos elementos: El elemento
cognitivo y el elemento volutivo.

4A1- Elemento Cognoscitivo del dolo (Conocimiento):

Consiste en conocer todos los elementos del tipo objetivo, tanto los descriptivos
como los normativos; analizar si su autor sabía que estaba realizando esa
conducta prohibida: se considera que sabe, si conocía los elementos del tipo
objetivo de dicho delito (sujetos, acción, resultado). Ese conocimiento debe ser
siempre efectivo, no se admite la posibilidad de conocimiento denominada
"conocimiento potencial", ya que de esa manera se elimina el dolo.

Además de efectivo, el conocimiento debe ser actual (el que tenemos acerca de
un objeto cuando focalizamos sobre él nuestra actividad consciente). El dolo
requiere siempre un cierto grado de actualización del conocimiento. ¿Y qué pasa
si el autor conocía el tipo objetivo pero actuó sabiendo que su conducta no era
antijurídica?. Por ejemplo quien por un error coge su abrigo sin darse cuenta que
no es el suyo, no actúa con dolo porque uno de los elementos objetivos del tipo de
hurto es que el autor sepa que se trata de cosa ajena lo que en este caso no se
cumple porque el autor no sabe que es ajeno el abrigo. Estaríamos frente a un
error de tipo.

Previsión de la causalidad y del resultado: El dolo presupone que el autor haya

previsto el curso causal y la producción del resultado típico. Sin esta previsión no
se puede hablar de dolo. Se cumpla o no se cumpla el resultado la previsión o la
manifiesta intención de causar un daño o poner en peligro un bien jurídico
constituye el dolo.

Errores sobre en un resultado previsto.

a. "Aberratio ictus" (error en el golpe): es el caso en que una conducta se

dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no se quería ni se
aceptaba la posibilidad de afectar. El Error esta en el golpe (ej. disparo) que
se desvía. Puede suceder que el objeto de la conducta y el ente que resulta
afectado no son equivalentes (ej. Alguien dispara contra Juan y lesiona al
perro) En este caso hay una tentativa de homicidio, porque la lesión al perro
sería un daño culposo que es atípico. Inversamente, si alguien dispara
contra el perro y lesiona a Juan, en ese caso habría una tentativa de daño y
una lesión culposa en concurso ideal. Si los objetos son equivalentes,
ocurre lo mismo. (ej. Si alguien dispara contra Juan y resulta matando a
Matías). En este caso, hay una tentativa de homicidio y homicidio culposo
en concurso ideal.

b. Error en el objeto (error en la persona): Se da cuando se cree dirigir la

conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige y se afecta otro
objeto. Incurre en error sobre la identidad de la víctima. Cuando los objetos
no son equivalentes, desaparece el dolo. Cuando los objetos son
equivalentes, se le debe imputar directamente el delito cometido porque si
bien el resultado no es idéntico (ej. mató a Carlos en lugar de Luis),
jurídicamente es equivalente (quiso matar y mató). Si quiero matar a Carlos,
pero termino lesionando a Luis, hay un concurso ideal de tentativa de
homicidio y lesiones dolosas. Diferencia con error en el golpe es que en
éste último la acción se dirige contra una persona y afecta a otra, mientras
que en el error en la persona la conducta se dirige y consuma contra una
determinada persona.

c. "Dolos generalis" (Dolo general): Para solucionar el problema generado

en los casos anteriores en los cuales podría haber márgenes de impunidad
al considerar culposo hechos que fueron realizados con dolo, se acude a la
teoría del Dolo General que se evidencia cuando el autor cree haber
 alcanzado el resultado, pero en realidad éste se produce posterioremente al
curso causal. Cuando el autor produce un resultado, creyendo
equivocadamente que ya lo había cometido (ej. con la intención de matar a
Juan lo atropello con el auto y creyéndolo muerto lo tiro al río, pero Juan no
estaba muerto sino desmayado, y muere finalmente ahogado y no
atropellado). En estos casos y aplicando el dolo general el autor seria
responsable del resultado por haber querido ese resultado sin importar el
desvío de los cursos causales previos. Quiso matar y lo mató aunque sea a
consecuencia de otro acto relacionado con el acto inicial. Existe un actuar
general, un dolo general, que causó la muerte. Para otros hay dos
conductas con una desviación del curso causal relevante (en este caso se
trataría de un concurso real de tentativa de homicidio con homicidio
culposo. El COIP acoge la teoría del delo general.

d. Error de tipo: Cuando al momento de cometer el hecho, su autor

desconocía algún detalle o circunstancia del tipo objetivo, existe un error de
tipo (puede ser vencible/evitable o invencible/inevitable). Es decir, que el
error de tipo se da cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos
requeridos por el tipo objetivo. Dolo es querer la realización del tipo
objetivo; cuando no se sabe que se está realizando un tipo objetivo, no
puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo.
Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo
objetivo. es un error de tipo. (Ej. quien cree que está disparando contra un
oso y resulta que en verdad se trata de su compañero de cacería. En este
caso, el sujeto ignora que está causando la muerte de un hombre).

El Articulo 28.1 COIP no define al error de tipo sino que establece las
modalidades de vencible e invencible. Se deduce que no existe infracción
penal cuando por error o ignorancia invencibles debidamente comprobados
se desconoce uno o varios elementos objetivos del tipo penal. El error
vencible se subsume a una conducta de carácter culposo.

El error de tipo se da por ignorancia o error..- La ignorancia es la falta de

conocimiento sobre algo, en este caso de algún elemento del tipo objetivo.
Mientras que el error es el conocimiento falso acerca de algo (piensa que es una
cosa cuando en verdad es otra). En ambos casos, se elimina el dolo, y como
consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa de la conducta.

El error de tipo puede ser vencible o invencible..- Es vencible el error en que

no se hubiese caído en caso de haberse aplicado un poco de cuidado o de haber
tenido la diligencia debida. Es decir, que es consecuencia de la negligencia o
imprudencia del autor, al no haber tenido el deber de cuidado (ej. como sucede en
el caso del cazador, que con la debida diligencia se hubiese percatado de que
quien se movía era su compañero y no un oso). Es invencible el error de quien,
más allá de poner la diligencia debida, no hubiese salido del error. Es decir, que
por más cuidado que hubiera puesto no podría haber previsto, y en consecuencia,
evitado el error (ej. cuando una persona le da a otra un medicamento que había
sido recetado por un médico y resulta que dicho medicamento contenía veneno).

Si el error es vencible se excluye el dolo pero se deja subsistente la culpa. Es

decir, que en caso de que haya tipo culposo podrá ser la conducta típicamente
culposa. Si no está tipificado como culposo no se le imputa nada. Si el error es
invencible no existe tipicidad ni delito.

4A2.- Elemento Volutivo del dolo (voluntad realizadora del tipo objetivo)

 Dolo Directo: se da cuando el autor realiza la acción, sabiendo exactamente

el resultado que causará con ella, en forma directa e incondicional. El autor
quiere directamente la realización del resultado típico, como el fin
directamente propuesto. (Ejemplo. empujo a una persona desde el piso 20,
lo hago convencido de que morirá).

 Dolo indirecto (dolo de consecuencias necesarias): El autor quiere

directamente la realización del resultado típico, como un medio para
obtener un fin propuesto. Se quiere el resultado como necesaria
consecuencia del medio elegido para la obtención del fin. En otras palabras,
cuando el autor para cometer dolo directo, indirectamente causa otro
resultado más. (ej. Para matar a mi vecino incendio su casa, sabiendo que
toda su familia está dentro, muriendo todos como consecuencia de mi
actuar. En este caso hay dolo directo respecto de mi vecino [porque mi
intención era matarlo a él], y dolo indirecto respecto de su familia [no era mi
finalidad matarlos pero sabía con seguridad que al incendiar la casa
morirían lo hice igual para concretar mi fin].

 Dolo eventual: querer un resultado cuando se lo acepta como posibilidad.

No hay una aceptación del resultado como tal, sino su aceptación como
posibilidad, como probabilidad que si se da lo acepta como una lejana
probabilidad. El Autor cree que el resultado no es una consecuencia
necesaria de su acción, sino una posibilidad, y más allá de que se
representa esta posibilidad del resultado, quiere causarlo, no le importa. (ej.
Existe la lejana posibilidad de que la bomba pueda afectar a niños de una
escuela, y si pese a ello lo hace estallar asume este resultado aunque no lo
haya deseado.
  Diferencia e/ dolo eventual y culpa con representación: El límite lo da la
aceptación o el rechazo de la posibilidad de producción del resultado. En la
culpa con representación el autor se representa el resultado como posible
pero confía en que éste no se producirá o que podrá evitarlo, mientras que
en el dolo eventual el autor se representa el resultado y quiere causarlo, no
le importa.

E.- ANTIJURIDICIDAD
E1.- Definición.- Es un juicio de valoración que se realiza sobre el hecho o la
conducta típica para verificar si este hecho típico afecta un bien jurídico protegido
y no tiene causas de justificación en toda la normativa jurídica, no solo en lo penal.

Si la conducta concreta ha sido típica, es decir a encajado la conducta del sujeto

en el presupuesto hipotético constante en el tipo penal. O sea, una vez que se ha
configurado la tipicidad de la acción u omisión analizada, se procede a constatar si
el hecho producido es contrario al derecho o al ordenamiento jurídico específico y
violenta algún bien jurídico protegido. Una vez que se subsume ese
comportamiento lesivo en un tipo penal referido a un delito concreto se puede
presumir de la antijuridicidad de este acto. Pero frecuentemente estas conductas
pueden estar autorizadas o pueden ser justificadas en determinados casos
específicos.

Por lo tanto el siguiente paso es la constatación de la existencia o no de las

causas de justificación que puedan existir, y que de haberlas podría convertir esa
conducta en una sin relevancia penal. La acción misma calificada como
antijurídica se llama injusto.

E2.- La Antijuridicidad en el COIP.- El Articulo 29 del COIP prescribe que para

que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o
lesionar, sin causa justa, un bien jurídico protegido. Es decir, para que sea
antijurídica debe verificarse la existencia de la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico protegido y que además no existan causas de justificación. En otras
palabras, verificar la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material.

E21.- La Antijuridicidad es producto del Desvalor de la acción y del desvalor

del resultado:- El contenido material de la antijuridicidad no se agota en la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico protegido (desvalor del resultado) sino que
esta acción o conducta típica debe estar en contra del ordenamiento jurídico.
Entonces el juicio de desvalor de la antijuridicidad se sustenta en dos factores muy
importantes:

E211.- El desvalor de la acción.- Es el juicio negativo sobre la conducta o el

comportamiento típico del sujeto activo. El desvalor de la acción es más intenso
cuando la conducta contiene algún elemento adicional. Ejemplo. Asesinato.

E212.- El Desvalor del resultado.- Es un juicio negativo que se realiza sobre la

afectación que produce el acto típico sobre el bien jurídico protegido concretado a
través del daño o de la puesta en peligro. En los tipos agravados el desvalor del
resultado es más intenso.

E22.- La Antijuridicidad Formal.- Se da cuando la acción, el hecho o la conducta

del sujeto se oponen a un mandato normativo contenido en una norma penal. Si
no existe una causa de justificación o no existe autorización para realizar esa
conducta típica prevista en una norma sea penal, civil, administrativa, tributaria,
seccional, etc., existe desvalor de la acción. El policía que dispara y mata a un
delincuente que también utilizó un arma de fuego comete una acción típica, delito
de homicidio, pero no es antijurídica porque la ley policial le autoriza a utilizar su
arma en esos casos específicos. Por lo tanto es una acción típica pero no es
antijurídica, por lo tanto es penalmente irrelevante.

E23.- Antijuridicidad Material.- Cuando la conducta, o el hecho, han dañado o

han puesto en peligro un bien jurídico protegido. Si no existe la puesta en peligro o
el daño al bien jurídico esa acción no es antijurídica porque no existe desvalor del
resultado. Por ejemplo, el autoconsumo de drogas no pone en peligro el bien
jurídico salud pública por lo que, como en argentina, se despenaliza la tenencia de
drogas para el autoconsumo.

En la actualidad, a diferencia de décadas anteriores, existe una cierta prevalencia

del desvalor de la acción resaltando la peligrosidad de la acción considerada en si
misma aunque no exista peligro concreto del bien jurídico protegido y solamente
por el simple hecho de infringir ciertas normas o reglamentos de carácter
extrapenal, sancionando la simple desobediencia. Ejemplo de ello es la expansión
del derecho penal a través de la proliferación de los delitos de peligro abstracto,
como los delitos contra el medio ambiente. Pero para balancear este desnivel
deben tenerse muy en cuenta el principio de mínima intervención penal y la
antijuridicidad material en la que se requiere un concreto daño o peligro al bien
jurídico protegido para que tenga consideración penal una conducta determinada.

En conclusión, una acción típica es considerada ANTIJURÍDICA cuando es

contraria al ordenamiento jurídico en general (compuesto por el orden normativo y
preceptos permisivos existentes en otros cuerpos legales). La tipicidad nos da un
indicio de la antijuridicidad de una conducta, aunque esa presunción se elimina si
existe una causa de justificación de esa conducta que excluye la existencia de una
infracción penal.

Actúa antijurídicamente quien sin estar autorizado realiza un tipo penal y ataca con
ello un bien jurídico penalmente protegido

E24) Causas de justificación: Son permisos o autorizaciones establecidas en

algún cuerpo legal para realizar, en determinadas situaciones, un hecho típico,
una conducta típica. La existencia de una causa de justificación le quita la
antijuridicidad al acto, por lo tanto, el hecho no es punible, queda exento de
responsabilidad. La doctrina predominante considera que la existencia de causas
de justificación va más allá de las contenidas en la ley penal (causas
supralegales).

Los preceptos permisivos por ejemplo están en el COIP en el Artículos 30, 32 y

33, también en la parte especial, Art. 150 del COIP que justifica el aborto, por
ejemplo.

E241 -Requisitos: Para que las causas excluyan la antijuricidad de la acción

típica es necesaria la presencia de los elementos objetivos (que exista una
situación particular que permita actuar justificadamente), y el elemento subjetivo.
Es decir, que para que exista una causa de justificación, además de los requisitos
exigidos por la ley (aspecto objetivo) debe existir el conocimiento por parte del
auto de que está obrando bajo una causa de justificación (elemento subjetivo).

E25.-Importancia de determinar el bien jurídico protegido: Determinar qué

bien jurídico se protege en cada figura delictiva es importante para saber si existe
causa de justificación, porque a veces, frente a un bien jurídicamente protegido, se
opone otro bien jurídicamente protegido al que la ley considera más valioso.

E26.- Las causas de justificación en el COIP: De acuerdo al COIP, las

causas de justificación reconocidas por el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano
que excluyen la antijuridicidad de la conducta típica y por ende la responsabilidad
de los agentes son las siguientes:

- Cumplimiento de un deber legal.

- Orden legítima y expresa de autoridad competente.

- Estado de necesidad

- Legítima defensa
a.-Cumplimiento de un deber (art. 30, último inciso del COIP ): Si
una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber
que le impone la ley, su conducta es conforme a derecho; no obra
antijurídicamente, y no hay delito. (Ej. un testigo al declarar lesiona el honor ajeno,
no comete delito porque él tiene la obligación de declarar y decir la verdad). El
"deber" es un deber jurídico, una obligación que impone el orden jurídico, y no
deberes sociales, morales o religiosos.

En el cumplimiento de un deber el actor tiene la obligación de realizar aquello que

le ordena una disposición legal, mientras que en el ejercicio de un derecho no hay
un deber, justamente hay un derecho, lo que implica que no está obligado a
realizar algo que le obliga la ley, sino que está autorizado por ella a realizar cierta
conducta, basándose en un derecho.

a.1.- Cumplimiento del deber legal del servidor de la Policía

Nacional y de seguridad penitenciaria.
Previsto en la última reforma. El Artículo 30.1 prescribe que aquellos servidores
causen lesión, daño o muerte a otra persona siempre y cuando reúnan los
siguientes requisitos:

1.- La acción u omisión se produce a consecuencia de un acto de servicio.

2.- que observe el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza.

3.- Que exista amenaza o riesgo inminente a la vida de terceros o a la suya propia
o para proteger un bien jurídico.

4.- Que se realice en el cumplimiento de sus deberes institucionales. En cualquier

lugar.

Actuar en cumplimiento de un deber implica además:

 El Legítimo ejercicio de autoridad (dada por la norma a los

particulares): Es el poder que tiene una persona sobre otra en el ámbito
familiar, ya sean padres o tutores sobre sus hijos. (ej. no permitirle salir a la
noche o verse con determinadas personas). En estos casos no hay
privación ilegítima de la libertad, sino legítimo ejercicio de la patria potestad,
la cual debe ejercerse en forma moderada, ya que su exceso puede ser
reprimido.

 El Legítimo ejercicio de un cargo: Es el poder de actuar que tienen

ciertas personas en base a su cargo público. (ej. El agente de policía que
priva de su libertad a un delincuente, el agente de policía que practica un
 allanamiento con orden del Juez, no comete violación de domicilio porque la
ley autoriza al Juez a dar la orden, y al agente de policía a cumplirla).

b.- El cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad

competente. (Art. 30 inciso segundo del COIP). Los funcionarios, de acuerdo
con su jerarquía y funciones pueden imponer cumplimiento de una orden expresa
a un inferior, quien está obligado a ejecutarla, siempre y cuando se manifieste
dentro de los parámetros de legalidad y con acatamiento de las formalidades
establecidas. La orden emitida por el superior si desbordan las reglas o preceptos
de legalidad, el inferior o subordinado al advertir del abuso de poder está exento
de cumplirla sin que su omisión genere responsabilidad penal.

Elementos para que sea una causa de justificación: Si no existen los

siguientes elementos la acción típica cometida en cumplimiento del deber no es
causa de justificación y se transforma en una acción típica y antijurídica:

A. existencia de una relación jerárquica superior-subordinado. Entre las

persona que emita la orden y quien está obligado a cumplirla, debe existir
una relación de subordinación publica u oficial. Por consiguiente no tendrá
el carácter de orden las recomendaciones o favores que el superior solicite
a sus dependientes. Ejemplo: juez y policía judicial o la relación entre fiscal
y policía judicial.

B. B-Que la orden sea legitima. Para que la orden tenga carácter vinculante
debe estar precedida de un contenido de legalidad. Por consiguiente, las
ordenes ilegitimas no deben ser cumplidas por el inferior, que está exento
de responsabilidad penal, por el contenido ilegal de la misma. Ejemplo una
orden de detención firmada por el Fiscal quien pide al policía judicial su
cumplimiento a sabiendas que no puede ordenar por sí solo una detención.
El policía está facultado para desobedecer esa orden ilegitima.

C. Que sea competente el superior para proferir esa orden. El superior

jerárquico debe estar debidamente nombrado y posesionado en el cargo y
tener la facultad legal para proferir la orden. Por ejemplo, el juez penal que
fue transferido a otra jurisdicción actualiza o emite una orden de detención
cuando ya no tiene competencia.

D. Que se imparta conforme a lo establecido por la ley . El inferior está

obligado a cumplir las órdenes impartidas de manera concreta, con base en
las funciones asignadas de manera específica, siempre y cuando estas no
violen preceptos constitucionales o legales. Por ejemplo el fiscal ordena
torturar al detenido.
 E. Que exista la obligación por parte del subordinado de cumplirla . Cuando así
lo disponga las normas legales. Por ejemplo, un policía judicial que está de
vacaciones o está en otra unidad no tiene obligación de cumplir
disposiciones del juez.

c) Estado de necesidad justificante (Art. 32 del COIP): Podría

resumirse en una oración esta causa de exclusión manifestando que la persona
que causare un mal para evitar otro daño mayor inminente sea que el bien jurídico
protegido sea propio o ajeno.. Cuando un bien jurídico esté en peligro de ser
dañado por una acción típica, el orden jurídico justifica que para evitar ese daño se
lesione otro bien jurídico considerado menos valioso.

Se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurídico ajeno (que
pertenece a alguien que no hizo nada contrario a la ley) para evitar otro mayor
(sea sobre un bien jurídico propio o ajeno). Ej: el dueño de una casa incendiada,
para conseguir agua y salvar su vida, derriba las puertas de una casa vecina.

c1.- Requisitos para que la acción típica cometida en estado justificante no

sea antijurídica:

1.- Que el derecho protegido esté en real y actual peligro. Es decir, debe existir
una verdadera situación de peligro (grave e inminente): Inminente implica que el
mal o peligro pueda producirse prontamente y con seguridad, no se admite la
existencia de un peligro remoto, futuro o incierto. Grave e inevitable implica que el
peligro debe ser imposible de evitar por otro medio que no sea el de causar un
daño a otro bien jurídico. Ejemplo: las llamas empiezan a tomar cuerpo.

2.- El resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se
quiso evitar. El bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien dañado:
obliga al autor a ponderar esos males, utilizando la valoración objetiva de los
bienes.

3.- Necesidad del medio empleado. Que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para defender el derecho. La lesión del bien jurídico de menor valor
debe ser necesaria, indispensable, para salvar al de mayor valor (que no pueda
ser salvado por otros medios)

4.- El sujeto no tuvo que haber participado o provocado la situación de

peligro, porque si lo hizo, no podrá alegar la justificante, aunque la doctrina es
diversa cuando ese peligro fue causado por culpa (por negligencia o imprudencia
de ese sujeto). En este punto se aplicaría lo previsto en el Art. 31 del COIP que
establece una pena reducida a un tercio de la mínima prevista si excede los límites
de las causas de exclusión.

5.- Debe existir un elemento subjetivo: El sujeto activo debe saber que está
actuando con la finalidad de salvar el bien jurídico de mayor valor. La motivación
que debe acompañar la conducta del sujeto debe ser la de evitar ese mal mayor,
en caso contrario, no se puede admitir que haya estado de necesidad. Ejemplo,
cuando A dispara con el ánimo de matar a otra persona B sin saber que B a su
vez estaba a punto de matar a En este caso A no podría acogerse a un estado de
necesidad justificante porque su intención no fue salvar a B..

d) Legítima defensa (Art. 33 del COIP): Es una reacción racional y

necesaria, contra una agresión inminente, injusta, y no suficientemente provocada
y en defensa de un derecho propio o ajeno. Todo individuo tiene derecho a
reaccionar, a defenderse de una agresión injusta y no provocada por él, y aunque
causa daños al agresor, se considera que no comete delito. Puede ser legítima
defensa propia, que es el caso del que obrare en defensa propia o de sus
derechos y siempre que exista agresión actual e ilegítima, necesidad racional de la
defensa y y falta de provocación suficiente del que se defiende.

d1.- Requisitos:

1.- Agresión actual e ilegítima.

2.- Necesidad racional del medio empleado.

3.- Falta de provocación suficiente.

1.- Agresión actual e ilegítima . La agresión debe provenir de un hecho del

hombre (nunca de animales o hechos de la naturaleza), excepto cuando un
hombre se sirve de un animal o de una cosa para agredir a otro. La agresión debe
poner en peligro un bien jurídico, y a diferencia del estado de necesidad, hay una
reacción contra la persona que agrede (no hay una acción para contrarrestar la
situación). La agresión debe ser ilegítima, o sea que debe ser no justificada,
realizada "sin derecho", y siempre que el agredido no tenga la obligación soportar
la acción. La agresión debe ser actual, es decir que el ataque o la agresión deben
ser presentes, inminentes. Puede repelerse una acción ya iniciada o impedir su
inicio, pero nunca una ya pasada o futura, de modo que entre el ataque y la
defensa debe haber contemporaneidad. Legítima defensa se termina cuando se
neutraliza la agresión. La agresión a repeler, además de antijurídica, debe ser
intencional, aunque algunos autores aceptan la legítima defensa contra actos
culposos.
2.- Necesidad racional del medio empleado : el medio empleado para impedir o
repeler la agresión debe ser necesario y racional, es decir que debe estar en
proporción a la gravedad del ataque, siendo adecuado para repeler o impedir el
mismo. Un medio puede ser eficaz pero desproporcionado. La defensa o reacción
debe ser dirigida contra el agresor, no habrá necesidad racional si "A", siendo
atacado por "B", mata a la madre de éste para desconcertarlo y evitar que el
ataque continúe. El medio usado por el autor debe ser el menos lesivo para el
agresor, de todos los medios a su disposición debe elegir el que menos daño le
genere al agresor.

3.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Para que un
individuo pueda alegar la legítima defensa, él no debe haber provocado, con su
conducta anterior, la agresión de la cual se defiende. El sólo hecho de ser
provocador no alcanza para excluir la legítima defensa, sino que esa provocación
debe ser "suficiente", es decir, de una gravedad tal que sea predecible que
desencadene un ataque en el agresor, que la provocación sea el motivo de la
agresión.

Además de estas causas de exclusión de la antijuridicidad expresas del COIP

pueden existir dentro de la configuración de los tipos penales específicos, causas
de antijuridicidad que no siempre cumplen con estos requisitos. Por ejemplo:

4.- Otras causas de exclusión de la Antijuridicidad.

4.1.- Consentimiento de la víctima: Se produce cuando la propia víctima del

delito ha consentido en que el hecho se lleve a cabo, basada en el "principio de
ausencia del interés" (Wenzel). Ejemplo. Una persona da su consentimiento para
que otra entre en su casa, y luego la demanda por violación de domicilio. En estos
casos puede haber tres posibilidades:

a.- Que el consentimiento excluya la responsabilidad. Por ejemplo, el aborto

terapéutico no punible practicado con consentimiento de la mujer (Art. 150 COIP)
exime de responsabilidad al médico que lo practicó. Su conducta no es
antijurídica. Otros ejemplos en los Arts. 164, 170 del COIP.

b.2.- Que el consentimiento disminuya la responsabilidad. Por ejemplo en el caso

del aborto con muerte en el que haya existido consentimiento de la víctima para
practicarse el aborto (Art. 147 COIP). En estos casos, quien se defiende, el
médico, no debe probar los requisitos exigidos por la legítima defensa.

Para ser eficaz el consentimiento debe reunir los siguientes requisitos:

I Debe ser dado libremente por persona civilmente capaz de disponer del bien
jurídico del que se trate, o de quien lo represente.
II Debe ser dado por el titular del bien jurídico, salvo los casos en que la ley admite
que lo den otras personas.

III Debe ser anterior o coincidente en el tiempo, con la acción. Si fuera posterior ya
no habría consentimiento sino perdón del ofendido, lo cual sirve para excluir la
pena, sólo para delitos de acción privada.

IV Puede ser expreso (por escrito) o bien tácito o presunto (cuando el sujeto
simplemente no se opone).

Estos casos de exclusión de la antijuridicidad ya están previstos como parte del

sistema de imputación objetiva previsto en la tipicidad objetiva. Es la corriente
finalista la que los introdujo en la antijuridicidad. Los efectos son los mismos.

5.- Causas de atenuación de la Antijuridicidad.

5.1.- Exceso de legítima defensa.- Es un exceso culposo que se produce por un

error de cálculo o de apreciación de la justa medida de entre el medio empleado y
el fin que se propuso, generalmente derivado de una estado de nerviosismo y
excitación, al temperamento y personalidad de la víctima.

El exceso deviene de un error de cálculo de la víctima en cuanto a la gravedad y n

a la inevitabilidad del daño o del peligro y el error. La causa de justificación es
generalmente dolosa pero el exceso es de carácter culposo debido precisamente
al error que comete en la apreciación de la inminencia de amenaza, del peligro o
de la agresión, o simplemente un error en la apreciación de la legalidad y
constitucionalidad de la orden de la autoridad o del deber impuesto.

El Artículo 31 del COIP establece que la persona que se exceda de los límites de
las causas de exclusión de la antijuridicidad será sancionada con una pena
reducida en un tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal. Es decir
excesos en el estado de necesidad o legítima, defensa, en el cumplimiento de una
orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal

Cabe recalcar que se llama exceso de una causa de justificación a la

intensificación innecesaria de la acción cuando el sujeto activo pudo emplear un
medio más inofensivo igualmente eficaz .para el mismo fin. El sujeto que se
excede supone erróneamente que el peligro es mayor y que por eso se ha
excedido, por ejemplo en el caso de legítima defensa. Por ello la pena es
atenuada.

Lo que conduce al sujeto activo a cometer el exceso es precisamente su

negligencia, o imprudencia, o inobservancia reglamentaria o de los deberes a su
cargo que produjo el error en las circunstancias reales de la situación lo que no le
permitió apreciar correctamente la situación, o mantenerse dentro de los límites
legales o de la orden superior.

En conclusión, es en el exceso donde el autor procede con desvalor de acción y

de resultado pero considerando el estado de necesidad en el que se encontraba el
sujeto activo, o por efecto de la agresión surtida previamente, por las
circunstancias intelectuales y anímicas especiales como la turbación del ánimo, el
miedo o la emoción el legislador ha decidió disminuir la pena porque no se le
puede exigir al sujeto activo una conducta conforme a derecho.

F.- CULPABILIDAD
Antecedentes.

Desde los pueblos primitivos hasta hace pocas décadas la responsabilidad venía
exclusivamente en función del resultado. Pero no siempre el autor de un hecho
típico y antijurídico que era declarado culpable y merecedor de una pena en forma
automática era realmente culpable ni merecía una pena, se requería realizar un
juicio adicional que es la culpabilidad.

La culpabilidad ya no se refiere al hecho o injusto penal (conducta típica y

antijurídica) sino a ciertas características que debe tener el autor del injusto. El
culpable no es otro sino quien ha realizado un hecho desaprobado o un mal
cometido que no debía ser realizado. Es decir, la culpabilidad es un conjunto de
condiciones que permiten declarar a alguien como culpable o responsable de un
delito y, por ende, merecedor de una pena.

Frente a ello se han desarrollado varias teorías acerca de cuáles son las
condiciones previas a la imposición de una pena a quien sea declarado culpable.

a.- Concepción Psicológica de la culpabilidad (dominante en los siglos XIX

hasta inicios del siglo XX).- La culpabilidad consiste en la conciencia y voluntad
del acto. Es un nexo de causalidad psíquica entre el acto y el sujeto que lo realiza
compuesto por el dolo, la culpa y la preterintención. El dolo sería el elemento
indicador de una relación o nexo completo. La culpa sería una relación o nexo
incompleto.

Donna, citando a Núñez dice que la teoría de la culpabilidad propiamente dicha

queda reducida al estudio de las formas de vinculación que admite la ley entre el
autor y el hecho ilícito para que sea responsable jurídicamente de éste. Estas dos
formas comprenden los tradicionales: dolo y la culpa. El dolo y la culpa
representan en la concepción psicológica de la culpabilidad dos especies de
culpabilidad, no son elementos de ella, sino las dos maneras en que pueden
vincularse psicológicamente el autor y el hecho ilícito. Pero puede darse el caso
de que por mucho que haya dolo en un hecho, o sea, plena conexión psíquica
entre el autor y el hecho éste no es culpable si se justifica un estado de necesidad
exculpante o por inimputabilidad. Esta concepción psicológica fue superada
cuando no supo explicar el caso de la culpa inconsciente en el que pese ha existir
dolo o nexo psicológico el autor era considerado culpable.

b.- Teoría normativa de la culpabilidad.(Iniciada en 1907 por Frank).- La

culpabilidad ya no es un hecho psicológico sino una situación fáctica que ha sido
valorizada normativamente. Existe un desplazamiento de la culpabilidad desde la
base psicológica en el autor del hecho y considerándole un juicio de reproche que
hace el juzgador. El hecho psicológico debe ser analizado por el juez y éste
decidirá si debe hacer o no el reproche al autor. Si es reprochable entonces es
culpable. La culpabilidad es la posibilidad de hacerle un reproche al sujeto por su
conducta ilícita desde valoraciones y criterios normativos. La culpabilidad es el
elemento que posibilita un juicio de valor basado en la norma penal implícita en el
tipo penal.

El concepto normativo de reproche parte de la premisa de libertad de actuar que

implica el poder actuar de otro modo del sujeto del sujeto. Importa es la
disposición defectuosa de la voluntad de acción del sujeto que posibilita el juicio
de reproche. El reproche se basa en la contrariedad al deber, o sea, la infracción a
la norma penal implícita en la norma de deber y la adicional exigibilidad.

La misma palabra “normativa” que se agrega a la culpabilidad muestra una

relación entre la conducta del autor y una norma del deber. Lo normativo significa
valoración y no existe valoración sin una norma de valor. El juicio de valoración se
le debe hacer al autor del hecho en la medida que no ha aceptado el derecho
como tal, su disposición de irse en contra de la norma es la esencia del juicio de
culpabilidad.

F1.-Definición de la Culpabilidad:

Es el reproche que se le hace al autor de un ilícito por haberlo realizado cuando

podría, por las circunstancias del caso concreto, haberse motivado para cumplir la
norma legal, y no realizar la acción típica y antijurídica. Es decir cuando el sujeto
podía haber actuado de otra manera porque estaba en condiciones de hacerlo.
Es el puente entre el injusto penal (Acción típica y antijurídica) y la pena. Hay que
determinar si el injusto es reprochable al autor, y si lo es, analizar en qué medida.

F2.- Presupuestos de la Culpabilidad:

Son aquellos elementos que deben estar presentes para considerar que el autor
es culpable, porque tuvo la posibilidad de obrar acorde a derecho, en el caso
concreto, y no lo hizo.

El Art. 34 del COIP establece que “…para que una persona sea considerada
responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta…”. Entonces estos elementos que conforman la
culpabilidad son tres: a) La imputabilidad y b) El conocimiento o conciencia de la
antijuricidad de su conducta, y c) Exigibilidad de actuar de otra forma, elemento
que se encuentra reconocido no en el Art. 34 sino en el Art. 36 inciso segundo del
COIP.

a) Imputabilidad: El autor del injusto penal debe ser imputable, ello implica que en
el momento del hecho haya sido capaz de actuar con responsabilidad. Es la
capacidad psíquica para ser sujeto de reproche, por la que es capaz de
comprender y entender la antijuridicidad de su conducta, la capacidad de adecuar
su conducta a la comprensión de la antijuridicidad y actuar de otra manera. Esta
capacidad psíquica debe tenerla al momento de infracción penal. Comprenderla
antes o después es irrelevante, salvo para la "actio liberae in causa" (actos libres
en su causa).

El actio liberae in causa (Actos libres en su causa). Son acciones en donde el

autor se coloca a propósito en situación de inimputabilidad al cometer el hecho, ya
sea para darse valor para ejecutar la acción o para aparecer como inimputable.
Puede ser preordenada (cuando se pone a propósito en situación de
inimputabilidad para cometer el delito), o simple (cuando llega a ese estado
imprudentemente, provocando el delito como consecuencia de ese estado). Por
ejemplo quien sufre trastornos mentales no toma la medicina para a propósito
llegar a un estado de alternación y cometer el delito. O a quien se inyecta drogas
para en ese estado de intoxicación cometer un delito y evitar la responsabilidad.

b) Conocimiento de la antijuridicidad: Su autor tuvo que haber tenido la

posibilidad de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho, que
era dañosa al bien jurídico de otra persona y pese a ello actúa de la forma
contraria al derecho. El conocimiento de la antijuridicidad no exige que el
conocimiento de la prohibición sea exacto sino que basta que tenga una idea
suficiente de que su conducta está jurídicamente prohibida.
El juez cuando analice el conocimiento de su antijuridicidad tiene que realizar un
juicio valorativo del individuo para verificar si éste se encuentra motivado y conoce
de la norma penal, porque puede existir el riesgo que dadas sus condiciones
culturales y sociales no haya sido objeto de motivación y educación del carácter
preventivo de la ley penal y por ende no haya desarrollado su conciencia ética y
democrática de convivencia social.

Cuanto más esfuerzo haya tenido que hacer el autor para comprender que su acto
es contrario a derecho, menor será el reproche y viceversa.

En este sentido el mismo Art. 36, segundo inciso, del COIP, introduce la figura de
la responsabilidad atenuada o disminuida en un tercio a la mitad de la pena
mínima prevista cuando la persona al momento de cometer la infracción se
encuentra disminuida de su capacidad de determinarse de conformidad con esa
comprensión de la ilicitud de su conducta o de su capacidad de determinarse
conforme a esa comprensión.

Debemos resaltar que la norma penal cumple una función motivadora para que los
individuos cumplan con la ley, función que implica un constante proceso de
comunicación entre el Estado y sus ciudadanos. Si esta comunicación no está
viciada por problemas estructurales como el analfabetismo, no promoción cultural,
no existirá una comunicación efectiva y el ciudadano no podrá entender ni conocer
la norma penal por lo que no se verá motivado a cumplirla, sin considerar que
otros factores como el aislamiento social los convierten en sujetos no motivados y
meritorios de medidas exculpatorias frente a la presencia de un hecho delictivo.
Ejemplo: caso de los taraomenane, tagaeri, waoranis, y otras comunidades
indígenas que viven en la amazonia ecuatoriana que desconocen la antijuridicidad
de sus conductas y por lo tanto incurren en un posible error de prohibición.

c) Exigibilidad de otra Conducta Es indispensable que al momento de cometer

el hecho, el autor haya tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente, es
decir, que se le pueda exigir una conducta diferente a la que tuvo para que
coincida con las exigencias del orden jurídico y de esta forma no lesionar ni poner
en peligro bienes jurídicos protegidos.

Con más precisión diremos que existe una exigibilidad objetiva que obliga al sujeto
a comportarse observando las normas jurídicas que es un deber para todos los
ciudadanos. En una situación normal alguien que va a cometer un delito puede
cambiar su actitud y comportarse conforme a la ley. Pero no siempre los
ciudadanos están en condiciones de actuar conforme a la ley porque se pueden
atravesar circunstancias o situaciones extremas en las que no se le podría exigir al
autor de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo porque ello
significaría un excesivo sacrificio para él. Por ejemplo: el hurto de comida por parte
de un hambriento, robo de agua, de frutas, apropiación de ropa o medicinas por
urgencia. Incluso los nazis lo argumentaron diciendo que cometieron los crímenes
por obediencia debida ya que peligraban también sus vidas o por miedo a perder
su trabajo.

El derecho no puede exigir y castigar actos realizados en situaciones extremas en

las que el autor prefiere cometer un delito y no perder la vida o su integridad. Esta
situación extrema hace que no se le pueda exigir un comportamiento conforme a
derecho porque en esas circunstancias sería muy difícil hacerlo. Es decir, la
conducta sigue siendo típica y antijurídica pero no es culpable.

F3) Causas de inculpabilidad:

En determinadas circunstancias, existen causas de inculpabilidad que impiden que
al autor se le pueda reprochar la conducta realizada, porque no tuvo libertad de
decidir o no comprendió la antijuridicidad del acto. Estas son inimputabilidad, error
de prohibición, coacción, obediencia debida, y estado de necesidad disculpante.

a.- Inimputabilidad (ausencia del requisito de imputabilidad): Es inimputable el

que no haya podido al momento del hecho comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus facultades (falta de inteligencia
o detención del desarrollo), por alteraciones morbosas de las mismas (ej.
epilepsia), o por situaciones como sueño, hipnosis, fiebre. Es decir de acuerdo con
nuestra legislación, son inimputables:

-a1.-Los menores de 18 años, quienes serán sometidos al Código Orgánico de la

Niñez y de la Adolescencia.

a2.- Las personas que sufren un trastorno mental.

El Art. 35 del COIP establece como causa de inculpabilidad (No responsabilidad)

el trastorno mental debidamente comprobado. Pero para ello no solo basta que
una persona acredite con un certificado médico que sufre una alteración mental
sino que además esa falta de comprensión de la ilicitud de esa conducta o la
imposibilidad de determinarse de conformidad con esa comprensión en razón de
su enfermedad mental, no la tuvo en el momento mismo de cometer el delito.
Caso contrario se abriría un paso a la impunidad cuando estas personas cometen
un delito en sus momentos de lucidez.

b) Error de prohibición (ausencia del requisito del conocimiento virtual de la

antijuridicidad): Existe cuando el autor de un hecho objetivamente antijurídico,
erróneamente cree que está permitido, es decir que no tiene la posibilidad de
comprender que su conducta es antijurídica, ya sea por error o ignorancia de
hecho. Sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido. Ej. Una alemana se
hace un aborto en nuestro país, donde dicha práctica es delito, pero en Alemania
está permitido, y ella sabe que está cometiendo un aborto pero no sabe que es
delito acá. Puede ser: directo -cuando el error se tiene sobre la misma norma
prohibitiva, no sabía que existía esa norma-, o indirecto -cuando el error se tiene
sobre una causa de justificación, sabía que la conducta era prohibida pero creía
que existía una causa que la justificaba-. En el indirecto puede ser que la causa de
justificación no exista, o que exista pero que en el caso concreto no se den sus
requisitos.

El Artículo 35 del COIP establece que las causas de inculpabilidad penal son de
dos tipos: el error de prohibición invencible y el trastorno mental debidamente
comprobados.

En relación con el error de prohibición el Art. 35.1 establece que existe error de
prohibición cuando la persona por error o por ignorancia invencible no puede
prever la ilicitud de su conducta. Si el error es invencible no existe responsabilidad
penal. Si es vencible se aplica la pena mínima prevista en la infracción reducida en
un tercio.

I- Error de prohibición vencible: Cuando el autor podría haber sabido que su

conducta era antijurídica, al poner la atención y diligencia exigible para salir del
error. En este caso, la culpabilidad será atenuada.

II- Error de prohibición invencible: Cuando el autor no podría haber sabido que
su conducta era antijurídica, aunque hubiera puesto toda la atención y diligencia
exigible. En este caso, la culpabilidad será eliminada. No habrá delito.

c) Coacción (ausencia del requisito de la exigibilidad): No es punible aquél

que obró bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Cuando una persona,
bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente, es obligado a hacer u omitir
algo, se considera que actúa coaccionado y por ende no hay culpabilidad de su
parte (si la hay de parte de quien lo amenazó y obligó). Para que la coacción
excluya la culpabilidad, el mal amenazado debe ser grave e inminente (el
coaccionado no tiene tiempo para arbitrar otra solución que sea menos lesiva). En
la coacción, hay una acción realizada con voluntad por su autor, pero obligado
ante la alternativa de hacerlo o sufrir un mal (diferencia c/ fuerza física irresistible).

En el COIP esta causa de inculpabilidad no existe como tal sino como un simple
atenuante previsto en el Artículo 45 numeral 2do., aplicable a los casos de
actuación de la persona infractora por temor intenso o bajo violencia.
d) Obediencia debida (ausencia de exigibilidad): No es punible aquél que, al
cumplir órdenes de sus superiores, realiza determinados actos. La obediencia
debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico da una orden de
naturaleza ilícita a su subordinado, y éste, en virtud de la obediencia que le debe a
su superior, la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo. Se considera autor
mediato al superior, ya que usó al subordinado como instrumento para realizar el
ilícito, basándose en su error. (Si el error del subordinado es invencible, excluye
culpabilidad; si es vencible, habrá culpabilidad atenuada).

Requisitos de la obediencia debida como excluyente de responsabilidad:

I- Debe existir un orden jerárquico oficial (relación de subordinación entre quien da

la orden y el que la cumple).

II- La orden debe estar dentro de la competencia del superior que la da. Debe
corresponder al tipo de órdenes que, normalmente, el superior imparte al
subordinado.

III- La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto, o reglamento exija.
(Ejemplo Allanamiento ordenado por juez competente y en forma escrita).

IV- La orden no debe ser manifiestamente ilícita, si lo fuera el subordinado podría

negarse a cumplirla. (Ej. El capitán ordena al cabo que interrogue detenido en
forma amenazante).

El Articulo 159 de la CRE dice “… Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional serán obedientes y no
deliberantes, y cumplirán su misión con estricta sujeción al poder civil y a la Constitución. Las
autoridades de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán responsables por las órdenes
que impartan. La obediencia a las órdenes superiores no eximirá de responsabilidad a quienes las
ejecuten…”(el subrayado es nuestro).

e) Estado de necesidad disculpante (ausencia de exigibilidad): Cuando por

evitar un mal se causa otro igual. El bien jurídico defendido es del mismo valor
jurídico que aquél que se lesiona. Como la colisión es entre dos bienes del mismo
valor, la lesión no se puede justificar pero sí disculpar, excluyendo la culpabilidad.
Al autor no se le puede exigir, en el momento del hecho, que actúe de otra forma.
Ej. un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el salvavidas a otro, que
muere ahogado.

En el COIP no se especifica como causa de inculpabilidad pero podría asumirse

que se trata de un caso de inexigibilidad de una conducta conforme a derecho. O
de darse las circunstancias podría tratarse como un caso de disminución
transitoria de la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta, prevista en el
segundo inciso del Art. 36 COIP.
f) En los casos de intoxicación por alcohol o por drogas al momento de
cometer la infracción penal siempre y cuando ésta haya sido fortuita y priva del
conocimiento de la antijuridicidad y exigibilidad al autor. Si es fortuita pero tienen
algo de conocimiento, entonces la responsabilidad es atenuada. Caso contrario es
un agravante, de acuerdo con el Art. 37 COIP.

g).- Culpabilidad atenuada en el caso de disminución de la capacidad de

comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esa
comprensión Será sancionado con un tercio de la pena mínima prevista en el tipo
peal.

G.-CONSUMACION Y TENTATIVA

El Iter criminis: Quien en forma dolosa (premeditada) inicia una acción que
termina en un resultado dañoso o puso en peligro un bien jurídico protegido existe
un largo camino que comienza en la ideación o planeación del sujeto activo hasta
la consecución del resultado. Entre estos dos momentos, la decisión de cometerlo
y resultado, se sitúan los actos preparatorios y los actos ejecutivos externos.

Los grados punibles de realización del delito son la consumación y la tentativa.

G1.- La Consumación en los delitos de Resultado.- Si la acción premeditada

alcanza el objetivo propuesto por el sujeto activo, es decir, consigue el resultado
dañoso entonces estamos frente a un Delito Consumado. Si el sujeto activo con la
acción no consigue el resultado previsto, premeditado y que empezó a ejecutarse,
estamos ante un Tentativa. La consumación es la plena realización del tipo en
todos sus elementos.

Ejemplo: Quien planificó matar, ejecutó los actos idóneos para conseguir este fin y
lo consigue, entonces es un delito consumado.

G11.- La consumación en los Delitos de peligro.- En estos delitos no es

necesario que el resultado se verifique o que se produzca el daño, sino que se
considera consumado aunque el resultado dañoso no se haya producido. El
legislador lo considera consumado solo con el acto de puesta en peligro y no con
la realización del resultado. Por ejemplo el Art. 336, 342 del COIP sanciona el
delito de rebelión en el que incurre quien se alce en armas para derrocar al
gobierno o desconocer la Constitución. Se sanciona solo el hecho de alzarse en
armas y no el derrocamiento que sería el resultado que se ha propuesto el agente
activo.

G12.- El delito continuado.- De acuerdo con Muñoz Conde (2006, pag.465) este
delito está compuesto por dos o más acciones homogéneas realizadas en tiempos
distintos pero en ocasiones parecidas que infringen la misma norma jurídica o
algún similar. En cada una de las acciones que realiza se consuma el delito.
Tomando un ejemplo de Muñoz Conde (2006) el cajero que todos los días se
apropia ilegalmente de una pequeña cantidad de dinero por un periodo largo de
tiempo no comete cientos de hurtos sino un solo delito de hurto aunque cada vez
que lo hace sea una acción y un hurto distinto.

G2.- La Tentativa.-

La consumación es más grave que la tentativa. En ambas el desvalor de la acción

es el mismo aunque el desvalor del resultado o es igual. Sin embargo, la
consumación implica un grado de dañosidad mayor que la tentativa y en ambas
debe estar presente el elemento del dolo, por lo que no existe tentativa e los
delitos imprudentes o culposos. Por tanto el fundamento del castigo a la tentativa
debe encontrase en la verificación de estos elementos

a.- El bien jurídico protegido es perturbado por la puesta en peligro de la conducta

del autor (criterio objetivo).

b.- Que el autor tenga la voluntad de conseguir la lesión típica del bien jurídico
(riterio subjetivo).

En función de la mayor o menor presencia de estos elementos se castiga o no los

diversos grados de tentativa: (inidónea, irreal).

G21.- La tentativa en el COIP.

El art. 39 del COIP la define como “...la ejecución que no logra consumarse o cuyo
resultado no llega a verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a
pesar de que de manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos
idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito. En este
caso la persona responderá por tentativa y la pena aplicable será de uno a dos
tercios de la que le correspondería si el delito se habría consumado...”.

De esta definición podemos analizar y diferenciar los siguientes elementos:

1.- El resultado no llega a verificarse o no se produce.

2.- No se produce el resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

3.- La existencia de actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la

realización del delito, no pueden ser actos cualesquiera sino aquellos que tengan
la potencialidad de producir el resultado esperado. No se habla de acto sino actos.
4.- El desvalor de la acción (disparar a la víctima sin muerte por mala puntería) se
sanciona con menor gravedad que el desvalor de resultado (Disparar y causar la
muerte de la víctima).

5.- Existe tentativa solo en los delitos dolosos. No existe en contravenciones ni en

delitos culposos (Porque no existe dolo en la ejecución).

La tentativa tiene un elemento objetivo (puesta en peligro del bien jurídico) y un

elemento subjetivo (dolo o voluntad de cometer delito).

G22.- Diferenciación de actos preparatorios y actos ejecutivos

De la definición de tentativa prevista en el COIP se puede evidenciar que la

tentativa implica la realización de actos de ejecución, no se refiere a los actos de
preparación que no serían punibles. Los actos de ejecución se refieren a los que
requiera el tipo penal específico de la tentativa aunque en la práctica es de muy
difícil delimitación e precisar con cierta seguridad cuándo termina la fase de
preparación y cuando comienza la fase de ejecución. ¿Es acto de ejecución
comprar veneno para matar a la víctima? ¿Es acto de ejecución de robo con
fuerza en las cosas apoyar la escalera en el muro externo de la casa donde se
piensa robar?¿Es acto ejecutivo de aborto el explorar a la embarazada antes de
proceder a la intervención quirúrgica?. Algunos creen que se puede demostrar
apelando al plan de acción que tenía en autor aunque es un aspecto muy subjetivo
y autoincriminatorio.

Entonces, si en la tentativa no existe un solo criterio para dilucidar cuándo

comienza la ejecución de un delito y se confunden actos preparatorios (no
punibles) con los actos de ejecución. La única manera de distinguirlo que propone
Muñoz Conde (pg.417) es apelando al principio de legalidad principio con el cual
muchas acciones no caerían en el campo de la ejecución y por tanto sujetas a ser
consideradas como tentativa. Propone como solución, ante la dificultad probatoria
del dolo y la dificultad de castigar los actos preparatorios que tales actos sean
castigados si constituyen delitos en otros tipos penales. Por ejemplo, si alguien es
encontrado dentro de una casa podría ser un acto ejecutivo del delito de robo o de
hurto. Pero ante la dificultad de probar el dolo se podría acusarlo del delito de
allanamiento. Una tentativa de homicidio con armas puede ser suplantada por la
tenencia ilegal de armas, o asociación ilícita, por ejemplo.

G23.-Tentativa Acabada e Inacabada.- Cuando el autor cree que se han

realizado todos los actos de ejecución y espera el resultado. Pero los actos
ejecutivos no se han agotado por descuido del propio autor o por la falta de acción
de un tercero, entonces estamos ante una tentativa inacabada. Por ejemplo, dice
Muñoz Conde, Pag.420, el autor ha colocado una bomba de relojería pero no sabe
o se olvidó de conectar el mecanismo de funcionamiento. Por tanto el autor cree
que se ha consumado el delito pero en realidad no se produce objetivamente. Es
una tentativa inacabada.

Es tentativa acabada cuando el autor ha terminado la fase ejecutiva y el resultado

depende del azar. Ejemplo si el autor realiza un disparo pero no le alcanza a la
víctima y depende de él el seguir intentando obtener el resultado

De todas formas la única diferencia entre las dos tentativas va orientada a

determinar el grado de peligro al que estuvo expuesto la víctima. Si la
consumación dependía exclusivamente del autor o dependía de terceros o de
otras circunstancias, de acuerdo con ello la pena fluctúa entre 1 a 2 tercios.

G24.-Tentativa idónea y tentativa inidónea:

En ciertos casos las tentativas son de antemano peligrosas. Es el caso de la

tentativa idónea en la que existe la realización de una parte o de todos los actos
descritos por el tipo penal creando un peligro apto ex ante y ex post para llegar a
la consumación.

Otras tentativas en cambio son percibidas erróneamente por el autor sin que lo
sean realmente. Es el caso de la tentativa inidónea en la que por la inidoneidad
del sujeto, objeto o medio, resulta imposible llegar a la consumación del delito
iniciado, aunque la percepción intersubjetiva del autor es de que existe peligro ex
ante cuando en realidad no existía tal peligro.

Desde una perspectiva ex ante, la tentativa es pues percibida como peligrosa. La

diferencia entre la tentativa idónea y la que no lo es se halla en que la
percepción intersubjetiva del peligro está muy fundada o es real. En la inidónea la
percepción intersubjetiva del peligro que tiene el autor no tiene fundamento o no
corresponde a la realidad, es una errónea percepción generalizada de peligro. Se
equivoca el autor.

G25.-Tentativa Irreal.- Es irreal cuando la conducta del sujeto activo no es idónea

ni suficiente en alto grado para causar un daño al bien jurídico protegido: por
ejemplo intentar destruir un puente tirando un pequeña piedra; o cuando alguien
quiere matar a otra persona utilizando brujería o magia negra. Es decir existe un
mínimo de peligrosidad. En estos casos ni remotamente existe la posibilidad real
de conseguir el resultado deseado y previsto por el autor por lo que no existe
tentativa ni puede ser objeto de penalidad alguna.

G26.- La punición de la Tentativa.-

Para saber si la tentativa es idónea o inidónea la valoración objetiva debe
realizarse ex ante, es decir, antes de saber el resultado, valoración que admite el
siguiente razonamiento: Si el sujeto podía pretender racional y razonablemente la
consumación del delito o conseguir el resultado previsto la tentativa será punible
por más que posteriormente se sepa que el resultado era imposible de verificarse,
Por ejemplo, Si el sujeto activo quiere dar muerte a la víctima y en el momento de
disparar se da cuenta que la pistola era de juguete o que estaba descargada.

Por tanto la idoneidad de los actos conducentes de modo inequívoco a la

realización del resultado no vendrían a ser sino aquellos actos con potencialidad
de producir real y efectivamente el resultado considerados ex ante (antes de la
ejecución) en los delitos de resultado. Ejemplo: es irrelevante que la pistola hay
estado descargada, lo importante es la valoración de la intencionalidad que tuvo el
sujeto activo que actuó de tal forma que por un hecho ajeno a su voluntad no pudo
consumir la muerte de la víctima utilizando un instrumento capaz de producir la
muerte.

No existe tentativa en las contravenciones. Estas serán punibles cuando se

consuman

H.- Desistimiento.

Es una causa personal de exclusión de la pena por una motivación político

criminal de carácter preventivo siempre que se cumplan con los dos requisitos
exigidos en el Articulo 40 COIP que dice:

Art. 40.- Desistimiento y arrepentimiento.- Quedará exenta de responsabilidad

penal por la infracción tentada, la persona que voluntariamente evita su
consumación, al desistir de la ejecución ya iniciada o al impedir la producción del
resultado, sin perjuicio de la responsabilidad por los actos ejecutados.

H1.- Requisitos del desistimiento son:

Es trascendental del delito de tentativa la no consecución del resultado por causas

ajenas a la voluntad del autor, entendiéndose que de existir la voluntad en el autor
de frustrar o interrumpir el curso causal, no podría considerarse como tentativa y
por lo tanto no sería punible. La doctrina ha diferenciado dos tipos de interrupción
del curso causal por voluntad propia:

a.- Voluntad del desistimiento.- Cuando pudiendo conseguir el resultado

el autor desiste voluntariamente de hacerlo. Ejemplo: el autor va a disparar y se
detiene porque se arrepiente. O el autor dispara y falla, pero pudiendo realizar otro
disparo éste no se realiza por voluntad del autor.
 b.- Por la evitación de la consumación del delito.- No solo basta la
abstención de realizar el acto productor del resultado previsto sino que requiere la
realización de actos positivos que eviten el daño. Si pese a ese esfuerzo de
arrepentimiento el resultado se verifica parcialmente el actor será responsable de
los actos ejecutados que se hubiesen producido. Por ejemplo; si el sujeto pretende
matar a una persona para lo cual coloca una bomba en su oficina pero se
arrepiente y quiere desactivar la bomba pero no lo consigue y la bomba estalla
causando daños materiales, pero no la muerte de la víctima, entonces será
responsable de los daños materiales aunque del intento de asesinato quedara
exento de culpabilidad.

Si el delito se consuma (explota la bomba y muere la victima) pese a los

esfuerzos por evitar el resultado realizados por el autor en su desistimiento, se
considera como delito doloso consumado.

Si el resultado se produce por el caso del azar o casualidad o caso fortuito

de las cosas pese al desistimiento del autor entonces podríamos estar frente a un
caso de concurso real de tentativa de delito doloso con la atenuante de
arrepentimiento y homicidio culposo.

I.- Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

Ciertas circunstancias que rodean el hecho delictivo o consideraciones especiales
acerca del autor son los factores que hacen que la pena sufra transformaciones
que se verifican dentro de los límites impuestos en el tipo penal. Estas
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal se encuentran previstas
en la ley y no son aspectos discrecionales del juez.

I1.- Clasificación:

Desde el punto de vista de los efectos se clasifican en circunstancias agravantes,

atenuantes y mixtas. Las circunstancias agravantes son a su vez generales,
porque se aplican a las circunstancias modificatorias en todos los delitos; y las
específicas, porque se refieren y se aplican a determinados delitos específicos.

I11.- Las circunstancias agravantes de la responsabilidad son aquellas que

agravan o aumentan la pena en consideración a múltiples factores como la
existencia de una relación cercana a la víctima, el estado de indefensión, por la
forma inhumana como se ejecutó la infracción, la pertenecía de la víctima a
sectores vulnerables sujetos a protección especial del estado, etc.
I12.- Las atenuantes, disminuyen la pena atendiendo criterios contrarios a la
utilización de la violencia, participación en la investigación de los hechos, la
entrega voluntaria a las autoridades o la reparación a la víctima.

Es importante señalar que estas circunstancias modificatorias de la infracción no

forman parte del tipo penal sino que son un agregado a las que constan en el
mismo tipo. Son circunstancias externas a las que se denominan no constitutivas
de la infracción. El robo es el hurto con violencia en las cosas o las personas. No
podría haber un robo con el agravante de haber roto la ventana para entrar a
robar porque esta circunstancia ya está incluida en la definición de robo.

I13.- Reglas:

1.- El Art. 44 del COIP considera que no son circunstancias agravantes ni

atenuantes las constitutivas del tipo penal.

2.- Si existe al menos una circunstancia agravante no constitutiva ni modificatoria

de la infracción, se impondrá la pena máxima aumentada en un tercio de la pena.

3.- El procesado que suministre información importante para la investigación y no

tenga agravantes se le impondrá un tercio de la pena. Esta es una atenuante
trascendental contemplada en el Art. 46 del COIP.

J.- AUTORIA Y PARTICIPACION

J1.- Distinción entre autoría y participación.- Existen varios criterios de

diferenciación:

1.- La participación no es independiente sino que depende de la existencia de

un autor principal sobre el que está tipificado el delito. La responsabilidad del
partícipe viene dada de los actos realizados por el autor. Si no hay autor no hay
cómplices.

2.- Otro criterio de diferenciación es el dominio. El autor es quien domina la

realización del delito de tal forma que del autor depende el sí y el cómo de la
realización del delito. Autor es quien tiene la última palabra para realizar o
continuar con la ejecución del delito. O también tiene el deber jurídico de impedir
el resultado En los delitos imprudentes es quien domina objetivamente la acción
imprudente. En el delito imprudente solo cabe la autoría. Es el criterio más
utilizado.
J2.- La autoría y clases de autoría según la doctrina:

J21.- Autor directo.- Quien realiza personalmente, por sí solo, el delito. Se lo

encuentra descrito en los tipos penales. Ejemplo: el que matare a otra persona.

J22.- Autor mediato:- Es aquella en la que el autor no realiza de manera directa y

personal el delito sino que se sirve de otra para la realización del hecho típico. El
criterio para imputarle la autoría es el dominio del hecho porque el autor mediato
es quien domina la comisión del delito. El dominio del hecho se fundamenta en el
dominio de la voluntad que el que domina el hecho realiza sobre el instrumento o
ejecutor material que puede saber el carácter criminal de su conducta o puede
ignorarla. Por ejemplo el autor de cohecho que se sirve de otro funcionario para
recibir el dinero.

J23.- La inducción no es precisamente una forma de autoría sino de participación

porque depende del grado de dominio de la voluntad del inducido que el autor
mediato tenga. Una inducción al suicidio de un depresivo, de darse el resultado,
éste se produce más por la condición de depresivo que por la inducción realizada,
porque en última instancia existe voluntad y conciencia en las personas inducidas
para tomar su propia decisión, excepto que el grado de dominio de la voluntad sea
determinante.

J24.- Coautoría.- Es la realización conjunta de un delito por varias personas que

colaboran consciente y voluntariamente sea en la realización de todos los actos
ejecutivos o a través de un reparto de tareas ejecutivas. Por ejemplo: en el delito
de violación, Art. 171, autor es quien realiza el acceso carnal como el que sujeta a
la víctima durante el acceso. Autor es tanto el que toma el dinero de la víctima
como el que lo encañona con su arma porque en ambos casos la violencia forma
parte del tipo penal. No es solo la sustracción de la cosa sino la amenaza o
violencia los elementos del tipo penal del Artículo 189.

Desde el criterio del dominio funcional del hecho, la repartición de roles o papeles
constituye el facto de repartición de la responsabilidad en la realización del delito.
Pero no es el simple acuerdo del, papel ha desempeñar lo que se debe tomar en
cuenta sino la ejecución de esos roles asignados. Esa participación debe ser de
suma importancia en la realización del delito. Si no existe ejecución material y
efectiva de los roles acordados no podríamos hablar de coautoría.

Los jefes y miembros de organizaciones delictivas también son coautores porque

no es necesaria su presencia en el lugar de la ejecución del delito sino en el
control de la realización del hecho típico.
J3.- La Participación.

Es la cooperación dolosa en un delito doloso, dice Muñoz Conde. De esta

definición podemos deducir:

1.- Existe un hecho ajeno, realizado por los autores o coautores, a cuya
realización el partícipe contribuye con un acto secundario.

2.- El delito por el que se juzga a los autores debe ser el mismo para los
partícipes.

3.- La responsabilidad del partícipe vine subordinada al hecho cometido por el

autor. Es decir, puede que el autor del hecho sea inimputable como un menor de
edad lo que implica que el partícipe mayor de edad puede ser responsable de los
actos de colaboración del delito cometido por el menor inimputable..

4.- Si no existe la comisión de un delito por parte de los autores no pude existir
participación porque no se puede castigar a alguien que ayuda a otro a realizar un
acto que no es ilícito.

.5.- La participación existe solamente para los hechos dolosos no para los delitos
imprudentes o culposos.

J31.- Formas de participación.

J311.- La Inducción.-

Doctrinariamente es una forma de participación aunque el COIP lo incluya

como una forma de autoría.

El inductor hace que surja en la cabeza de otra la idea de cometer un delito pero
quien decide y domina la realización del hecho es el inducido, dice Muñoz Conde.
De no ser así el inductor seria el autor mediato, aspecto que podría darse en el
caso de que los inducidos sean enfermos mentales o menores de edad.

Requisitos de la inducción:

1.- La inducción debe evidenciar una relación de causalidad psíquica con la

voluntad del inducido. De tal forma que deba verificarse que si no hay inducción el
inducido no cometía el delito. La inducción como factor desencadenante puede
unirse con otros factores en la mentalidad del inducid de tal forma que la
verificación de este requisito está sujeto a una difícil determinación.
2.- Para que sea autor, es necesaria que la incitación represente desde una
perspectiva ex ante y teniendo en cuenta los conocimientos del inductor, un
incremento del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución de cometer
el delito. Caso contrario se confundiría inducción con un simple consejo,
recomendación o sugerencia.

3.- La inducción debe ser directa. Debe haber una relación personal e inmediata
entre inductor e inducido. No se puede inducir en cadena.

4.- La inducción para que sea considerada como una forma de autoría debe ser
eficaz, es decir, que tenga entidad, poder, determinación, para que el inducido
decida cometer el delito y comience su ejecución. Es importante tener en cuenta
que la inducción eficaz debe dejar en todo momento al autor material la capacidad
de decidir por sí mismo la ejecución de la conducta delictiva. De lo contrario el
dominio del hecho lo tendría el inductor y se trataría de una autoría mediata.

5.- No cabe inducción por omisión o imprudencia.

6.- Si el agente provocador encubierto induce a la comisión de un delito a otro

miembro y lo detiene una vez que empieza a ejecutarlo, no es punible por
desistimiento.

7.-El inductor responde por el contenido de la inducción y no por el exceso.

J312.- La complicidad.

El artículo 43 del COIP establece que son cómplices “…las personas que, en
forma dolosa, faciliten o cooperen con actos secundarios, anteriores o simultáneos
a la ejecución de una infracción penal, de tal forma que aun sin esos actos, la
infracción se habría cometido.

No cabe complicidad en las infracciones culposas.

Si de las circunstancias de la infracción resulta que la persona acusada de

complicidad, coopera en un acto menos grave que el cometido por la autora o el
autor, la pena se aplicará solamente en razón del acto que pretendió ejecutar. El
cómplice será sancionado con una pena equivalente de un tercio a la mitad de
aquella prevista para la o el autor…”

a.- Elementos de la complicidad.

1.- Que la conducta del cómplice sea peligrosa. Es decir, que represente altas
posibilidades del éxito del autor en el daño o puesta en peligro de un bien jurídico
protegido. Y debe ser previsible por parte del cómplice que esa acción va a
contribuir al éxito.

2.- La cooperación debe ser eficaz. Es decir que haya asegurado o facilitado la
ejecución del hecho en la forma en que era previsible. Si colabora con la entrega
de un arma para un asalto pero el autor no llega a utilizar el arma entonces pese a
ser una acción peligrosa no ha sido eficaz porque no la utilizaron.

3.- Cabe la complicidad psíquica como el asesoramiento técnico sin participación

material. Por ejemplo, quien asesora cómo acceder a una casa anulando
electrónicamente el sistema de alarmas podría ser cómplice.

4.- El exceso en la gravedad del delito cometido por el autor no es trasladable al

cómplice quien responderá como tal con la pena por el delito que él se representó
y no con el acceso cometido por los autores. Ejemplo: alguien colabora con la
entrega de los planos para el asalto a un banco pero quienes lo asaltan terminan
matando al guardia. El cómplice responderá por el delito que pensó se iba a
cometer, esto es, el delito de robo y no de asesinato que será atribuido a los
autores. En este sentido está redactado el inciso tercero del Artículo 43 del COIP.

J4.- Clasificación de la autoría y participación en el COIP.

En la doctrina existe el sistema unitario en el cual quienes lo sustentan

consideran como autores a todos los participantes en el delito. Este sistema puede
parecer injusto en circunstancias en las cuales no todos los participantes actuaron
de la misma manera y porque durante proceso se debe individualizar los hechos
cometidos por cada uno de ellos para cumplir con la exigencia del principio de
responsabilidad penal que exige una actividad probatoria eficiente.

El otro, es el sistema diferenciador según el cual se diferencia entre autores y

cómplices, el mismo que es acogido por nuestro código en el Art. 42 y 43 del
COIP.

El Art. 42 del COIP clasifica a la autoría y define la coautoría de la siguiente

forma:

a.- Autores y coautores.

1.- Autoría directa

a.- Quienes cometan la infracción de una manera directa e inmediata.

 b.- Quienes no impidan o procuren impedir que se evite su ejecución
teniendo el deber jurídico de hacerlo.

2.- Autoría Mediata.

a.- Quienes instiguen o aconsejen a otra persona para que cometa una
infracción cuando se demuestre que tal acción ha determinado su comisión.

b.- Quienes ordenen la comisión de la infracción valiéndose de otra u otras

personas, imputables o no, mediante precio, dádiva, promesa, ofrecimiento,
orden o cualquier otro medio fraudulento directo o indirecto.

c.- Quienes por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio
coercitivo, obliguen a un tercero a cometer la infracción, aunque no pueda
calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin.

d.- Quienes ejerzan un poder de mando en la organización delictiva.

3.- Coautoría.- Quienes coadyuven a la ejecución de un modo principal

practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido
perpetrarse la infracción.

b.- Cómplices.- El art. 43 define en los siguientes términos: “… Responderán

como cómplices las personas que en forma dolosa faciliten o cooperen con actos
secundarios, anteriores o simultáneos a la ejecución de una infracción penal, de
tal forma que, aún sin esos actos, la infracción se habría cometido. No cabe
complicidad en las infracciones culposas…” y será sancionado con una pena
equivalente a un tercio de la prevista para el autor.

RESUMEN: AUTORES Y PARTICIPES

En resumen y de acuerdo a la dogmática penal son autores de un delito los

siguientes:

1.- Autoría propiamente dicha:

a.- Autoría directa.- Quienes cometen el delito por sí mismos,

prescindiendo de otras personas (autoría inmediata). En la que el autor de manera
personal y directa ejecuta la infracción penal.

b.- Autoría mediata.- Quien comete un delito por medio de otras personas
de las que se sirve como instrumento. El autor no realiza directa ni personalmente
la infracción penal sino que se vale de otra persona que no sabe de la ilicitud pero
que sirve como un objeto o instrumento para la realización del delito. Por ejemplo:
Quien mediante engaños abusando de alguna circunstancia haga firmar a otros
documentos falsos u obligaciones falsas. Los medios utilizados son el engaño, la
dominación de la voluntad de la persona que sirve de instrumento. Estos autores
dominan el hecho,

c.- La coautoría, cuando se comete el delito con otros autores quienes

colaboran con la realización de la infracción penal de manera consciente y
voluntaria, y de manera principal. Una forma de coautoría es el reparto de papeles
entre los participantes para ejercerlos durante la ejecución del delito, en el que
todos tienen una función sin la cual no puede consumarse el mismo. Incluso no es
necesaria la presencia de los coautores en la escena del delito. Aquí se utiliza el
criterio del dominio del hecho porque quienes dirigen intelectualmente el
cometimiento del delito tienen bajo su control y dominio la decisión de suspender o
no su ejecución. Por ejemplo los jefes de las bandas delictivas o mafias que
utilizan otras personas para cometer delitos. Ellos serían autores. Los coautores
igualmente deben tener el dominio del hecho.

El Art. 42 del COIP define a la Coautoría; “… Quienes coadyuven a la ejecución

de un modo principal practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el
cual no habría podido perpetrarse la infracción”.

Otras formas de autoría pueden darse cuando los participantes sin ser autores o
coautores de un delito colaboran indirectamente con la ejecución del mismo
realizada por otras personas. La responsabilidad de estos colaboradores del
delito es accesoria porque depende de la existencia de autores o coautores. Sin
ellos, no existe esta colaboración.

2.- Otras formas de participación:

a.- Por instigación o consejo. Cuando el instigador convence a otra

persona para que cometa un delito. El convencimiento debe ser de tal naturaleza
que sin éste no habría podido la persona instigada cometer el delito. Debe ser el
factor determinante en la voluntad para desencadenar una conducta delictiva en
la persona instigada. No puede considerase como instigación un simple consejo o
sugerencia.

b.- La complicidad.- Son aquellos que contribuyen a la realización del

delito mediante actos que secundarios, anteriores y simultáneos. Los actos de
quien es considerado como cómplice debe ser peligrosos y además debe
determinarse la relación causal entre su participación y el resultado utilizando los
criterios de la imputación objetiva.

c.- Los Encubridores.- A diferencia del antiguo código penal, no forman

parte de esta clasificación porque atendiendo a los principios inspiradores del
garantismo penal impregnado en la Constitución de la República el encubridor
actúa en forma posterior al hecho delictivo no estando presente ni como autor ni
como partícipe de la acción típica. Si no forma parte del electo de partícipes de la
infracción penal bajo ningún concepto puede ser considerado como autor o
cómplice si sus actos son posteriores al mismo. Esto no quiere decir que el
desvalor de sus actos no tenga una respuesta punitiva del Estado porque al
encubrir el delito configura un acto de obstrucción de la justicia orientada a
confundir o evadir la investigación para el descubrimiento de la verdad de los
hechos. Actúa en forma desleal cuando su conducta se adecua a lo establecido en
el Art. 272 segundo párrafo.

K.- Concurso Real y concurso Ideal de delitos

Un delito puede ser cometido por una o varias personas.

Varios delitos pueden ser cometidos por una o varias personas.

Existe concurso de leyes cuando el delito puede ser procesado por varias leyes
pero solo una de ellas es aplicable.

El concurso de delito se produce cuando una o varias personas cometen varios

delitos objeto de un mismo proceso. Concurso de ideal y concurso real.

K1.- Concurso real de delitos. (Art. 20 Coip).

Cuando a una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e

independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena
más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años. Ejemplo: Juan
roba una farmacia; mañana roba un banco; pasado comete una estafa y otro día
mata a una persona

K11.- Requisitos:

-Varias conductas independientes entre si

-Pluralidad de delitos

-Juzgamiento simultáneo (No se trata de la reincidencia)

Este concurso tiene el peligro de que la acumulación de las penas termine

imponiendo sanciones draconianas y ajenas al principio de proporcionalidad. Por
ejemplo a un sujeto que se descubre que ha hurtado en diferentes ocasiones y
lugares gallinas. Si son diez los juicios que se le sigan la acumulación de las
penas tendría un monto que superaría los 40 años. Peor que haber cometido
delitos execrables como un asesinato o violación con muerte. Por ello que deben
aplicarse por parte de los jueces criterios individualizadores de la pena y la
aplicación de principios de racionalidad basada en la valoración global de los
hechos y como claramente establece el Art. 20 del COIP: hasta el máximo del
doble de la pena más grave, pero no más de 40 años.

K2.- Concurso Ideal de delitos (Art. 21 del Coip).

Se produce cuando con una sola acción se cometen varios delitos. Por ejemplo un
sujeto decide asaltar un banco pero en el desarrollo del acto de asalto mata a un
guardia, viola a la cajera, lesiona gravemente a un cliente y se apodera del dinero
del banco. Individualmente este hecho contiene la comisión de varios delitos:
asesinato, robo, violación, delito de lesiones, destrucción de propiedad ajena.

De este ejemplo podemos deducir que si bien es cierto existen varios delitos,
todos corresponden a una misma voluntad que debe ser valorada unitariamente
en un solo tipo penal. El concurso ideal tiene una conexión íntima entre los delitos
cometidos de tal forma que si faltase uno de ellos posiblemente no se podrían
haber cometido el principal. Por ello la necesidad de considerar a todos los delitos
como una unidad y si los delitos cometidos no guardan esta relación de conexidad
implica que un delito no pueda producirse sin que se cometa otro.

Cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta, se aplicará la

pena de la infracción más grave.

K21.- Artículo 406.- Conexidad.- Cuando se cometen infracciones

conexas de la misma o distinta gravedad, en un mismo lugar o en diversos
lugares, habrá un solo proceso penal ante la jurisdicción donde se consumó la
infracción más grave.

1. Hay conexidad cuando:

Se imputa a una persona la comisión de más de un hecho punible con una o

varias acciones u omisiones realizadas con unidad de tiempo. Ejemplo: Una
persona ingresa a un almacén, mata al guardia, destruye las vitrinas, se apropia
del dinero, y hiere a la cajera.

2. Se imputa a una persona la comisión de varios hechos punibles si se han

cometido con el fin de consumar u ocultar otros. Ejemplo: Una persona allana
varias viviendas, hiere a personas, con el objeto de secuestrar al gerente. Para
cubrirse incendia los vehículos y mata a los testigos.

K22.- Requisitos:

-Existe una sola acción conexa

-Que exista la comisión de varios delitos (tipos penales)

-Se aplica el sistema de absorción (Una sola pena: la del delito mas grave)

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD Y LA

PLURALIDAD DE DELITOS, CMR.

Las CMR juegan rol muy importante en la determinación de la pena, en la

medición del nivel de intensidad sancionadora. Se trata de circunstancias que
completan, de manera accidental, la descripción de la conducta reprochable y que,
en consecuencia, deben regirse según las reglas de la tipicidad en todo lo que
tiene que ver con subsunción y la relación que debe existir entre el tipo objetivo y
subjetivo.

En la actualidad al juez le corresponde establecer de manera abierta y a su entero

juicio la pena cuando la sanción está previa y expresamente establecida por el
texto de ley.

Ya que para 1810 se instaura un nuevo Código Penal en Francia con una marcada
influencia del pensamiento filosófico utilitarista expuesto por Benthan y que , puso
fin al sistema de penas fijas consagrado en el anterior modelo. Este nuevo código
establece un sistema, el cual permanece en nuestro código penal vigente, que
puede considerarse ecléctico colocado entre el modelo arbitrario del antiguo
régimen y el modelo rígido establecido en el Código de 1791.

El modelo intermedio instaurado otorga facultad a los jueces para ponderar y fijar
la pena, ajustándola a cada caso en específico, pero dentro de una escala
mediante la cual el legislador establece un mínimo y un máximo para cada
infracción. Además de esta posibilidad de que el juez se “mueva” dentro de una
escala previamente determinada en la ley en este código, se incorporó la
posibilidad de que el juez pudiese elevar o disminuir la sanción atendiendo a
circunstancias modificativas según que el hecho imputado ocurriese bajo
determinadas circunstancias.
Tales circunstancias son parte integrante del hecho, no obstante, la norma no le
otorga igual valor que a los elementos principales o fundamentales del delito, es
decir a los que constituyen el presupuesto. Esto obedece a que la naturaleza de
las circunstancias modificativas es totalmente accidental ya que no incide en la
sustancia de la infracción. Lo que quiere decir que ellas no contribuyen, en sí, a
lesionar o a poner en peligro ningún bien jurídico.

2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES

Al momento de determinar la pena imponible a cada caso es necesario tener en

cuenta 1) la gravedad objetiva del hecho (legislador), y 2) debe ponderarse la
culpabilidad de la persona a quien se imputa dicho hecho(juez).

Así, nuestro sistema de penas es de carácter mixto porque el legislador tiene a

cargo la determinación de la pena en su modalidad y duración máxima o mínima; y
el juez, al momento de imponerla, tiene la facultad de decidir, previo juicio de la
culpabilidad, cuál de ellas exactamente impondrá dentro de la escala previamente
dispuesta por la norma.

El juez o tribunal, no obstante, tendrá la facultad de imponer una pena por debajo
de la escala mínima (atenuantes) o una pena superior a la escala máxima
(agravantes) siempre que la ley así lo autorice

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Si las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal inciden de modo tal

que la pena se incrementa, se denomina circunstancias agravantes. Según la
doctrina clásica las agravantes se definen como aquellos “hechos que, uniéndose
a los elementos materiales o morales del delito, aumentan la criminalidad de la
acción o la culpabilidad del autor”.

De igual manera, se vinculaban al tiempo, al lugar, a la condición del autor o a la

condición de la víctima; también se podían derivar de la reincidencia.

Nuestra legislación tampoco se ha encargado de elaborar ningún tipo de

Clasificación de las agravantes siendo labor exclusiva de la doctrina su división en
categorías.

De esta manera encontramos que las agravantes se clasifican en: a)

circunstancias agravantes objetivas y subjetivas; b) circunstancias agravantes
generales y especiales; y c) circunstancias agravantes legales y judiciales252. En
la mayor parte de la legislación extranjera, sin embargo, la única clasificación
conocida es la que distingue las agravantes entre objetivas y subjetivas.

2.3 LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS Y SUBJETIVAS

La clasificación de las agravantes en objetivas y subjetivas ha sido objeto de

amplia discusión en la doctrina española, donde algunos autores la incluyen
dentro de un grupo y otros dentro del otro.

Se considera como objetiva aquella en la que es posible apreciar una mayor

gravedad del daño producido, mayor desprotección del bien tutelado:Alevosía. Va
unido a la materialidad del delito como en el caso del robo agravado por la muerte
o uso de armas, nocturnidad, violencia, fractura.

Se consideran subjetiva cuando el autor se ve reprochado con mayor pena por

situaciones relacionadas con su persona o con circunstancias de su vida anterior
(reincidencia), lazos de consanguinidad, la calidad vulnerable de la víctima

2.4 LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIALES Y GENERALES.

Las agravantes especiales son aquellas que solamente recaen sobre

determinados tipos penales, tal como la calidad de empleado o asalariado.

Por su parte, las agravantes generales son aquellas que recaen sobre cualquier
tipo penal como ocurre con la reincidencia y la condición de funcionario público.

2.7 AGRAVANTES ESPECIALES

2.7.1 Del homicidio, Artt. 140 COP. Femicidio. Art. 142, Violción 171, Hurto Art.
196 Servidor público Art. 160. Art. 48 delitos contra la integridad sexual.

AGRAVANTES GENERALES:

Las que recaen sobre cualquier tipo penal siempre que no sea constitutiva de la
infracción. Art. 47. Reincidencia Art. 57

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES: Art. 45

Reducen la pena pero si no son constitutivas del tipo penal. Ejemplo Hurto.

Si existen dos circunstancias atenuantes: el mínimo del tipo penal reducido en un

terco

Si existe una agravante: El máximo de la pena del tipo penal más un tercio.
INDIVIDUALIZACION DE LA PENA: ART. 54

Debe individualizar para cada participante tomando en cuenta:

ACUMULACION DE PENAS: HASTA 40 AÑOS, CONCURSO REAL

INTERDICCION: Incapacidad de disponer bienes a no ser por sucesión por causa

de muerte. Art. 68 perdida delos derechos de participación entre 10 y 25 años.

CLASIFICACION DE LA PENA

En sentencia.

Penas privativas de la libertad: Art. 59: Se computa desde la privación de la

libertad y durante el tiempo en el que se priva de la leibretad.

Penas no privativas de libertad: Art. 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, :

Penas restrictivas de derechos de ´propiedad: Art. 69-71

Extinción de la pena: Art. 72

Indulto o anmistía

Indulto presidencial

Prescripción de la pena:

Medida de seguridad: Art. 76

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.