K arl B inding

LA CULPABILIDAD
EN
DERECHO PENAL

Traducción directa del alemán por

M anuel Cancio M eliA

Estudio preliminar de
G ermán A ller

2009
^aí/o Gesczr Chaira - Editor
Título del original alemán
Die Schuld im Deutschen Strafrecht
(Felix Meiner, Leipzig, 1919)

I.S.B.N.: 978-9974-676-27-5

Colección: Maestros del Derecho penal, N° 30

Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal en
la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental
del Uruguay.
Coordinada por. Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal,
Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano,
República Argentina.

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(1276) República Argentina
 ÍNDICE

Estudio preliminar acerca de Karl Binding y de su obra

1. Biografía............................ ................................. XI
2. Bibliografía de Binding....................................... XII
3. Aportaciones........................................................ XVI
4. Acerca de La culpabilidad en el Derecho penal alemán,
de Binding, y la traducción de Manuel Cancio Meliá ...XXXV
Prólogo..........................................................................XXXIX
Introducción................................................................. 1

SECCIÓN PRIMERA

El doble concepto
JURÍDICO DE CULPABILIDAD
§ 1. La culpabilidad como acción culpablemente
antijurídica................ 5
§ 2. La culpabilidad como tipo subjetivo del delito:
concepto y evolución histórica................................. 11
§ 3. La recepción de la imprudencia y el Derecho alemán.
Los principios del delito imprudente. Las dos formas
de culpabilidad en la Carolina................................. 17
§ 4. La modificación de la terminología...................... 21
§ 5. Independencia y dependencia de los conceptos de
culpabilidad y de los lados de culpabilidad de la ley
penal requeridos para los delitosen particular....... 23

SECCIÓN SEGUNDA

D el dolo antijurídico

§ 6. Los dos males del concepto de dolo del

derecho común........................................................ 33
§ 7. El concepto de dolo del actual derecho co m ú n .... 40
VIII K akl B inding

A nálisis del concepto de dolo

§ 8. Introducción........................................................... 43
§ 9. El dolo de autor...................................................... 46
§ 10. El conocimiento de la antijuridicidad en caso
de d u d a ............................................................ 55
§ 11. El dolo doble en el delito compuesto.................... 57
§ 12. El dolo de desencadenante (Urheber),
especialmente, el dolo de inductor........................... 58
§ 13. El dolo del cómplice............................................. 60
§ 14. La relación de los tres supuestos de dolo............ 61

SECCIÓN TERCERA

El error

§15. Prolegómenos....................................................... 65
§ 16. Puntos de partida indiscutibles.......................... 65
§ 17. El único error jurídicamente relevante en la
comisión del delito. La fatalidad de la presunción
iuris et de iure para el tratamiento del error........... 67
§ 18. La sana praxis germ ánico-alem ana............. ...... 70

E l D erecho del error romano

§ 19. El Derecho penal ro m an o .................................. . 73

§ 20. La proposición civilista error iuris sui nocety su
limitación a través de los errores en la fuente: error
iuris y error facti....................................................... 74
§ 21. Pseudo recepción de la teoría del error romana.. 76
§ 22. La prosecución de la ruina por parte de la teoría
de la coacción psicológica........................................ 78
§ 23. La continuación de esta evolución en la legislación
penal alemana de 1813-1869.................................. 80

La dogmática del error

§ 24. El concepto de error de delito.............................. 83

§ 25. La irrelevancia de sus errores-fuente.
La imposibilidad de su categorización en errores de
Derecho y de hecho 85
 Índice IX

§ 26. Los efectos del error de delito............................. 87

§ 27. El error accesorio en la acción punible............... 89
§ 28. Los casos de equivocación no son casos de error... 91
§ 29. Los llamados casos de aberratio en cuanto
supuestos de error................................................... 93

L a redención por el D erecho

DE ERROR VIGENTE

§ 30. Sus fuentes: StGB § 59 y la Ordenanza de la

Cám ara Federal del 18 de enero de 1917................ 95
§ 31. El sentido del § 59. Su retorno al tratamiento
directo del único error relevante............................. 96
§ 32. La transformación del Derecho del error vigente en
todo lo contrario, en particular por parte de la praxis ... 100
§ 33. La “Declaración acerca de la persecución de
infracciones a los preceptos sobre medidas
económicas”, del 18 de enero de 1917..................... 103

E l error inverso

§ 34. Sus clases........................................................... 105

§ 35. El Derecho vigente............................................... 106
§ 36. Su transformación en lo opuesto por teoría y
praxis y el delito putativo pretendidamente punible..... 107
§ 37. La suposición errónea de una causa de agravación,
de atenuación o de exclusión de la pena................. 114

SECCIÓN CUARTA

L a imprudencia

§ 38. La posición del delito imprudente en el sistema

de los delitos............................................................ 119
§ 39. La idea básica del delito imprudente.................. 122
§ 40. Evitabilidad objetiva y subjetiva......................... 124
§ 41. El delito imprudente en cuanto obra de
la voluntad.............................................................. 126
§ 42. Los términos “delito imprudente”
e “imprudencia”....................................................... 129
§ 43. Clases de im prudencia....................................... 131
X K arl B inding

D elimitación del delito imprudente

§ 44. Delito doloso.............................................. .......... 137

§ 45. Delimitación del delito imprudente frente a la
acción con riesgo moderado.................................... 140
§ 46. Delimitación del delito imprudente frente al
caso fortuito............................................................. 144
§ 47. Grupos de delitos im prudentes........ .................. 144

La culpabilidad imprudente
EN EL CASO INDIVIDUAL

§ 48. La capacidad: ¿en qué consiste?

¿cuándo ha de concurrir?........................................ 147
§ 49. El alcance jurídico de las exigencias planteadas
a la capacidad.......................................................... 149
§ 50. La evitabilidad jurídica en cuanto inexcusabilidad
del e rro r................................................................... 152

La comisión del delito imprudente

Y LA CONFIGURACIÓN DE SU SUJETO

§ 51. Peculiar configuración de la causalidad............. 155

§ 52. Autoría de propia mano y no depropia m ano..... 157
§ 53. Autoría del desencadenante (Urheber) y sus
principales formas................................................... 158

El sujeto múltiple
DEL DELITO IMPRUDENTE

§ 54, Los graves errores teóricos.................................. 161

§ 55. Conforme al Derecho escrito del StGB, §§ 47-49 .... 162
§ 56. Conforme a su complemento mediante el
Derecho no escrito...................... 163
 ESTUDIO PRELIMINAR ACERCA
DE KARL BINDING Y DE SU OBRA

1. B iografía

Karl Lorenz Binding nació en Frankfurt (Alemania) el 4

de junio de 1841 y falleció en Friburgo la mañana del 13 de
abril de 1920 a la edad de setenta y ocho años, mientras leía
la Teogonia, de Esíodo. Tuvo ilustres profesores, como Frie-
drich Mommsen, Albert Zachariá y Emil Herrmann; algunos
de sus múltiples alumnos, amigos y colegas fueron Triepel,
Beling, Nagler, Oetker, Oppenheim, Finger y Stammler.
Puede afirmarse que creó una escuela penal, el positivismo
jurídico-penal, y que ocupó un altísimo puesto de honor en la
literatura penal tudesca, así como en la más pura dogmática
penal. Tuvo el método hegeliano como base de su saber y pro­
curó reunir el resultado de la ciencia positiva con el idealismo.
Obtuvo su primera cátedra de Derecho Penal en 1864, en
la Universidad de Heidelberg, mediante su tesis De Natura
Inquisitionis Processus Criminalis Romanorum, cuya habilita­
ción alcanzó por aprobación del célebre Mittermaier, quien
fue un gran colaborador de von Feuerbach y se destacó, prin­
cipalmente, en el campo procesalista penal. Sin embargo,
Binding permaneció poco tiempo en ese cargo, debido a que
se casó con María Luisa Wirsing y renunció a la carrera do­
cente para dedicarse a la abogacía, y así cumplir su sueño
de amor. Por fortuna para la ciencia, la Facultad de Derecho
de Basilea, en 1866, lo convenció de dictar clases de Derecho
Público. Por fin, culminó su carrera académica prestigiando,
al máximo, la cátedra de Derecho Penal de Leipzig (1873) en
la que sucedió a Rudolf Heinze y de la que fue titular durante
décadas. Su discurso inicial en ella versó sobre “El proble­
ma de la pena”. Permaneció en dicha Universidad durante
XII G erman Axjjek

los siguientes cuarenta años e, incluso, se destacó también al

ocupar allí el cargo de decano de la Facultad de Derecho. Con
el objeto de poder finalizar su magna obra sobre “Las normas
y su contravención” y así cumplir su deuda de juventud, se
retiró de la enseñanza a los setenta y dos años y se radicó en
Friburgo (Baden), sacrificando su alta posición académica.
Su primera publicación fue Storía del regno burgundico-
romano (1868). En 1872 publicó el primer tomo de su célebre
obra Die Normen und ihre Übertretung (Las normas y su
contravención), en el que trataba la esencia y el contenido de
la norma, así como su relación con la ley penal y el nexo entre
el delito y la pena (Normen und Strafgesetze). Los siguientes
serían: el segundo tomo en 1877, en el cual abordó la culpa
(Schuld und Vorsatz?) y trató la acción conforme al deber, el dolo,
la imputabilidad y las especies de culpabilidad; la segunda
mitad del segundo tomo fue publicado en 1916 y versa acerca
del propósito antijurídico (Der rechtswidrige Vorsatz)', el tercero,
en 1918, en el cual analizó la teoría del error (Der Irrtum) y
lo ligó, indisolublemente, a la doctrina de la culpabilidad en
cuanto se refiere a la conciencia de antijuridicidad y a que el
error sobre ésta excluye el dolo. La primera parte del cuarto
tomo apareció en 1919 y en ella se ocupó de la evolución
histórica del concepto de culpa (Die Fahrlässigkeit); y en ese
mismo año, se editó la segunda parte del tomo cuarto, en el
que se trató, en profundidad, el delito y el crimen culposo
en el ordenamiento del Derecho común. En 1879 publicó su
Handbuch des Strafrechts (Manual de derecho penal), que fue
una obra dirigida principalmente a los estudiantes. En 1896
publicó el Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts.
Besonderer Teil [Traludo de Derecho penal. Parte Especial),
como continuación de su Handbuch, puesto que en aquél
abarcaba la Parte Especial (Besonderer Teil), en tanto que en
el Manual sólo la Parte General (Allgemeiner Teil).

2. B ibliografía de B inding

Sus más importantes libros publicados fueron:

- De Natura Inquisitionis Processus Criminalis Romanorum,
1864.
- Der Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeut­
schen Bund in seinen Grundsätzen beurteilt, 1869.
 E studio preliminar XIII

- Die Normen und ihre Übertretung, 4 tomos (5 vols.),

1872-1919.
- Grundriß des Deutschen Strafprozessrechts. Allgemeiner
Teil, 1881.
- Handbuch des Strafrechts, 1879.
- y W undt, Wilhelm, Rede des abtretenden Rectors (I, II), 1890.
- Der Versuch der Reichsgründung durch die Paulskirche
in den Jahren 1848 und 1849, 1892.
- Die Verfassung des deutschen Reiches vom 28. März
1849 und die Entwürfe der sogenannten Erfurter Unions­
verfassung (März und April 1850), 1893.
- Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 3 tomos, 1896.
- Grundriß des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 1902.
- Die Ehre Und Ihre Verletzbarkeit, 1909.
- Die Entstehung der öffentlichen Strafe im germanisch­
deutschen Recht, 1909.
- Die Ehre. Der Zweikampf. Zwei Vorträge, 1909.
- Die staatsrechtliche Verwandlung des Deutschen Reiches.
- Die Feier des Fünfhundertjährigen Bestehens der Univer­
sität Leipzig. Amtlicher Bericht, 1910.
- Deutsche Staatsgrundgeleke, vols. 1-4, 1911.
- Die Schuld im deutchen Strafrecht, 1919.
- y H oche, Alfred Erich, Die Freigabe der Vernichtung le­
bensunwerten Lebens: Ihr Mass und ihre Form, 1920.
Die freigrabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens: Ihr
Mass und ihre Form (“La aprobación del aniquilamiento de la
vida no digna de ser vivida: Su medida y su forma”) resultó
su último libro, cuya contribución consistió en algo más de
veinte páginas y fue realizado en conjunto con el psiquiatra
Alfred Erich Hoche (Freiburg)'. Este pequeño trabajo repre­
sentó un capítulo oscuro en la labor científica de Binding,
puesto que en él -valorando la depresión económica origi­
nada en la posteridad de la Primera Guerra M undial- justi-1

1 B inding, Karl, y H oche , Albert, Diefreigrabe der Vernichtung lebensun­

werten Leberts: Ihr M aß und ihre Form [1920], Berlin, Berliner Wissens­
chafts-Verlag, 2006. Versión en inglés, The recáese o fth e destruction o f
Ufe devoid o f valué [1920], California, Robert L. Sassone, 1975.
XIV G ermán Aller

ficaron la eutanasia activa para quien la solicitara (Sterbe-

hilfe) y la eugenesia respecto de personas de carente valor
vital, tales como enfermos terminales, deficientes mentales,
personas con malformaciones, enfermos psiquiátricos sin
curación, inconscientes irreversibles y quienes sufrieran pa­
rálisis mental progresiva sin peligro de muerte, puesto que
-según expresaron los autores- esos seres no tenían volun­
tad para vivir o morir, eran muertos espirituales y despojos
vacíos de humanidad:
¿Existen vidas h u m a n a s qu e h a y a n sufrido tal m en osca­
bo de su carácter de bien jurídico que su continuidad h a y a
perdido todo valor, tanto p a ra los titulares de esas vidas
como para la sociedad? A lcan za con plantear [esta p re g u n ­
ta] p ara provocar u n sentimiento de incom odidad en todo
aquel que se haya acostum brado a estim ar el valor de la vida
individual, tanto p a ra su titular com o p a ra la com unidad.
[...] Sin em bargo, si se evoca al m ism o tiempo u n cam po de
batalla sem brado de miles de jóvenes m uertos, o u n a m in a
de carbón en la que cientos de ab n eg a d o s trabajadores p ie r­
den la vida por u n derrum be, y si se com paran m entalm en­
te esas im ágenes con nuestros institutos p a ra cretinos, con
todo ese esm ero que ponen en c u id a r a los internos vivos,
u n o no puede m enos que sentirse conm ocionado en lo m ás
profundo de su ser por la a g u d a dison an cia entre, po r u n
lado, el sacrificio a g ra n escala del bien m ás valioso de la
h um anidad, y por el otro, el m ayor de los em peños puesto
en cuidar existencias que no sólo carecen de todo valor, sino
que incluso deben ser con sideradas n egativas2.

Binding y Hoche recibieron, por ello, el rechazo de numero­

sos colegas y de científicos de su época, como el penalista Ro
bert von Hippel y el médico Goeppert. Empero, años después,
su argumentación fue recogida y extremada, transformándose
en otro aliciente utilizado por el Tercer Reich para la instru­
mentación del macabro plan T-A (Aktion T-4) de exterminio que

2 B inding , Karl, y H oche , Albert, D ie freigrabe der Vernichtung le­

bensunw erten Lebens: Ihr M a ß und ihre Form, p. 26. Versión en inglés,
The R ealese o f the Destruction o f Life D evoid o f Value , pp. 17-18. Ver­
sión en español tomada del abstract de la Universidad de Sevilla.
 E studio preliminar XV

se llevó a cabo contra personas de esas características y, tam­

bién, extendido a grupos sociales y étnicos, iniciado en Berlín a
partir de una circular secreta emitida por Hitler con fecha 1 de
setiembre de 1939, y que comenzó a ejecutarse en diciembre
de ese año. Aunque, lógicamente, todo esto resultó ajeno a Bin-
ding, ya que éste había fallecido mucho antes (1920).
Sin perjuicio de lo mencionado, en cualquier caso, más allá
de toda posible objeción a este opúsculo, no es él represen­
tativo de la dimensión ni de la trascendencia del excepcional
catedrático de Leipzig, pues no cabe duda de su fecunda obra
y que de ella proviene un legado de gran trascendencia para la
ciencia penal. Al respecto, Jiménez de A súa definió a Binding
como uno de los espíritus más agudos, pero más hoscos que
ha tenido Alemania34 . Bacigalupo Zapater efectuó un porme­
norizado estudio acerca de la teoría de las normas de Binding
y señala que ha sido una de las más importantes aportacio­
nes a la ciencia penal, y además agrega que tan magna labor
le insumió al autor décadas de su vida, quien, incluso, aban­
donó la docencia durante años para culminar su afamado
Die Normen und ihre Übertretung*. Sobre su vida y su obra,
Daniela Westphalen ha publicado un exhaustivo trabajo de
investigación (1989), en el que descubre al gran penalista y
destacado juez, al prestigioso académico universitario, al au­
tor que relegó las aulas para culminar su impresionante tra­
tado sobre las normas y también a la persona que dejó parte
de su carrera para estar cerca de su amada esposa5.

3 J iménez de A súa , Luis, La Teoría jurídica del delito. Discurso leído

en la solemne inauguración del curso académico de 1931-1932, Madrid,
Imprenta Colonial-Estrada Hermanos, 1931, p. 103. Hay una cuidada
reedición a cargo de Enrique Bacigalupo Zapater (facsímil) en Cuader­
nos “Luis Jiménez de Asúa”, n.° 23, Madrid, Dykinson, 2005, p. 103.
4 B acigalupo Z apater, Enrique, “La función del concepto de norma
en la dogmática penal”, en Estudios de Derecho penal en homenaje al
Profesor Luis Jim énez de A sú a , A A .W ., Madrid, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense, 1986, pp. 61-74.
5 W estphalen, Daniela, Kart Binding (1841-1920). Materialien zur
Biographie eines Strafrechtsgelehrten, Frankfurt am Main, Peter Lang,
1989, pássim.
 r^-tmiura m A t t iro
XVI vJoivivinn i

3. A portaciones

El desarrollo de la moderna teoría del delito se produce

a partir de la edición del primer tomo de la renombrada
obra Die Normen und ihre Übertretung (Las normas y su
contravención)y de Karl Binding, en 1872, dado que el con­
cepto de norma se convierte en la base de la construcción
del sistema penal6. A ello cabe añadir que su análisis del
derecho penal no se restringió exclusivamente a los aspec­
tos de las normas concernientes a la Parte General, sino
también a la Parte Especial, como queda evidenciado en su
voluminoso Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts.
Besonderer Teil (1896), publicado en tres tomos, en los
cuales analizaba los tipos consagrados en el ordenamiento
penal alem án7.
Indicaba Kantorowicz: El positivismo del siglo xsx, que pre­
cisamente surgió como superación del Derecho Natural, ponti­
ficó que no existe otro Derecho que el Derecho reconocido por
el Estado8. Para Bobbio, la teoría del positivismo jurídico es:
Aquella concepción particular del Derecho que vincula él fenó­
meno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de
ejercitar la coacción: el Estado. Explica que esta corriente ju ­
rídica se caracteriza por una clara distinción entre Derecho
real e ideal o, si se prefiere, entre Derecho como hecho y como
valor, entre ser y deber ser. El rechazo al positivismo jurídico
como ideología se ha debido, en parte, a haber sido responsa­
bilizado de algunos fenómenos típicos del totalitarismo. Pero
en honor a la verdad, el positivismo jurídico se ha identificado
ideológicamente con la defensa de ciertos valores consagra­
dos en el ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho li-

6 B acigalupo Z apater, Enrique, “La función del concepto de norm a

en la dogmática penal”, en Estudios de Derecho penal en homenaje al
Profesor Luis Jim énez de A sú a , p. 61.
7 B inding, Karl, Lehrbuch des gem einen deutschen Strafrechts. B e ­
sonderer Teil [1902], 3 tomos, Goldbach, Keip Verlag, 1997.
8 K antorowicz, Hermann, “La lucha por la Ciencia del Derecho”
[1906], en La Ciencia del Derecho , A A .W ., trad. Werner Goldschmidt,
Buenos Aires, Losada, 1949, p. 332.
 E studio preliminar XVII

beral y garantista, tales como los de legalidad, orden, certeza.

No son éstos los únicos valores y, por tanto, pueden entrar en
conflicto con otros; lo que conlleva a no considerarlos como
valores absolutos, sino relativos. Por último, y en síntesis, el
positivismo jurídico y la democracia no deben ser vistos como
agentes de recíproca tensión, puesto que, en prueba de ello,
positivistas como Kelsen -y antes Binding- tuvieron una in­
cuestionable concepción democrática del Estado, además de
que autoritarismo no es igual a totalitarismo, sin dejar por
ello, de ser cuestionable9.
Binding, líder del positivismo jurídico-penal alemán y proclive
a u n normativismo autoritario dentro del derecho penal, aunque
de convicciones liberales -como destacan Schmidt, Kaufmann y
Cury 10~, sostuvo que la diferencia entre delito y no delito radi-

9 B obbio , Norberto, El problem a del positivismo jurídico , trad. E r­

nesto Garzón Valdés, Buenos Aires, Eudeba, 1965, pp. 43, 41, 52 y
63. Ver D workin , Ronald, Los derechos en serio , 5.a reimp., trad. Marta
Guastavino, Barcelona, Ariel, 2002, pp. 118-125. El positivismo ju ­
rídico del siglo xx ha encontrado en Dworkin u n firme crítico y, más
específicamente, en relación con el concepto de las normas de Hart.
Sobre el moderado pensamiento normativista de Dworkin, ver F alcón
y T ella , María José, Concepto y fundam ento de la validez del Derecho ,
Madrid, Civitas, 1994, pp. 208-212.
10 K aufmann , Armin, Teoría de las normas. Fundam entos de la dogmá­
tica penal m oderna , trad. Enrique Bacigalupo Zapater y Ernesto Garzón
Valdés, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 366. Explicaba Kaufmann: D e
un modo a la vez fino y expresivo, Eberhard Schmidt ha reverenciado la
obra de Binding en el ámbito de la historia dogmática del derecho p e n a l
Acertadamente caracterizó el logro de Binding como “grandiosa expre­
sión* de un “positivismo basado cada vez más en una concepción liberal
del Estado y del Derecho*. Él ha resaltado que Binding “partió siempre
de un punto interior del orden jurídico* y que rechazó en la form a más
estricta toda valoración normológica externa. Binding, agrega Schmidt,
“era sólo dogmático con los pies apoyados en el derecho penal positivo,
en cuya interpretación no despreció consideraciones teleológicas, mas
sólo aceptó aquellas que podían extraerse del contexto sistemático de
la ley, pero nunca momentos valorativos y finales extralegales. E n su
mano maestra este puro método jurídico alcanzó, sin embargo, grandio­
sas proyecciones*. Al respecto, también C ury, Enrique, La ley penal en
blanco , Bogotá, Temis, 1988, p. 25.
V~mTT
. VVXJLJL
J G ermán A ller

caba en la percepción de las consecuencias jurídicas en cuanto

a lo particular de la pena y a la obligatoriedad de resarcir11,
y caracterizaba al delito como una acción punible con exclu­
sión de la correspondiente transgresión policial o administrativa
grave 12. Al mismo tiempo, sus concepciones acerca del delito
y del derecho penal se encuadran cabalmente en el campo del
derecho público, coherentemente con su línea de pensamiento
positivista-jurídico y de orden normativista13. El catedrático y
rector de la Universidad de Leipzig no distinguía, precisamen­
te, el delito de la contravención, salvo en cuanto a que ésta se
consumaba con la mera desobediencia y, en cambio, el delito lo
hacía con la efectiva ofensa al bien jurídico14. Téngase en cuen­
ta que fue Binding quien dio forma al concepto de bien jurídico
tomando en consideración a Bimbaum (también a Merkel y a
Hálschner) y que distinguió dos tipos de bienes: individuales y
colectivos. Cabe consignar que su esbozo acerca de la noción
de bien jurídico, efectuada brevemente en la primera edición de
su Die Normen..., en 1872, se desarrolló realmente en las suce­
sivas ediciones posteriores (hasta 1922), en las cuales tuvo un
tratamiento mucho más pormenorizado. Además, a partir de la
delimitación del bien jurídico, este penalista germano realizó la
clasificación de los delitos en aquellos de daño efectivo y los de
peligro al bien jurídico, así como evidenció la existencia de tipos
penales en blanco (Blankettstrafgesetze) y la trascendencia de
las acciones libres en la causa (actio libera in causa). Viene al
punto mencionar que Binding, junto con Merkel y Windscheid,
fueron juristas de fina sensibilidad, que marcaron una época de
particulares luces para la ciencia penal. Seguramente, su apego

11 B inding, Karl, Compendio di Diritto penale. Parte Generale , trad. al

italiano Adelmo Borettini, Roma, Atheneum, 1927, p. 13. También en su
Handbuch des Strafrechts [1885], Darmstadt, Scientia Verlag A alen, 1991.
12 Idem, Compendio di Diritto penale. Parte Generale , pp. 8-9.
13 Idem, Die Entstehung der öffentlichen Strafe im germ anisch-deuts­
chen Recht , Verlag von Duncker & Humblot, Leipzig, 1909, passim.
14 Idem, Die Normen und ihre Übertretungy t. I, l . a ed., Leipzig, Ver­
lag von Wilhelm Engelmann, 1872, pp. 98-99. También, Die Norm en
und ihre Übertretung [1922], t. I, 4.a ed., Darmstadt, Scientia Verlag
Aalen, 1991, pp. 201-205:
 E studio preliminar XIX

a ultranza a la norma obedeció a que, como indica Schmidt:

Eran tiempos en que el legislador alemán era consciente de la
dignidad e importancia de su responsabilidad, y pocas veces in­
curría en semejante “culpa”15. Ahora bien, Binding afirmaba: Un
acontecimiento concreto de la vida, una acción instantánea -tal
vez completamente excepcional en el tenor de vida llevado has­
ta entonces- le ha hecho culpable, y sólo por esto, personalmen­
te responsable; no por su carácter, no por su temperamento, no
por las conductas que antecedieron o subseguirán a la acción16.
Asimismo, diferenciaba delito (Delikfy de crimen (Verbrechen),
entendiendo por delito la violación de la norma y por crimen,
la contradicción punible de la norm a17. Con lo cual -según co­
menta Eser- lo definía formalmente y era un concepto aplicable
a cualquier clase de delito, sólo susceptible de ser diferenciado
mediante un elemento material18.
En cuanto a la acción, criticó fuertemente la teoría de la
conditio sirte qua non o equivalencia de las condiciones, afir­
mando que, tal como estaba enunciada, podría llevar al ab­
surdo de responsabilizar, al fin, a Adán y Eva por la totalidad
de los crímenes cometidos en la historia, pues fueron la pri­
mera fuente causal netamente hum ana19. Para él, lo esencial
era la dirección decisiva hacia él evento, lo que da lugar así a

15 S chmidt, Eberhard, “La ley y los jueces”, en Derecho injusto y

Derecho nulo , A A .W ., trad. José María Rodríguez Panlagua, Madrid,
Aguilar, 1971, pp. 25-36.
16 B inding , Karl, Die Norm en und ihre Übertretung [1914], t. II, vol.
1, p. 283. También, S tampa B raun, José María, Introducción a la Ciencia
del derecho penal, Valladolid, Artes Gráficas Miñón, 1953, p. 166.
17 B inding , Karl, Handbuch des Strafrechts , p. 499. Versión en ita­
liano, Compendio di Diritto penale. Parte Generale , p. 153. Al respecto,
B acigalupo Z apater, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, Buenos Ai­
res, Hammurabi, 2006, p. 230.
18 E ser , Albin, Temas de derecho penal y procesal penal, trad. M a­
nuel Cancio Meliá, Lima, Idemsa, 1998, p. 195.
19 B inding, Karl, Grundriß des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil
[1913], Hamburg, Scientia Verlag Aalen, 1975, § 37, pp. 97-99. También,
H irsch, Hans Joachim, “Adecuación social y teoría del injusto”, en Derecho
penaL Obras completas, t. III, trad. Manuel Cancio Meliá, Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 39.
XX G iskmán A ll&k

la teoría de la prevalencia o preponderancia, mediante la cual

se enaltecía como punto axial de potencia (wirkende Kraft) la
idea de energía (Energie) determinante202 . A pesar de haber
1
sido profesor de von Beling, resistió la teoría de éste sobre el
tipo, al extremo de calificarla de incomprensible21. Por otra
parte, Binding, así como Merkel, Kohlrausch y Hold von Fer-
neck, fueron representantes de la denominada antijuridicidad
subjetiva, porque para ellos no era suficiente la simple oposi­
ción al ordenamiento jurídico, sino que además era necesaria la
pertinencia del reproche. Más adelante, Graf Zu Dohna, junto
con los trabajos de autores como Kohlrausch, Max Emst Mayer,
Frank, Goldschmidt y Freudenthal, trataron los llamados ele­
mentos normativos de la culpabilidad22. La posición formalista
de la antijuridicidad estaba representada por Binding, von Be­
ling y von Liszt, mientras que la material por Sauer, von Hippel,
Espósito, Max Ernst Mayer y Arthur Kaufinann 23.
La actual teoría del dolo (Vorsatztheorie) no difiere esencial­
mente de lo apuntado por Binding en su Die Normen un ihre
Übertretung, obra en la cual desarrolló una “teoría de la cul­
pabilidad” (Shuldtheorie) coincidente con la moderna, funda­
da en estructuras lógico-objetivas dadas en forma previa a la
valoración de la culpabilidad, puesto que la capacidad para

20 B inding , Karl, Grundriß des Deutschen Strafrechts. Allgem einer

Teil [1913], §37, pp. 97-99.
21 ídem, Compendio diDiritto pendle. Parte Generale , pp. 152-154.
• 22 D ohna , Alexander Graf Zu, La estructura de la teoría del delito,
trad. Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1958, p. 44.
23 Cfr. L iszt, Franz von, y S chmidt, Eberhard, Lehrbuch d e s D euts­
chen Strafrechts , 25.a ed., Berlin, Walter de Gruyter, 1927, p. 172.
Versión en español, Tratado de derecho penal, t. II, trad. de la 20.a
ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa y adicionado por Quintiliano
Saldaña, Madrid, Hijos de Reus, 1916, p. 324. El acto es "material-
m ente" ilegal; en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad
(antisocial). También, H einitz, Ernst, El problem a de la antijuridicidad
material, trad. por Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Núñez, Córdoba,
Universidad de Córdoba, 1947, pp. 10-11. Asimismo, C órdoba R oda ,
Juan, El conocimiento de la antijuricidad en la teoría del delito, Barce­
lona, Bosch, 1962, pp. 89-98.
 E studio preliminar XXI

delinquir (Déliktsfáhigkeifi abarcaba, para él, los presupuestos

de la capacidad para cumplir el deber, siendo entonces una
capacidad de motivación en la norma24. Pero además, como in­
dican Córdoba Roda y también Kaufmann, todo parece indicar
que Binding marcó un claro antecedente en cuanto a ubicar el
elemento subjetivo en el tipo, pues afirmaba que no se podía
separar el momento volitivo del tipo objetivo, expresando: El
elemento de la voluntad pertenece al tipo objetivo, sin que pueda
ser separado de él [...] El hecho, el suceso objetivo, puede ser ob­
jeto de varias interpretaciones; su valor o desvalor resultará ex­
clusivamente determinado por la dirección volitiva del agente252 .
6
En el pensamiento neokantiano de Max Ernst Mayer
(1903) -quien fue seguidor de Binding a pesar de su orien­
tación neokantiana- lo jurídico es manifestación del ámbito
del desarrollo cultural del hombre en sociedad, y las normas
de cultura deben dar lugar a las de Derecho (Sinn = realidad
cultural): La justificación del Derecho y, en particular, de la
obligatoriedad de la ley, radica en que las normas jurídicas
están en correspondencia con normas de cultura, cuya obliga­
toriedad el individuo conoce y acepta26. Para este autor, que

24 B inding , Karl, Die Norm en und ihre Übertretung, t. I, 1.a ed., 1872,
pp. 30-31. También, Die Norm en und ihre Übertretung, t. I, 4.a ed.,
1922, p. 44; t. II, 2.a ed., 1914, pp. 142 y 170; t. IV, l . a ed., 1919, p.
417. Al respecto, Kaufmann, Armin, óp. cit., p. 383.
25 C órdoba R oda , Juan, Una nueva concepción del delito. La doctri­
na finalista, Barcelona, Ariel, 1963, pp. 25 y 37. También, Kaufmann ,
Arthur, D a s Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Un­
tersuchung, 2.a ed., Heidelberg, Carl Winter-Universitatsverlag, 1976,
pp. 20-24. Del mismo autor, Schuld und Strafe, 2.a ed., Múnich, Carl
Heymanns Verlag KG, 1983, pp. 11-47.
26 M ayer , Max Ernst, Rechtsnormen und Kulturnormen, [1903], D ar­
mstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1965, p. 16. Die Rechtfer­
tigung des Rechts und in Sondererheit die Verbindlichkeit der Gesetze
beruht darauf dass die Rechtnormen übereinstimmen mit Kultumor-
men, deren Verbindlichkeit das Individuum kennt und anerkennt Ver­
sión en español, Norm as jurídicas y normas de cultura, trad. José Luis
Guzmán Dalbora, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, p. 55. Dicha afir­
mación se corresponde parcialmente con S auer , Wilhelm, Kriminologie
als reine und angewandte Wissenschaft, Berlin, Walter de Gruyter &
Co., 1950, pp. 551-555.
XXII G erman A ller

siguió parcialmente a Windelband y Rickert, las normas de

cultura son los mandatos y prohibiciones dirigidos al indivi­
duo, tales como las exigencias de carácter religioso, moral,
profesional, convencional y de tráfico27. En su Derecho penal
alemán, indica que la ignorancia de la ley no exime de pena,
porque sólo lo haría el error concerniente a las obligaciones
del individuo que resultan de las normas de cultura28. Según
señalaba Mayer (1875-1924), la ley se dirige al pueblo, pero
éste no conoce las normas jurídicas (Sollen = deber ser)29; y,
yendo más lejos, expresaba: Así como el pueblo nada sabe de
la leyy tampoco la ley positiva sabe del pueblo; ambas no se
conocen30. Tildó de ¡monstruosa ficción! suponer que la ley
penal dice a todos que no deben matar, ju rar en falso, robar,
etc., porque la ley va dirigida al juez, y eso ha sido debida­
mente corregido por Binding (1872); en cambio, el ciudada­
no debe acatar el Derecho en tanto poder cultural31. Cuando
constantemente el contenido de la norma jurídica no está de
acuerdo con la de cultura, se pone de manifiesto que se trata
de leyes injustas32. En efecto, para Mayer, la discordancia

27 M ayer, Max Ernst, Rechtsnormen und Kultum orm en, p. 17. Ver­
sión en español, Norm as jurídicas y normas de cultura, p. 56. Asimis­
mo, L ask , Emil, Filosofía jurídica , trad. Roberto Goldschmidt, Buenos
Aires, Depalma, 1946, pp. 80-81.
28 M ayer , Max Ernst, D er Allgem eine Teil des Deutschen Strafrechts ,
Heidelberg, Carl Winters Universitätsbuchhandlung, 1915, pp. 37-45.
Versión en español, Derecho penaL Parte GeneráL trad. Sergio Politoff
Lipschitz, Buenos Aires, BdeF, 2007, pp. 47-55.
29 ídem, Rechtsnormen und Kultum orm en , p. 6. Versión en español,
Norm as jurídicas y normas de cultura , p. 45.
30 ídem, Rechtsnormen und Kultum orm en , p. 9. Wie das Volk nichts
vom G esetz, so w eiss das geltende G esetz nichts vom Volk; die beiden
kennen sich nicht Versión en español, Norm as jurídicas y normas de
cultura, p. 47.
31 ídem, Rechtsnormen und K ultum orm en , pp. 3 y 41. Versión en
español, Norm as jurídicas y normas de cultura, pp. 41 y 81.
32 ídem, Rechtsnormen und Kultum orm en, p. 27. D a s Recht hat et­
w a s verboten , w a s die Kultur gebietet oder doch gestattet. Versión en
español, Norm as jurídicas y normas de cultura, p. 65.
 E studio preliminar XXIII

entre unas y otras normas singulariza un factible sistema

de imposición de normas jurídicas que, a la postre, devie­
nen en instrumentos adecuados para la estigmatización de
los ciudadanos que no tengan acceso al conocimiento lógico
de esas normas vacías de referente social que las acompa­
ñ e33. Es ésta, también, un a forma de generar procesos de
desviación, paradójicamente a través de la ley. Por ende, tal
como afirma Mayer: Estas leyes que no se logran aclimatar
o que se han desadaptado, aparecen como reprobables si
aplicamos consecuentemente nuestro punto de vista; frente
a ellas se manifiesta el *contenido crítico” de nuestro princi­
pio: nosotros rechazamos las leyes que se encuentran en una
contradicción irreconciliable con las exigencias culturales34.
Este autor otorga a las fuentes culturales un poder correcti­
vo sobre los preceptos jurídicos; lo que, si bien tiene el loable
propósito de superar los ostensibles defectos que aparecen
en el derecho positivo, también implica crear el riesgo de la
arbitrariedad y la inseguridad, tornando al Derecho en un
factor perturbador más que de convivencia35. En tal sentido,

33 Ver L ask , Emil, Filosofía jurídica, p. 30. Este filósofo de orienta­

ción fichteana e influencia neokantiana (como Mayer, aunque éste fue
cabal representante neokantiano) puso el centro de la cuestión en los
valores éticos: únicamente si existe un tipo de valor específicamente
“social", junto al aético-individual", la indiscutida significación empírico-
social del Derecho p u e d e obtener, también, un correlato en la esfera del
valor absoluto. Sólo en este caso, no estaría el Derecho simplemente en
una relación instrumental con un tipo de valor individual-ético, extraño a
su propia estructura socia l Al respecto, R ecaséns S iches , Luis, Direccio­
nes contemporáneas del pensamiento jurídico, Barcelona, Labor, 1929,
pp. 168-168.
34 M ayer, Max Ernst, Rechtsnormen und Kultumormen, p. 26. Wir
w eisen zurück die Gesetze, die in unversöhnlichem Widerspruch mit
Kulturforderungen stehen. Versión en español, Norm as jurídicas y nor­
mas de cultura, p. 64.
35 L arenz , Karl, La Filosofía contemporánea del Derecho y del Esta­
do, trad. E. Galán Gutiérrez y A. Truyol Serra, Madrid, Revista de De­
recho Privado, 1942, pp. 92-93. Asimismo, P olaino N avarrete, Miguel,
Naturaleza del d eber jurídico y función ético-social del derecho penal,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 34 y 43.
XXIV U-ermán A ller

destaca Soler que, tradicionalmente, se ha atribuido a Mayer

la construcción de un puente de unión entre el Derecho y la
moral, mediante el influjo de condicionamientos culturales.
Ciertamente, ética y moral no son estancos aislados -a l igual
que el Derecho- sino estrechamente interrelacionados, pero
independientes36. Empero, para Mayer, las normas no na­
cen en el mundo de la naturaleza, sino que provienen de la
cultura y se transfieren al ordenamiento jurídico 373.
8
La destacada obra de Mayer -d e connotaciones sociológi­
cas, con alguna semejanza al estructural-funcionalismo de
Durkheim y sin llegar a ser iusnaturalista- complementa la
elaboración de Binding (se centra también en la relación de
jerarquía entre el poder y los súbditos)3S, a pesar de ser éste
un positivista jurídico ajeno al pensamiento neokantiano de
aquél, porque, como expresan Mir Puig y De Toledo y Ubieto,
ambos coinciden en lo esencial al sostener que el mandato
indirecto (la conducta prescrita) es anterior y está fuera de la
ley penal en sentido estricto39. Mayer otorgó a la teoría de las
normas una mayor explicación respecto al origen cultural y
jurídico de las normas fuera del derecho penal, pero, de todos
modos, no contó con el respaldo de Binding. Así las cosas,
para Binding, posiblemente influenciado por Hobbes y Ben-
tham o, cuando menos, coincidiendo con ellos, la norma in­
fringida prescribe una determinada conducta y es anterior a
la ley (tómese en cuenta su concepción de normas primarias
y secundarias40); esta última establece la clase y especie de

36 S oler , Sebastián, I n interpretación de la ley , Barcelona, Ariel,

1962, p. 98.
37 M ayer, Max Ernst, Filosofìa del D erecho , trad. Luis Legaz Lacam-
bra, Barcelona, Labor, 1937, pp. 88-94.
38 M aurach , Reinhart y Z ipf, Heinz, Derecho p e n a l Parte General, t.
I, trad. Jorge Bofill Genzsch y Enrique Alinone Gibson, Buenos Aires,
Astrea, 1994, p. 342.
39 M ir P uig , Santiago, Introducción a las ba ses del derecho penal,
Barcelona, Bosch, 1976, p. 33. También D e T oledo y U bieto , Emilio Oc­
tavio, Sobre el concepto del derecho p en a l , Madrid, Universidad Com­
plutense de Madrid, 1981, p. 75.
40 B inding , Karl, Die Norm en und ihre Übertretung , t. I, 1.a ed.,
1872, pp. 4 y ss. También, Die Norm en und ihre Übertretung , t. I, 4.a
 E studio preliminar XXV

condena aplicable por incumplir la norm a41. Según Binding,

las normas primarias pertenecen al derecho público generad
y van dirigidas al ciudadano prohibiéndole cometer delitos.
En tanto que las secundarias van dirigidas al juez diciéndo-
le que debe imponer sanciones penales a quienes cometan
delitos42. Resulta inequívoco que Hobbes, doscientos vein­
tiún años antes que Binding, planteó que las leyes penales
se dirigen a sus aplicadores y no al infractor: Son “penales”
las que declaran qué penalidad debe infligirse a quienes han
violado la ley, y se dirigen a los ministros y funcionarios es­
tablecidos para ejecutarlas. En efecto, aunque cada súbdito
debe estar informado de los castigos que por anticipado se
instituyeron para esas transgresiones, la orden no se dirige
al delincuente (del cual ha de suponerse que no se castigará
conscientemente a sí mismo), sino a los ministros públicos ins­

ed., 1922, pp. 4 y ss. También, M ayer, Max Ernst, Norm as jurídicas
y normas de cultura, p. 55. Del mismo autor, D er Allgemeine Teil des
Deutschen Strafrechts, p. 33. Versión en español, Derecho p e n a l Parte
General, p. 41. Las normas dirigidas a los ciudadanos son normas
sociales, producto de la cultura. Al respecto, S ilva S ánchez , Jesús-M a-
ria, Aproximación al derecho penal contemporáneo , reimp., Barcelona,
Bosch, 2002, pp. 311-319. Se pronuncia en contra de las posturas de
Binding y Mayer por entender que el derecho penal posee autonomía
en la configuración de sus normas y agrega que la cuestión ha cobrado
nuevamente relieve a través de la publicación de Schmidhäuser Form
un Gehalt der Strafgesetze (1988), en que reitera la tesis de que las le­
yes penales van exclusivamente dirigidas a los jueces y no a los ciuda­
danos. En cambio, las dirigidas a éstos pertenecen a la ética social. En
sentido contrario, R eale, Miguel, Fundam entos del Derecho , trad. Julio
O. Chiappini, Buenos Aires, Depalma, 1976, p. 68. El Derecho que el
jurista analiza es siempre imperativo, p o r cuanto establece una norma y
determina que ciertas consecuencias deben necesariamente ocurrir una
vez sucedida determinada hipótesis.
41 Un pormenorizado estudio acerca de la teoría de las normas de
Binding a cargo de B acigalupo Z apater, Enrique, “La función del con­
cepto de norma en la dogmática penal”, en Estudios de Derecho penal
en homenaje al Profesor Luis Jim énez de Asúa, pp. 61-74.
42 B inding, Karl, Die Norm en und ihre Übertretung , 1.1, 1.a ed., 1872,
pp. 54 y ss. También, Die Norm en und ihre Übertretung , t. I, 4.a ed.,
1922, pp. 132 y ss.
XXVI G erman A ller

tituidos para que las penas sean ejecutadas43. El filósofo de

Malmesbury, ya en 1640, entendía lo siguiente: En las leyes
penales el mandato se dirige al magistrado, quien es el único
responsable cuando las penas ordenadas no se aplican si se
quebrantan las leyes; al resto no le corresponde nada, salvo
advertir el peligro4*. Afirmaba Bentham (1748-1832): La ley
que convierte a un acto en delito, y la ley que establece una
pena por este delito, no son, propiamente hablando, ni la mis­
ma ley ni partes de la misma ley. “No robarás”: he aquí la ley
que crea un delito: “el ju ez podrá poner en prisión al que haya
robado”: he aquí la ley que crea una pena434 .
5
Analizando la teoría de Binding, el filósofo español Legaz
Lacambra informa que aquél distinguía norma jurídica de
ley penal, porque esta última comprende un juicio hipotético
que establece la voluntad del Estado de aplicar una sanción
en la medida en que se lleve a cabo determinada conducta;
la norma, en cambio, consiste en el conjunto de imperativos
que establecen lo que se ha de cumplir para sostener el es­
tado de paz social, dado que dichas normas no precisan ser
escritas, sino estar presentes en la conciencia social y ellas
procuran convencer a los súbditos de obedecer los precep­
tos. Por tal razón: La norma jurídica establece deberes para el
súbdito; la ley penal sólo establece deberes para eljuez, único

43 H obbes , Thomas, Leviatán [1651], 8.a reimp., trad. M anuel Sán­

chez Sarto, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 233-234.
44 ídem, Elementos de derecho natural y político , trad. Daimacio
Negro Pavón, Madrid, Alianza, 2005, p. 308.
45 B entham , Jeremy, Tratados de legislación civil y penal, t. 6, trad.
Ramón Salas, París, Masson e Hijo, 1823, pp. 40-41. Asimismo, ídem
en edición de Librería de Lecointe y Lasserre, 1838, p. 38. También,
ídem, t. IV, trad. Magdalena Rodríguez Gtfr Madrid, Editora Nacional,
1981, pp. 432-433. Hay u n a edición especial en tres tomos: Com pen­
dio de Tratados de legislación dvil y penal, t. III, 2.a ed., trad. Joaquín
Escriche, Madrid, Librería de la Viuda de Calleja e Hijos, 1839, pp.
8-9. Respecto a Bentham y su obra, G eis , Gilbert, “Jeremy Bentham”,
en M annheim , Hermann, Pioneers in Criminology, AA. W . , Londres, Ste-
vens & Sons Limited, 1960, pp. 51-67. Sobre Bentham, F alcon y T ella,
María José, óp. cit., pp. 152-155.
 E studio preliminar XXVII

que puede violarla*6. Además, para comprender el alcance

del pensamiento de Binding47viene al caso repensar lo infor­
mado por f/ask en cuanto a que el concepto de norma tiene
su prius en el de valor48. En palabras de Soler -y en sentido
metafórico-, así como la música se oye sobre un fondo de
silencio, sólo un fondo de libertad permite entender el sentido
de las normas del Derecho que limitan o restringen49.
En suma, se trata de normas que son proposiciones de
Derecho no legislado, porque las normas de mayor impor­
tancia, para elaborar la noción de delito, no se hallan en el
Derecho escrito50. Por eso, según Binding, cuando el infrac­
tor incumple la norma, no viola la ley, sino que realiza el tipo
legal51. Aunque esta postura ha sufrido embates, ha contado

46 L egaz L acambra, Luis, Filosofía del Derecho , Barcelona, Bosch,

1953, pp. 241-242.
47 Al respecto, B acigalupo Z apater, Enrique, Hacia el nuevo derecho
penal, pp. 227-233 y 242-247.
48 L ask, Emil, Filosofía jurídica, p. 23. Fue un relevante filósofo de la
Escuela Sudoccidental alemana y vinculado al kantismo, en quien se
percibe la influencia de Windelband y Rickert. Desafortunadamente,
no llegó a fundar un sistema propio de Filosofía del Derecho, quedan­
do inconclusa su obra en virtud de su prem atura muerte en el frente
de combate, en ocasión de la Gran Guerra, aunque dejó ferméntales
consideraciones eticistas que motivaron a reflexionar, sea en su apoyo
o sea en su crítica (caso de Welzel).
49 S oler , Sebastián, La interpretación de la ley, p. 38.
50 B inding , Karl, Die Norm en und ihre Übertretung, t. I, 1.a ed., 1872,
pp. 22-23. También, Die Norm en und ihre Übertretung, t. I, 4.a ed.,
1922, p. 36.
51 Idem, Die Norm en und ihre Übertretung, t. I, l. a ed., 1872, pp. 3
y ss. También, Die Nonnen und ihre Übertretung, t. I, 4.a ed., 1922, pp.
3 y ss. Del mismo autor, Handbuch des Strafrechts, p. 155. Al respec­
to, Stampa B raun, José María, óp. cit., pp. 37-38. Asimismo, Kaufmann,
Armin, óp. cit., p. 3. También, J hering, Rudolf von, El fin en el Derecho,
Buenos Aires, Atalaya, 1946, p. 164. Toda coacción supone dos partes:
una que ejerce y otra que sufre. ¿Cuál parte es la que impone la norma del
Estado? La cuestión ha sido especialmente agitada por los criminalistas,
con relación a las leyes penales. H a encontrado una solución triple: la
coacción tomando por objeto al pueblo, al juez, al Estado . También Po-
XXVÍIi vjrjfcKMÁN /iLLKR

con el sólido apoyo de autores como Kaufmann, quien sostu­

vo: Se ha demostrado que a pesar de todos los ataques que se
le han llevado desde diferentes ángulos, el punto de partida
de Binding es correcto: las “normas existen”*52. Y von Beling,
que manifestó: La afirmación corriente de que el delincuen­
te “lesiona” la ley penal, que la quebranta, que obra contra
ella, es falsa; por el contrario, el delincuente obra según lo
presupone la ley penal y, de este modo, más bien la “realiza”
(teoría de las normas de Binding); dado que, según señalaba
el citado autor, la antijuridicidad de la conducta se deduce
de las restantes ramas del Derecho, y el derecho penal sólo
establece que el castigo debe infligirse en la medida en que el
comportamiento descrito en la ley penal sea antijurídico53.
Empero, Binding criticaba, sin justificación, a Mayer por
haber corrompido sociológicamente a la dogmática jurídica
y por haberla desvinculado totalmente del verdadero Dere­
cho54. Sin embargo, Binding asignó al derecho penal la va­
loración de los derechos y deberes55, así como ambos fue­

laino N avarrete, Miguel, “Reflexiones sobre la norma jurídico-penal”, en

Dogmática y Criminología. D o s visiones complementarias del fenóm eno
delictivo. Hom enaje de los grandes tratadistas a Alfonso R e y e s Echan-
día, Bogotá, Legis, 2005, pp. 496-498. En sentido diverso, G arcía M áy-
nez , Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, México, Fondo de Cultura
Económica, 1951, p. 177. Las normas jurídicas son imperativos hipotéti­
cos que regulan bilateralmente el comportamiento humano. Tales normas
constan de tres partes: *supuestos, cópula y disposición". “Supuesto* es
la hipótesis que al realizarse da nacimiento a los d eberes y derechos que
la regla respectivamente impone y concede. La “disposición* expresa las
consecuencias normativas de la realización del supuesto. La “cópula" en­
laza esas consecuencias al hecho jurídico productor.
52 K aufmann, Armin, óp. cit., p. 375. Este autor cita, a su vez, u n pasaje
de Lehre vom Verbrechen de von Beling: Los fundam entos sobre los que
Binding construye son verdades tan inatacables que su rechazo nunca ha
tenido éxito y en realidad apenas si ha sido intentado seriamente.
53 B eling , Ernst von, E squem a de derecho penal, trad. Sebastián
Soler, Buenos Aires, Depalma, 1944, p. 22.
54 M aurach , Reinhart, y Z ipf, Heinz, Derecho p e n a l Parte General,
t. I, p. 342.
55 B inding , Karl, H andbuch des Strafrechts, p. 760.
 E studio preliminar XXIX

ron moderadamente autoritarios e imperativos en cuanto a

la estructura de las norm as56. Stammler, que fue seguidor
de Binding, sostenía que las normas jurídicas no se dis­
tinguen de las convencionales por su nacimiento y que: La
génesis del Derecho no puede descansar fundamentalmente
sobre intervención alguna del Estado575 . Kelsen, salvando al­
8
guna diferencia, fue también un positivista jurídico que dio
relieve a la norma y a su carácter imperativo: Una norma
prescribe o permite una determinada conducta humana. Lla­
mamos orden normativo al conjunto de normas que por una
u otra razón forman una unidad. El Derecho es un orden nor­
mativo y como las normas jurídicas disponen actos coerciti­
vos como sanciones, el Derecho es un orden coercitivo5S. Por
fin, no cabe duda que, tal como refiere Bacigalupo Zapater,
es con la renom brada obra Die Normen... que se produjo el
desarrollo de la moderna teoría del delito, porque merced al
concepto de norma allí referido se da base a la construcción
del sistema penal59.
En lo concerniente al bien jurídico, su primer anteceden­
te se debe a von Feuerbach, al referirse a lesión de derecho
(1801): Quien excede los límites de la libertad jurídica comete
*lesión jurídica o injuria”, en tanto lesión contraria al dere­

56 Á lvarez G arcía, Francisco Javier, Sobre la estructura de la norma

penal: la polém ica entre valorativismo e imperativismo, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2001, pp. 33, 36, 47 y 51. E n am bos sistemas s e echa de
menos, p or lo pronto, una concepción democrática del Estado: ajena tan­
to al subjetivismo autoritario de Binding, basado en la razón de Estado,
como al romanticismo de M. E. Mayer, anclado en el espíritu o la cultura
del pueblo interpretados p or una casta escogida (p. 51).
57 S tammler , Rudolf, La génesis del Derecho, trad. W. Roces, Madrid,
Calpe, 1925, pp. 26-27.
58 Kelsen , Hans, Principios de derecho internacional público , trad.
Hugo Caminos y Ernesto C. Hermida, Buenos Aires, Ateneo, 1965, p. 5.
59 B acigalupo Z apater, Enrique, “La función del concepto de norma
en la dogmática penal”, en Estudios de Derecho penal en homenaje al
Profesor Luis Jim énez de A sú a , p. 61. Cfr. J akobs, Günther, El derecho
penal como disciplina científica, trad. Alex van Weezel, Madrid, Thom-
son-Civitas, 2008, pp. 59-62.
 G j^ k m ÁN A l l &k

cho del otro60. Por su parte, von Jhering (1852), sin llegar a
emplear la expresión bien jurídico, sostenía que la protección
jurídica es el segundo elemento del Derecho, que los dere­
chos son intereses jurídicamente protegidos y el Derecho es
la seguridad jurídica del goce. Este autor estableció uno de
los criterios iniciales del objeto de tutela penal: los intere­
ses, pero no los denominó bienes jurídicos61, y sostuvo que
se lesionaban bienes sociales62, entendiendo por bien todo
aquello que pueda servir de algo, y unió a la idea de bien las
nociones de valor e interés, considerando la primera como
la medida de la utilidad del bien y la noción de interés como
el valor en su relación particular con el sujeto y sus fines63.
El término fue utilizado por primera vez por Binding (1872)
a partir de la noción de lesión de bienes de Birnbaum, re­
firiéndose al objeto del delito como bien jurídico (1834)64.
Lo definía como: Todo aquello que, en sí mismo, no es dere-

60 F euerbach, Paul Johann Anselm Ritter von, Lehrbuch des gem einen
in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts , l . a ed., GiejSen, Georg Frie­
drich Heyer, 1801, § 26, pp. 20-21. También, Lehrbuch d es gem einen
in Deutschland gültigen peinlichen Rechts , 10.a ed., Giessen, Druck und
Verlag, 1828, §§ 19, 21 y 23, pp. 18-19. Versión en español, Tratado de
derecho penal común vigente en Alemania, trad. E. R. Zaffaroni e Irma
Hagemeir, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, §§ 19, 21 y 23, pp. 63-64.
61 J hering, Rudolf von, El espíritu del derecho romano en las diversas
fa ses de su desarrollo, t. IV, Madrid, De Bailly-Bailliere e Hijos, 1895,
p. 377. También del mismo autor, La lucha p or el Derecho , trad. Adolfo
Posada y Biesca, Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1881, p. 52.
62 J hering, Rudolf von, El fin en el Derecho , pp. 236-237. Cuanto
más estimamos un bien , m ayor es nuestro cuidado para conservarlo. La
sociedad obra de igual modo cuando s e trata de proteger jurídicam ente
sus condiciones de vida, que constituyen los bienes sociales.
63 J hering, Rudolf von, La dogmática jurídica, 2.a ed-, Buenos Aires,
Losada, 1946, p. 182. Al respecto, Rocco, Arturo, L ’Oggetto del reato e
della tutela giuridica penóle, Turin, Fratelli Bocea, 1913, pp. 244-246.
Versión en español, El objeto del delito y de la tutela jurídica penal,
Buenos Aires, BdeF, 2001, pp. 254-256.
64 B inding , Karl, Die Norm en und ihre Übertretung , t. I, 1.a ed., 1872,
pp. 189-190. También, Die Norm en und ihre Übertretung , t. I, 4.a ed.,
1922, pp. 327-329. Al respecto, Rocco, Arturo, L ’Oggetto del reato e
della tutela giuridica penale , pp. 248-249. Versión en español, El objeto
del delito y de la tutela jurídica penal, pp. 258-259.
 E studio preliminar XXXI

cho, pero que, según el legislador, tiene valor como condición

de una vida sana de la comunidad jurídica, en cuya confor­
mación inmodificada y sin perturbaciones tiene, según su
opinión, un interés65. Binding menciona las contribuciones
de von Feuerbach y Birnbaum, y las posteriores de Merkel
y Hálschner, para la construcción de su concepto de bien
jurídico. Sin duda, fue Binding el artífice del bien jurídico,
tanto en la expresión como en la construcción armónica de
su concepto, independientemente de la valorable aportación
posterior de von Liszt y otros. Para Johann Michael Franz
Birnbaum, en su comunicación de 1834, debía considerarse
delito: Según la naturaleza de la cosa, o como razonablemen­
te punible en el Estado, toda lesión o exposición a peligro,
imputable a la voluntad humana, de un bien garantizado por
el poder estatal a todos de igual manera, siempre que una
garantía de carácter general no pueda ser asegurada en otra
forma que mediante la amenaza de una pena determinada
y la ejecución de la amenaza legal contra cualquier infrac­
tor66. Esta expresión, bien jurídico, fue tomada por von Liszt
(1886), que fue opositor de Binding en varios aspectos, pero
la utilizó con el sentido de von Jhering y en relación con el
“interés vital” del individuo67. Sin embargo, le asiste razón

65 B inding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, t. I, 1.a ed., 1872,
pp. 193. También, Die Normen und ihre Übertretung, 1.1, 4.a ed., 1922, pp.
353-354 y 53-54. Del mismo autor, Handbuch des Strafrechts [1885], pp.
169-170. Versión en italiano, Compendio di Diritto pendle. Parte Generale,
p. 198. Asimismo, Grundriß des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil
[1913], § 44, pp. 112-113. También, K aufmann, Armin, óp. cit., p. 14.
66 B irnbaum, Johann Michael Franz, “Ober das Erfordernis einer Re­
chtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens mit besonderer Rücksicht
a u f den Begriff der Ehrenkränkung”, en Archiv d es Criminalrechts, n.°
14, AA. W . , Halle, Hemmerde und Schwetschke, 1834, pp. 166-183.
67 L iszt, Franz'Ton, “Rechtsgut und Handlungsbegriff im Binding-
schen Handbuche”, en Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge , t. I,
Berlín, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, 1905, pp. 212-251. L iszt,
Franz von, y S chmidt, Eberhard, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,
25.a ed., p. 4. Versión en español, Tratado de Derecho penal, t. II, p. 2.
Al respecto, Rocco, Arturo, L ’Oggetto del reato e della tutela giuridica
pendle, pp. 247-248. Versión en español, El objeto del delito y de la
tutela jurídica penal, pp. 257-258. También, F ernández , Gonzalo D.,
XXXII G ermán A ller

a Bacigalupo cuando relata que von Liszt tiene, al fin, una

postura similar a la de Binding, puesto que en la determina­
ción de la lesión de la norma luego no le otorga importancia
decisiva al concepto de bien jurídico, lo cual puede perci­
birse en las sucesivas ediciones de su Lehrbuch, en las que
von Liszt fue paulatinamente aproximándose a Binding en lo
referido a la norm a68. También Merkel (y Kessler) consideró
que el derecho penal protege intereses y que el delito es una
conducta antisocial que contradice los intereses que tienen
su expresión en el Derecho; en función de estos intereses se
establece el criterio determinativo para saber hasta dónde y
cómo se debe proteger jurídicamente la libertad69. Con Roc-
co, se delimitó la diferencia entre objeto de tutela jurídica y
bien jurídico propiamente dicho70.
Al crear Binding, en 1872, el concepto de ley penal en
blanco (Blankettstrafgesetze) , puso al descubierto que las
leyes plenas o completas lo son porque tienen tanto el pre­
cepto como la sanción totalmente determinados, mientras
otras requieren que ambos se encuentren parcialmente des­
critos, llevándolas a ser complementadas por otro texto le­

Bien jurídico y sistema del delito, Buenos Aires, BdeF, 2004, pp. 15-24.
Del mismo autor, Ensayos sobre culpabilidad, Santa Fe, Universidad
Nacional del Litoral, 1994, pp. 53-54. Asimismo, E ser , Albín, Sobre la
exaltación del bien jurídico a costa de la víctima, trad. Manuel C an d o
Meliá, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 20-24.
También, H ormazábal M alarée, Hernán, B ien jurídico y Estado social y
democrático de Derecho , Barcelona, Promociones y Publicaciones Uni­
versitarias, 1991, pp. 26-33 y 38-42. También, P olaino N avarrete, Mi­
guel, El bien jurídico en el derecho penal, Sevilla, Publicaciones de la
Universidad de Sevilla, 1974, pp. 101-102 y 108-118.
68 B acigalupo Z apater, Enrique, Delito y punibilidad , 1.a ed., Madrid,
Civitas, 1983, p. 65. Respecto a am bos conceptos de bien jurídico,
K aufmann , Armin, Die Aufgabe d es Strafrechts, Opladen, Westdeuts­
cher Verlag, 1983, p. 5.
69 M erkel, Adolf, Derecho penal, t. I, trad. Pedro Dorado Montero,
Madrid, La España Moderna, 1906, pp. 18-19.
70 Rocco, Arturo, UOggetto del reato e della tutela giuridica p en a le,
pp. 229-231 y 243-244. Versión en español, El objeto del delito y de la
tutela jurídica penal, pp. 239-240 y 253-254.
 E studio preliminar XXXffl

gal preexistente o futuro71. Allí radica la apuntada diferen­

cia con los tipos abiertos, en los que decae la legalidad por
la falta de criterio interpretativo y la mayor imprecisión del
bien jurídico objeto de tutela penal. Como se ha indicado,
el catedrático de Leipzig diferenciaba entre normas y leyes,
siendo que en las leyes en blanco no se repite la definición
del comportamiento prohibido por la norma. Por el contra­
rio, existe un Blarikett cuyo contenido se halla en la norma
y es cumplimentado mediante diversas disposiciones, las
cuales pueden cambiar sin alterar la norma, logrando ésta,
aun así, sobrevivir. Binding utilizó indistintamente la expre­
sión “leyes penales abiertas" (offerie Strafgestze), a pesar de
que, en realidad, como señalan Langon y Cury, no son lo
mismo que las leyes penales en blanco. Con respecto a la
“ley penal parcialmente en blanco" y al “tipo penal abier­
to”, señala Langon que ambos conceptos difieren en que la
ley penal en blanco es una categoría de norm a imperfecta,
puesto que contiene un precepto genérico e indeterminado
(parcial) que debe ser complementado por otra ley que le
dé sentido y especificidad. Los tipos penales abiertos son
aquellos en que, aunque tengan un precepto determinado,
el juez dispone de una amplia posibilidad de interpretación
para establecer el contenido de la prohibición72. Por su p ar­
te, Cuiy distingue unos y otros en virtud del reenvío a otra
norma en las leyes en blanco y que, en cambio, los tipos
abiertos o indeterminados: Vulneran las exigencias de cer­
teza más profundamente que las leyes en blanco, pues, a fin
de cuentas, respecto de estas últimas siempre es posible qué
estén bien configuradas y que la disposición complementa­
ria precise el hecho punible con propiedad, cosa que respecto

71 B inding , Karl, Die Normen und ihre Übertretung, t. I, 1.a ed., 1872,
pp. 74-77. También, Die Normen und ihre Übertretung, t. I, 4.a ed.,
1922, pp. 161-167. También, Grundriß d es Deutschen Strafrechts. All­
gem einer Teil [1913), § 18, II p. 65. Del mismo autor, Handbuch des
Strafrechts, pp. 179-181.
72 L angön C u Narro, Miguel, Manual de derecho penal uruguayo,
Montevideo, Del Foro, 2006, pp. 78-79 y 226-227.
XXXIV G ermán A ller

de aquéllos no puede ocurrir73. Las leyes penales en blanco y

los tipos abiertos pecan de inconstitucionalidad y contrarían
el principio penal de legalidad.
No cabe duda de la fecunda obra de Binding y que de ella
proviene un legado de gran trascendencia para la ciencia pe­
nal, puesto de manifiesto en varios aspectos de sumo relie­
ve: la elaboración del concepto de bien jurídico a partir de
Birnbaum, la clasificación de los delitos en delitos de lesión
y de peligro de lesión al bien jurídico, las contravenciones
de policía, el descubrimiento de las leyes penales en blan­
co (Blankettstrafgesetze) y su doctrina al respecto, las actio
libera in causa, un análisis a fondo de la culpa y del delito
culposo, el estudio dogmático del derecho positivo median­
te el método jurídico, la elaboración de una teoría pura del
derecho penal, reafirmándola dentro del derecho público, la
construcción sistemática del derecho penal y su oposición
al radicalismo de la Scuola positiva italiana. Incuestionable­
mente, este coloso de la Ciencia Jurídica -como llamó Finzi a
Binding- produjo en el derecho penal un cambio paradigmá­
tico en su aspecto científico, dado que su monumental obra
marca un punto culminante en la evolución de la doctrina
penal y, como decía Baumgarten: Quien escriba la historia del
derecho penal de nuestro tiempo deberá indicar a Karl Binding
como una figura dominante: cada página de Binding testimo­
nia su gran saber, su virtud y profunda meditación: T a rs boni
et aequi” pudo registrar pocos triunfos similares 74.
Tal como la influencia de Hegel se percibe en Binding, de
similar manera se observa la suya en autores ya pretéritos,
como Eduardo Massari, Arturo Rocco y Vincenzo Manzini, en
Italia; Hans Kelsen, en Alemania; así como en la actualidad, en
el pensamiento vivo de Günther Jakobs, ya que Binding puso
el acento en la normativizáción del derecho penal positivo.

73 C ury , Enrique, La ley penal en blanco , p. 49. Al respecto, M occia ,

Sergio, “Aporías normativas en materia de control penal de la crimina­
lidad económica. La experiencia italiana”, en Crimen y castigo , n.° 1,
Buenos Aires, Depalma, 2001, p. 162.
74 B aumgarten , Arthur Edwin P., A u fba u der Verbrechenslehre ,
Tubinga, Mohr, Verlag J. C. B., 1913.
 E studio preliminar XXXV

4. A cerca de La culpabilidad en el D erecho penal alemán,

de B inding, y la traducción de M anuel C ancio M eliá

La obra que aquí se presenta es el producto final de la la­

bor dogmática del gran científico que fue Binding. Este breve
libro no es una síntesis ni un extracto de su afamado tratado
sobre las normas (Die Normen und ihre Übertretung), sino
-como él mismo lo indica al prologarlo- obedece a la necesi­
dad de trabajar sobre las ideas reflejadas en dicho tratado,
así como también de poner al alcance dé quienes practican
el derecho penal un material de estudio accesible, puesto
que al alertar Binding en el citado prólogo que nuestra praxis
lee demasiado poco, y carece de interés y costumbre para se­
guir los avances de la ciencia, aborda aquí los aspectos esen­
ciales para los jueces, según su criterio. Se percibe en el autor
su preocupación por dotar a los magistrados de herramientas
científicas tendientes a obtener un mejor nivel científico en
ellos y en los demás operadores del sistema, dado que, entre
otras consideraciones, dedica esta obra a jueces, acusadores y
defensores. No es esto una casualidad, porque dos décadas de
su vida profesional fueron desarrolladas como juez penal.
En estas páginas revisa Binding cuestiones medulares
para la praxis penal de su época (1919), tales como el dolo, el
error y la imprudencia, y todo ello bajo el crisol de su teoría
de las normas. De inmediato, el lector contemporáneo podría
preguntarse si estos mismos tópicos han dejado de ser prota­
gonistas esenciales en el ejercicio del derecho penal; segura­
mente se coincidirá en que, con detalles mayores o menores,
continúan desempeñando papeles de primer orden. Con lo
cual el enfoque del autor aquí estudiado tiene plena vigencia,
más allá de algunos aspectos o expresiones propios de su épo­
ca, que deben ser interpretados tomando en cuenta su estilo
y, además, que de ello han pasado cerca de cien años.
Por otro lado, aquellas catalogaciones de Binding que lo se­
ñalaban como un teórico del autoritarismo quedan descarta­
das o, cuando menos, matizadas al leer las páginas de este
libro. Como se ha dicho -y seguramente sea lo más acertado-,
este prestigioso catedrático deambuló entre ciertas expresio­
nes de corte autoritario y otras liberales. Ciertamente, fundó
el positivismo jurídico-penal alemán y ejerció una marcada
XXXVI uer m án A ller

influencia en los autores italianos del tecnicismo jurídico, así

como orientó un futuro normativismo presente en la actuali­
dad. Quiso superar el naturalismo e implementar el soberano
imperio del Derecho desde la norma y su expresión mediante
la ley. Al mismo tiempo, no puede dejarse en el olvido que toda
su edificación teórica parte del supuesto de un Estado de Dere­
cho en plena vigencia, que no admite el imperio del tirano o del
dictador, sino la autoritas inherente, al Jus, es decir, lo justo, lo
correcto, lo recto, lo derecho y, al fin, el Derecho como sistema
normativo de convivencia social tendiente a la armonía. Por
supuesto, es ése un camino que, a veces, es históricamente
difuso y nada sencillo de definir, que lleva a los no ausentes y
consabidos posibles exabruptos del positivismo y, también, del
normativismo. La obra en cuestión demuestra el interés su­
perlativo de su autor en no separar la teoría de la praxis, sino,
muy por el contrario, la pretensión de compaginar el mundo
del derecho penal de uno y otro sector. Éste ha sido un sem­
piterno problema en casi todos los países del mundo donde se
haya desarrollado la dogmática penal, dado que se percibe un
cierto divorcio entre el desarrollo del derecho penal científico
y el práctico. Sin duda, los protagonistas de ambos sectores
deben buscar el acercamiento, principalmente, en honor a ob­
tener un óptimo desarrollo de todo el derecho penal, dotarlo
de metodología, de criterios interpretativos, así como mejorar
la legislación vigente y, lo más importante, lograr que los fallos
sean más justos con los justiciables. En suma, desde la prime­
ra edición del primer tomo de su Die Normen..., en 1872, hasta
esta publicación sobre la culpabilidad, en 1919, transcurrieron
cuarenta y siete años de prolífica producción, al punto que el
libro que aquí se presenta en español es un fiel reflejo de la
dimensión de la obra de Binding, así como exhibe la coherente
evolución de su lúcido pensamiento, y confirma una vez más
que este influyente autor frankfurtiano ha sido una de las más
descollantes figuras del derecho penal de todos los tiempos.
Mención aparte merece el profesor madrileño Manuel Can­
elo Meliá. No es necesario resaltar su finísima cultura cientí­
fico-penal ni su excelente manejo del idioma alemán, puesto
a prueba una vez más y superados todos los obstáculos al
efectuar una traducción nada sencilla de esta obra antigua y
 E studio preliminar XXXVII

escrita en letra gótica, así como con giros idiomáticos comple­

jos, típicos de la forma de escribir de Binding. Ello enaltece
aún más la pulcra labor del colega mencionado. Además de
esta nueva demostración de su manejo de la lengua germana,
el profesor de la Universidad Autónoma de Madrid ha respeta­
do puntillosamente el texto original. No es ésa una tarea sen­
cilla ni necesariamente gratificante, porque el técnico, cuando
traduce, tiende a querer enderezar el texto conforme a las ex­
presiones actuales o a las que a él le puedan atraer más, pero
pese a ese tipo de anhelos lógicos, en este caso se constata
que ha sido fiel al autor de referencia, manteniendo el estilo
y la elegancia literaria de Binding. Además, es ésta la prime­
ra traducción al idioma español de una obra del mencionado
autor, de quien tan sólo había una versión en italiano de su
Handbuchy una en inglés de su opúsculo junto a Hoche. Por
todo ello, es todavía más grato y merecido felicitar al traduc­
tor, que abre así el camino para efectuar otras traducciones
de importantes publicaciones de Binding y, a la vez, suma
con ésta una más a las tantas con las que ha contribuido
enormemente para que los lectores de habla hispana puedan
acceder a obras de gran dimensión, como a las que nos tiene
ya acostumbrados Cancio Meliá.
Corresponde, al fin, destacar también el empeño y la perse­
verancia del editor Julio Faira por el valioso trabajo publicista
de una pieza importante de la literatura jurídico-penal como
la que aquí se entrega al ávido lector y que agrega otro tras­
cendente título a sus colecciones.

Germán Aller75
Montevideo, marzo de 2008

75 Profesor adjunto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad

de Derecho de la Universidad de la República (Montevideo, R.O.U.).
 PRÓLOGO

A mi obra sobre las normas se le ha reprochado con fre­

cuencia desde la praxis que su extensión impide su buen
aprovechamiento. Se libró del reproche de que no hubiera
nada aprovechable en ella. Sin embargo, reconozco por com­
pleto la justificación del primero de los reproches menciona­
dos, en la medida en que proviene de una praxis sobrecar­
gada -y sólo en esa medida-. Pues de acuerdo con lo que he
observado, nuestra praxis lee demasiado poco, y carece de
interés y costumbre para seguir los avances de la ciencia.
Sin embargo, mi cometido fue el de, en primer lugar, colocar
una nueva base para el trabajo científico. Para ello necesité
una amplia fundamentación.
Ahora, una vez que la obra ya está concluida1y que cabe
afirmar que es muy distinto el rostro adquirido por la teoría
de la culpabilidad, es para mí una necesidad dibujar para
los señores de la praxis y sus sucesores en el cargo este ros­
tro en sus rasgos característicos, tal y como se me ha descu­
bierto en más de cincuenta años de estudio, en veinte de los
cuales también ejercí como ju e z1 2. Es ésta la única finalidad
que persigue este pequeño libro. Por ello, no es un simple
extracto de las Normas, pero trabaja en lo esencial con sus
ideas. Así, en los distintos objetos tratados se hace remisión
a las correspondientes reflexiones en las Normas, en las que

1Normen und Strafgesetze, tomo I, 3a ed., 508 pp., Leipzig, 1916; II

1, Zurechnungsfähigkeit und Schuld, 2a ed., 1914, pp. 1-629; II 2, D e r
rechtswidrige Vorsatz, pp. 631-1273, 2a ed., 1916; III, D er Irrtum, 1918,
690 pp.; IV, D ie Fahrlässigkeit, 1919, 647 pp. de texto.
2 El tomo I de las Norm as en su primera edición apareció en 1872.
XL K arl B inding

el material bibliográfico y casuístico ha sido ampliamente

utilizado y documentado. Se dirige a la praxis amante del
pensamiento y le plantea cierta exigencia.
Aquellos elementos históricos que ofrezco son de todo
punto indispensables para comprender el cometido del juez
en la actualidad.

Freiburg im Breisgau, a 4 de junio de 1919.

 INTRODUCCIÓN

En los grandes códigos legales, con sus disposiciones hie-

ráticas, como labradas en piedra, parece haberse dado el alto
a la historia del Derecho por el tiempo de la permanencia de
la ley. La única instancia capaz de evitar que el hieratismo
se convierta en petrificación jurídica, alcanzar que lo justo
permanezca en vivo ascenso, es la praxis, llamada a una
continua realización del Derecho en el caso individual. Sin
embargo, sólo podrá intervenir, fomentándola, en esa noble
tarea, aquel práctico cuyo sentimiento jurídico sea sano y
cuya razón jurídica simultáneamente esté formada, que re­
conozca con claridad en qué escalón de la cultura jurídica
está llamado a ejercer como su concienzudo siervo. Sólo par­
tiendo del claro conocimiento de lo que jurídicamente es pa­
sado, es decir, qué está muerto, qué es lo que está en proceso
de morir, y, sobre todo, de la intuición correcta de aquello
que está formándose como Derecho y será la triunfante ju s ­
ticia del futuro, podrá dar a su actividad el contenido ideal
que la ennoblece para él y que la convierte en un elemento,
mayor o menor, pero siempre imprescindible, de la historia
del Derecho en progreso.
Para el práctico en lo criminal no hay objeto alguno cuya
significación se acerque, siquiera de lejos, a la de la culpa­
bilidad. Con base en ella debe acusar, constatarla, distin­
guir, por su mano, culpabilidad y ausencia de culpabilidad,
encontrar para la culpabilidad la medida de la pena ju s­
ta. Y siempre se trata de aquello que hoy, conforme a nues­
tras convicciones culturales, es lo único que puede tomarse
como culpabilidad, rechazando todas las concepciones que
dejamos atrás y con afecto hacia la concepción más pura
que vendrá.
2 Karl B inding

A aquella praxis, entonces, que concibe su cometido de

este modo, desearía facilitarle su labor colocándola en el
centro mismo de la evolución de los conceptos de culpabili­
dad, mostrándole de qué se trata hoy en día. Quiero presen­
tarle de modo brevemente resumido lo que he elaborado en
un prolongado trabajo con base en las fuentes jurídico-po-
sitivas de la teoría de la culpabilidad. Quedan de lado todas
las fantasías iusnaturalistas, los enemigos más peligrosos y
exitosos de toda ciencia del Derecho. Quizás la praxis, acos­
tumbrada a ellas muy por encima de lo conveniente, sien­
ta cierta extrañeza inicial por ello. Pero quizás, finalmente
coincida con la convicción de que la ciencia ha de enseñar
el derecho vigente, y no debe imponerle la paternidad de un
ordenamiento inexistente. Libre de toda pretensión de infali­
bilidad, creo poder ofrecer algo mejor que un sedicente “sa­
ber” recolectado negligentemente o producto de la invención.
A quien califique de pretenciosa la limitación a mis propias
opiniones -con independencia de que otros las compartan o
rechacen- le ofrezco mi persona como objeto de su reproche;
sin embargo, en lo que se refiere a mis posiciones, que las
rebata con argumentos materiales. Me resulta valioso evitar
por completo la polémica personal en lo que sigue; tan sólo
advertiré a la praxis de los peligros ínsitos en ella misma.
SECCIÓN PRIMERA
 EL DOBLE CONCEPTO
JURÍDICO DE CULPABILIDAD

§ 1. L a culpabilidad como ACCIÓN CULPABLEMENTE ANTIJURÍDICA 1

En el momento actual, el cometido positivo del tribunal pe­

nal sentenciador aún se agota en la constatación de la culpa­
bilidad del acusado y de la pena adecuada a ella. Una vez que
se introduzca la imprescindible demanda criminal de consta­
tación, también la constatación de la inocencia se convertirá,
en cierta medida, en parte de aquel cometido positivo.
I. Tomada en aquel sentido, “culpabilidad” significa la acción
culpable. Puesto que ésta no es punible más que en una frac­
ción de los casos, se la denomina en su conjunto, adecuada­
mente, delito, reservando el término crimen al delito punible.
A. De acuerdo con la actual convicción jurídica, la culpabi­
lidad en cuanto acción culpable no sólo constituye presupues­
to ineludible, sino también fundamento jurídico de la pena. El
principio “sin culpabilidad no hay pena” rige, de lege lata, sin
limitación alguna. Sencillamente, hoy no existen los llamados
“delitos formales”, amenazados de pena sin ser verdaderos de­
litos1
2. A pesar de ello, hay inocentes sometidos a pena, pre­
tendidamente en Derecho -pero, en verdad, de modo injusto-,
a través de la presunción de que actuaron culpablemente, so­
bre la base de pruebas reconocidamente insuficientes.
1. Ciertamente, no existe en absoluto una presunción general
de culpabilidad, tampoco una presunción general respecto de
alguno de los presupuestos de la culpabilidad, como, por ejem-

1Véase Norm en §§ 76-79, II, pp. 267 y ss.

2 Cfr. Norm en II, p. 1178 y ss., p. 1183 y ss.
6 Karl B inding

pío, de conocimiento de la proposición jurídica vinculante -lla ­

mada por mí “norma”-, o del conocimiento de la ley penal que
amenaza de pena la vulneración de la norma, la infracción de
deber. Volveré más adelante sobre ello. Pero los dos principios
de que sólo debe ser penado aquel respecto del cual su culpa­
bilidad se ha elevado a certeza histórica, y de que el acusado
no soporta ninguna carga de la prueba, tienen toda una serie
de excepciones, y ello no sólo en nuestras leyes notoriamente
más injustas, las leyes aduaneras y tributarias 3, en las que las
presunciones de culpabilidad se hallan al servicio de la codicia
fiscal, no sólo en la Ley de Prensa del 7 de mayo de 1874, §§ 20 y
21, en la que no puede prescindirse de una presunción de cul­
pabilidad en contra del redactor responsable, sino también en
otros puntos y en casos sin justificación interna alguna4.
2. La praxis ha creado peculiares presunciones de culpabi­
lidad, completamente ajenas a las leyes, mediante el estableci­
miento de reglas de interpretación. A este contexto pertenece
su completamente inadmisible presunción de dolo, cuya prue­
ba puede producirse con posterioridad, y también su preten­
sión de que las verdaderas leyes de policía, cuando no mencio­
nan expresamente el lado de la culpabilidad, o no se hallan
configuradas de modo evidente con base en la comisión dolosa,
también declaran punible la comisión imprudente. Se trata de
la doble presunción de una punibilidad de delitos culposos y de
una interpretación del “tipo” de tales leyes penales 5.
B. En este sentido, la culpabilidad es un a acción jurídica­
mente relevante, concretamente, antijurídica.
En cuanto tal, en primer lugar es realización de la volun­
tad de un sujeto que no haya sido jurídicamente declarado

3 La más general está contenida en la L ey A du a n era de la Unión , del

1 de julio de 1869, § 163: “El desconocimiento de los preceptos de esta
ley y de las normas administrativas, convenientemente publicadas,
em anadas de ella, no exculpará a nadie, tampoco al extranjero”.
4 Véase sobre esto Norm en , § 145: “Anom alías de la prueba de la
culpabilidad”, II, p. 1205 y ss.
5 Véase sobre esto Norm en , § 144: “Proposiciones jurídicas de cul­
pabilidad inventadas respecto de 'contravenciones’ y los llam ados 'de­
litos de policía’”, II, p. 1195 y ss.
 El doble concepto jurídico de culpabilidad 7

como absolutamente incapaz de acción. Quien haya sido de­

clarado abolutamente incapaz de acción (§§ 51, 52, 55) es in­
capaz de culpabilidad. Puesto que no existen seres humanos
absolutamente capaces de acción, por lo demás la capacidad
de culpabilidad es una cuestión del caso concreto. Quien en­
tra en acción en error insuperable, carece de la capacidad de
acción -y entonces también de la capacidad de culpabilidad-
ad hoc. El "hecho” antijurídico -y no: "acción”- entonces no
es imputable a la culpabilidad, es decir, no es realización de
un a voluntad jurídicamente relevante6.
En segundo término no necesariamente forma parte de la
acción en sentido jurídico el desencadenar un movimiento
mediante irritación de los nervios motores del titular de la
voluntad. También la omisión propia, es decir, el incumpli­
miento de un mandato de acción, es acción en sentido ju rí­
dico, concretamente, en ojos del Derecho, una acción per­
turbadora del Derecho. Constituye la causa de un acontecer
anormal en la vida jurídica7. Sólo partiendo de un grave
error dogmático pueden considerarse los llamados delitos de
comisión por omisión -e l médico no sigue tratando a quien
operó, la madre deja morir de inanición a su hijo- como in­
fracciones de mandatos para la evitación de resultados lesi­
vos. Se trata de verdaderas infracciones de prohibiciones8.
En un grupo pequeño, a saber, los delitos propios de omisión
que se cometen por puro olvido de un deber de actuación co­
nocido -alguien olvida dar un parte del que sabía que debía
hacer- no concurre la realización de un a decisión concreta
de omitir: en estos supuestos, resulta punible en lugar de
un a acción omisiva un comportamiento omisivo9.
Y, finalmente, forma de manera necesaria parte del ac­
tuar delictivo:
a) El hecho de que la acción contravenga la voluntad del
Derecho. Esta voluntad del Derecho se corporiza siempre en

6La terminología de la ley es muy imprecisa. Incluso conoce “acciones

punibles” de cuya comisión ha de absolverse. Cfr., por ejemplo, § 56.
7 Sobre “la omisión como acción” véase Norm en , § 65, II, p. 99 y ss.
8 Véase al respecto Norm en §§ 95-97, II, p. 516 y ss.
9 Véase al respecto Norm en §§ 95-97, II, p. 516 y ss.
8 K arl B inding

prohibiciones: ¡no hagas!, y en mandatos; ¡haz! Ambos pue­

den pertenecer al Derecho escrito o al Derecho no escrito.
Aquellas prohibiciones que, como la del homicidio, el incen­
dio, el hurto, han pasado por los milenios, por así decirlo,
sin modificación alguna, hoy en día no sufren modificacio­
nes constantes, pero sí las nuevas. Cualquier tomo del Bole­
tín Legislativo del Reich los contiene a centenares: su forma
es siempre, con constante monotonía, la de la orden.
He propuesto denominar normas a estas prohibiciones y
mandatos, contraponiéndolos con toda claridad a las leyes
penales, que al día de hoy siempre han de pertenecer al De­
recho escrito. La ley penal nunca tiene, ex professo, el co­
metido de imponer deberes a los partícipes de la comunidad
jurídica: ni siquiera se dirige a ellos, al que atribuye deberes
o derechos de penar, y al condenado, al que impone deberes
de tolerar la pena. La primera parte de la ley penal siempre
contiene la indicación de un a acción contraria a la norma,
es decir que presupone la prohibición ó el mandato dirigido
a los integrantes de la comunidad jurídica, pero no lo es ella
misma. La expresión corriente de que el delincuente contra­
viene las leyes penales enuncia un imposible. Precisamente
porque la acción del delincuente se adapta como un guante
a la primera parte de la ley penal, es decir, es conforme a
ella y precisamente no la contraviene, puede ser penado en
virtud de la ley p en al10.
b) Todo hecho humano que contravenga una prohibición o
un mandato, también el hecho del enajenado, realiza el llama­
do tipo objetivo de un delito, es decir que el hecho presenta, in
concreto, todos los elementos con los que la norma ha carac­
terizado en general el comportamiento prohibido. La contra­
riedad a la norma de prohibición o de mandato convierte al
hecho en antijurídico. Hay que advertir contra la idea de que
no forma parte de este llamado tipo objetivo la circunstancia
de que su causante lo haya desencadenado voluntariamente.
El tipo objetivo se convierte en el delito mismo si se representa

10 El primer tomo de Norm en está dedicado a poner en claro la gran

oposición entre norma y ley penal.
 E l doble concepto jurídico de culpabilidad 9

la voluntad de su autor transformada en culpabilidad11. De

este modo, el hecho antijurídico pasa a ser contrario a deber.
A su caracterización como contradicción de la norma se suma
el juicio de un comportamiento jurídicamente reprochable de
su autor, respecto de la exigencia que el ordenamiento jurídi­
co ha dirigido de manera precisa a él, personalmente.
c) La relación del desencadenante* con el tipo objetivo de
un delito, considerada desde la perspectiva causal, siempre
es la misma: mediante la realización de su voluntad, incul­
pable o culpable, causa este tipo, con completa independen­
cia de que éste consista en el homicidio de un ser humano,
en convertir en cenizas un a casa o en omitir podar los fruta­
les. Sin el elemento causal, ni siquiera es posible imaginar lo
antijurídico: lo causado, el tipo en su conjunto, es entonces
siempre el resultado del hecho 12‘13.
Precisamente en este punto, hace ahora medio siglo,
aproximadamente, se ha producido un horrendo descarri­
lamiento de la ciencia en general y de la ciencia del Derecho
en particular, mediante la deformación simplista operada
por von Buri en la teoría de la causalidad de Stuart Mili, que
desemboca en la siguiente proposición: toda condición de un

11 Me remito a mi estudio “Der objektive Verbrechenstatbestand in

seiner rechtlichen Bedeutung”, en mis Abhandlungen I, p. 129 y ss.
* Urheber; acerca de esta figura jurídico-penal, proviniente del D e­
recho común alemán previo a la codificación p a ra todo el país y hoy
en desuso -s e ubicaría entre autoría mediata e inducción, con un
alcance bastante más amplio que estas dos instituciones en su con­
figuración actual; sirva para caracterizar el concepto la acotación de
que en el lenguaje jurídico alemán actual,; en Derecho de propiedad
intelectual, Urheber designa al autor de una obra-, cfr. la explicación
del propio autor infra§ 8.II.2.a) y § 12 [N/del T.].
12 Es habitual referirse con este término al efecto final del actuar
antijurídico, cuando es posible representarlo como fenómeno indepen­
diente de la actividad. En este sentido, se configura el grupo de los lla­
mados delitos de resultado: homicidio, lesiones, falso testimonio, etc.,
sin que exista un a delimitación completamente segura para ello.
13 La relación causal del cómplice con el hecho presenta caracte­
rísticas distintas.
 Karl B inding

resultado es una causa de éste, cualquier resultado por ello

tiene miles de causas, y cualquiera que ponga tal condición
será causante del resultado.
La teoría de que el ebanista que confecciona la cama ma­
trimonial para una joven pareja, y también el artesano que
la provee del colchón, participan adúlteramente en engen­
drar todos los hijos que se conciban en aquella cama; de
que el herrero que hizo los cuchillos, y el agricultor que ha
criado a los cerdos, cosacrifican a todos los cerdos a los que
el matarife siega el cuello; de que el fabricante del coche ha
coatropellado al niño que ahora yace muerto bajo el coche
por él construido, es de un vigor intelectual tan eminente
que a los menos dotados parece un a desviación extrañísima.
¡Esperemos que nos llegue la iluminación! Para nosotros, la
causa es algo fundamentalmente distinto de la condición 14,
y autor, o autor-desencadenante de un delito, para nosotros
sólo es aquel que no sólo de acuerdo con su criterio, sino
realmente, haya puesto la causa plena o un a causa parcial
del tipo delictivo. En este último caso, hacemos uso de la
m ala expresión de tentativa15.
d) Es preferible entrar en la diversidad del tipo objetivo, en
función de que sea de autoría, autoría-desencadenamiento o
de complicidad, más adelante, en el contexto de la teoría de
la diversidad de la culpabilidad del autor, del autor-desenca­
denante y del cómplice16.
e) Puesto que el conjunto de la cuestión de la culpabilidad
sólo se plantea una vez constatado el tipo objetivo, resulta
evidente que la constatación de la causación, esto es, la so­
lución de la cuestión de la causalidad, precede por principio
al planteamiento de la cuestión de la culpabilidad. La ne­
gación de la primera cuestión hace que decaiga la segunda:
el buen defensor no pasará por alto su relevancia. Ahora
bien, el práctico versado sabe que, de hecho, en múltiples

14 Cfr. al respecto Normen, § 93, II, p. 472 y ss. e infra §§ 34-36.

15 Véase “La teoría del error inverso”, Norm en III, p. 401 y ss.
16 Véase infra§§ 10, 12, 13 y 14.
 El doble concepto jurídico de culpabilidad 11

ocasiones ha de abordarse la contestación de ambas cues­

tiones simultáneamente. Al teórico, sin embargo, le llama la
atención que se han impuesto muchas condenas, y se han
dictado muchas absoluciones por causas de exclusión de la
culpabilidad, sin que se haya advertido que no concurría la
causación del tipo por parte del acusado.
Finalmente, para que la producción del tipo objetivo sea
delictiva, la voluntad que lo causó ha de ser una voluntad
configurada jurídicamente de un modo determinado. Pre­
cisamente este tipo subjetivo de la culpabilidad en sentido
amplio constituye la culpabilidad en sentido estricto.
II. Antes de poder entrar en la consideración más detenida
de ésta, aún es necesaria una constatación. La culpabilidad
jurídica y la culpabilidad moral muestran diferencias pro­
fundísimas, y merece el rechazo más decidido la extendida
convicción de que el Derecho habría tomado el concepto de
culpabilidad de la ética. Justo lo contrario es lo correcto.
"La palabra culpabilidad [Schuld], perteneciente a los es­
tratos más antiguos de la lengua germánica, y en estrecha
relación con skulan, esto es, deber [soller^j significa origina­
riamente aquello que es debido, más exactamente, el pago
que debe hacerse, y, según parece, originariamente, el que
es debido por un crimen, pero adopta ya en los dialectos
alemanes más antiguos el significado del fundamento de ese
pago, es decir, se convierte en la denominación del hecho
malo, del injusto que ha de expiarse”17.

§ 2. La culpabilidad como tipo subjetivo del delito: concepto y

EVOLUCIÓN HISTÓRICA 18

La ley nunca fija el concepto subjetivo de culpabilidad:

es demasiado abstracto para ella y por ello demasiado poco

17 Norm en II, p. 267.

18Véase Normen,, especialmente §§ 76 y 79, II, pp. 267 y ss., 293 y ss.
Sobre dolus y culpa lata en Derecho romano, Normen II, p. 633 y ss.; so­
bre la evolución del concepto de imprudencia, Normen IV, p. 1 y ss.; sobre
la evolución de la teoría del error, véase Normen III.
12 ADT T-^T'Mr'VT'KT/-«
A U VIVÍ-. -A—' A H A V A H V-J

útil. La ciencia hace diversas definiciones. Puesto que no re­

conozco la existencia de acciones antijurídicas de un sujeto
capaz de acción que no le puedan ser imputadas, defino la
culpabilidad en sentido estricto como aquel comportamiento
voluntario, más brevemente, como la voluntad de un sujeto
capaz de acción en cuanto causa de un a antijuridicidad. Si
supusiera que el llamado error perdonable no excluye la ca­
pacidad de acción ad hoc, sino que la deja incólume, debería
decir: la voluntad de un sujeto capaz de acción en cuanto
causa de una antijuridicidad evitable para él.
Si se sigue a tal voluntad en la senda de su realización, el
delito en su conjunto se convierte en la autorrealización de
una decisión culpable.
La lenta evolución de la concepción de la culpabilidad ju ­
rídica quizás sea el capítulo más magnífico de toda la his­
toria del Derecho. Lamentablemente, circulan al respecto
opiniones muy incorrectas.
I. Una teoría recurrente hoy en día, con extraordinaria
frecuencia -especialmente, en las exposiciones divulgativas
de la evolución jurídico-penal-, es la siguiente: al principio
habría estado un delito inculpable; el concepto de culpabi­
lidad se habría generado mucho más tarde; en los tiempos
más antiguos habrían sido alcanzados por las consecuen­
cias del delito todos aquellos que causaran su tipo objetivo.
Se afirma que ése fue el período de la llam ada responsabili­
dad por el resultado.
Se hacen interminables aspavientos sobre ella. Pero ni
en las fuentes del Derecho romano ni en las del Derecho
germánico puede demostrarse la existencia ni siquiera de
rastro alguno de ella. ¡Al contrario! De acuerdo con la con­
cepción aria, que se muestra con menor visibilidad en los
romanos que en los helenos y en los germanos, todo deli­
to era obra de la voluntad, y cualquier otro mal producido
activamente era Ungefáhrwerk*, en la expresión romana,

En la lengua alem ana de la actualidad, la p alab ra ungefáhr se

mantiene en algunas expresiones (arcaizantes) que sé refieren a fenó­
menos casuales, imprevisibles (del mismo modo que existe en caste­
llano u n uso residual de la palabra caso) [N. del-T.J.
 E l doble concepto jurídico de culpabilidad 13

casus19. Sin embargo, precisamente, ninguna de las con­

secuencias del crimen es de aplicación a la obra por caso
fortuito (Werk vori ohngefáhr)20. Y como la voluntad en el
crimen entre los germanos no se agotaba en querer el re­
sultado causal, claramente representado, se infiere de ello,
con plena fuerza probatoria, que el autor que invocaba un
error, afirmando que no le permitió reconocer el hecho como
crimen, era admitido, con base en esa mera afirmación, al
juramento de purificación y quedaba libre cuando lo presta­
ba con validez formal21.
Por lo tanto, la “voluntad” era acompañada, de manera
conceptualmente necesaria, del conocimiento de que el he­
cho era un delito. Respecto de la delimitación de esa obra de
voluntad, habrá que contar con un a perspectiva psicológica
muy primitiva: originariamente, con certeza se la atribuía al
hecho de propia mano hasta el final.
En un único lugar nos topamos, en las fuentes germáni­
cas, con un quiebre de esta concepción y comprendemos su
fundamento religioso. El vengador vengaba “impunemente”
también el homicidio casual; pues cualquiera que hubiera
perdido la vida por violencia hum ana no encontraba la paz
hasta que no yaciera muerto quien lo mató. Por lo demás, el
Ungefdhrwerk no debe ser vengado: pues no provoca la au­
sencia de paz (Friedlosigkeitj del autor.
II. Si, en consecuencia, por un lado, no hay nada en las
fuentes de nuestro Derecho que indique que hubiera un pe­
ríodo en que el principio fundamental fuera el de la respon­
sabilidad por el resultado -cuya existencia en general he de
considerar como muy improbable por razones ínsitas en la
evolución de la culpabilidad-, por otro, resulta completamente
irrebatible que la voluntad criminal originariamente era úni­
ca. Originariamente sólo existía una forma de culpabilidad.

19 Véase Normen IV, p. 9 y ss.

20 Ohngefáhr - ohne [= sin, N. del T.] vare ; vare = voluntad conscien­
te contraria a Derecho; varelosigkeity várelos = ábsque dolo, más tarde,
“fahrlässig” [= imprudente, N. del T.]. Véase Norm en II, p. 333 y s.

21 Véase Normen III, p. 18 y ss. Véase al respecto infra § 18.

 14 Karl B inding

Quizás se distinguiera con el tiempo, dentro de ella, como

entre los germanos entre el “ánimo aconsejado” y el “ánimo
apresurado”22, sin que ello afectara a su unidad. Esta unidad
se manifiesta en las más antiguas fuentes de derecho penal
en que las leyes escritas no suelen decir ni un a palabra sobre
el lado de la culpabilidad del delito: la voluntad criminal cons­
ciente es un requisito obvio de cualquier tipo. Es en tiempos
mucho más recientes en los que aparece la designación de la
culpabilidad delictiva en los tipos de las leyes.
Puesto que la consecuencia más antigua de un crimen no
era una consecuencia penal, culpabilidad y pena no pueden
ser conceptos indisolublemente unidos. Pues también en el
Derecho de hoy la culpabilidad genera efectos que nada tie­
nen que ver con la pena, y en otros supuestos en los que
indudablemente concurre -s e a como dolo o como impruden­
cia- no genera consecuencia jurídica alguna.
III. La unidad de la culpabilidad es superada por los ro­
manos mediante el descubrimiento de su segunda forma, la
culpa (levis) 23. En las Doce Tablas aún no puede encontrarse
ninguna traza de la imprudencia. En la interpretatio de la lex
Aquilia -cuya época de origen es desconocida- se desarrolla
el concepto -e n el momento actual, se desconoce por com­
pleto si influyeron también elementos helenos-, y fue llevado
por los juristas clásicos casi a su culmen. La forma de culpa­
bilidad recién descubierta mantuvo mucho tiempo el nombre
de casusy pues su ámbito consistía en elementos de lo que
hasta entonces había sido el territorio de lo fortuito, respecto
de los cuales se había reconocido su contenido de culpabi­
lidad. Según parece, en ningún lugar ha sido descubierta
la imprudencia desde el lado del dolo, sino siempre desde el
lado de lo fortuito, del Ungefáhrwerk. El desarrollo del delito
privado de los daños dolosos y, especialmente, imprudentes

22 Expresiones que sería muy necesario volver a acoger.

23 El significado básico de culpa es lesión, luego delito; luego culpa­
bilidad en general: es culpa m agna o lata en cuanto dolus malus junto
con su ampliación; es levis o culpa , en general, como imprudencia.
Estas opiniones, sin embargo, son sometidas a vivas críticas.
 E l doble concepto jurídico de culpabilidad 15

es una obra maestra brillante de la jurisprudencia romana

-y de ningún modo sólo de su eminente talento jurídico, sino
también de su sentido de la ju sticia-24.
IV. Si este logro suyo para la segunda forma de culpa­
bilidad es digno de admiración, aquello que hicieron por la
primera no se puede comparar de ningún modo.
Respecto de la comprensión de la recepción del Derecho
romano y de conceptos jurídicos romanos, conviene hacer
alguna consideración ilustrativa.
El dolus malus romano era originariamente la alevosía
(dolus es el cebo) y se contraponía a la vis, hasta que la pa­
labra se convirtió finalmente en la denominación de un a de
las formas de culpabilidad.
Era parte completamente esencial de esta forma de cul­
pabilidad la conciencia de la antijuridicidad25, pero no sólo
esto: no menos esencial siguió siendo desde el principio -la
alevosía, mal engaño*- un componente adicional de bajeza
moral. Por ello, sin embargo, el alcance del dolus malus fue
estrechándose de un modo a la larga intolerable. El actuar
doloso antijurídico -p o r empatia alguien deja en libertad a
un esclavo que le ha sido entregado en depósito atado; al­
guien favorece a otro por connivencia ilícita, o lo lesiona a
él o a sus bienes en ánimo jocoso o por euforia- siempre
carece de dolus malus, sino que, en ese caso, el agente ha
actuado con una culpa dolo próxima, una culpa lata. Ningu­
no de los casos de culpa lata de las fuentes es un caso de
imprudencia; tampoco lo son los de luxuria, de lascivia: por
el contrario, todos ellos forman parte del terreno del actuar
doloso antijurídico, pero carecen de aquel elemento, concep­
tualmente errado, del dolus.

24 Cff. al respecto Norm en IV, pp. 36-65.

25 Sobre esto existe un completo acuerdo entre los conocedores del
Derecho romano. Véase Norm en II, p. 633 y ss., especialmente p. 675,
nota 18.
* El término alemán equivalente a alevosía, Arglist, Arglistigkeit,
puede ser descompuesto en las palabras arg: malo, grave; List: enga­
ño, treta, trampa [N. del T.].
16 xvARL j d í In u INLt

Así, los romanos no lograron ampliar el concepto de la forma

principal de culpabilidad, al estar moralmente contaminada,
hasta alcanzar el sano concepto del puro dolo antijurídico.
V. Muy peculiar siguió siendo entre los romanos el uso
criminal del concepto de culpabilidad. El hecho de que las
fuentes sólo en parte hayan ofrecido información clara al
respecto tuvo, después de la recepción, como consecuencia
un a gran inseguridad.
La acusación popular, el crimenpublicum26, que origina­
riamente sólo podía interponerse en las llamadas quaestio-
nes perpetuae, cuyo alcance, sin embargo, experimentó un a
gran ampliación en la época imperial, y que en principio
correspondía a cualquier ciudadano libre, hasta Justiniano
sólo podía basarse en determinados hechos, fijados legal­
mente, de dolus malus. Exige para el condenado la poena
legitima, la pena absoluta determinada por el derecho ob­
jetivo. En ningún lugar se produjo u n a equiparación de los
demás casos de culpa lata con los de dolus.
Sí aparecen, en cambio, casos de culpa dolo próxima, con
base en los cuales se le permitía al ofendido la interposición
de una acusación excepcional, un crimen extraordinarium
ante el juez unipersonal por pena pública arbitraria.
Sin embargo, ninguna acción imprudente da lugar a
que un crimen tenga pena pública: p ara los romanos, la
imprudencia nunca se convirtió en culpabilidad delictiva.
Produce un a impresión muy extraña observar cómo un em­
perador romano detrás de otro proclam a la impunidad del
homicidio imprudente 27.
La actio legis Aquiliae, en demanda de una multa en cuan­
to pena privada, cuyo importe entraba en el patrimonio del
demandante, no era tratada por vía del proceso penal, sino
ante el juez civil. La pena privada en su conjunto, también

26 Originariamente, crimen muy probablemente significaba ei la­

mento mortuorio, “Gerüfte”; las fuentes se refieren con este término a la
acusación , y sólo en pocas ocasiones, y de modo figurado, al delito.

27 Cfr. N o rm e n ' §§ 236-239: delitos imprudentes en el Derecho ro­

mano, IV, p. 65 y ss.
 E l doble concepto jurídico de culpabilidad 17

el duplum y el triplum y el quadruplum en la actio furti y en

la actio vi bonorum, y también la multa de valoración de la
injuria eran verdaderas poenae. Prueba de esto: todas ellas
se transformaban en penas públicas, concretamente, en pe­
nas de azotes cuando el condenado a multa no podía pagar.
Puesto que la actio legis Aquiliae, finalmente, iba mucho más
allá del delito de daños, y esta transformación de la pena pri­
vada en pública se confundía fácilmente, en la recepción se
generó la mayor de las dudas acerca del tratamiento criminal
de los delitos imprudentes en el Derecho romano.

§ 3. La recepción de la imprudencia y el D erecho alemán. Los principios

DEL DELITO IMPRUDENTE. LaS DOS FORMAS DE CULPABILIDAD EN IA CAROLINA28

I. Cabe apreciar, con toda claridad, el carácter único de la

culpabilidad criminal en los Derechos de las tribus germá­
nicas. Pero comienza en ellos, con un alcance muy limitado
-d e modo relativamente más amplio en los Derechos de los
pueblos asentados en territorio romano, de los visigodos y
de los burgundios- un a recepción del concepto de impru­
dencia, y algunos delitos imprudentes se introducen como
generadores de multa junto a los dolosos, sin que hubiera
sido necesario pagar el dinero de paz, de derecho público,
por ellos. Cabe decir que con ello la utilización criminal de
la imprudencia tuvo su primer comienzo, aún débil.
Se percibe con claridad cómo el concepto, tan delicado, aún
era demasiado difícil para los germanos de la época de la inva­
sión del Imperio Romano, e incluso para los de la época subsi­
guiente. Con frecuencia, en lugar de verdaderos delitos impru­
dentes aparece el delito de policía con resultado lesivo29.
Ello cuadra con el hecho de que en las fuentes de Derecho
alemán, después de la caída de los Derechos populares, el
hecho imprudente punible, especialmente en los libros de

28 Véase “Los delitos imprudentes del Derecho popular”, § 230, Normen

IV, p. 22 y ss.
29 Una trampa para lobos o u na zanja se excava en un lugar o de
un modo no permitido, y el accidente que de ello derive se imputa sin
más a la culpabilidad. Véase Norm en IV, p. 28.
 18 K arl B inding

Derecho y en los derechos municipales, desaparece casi por

completo30. A los alemanes les costó mucho aprehender el
concepto de imprudencia.
Mientras que la llamada ciencia del Derecho italiana de los
posglosadores 31 se ocupaba apasionadamente de la teoría ro­
mana de la culpabilidad, Alemania, en un primer momento,
quedó casi completamente al margen de esa lucha. Resulta
muy característico de la toma de posición interna de los pos­
glosadores respecto de dolus y culpa su doctrina de que sólo el
delito doloso es el verdadero, mientras que el delito imprudente
sería sólo un cuasidelito32. Y esta idea se mantiene en toda la
doctrina de Derecho común hasta finales del siglo XVIII.
II. Sin embargo, la ciencia italiana sí hubo de tener una
gran repercusión en nuestro derecho penal alemán: la incor­
poración del delito imprudente por Hans von Schwarzenberg
en la Bambergiensis, y, desde este texto, a la Ordenanza Judi­
cial Criminal de 1532, la Carolina. Sólo por ello el delito impru­
dente se incorporó y mantuvo en el Derecho común alemán.
Sin embargo, la Carolina se limita en lo esencial a dos
delitos imprudentes: el homicidio (art. 146) y el dejar huir
presos de las prisiones criminales (art. 180)33. Acota respec­
to del primero: "Pero a pesar de todo, ha de tenerse m ás ca­
ridad en aquellos homicidios que ocurren imprudentemente
por concupiscencia o imprevisión, pero en contra de la vo­
luntad del autor, que en aquello que sucede alevosamente y
con voluntad”. Debían ser penados a arbitrio.
De este modo, la imprudencia aparece como causa de ate­
nuación para el delito ordinario, y también esta idea prove­
niente de la jurisprudencia italiana se mantuvo durante una
parte considerable del siglo X IX 34.

30 Véase los §§ 240-243, Norm en IV, p. 88 y ss.

31 Véase Normen, § 744, “La ciencia italiana”, IV, p. 110 y ss.
32 Véase Norm en IV, p. 117.
33 Pues la Carolina no conoce las lesiones corporales como delito.
Se habían perdido durante ese tiempo en la injuria rom ana.
34 Cfr. N orm en , § 247, “Los delitos imprudentes de la Carolina ”, IV,
p. 127 y ss.
 El doble concepto jurídico de culpabilidad 19

III. ‘‘La culpabilidad delictiva ordinaria es para la Carolina

la malicia (Boshaftigkeit) o maldad (Bosheity. El delincuente ac­
túa alevosamente, con conocimiento y voluntad, de modo dolo­
samente alevoso, y ello de modo ‘contrario' al Derecho. Por ello
se entiende siempre el dolo conscientemente antijurídico”35.
Sobre la esencia de la imprudencia, expresión que, sin em­
bargo, aún no conoce36, sólo otorga el claro conocimiento ne­
gativo de que carece de alevosía. De los arts. 134 y 136 se
infiere que también se contraponen al homicidio voluntario
aquellos casos de lo que nosotros llamamos dolus eventualis.
La delimitación de dolo e imprudencia comienza a presentar
grandes dificultades, las que luchan -y, casi siempre, sin do­
m inarlas- la ciencia del derecho común, luego la legislación
de los Estados alemanes desde 1751, y hasta el día de hoy la
ciencia y la praxis. Pero mientras la Carolina ubica casos de
dolo en el terreno de la imprudencia37, por lo demás -y con
frecuencia, con un gran alcance- se transforman delitos im­
prudentes en delitos dolosos, o dicho con mayor corrección,
se declaran como tales. Pues también el más poderoso de los
legisladores es incapaz de una verdadera transformación.
Puesto que la acción imprudente carece, precisamente,
de la conciencia de antijuridicidad, la Carolina introdujo la
clara contraposición entre culpabilidad consciente e incons­
ciente en el derecho común. No cabe imaginar más que es­
tas dos formas de culpabilidad38. No cabe siquiera imaginar
contraste más profundo dentro de la culpabilidad jurídica y
moral que aquel entre la rebeldía consciente contra el Dere­
cho y la ley moral y la desidia inconsciente de uno y otra. Y
no sólo esto, sino que tampoco cabe siquiera representarse

35 Norm en III, p. 80.

36 Habla de “Unfleiß” [= ausencia de aplicación], de “ungeverliches
Handeln ” [= actuar no alevoso]. Las expresiones “imprudente” [fahrlässig]
e “imprudencia” [Fahrlässigkeit, N. del T.] aparecen en el Derecho del
Reich por primera vez -y no en sentido técnico- en las Ordenanzas de
Policía de 1548 y de 1577. Véase Norm en IV, p. 146.
37 Norm en IV, p. 140 y ss.
38 Cfr. Norm en II, p. 327 y ss.
 K arl b in d in g

dentro de ambas culpabilidades otra contraposición que lie-

gue al fondo. Que esta fundamental diversidad significa, si­
multáneamente, para la culpabilidad jurídica también un a
gran diferencia en contenido de pena, está a la luz del día.
Llama la atención que la Carolina establece por prime­
ra vez una presunción jurídica para un presupuesto de la
culpabilidad, mientras que el Derecho romano se mantuvo
completamente líbre de ello. Se refiere al conocimiento de la
Carolina, y rige en contra de las autoridades, jueces y ju ra ­
dos que hayan prometido mediante juramento la aplicación
fiel de la Ordenanza Criminal, pero de ningún modo afecta
a todos los miembros del Estado39.
IV. La ciencia y praxis que siguieron a la Carolina extra­
jeron el concepto de imprudencia por completo del Derecho
romano. La bipartición de la culpa romana en lata y levis,
objeto de un completo malentendido, y la tripartición de la
imprudencia en lata, levis y levissima, que había pasado a
ser habitual entre los italianos, les produjo las más graves
dificultades. En el reconocimiento de delitos imprudentes
punibles, yendo de la mano de los italianos, fueron mucho
más allá de la Carolina. Degenerada en arbitrariedad, la
praxis castigó cualquier delito imprudente si le convenía:
la imprudencia era para ella u n a causa de atenuación j u ­
rídicamente reconocida del hecho doloso, quizás, más co­
rrectamente, de su pena. Mediante constante extensión del
concepto de dolo hasta penetrar profundamente en el terre­
no de la imprudencia, la ciencia y la praxis lograron llevar a
la punición un gran número de delitos imprudentes bajo el
rótulo de infracciones dolosas.
También respecto de la forma más importante de culpa­
bilidad, que, como es sabido, nunca es denominada en los
tratados escritos en latín con término distinto del de dolus
malus, las fuentes romanas se consideran determinantes.
Sin embargo, no se advirtió la contaminación del dolus ro­
mano por el requisito de la actitud interna inmoral del agen­

39 CCC [Constitutio Criminalis Carolina] art. 61 in/ine, 150. Al res­

pecto Norm en III, p. 84 y ss.
 E l doble concepto jurídico de culpabilidad 21

te doloso. En lo referido a este requisito, la praxis y la ciencia

en Alemania no siguieron el ejemplo romano.

§ 4. L a modificación de la terminología

Para la concepción de los conceptos de culpabilidad tie­

nen cierta relevancia desde mitad del siglo XVIII dos hechos:
la antigua terminología fue abándonada, y en lugar de la
norma, de la proposición jurídica fundamentadora del deber,
se colocó la ley penal.
El término geverlich (imprudente) de la Carolina aún apa­
rece en su antiguo significado tanto en el Codex juris Bava-
rici de 1751 como en la Theresiana austriaca de 1768. Pero
su significado está experimentando un gran viraje: cada vez
más predomina el sentido de peligroso (gefährlich). También
resultaba perturbador, por otro lado, que en la Carolina no
apareciera el sustantivo Vare.
I. Las legislaciones de los Estados alemanes que fueron
promulgándose a partir de 1751 hicieron uso de la palabra
Fürsatz, o también Vorsatz*, y, exactamente con el mismo
sentido, Absicht [intención]; sin embargo, nunca el término
solo, sino acompañado de adjetivos. El utilizado originaria­
mente fue “bös” [malo]. El Codex juris Bavarici crim. dice en
su cap. 1, § 3, de modo muy característico: “Se comete un
delito cuando se hace u omite algo en contra de la ley, y ello
bien por dolo malo [böser Fürsatz], o bien por imprevisión
perceptible, en latín dolo vel culpa”.
La ciencia, que ahora comenzó a escribir en alemán, dice tam­
bién: dolo malo o mala intención o también mala voluntad 40.
En lugar del término “malo”, que de hecho es ambivalente,
aparece, sobre todo en virtud de la autoridad del tan impor­

* Éste es el término alemán que se ha mantenido hasta la actua­

lidad, y, a diferencia del castellano dolo , no sólo en el lenguaje téc­
nico-jurídico, sino en diversas expresiones del lenguaje común, por
ejemplo: “gute Vorsätze” = buenos propósitos [N. del T.].
40 La primera insana diferenciación -q u e durante mucho tiempo
quedó completamente aislada- entre dolo e intención fue form ulada
por K lein , Grundsätze (1799), §§ 119, 120.
 Karl B inding

tante Código Penal bávaro de 1813 (Feuerbach), la palabra

“antijurídico”: dolo antijurídico. Ésta es la que ha acabado
siendo la denominación técnica41.
Ahora bien, es fácil de entender que se tienda a omitir los ad­
jetivos en interés de la brevedad, pero siempre hay que añadir­
los mentalmente. No se asesina o incendia “dolosamente”, sino
de modo “antijurídicamente doloso”. “Dolosamente” sólo es una
palabra del lenguaje común, no del lenguaje jurídico. De modo
dolosamente antijurídico sólo se puede cometer un delito.
La sustitución de los términos completamente técnicos ge-
verlich o dolo malo por una palabra, aunque no usada sola, del
lenguaje común, podía poner en peligro el concepto del dolo
antijurídico. Y por parte de autores sin formación histórica,
este riesgo se ha traducido en numerosos intentos de lesión.
II. El dolo o la voluntad antijurídicos, y la intención anti­
jurídica han debido ceder en muchas ocasiones a la voluntad
contraria a la ley y a la intención contraria a la ley. Ya el Código
bávaro de 1751 destaca el actuar contra la “ley”. Del mismo
modo, la Theresixma de 1768, art. 1, § 1: “Hay delito cuando
alguien emprende a sabiendas y libremente lo que las leyes pro­
híben u omite lo que las leyes preceptúan. Por consiguiente, el
delito no es otra cosa que un hacer u omitir contrario a la ley”.
Esta confusión, en primer lugar, no es casualidad. Par­
tiendo de la inseguridad jurídica de aquella época, comple­
tamente insoportable, se escuchó la demanda general de
nuevas leyes penales, de modo que se puso el delito en re­
lación con la ley penal. Pero esta relación no estaba exenta
de problemas. Esto, precisamente, lo muestra la Theresiana.
Con toda claridad ve que el delincuente infringe la prohi­
bición o el mandato, esto es, la norma, que en la mayoría
de los casos no pertenece al derecho legal, y a pesar de ello
denomina el delito un hacer “contrario a la ley”.
Se verá a continuación que la relación de la culpabilidad
-e n particular, del dolo antijurídico- con la ley penal ha
acabado siendo prácticamente fatal para aquélla, hasta el
día de hoy.

41 Los Códigos de Braunschweig de 1840 y Ham burgo de 1869

mantuvieron el “dolo malo”.
 E l doble concepto jurídico de culpabilidad 23

III. La segunda de las formas de culpabilidad es denominada

inicialmente imprevisión (Verseheri) y también culpabilidad. La
imprudencia [Fahrlássigkeifj en cuanto denominación técnica
aparece primero en la Ordenanza Territorial prusiana y pasa a
ser constante en la legislación a partir del Código Penal bávaro
de 1813; sólo los Códigos sajones de 1855 y 1868 la llaman
inatención. Ningún Código Penal conoce más de las dos formas
de culpabilidad del dolo antijurídico y de la imprudencia.

§ 5. Independencia y dependencia de los conceptos de culpabilidad

Y de los lados de culpabilidad de la ley penal requeridos para los
delitos en particular

Tanto conforme a las fuentes romanas como conforme a

la Carolina, pertenecía a la forma más grave de culpabilidad
delictiva la conciencia de antijuridicidad. Sólo actuaba dolo
malo y geverlich aquel cuya voluntad estuviera dirigida hacia
la antijuridicidad concreta, reconocida como tal por el autor.
La antijuridicidad que formaba el contenido del delito im­
prudente naturalmente era exactamente el mismo homicidio
antijurídico y la misma liberación antijurídica del preso que
se encuentra en los correspondientes delitos dolosos.
¿Dónde, sin embargo, se encuentran las proposiciones jurí­
dicas que ambas infringen? A esta pregunta se le han dado las
respuestas más erróneas, y en parte siguen dándose hoy. La
concepción de los dos primeros Códigos de Estados alemanes
de 1751 y 1768, que por lo demás son de una claridad ejem­
plar, sufrió una ligera mácula ya por la referencia a la “ley”.
I. Todo deber jurídico nos puede ser impuesto por una
proposición del derecho consuetudinario o del derecho posi­
tivo. Esta proposición que fundamenta el deber nunca pue­
de ser cosa distinta que una orden de no llevar a cabo una
acción o de llevarla a cabo: la orden, en el primero de los
casos, se llama prohibición, en el segundo, mandato, y nada
sería más errado que considerar la diferencia entre ambos
una mera diferencia en la formulación. Sin embargo, hay un
punto de coincidencia entre ambos. La orden militar “¡fir­
mes!” puede entenderse simultáneamente como prohibición
de moverse y como mandato de mantenerse quieto. Por lo
demás, la prohibición se dirige al ser humano con ímpetu de
actuar; el mandato, a quien tiende a omitir.
24 iv a k l jd in u in u

II. Ahora bien, habrá tantas formas de infracción de deber

como deberes jurídicos se impongan al ser humano, ni más,
ni menos. Y desde el descubrimiento de la imprudencia, se
puede vulnerar cualquier deber jurídico conscientemente o
inconsciente pero culpablemente.
Cualquier legislación es impotente frente a estos hechos.
La infracción de deber, por lo demás, es completamente inde­
pendiente de que esté bajo pena o no. Los daños imprudentes
tienen idéntico carácter delictivo que los dolosos: sólo que
aquéllos son impunes y éstos punibles. Como delito, el encu­
brimiento impune no se diferencia en nada del punible.
Si nos detenemos un momento en este punto, alcanzamos
inmediatamente la evidencia de un conocimiento importan­
te: la llamada ley penal es un a ley que presupone un a in­
fracción culpable de un deber, que o bien amenaza de pena
(ley penal afirmativa) o bien declara impune (ley penal nega­
tiva). Dicho de otro modo: la concurrencia de culpabilidad es
completamente independiente de la existencia de un a ley pe­
nal. “La obra de la culpabilidad ha de estar hecha antes de
que la ley penal pueda alcanzar al culpable”42. También el
contenido de la culpabilidad se determina conceptualmente
de modo exclusivo con base en la proposición jurídica que
fundamenta el deber, y para nada en virtud de la ley penal.
La praxis completamente enquistada de decir “el delincuente
vulnera la ley penal” expresa un imposible;
El legislador penal, en cambio, sí tiene el poder de de­
cir: I o castigo también el actuar inculpable. Entonces, como
déspota se convierte en cultor de la injusticia43; 2o peno no
sólo la infracción de deber dolosa, sino también la impru­
dente; 3o renuncio a la punición de esta última; 4o traslado
el límite conceptual entre la infracción de deber dolosa y la
imprudente -s e a con carácter general, sea en determinados
delitos-, esto es, peno una parte de los delitos imprudentes

42 Norm en II, p. 788.

43 Poco tendiente a declararse abiertamente partidario de la puni­
ción de inculpables, intentará alcanzar el objetivo mediante el esta­
blecimiento de presunciones de culpabilidad.
 E l doble concepto jurídico de culpabilidad 25

como dolosos, o a la inversa; 5o privo al dolo antijurídico o

a la imprudencia de uno de los elementos que conceptual­
mente les corresponde. Entonces, hace ocultamente lo que
en el ordinal I o hace abiertamente: declara un a parte de
las acciones inculpables culpables y punibles; 6o atribuyo al
dolo o a la imprudencia un elemento que conceptualmente
no les corresponde. En tal caso, causa la impunidad de un
segmento de actuar culpable. En esto se agota su poder.
III. En lo que sigue, dejaré de lado el poder soberano del
legislador para determinar los conceptos de culpabilidad de
la ley de modo divergente de los conceptos de culpabilidad
que derivan de las proposiciones jurídicas que fundamentan
el deber (vid. 11.5°); más adelante habrá que comprobar si en
el Derecho actual se ha hecho uso de ese poder, y se consta­
tará que ello no ha sucedido.
La ley penal suele referirse al tipo punible o declarado
impune afirmando: quien haya cometido dolosa o impruden­
temente tal o cual acción contraria a (deber establecido en)
Derecho, debe ser penado o quedar im pune44. Para carac­
terizar la acción declarada punible, la ley penal repite los
elementos con los que la proposición jurídica fundamenta-
dora del deber ha descrito la acción a prohibir u ordenar, a
menos que se ahorre negligentemente ese esfuerzo, como en
el caso de la Ley de las Injurias (§ 185). Así, la Carolina (art.
180) dice: “Si un vigilante de una prisión criminal ayuda a
salir a un penado dolosamente...”; en el CP § 223: “Quien
dolosamente maltrate corporalmente a otro o lo dañe en su
salud...”; en el § 257: “Quien después de la comisión de un
delito o falta apoye a sabiendas al autor o partícipe para
sustraerle a la punición...”.
Una extendida opinión, que por comodidad elude el estudio
esforzado, afirma que todos los elementos de los que la ley pe­
nal hacFuso en su tipo (naturalmente, con excepción del dolo
o de la voluntariedad) deben haberse reflejado en la conciencia
del agente si se pretende su punición por comisión dolosa.

44 A partir de ahora, dejaré de lado las leyes penales de esta última

clase, las “negativas”.
26 Karl B inding

Si inmediatamente extraigo de ella la deducción relativa

a la comisión imprudente, ha de ser la siguiente: si el autor
desconocía una sola de estas “circunstancias del hecho” -
por servirme de una expresión del Código en el § 59-, queda
excluido el dolo, fundamentándose la afirmación de la comi­
sión imprudente cuando el error sea imperdonable.
Pues bien, si aquella posición básica es errónea, también
ha de serlo la deducción inferida de ella. Y aquélla es errónea
por tres razones, que, sometidas a un examen más detenido,
se contraen a dos.
Para la vulneración de todo deber jurídico sólo hay un
único dolo. Infringe dolosamente la prohibición del homici­
dio todo aquel que de modo conscientemente contrario a De­
recho mate a un ser humano; la prohibición de liberación de
presos, todo aquel que dolosamente libere de modo antiju­
rídico a un preso de su privación de libertad; la prohibición
del encubrimiento, todo aquel que intente sustraer de modo
dolosamente antijurídico al delincuente punible a la pena.
Ahora bien, es perfectamente posible que, primero, el le­
gislador descubra dentro de las infracciones dolosas de un
mismo deber jurídico divergencias demasiado grandes de
contenido de pena para conformarse para todas esas infrac­
ciones dolosas con una única amenaza de pena. Permane­
ciendo en mi terminología: el legislador penal fracciona en­
tonces el mismo delito en un a serie de tipos delictivos. Son
extraordinariamente ilustrativas de esto las amenazas de
pena contra los homicidios dolosos, las lesiones dolosas, la
traición dolosa45, la apropiación dolosa de cosas ajenas -s in
mencionar muchos otros supuestos—.
Para diferenciar estos grupos de delitos dolosos del mismo
tipo en función de su contenido de pena, el legislador penal
necesita de determinados elementos que son indiferentes para
el concepto de la vulneración del deber, pero imprescindibles
pana caracterizar el contenido penal de un grupo determinado
de ésta. En el homicidio, hace uso de la contraposición entre
ejecución premeditada y no premeditada de la acción homicida

45
A pesar de su muy deficiente tratamiento técnico en el Código.
 El doble concepto jurídico de culpabilidad 27

(§ 211-213), del homicidio para eliminar un obstáculo que ame­

naza la ejecución de una acción punible (§ 214), del homicidio
de parientes en línea ascendente (§ 215), del homicidio dolo­
so de quien consiente seriamente (§ 216), del homicidio doloso
del hijo recién nacido no matrimonial por parte de la madre
(§ 217)46. Menciono estos elementos que sirven meramente a
marcar el contenido penal dentro de los grupos del mismo de­
lito, elementos de punibilidad, en contraste con aquellos que
caracterizan la acción punible como perteneciente a una de­
terminada clase de delito, al campo de una concreta infracción
de deber. A estos últimos los denomino elementos del delito o
también elementos de contrariedad a la norma47.
Esta diferenciación, que puede resultar difícil en algu­
na que otra ocasión48, por una razón a la que se aludirá a
continuación, adquiere máxima relevancia porque sólo un
error sobre un elemento del delito -y nunca uno sobre un
elemento de punibilidad- puede excluir el dolo delictivo. Y
precisamente la concurrencia del dolo delictivo es lo que im­
porta también al legislador al plantear el requisito del carác­
ter doloso de la conducta; y nada m ás49.
En no pocas ocasiones el elemento de la punibilidad es con­
cebido como completamente independiente del conocimiento

46 Dejo completamente fuera de consideración el homicidio doloso

en duelo (CP § 206), el homicidio en alta traición (CP §§ 80, 81, 1), el
homicidio del soberano de un Estado amigo (CP § 102).
47 Véase Norm en, § 29, I, p. 194 y ss. Al redactarse el CP, esta
diferenciación aún era desconocida. Pero quien comprenda correcta­
mente el § 59 del CP percibe rápidamente que también allí se lleva a
cabo u n a clarísima bipartición de las circunstancias del hecho que
forman parte del tipo delictivo legal, y que el desconocimiento de u n a
clase excluye el dolo o la imprudencia, y la otra clase, sólo la pena m ás
grave. Por lo tanto, no cabe siquiera dudar de la existencia de esta
diferencia; sólo es preciso entenderla correctamente. **
48 Si, por ejemplo, la pena se dirige contra una acción cometida a
modo de actividad comercial, quizás quepa la duda de si sólo está pro­
hibida la actividad de tipo comercial como tal -entonces, la cualidad
de ser ejercida a modo de comercio es un elemento del delito- o de si
se pretende que ese carácter cuasicomercial se constituya en causa de
agravación, y entonces únicamente será un elemento de la punibilidad.
49 Véase Norm en II, p. 981 y ss.
 del autor, como, por ejemplo, la reincidencia, la gravedad de
la lesión corporal en el § 224 la causa de atenuación de la pe­
nal del § 158 del CP, “antes de que se produzca una denuncia
contra él o de que se inicie una investigación dirigida hacia su
persona”; la causa de exclusión de la pena análoga del § 310
CP. En estos casos, se trata de elementos de punibilidad com­
pletamente objetivos que permanecen completamente ajenos
a la conciencia del autor. Aunque no aparezcan con mucha
frecuencia, resulta imposible malinterpretarlos, como es el
caso de la gravedad de la lesión corporal en el 224 CP, de las
palabras “después de la comisión de un delito o falta” en la ley
penal contra el encubrimiento (§ 257 CP): el dolo del encubri­
dor sólo requiere el conocimiento de la comisión de un delito,
pero carece completamente de relevancia para él que se trate
de la pena de una falta o de una contravención. Con mayor
frecuencia, sin embargo, las “marcas de altura” consisten en
la correcta representación de determinadas cualidades de la
acción por parte del autor: así, por ejemplo, en el conocimien­
to de la condición de ascendente de la víctima del homicidio
en el § 215; de la condición no matrimonial del hijo conforme
al § 217; en la consecuencia más grave intencionalmente per­
seguida de la lesión corporal en el § 225.
Precisamente, respecto de estos casos suele enseñarse
que este conocimiento es elemento del dolo antijurídico pre­
cisamente respecto de este concreto delito.
De acuerdo con ello, cualquier delito doloso -no sólo toda
clase de delito- tendría que tener su propio dolo.
Esta doctrina es errónea porque quien mata a su padre
sin saber que es a quien tiene delante de sí, mata de modo
dolosamente antijurídico del mismo modo que la madre que
no sabe que su hijo recién nacido no es matrimonial, o el
alemán que no sabe que mata al soberano de un Estado
amigo. No hay -rastro alguno de un homicidio imprudente.
La razón, entonces, por la que puede resultar difícil en
ocasiones la distinción entre elementos del delito y de la pu­
nibilidad es doble: las normas cuya infracción representan
los delitos de antiquísima tradición ya no aparecen hoy en
forma escrita, en la que el elemento del delito se apreciaría
inmediatamente y con toda certeza. Entonces, sin embargo,
los elementos de punibilidad se dividen en dos grupos: una
 El doble concepto jurídico de culpabilidad 29

parte de ellos, como, por ejemplo, la reincidencia, la extinción

del incendio antes de que el hecho haya sido descubierto, y
otros similares, no tienen nada que ver con la concreta co­
misión del delito, y así nunca puede pensarse que se trate
de elementos del delito. Pero quien mata, a sabiendas, a su
padre, mata en el padre al prójimo -e n esa medida, el “padre”
es un elemento del delito-, pero al mismo tiempo, a quien lo
engendró, y, en virtud de esa estrecha relación personal entre
padre e hijo, la condición de padre de la víctima constituye
la marca de altura para la agravación de la pena, esto es, un
elemento de punibilidad; la lesión corporal grave es elemento
del delito en cuanto lesión corporal, pero sumultáneamen-
te, en virtud de la especial significación de la consecuencia,
elemento de la punibilidad. En todo caso, el error del autor
sobre la gravedad de la lesión producida por él dolosamente
es completamente inidòneo para excluir el dolo.
"En todos los casos de estas características el elemento
esencial del delito queda modificado, concretamente, me­
diante restricción de la culpabilidad50, del sujeto, del objeto
o del modo de comisión; es un elemento reducido de contra­
riedad a la norma de la clase de delito”51. El elemento tiene
dos lados y genera efectos diversos hacia ambos.
Por consiguiente, la teoría de que todo delito doloso tiene
un dolo propio, conceptualmente distinto de todos los demás
dolos delictivos, es errónea. Todos los delitos que se han con­
figurado con base en la misma clase de delito doloso com­
parten exactamente el mismo dolo.
En segundo término, exactamente el mismo instrumento,
el establecimiento de un elemento de punibilidad, es utili­
zado por el legislador cuando sólo quiere colocar bajo pena
una parte de la llamada clase de delito, y no la otra. Quizás
sólo amenace de pena el dolo y deje impune la imprudencia,
o incluso únicamente pene el hecho malicioso; quizás limite
el encubrimiento punible en sentido estricto al cometido en
favor de personas sin vínculos familiares (§ 257, 2 CP).

50 Dolo premeditado, malicia, maldad.

51 Norm en I, p. 199. “Clase de delito” [Gattungsdelikt] es el conjunto
de la vulneración culpable de un mismo deber jurídico: el homicidio
culpable, el incesto culpable, los daños culpables.
SECCIÓN SEGUNDA
 DEL DOLO ANTIJURÍDICO

§ 6 . LO S DOS MALES DEL CONCEPTO DE DOLO DEL DERECHO COMÚN

El dolo antijurídico conforme a la concepción del derecho co­

mún, con la conciencia de antijuridicidad como elemento esen­
cial \ era sano de arriba a abajo, y este concepto nunca debería
haberse conmovido. Sin embargo, no pudo librarse de dos dege­
neraciones, en dos direcciones completamente distintas, y una
de ellas menoscaba aún actualmente la praxis y la paciencia.
En relación con esto no debe dejarse fuera de consideración que
tales degeneraciones necesariamente acaban afectando de ma­
nera negativa al concepto y al campo de la imprudencia.
I. El dolo se convirtió en la subsunción consciente de la
acción planeada bajo el tipo de una determinada ley penal,
unida al conocimiento de la exacta amenaza de pena de esta
ley precisamente para esa acción.
Esta evolución tuvo lugar completamente al margen del
derecho positivo en general y del alemán en particular; ocu­
rrió enteramente en el terreno del derecho natural, hasta
que su resultado tuvo acogida, por medio de Feuerbach, en
el Código bávaro de 1813.
Para comprenderla es preciso tener en cuenta que a todos
los adversarios del libre albedrío la concepción jurídica de la
culpabilidad tiene que resultarles extraña, a menos que fue­
ran tan coherentes como el determinista M. E. Mayer, para
quien todos los seres humanos están determinados al inde­
terminismo, es decir, se ven obligados a aceptarlo a pesar de
que no tiene sentido.1

1 Que no era idéntico con la concepción del dolo de la ciencia del

Derecho común, frecuentemente limitada de m anera muy errónea.
34 Karl B inding

Pero lo que, conforme al punto de vista determinista, qui­

zás sí podría llevar a los seres humanos, no libres, a hollar
la senda del deber y a permanecer en ella es la perspectiva
de un castigo bien severo en caso de que la abandonasen: En
este sentido, fue el determinista inglés Thomas Hobbes quien
formuló por primera vez, para la ley penal, el cometido de pa­
ralizar en todas y cada una de las ocasiones el gozo de un ser
humano por un crimen planeado mediante la representación
de la perspectiva cierta (¡?) de una pena2. Esto naturalmente
sólo es posible si el sujeto tendiente al delito en el momento de
su impulso de actuar es consciente de la ley penal en sus dos
partes, para estar en condiciones de subsumir su acción bajo
ella imaginarse a sí mismo como futuro penado.
Esta teoría, completamente absurda si se la somete a un
examen algo más detenido, se correspondía de tal modo con
el espíritu de aquella época que inició una verdadera marcha
triunfal, y ganó en Alemania a una serie de las mentes más im­
portantes, también a algunos indeterministas. Se encontraba
ya completamente.desarrollada cuando el genial Anselm Feuer-
bach, quien en el momento de su aparición en escena era un
estricto determinista, se declaró partidario de ella y la defendió
con su brillante elocuencia. Se suele denominar teoría de la
coacción psicológica; yo la he llamado teoría del equilibrio.
A la objeción de que es imposible que cualquier miembro
de la población tenga en la cabeza, en todo momento, todas
las leyes penales, se contestó con la afirmación de que todos
deben conocer todas las leyes penales, y que, por lo demás,
son evidentes en sí mismas.
A la objeción de que la interpretación de las leyes penales no
es cosa sencilla, se contestó encogiendo los hombros, y a la obje­
ción de que, de hecho, todo delincuente comete su hecho con una
firme esperanza de quedar impune, se contrapuso el consuelo de
que la justicia penal sabría cumplir su cometido a pesar de ello.
Y cuando se hizo en Baviera la prueba práctica de esta
teoría, sufrió tal naufragio que no quedó ni u n a sola tabla de
ese barco sin quebrarse.

2 Véase Norm en, § 155, III, p. 187 y ss.

 D el dolo antijurídico 35

Puesto que naturalmente la amenaza de pena ha de ser

proporcional al impulso de delinquir para superarlo, los de­
litos más populares debieron ser objeto de u n a amenaza a
fondo, y pronto, en Baviera, los internos no cupieron en las
prisiones. El mayor de los desconciertos se enseñoreó no
sólo de Baviera, sino de toda Alemania: un gran sistema,
en el que se habían puesto entusiastas ilusiones, quedaba
destrozado en el suelo. Durante veinticinco años las legis­
laciones penales de los Estados alemanes quedaron ralen­
tizadas. Ningún Código Penal alemán, con excepción del de
Oldenburgo de 1814, que coincide casi por completo con el
bávaro, ha vuelto a hacer el más leve de los intentos con la
teoría de la coacción psicológica.
Excepción hecha de algunos deterministas -quienes,
como es claro, siempre estarán en un a situación desespe­
rada frente a la culpabilidad-, no hay nadie que crea en la
teoría de la coacción psicológica. De vez en cuando aparece
algún partidario aislado del requisito de que forme parte
del dolo antijurídico no sólo la conciencia de antijuridicidad,
sino también de la punibilidad -pero ya no de la clase y
medida de la pena-, o, en una nueva atenuación, del mere­
cimiento de pena de la acción.
La ley penal, sin embargo, no se refiere al delito no come­
tido, sino que lo presupone en todo caso como cometido. La
culpabilidad no mantiene relación alguna con la ley penal3,
y el efecto reflejo intimidatorio general que un a ley penal
puede tener y, en cierta medida, tiene de hecho, resulta pa­
ralizado para quien ya tiende al delito o, incluso, ya está
decidido a él, casi sin excepción, por la esperanza de salirse
con la suya frente a la administración de Justicia.
Si este descarrilamiento hoy ha sido superado de manera
definitiva, lamentablemente no cabe/clecir lo mismo del se­
gundo. Es el siguiente: _
II. El dolo se convierte en querer un resultado representado
prohibido -no es necesaria la conciencia de antijuridicidad-, di­
cho de modo más radical: se convierte en querer la acción con­

3 Véase supra § 5.
Óó K arl B inding

ceptualmente fijada en el tipo de la ley penal, pero sin la concien­

cia de antijuridicidad; excepción hecha de aquellos casos en los
que la ley penal menciona expresamente la antijuridicidad4'5.
Este mal no es de origen determinista, sino que, al contrario,
lo cometieron los criminalistas alemanes hegelianos, aunque
los deterministas gusten de hacer uso de él. Es la concepción
del dolo específica de la burocracia jurídica en contra del acu­
sado6. En uno de sus puntos, se encuentra relacionada con el
movimiento descrito bajo I; sin embargo, sólo la teoría del error
podrá poner en claro esta relación. Vid. infra § 22.
La razón de esta grave malinterpretación de la forma
consciente de culpabilidad fue la vigencia inconmovible -y
respecto de la cual se pretende que es generalmente recono­
cida- de la proposición error iuris nocet.
Quien exige para el dolus la conciencia de la antijuridicidad,
pero simultáneamente niega al imputado la invocación de la
ignorancia del Derecho, se mueve dentro de una gravísima con­
tradicción lógica: en el conflicto entre el concepto más sano de
dolus con una pretendida proposición jurídica de la peor cala­
ña, que nunca rigió jurídico-penalmente, y teniendo en cuenta
nuestra eterna tendencia hacia lo enfermo, lo insano, y par­
tiendo de nuestra falta de verdadero sentido de justicia, natu­
ralmente el concepto sano de culpabilidad hubo de plegar velas
ante el ídolo de la irrelevancia de la ignorancia del Derecho.

4 Cfr. al respecto N orm en , §§ 88 y 89, II, p. 402 y ss., 433 y ss.; §

126, II, p. 946 y ss.
5 Esta posición exacerbada constituyó la últim a doctrina del Tribu­
nal Superior prusiano, y en lo esencial se convirtió en la del Tribunal
Supremo del Reich. Véase N orm en , § 128, II, p. 968 y ss. Finalmente,
desemboca en la fórm ula completamente errónea de que “el autor ha
de conocer y querer todos los elementos legales del tipo”. Como si el
ladrón debiera, o incluso pudiera, querer que la cosa es ajena o está
en posesión ajena, como si el traidor a la patria debiera querer ser un
alemán. Sin embargo, los Tribunales Supremos del Reich no dudaron
ante esta consecuencia. Véase N orm en II, p. 971 y s.
6 Una parte de lo erróneo de esta concepción ya se ha puesto de
manifiesto supra § 5. En los tipos delictivos, a veces existen elementos
plenamente objetivos que la conciencia del autor no tiene que reflejar,
y el conocimiento, quizás necesario, de las “m arcas de altura” no tiene
nada que ver con el dolo antijurídico.
 D el dolo antijurídico 37

Un número limitado de los códigos penales alemanes ante­

riores incorporaron esta definición del dolo, ante todo, el, a su
modo magnífico, Código de Braunschweig. La exposición de
motivos expone acertadamente al respecto: “Presuponiendo
que un crimen sólo pueda ser cometido por una persona im­
putable, y presuponiendo además que todos han de conocer
las leyes penales, se infiere que el concepto jurídico del dolo
malo se limita a que alguien tiene la intención de producir
precisamente la vulneración del Derecho que la ley prohíbe”.
En la defensa de esta concepción del dolus ha intervenido
intensamente la costumbre de omitir el adjetivo “antijurídi­
co” en el dolo, aunque también, simultáneamente, el diletan­
tismo de operar, en lugar de hecho con el sentido jurídico,
con el sentido lego de la palabra dolo 7.
Para los deterministas, esta concepción se ha convertido
en cierto modo en sustituía de la concepción del dolo con­
forme a la teoría de la coacción psicológica. En lugar de la
cabeza de Gorgona de la representación de la amenaza pe­
nal, se ha colocado la de la representación del resultado an­
tijurídico. Se dice que es imposible no percibir la naturaleza
lesiva antisocial de este resultado; en consecuencia, esta re­
presentación habría de tener el efecto de constituirse en una
motivación que aparte al sujeto de la comisión del hecho, de
manera que el autor que actúe a pesar de ello presenta una
culpabilidad gravísima por consciente.
Toda esta concepción del dolo antijurídico es de una debi­
lidad dogmática insuperable: está plagada de errores.
1. Ante todo, en su forma exacerbada, conduce a una
concepción dualista del dolo que resulta de todo punto in­
soportable. El dolo se convierte en algo completamente dis­
tinto dependiendo de que la ley penal mencione el evidente
elemento de la antijuridicidad -e n tal caso, conciencia de
antijuridicidad- o que no la mencione -e n tal caso, no hay
conciencia de antijuridicidad-.
2. La voluntad conforme a Derecho y la contraria a Dere­
cho obtienen exactamente el mismo contenido para la con­

7 Es precisamente éste el que ha conducido en los hegelianos a

tonterías realmente espantosas.
38 Karl B inding

ciencia del sujeto agente: el asesino que mata a su enemigo

mortal y el sujeto atacado que mata en legítima defensa,
ambos han ejecutado conscientemente un homicidio. Sí, se
dirá, pero uno estaba permitido y el otro prohibido. Pero si el
hecho de estar permitido y prohibido no tiene que reflejarse
en la conciencia del autor, la decisión de ambos autores es
exactamente idéntica en el lado de la voluntad y del conoci­
miento. Ello implica un a destrucción completa del concepto
de culpabilidad.
3. Es por ello que también la utilización determinista de
esta teoría es completamente imposible. De este modo, pre­
cisamente, también casi todos los llamados resultados delic­
tivos pueden imaginarse como resultados de acciones per­
mitidas o no prohibidas (estado de necesidad). Entonces, si
el autor se ha representado erróneamente el resultado como
permitido, ¿cómo va a ejercer esta representación un influjo
que lo aparte de la acción? Creía estar en legítima defensa,
o realmente lo estaba, pero disparó sobre alquien que no
lo había agredido, pero al que creía el atacante. Con toda
certeza, a este sujeto no debía matarlo. Si consideramos su
acción de acuerdo con esta teoría, concurrirá un homicidio
doloso. ¡Y eso sí que no! Como máximo, podrá haber un ho­
micidio imprudente, quizás incluso un puro caso fortuito, a
saber, cuando el error era perdonable.
4. El último ejemplo ya muestra que esa concepción del
dolo asigna a todos los delitos imprudentes en los que el au­
tor se representó con claridad el resultado producido -y es
éste un contingente bastante amplio 8- al ámbito del dolo.
_ T_ . _ - ,- _
íli único presupuesto gc esto. ovjxi^epCiOn u.ei ciülus que
expide toda culpabilidad fuera del dolo es el del conocimiento
general de las leyes penales. Este presupuesto es dogmática­
mente el más grotesco de los absurdos -pues no concurre en
ningún ser humano, ni en el más erudito dé los juristas, aun
respecto de todas las leyes penales de su país-, y, de lege lata,
nuestro Código no contiene rastro alguno de esa presunción9.

8 Véase al respecto infra § 47.

9 Véase Norm en II, p. 950 y ss.
 D el dolo antijurídico 39

6. De este modo, esta teoría en su conjunto desemboca en

una praesumptio iuris et de iure: el elemento más importan­
te del dolo, la conciencia de la antijuridicidad, se presume;
sobre la base de esa presunción de dolo, de la que se afirma
siempre con orgullo que se ha abandonado tiempo ha, se
someten a pena autores dolosos que en realidad no pueden
ser convictos, así como autores imprudentes o inculpables.
La teoría conduce -en directa contradicción con nuestro De­
recho vigente- a injusticias y más injusticias: cabe esperar
que la praxis101tenga esto en cuenta.
7. Sin embargo, a los propios partidarios los atenazó el
miedo ante sus consecuencias. Sencillamente, no era de re­
cibo penar por asesinato u homicidio doloso a quien mató
en lo que creía ser una situación de legítima defensa. Así,
Adolf Merkel inventó como remedio la teoría de los llamados
elementos negativos del tipo. De acuerdo con ella, la antiju­
ridicidad no es un elemento positivo del tipo del delito, pero
sí es un elemento negativo su ausencia. Esta teoría ha gana­
do un gran número de partidarios, a pesar de que es uno de
los monstruos dogmáticos más extraños que se han puesto
en el mundo. Para ella, no es delito el homicidio antijurídico,
sino que el homicidio delictivo conlleva los elementos de que
no debe haberse producido en legítima defensa, ni en estado
de necesidad, ni en ejecución de un a orden vinculante, ni en
ejecución de una sentencia, ni en la guerra, y esta letanía se
repite en todo delito. De este modo, se generan conceptos de
delito de una complejidad, y, simultáneamente, inseguridad
que sólo cabe calificar de impresionantes11.
“De esto se infiere que la negación del complejo del con­
junto de los casos de antijuridicidad excluida constituye un
elemento positivo del tipo de tal delito, o, dicho de otro modo,
que el complejo de estos casos constituye un elemento nega­
tivo de este tipo”12.

10 Véase al respecto Norm en II, p. 947.

11 ¿Cuáles son los delitos en los que el consentimiento del lesiona­
do no obtenido constituye un elemento negativo del tipo?
12 Así M iricka, Formen der Strafschuld , p. 124 y s.
‘+ U K arl B inding

Ahora bien, lo cierto es que la ausencia de hechos nun­

ca es un elemento del tipo de un a acción. La teoría en su
conjunto mezcla de modo prácticamente increíble dos ti­
pos completamente diferentes -e n el ejemplo usual, el del
homicidio antijurídico y el del homicidio lícito en legítima
defensa proporcionada-, y convierte los elementos positivos
de uno en los elementos negativos de otro. El homicidio en
justa y legítima defensa es un elemento positivo de u n a ac­
ción lícita, es decir que se encuentra en la m ás radical de
las contradicciones jurídicas con el delito de homicidio. Y
puesto que el homidio es común a ambos tipos, la contra­
posición deriva exclusivamente del hecho de que un homi­
cidio es antijurídico, mientras que el otro es lícito. En con­
secuencia, la antijuridicidad es naturalmente un elemento
positivo del delito de homicidio. "Estos elementos negativos
del tipo son elementos positivos del tipo de acciones que ca­
recen de la condición de delito, es decir, que constituyen el
negativo de los delitos, y, naturalmente, no son elementos
negativos de delitos que son imposibles” 13.
Por consiguiente, todos los defensores de la teoría de los
elementos negativos del hecho sólo son partidarios vergon­
zantes de un dolo provisto de la conciencia de antijuridici­
dad. Y es que no hay otro dolo.

§ 7. E l concepto de dolo del actual derecho común

Ahora bien, lo decisivo para el concepto de dolo del actual

Derecho común no son las preferencias dogmáticas o socio­
lógicas, sino exclusivamente las fuentes. Éstas callan para
aquel que no quiere encontrar, y hablan de modo unívoco
-y, además, todas ellas en plena coincidencia- para aquel
que no teme el esfuerzo de la búsqueda y sabe encontrar. De
hecho, todas ellas proclaman, sin embargo, que en el actual
Reich alemán no existe dolo antijurídico sin conciencia de
la antijuridicidad o -lo que es exactamente lo m ism o- sin
conciencia de la contrariedad al deber ju rídico 14.

13 Norm en III, p. 308.

14 Me he enfrentado a la demostración de esta afirm ación en las
 D el dolo antijurídico 41

Aunque en esta breve exposición no puedo reproducir el con­

junto de la argumentación para la demostración de esta afir­
mación, sí quiero referirme a los elementos más importantes.
1. En primer lugar, no hay razón alguna para suponer que
en nuestro Derecho haya dos conceptos de dolo que desem­
peñen un papel hostil el uno contra el otro: uno con concien­
cia de la antijuridicidad, otro sin ella. El concepto de dolo es
plenamente unitario. Todo delito es antijurídico: que el tipo
legal repita esta palabra o no es completamente indiferente.
Por ello, “dolosamente antijurídico” y “doloso” significan en
la ley penal exactamente lo mismo15.
Menos en muy pocos puntos del CP, dolo e intención se
refieren exactamente a lo mismo16. Resulta completamente
inimaginable cómo podría concebirse sin la conciencia de la
antijuridicidad una acción con intención antijurídica o de-
fraudatoria, con la intención de producir un daño o perjuicio,
de cometer actos violentos, de sustraerse al deber de cumplir
el servicio militar, de poner en circulación moneda falsa17.
En este mismo sentido, tampoco puede comprenderse
cómo podría entenderse sin la conciencia de antijuridicidad
la “alevosía” o la “malicia”18. Entre los delitos que, con mu­
cho, son los más frecuentes, es decir: apropiación indebida,
hurto, robo, extorsión, estafa, daños, apropiación de pren­
da, administración desleal, quiebra fraudulenta, falsedad en
documento, falso testimonio, no hay ninguno que sea sus­
ceptible de ser cometido sin conciencia de la antijuridicidad.

N orm en , §§ 126-128, II, pp. 935 a 968, obteniendo también por parte
de adversarios el reconocimiento de haberlo hecho con éxito. La posi­
ción del Tribunal del Reich en la cuestión del dolo, toda su inseguri­
dad lamentabilísima, así como la gran cantidad de contradicciones en
sus sentencias, se ha expuesto en § 128, pp. 968 a 977.
15 “De modo doloso y no autorizado” aparece en el CP, § 136; cfr. § 299;
“dolosamente y de modo contrario a Derecho o antijurídico” en los §§ 239,
303-305, 317, 341, 353. MStGB § 137. Cfr. Normen II, p. 912, n. 7.
16 Norm en II, p. 1160 y ss.
17 Cfr. CP §§ 124, 140, 143, 146, 242, 243.7, 249, 250.4, 263, 265,
266, 267, 272, 273, 274, 275, 288, 289, 307, 346, 353a.
18 CP §§ 170, 103a, 134, 135.
42 K arl B inding

Tampoco el homicidio imprudente, las lesiones corporales, la

exposición de personas desvalidas, la traición dolosa pueden
imaginarse sin esa conciencia. Brevemente: cualquiera que
sea la región del territorio del delito a la que se acuda, en
todas aparece el mismo fenómeno.
2. De este modo, es cierto que nuestras fuentes desde
luego manejan la idea del delito punible como infracción de
deber19. La infracción dolosa del deber, empero, sólo cabe
imaginarla como infracción de deber consciente.
3. Finalmente, respecto de un grupo de delitos muy gran­
de, cuyas penas pueden alcanzar en algunos casos una
magnitud muy elevada, la ley no sólo exige la conciencia de
la antijuridicidad, sino también la de la contrariedad a la
ley: los delitos dolosos de leyes penales en blanco conforme
al esquema de que quien infrinja dolosamente tal o cual nor­
m a administrativa será penado de tal o cual modo.
Frente a este hecho, es decir, de que para u n a amplia m a­
yoría -quizás un 90% - de los crímenes dolosos queda fuera
de toda duda que resulta imprescindible la conciencia de la
antijuridicidad, la afirmación de que esta conciencia no es
elemento esencial del dolo resulta muy extraña. Pero si fuera
cierta, esta conciencia debería aparecer en algún lugar como
un a causa muy cualificada de agravación o exacerbación de
la pena. Sin embargo, no hay ni rastro de esto, y ahora sa­
bemos la razón exacta de que ello sea así: sin la mentada
conciencia, no es imaginable dolo delictivo alguno.
En consecuencia, el dolo, tanto el del Derecho común an­
terior como el del actual, debe definirse como la voluntad de
un sujeto capaz de acción, dirigida hacia la producción de
un concreto tipo de delito, conociendo todos sus elementos
delictivos, y específicamente siendo consciente de la antiju­
ridicidad de esa acción concreta.

19
Véase Norm en II, p. 957, nota 10.
 ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE DOLO

§ 8. Introducción

I. Mientras que la psicología sigue la génesis de la voluntad

individual desde el primer estímulo hasta la "decisión” y el prin­
cipio del influjo sobre los nervios motores1, considerando, sin
embargo, la realización de la voluntad en su conjunto un "epílo­
go” (Sigwartj, para el jurista la perspectiva opuesta, la conside­
ración histórica, es la única posible. Ha sucedido algo conforme
a Derecho o antijurídico, y el hombre de Derecho busca a aquel
que lo ha hecho, cuya voluntad se ha realizado en ello.
En particular, culpabilidad y dolo sólo existen en cuanto
lado voluntario de un delito realizado parcial o completamen­
te. Y aunque, a pesar de ello, la teoría comience -difícilmen­
te podría proceder de otro m odo- el análisis del delito desde
el lado de la voluntad, siempre presupone la realización de
esta voluntad. La decisión, ya tomada, de cometer un asesi­
nato, en el lenguaje del Derecho aún no es un dolo antijurí­
dico. Si lo sucedido no es antijurídico, por muy firmemente
que aquel que lo haya cometido estuviera convencido de que
actuó antijurídicamente, su llamado dolus putativus no es
dolo en el sentido del Derecho.
II. Un ser humano imputable puede albergar las siguien­
tes intenciones:
1. La de conducir jiu propia voluntad delictiva, de propia

1 A esta historia genética pertenecen las m arcas de altitud de la

premeditación y de la ausencia de premeditación. La voluntad avisa­
da [Beratener Mut] y la voluntad apresurada [Hastemut], dolus p rae-
meditatus e ímpetus , no son dos formas de dolo, sino exactamente el
mismo dolo con u na u otra m arca de altura.
44 Karl B inding

mano o de modo mediato a través de un “instrumento”2 hu­

mano inculpable o culpable, hacia su realización, es decir,
de producir por sí mismo el tipo de un delito concreto, de
modo que reivindica el hecho como obra suya. En tal caso,
quiere ser autor del delito3.
2. O bien su voluntad, referida a la comisión de un delito
ajeno o a la producción de un tipo objetivo de delito por otro,
se dirige:
a) a causar esa infracción ajena. Si lo logra, es desenca­
denante* del delito o de la producción del tipo objetivo. Ha
determinado a un acusador público para que formule un a
acusación falsa, o a un pobre diablo a la comisión de un
hurto exclusivamente en beneficio del ejecutor, o a un tes­
tigo débil mental a la prestación de un falso testimonio. La
condición de Urheber requiere a su lado u n a autoría4. Para
aquélla, el carácter culpable o inculpable de la acción de
autoría es indiferente.
El causante ha rechazado la “autoría de este hecho”, bien
porque era jurídicamente incapaz de cometerla por sí mis­
mo, bien porque no quería cometerla. Quizás ha determina­
do a otro a realizar un disparo de duelo, o ha incitado a otro
a batirse en duelo.
La estricta separación entre la autoría mediata y la condi­
ción de causante-desencadenante es de todo punto imprescin­
dible: el autor mediato siempre realiza, aunque hiciera uso de
una cadena de instrumentos vivos, su propia voluntad delicti­
va, mientras que el Urheber siempre causa un hecho ajeno.
El inductor del Derecho común actual (CP § 48) se encuen­
tra concebido en la ley como Urheber. Sin embargo, debido a

2 No disponemos de expresión distinta de este término algo despectivo.

3 A falta de vocablos en la lengua alem ana, no existe la posibilidad
de u n a denominación más exacta de la pertenencia de todo el hecho
delictivo, en cuanto hecho plenamente derivado de la propia voluntad,
a la vida voluntativa del autor. Él mismo la reconoce como u n a parte
de sí mismo. Cfr. Norm en II, p. 801 y s.
* Urheber [cfr. supra nota del traductor en § l.I.l.B .c)].
4 Si bien sólo en sentido causal, no necesariamente en sentido ju ­
rídico-penal.
 A nálisis del concepto de dolo 45

la falta de claridad de los redactores, la inducción compren­

de también numerosos supuestos de autoría mediata.
Por consiguiente, el dolo de Urheber es: a) la voluntad
conscientemente antijurídica de causar un delito ajeno5; o
b) de apoyarla. En tal caso, el dolo es un dolo de cómplice.
Nunca hay complicidad en un hecho propio, sólo respecto de
un hecho ajeno. Desde el punto de vista dogmático, el cóm­
plice no se halla próximo al autor, sino al Urheber. Existe
complicidad tanto respecto de la autoría como respecto de la
condición de causante-desencadenante. Existe la complici­
dad dolosa antijurídica tanto en la autoría como en la condi­
ción de Urheber; imprudente e inculpable 6.
III. El contenido del dolo se determina conforme al conte­
nido de la norma transgredida.
El dolo de un delito de lesión concreto, naturalmente, se
halla dirigido hacia la lesión de un determinado bien ju rí­
dico, el del delito de peligro, a la puesta en peligro de aquél;
mientras que el dolo referido a la infracción de una prohibi­
ción sin más o de un mandato carece de esta exacerbación.
IV. Para el análisis de un acto jurídico de voluntad, entran
en consideración exclusivamente representación y voluntad.
Quedan por completo excluidos:
1. el sentimiento. El deseo, la expectativa, la esperanza,
la sensación de satisfacción o insatisfacción respecto del re­
sultado representado, que han de conducir a su afirmación
o a su “rechazo íntimo”, son elementos al margen, que deben
quedar por completo fuera de consideración. También es éste
el caso respecto de
2. todo lo que el autor haya pensado, dudado o se hubiera pro­
puesto antes del hecho. Tan sólo entra en consideración aquello
que el autor se represente, aquello sobre lo que dude, y aquello
que quiere durante, mejor en su hecho. Si antes del comienzo

5 Por razones de brevedad y claridad, no vuelvo a agregar “o la pro­

ducción de un tipo delictivo objetivo por parte de otro”.
6 La tan frecuentemente subrayada “naturaleza accesoria de la parti­
cipación”, de acuerdo con la cual ésta tiene como presupuesto un delito,
resulta insostenible tanto en el plano dogmático como de la legislación.
46 Karl B inding

de la acción le hubiese pasado por la cabeza la posibilidad del

resultado lesivo, pero abandonó tal pensamiento antes del co­
mienzo del hecho, su conducta se reflejará en su representación
como comportamiento no causal para este resultado1.
Sin embargo, si durante su acción ha pensado el resulta­
do lesivo como consecuencia lesiva posible de aquélla, lo ha
causado conscientemente.
V. Si ahora abordo el análisis del dolo de autor, hablo del
dolo de un delito de lesión como el homicidio, el incendio,
la falsedad en documento, el falso testimonio, la alta trai­
ción. En este contexto, sólo parcialmente habrá que expo­
ner cosas distintas -adicionales- a las expuestas respecto
del dolo en los delitos de puesta en riesgo y en las llam adas
contravenciones.
VI. Puesto que el dolo siempre es voluntad consciente de
un hecho antijurídico, en cuanto modalidad de la voluntad,
no conoce especies. Pues el concepto se compone de piezas
elementales, es decir, indivisibles. Sólo puedo querer o no
querer, saber o no saber, pero no saber o querer de distintas
formas. La infinita bibliografía sobre las formas del dolo en
realidad carece por completo de su objeto. Lo que implican
el famoso dolus eventualis, el dolus alternativus, el dolus
generalis, pronto se develará como algo muy sencillo.

§ 9. E l dolo de autor 7
8

I. Mientras que el deber moral nunca puede ser calificado

de otro modo que como general y nunca es susceptible de ser
descrito con exactitud, el deber jurídico siempre se uiiige ha­
cia la omisión o realización de u n a acción determinada con
exactitud en todos sus elementos individuales, nítidamente
diferenciada de todas las demás. En virtud de ello, se explica
la tan frecuente inseguridad sol^e un a posible culpabilidad
moral ínsita en un hecho cometido, y también la seguridad
relativamente alta respecto de la culpabilidad jurídica.

7 Véase N orm en II, p. 821.

8 Véase N orm en , §§ 110-116, II, pp. 796 a 886.
 A nálisis del concepto de dolo 47

II. El dolo de autor, para cuya génesis, del mismo modo

que respecto de todas las decisiones culpables, sólo es idó­
neo un sujeto con capacidad de acción, es la voluntad de
cometer por sí mismo una acción delictiva a pesar de su con­
tradicción representada con el deber jurídico (norma) que la
prevé. Se puede decir con exacta equivalencia: acompaña­
da de la representación correcta de todos los elementos del
delito, y más brevemente aún: la voluntad de un a concreta
antijuridicidad acompañada del conocimiento de ésta. Sus
dos elementos son querer y saber (representarse).
A. La voluntad, la decisión, siempre está dirigida a desen­
cadenar un a actividad idónea para realizar total o parcial­
mente el tipo objetivo de un delito. Querer significa causar;
para causar un a modificación la única vía es la de la apli­
cación de los medios idóneos. Sólo puedo querer aquello que
ha de ser, es decir, algo futuro, nunca algo que ya esté. Pue­
do saber que la persona que tengo delante está viva; quererlo
me es imposible; pero sí puedo querer matar a un a persona
viva -y, de nuevo, sólo a ésta-.
B. Mucho más complejo es el lado de la conciencia del
dolo. Antes de entrar en el análisis de sus elementos indivi­
duales (véase infra C), hay que hacer alguna consideración
acerca del concepto jurídico de conocimiento.
Respecto de una cualidad, de un elemento de mi acción,
puedo conocerlo, desconocerlo o dudar acerca de ello.
El conocimiento no es en absoluto idéntico a la llamada cer­
teza histórica. De hecho, de lo contrario nunca podría haber
un conocimiento respecto del curso causal de la acción. El co­
nocimiento en el sentido del Derecho es suposición inconmovi­
da por la duda, coincidente con la realidad. En lo que sigue no
se utilizará una acepción más amplia que ésta. El desconoci­
miento es la ausencia de convicción acerca de la concurrencia
de un elemento propio de una acción no conmovida por la
duda; también puede representarse como convicción positiva
de la ausencia. La expresión técnica para ello es la de error.
Entonces, si alguien quería matar a otro con un hacha, y la
víctima yace inconsciene ante él, y el autor la lanza al río para
ocultar las huellas del hecho, dudando acerca de si aún vivía
o no, sabrá que el sujeto inconsciente se ahogaría si aún estu­
viera con vida, y que no se ahogaría si ya estuviera muerto.
 K arl B inding

Y si alguien encuentra un a cosa en la calle y la recoge con

la intención de hacerla suya, dudando acerca de si se trata de
cosa ajena o res nullius, sabrá que en el primero de los casos
se la apropia antijurídicamente, y no lo hará en el segundo.
Dicho de otro modo: para el enjuiciamiento jurídico de la
acción de quien está inmerso en la duda, ésta, su duda, ne­
cesariamente se considera la suposición de la cualidad real.
Si el asesino que duda lanza a su víctima ya muerta al
río, este último acto ya no es parte del delito de homicidio; si
lanza a la víctima aún viva al río y ésta se ahoga, el último
acto fue el acto final del asesinato. Si la cosa encontrada no
tenía dueño, no hay delito alguno; si era un a cosa ajena, el
autor, a pesar de su duda, se ha apropiado conscientemente
de una cosa mueble ajena.
No es distinta a los casos de duda la inseguridad del au ­
tor acerca de si el resultado se producirá probable o posible­
mente o de si no tendrá lugar.
C. Para el lado de la conciencia del delito doloso han de
concurrir los siguientes requisitos:
1. El autor era consciente de querer. Quien no sabe que
causa, de ningún modo puede causar dolosamente.
2. Causar significa provocar un a modificación de la situa­
ción. Sólo causa conscientemente esta modificación aquel
que en la realización de su acción no sólo se ha represen­
tado correctamente la producción de aquélla, sino también
la naturaleza causal de su acción para esta producción. La
representación previa del resultado concreto de la acción es
esencial al dolo, del mismo modo que la conciencia de que su
acción tiene virtualidad causal para aquél.
3. La relación de este resultado concreto de la acción con
la representación del sujeto agente necesita de u n a conside­
ración más detenida.
El requisito de la coincidencia del resultado concreto pro­
ducido con el representado se formula mejor en negativo que
en positivo: aquello que ha sucedido no debía ubicarse fue­
ra de la representación del sujeto agente. A la formulación
en positivo se oponen determinados elementos de falta de
claridad en la representación del agente que no excluyen la
imputación al dolo.
 A nálisis del concepto de dolo 49

• Puesto que, en todo caso, una vulneración de un deber

jurídico sólo puede imaginarse en forma de transgresión de
una norma determinada, para la imputación del resultado
de la acción al dolo no bastará que la consecuencia de la ac­
ción efectivamente producida coincida con la representada
en la especie, pero no en lo relativo al resultado individual.
Precisamente, lo que es necesario es que exista coincidencia
entre el resultado individual producido y la representación. A
estos efectos, es de gran relevancia la diferencia entre bienes
jurídicos personalísimos y bienes jurídicos que no lo son.
• Quien apunta con un arma de fuego a su enemigo para
darle muerte, pero, debido a su mala puntería, alcanza al hijo
de éste, que estaba a su lado, no ha matado a este último do­
losamente. Pues precisamente a éste quería dejarlo vivir9.
La situación es distinta en caso de duda. Si el padre y el
hijo estaban tan próximos que el autor no sabía con certeza
a quién alcanzaría, y ha acertado a dar al hijo, la muerte
del hijo, por mucho que le resultara inconveniente, estaba
plenamente dentro de su representación y debe imputársele
al dolo. Del mismo modo hay que decidir cuando le era indi­
ferente a quién alcanzaría10.
Precisamente, en el ámbito de los delitos contra los bienes
jurídicos individuales del ser humano -vida, salud, libertad,
honor-, es perfectamente posible que el autor seleccione a su
víctima entre aquellos que quiere mantener incólumes me­
diante elementos, respecto de los cuales, en el momento de
realizar la acción, aún no puede saber en quién concurren.
Cuando alguien envenena un pozo, son víctimas suyas,
matadas dolosamente, todos aquellos que beberán la muer­
te en el agua de ese pozo, aunque sean su mujer y su hijo;
quien manda de viaje un artefacto explosivo con el meca­
nismo temporal activado y cuenta con que la explosión se
producirá al cabo de dos semanas en m ar abierto, ha ma­

9 Sobre los llamados casos de aberrado y los de confusión habrá que

hablar con más detalle en el tratamiento del error. Véase infra §§ 28 y 29.
10 Se habla aquí de u n dolus alternativus. Tanto éste como el lla­
mado dolus eventuáíis son sólo supuestos de dolo en caso de duda.
 Karl B inding

tado dolosamente a todos aquellos que el decimocuarto día

se encuentren dentro del alcance de la onda expansiva de la
explosión, con completa independencia de dónde tuvo lugar
la explosión. Quien publica en el periódico de su partido
lo siguiente: “Todos aquellos que m añana voten a favor del
proyecto de ley presentado son bellacos venales”, habrá in­
juriado dolosamente a todos aquellos que a posteriori han
votado en ese sentido. Quien cierra la puerta de entrada de
un a gran casa, para que nadie pueda salir sin el peligro de
vida del salto por la ventana, encierra dolosamente también
a aquellos respecto de los que no tenía ni idea que se encon­
traban en el edificio.
• La situación es distinta cuando se trata de ataques a bie­
nes materiales. Si lo que me importa es destruir la pieza más
bella de un coleccionista, y de hecho no le pertenece a éste, a
pesar de ello habré destruido dolosamente la cosa. Si quiero
incendiar la casa de un competidor, y durante la noche oscu­
ra prendo fuego en la casa contigua, esto, por supuesto, cons­
tituye un incendio doloso. Pero si ocurriera que se tratara de
ingenieros que hubieran recibido el encargo de hacer explotar
determinados edificios de viviendas y de noche se equivoca­
ran, en todo caso concurriría un incendio imprudente11.
• Del mismo modo que puede establecerse la duda respec­
to de a quién alcanzará la lesión planeada, el agente pue­
de también dudar de cuál es la clase de lesión que está en
trance de producir: daños o incendio, homicidio o lesiones,
falsificación de un documento o un documento auténtico
mendaz. En tal caso, no hay duda alguna acerca de que la
antijuridicidad producida es imputable al dolo. Y si el hecho
se ha quedado en la tentativa, y ni siquiera ha alcanzado la
consumación la lesión menor, sólo podrá imponerse pena
por tentativa de la lesión menor. Si esta tentativa fuera im­
pune, de lege lata, el acusado habrá de ser absuelto.

11 De hecho, en ambos grupos de delitos el recuento de los delitos

es completamente diverso. Cuantos seres hum anos hayan sido muer­
tos, tantos delitos consumados de homicidio concurrirán, mientras
que el hecho de convertir en cenizas todo u n pueblo mediante u n gran
incendio sólo constituye un solo delito de incendio.
 A nálisis del concepto de dolo 51

• Mucho más interesante es el fenómeno de que la repre­

sentación del autor no tiene por qué seguir el paso al legis­
lador en la diferenciación entre las lesiones. Quiere darle un
sólido escarmiento a su rival con el puñal, pero no reflexiona
acerca de que esto puede convertirse en lesiones u homicidio,
es decir, no se decide hacia uno u otro lado. En las riñas,
esta agresión irreflexiva es extraordinariamente frecuente.
Pero también los daños y el incendio pueden permanecer
indistintamente en la cabeza del sujeto agente.
Puesto que en la representación del sujeto agente siguen sin
distinguirse varias lesiones que el legislador distingue, a este
grupo de casos se lo denomina del dolus generalis. Al omitir el
autor la reflexión acerca de los diversos resultados posibles, de­
clara mediante su accionar irreflexivo que desea producir aque­
llas consecuencias que tengan lugar: éstas con carácter nece­
sario, pero nada más. La lesión producida es imputable al dolo.
Si, de nuevo, lo sucedido se queda en tentativa -a l sujeto que va
a ejecutar la puñalada un tercero le sujeta el brazo- sólo podrá
imponerse pena por la tentativa de la lesión menor. Precisamen­
te en estos casos la impunidad de graves tentativas de delito es
tan escandalosa y, además, legislativamente incomprensible.
• Cabe imaginar perfectamente que el supuesto de an­
tijuridicidad convertido en realidad se quede corto, en su
desarrollo cuantitativo, dentro de la consumación del mismo
delito, frente a la representación del autor, o que, por el con­
trario, la supere12. Este tipo de error no puede presentarse
en todos los delitos, sino sólo en aquellos cuyo objeto de ata­
que es susceptible de ser lesionado a través de u n a agresión
consumada en diferentes medidas según los supuestos: es
decir, no en el caso del homicidio, adulterio, incesto.
• En el supuesto de quien tiene la intención de cometer
lesiones graves, o incendiar dos edificios de viviendas, o rea­
lizar un hurto Ide 10.000 marcos, pero cuya acción se queda
en lesiones leves, o sólo uno de los edificios está en cenizas,
o sólo se han hurtado quinientos marcos, sólo será objeto de
imputación la consumación de menor alcance. En particular,
sólo hay unas lesiones consumadas o en grado de tentativa;

12 Cfr. al respecto Norm en II, p. 831 y ss.

52 Karl B indino

es imposible que unas mismas lesiones se consideren a la vez

lesiones consumadas más leves y lesiones graves tentadas.
• Si se invierte el ejemplo -e l autor perseguía unas lesio­
nes leves, pero las produjo graves; pensaba que sólo se inun­
darían los arados de un propietario, pero todo el territorio
del ayuntamiento ha quedado bajo agua; creía que la caja
contenía sólo 500 marcos, pero había en ella 2.000-, el he­
cho cometido debe imputarse por completo al dolo. Guando el
ser humano emplea medios cuyo alcance no puede calibrar
con exactitud -¿y cuándo es esto posible?-, con ello asume
conscientemente el riesgo de ese alcance: y es que no puede
proceder de otro modo si no quiere renunciar a la acción. Y en
ello no hay la más leve de las injusticias: la evaluación más
reducida del mal en la cabeza del autor, por supuesto, entrará
en consideración como causa de disminución de la pena. Pero
descomponer un delito causado dolosamente y consumado en
un a parte cometida a título de dolo y otra no dolosa es algo
dogmáticamente imposible y que en la práctica no podría lle­
varse a cabo. Téngase en cuenta que el acusado siempre ase­
verará que sólo pretendía el mínimo de resultado posible. Lo
único que desvirtúa tal alegación es su hecho.
• ¿Qué sucede, en cambio, si el hecho representado y
aquel que se ha convertido en realidad difieren respecto de
su condición de tentativa o hecho consumado?
• Si en lugar de la consumación pretendida sólo se ha logra­
do la tentativa, como es natural, éste ha de imputarse al dolo.
• No recuerdo haber encontrado un comentario respecto del
fenómeno inverso: alguien sólo pretende, en un primer momen­
to, cometer tentativa de delito, pero se produce la consumación.
El autor planea un asesinato por veneno crónico adminis­
trando una serie de pequeñas dosis de arsénico, pero la pri­
mera de ellas mata. El constructor de un artefacto explosivo
lo embarca en un vapor de la compañía Lloyd, contando con
que explotará recién más allá de Liverpool, ya que allí pretende
subir a bordo bienes sobreasegurados, pero el artefacto explota
poco después de salir del puerto13. El agerit provocateur que

13 La cuestión de la producción inesperadamente pronta del resul­

tado la he tratado en las Norm en II, p. 857 y ss.
 A nálisis del concepto de dolo 53

desea averiguar quién es responsable de determinadas mal­

versaciones opera sobre funcionarios de los ferrocarriles para
que las cometan, contando, sin embargo, con hacerlos detener
a más tardar en la fase de tentativa; los funcionarios, por el
contrario, alcanzan la consumación de los hechos14.
No me extrañaría que más de uno tuviera la tentación
de dudar de que el resultado sea imputable al dolo en tales
supuestos. Y, ciertamente, sobre todo en el caso del asesi­
nato por veneno crónico parece conveniente decir: ¡pero si
precisamente lo que se pretendía con la primera dosis era
no matar! A pesar de ello, me inclino decididamente por la
decisión opuesta: quien con intención de matar quiere pro­
ducir causas parciales de la muerte de la víctima también
sabrá que nunca dominará por completo la efectividad de la
sustancia, y ha de asumir el efecto de la consumación. En
mi opinión, habrá de imputarse al dolo15.
4. Todo este conocimiento de la causación de una mo­
dificación determinada, correctamente representada, se ve
acompañado -diríam os mejor: im pregnado- del conocimien­
to de que con ello se convierte en realidad una infracción
de deber perfectamente determinada -homicidio, incendio,
falsedad en documento, falso testimonio, puesta en peligro
de los transportes por ferrocarril-. Es ésta la parte de la
conciencia que se denomina, complementando la corrección
causal de la representación de lo sucedido, la de la antijuri­
dicidad o contrariedad a deber de la acción.
a) No basta con que se actúe con la conciencia de la anti­
juridicidad de lo sucedido para que ello se impute por com­
pleto al dolo. Puede perfectamente ocurrir que alguien sepa
que causa un a herida de modo antijurídico, y con ello mata­
rá de modo antijurídico, pero no doloso; o sabía de sus daños

14 En realidad, éste no es un caso de autoría, sino de desencadena­

miento [ XJrheberschaf€[. Tan sólo quería m ostrar que precisamente en
el campo de la Urheberschaft puede producirse el fenómeno análogo.
15 También en el caso de unos malos tratos continuados con la
intención de llevar a cabo un homicidio gradual, poco a poco, me
parecería muy injusto que, de producirse la muerte en u n momento
anterior al calculado, se penara tan sólo por tentativa de homicidio.
54 Kákl B i n u í n u

antijurídicos, pero desconocía que con ello provocaría un in­

cendio; o lo que ha sucedido es que cometió voluntariamente
adulterio y con ello, sin saberlo, también incesto.
b) Al contrario, el sujeto que actúa antijurídicamente debe
haber reconocido su acción como una antijuridicidad de una
determinada especie, y además
c) como un supuesto de la clase de delitos a la que perte­
nece, y además
d) como el supuesto concreto de ésta que quiere cometer16.
Esta asignación de la acción cometida, durante su comisión,
a la clase de infracción de deber a la que en realidad pertenece
por completo, esta actividad de subsunción, como quiera que
se la llame, se somete fácilmente a interpretaciones erróneas.
Esta asignación es algo completamente distinto que la
subsunción en la que el jurista siempre piensa cuando usa
esa palabra: es decir, la atribución jurídico-técnica de la ac­
ción del acusado dada por probada a la ley penal.
En este caso, se trata de una subsunción de lego con ins­
trumentos de lego, que sólo en el caso de un delincuente
con formación jurídica supondrá la subsunción de la acción
bajo el tipo de una ley penal, y con aún menor frecuencia su
subsunción conceptual bajo la proposición jurídica que fun­
damenta el deber, la norma. El autor no tiene que saber nada
de norma y ley penal, basta con que su intuición jurídica le
diga acertadamente: no puede estar permitido actuar tal y
como quieres actuar17.
Y aunque ha de reconocer su acción como infracción de
deber de una determinada especie, este conocimiento lo al­
canzará en gran parte con ayuda de perspectivas que son
mucho más vagas, más generales que aquellas con las que
trabaja el jurista y, en particular, el legislador. Quiere ca­
zar un ciervo; sabe que no debe hacerlo. Quizás no tenga
nada en claro respectóle qué derechos vulnera con ello, en
todo caso, eso le es completamente indiferente. Por ello, su

16En los llamados casos de áberratio concurren a), b) y c), pero no d).
17 Véase al respecto N orm en , § 165: "Diferencia entre la su b su n ­
p.
ción del autor y del juez”, III, 146 y ss.
 A nálisis del concepto de dolo 55

representación incluye tanto la apropiación antijurídica de

un a cosa ajena como la vulneración de un derecho de caza
ajeno. Dependiendo de que el ciervo no tuviera dueño o se
hallara en propiedad ajena, la sentencia será de caza furtiva
o de apropiación dolosa antijurídica. En otro supuesto, se
pretende que un comerciante entregue con base en una nota
de papel firmada valiosas mercaderías; la nota o es un docu­
mento falso o es un documento auténtico que contiene una
falsedad en su contenido. Esto no lo puede dilucidar el lego,
pero sí sabrá que quiere engañar al comerciante a través de
tal documento dudoso, y ello basta plenamente para afirmar
la concurrencia de dolo de cometer falsedad.

§ 10. E l conocimiento de la antijuridicidad en caso de d u d a 18

También cabe la duda respecto de este elemento del deli­

to, el más importante de todos, la prohibición de la acción, y
ello en varias direcciones.
I. El autor duda acerca de si la acción, que en realidad es an­
tijurídica, es antijurídica o permitida, o no prohibida o incluso
conforme a deber19. Inseguro, se encuentra entre el sí y el no.
1. Si me detengo un instante en el último ejemplo, acción
prohibida o exigida por un deber jurídico, la imputación de
la acción antijurídica al dolo queda excluida por la creencia
de que concurría un deber jurídico de llevarla a cabo; en
caso de ser reprochable el error, procederá la imputación a
la imprudencia.
2. En todos los demás casos el culpable ha de actuar con
conciencia de la antijuridicidad para el caso de que la acción
fuera antijurídica; y ésta era la situación de hecho en este
caso. Esta comprensión debió llevarlo a omitir la acción20,
pero ha actuado a pesar de esta comprensión.

18Cfr. al respecto Normen , § 115: “Acción permitida, quizás mandada,

en caso de duda en Derecho”, II, p. 849 y ss., y § 254, IV, p. 415 y ss.
19 El capitán de un submarino duda si debe hundir o, precisamen­
te, no debe hundir el buque.
20 Cfr. u na limitación infra II.
56 Karl B inuinu

El grupo de los casos de duda ha alcanzado, en u n a pe­

culiar exacerbación psicológica, gran notoriedad, y ha sido
comentado con una extensión infinitamente amplía que po­
dría haberse ahorrado con toda tranquilidad a la vista de lo
sencillo del supuesto de hecho. Se ha denominado como el
grupo de casos del llamado dolus eventualis.
El llamado dolus eventualis -que, naturalmente, de nue­
vo no es una forma de dolo- nunca ha encontrado determi­
nación legislativa como tal. Así sucede que se entienden dos
cosas distintas por él. El autor desea hacer algo no prohibi­
do, pero duda de si las cosas se quedarán en eso, y “aprue­
ba” el resultado antijurídico para el caso de su producción,
o “se declara de acuerdo”, digamos con mayor precisión: se
sabe entonces autor doloso. Es difícil de entender cómo es
posible que hayan aparecido dudas sobre su enjuiciamiento
(von Bar). Sin embargo, también se acostumbra a denomi­
nar casos de dolus eventualis a aquellos en los que el autor
quiere, primo loco, cometer un a acción punible, y sólo duda
acerca de si el asunto se quedará ahí, o si en lugar del delito
más leve se producirá uno más grave -e n lugar de lesiones,
homicidio-, o si además del primero se cometerá un segundo
delito, por ejemplo, junto al incendio el homicidio de uno de
los habitantes de la casa incendiada.
Lo mejor sería que se abandonara por completo la gasta­
da expresión de dolus eventualis y que se hablara sólo del
dolo en casos de duda. Y todas aquellas antijuridicidades
cuya causación era dudosa para el autor en el momento de
su acción se le deben imputar al dolo en la medida en que
hayan sido causadas por su arción21.
La duda primo loco esto, secundo loco también lo otro, no
merece en absoluto una consideración específica.
II. Sin embargo, sí que hay que tener en cuenta que exis­
ten un a serie de casos en los que u n ser humano tiene de­
recho, o incluso está obligado, a actuar a pesar de la duda
acerca de si su acción es plenamente conforme a Derecho o

21 Respecto de la cuestión de la tentativa en estos casos, véase

N orm en II, p. 864 y s.
 A nálisis del concepto de dolo 57

no. Piénsese en todos los funcionarios que tienen el cometido

de imponer a otros prestaciones cuya magnitud no se halla
completamente predeterminada, mientras que quizás tam­
bién sean dudosos los presupuestos de ese deber de presta­
ción, además de aquellos funcionarios a los que incumbe la
detención cautelar; piénsese en los jueces que han de decidir
también en caso de duda; en los maestros que están llama­
dos a la formación física de sus alumnos, y en quienes pue­
den perfectamente estar en duda respecto de la medida de la
capacidad de aquéllos, y en muchos otros casos.
En la medida en que estas personas, en su actuar, se
mantengan dentro de los límites de su duda, actúan libres
de dolo antijurídico22.

§ 11. E l dolo doble en el delito compuesto

Si varios delitos se unen en un crimen -como es el caso

del delito contra la posesión y el delito contra la propiedad en
el hurto; el hurto y la coacción en el robo; el homicidio doloso
y la traición en el homicidio en traición-, y si la ley exige -s i
bien no es éste el caso de todos los delitos compuestos- dolo
respecto de todos y cada uno de estos delitos, este requisito
de varios supuestos de dolo necesita de u n a cuidadosa ob­
servancia. Es un a idea errónea la de que, por ejemplo, existe
un dolo unitario de robo; por el contrario, el autor sencillla-
mente pone su dolo de coaccionar y su realización al servicio
de su dolo de hurto.
Ello tiene, en esta clase de delitos compuestos, la im­
portante consecuencia de que el error sobre un elemento
esencial del delito no convierte al hecho en un supuesto
de imprudencia. Quien encuentra un a cosa en la calle y la
aprehende con intención de hacerla suya, creyendo que está
perdida, es decir, sin posesión, mientras que en realidad ha

22 Esta posición es importante para la interpretación de todas las

eyes penales que, como, por ejemplo, el § 352, contienen el elemento
de la actuación a sabiendas. En todos los casos en los que en caso de
duda es lícito actuar, la situación de actuar a sa bien d a s comienza tan
sólo más allá de la duda, es decir, con el conocimiento seguro.
58 Karl B inding

sido colocada allí y aún es vigilada, yerra acerca de la pose­

sión. Por lo tanto, decae el delito doloso contra la posesión,
pero permanece la apropiación indebida dolosa.
Cuando el asesino yerra acerca de que agrede al soberano
de un territorio, decae la alta traición, pero permanece el
homicidio doloso.

§ 12. E l dolo de desencadenante ( Urheber) , especialmente, el

DOLO DE INDUCTOR23

El dolo de desencadenante (Urheberj es aquella voluntad cons­

cientemente antijurídica de causar un delito o el tipo objetivo de
un delito respecto del cual el causante no puede o no quiere ser
autor. Piénsese en la instigación al falso testimonio, a la preva­
ricación, al establecimiento de tasas abusivas; en la instigación
a un necio a hurtar algo valioso, a la inducción a cometer un
abuso sexual, y en todos los numerosos casos análogos.
I. El dolo del desencadenante se asemeja al dolo de autoría
mediata en que ambos sólo pueden ser realizados por otro suje­
to distinto del portador del dolo, es decir, en que el hecho de ga­
nar al otro ha de constituir el acto preparatorio imprescindible
para la realización del dolo. Supone un error muy grave querer
ver en esta determinación del otro para el hecho antijurídico, al
modo de la corruptio serví romana, el núcleo del delito. Ya la cir­
cunstancia de que el sujeto determinado puede estar enajenado
debería apartarnos de esta posición. Al contrario, se trata de la
causación de un tipo delictivo de modo distinto al de la autoría.
II. El dolo del desencadenante se diferencia del dolo de la
autoría mediata en que éste siempre está dirigido hacia la rea­
lización de un plan delictivo trazado por completo por el autor
“culpable en primer lugar”. En el ámbito del dolo de desencade­
nante puede ocurrir lo mismo, pero no es en absoluto necesario.
El apasionado proletario que llama, con éxito, a los integrantes
de su público a la venganza contra los ricos puede causar miles
de delitos en los que en ningún momento ha pensado.

23 Véase al respecto Normen, § 117: “El dolo de desencadenante (Urhébeify

II, p. 886 y ss., §118: “Especialmente, el dolo de inductor”, II, p. 891 y ss.
 A nálisis del concepto de dolo 59

III. Es completamente indiferente que el instrumento hu­

mano del desencadenante doloso actúe dolosa, imprudente o
inculpablemente. No es en absoluto necesario que el dolo del
desencadenante se dirija a que el instrumento también co­
meta un delito. Puede que esto sea importante para el desen­
cadenante -quizás quiera hacer entrar en presidio al autor-,
pero también puede ocurrir que le sea indiferente. Su error
sobre la culpabilidad del autor es irrelevante.
IV. El hecho de que el desencadenamiento (Urheberschaft)
no se encuentre amenazado de pena, con carácter general,
tiene la pésima consecuencia de que con frecuencia, y de
modo muy injusto, el desencadenante quede impune. Pién­
sese, por ejemplo, que el funcionario determinado a la comi­
sión de un específico delito de funcionarios puede padecer
una enfermedad mental latente.
V. El dolo de inductor del CP, § 48, si bien está concebido
como dolo de desencadenante, no está configurado para po­
der constituir un verdadero dolo de desencadenante, ya que
aún se desconocía el desencadenamiento y su autonomía, de
manera que se formula de modo poco creíble como partici­
pación en un delito ajeno, esto es, justo como lo opuesto de lo
que en realidad es. Por consiguiente, en virtud del § 48 CP:
1. El instrumento ha de cometer por sí un delito a títu­
lo de autor. La opinión, frecuentemente defendida, de que
conforme al § 48 sólo existe la inducción a delitos dolosos
es errónea, pero ese autor ha de actuar al menos con impru­
dencia. Es evidente que en este úlimo caso la subsunción
del inductor bajo la ley penal de la autoría resulta completa­
mente errada.
2. Es posible que el inductor pretenda cometer el hecho
no sólo con dolo de desencadenante, sino también con el
doló de la autoría mediata. El delito del “autor” puede ser su
propio hecho o un hecho ajeno para él.
La gran mayoría de los casos de inducción son hoy en día
supuestos de autoría mediata. En los casos en los que esto
sea así la inimputabilidad del instrumento al menos no ex­
cluye la punibilidad del llamado inductor; en tal caso, recibe
la pena de la autoría. En los supuestos en los que ello no sea
el caso, el inductor queda impune.
60 K arl B inding

VI. También para el inductor la cuestión importante no está

en determinar a otro a un hecho punible para éste, sino en la
causación de que un tipo delictivo más se convierta en realidad.
VIL En lo demás, lo dicho sobre el dolo del desencadenan­
te también es de aplicación al dolo del inductor.

§ 13. El dolo del cómplice24

En una formulación dogmáticamente correcta, el dolo del

cómplice debe caracterizarse como el dolo antijurídico dirigi­
do a facilitar un delito de autoría o de desencadenamiento25.
De acuerdo con el § 49 CP, lamentablemente debe limi­
tarse estrictamente al auxilio a un hacer culpable y anti­
jurídico, y, según parece, también al auxilio a un delito de
autor en sentido estricto; ello con independencia de que sea
cometido dolosa o imprudentemente26. Sin embargo, resulta
necesario extender el término “autor” en el § 49 al inductor,
y, como es natural, cabe complicidad punible en todos los
supuestos de desencadenamiento que en el Código estén for­
mulados como delitos de autoría.
I. El cómplice nunca quiere cometer él mismo -n i como au­
tor, ni como desencadenante- el hecho al que presta auxilio.
Rechaza causar plenamente el tipo. La medida m áxim a
de su hecho es la causación parcial; quizás amordace a
quien se va a robar. En tal caso, concurre el dolo de autor
de las coacciones con el dolo de cómplice del robo. El com­
portamiento en su conjunto halla u n a sanción más grave en
cuanto complicidad en el robo.
Con mucha frecuencia, sin embargo, el dolo está dirigido ha­
cia la creación de determinadas condiciones que facilitan el he-

24 Cfr. Normen, § 119, II, p. 896 y ss.

25 Me tomo la libertad de incluir aquí bajo el término delito tam ­
bién la causación inculpable del tipo objetivo. El auxilio a u n asesino
en el asesinato y a u n enajenado en el homicidio pesan igu al en la
balan za de la teoría del derecho penal.
26 Es arbitrario negar la complicidad punible en u n hecho im pru­
dente conforme al § 49. Véase al respecto infra § 55.
 A nálisis del concepto de dolo 61

cho: el cómplice presta al autor el bastón para dar una paliza, o

deja sin cerrar la puerta de la casa para el ladrón, o da al esta­
fador buenos consejos, es decir, comete actos preparatorios.
Sin embargo, es posible que el cómplice, durante la comi­
sión del delito, deje incitarse a la llamada acción principal.
Con ello se alude a la transformación de su dolo de cómplice
en dolo de autor -u n a transformación de la que no necesa­
riamente ha de ser consciente- y de su complicidad en acto
de autoría, en la mayoría de los casos, de coautoría. En tal
supuesto, la complicidad se prolonga en la coautoría.
II. El cómplice debe haberse representado correctamente el
hecho concreto al que presta auxilio. Sólo en la medida en que
este hecho se mantuviera conforme a su representación, ha
prestado un auxilio doloso al mismo. Un error sobre la culpabi­
lidad del autor o del desencadenante carecerá de repercusiones
sobre su dolo. Si ha supuesto erróneamente que aquel a quien
presta auxilio es inimputáble, lamentablemente decaerá la com­
plicidad conforme al § 49 CP, al igual que en el caso inverso.
III. Del mismo modo que en el caso del desencadenante, el
cómplice sólo llega a ser cómplice con el comienzo de la acción del
autor. El desencadenamiento y la complicidad sólo son suscepti­
bles de cometerse en la forma del llamado delito condicionado.

§ 14. La relación de los tres supuestos de dolo

Con referencia al mismo tipo delictivo, los tres supues­

tos de dolo se excluyen mutuamente. Quien sea su autor no
puede ser simultáneamente su desencadenante o el cómpli­
ce. La concurrencia de autoría y complicidad o inducción al
mismo delito, cuya existencia se afirma con tanta frecuen­
cia, es un imposible. La autoría consume tanto a la compli­
cidad como al desencadenamiento, y, por lo tanto, también a
la inducción. Lo que sí puede acontecer esTjue el dolo de des­
encadenante se transforme posteriormente -s i no hay obstá­
culos jurídicos que se opongan a ello- en un dolo de autor.
En tal situación, la condición de desencadenante [Urheber]
se prolonga, exactamente igual que la complicididad, como
se ha expuesto supra en § 13.1, en la autoría.
La complicidad en el desencadenamiento puede ser al
mismo tiempo complicidad en la autoría, y prolongarse en
62 K arl JBinding

ésta. En tal caso siempre concurrirá tan sólo u n a complici­

dad en la creación de una situación típica.
Es impensable un desencadenamiento de u n desencade­
namiento o de un a complicidad. Lo primero es un supuesto
de desencadenamiento sin más, lo segundo un caso de com­
plicidad intelectual. La llamada participación en la partici­
pación es un absurdo.
SECCIÓN TERCERA
 EL ERROR1

§ 1 5 . P rolegómenos

El enemigo mortal del dolo antijurídico es el error, que eli­

mina la culpabilidad consciente. Puesto que el dolo no se com­
padece con él, y resulta imprescindible para la culpabilidad
inconsciente, la teoría de la diferencia entre dolo e imprudencia
gira en torno a la teoría del error como si ésta fuera su eje.
Esta teoría, si es correctamente desarrollada, es tan simple
como clara, y sus consecuencias prácticas conducen a juicios
justos. Sin embargo, los logros que los siglos han alcanzado en
materia de necedad e inconsciencia para hundir y ahogar esta
teoría en el más profundo de los barros dogmáticos, y para
extraer de una pseudoteoría las inferencias más injustas, se
encuentran en una de las páginas más vergonzosas de la dog­
mática jurídica; desde luego, no sólo de la dogmática alema­
na. Sin embargo, que después la praxis lograra corromper aún
más una teoría degenerada -como se concede gustosamente,
con el fin de enmendar algunas de sus peores consecuencias
prácticas- lamentablemente es fruto de trabajo alemán.
Todo este presente queda incomprendido por cualquiera
que no vaya al fondo de su génesis. Proceder de este modo
es algo que hemos aprendido hace poco: los nuevos conoci­
mientos en este terreno han de convertirse en bien común
para la comprensión del presente.

§ 1 6 . P untos de partida indiscutibles1

2

Es un hecho conocido que la teoría del error en la vida jurídi­

ca se halla orientada hacia una bipartición general del error en

1 Vid. Norm en III.

2 Vid. especialmente Norm en , §§ 157-160, III, pp. 112-131.
6 6 Karl B inding

función de sus objetos, diseccionándolo en error de Derecho y

error de hecho. Una parte de los códigos penales alemanes san­
cionan esta división. La bipartición del error fue acompañada
en paralelo por una bipartición de los efectos de ambas clases.
Esta bipartición es tan errónea dogmáticamente como es
contraria a toda justicia la bipartición de sus efectos.
I. Errar es conocer de modo erróneo, o dicho con mayor
corrección, suponer erróneamente que algo concurre o no
suponer tal concurrencia de modo incorrecto. Todo conoci­
miento erróneo implica al mismo tiempo ignorancia, y toda
ignorancia simultáneamente un conocimiento erróneo. Por
ello, no hay razón para distinguir en el plano técnico error
de ignorancia, aunque puede resultar adecuado hacer uso a
veces de una y en ocasiones de otra de las expresiones.
II. Conocimiento erróneo, error, sólo puede producirse res­
pecto de aquello -aunque sí sobre todo aquello- que es suscep­
tible de ser conocido. Para el conjunto infinitamente amplio
de lo que puede ser conocido, la lengua alemana sólo posee
una sola palabra: hechos. Sólo éstos pueden ser conocidos,
sólo sobre ellos puede errarse. Estos hechos, desde luego, no
son todos los acontecimientos, es decir, sucesos en la historia
de la naturaleza inanimada y animada, incluyendo todos los
acontecimientos de la vida espiritual; aquéllos son masiva­
mente “existencias”, es decir, algo existente, existencias de las
más diversas clases, o cualidades de estos últimos.
III. Parece evidente que un error que entra en considera­
ción para el Derecho siempre ha de ser un error sobre he­
chos jurídicamente relevantes. La representación correcta o
errónea en el espíritu humano de aquello que no existe para
el Derecho y en la vida de éste resulta indiferente al ordena­
miento jurídico. Si se denomina a tal hecho hecho desnudo,
sin adjetivación jurídica, resulta evidente: el error sobre un
hecho desnudo es un error jurídicamente irrelevante. Así,
por ejemplo, quien está convencido de que el Sol gira alrede­
dor de la Tierra, o de que la nieve no tiene forma cristalina.
Ante todo, son hechos jurídicamente relevantes las pro­
posiciones jurídicas de toda índole, que establecen reglas o
excepciones, positivas y negativas, pero también todos los de­
rechos y deberes en todos sus elementos y partes, todos los
titulares de estos derechos y deberes -hum anos y sobrehu­
 El error 67

manos-, en todas sus cualidades jurídicamente relevantes;

finalmente, todas las causas de génesis y finalización de to­
dos los derechos y deberes, muy especialmente, las acciones
jurídicamente relevantes y todas sus cualidades relevantes.
Los errores consistentes en creer que u n a regla jurídica
no existe, que un ser humano ya no vive, que un negocio ju ­
rídico no se ha concluido, que un delito no se ha cometido, o
se ha cometido de modo diverso al que realmente aconteció,
son errores sobre hechos con relevancia jurídica.
IV. La expresión error jurídicamente relevante es ambiva­
lente; con frecuencia, esto no se tiene en cuenta, usándose a
veces en un sentido, a veces en otro.
Lo acabo de usar como denominación de todo aquello que
constituye error en el sentido del Derecho. Con frecuencia se
usa para hacer referencia a aquel error en sentido jurídico
que despliega efectos en Derecho. No puede haber dudas en
torno al alcance del error en la primera de las acepciones.
Sin embargo, sí puede existir incertidumbre acerca de si un
error en Derecho genera determinados efectos, y determina­
das clases de error generaron efectos durante ciertas épo­
cas, mientras que en otras eran declarados irrelevantes.
V. De lo dicho se infiere que la clasificación de los errores
jurídicamente relevantes en error de Derecho y error fáctico
es completamente insostenible en el plano dogmático, pues
todo error jurídicamente relevante necesariamente será un
error de Derecho, y un error relevante sobre hechos desnu­
dos nunca podrá entrar en consideración para el Derecho.

§ 17. E l único error jurídicamente relevante en la comisión del

delito3'4. L a fatalidad de la presunción jurjs et de iure para el
TRATAMIENTO DEL ERROR

I. Puesto que los deberes jurídicos siempre están dirigi­

dos hacia la omisión o realización de acciones exactamente
definidas, el único error posible del sujeto en contra de su

3 Vid . N orm en , § 161, III, p. 131 y ss.

4 Me tomo la libertad de prescindir, por el momento, de la frag­
mentación del delito de especie en u na pluralidad de tipos penales
punibles. El § 27 abordará esta cuestión.
6 8 Karl B inding

deber consiste en no conocer, no aprehender del concreto

delito que está cometiendo. Mata antijurídicamente y no lo
percibe. De este modo, se equivoca respecto de que vulnera
el deber concreto de actuar u omitir.
Por lo tanto, el único objeto de su error viene constituido
por su acción, específicamente, por su concreta contrariedad
a deber: es decir, precisamente aquella cualidad jurídica de
la acción que en este caso es la única relevante.
Más adelante habrá de analizarse cuál es la génesis de
este error.
Su efecto profundo es la ineludible exclusión de la co­
misión consciente del delito, pues siempre consistirá en la
omisión errónea de subsumir la acción antijurídica bajo el
mandato de deber - la norm a- al que queda sometido.
Por consiguiente, el único error posible sobre el delito en
su comisión es un error de subsunción.
En cuanto error sobre la naturaleza delictiva de la acción
cometida, es error acerca de una cualidad jurídica, de un he­
cho jurídicamente relevante, por lo tanto, siempre será a la vez,
de modo inescindible, error de Derecho y fáctico; esta coinci­
dencia nunca podrá faltar en un error con relevancia jurídica.
II. Este error siempre es el mismo, aunque la norma in­
fringida sea una lex imperfecta, o aunque otras proposicio­
nes jurídicas vinculen a su infracción otras consecuencias
jurídicas, como una pena o la obligación de indemnizar.
Nada tiene que ver con estas consecuencias jurídicas.
Sin embargo, es perfectamente posible que el autor yerre
al realizar su acción también sobre las consecuencias ju rí­
dicas de ésta. Esto, naturalmente, constituye de nuevo un
error sobre un hecho jurídicamente relevante, por lo tanto,
es un error en el sentido del Derecho. De su suposición de
que su acción no es delictiva, quien yerra deduce en cohe­
rencia que no incurre en responsabilidad por ella. Esto, sin
embargo, es un nuevo error, no sobre su acción sino acerca
de las consecuencias jurídicas de ésta.
Esto se percibe con toda claridad en aquellos supuestos en
los que el autor ha percibido con claridad el delito, pero yerra
acerca de la circunstancia de que está amenazado de pena.
Este error sobre la consecuencia jurídica correspondiente
a la acción ipso iure carece de toda repercusión sobre el ca­
 El error 69

rácter culpable de la comisión del delito, pues no es un error

del autor sobre su propia obra. Que la acción ejecutada en
error genere consecuencias, y en qué consisten éstas, es algo
cuya determinación corresponde al legislador, y cuando éste
no le atribuye expresamente efectos, carecerá de ellos. Con ex­
cepción de un episodio puramente iusnaturalista de nuestra
evolución jurídico-penal, este error sobre las consecuencias
jurídicas de la acción, en particular acerca de su punibilidad,
siempre se ha concebido como carente de efectos5.
Aún no se le ha ocurrido a nadie afirmar que la suposi­
ción errónea de la inexistencia de una obligación de indem­
nizar impida su surgimiento; y la idea de que la suposición
de inexistencia de punibilidad, conociendo plenamente la
comisión del delito, deba conducir a la impunidad constituye
una extrañísima aberración.
III. Por lo demás, el sujeto que actúa también puede errar
jurídicamente acerca de su acción en dirección inversa a la
delineada en I: aquélla no está prohibida, quizá incluso per­
mitida o es conforme a deber, pero él la cree un determinado
delito. He bautizado, por brevedad, este error como error in­
vertido. Partiendo de la notoria impotencia del error respecto
de su objeto, no debería esperarse que se le pueda atribuir
efecto jurídico alguno. Sin embargo, así ha sucedido en la teo­
ría y, en algunos casos, también por parte de la legislación.
IV. De este modo, el único error que entra en considera­
ción para el desarrollo de la teoría de la culpabilidad es el
error del autor acerca de la cualidad delictiva de su acción:
el llamado error de delito.
V. Su reconocimiento en la praxis jurídica tropezó con una
dificultad que aún hoy no se ha superado por completo, pero
que en tiempos remotos fue muy superior a lo que ahora es:
¿cuándo podía darse crédito al acusado que invocaba tal error,
en el sentido de que no mentía^ino que realmente erró?
Ahora bien, esta dificultad no se encontraba en el terreno
del Derecho material, sino del formal, del Derecho proce­

5 Vid . infra, § 22.

70 Kákl D inuíng

sal, y debía resultar tentador, para la notoria tendencia a

lo cómodo de la praxis, optar por cortar tan difícil nudo de
la prueba mediante el establecimiento de las llam adas pre­
sunciones iuris et de iure, como, por ejemplo, que no procede
la invocación de un error de Derecho, o que no debe darse
crédito a tal invocación.
De hecho, esto es lo que sucedió; por ello, sufrió grave­
mente el tratamiento justo del error, y el continuo inmis­
cuirse del Derecho de prueba en esta materia del Derecho
material ha conducido a que la cuestión material acerca de
qué efectos tiene un “error de Derecho” efectivamente con­
currente haya desaparecido por completo en la teoría du­
rante siglos, oculta detrás de la cuestión de prueba sobre
qué efectos tiene la invocación de un “error de Derecho” que
posiblemente no concurre.

§ 18. La sana praxis germánico- alemana 6

La degeneración de la teoría y del tratamiento del error a

consecuencia de la recepción de pensamientos jurídicos pre­
tendidamente romanos, que habría de tener consecuencias
tan terribles, resulta doblemente lamentable porque irrum ­
pió, si bien sin producir la completa destrucción, sí con efec­
tos gravemente devastadores en un a praxis del Derecho ger-
mánico-alemán plenamente sana.
En las llamadas Leges Babarorum -lo s derechos tribales
de los distintos pueblos germánicos- observamos que al su­
jeto acusado de un crimen, si no negaba su hecho, pero ale­
gaba que carecía del conocimiento de un a cualidad caracte­
rística del crimen, se le admitía al juramento de purificación
en forma del juramento de desconocimiento o de error, ya
fuera solo o con ayudantes de juramento. Si prestaba el ju ­
ramento, quedaba libre de responsabilidad.
Así, por ejemplo, debía ju ra r que en el momento del hecho
no sabía que la joven con la que tuvo comercio carnal ya era
novia de otro; que no sabía que aquel al que dio posada era
un latro; que la cosa comprada al ladrón era res furtiva; que

6 Cfr. al respecto N orm en , § 148, III, p. 18 y ss.

 El error 71

cruzó a un criminal al otro lado del río fronterizo. Y análo­

gamente en otros casos.
Ahora bien, esta praxis se veía muy favorecida por el he­
cho de estar reconocido el juramento de purificación como
medio de prueba formal; sin embargo, tenía el gran mérito
de aprehender el error de delito como aquello simple que fue
y hoy aún es: como error acerca de un a cualidad esencial del
crimen. Quien no la conociera no había cometido el hecho
en cuanto “obra de la voluntad”, no lo había cometido cons­
cientemente. Ello ilumina como la claridad del día el hecho
de que, en el Derecho germánico, de ningún modo existió la
llamada responsabilidad por el resultado, y que la culpabili­
dad consciente era la única que conocían originalmente los
derechos tribales7.
En el período siguiente a la época de los derechos triba­
les, encontramos que se admitía al acusado sin más, sobre
todo cuando era extranjero, al juramento de que no sabía
que lo que hizo estaba prohibido, es decir, al tan demostrado
aseguramiento del desconocimiento de la norma.
Al sujeto incurso en error nunca se le preguntaba cuáles eran
las fuentes de las que había surgido el error sobre el crimen, por
lo tanto, esto era jurídicamente por completo irrelevante.
Esta eliminación del error mediante juramento de puri­
ficación nunca fue desplazada por completo por la recep­
ción del Derecho romano, hasta que el propio juramento de
purificación, por razones no completamente convincentes,
fue eliminado a principios del siglo X IX 8. En todo caso, este
tratamiento del error era muy superior al maltrato del que se
expondrá a continuación.

7Luego de que aparecieran los primeros atisbos de la imprudencia,

se llevaba a cabo un juramento específico respecto de ésta cuando el
acusado negaba haber actuado de modo descuidado.
8 Sus últimos residuos estaban contenidos en las Reales Ordenan­
zas Procesales sajonas de 1855 y 1868. No está excluido que reviva.
 EL DERECHO DEL ERROR R O M A N O 1

§ 19. E l D erecho penal romano

El error sobre el crimen también era reconocido en la

praxis romana de modo correcto y tratado con justicia.
I. Los romanos nunca albergaron la más leve de las dudas
acerca de que el agente dolo malo debía poseer conciencia de
la antijuridicidad de su modo de actuar, y de que la proposi­
ción jurídica a la que el dolus se opone no es la ley penal, sino
exclusivamente la proposición jurídica generadora de deber,
que bauticé como “la norma”. De hecho, la amenaza de pena
se presenta con extraordinaria frecuencia como ley penal en
blanco. Primero se formula la prohibición, y después se conti­
núa; quien la infrinja dolo malo deberá ser penado1 2. Si falta­
ba la conciencia de antijuridicidad, faltaba el dolus.
II. Las fuentes mencionan con cierta frecuencia que el acu­
sado invocaba su ignorantia legis, o que en ese caso habría
sido imprudens iuris. No establecieron reglas especiales para
el tratamiento de la invocación de tal “error de Derecho”. No
hay trazas de que existiera una presunción jurídica, ni mu­
cho menos un a praesumtio iuris et de iure, de conocimiento
de la norma. Quien invocaba el error debía intentar convencer
de su credibilidad al juez; si lo lograba, quedaba libre. En lo
que alcanzamos a ver, los romanos procedían con prudencia
al valorar esta alegación, pero sin posición algu n a3.

1Cfr. al respecto Norm en , §§ 149-152, III, pp. 30-64. .

2 Según material al respecto, se sintetiza en Norm en I, p. 144 y ss.
3 Vid. al respecto Norm en , § 102: “El error excluyente del dolus
malus* (II, pp. 680-710).
74 - Karl B inding

III. Las fuentes no hacen uso para el Derecho penal de la

oposición error iuris nocety error facti non nocet en ningún
lugar. Pronto se verá, aún con mayor claridad, por qué lo
contrario sencillamente era imposible. En este punto, pro­
cede llamar la atención sobre el hecho de que sencillamen­
te habría desautorizado su tradicional concepto popular de
dolo al proclamar la regla error iuis nocet, y que la proposi­
ción error facti prodest, al menos para el delito imprudente,
habría significado la proclamación de un puro sinsentido.

§ 20. L a p r o p o s i c i ó n c iv il is t a e r r o r i u r i s s u i n o c e t y s u l i m i t a c i ó n a

TRAVÉS DE LOS ERRORES EN LA FUENTE: ERROR IURIS Y ERROR FACTI4

I. Ahora bien, en el terreno estrictamente jurídico-privado

es cierto que los romanos establecieron un a oposición en­
tre error iuris y error facti, con un fin muy determinado, de
modo muy peculiar y nada menos que ejemplar.
Todos los ejemplos de las fuentes se refieren a que alguien
no ha hecho uso de un derecho subjetivo que le corresponde
por ignorancia de que le asiste, no procurándose, por ello, un
beneficio: ha dejado transcurrir el plazo para la solicitud de la
bonorum possessio, ha satisfecho a los legatarios los legados
por su importe completo, sin deducción de la quarta Falcidia;
éstos son los dos ejemplos principales de las fuentes.
¿Deberá tenerse en cuenta el error en tales casos, aun
susceptibles de enmienda?
II. Acotaré sobre todo lo siguiente:
1. El objeto del error es en este ámbito siempre un derecho
privado subjetivo de quien yerra. El único error con r e le v a n ­
cia jurídica siempre es un error o un a ignorantia iuris sui; la
antigua norma que regía al respecto tenía el siguiente tenor:
error iuris sui nocet5. “Quien no hace uso de su derecho debe
asumir los daños”.

4 Vid. al respecto Norm en § 150, III, p. 33 y ss. Comunico aquí los

resultados de mis estudios, respecto de los cuales aún no se h a n pro­
ducido manifestaciones por parte de los romanistas.
5 La expresión error iuris sui era muy corriente entre los romanos
(cfr. N orm en III, p. 34, nota b).
 E l D erecho del error romano 75

2. Ahora bien, comenzó a dudarse de la equidad de esta

regla, ya que los derechos subjetivos se otorgan para be­
neficio de los derechohabientes y para su utilización. Una
extraña lucha fue desarrollándose: a los romanos la autori­
dad de las reglas jurídicas les parecía, con todo, demasiado
sagrada como para hacer depender su vigencia, en el caso
individual, de la opinión subjetiva de los derechohabientes,
de modo que, en interés de aquella autoridad, llegaron a la
siguiente salida: distinguieron las fuentes del error iuris sui,
que siguió siendo el único relevante. Si el derechohabiente
desconocía su derecho por ignorar la regla jurídica que le
otorgaba el derecho, el edicto pretorio, la Lex Falcidia (error
iuris en el sentido de error sobre un a regla jurídica concre­
ta), su error era impotente frente a la voluntad de la ley:
ésta se imponía. Se percibe una especie de temor a la falta
de consideración frente a la ley como motivación de esta re­
gulación. Sin embargo, si el error m anaba de cualquier otro
hecho como fuente, como, por ejemplo, cuando alguien no
conocía su condición de heredero, se trataba de un error fac-
ti, en el sentido de que debía entrar en función la equidad,
admitiéndose al sujeto que erraba a la solicitud de la bono-
rum possessio o a requerir como heredero la devolución de
la quarta Falcidia de los legatarios. Se trataba de una com­
posición algo forzada entre la autoridad de la ley y las exi­
gencias de la aequitas. De ningún modo se hablaba de una
clasificación general de los objetos del error en ius y factura.
¡Todo aquello sobre lo que se podía errar era factum, menos
esa proposición jurídica generadora del derecho, incluyendo
todas las demás reglas jurídicas!
3. Por consiguiente, la clasificación de los errores en erro­
res iuris y facti era una clasificación de los errores-fuente
irrelevantes del error iuris sui, que seguía siendo el único re­
levante. Este error no desplegaba efectos si emanaba de una
de las fuentes, pero los tenía si derivaba de la otra.
4. En ningún momento se menciona que las dos reglas,
error iuris nocet y error facti non nocet, pretendieran estable­
cer una presunción de prueba. No puede demostrarse que
esta diferenciación de las fuentes de error tuviera original­
mente en su base, de algún modo, la idea de la inexcusabi-
 Karl B inding

lidad o excusabilidad; es más, los datos disponibles indican

que es improbable. Sin embargo, es seguro que la contrapo­
sición, difícilmente comprensible y difícil de fundamentar
con el correr del tiempo, recibió por parte de Labeo y Mera-
tius una explicación racionalista y, con ello, también una
dulcificación, además de una notable modificación. Se pen­
saba que el ius era fácilmente aprehensible o cognoscible,
mientras que el factum estaría pleno de las trampas propias
del objeto 6.
Resulta evidente que, de este modo, los objetos de los erro­
res-fuente resultaron completamente trastocados: ius pasó
de ser aquella única proposición jurídica generadora del de­
recho a convertirse en el conjunto de las reglas jurídicas, y
la delimitación del factum se modificó en consecuencia. Se
generó una contraposición por completo carente de sentido:
todos los elementos de existencia jurídica que no fueron De­
recho objetivo se convirtieron en facta, incluyendo los efec­
tos jurídicos del ius y, sobre todo, los derechos subjetivos.
5. No he de seguir aquí más esta evolución, pero creo ha­
ber mostrado con claridad por qué la asunción de esta divi­
sión en Derecho penal era sencillamente imposible. ¿Dónde
estaba el ius suum del delincuente, sobre el cual hubiera
podido llegarse a aplicar la clasificación de sus fuentes de
error? Por otra parte, el ius del error iuris civilista nunca fue
un a “norma”, sino un a proposición jurídica que otorgaba un
derecho subjetivo. De este modo, este error iuris no tenía lu­
gar en el cual asentarse en Derecho penal. De hecho, en la
medida en que conozco las fuentes romanas de Derecho pe­
nal, la expresión error facti no aparece en ningún momento.

§ 2 1 . PsEUDO RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DEL ERROR ROMANA 7

Si el Derecho del error romano en el ámbito delictivo ro­

mano (§ 19) hubiera encontrado acogida entre nosotros, de
nada nos habría servido, pero tampoco hubiera producido

6 Vid. Norm en III, p. 49 y ss.

7 Vid. N orm en , § 153, III, p. 65 y ss.
 E l D erecho del error romano 77

daño alguno. Las cosas, sin embargo, ocurrieron de otro

modo. En la enorme sobrevaloración del Derecho romano
en la Edad Media, a la que se debe su posterior recepción,
también las reglas error iuris nocet - error facti non nocet,
tan estrechamente concebidas y para nosotros por completo
irreversibles, se valoraron como logros de máxima sabiduría
jurídica para el ámbito del error en su conjunto, y de hecho
han iniciado un a marcha triunfal en el mundo, cuyas terri­
bles consecuencias hasta el día de hoy, en teoría y praxis,
distan mucho de haber sido superadas. Ahora bien, en esta
marcha triunfal la segunda regla ha cedido muy humilde­
mente el paso a la primera, mil veces citada, hasta el punto
que puede decirse, respecto del Derecho penal, que práctica­
mente ha desaparecido. Y respecto del error iuris sui, en todo
el movimiento sencillamente nunca más se supo.
Dieron principio a esta glorificación los posglosadores. De
este modo, se enredaron en una contradicción precisamente
en el terreno criminal, contradicción que recién los hegelia-
nos intentaron eliminar violentamente del mundo científico.
I. Ya la Glosa había acuñado el brocado: qnae libet igno-
rantia etiam iuris excusat a dolo. A él se aferraron los posglo­
sadores sin excepción. La regla error iuris nocet sólo podía
colocarse en armonía con él tan dificultosamente, que se
afirmó que constituía una presunción de prueba contra la
credibilidad de la alegación de error iuris. Sin embargo, los
posglosadores no hicieron esto plenamente. Distinguieron,
aunque de modo bastante arbitrario, del siguiente modo: si la
ley se da por satisfecha con dolus praesumtus, se presumen
conocimiento del Derecho y dolus, a no ser que concurran
indicios que hagan aparecer como creíble la invocación del
error; pero si la ley exige dolus verus, resulta imprescindible
la demostración plena de la conciencia de antijuridicidad.
La completa transformación de la regla error iuris nocet en
una presunción jurídico-penal de dolo es sólo la m ala obra
de la praxis, de la ciencia y de la legislación alemanas. Jun­
to a ello, el antiguo Derecho común en el Derecho material
no mantuvo el requisito de la conciencia de antijuridicidad
sin concesiones para la forma más grave de culpabilidad (el
dolus, dolo malo o antijurídico).
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II. A partir de ahí, aquellas dos reglas se convirtieron en

las normas jurídicas relativas al error de mayor rango para
todo el campo del Derecho. En particular, sometieron tam­
bién al Derecho penal y al del Estado. Su elevación tuvo las
peores consecuencias.
1. Para el conjunto del campo delictivo, el único error
esencial siguió siendo el error de delito en cuanto error de
subsunción. Sin embargo, para la ciencia, la praxis y, más
adelante, también para la legislación, éste desapareció por
completo tras sus dos fuentes de error, el llamado error de
Derecho y el error fáctico. En particular, con excepción del
Código Penal del Reich, ninguno de los códigos penales ale­
manes ha vuelto a regular el error relevante de modo directo,
sino sólo indirecto, teniendo en cuenta sus errores-fuente8.
2. Cuando hubo de pensamiento más fino, que reconocie­
ron el error de subsunción junto con el error de Derecho y el
error fáctico, y en su diversidad frente a éstos, sencillamente
puso patas arriba la correcta relación material y se discutió
acerca de si el error de subsunción era un subsupuesto de
error de Derecho o del error fáctico, en lugar de reconocer en
él error principal9.
3. Puesto que nunca podría haberse logrado la rígida
separación de ius y factura en cuanto objetos del error,
la contraposición fue transformándose cada vez más en
aquella entre error excusable y error inexcusable, que a
partir de entonces siguió navegando bajo pabellón comple­
tamente falso.

§ 22. La prosecución de la ruina por parte de la teoría de la

COACCIÓN PSICOLÓGICA 10

Si bien se siguió manteniendo -aun qu e de modo indirec­

to- en el fondo que el autor debía estar incurso en error acer­
ca de su deber jurídico, y ello a pesar de la grave ruina de la

8Volveré más adelante sobre este punto de extraordinaria importancia.

9 Vid. Norm en III, p. 72 y ss.
10 Vid. al respecto Normen, §§ 155 y 156, III, pp. 87-111.
 E l D erecho del error romano 79

teoría del error jurídico que acaba de relatarse, el objeto del

error sí cambió por completo a través de la llamada teoría de
la coacción psicológica, creada por el determinista Thomas
Hobbes y asumida con fe de creyentes por las mentes más
importantes de la ciencia alemana.
I. Del mismo modo en que se reinterpretó el delito, pasan­
do de ser considerado hecho antijurídico a hecho "contrario
a la ley penal”, y la infracción de la norma, de modo ridículo,
pasó a ser considerada vulneración de la ley penal, a par­
tir de ahí el único error con efectos en Derecho sólo podría
consistir en que el autor no subsumiera su acción bajo la ley
penal que la disciplina, y no conociera la clase y extensión
de la pena amenazada.
De este modo:
1. El error simple sobre la contrariedad a deber pierde
toda relevancia.
2. Aquello que hasta ese momento nada tenía que ver con
el dolus -la conciencia de la punibilidad de la acción, e in­
cluso la conciencia de la medida de pena am enazada- se
convierte en un elemento esencial.
3. Puesto que el desconocimiento de que la acción planea­
da queda abarcada por la ley penal hace imposible que se
supere el impulso criminal mediante la representación de la
pena que cabe esperar, este error hace decaer toda culpabi­
lidad. De nuevo, vuelve a existir una sola forma de culpabi­
lidad: el dolus, si bien con conciencia de la punibilidad de la
acción y de la medida de aquélla.
4. Como este resultado era sencillamente inasumible en
la práctica, tenía que acudir en auxilio la presunción jurídi­
ca, bien una presunción de dolo11, bien aquella otra presun­
ción conforme a la cual “se presume por lo general respecto
de cualquier persona dotada de entendimiento como jurídi­
camente seguro (¡!) que conoce las leyes penales” 12.

11 Asi F euerbach , Lehrbuch, hasta la 8a ed.

12 Asi F euerbach , Lehrbuch, a p artir de la 9 a ed.
«n

II. La ruina de la teoría del error difícilmente podía ser

más grande. Pues dogmáticamente es imposible considerar
la ley penal como un elemento del objeto del error de delito,
ya que la suposición de que todos conocen todas las leyes
penales es tan ridicula como bárbara, y, como es sabido, la
presunción de culpabilidad sirve siempre, aun en sus for­
mas más moderadas, al siguiente principio: hay que penar á
inocentes para que los culpables no queden sin pena.
Sin embargo, la consecuencia con mayor poder corruptor
para la justicia frente al acusado fue que la regla error iuris
nocety en su aplicación al Derecho penal, afirma lo más co­
rrecto y lo más desacertado, lo más justo y la m áxim a injus­
ticia. Si “el delincuente infringe la ley penal”, ésta ha de ser
entendida al tiempo como la ley que fundamenta su deber y
como la ley que amenaza con pena su infracción de deber.
La ley penal, entonces, consiste en dos elementos completa­
mente heterogéneos, y el desconocimiento de la parte que ge­
nera el deber es de tal relevancia para la culpabilidad como
es completamente irrelevante en verdad el desconocimiento
de la segunda parte. Por consiguiente, el juez hipócrita que
condenaba al acusado en el caso concreto a pesar del proba­
do desconocimiento de su deber jurídico, podía asegurarle
con una sonrisa: el desconocimiento de la ley penal no te
protege de la pena. Sólo tenía que interpretar la ley penal ex­
clusivamente desde el punto de vista de la amenaza de pena,
como en realidad resultaría completamente correcto.

§ 23. La continuación de esta evolución en la legislación penal

ALEMANA DE 1813-1869 13

A partir de este momento, todo el tratamiento del error en

los códigos penales de los Estados alemanes en el período de
1813 a 1869 se basa en:
I. La tajante oposición entre error de Derecho y error de
hecho. El único error relvante del autor relativo a las carac­
terísticas de su acción ni siquiera es sometido a tratamiento,
sino tan sólo sus errores-fuente.

13
Vid. Norm en , §§ 181, 183-189, III, pp. 245 y ss., -249-278.
 E l D erecho del error romano 81

Sólo en el caso del error por mí denominado error acceso­

rio 14, hablando en términos poco precisos, aquel relativo a
las causas de agravación y atenuación, la verdad se impone
de que son características de la acción las que constituyen
el objeto del error del autor.
II. El error de Derecho por lo general se concibe como
error acerca de la existencia y el contenido de la ley p en al15.
Todos, se argumenta, han de conocer sus deberes; estos de­
beres los enseña la ley penal, por consiguiente, deben cono­
cerla. Sin embargo, del deber no sólo se deduce el poder, sino
también el conocimiento real, de modo que así arriban nues­
tros códigos penales al establecimiento de una praesumtio
iuriSy con frecuencia también e t d e iu r e , del conocimiento
de las leyes penales en todas las personas no incapacitadas
para actu ar16. El modelo del Código Penal del Reich, el de
Prusia, ya no la contiene: tan sólo se ocupa, en su § 44, del
error fáctico. Todos los exégetas del Código Penal prusiano,
con excepción de Temme y Dalcke, y muy particularmente el
Tribunal Superior prusiano, consideraban que nadie podía
exculparse con el desconocimiento de las leyes u ordenan­
zas debidamente publicadas, a pesar de que la ley no dice
ni un a palabra al respecto, y de que tal presunción nunca
puede darse por supuesta.
El único Código que, además del error de Derecho referi­
do a la ley penal, conocía un error relativo “a otros principios
jurídicos a tener en cuenta en relación con la acción” era el
sajón de 1855, art. 97 (1868, art. 9 7 )17.
III. Resulta evidente que este tratamiento del error era tan
malo dogmática como técnicamente, y que tenía que condu­
cir a un gran número de condenas erróneas de inocentes y
de condenas por imprudencia de culpables por dolo.

14 Vid. infra § 27.

15 En otro sentido, Hannover ; art. 41, que meritoriamente exige tan
sólo la conciencia de la ilicitud de la acción.
16 Así comienza la Ley austríaca sobre Delitos.
17 Vid. Norm en III, p. 268 y ss.
 LA DOGMÁTICA DEL ERROR

§ 24. El concepto de error de delito 1

I. El único punto de partida correcto para la teoría del error

relativo al delito lo constituye la comisión consciente del delito.
Puesto que toda acción que deba ser omitida queda dife­
renciada de todas las demás acciones, prohibidas y permi­
tidas, a través de cierto número de elementos que les son
esenciales, y resulta prohibida precisamente en aquella
combinación de elementos, su comisión consciente sólo es
posible en el sentido de que el autor reconozca en su ac­
ción todos esos elementos y sepa simultáneamente que las
acciones precisamente de aquella combinación de elemen­
tos están alcanzadas por una prohibición. Por consiguiente,
nunca cabe la comisión consciente del delito sin conciencia
de la antijuridicidad de la acción, reconocida correctamente
en todos sus elementos esenciales.
En los delitos propios de omisión, alguien ha de llevar a
cabo una determinada acción en caso de concurrir determi­
nadas circunstancias. Sólo omitirá de modo consciente si sabe
que concurren todos los presupuestos del deber de actuar y
que, a pesar de ello, no lleva a cabo la acción m andada1 2.
Para no complicar innecesariamente la exposición, pon­
dré en claro el error en relación con el delito de comisión. La
analogía con el delito de omisión se deduce por sí misma.
II. Por consiguiente, la comisión consciente del delito sig­
nifica siempre la realización consciente de un anillo delictivo
firmemente cerrado.

1Cfr. su pra § 17 y Norm en , §§ 161-168, III, pp. 131-169.

2 Vid., por ejemplo, StGB § 139.
84 Karl B inuíng

Del número de eslabones de ese anillo dependerá de

cuántos elementos de su acción el autor deba ser consciente
para la comisión consciente del delito. Así, por ejemplo, el
homicidio, en cuanto delito, consiste en: (1) destrucción (2)
prohibida (3) de vida hum ana (4) ajena; la violación, en (1) la
imposición violenta (2) prohibida (3) del coito extramatrimo­
nial; el hurto, en (1) tomar (2) de modo prohibido (3) cosas (4)
poseídas (5) ajenas (6) para hacerlas suyas.
El elemento de la prohibición es esencial por común a to­
dos los delitos; en lo demás, se diferencian. Denomino a los
elementos a través de los cuales la prohibición caracteriza la
acción que ordena evitar los elementos de acción del delito en
sentido estricto. Ellos y el elemento de la prohibición constitu­
yen las características esenciales de una determinada clase
de delitos: los llamados elementos del delito (vid. supra § 5).
III. Por lo tanto, el error de delito siempre consiste en que el
autor desconoce uno o varios de estos elementos delictivos que
concurren en su acción, ya sea: 1. uno de los elementos de la
acción en sentido estricto. Alguien ha matado a otro ser huma­
no, pero (1) no ha visto que disparaba sobre un ser humano, o
(2) creía que cometía suicidio, o (3) no calculó la consecuencia
del homicidio. O bien ha reconocido con pleno acierto los ele­
mentos de la acción en sentido estricto, es decir, ha matado
conscientemente a otro ser humano, pero 2. creyendo que este
homicidio no le estaba prohibido, o que le estaba permitido, o,
incluso, que estaba obligado a cometerlo. Creía matar en legí­
tima defensa, o en estado de necesidad, o creía disparar sobre
un hombre de las tropas enemigas, o el verdugo creía decapitar
al condenado a muerte, tratándose en realidad de otro.
Todos y cada uno de estos errores tienen exactamente el
mismo efecto: el autor desconoce que mata de modo prohibido
a otro ser humano; por consiguiente, impide de idéntico modo
la subsunción de la acción homicida bajo la prohibición de ma­
tar. No resulta irrelevante aprehender con claridad que todo
error sobre un elemento de la acción en sentido estricto tam­
bién tiene, en todo caso, exactamente la misma consecuencia:
de modo mediato, siempre implica simultáneamente un error
sobre la prohibición de esa concreta acción. Se objeta que quien
mata en la creencia de que tan sólo produce antijurídicamente
una herida no habría perdido la conciencia de la antijuridici­
dad de su acción, sino que la habría mantenido. Ello, sin em­
 L a dogmática del error 85

bargo, implica desconocer que sólo existen diversas especies de

acciones prohibidas, y que la comisión de éstas precisamente
exige la subsunción de la acción bajo la prohibición que la al­
canza. El hecho de que en el ejemplo utilizado el dolo de lesio­
nes corporales quede incólume por el error sólo es una prueba
a favor de que no se mató dolosamente.
De esta manera, o bien el error acerca del carácter prohi­
bido de la concreta acción se provoca directamente, a pesar
del pleno conocimiento de todos los elementos de la acción
en sentido estricto, o bien de modo mediato, por desconoci­
miento de uno o de varios de estos elemenos; en todo caso,
no concurre conciencia en el autor de estar cometiendo pre­
cisamente aquel delito que lleva a cabo.
IV. Los tres errores más importantes referidos a los ele­
mentos de la acción en sentido estricto son los siguientes:
1. La suposición de que no concurre la idoneidad del ob­
jeto: error in objecto propio3. El autor cree la cosa ajena de­
relicta, a un ser humano un tronco de árbol, el hermano
desconoce que su amante es su hermana.
2. La suposición de que no concurre la idoneidad del su­
jeto. El autor es alemán, es soldado, es funcionario, pero no
se tenía por tal.
3. El desconocimiento de la idoneidad de la causalidad:
alguien dispara con la escopeta, la que desgraciadamente
creía descargada, o cree dar a otro un laxante, cuando lo
que le entrega es veneno.
V. En el delito puro, no hay error distinto del error de de­
lito. Más adelante habrá que analizar hasta qué punto, en
ciertos delitos punibles, puede existir un error distinto, que
he denominado error accesorio (vid. § 27).

§ 25. Lá irrelevancia de sus errores- fuente. La imposibilidad de

SU CATEGORIZACIÓN EN ERRORES DE DERECHO Y DE HECHO

I. “El correcto entendimiento de la naturaleza delictiva de

su acción por parte del agente nunca puede ser adquirido

3 Sobre el error in objecto impropio, que nunca debería haberse

llamado de este modo, vid. infra § 28.
8 6

a través de la percepción de los sentidos, sino que, por el

contrario, siempre es una deducción correcta de toda un a
serie de conocimientos correctos”4. Lo análogo rige respec­
to del desconocimiento. Para ambos, la correcta o errónea
percepción sensorial desempeña un papel de gran relevan­
cia, pero nunca una percepción en el sentido de la ciencia
natural, sino siempre la percepción de hechos jurídicamente
relevantes. Así, por ejemplo, en el adulterio imprudente el
autor no desconoce que tiene en sus brazos a una mujer; lo
que desconoce es que ésta no es su mujer. En el homicidio
en la creencia de que se trata de un sujeto proscrito, el autor
sabe exactamente que da muerte a otro ser humano, pero
lo cree ex lex. Si no ve que el objetivo de su disparo es un
ser humano, desconocerá que actúa contra un bien jurídico
protegido; si considera derelicta u n a cosa ajena, desconoce
que está vedada a su derecho de propiedad.
La percepción sensorial correcta o errónea de un hecho sin
calificación jurídica nunca es un error en sentido del Derecho.
II. El conocimiento incorrecto en virtud de una percepción
errónea, sin embargo, equivale a todos los demás supuestos
de desconocimiento o conocimiento erróneo. Ahora bien, tam­
bién en estos casos se trata de nuevo de hechos con relevan­
cia jurídica. El hermano no sabe que su amante es su her­
mana, el autor no sabe que agrede al soberano. Si se examina
en particular el desconocimiento de la vulneración de la pro­
hibición a pesar de conocer todos los elementos de la acción,
se concluye que también este error puede emanar del desco­
nocimiento de los hechos con relevancia jurídica más diver­

de prohibición; considera nula la prohibición existente en el

Derecho del Estado federado, porque la cree contradictoria
con el Derecho del Reicho por haber sido emitida por una ins­
tancia incompetente; o considera que la prohibición ha sido
derogada, o que su período de vigencia ha concluido; o lleva a
cabo una interpretación errónea, es decir, está convencido de
que rige una prohibición distinta de la verdadera; o cree que

4 Normen III, p. 113.

 L a dogmática del error 87

su acción queda cubierta por una excepción a la norma, o que

la antijuridicidad de la acción es eliminada por el consenti­
miento del sujeto lesionado, etc. Todos estos son supuestos de
desconocimiento de hechos con relevancia jurídica.
III. De este modo, arribamos de nuevo a la misma con­
clusión: las nociones de Derecho y no-Derecho (= hecho), en
cuanto objetos diferentes del error relevante en Derecho, son
absolutamente inaceptables: todo error de delito es un error
sobre hechos jurídicamente relevantes. Todos los errores-
fuente de éste tienen la misma consideración jurídica. La
teoría de la oposición entre error de Derecho y error fáctico
necesita ya de su inhumación en el museo más instructivo y,
simultáneamente, más extraño de la Humanidad: el museo
de los errores superados con máximo esfuerzo a pesar de ser
fácilmente reconocibles para la más infantil de las mentes.

§ 26. Los efectos del error de delito 5

Al abordar ahora los efectos del error de delito, vuelvo a ad­

vertir de la confusión entre la cuestión material y la cuestión
de la prueba, tan común en el terreno de la teoría del error.
I. Es el Derecho procesal el que determina cuáles han
de ser los efectos de la invocación por parte del acusado del
error de delito. Si no existe un a presunción de culpabilidad,
ni total ni parcial, será tratada como cualquier alegación
formulada en descargo del acusado. Aquí sólo interesa el
error incorporado como hecho probado, al que, conforme a
nuestros principios en materia de prueba, equivale la afir­
mación irrefutable de la concurrencia de error.
II. Hemos visto que todas las causas son equivalentes en
lo que se refiere a la concurrencia del error de delito. En
cuanto a sus efectos, estas causas genéticas no' son indife­
rentes. Son dos sus efectos: ^
A. Exclusión de la capacidad de acción ad hoc, en parti­
cular, de la capacidad de culpabilidad.

5 C fr. Normen, § § 1 6 9 -1 7 2 , III, p p . 1 6 9 -1 8 4 .

88 Karl B ini

1. En otro lugar expuse con detenimiento que el conoci­

miento del deber -no me refiero a su concreta aplicación en el
caso individual, sino a su conocimiento en general- es presu­
puesto conceptual de su infracción culpable 6. Cumplimiento
del deber, obediencia -pues el cumplimiento de un deber ju ­
rídico siempre es una prestación de obediencia- no son otra
cosa que la sumisión de la voluntad propia bajo un a voluntad
superior en virtud de la motivación del deber. Es presupuesto
no sólo de la infracción del deber, sino también del cumpli­
miento del mismo, haber adquirido conocimiento del deber.
Incluso en el supuesto de que la toma de conocimiento
haya sido omitida de modo culpable, este delito de omisión,
si el legislador no lo ha dejado de lado, podrá ser penado con
su propia pena7; pero sólo en virtud de disposición legal que
establezca precisamente que el autor debe ser penado por
su omisión, como si hubiera conocido el deber y lo hubiera
infringido culpablemente, será admisible su punición por un
delito de comisión imprudente ficticio. Nuestro Derecho ca­
rece de tal disposición.
2. El mismo efecto se producirá cuando la evitación del
error superara, conforme a la concepción del Derecho, la ca­
pacidad de quien yerra, es decir, cuando el error, como reza
la denominación técnica, era excusable8. Es la teoría de la
imprudencia la que debe pronunciarse acerca de si éste es
el caso (vid. § 50).

B. Exclusión del dolo y fundamentación de la imprudencia.

1. Quien desconoce que comete un determinado delito,
como es natural, nunca lo podrá cometer conscientemente.

6 Vid. N orm en , § 68: “El requisito del conocimiento del deber”, II,
p. 132 y ss.
7 Dando por supuesto que el conocimiento omitido haya conducido
a la comisión del hecho prohibido.
8 La expresión no es completamente correcta. No es el error lo que
resulta excusable, no existe un delito de error específico. Pero quizás sí
resulte excusable el actuar inmerso en error (cfr. al respecto N orm en ,
§ 299, IV, p. 565 y ss).
 L a dogmática del error 89

Entonces, la exclusión del dolo es en la praxis hasta tal

punto el efecto principal del error de delito que casi siempre
se coloca en primer lugar. Sin embargo, la eliminación de la
capacidad de culpabilidad en el caso concreto, aunque im­
plica la eliminación de la posibilidad de un a acción dolosa­
mente antijurídica, va más allá, por lo que debe ser ubicada
en primer lugar.
2. Aquel error, sin embargo, que únicamente excluye el
dolo, siempre da fundamento simultáneamente a la impru­
dencia. Pues este error siempre es “inexcusable”, es decir,
siempre deja incólume la segunda forma de culpabilidad. En
todo caso, puesto que la imprudencia tan sólo se pena en un
número reducido de supuestos, tal error acaba conduciendo
a la impunidad en la gran mayoría de los casos.

§ 27. El error accesorio en la acción punible 9

Respecto de dolo e imprudencia, también en el delito pu­

nible sólo entra en consideración el error de delito. El error
sobre la punibilidad o acerca de su medida puede tener al­
gún pequeño efecto en el caso individual en cuanto indicio
de la intensidad del dolo, en forma de causa de atenuación
de la pena, pero en principio carece de relevancia.
I. Ahora bien, si una ley penal amenaza el conjunto de la
infracción de un determinado deber con idéntica pena, como
es el caso, por ejemplo, de la ley contra el adulterio o el inces­
to, contra los ruidos perturbadores de la tranquilidad, con­
tra los desórdenes públicos, en tales delitos no podrá haber
error distinto del error de delito, ya que el tipo se compone
exclusivamente de elementos del delito (vid. supra § 5).
II. Esta situación tampoco cambia por el hecho de que el
legislador descomponga la vulneración de un mismo deber me­
diante la utilización de determinados elementos de la punibili­
dad en distintos grupos, para amenazar respecto de uno quizás
una pena agravada, respecto de otro una atenuada, declarando

9 Vid. Normen, § 173 y s., III, pp. 184-192.

90 Karl binding

un tercero quizás impune. Pues estos elementos pueden ser de

naturaleza plenamente objetiva, es decir, no es necesario que
queden reflejados en la conciencia del autor. En este sentido,
provoca unas lesiones corporales) graves también aquel sujeto
que no ha pensado en el resultado grave, y el ladrón quedará
impune también en el caso de que, ignorándolo, haya hurtado
algo a un descendiente o a su cónyuge (StGB § 247).
III. La situación, sin embargo, es distinta cuando la ley
encuentra la marca de altura en el conocimiento del autor
acerca de una determinada cualidad de su acción. Así suce­
de en el homicidio de un familiar en línea ascendente, en el
infanticidio, en el encubrimiento de familiares, en la apro­
piación indebida de una cosa ¡que se le había confiado al
autor, además de otros supuestos.
En tales casos -pero sólo en esos- se genera la posibili­
dad de un segundo error en sentido jurídico, error que, sin
embargo, en tajante contraste frente al error de delito, tiene
relevancia puramente jurídico-penal. Al carecer de un a ex­
presión más adecuada, lo llamé error accesorio ya que se
encuentra junto al error de delito en cuanto error principal.
Parecería ofrecerse la solución de llamarlo error sobre ele­
mentos de la punibilidad, pero ello no sería completamente
correcto, ya que el elemento de punibilidad no está tanto
en la condición de padre de quien ha sido muerto, como en
el conocimiento de esa cualidad. Si se tiene esto presente,
también se puede hacer us,o con tranquilidad de esta deno­
minación más característica.
IV. Precisamente porque resulta decisivo el conocimiento,
el error accesorio siempre tiene los mismos efectos, fuera
excusable o inexcusable.
V. Sus efectos nunca alcanzan a (1) la capacidad de acción
del autor. Tampoco al (2) carácter doloso de su actuar. Esto
no ha sido comprendido en muchas ocasiones, háblándCfée
entonces, de modo plenamente erróneo, de parricidium o in-
fanticidium culposum. Pues si alguien mata a otro de modo
conscientemente antijurídico, mata dolosamente, aunque no
reconozca al padre en su víctima, y sólo al poeta o a los pe­
riódicos puede permitirse hablar entonces de un parricidio
imprudente. (3) Sus efectos tan sólo alcanzan al tribunal. El
 L a dogmática del error 91

desconocimiento de la circunstancia del hecho que agrava,

atenúa o elimina la pena impide al juez imponer la pena
agravada o atenuada o declarar la impunidad, y le impone
pronunciar la pena ordinaria del delito-especie.
VI. Cuando en un mismo caso concurren error principal
y accesorio, el segundo pierde toda relevancia por el prime­
ro. Puede acontecer que concurran varios errores accesorios
en el mismo supuesto.

§ 28. Los CASOS DE EQUIVOCACIÓN NO SON CASOS DE ERROR 101

Es la propia consideración del Derecho la que decide si
alguien yerra en sentido jurídico, no la del autor. De este
modo, puede suceder que quizás el autor se sienta profun­
damente desgraciado porque al llevar a cabo su acción se
encontraba en un grave error y ha hecho algo que para nada
deseaba, mientras que el Derecho no puede reconocer error
alguno en él. Naturalmente, nunca son decisivas las repre­
sentaciones que el autor tuviera al tomar la decisión previa,
sino sólo aquellas que tenía durante el hecho.
I. La declaración de irrelevancia de un error del autor por
parte del Derecho partió de aquellos casos en los que el au­
tor sabía que tenía ante sí un objeto idóneo para la comisión
del delito, pero lo consideraba un ejemplar distinto de aquel
al que pensaba dirigir el ataque ántes del hecho11. Quería
incendiar de noche la casa del corregidor de la aldea, pero
en la oscuridad prendió fuego a la del vecino; el tenor quería
maltratar a su crítico con la fusta, pero golpeó a alguien
completamente inocente; al teléfono, alguien grita “asno” a
quien sufre un a conexión errónea.
De modo completamente equivocado, este error ha sido
denominado error in objecto, lo que es un a equivocación por­
que el autor reconoce con toda claridad la idoneidad del ob­
jeto precisamente para el ataque que contra él se dirige.

10 Cfr. Normen, §§ 175-177, III, pp. 193-217.

11 Debió ser determinante del antiguo Derecho común la san a 1.18
§ 3 de iniur. de Paulus.
92 K arl B tnding

Por lo tanto, el hecho se comete con puro dolo antijurídi­

co; no concurre error en Derecho.
La situación es exactamente la inversa cuando el autor
cree matar a un proscrito, cuando atenta contra el conciu­
dadano en Derecho, cuando dirige la legítima defensa con­
tra la persona equivocada, o cuando el maestro corrige, en
lugar del niño culpable, al inocente, contra el cual carece de
derecho de corrección. En estos casos siempre concurre un
verdadero error, el llamado error in corpore.
1. No habrá error cuando el autor quiere desencadenar de
modo dolosamente antijurídico la causa de la lesión de un bien
jurídico, y de hecho la pone en marcha mediante su hecho,
pero esta conducta de causación toma una fisonomía distinta
de la esperada. La mentira principal del estafador no ha teni­
do efecto alguno, pero algunas mentiras accesorias añadidas,
así como la presentación general del autor, han ocasionado el
engaño; el asesino quería matar a su víctima con un disparo,
pero ésta ha muerto de la impresión al percibir el inminente
ataque. Concurre una causación dolosamente antijurídica, y
no hay nada más que exigir. Que las condiciones confluyen
en causa del modo en que el autor se ha representado, o de
otra manera, es completamente ir relevante12. Sólo en los de­
litos con medios legalmente clausurados concurriría un error
jurídico si el autor, en lugar del instrumento legalmente exigi­
do, hubiera hecho uso de otro medio idóneo.
Por el contrario, concurriría un verdadero error si el autor
pensó que tan sólo estaba creando un a condición del resul­
tado que no debía desarrollarse para convertirse en causa, y
con ello lo causó. En tal caso, sólo podría llegar a ser admi­
sible una imputación a título de im prudencia13.
2. No hay error cuando el autor, correctamente, se sabe
autor idóneo, pero cree pertenecer a otra categoría de auto-

12 Naturalmente, esto rige de modo plenamente análogo para la

comisión imprudente.
13 Si esto sucede en el caso de u n cómplice, podría concurrir la
complicidad dolosa con la actividad imprudente, u n a combinación
muy peculiar. La pena habría de determinarse con base en la ley que
amenace mayor pena.
 L a dogmática del error 93

res idóneos distinta de aquella a la que realmente pertenece.

Se cree juez, pero sólo es árbitro (StGB § 334), se considera
funcionario, pero sólo desempeña un puesto público, cuan­
do el delito en cuestión puede ser cometido por ambos.
II. La mejor denominación para estos casos es la de casos
de equivocación. Se confunden elementos jurídicamente equi­
valentes: por ello, no podrá haber error en sentido jurídico14.

§ 29. Los LLAMADOS CASOS DE ABERRATIO EN CUANTO SUPUESTOS

DE ERROR15

Mientras que en la equivocación el hecho antijurídico co­

metido se corresponde plenamente con la representación que
acompaña a la voluntad del hecho, también es posible que un
autor, al ejecutar su dolo antijurídico, haya producido sin in­
tención un resultado equivalente al que perseguía, bien junto
al perseguido o en su lugar. Desde hace siglos se habla en
este ámbito de los casos en los que hay aberrare, una aberra­
do (scil. iotas). El sujeto que se encuentra en legítima defensa
mata de un disparo al agresor antijurídico, pero la bala lo
atraviesa y mata además a un sujeto completamente inocente;
a un asesino le ocurre exactamente lo mismo16; alguien lanza
exasperado un pesado objeto contra un hombre que lleva en
brazos a su hijo; el lanzamiento deja incólume al padre, pero
mata al hijo; el cazador apunta con su arm a al ciervo, pero
dispara mal y mata al batidor o a un ciervo en el coto vecino.

I. Una consideración algo más detenida de estos fenóme­

nos, que no son poco frecuentes, muestra inmediatamente
que desde el punto de vista jurídico se descomponen en dos
acciones: la primera de ellas, que denomino acción de parti­

14Sobre las repercusiones de la equivocación sobre la responsabili­

dad de los llamados partícipes, vid. Normen, § 177, III, p. 210 y ss.
15 Vid. Norm en, §§ 178 y s., III, pp. 217-230.
16 La Carolina, en su art. 145, exculpa de pena criminal, pero no
de pena civil, al sujeto que actuando en legítima defensa m atara a un
inocente “con golpes incisos, cortes, lanzamientos o disparos, si los
dirige contra el agresor”.
94 Karl bin d ing

da, es bien una acción conforme a Derecho, un a acción en

legítima defensa o en ejercicio del Derecho de caza, bien una
acción dolosamente antijurídica, y esta última puede mos­
trar las características tanto de la consumación como de la
tentativa; en la gran mayoría de los casos que acontecen,
sólo es tentativa de delito respecto del objeto tomado como
referencia originalmente.
La segunda acción “aberrante” del autor estaba por com­
pleto fuera de su actuar consciente; por consiguiente, nunca
podrá hablarse de imputación al dolo, tampoco en los casos
que fácilmente generan confusión en el lego17, en los que el
autor quería matar a un ser humano y ha matado en su lu­
gar a otro. Pues el dolo de matar siempre está dirigido contra
un a cierta persona y sólo a ésta se la mata dolosamente.
II. No es posible establecer u n a regla única para el en­
juiciamiento jurídico-penal de la aberratio: puede ser caso
fortuito o delito imprudente, si la acción se desvió de modo
evitable. A la hora de formular un juicio, corresponde un
elevado peso a la nauraleza conforme a Derecho o antijurí­
dica de la acción inicial. En el caso de la aberracción de la
acción hecha en legítima defensa no debe dejarse de lado la
circunstancia de que el sujeto antijurídicamente agredido en
múltiples ocasiones se ve obligado necesariamente a correr
en su defensa el riesgo de una colesión de otro, o al menos le
es lícito hacerlo, de modo que la naturaleza del error en tales
casos carecerá de toda relevancia.
Aquella doctrina, expuesta con frecuencia, según la cual
en la llamada aberración siempre concurriría un delito inicial
en grado de tentativa con un delito imprudente de aberración,
es errónea. Ahora bien, tal concurso no es infrecuente.
Ya en fechas muy tempranas, en la literatura se hizo referen­
cia a que en la llamada aberratio no siempre se alcanza un obje­
to homogéneo al representado -por ejemplo, un ser humano por
otro-, sino, con frecuencia, otro completamente distinto -anim al
en lugar de ser humano, o ser humano en lugar de animal-.

17 A quiere matar a C, quien se encuentra próximo a B. A cree que

B es C, apunta sobre B y la bala se desvía, alcanzando a C. C no ha
sido muerto dolosamente.
 LA REDENCIÓN POR EL DERECHO
DE ERROR VIGENTE

§ 30. Sés fuentes: StGB § 59 y la O rdenanza de la C ámara

F ederal jdel 18 de enero de 19171

Despüés de los fracasados intentos en la legislación de los

Estados, alemanes (1813-1869) de domeñar el problema del
error, y teniendo en cuenta la influencia que ejerció el Códi­
go Penal prusiano sobre el Código Penal de la Confederación
del Norte de Alemania, no cabía esperar un progreso sustan­
cial en este último. El Proyecto correspondiente sólo aportó
en el § 52 un a modificación en la redacción del § 44 del Códi­
go Penal prusiano, con el marginal “error en los hechos”. No
se previo un a disposición sobre el “error de Derecho”.
Pero aconteció un milagro. De la comisión de siete juristas
del Norte de Alemania, el § 52 salió con cambios fundamentales
-exactamente en la misma forma que el actual § 59-, sin que la
comisión hubiera comprendido realmente su propia obra.
Este precepto tiene ahora el siguiente tenor:
§ 59: Si en la comisión de una acción punible el agente
desconocía la concurrencia de circunstancias del hecho que
forman parte del tipo legal o que incrementan la punibili-
dad, estos elementos no deberán imputársele.
En la punición de las acciones imprudentes, esta disposi­
ción sólo regirá en la medida en que el propio desconocimien­
to no haya sido producido culpablemente por imprudencia.
Hasta la Ordenanza de la Cámara Federal del 18 de enero
de 1917, a la que se hará referencia más adelante1 2, el § 59

1 Vid. N orm en , §§ 190 y 191, III, pp. 279-289.

2 Vid. infra § 33.
96 K arl B inding

StGB fue el único precepto relativo al error, tanto en el D e­

recho del Reich como de los Lánder,, con vigencia general. La
Ley de la Unión Aduanera de 1 de julio de 1869 estableció
en su favor una praesumtio iuris et de itere del conocimiento
Me las disposiciones de esta ley y de los preceptos adminis­
trativos emitidos en debida forma a consecuencia de ella”; es
decir, en lo esencial una presunción de conocimiento de las
normas. Numerosas presunciones de culpabilidad desvir­
tu ab as aparecen en las leyes penales tributarias, verdade­
ros compendios de la justicia. Pero no hay precepto alguno
destinado a complementar el § 59. A continuación se mos­
trará que el § 59 -prescindiendo de la pequeña excepción de
que no se mencionan los “elementos del hecho que disminu­
yan la punibilidad” (scil. atenúen)- no admitiría complemen-
tación alguna, ya que es absolutamente completo.

§ 31. E l sentido del § 59. Su retorno al tratamiento directo del

único error relevante 3

Aquel cuya mente no esté llena de prejuicios, y que tenga

ojos que no vean a través de cristales artificialmente oscure­
cidos, percibirá inmediatamente con alborozada admiración
lo siguiente.
I. Por fin el StGB -m ás por un afortunado instinto que por
sabiduría consciente- se enfrenta de nuevo a la regulación
directa de los efectos del único error imaginable en la comi­
sión de un a acción delictiva: el error sobre características
jurídicamente relevantes de esa misma acción. Los códigos
penales anteriores habían embarrancado, por mor de sus
prejuicios, en un tratamiento del error de Derecho y del error
fáctico como los dos errores-fuente del error sobre la acción,
y habían hecho mención de este último nunca para la ac­
ción principal, sino sólo para sus causas de agravación y de
atenuación. Sin embargo, en el instante mismo en el que el
legislador determina de modo inmediato también los efec­
tos de los errores referidos a la acción principal, decae no
sólo la necesidad, sino también toda posibilidad de someter

3 Vid. Norm en, §§ 192-198, III, pp. 289-326.

 L a redención por el D erecho de error vigente 97

a algún tipo de regulación específica los efectos de los erro­

res-fuente. Por ello se ha dicho que el § 59 debe reivindicar,
y de hecho reivindica, un dominio único.
II. Los intentos -que lamentablemente no dejaron de empren­
derse- de reducir el § 59 a una disposición irrelevante y pobre
sobre el error facti se juzgan por sí mismos. Es cierto que algu­
nos de los anteriores códigos penales se refirieron a éste tam­
bién con la expresión “desconocimiento de una circunstancia
del hecho”; sin embargo, en ellos “circunstancia del hecho” nun­
ca significa una cualidad de la acción, sino tan sólo “hecho”4.
III. Sin embargo, el § 59 no deja la más mínima de las
dudas acerca de qué se entiende por circunstancia del he­
cho: la acción punible en su conjunto consiste en un a suma,
legalmente clausurada, de “circunstancias del hecho”5, que
se descomponen en dos partes tajantemente diferenciadas.
El legislador carecía de la necesaria terminología para esta­
blecer un a denominación adecuada6, y es por ello que llega
a un a redacción incorrecta. Distingue las circunstancias del
hecho “que forman parte del tipo legal” de aquellas que “in­
crementan la punibilidad”. Esto sólo es correcto si se añade
mentalmente a las palabras “del tipo legal” las palabras “de
la clase de delitos”. La ley aún no maneja en absoluto la
oposición entre elementos del delito y elementos de la pu­
nibilidad. Sin embargo, las circunstancias del hecho que, a
diferencia de las causas de agravación de la pena, pertene­
cen “al tipo legal” no pueden ser otras que aquellas que he
denominado elementos del delito. En el sentido de la ley, las
llamaré “circunstancias del hecho fundamentadoras de la
pena”, en contraposición a las que agravan la pena.
IV. Puesto que siempre se trata exclusivamente de cir­
cunstancias del hecho de la acción en cuanto obra de su
desencadenante, el § 59 nada tiene que ver con los errores:

4Siguiendo el ejemplo del Código de Baviera de 1813, art. 72; Baviera,

1861, art. 69; Wurttemberg, art. 100; Hessen, art. 42; Nassau, art. 39;
Hamburgo, art. 29.
5 Sería mejor decir elementos del hecho.
6 Elementos del delito o de contrariedad a la norma y elementos de la
punibilidad (vid. siipra § 5).
98 1/’ . r-.,
XVAK.lv
-------
UliNUliNVJ

1. relativos a los presupuestos de persiguibilidad del deli­

to (persecución ex officio o a instancia de parte);
2. sobre los que he denominado presupuestos secunda­
rios de la punibilidad, como, por ejemplo, el requisito de re­
ciprocidad en los §§ 102 y 103 StGB;
3. sobre la punibilidad y la clase y la medida de la pena;
4. sobre los elementos puramente objetivos del tipo, de
cuya existencia el redactor del § 59 no era consciente.
Todos esos errores carecen de todo efecto.
V. Una de las deducciones más incomprensibles de una
parcialidad plena de prejuicios es la que afirma que la an­
tijuridicidad de un hecho no forma parte de las circunstan­
cias del hecho que pertenecen al tipo delictivo legal. Como si
el homicidio fuera un delito, en vez del homicidio prohibido,
que es el homicidio antijurídico; como si la apropiación fuera
delito, en vez de, exclusivamente, la apropiación antijurídica.
Cuando la ley, en un buen número de tipos, incorpora expre­
samente los elementos “antijurídico” o “contrario a Derecho”
o “sin estar legítimamente autorizado”, mientras que en otros
los omite, se toma la libertad de hacer esto último exclusiva­
mente porque, en su concepción, no puede haber delito sin
este elemento, y porque supone que todo ser humano nor­
mal lo considera evidente. Sólo son antijurídicas las acciones
prohibidas y la omisión de las acciones mandadas. Si no hay
prohibición, la acción carece de calidad delictiva.
Es por esta razón por la que, desde el principio, a la forma
más grave de culpabilidad le ha sido imprescindible la con-
r 'í o r w - 'i o rU i. o lo Q n fiin riríír> ír1 o r1 ir irrní» oiórw^nln an oí Ooror»V» a
U i.V / 1 1 U 1 U . U « A Í . X L J J U .J L X U . X O X V V . C 4 . M jr U l V ^ ll U 'J J L U V^JLJL O J.

de hoy. Aceptar un dolo sin este elemento significa estable­

cer una praesumtio doli de modo encubierto.
VI. El § 59, tan lleno de beneficios en lo demás, sufre en su
redacción por la osadía de querer tratar el error sobre circuns­
tancias que generan la punibilidad y aquél sobre elementos que
agravan la pena en una misma frase. Acaba siendo necesaria
una segunda oración, y ésta resulta errónea en la mitad.
1. El error sobre la circunstancia del hecho que funda­
menta la punibilidad -e s decir, todas aquellas que no m ar­
can un a causa de agravación o de atenuación- tiene efectos
 L a redención por el D erecho de error vigente 99

distintos dependiendo de que, junto al delito doloso, se ame­

nace de pena el delito imprudente análogo o no.
a) Si junto al delito doloso existe también el delito im­
prudente, este error excluye necesariamente la imputación
-conforme al tenor literal, sólo de la “circunstancia del he­
cho”, pero en realidad de la acción en su conjunto- a tí­
tulo de dolo. Sin embargo, en tal caso adquiere elevadísi-
ma relevancia la diferencia, expresada de modo muy poco
afortunado, de si el error “ha sido producido culpablemente
por imprudencia”. Sólo existe una acción imprudente, no un
errar imprudente; la ley únicamente puede entender por este
último el error evitable, el llamado error inexcusable.
Por lo tanto, el error sobre una circunstancia que funda­
menta la punibilidad excluye: 1) siempre el dolo, con inde­
pendencia de que fuera excusable o inexcusable; 2) cuando
sea excusable, también la imprudencia; 3) cuando sea inex­
cusable, su efecto será el de la imputabilidad de la acción a
título de imprudencia.
b) Sin embargo, si el delito gemelo imprudente no se halla
amenazado de pena, la acción no se imputará en absoluto a
u n a culpabilidad punible, y la excusabilidad o inexcusabili-
dad del error no supondrán diferencia criminal algu n a7.
2. Sólo podrá plantearse la existencia de un desconoci­
miento de circunstancias que incrementen la punibilidad
que genere efectos en aquellos casos en los que la causa de
agravación consista en conocer una cualidad de la acción
(cfr. supra § 27). Se percibe inmediatamente con claridad:
a) que en este campo, la no imputación tiene un sentido
distinto del correspondiente a las circunstancias que funda­
mentan la pena. Si el autor desconoce que la cosa de la que
se apropia es ajena, esta circunstancia del hecho sigue exis­
tiendo a pesar del error; pero si el hijo no sabe que atenta
contra la vida del padre, la circunstancia que incrementa la
responsabilidad simplemente decae: de ningún modo puede
plantearse su imputación, por lo que no precisa de un a ex-

7 La diferencia no es completamente irrelevante. El verdadero repro­

che del error inexcusable carecerá entonces de su condición injuriante.
i nn
JL W W

clusión legal. Sin embargo, el superfluum de su exclusión en

la ley no produce ningún daño.
El tenor tan genérico del § 59, que abarca todas las causas de
agravación de la pena, a pesar de que muchas de ellas están con­
cebidas en términos plenamente objetivos, deberá ser interpretado
en el sentido de que, en caso de duda, debe hallarse la causa de
agravación en el conocimiento de una cualidad de la conducta; y
b) que el § 59, 2, no puede ser de aplicación al desconoci­
miento de circunstancias del hecho que agravan la pena. Res­
pecto del error accesorio, también conforme al § 59, desapare­
ce toda diferenciación entre error excusable e inexcusable.
VII. Cuando concurran el error principal con uno o varios
errores accesorios respecto de idéntica acción, también con­
forme al § 59 estos últimos perderán toda relevancia.
VIII. Respecto del desconocimiento de las circunstancias
del hecho que atenúan o excluyen la pena, el § 59 presenta
una laguna que no puede ser cerrada ni per argumentum e
contrario ni mediante analogía8. Parece que la ley no quiso
establecer una regla al respecto, de modo que lo único deci­
sivo es si la causa de atenuación de la pena (como es el caso
del infanticidio, el homicidio de quien formula u n a petición en
ese sentido, el encubrimiento de familiares) consiste en el co­
nocimiento del autor de una circunstancia del hecho o no. En
el primer caso, el desconocimiento significa que no se genera
la causa de atenuación; en el segundo, carece de efecto9.

§ 32. L a transformación del D erecho del error vigente en todo

LO CONTRARIO, EN PARTICULAR POR PARTE DE LA PRAXIS10

Este Derecho del error, tan sano, que hoy en realidad

está en vigor, es puesto completamente cabeza abajo por su
pretendida interpretación. La m ala tradición de la teoría del
error -sustentada sobre una caricatura de la distinción ro­
m ana en materia de error, entre error iuris y error facti, cari-

8 Vid. Norm en , § 196, III, p. 313 y ss.

9 Respecto de la suposición errónea de causas de agravación y ate­
nuación de la pena, cuestión sobre la que la ley g u a rd a silencio, vid.
infra § 37.
10 Vid. al respecto Norm en , §§ 200-203, III, pp. 327-387,
 L a redención por el D erecho de error vigente 101

catura que había experimentado, a través de la teoría de la

coacción psicológica y su presunción del conocimiento gene­
ral de todas las leyes penales, una ulterior y horrible agrava­
ción- mantiene, vencedora, su lamentable dominio frente al
nuevo Derecho subsanador del conocimiento, profundamen­
te turbado, y de la justicia, tan gravemente mancillada.
Esta victoria tiene su manifestación más brillante en la
jurisprudencia de los más altos tribunales del Reich alemán,
a la que se ha sumado -¡desde luego, no como prenda de glo­
ria!- casi por completo aquella de los tribunales superiores
de los distintos Estados federados.
I. El punto de partida de la perdición lo constituye una com­
pleta malinterpretación del § 59. Este precepto, al que le im­
porta exclusivamente el único error relevante sobre característi­
cas esenciales de la acción delictiva, que necesariamente ha de
descartar toda toma en consideración de los errores-fuente de
este error, se refiere, conforme a esta interpretación -que ya no
merece ese nombre-, de modo idéntico que su brillante modelo
prusiano en el § 44, tan sólo al “error fáctico” en su antigua
acepción, completamente ambigua y de imposible delimitación.
II. De acuerdo con esta posición, el Derecho escrito no se
pronuncia sobre el error de Derecho. Sin embargo, como se
pretende que únicamente reconoce un error fáctico que pue­
de excluir el dolo o incluso la culpabilidad en su conjunto,
se llega per argumentum e contrario a la inexcusabilidad del
error de Derecho.
III. De acuerdo con ello, junto con el § 59 -complementán­
dolo de modo necesario- existiría una eximia regla de Derecho
no escrito, cuyo exacto tenor, sin embargo, no es susceptible
de ser determinado precisamente, pero que ha de pronunciar
el principio de la irrelevancia del desconocimiento de la ley
penal11. Pues que el error, sea excusable o inexcusable, ¡no de­
pende de la conducta de quien yerra, sino del objeto del error!
IV. El desconocimiento inexcusable de la ley penal no se
refiere al desconocimiento de la amenaza de pena -por el con­

11 ¡Téngase en cuenta cuánta negligencia supone proclam ar u na

regla jurídica de tan eminentes efectos, sin ser capaz siquiera de indi­
car el exacto tenor literal de la misma!
 102 Karl B inding

trario, éste es incluso completamente indiferente-, sino de los

deberes jurídicos que con ello se establecen de modo implíci­
to; significa comprensión insuficiente de todos y cada uno de
los conceptos jurídicos usados en los tipos punibles, y sub-
sunción errónea de la acción planeada bajo estos conceptos.
Cualquiera conoce estas leyes penales, está en condiciones
de interpretarlas y de aplicarlas al caso individual, del mismo
modo que el alto Tribunal, y ¡ay de él como no sepa!12. El ca-
sus de que el alto Tribunal modifique su propia interpretación
de una ley penal13 lo arrostra el inculpado. Constantemente
se desconoce por completo el hecho de que el error de subsun-
ción, en sentido estricto, nada tiene que ver con la ley penal.
V. Este inexcusable desconocimiento de la ley penal va
mucho más allá de las verdaderas leyes penales, que am e­
nazan penas; pues éstas frecuentemente hacen referencia a
reglas jurídicas de prohibición o mandato situadas fuera de
ellas mismas, que están recogidas en el Código de Comercio
o en algún otro lugar. De este modo, estas partes de aquellas
leyes se convierten en parte de las leyes penales, y su desco­
nocimiento perjudica del mismo modo que el que se refiere
a las leyes penales en sentido estricto. ¿Cuál es la medida
en la que se pretende que estas leyes no penales entran en
aquéllas? Eso lo decide la más pura de las arbitrariedades.
VI. A una pendiente aún más resbaladiza conduce el in­
tento de distinguir, dentro del “error de Derecho” -que, en
principio, debe ser inexcusable-, entre uno que puede resul­
tar excusable y otro que es absolutamente inexcusable. Un
error que no se refiera a la “existencia y sentido de la ley penal
como tal”, sino que afecte a disposiciones jurídico-civiles o
jurídico-eclesiales, puede “presentarse como e^ror fáctico” 14.
De este modo, se genera la siguiente clasificación: error de
hecho-error de Derecho, que a su vez se descompone en error
jurídico-penal, irrelevante; y error extrapenal, relevante. Resulta

12 Por lo tanto, todos, en principio, son perfectamente idóneos para

integrar las secciones de lo penal del Tribunal Supremo del Reich.
13 Lo que para gloria del Tribunal ha sucedido en num erosas oca­
siones, implicando, sin embargo, que desautoriza su propia posición.
14 Vid. RG I, del T I de mayo [18)81 (E IV, pp. 235 y s.). L a idea se
repite y aplica constantemente.
 La redención por el D erecho de error vigente 103

completamente imposible distinguir dogmáticamente entre las

dos clases de error de Derecho, pues las cuestiones quedan plan­
teadas de modo erróneo: por lo tanto, la distinción, como sub V.,
de nuevo sólo puede hacerse de modo puramente abitrario.
Por otra parte, si del § 59 se infiere el carácter inexcusable
del error de Derecho, queda completamente excluida la equi­
paración de una parte del error de Derecho al error de hecho,
puesto que aquél nunca podrá convertirse en error de hecho.
Esta transformación siempre es arbitraria ¡aunque en esta
ocasión se incurra en arbitrariedad por un móvil loable!
VIL Si a través de estas violencias el § 59 es despojado por
completo de buena parte de su campo de aplicación, su aplicabi-
lidad resulta limitada, más allá y de modo esencial, por el hecho
de que se declara que determinadas circunstancias del hecho
en el más estricto de los sentidos, que forman parte del tipo
legal, no son circunstancias del hecho. Nunca se ha hecho el
intento de demostrar la existencia de elementos conceptuales de
las acciones punibles que estén concebidos en términos pura­
mente objetivos, pero no cabe duda de que se ha declarado que
determinadas circunstancias del hecho completamente claras,
nunca concebidas de modo objetivo, no lo son. Así, por ejemplo,
el elemento “en legítimo ejercicio de la autoridad”, el elemento
“en malas condiciones” en la ley de alimentos del 14 de mayo de
[18]79, § 10, además de otros casos. Esta praxis es directamente
contraria a la ley, que proclama que todos los elementos esen­
ciales de un tipo punible son circunstancias del hecho.
VIII. De este modo, todos los pretendidos conceptos jurí­
dicos y todas las pretendidas reglas jurídicas que aplica la
praxis al margen del § 59 en esta parte de su jurisprudencia
son ajenos a nuestro Derecho positivo, y ello con muy buenas
razones. La ley queda muy por encima de la doctrina juris­
prudencial que la malinterpreta. Es racional y justa: apartar­
se de ella es contrario a la ley, la razón y la Justicia.

§ 33. La “D eclaración acerca de la persecución de infracciones a los

preceptos sobre medidas económicas”, del 18 de enero de 191715
tínicamente con base en lo insoportable que resultaba la ju ­
risprudencia en el terreno del error, que se había desarrollado

15 Reichsgesetzblatt 1917, p. 58. Dejo de lado el intencionado en-

 104 K arl lsinding

contra la ley, se explica la necesidad de la promulgación de una

específica ordenanza del Bundesrat** sobre las infracciones de
buena fe de las ordenanzas de emergencia del Bundesrat
En el momento en el que, un a vez que estalló la guerra,
recaían día sí y día también las más incisivas disposiciones
para la vida económica, de modo que nadie sabía ya dónde
se andaba, quedó demostrada la absoluta injusticia del fa­
natismo que había imperado hasta el momento, y el tan de­
nostado error no culpable “acerca de la existencia o la apli-
cabilidad del precepto infringido”, en virtud del cual el autor
“hubiera considerado lícita” su infracción de un a ordenanza
del Bundesrat, halló reconocimiento legal, si bien sólo para
el campo de las ordenanzas del Bundesrat
En realidad, esta ordenanza no creó un nuevo Derecho,
sino que se limitó a garantizar en u n a determinada direc­
ción al § 59 la aplicación que ya le correspondía; es decir,
defendió una pequeña parte del Derecho vigente contra su
malinterpretación. Conforme al Derecho vigente, debe pro­
barse toda la culpabilidad del acusado ante el tribunal, y
no sólo debe ser absuelto cuando se haya producido prueba
plena del error no culpable, sino también cuando no se haya
desvirtuado su alegación por parte del acusado.
No hubo obstáculos para la aplicación analógica de esta
disposición a todas las demás ordenanzas de emergencia de
guerra, en particular, a las militares, teniendo en cuenta
que el § 59 de todos modos regía ya respecto de ellas.
El contenido de esta ordenanza, la gran teoría de la fuer­
za exculpante del error excusable acerca de la antijuridi­
cidad de la acción, ya no se nos perderá a pesar de todo el
fanatismo habido hasta a h o ra 16.

mascaramiento procesal de u n a disposición plenamente pertenecien­

te al Derecho material. Tan sólo considerando este enmascaramiento
se explica el monstruo que esta ordenanza lleva por título (cfr. respec­
to de ella N orm en , § 205, III, p. 387 y ss).
* Cám ara Federal; órgano de representación de los estados (Lánder)
federados en el Reich [N. del T.].
16 De los comentarios de Ebermayer y del Proyecto de Código Penal ale­
mán de 1913, mantenido hasta ahora en secreto, se infiere que el trata­
miento del error que en éste se proponía es muy inferior al del § 59 StGB.
Asusta lo deficiente de la propuesta, así como el desconocimiento tanto del
Derecho vigente como de lo que el futuro necesita (cfr. al respecto mi artículo
en Geríchtssaal LXXXVII, p. 113 y ss., especialmente pp. 129 y ss.).
 EL ERROR INVERSO 1

§ 34. Sus CLASES

I. Hasta ahora nos ha ocupado el error que supone un a
equivocación respecto de cualidades concurrentes de la con­
creta acción delictiva, el error por desconocimiento. Sin em­
bargo, existe también la posibilidad de que alguien atribuya a
una acción cualidades jurídicas que ésta no tiene, entonces,
su error es un error de atribución. También en este caso su
objeto es la relevancia jurídica de un hecho, por consiguiente,
se trata de un error en el sentido del Derecho 1
2.
Este error de atribución tan sólo demanda nuestra aten­
ción si concurre alguno de los dos siguientes presupuestos:
1. El autor considera que su acción -q u e en realidad o
no está prohibida, o está permitida, o incluso es conforme a
deber- es antijurídica, la cree un delito. Este error supone la
exacta inversión del error de delito 3; como es natural, toda
acción que sea cometida bajo su dominio no es más que un
delictum putativum.
2. En una acción que es realmente antijurídica, el autor
supone que concurren “circunstancias del hecho” que agra­
van, atenúan o excluyen la pena, que en realidad no están
presentes. Este error supone la exacta inversión del error
que he denominado error accesorio 4.

1 Vid. B inding, H andbuch I, p. 691 y ss.: “La acción erróneamente

delictiva”, y Normen III, pp. 401-590.
2 Ambos errores pueden concurrir perfectamente. Puedo creer que
un billete de banco alemán es extranjero, o tomar u na cosa ajena por
un ser humano.
3 Vid. supra §§ 24-26.
4 Vid. supra § 27.
1Q6 KARL jdíN d IN u

II. Ahora bien, está claro en el plano lógico que todo error es
impotente respecto de su objeto. El error de atribución, por lo
tanto, carece de toda capacidad para convertir un homicidio
en legítima defensa en un homicidio, o un homicidio simple en
un parricidium, o el homicidio de un recién nacido dentro del
matrimonio en un infanticidio. De este modo, se constata de
una vez por todas en el plano dogmático que este error, como
tal, no tiene efecto jurídico alguno 5. Podría suceder, a pesar de
todo, que el legislador no quisiera asumir estos hechos expre­
sivos de una actitud hostil hacia el Derecho sin tomar medida
alguna, sino que también los prohibiera en cuanto tales, ame­
nazándolos de pena. En todo caso, habría que manifestarse
expresamente en ese sentido. Sin embargo, extrañamente es
acerca de este error que existe una discusión intensísima, a
pesar de que la ley guarda silencio sobre él.

§ 3 5 . E l D erecho vigente

Aunque se indague del modo más profundo en el enorme

material de la ley, se constata que no contiene ni el más leve
rastro de una insinuación sobre este error en general, y tam­
poco acerca de sus efectos6.
I. Todas las prohibiciones y todos los mandatos se dirigen
hacia acciones y omisiones que realmente acontecen y de­
ben presentar características reales. La ley de precios m áxi­
mos se refiere a supuestos en los que realmente se superan
los precios máximos; la prohibición de pagos a Inglaterra
se refiere a pagos reales con tal destino, y la prohibición
del homicidio pretende proteger la vida únicamente frente a
acciones reales orientadas a la realización de un homicidio.
Una pretendida “interpretación” de todas las prohibiciones

5No existe, sin embargo, unanimidad aTreconocer esta irrelevancia; al

contrario, con frecuencia se asigna a este error la fuerza mística de trans­
formar lo que no es injusto en un injusto punible, además, directamente
en una tentativa punible de delito. ¡Así procede también el Reíchsgerichti
6 No cabe decir lo mismo del § 29 del Proyecto alem án de ley penal
de 1913, parágrafo que ya resulta retrógrado antes de su entrada en
vigor -¡q u e ojalá impida el Señor!-. Hace su entrada en escena el deli­
to putativo punible. ¡Máxima victoria de la cultura!
 E l error inverso 107

y todos los mandatos, en el sentido de que también regirían

respecto de acciones de todo tipo, que no presentan los ele­
mentos delictivos de las acciones prohibidas, y en las que, en
cambio, sólo el autor supone su concurrencia, significa en
verdad tanto como la arbitraria afirmación de que, junto a
toda norma, habría una segunda que afirmaría lo contrario
de la primera, es decir que también quedaría abarcada por
la prohibición toda acción que no presente ninguno de los
elementos de la ley, con tal de que el autor suponga que en
ella concurren tales elementos.
En realidad, si las cosas fueran así, el error elevaría una
acción que la ley precisamente no prohíbe a la condición de
acción delictiva: se le otorgaría al error de atribución, junto
con la ley, fuerza creadora de delitos. No resulta exagerado
afirmar que, de todos los legislados, el error es el peor.
II. Aunque pasemos de las normas a las leyes penales,
en el Derecho de hoy no hay rastro de que se amenace de
pena a un delito putativo. La situación era distinta en una
serie de códigos penales alemanes del pasado, en la medi­
da en que amenazaban de pena a la “tentativa con medios
(llamados absolutamente) inidóneos”, siempre que no fue­
ra que un a demencia supersticiosa les atribuyera un efec­
to sobrenatural (matar a través de la oración, aplicación de
rituales de charlatanería màgica), al igual que la tentativa
sobre un “objeto (llamado absolutamente) inidóneo”; ello, sin
embargo, sucedía de formas bastante distintas1. Ya el Códi­
go Penal prusiano se apartó por completo de esta línea, y la
legislación del Reich se sumó a esta evolución. El Derecho
del Reich no conoce delitum putativum punible.

§ 36. Su transformación en lo opuesto por teoría y praxis

Y EL DELITO PUTATIVO PRETENDIDAMENTE PUNIBLE

Para quien discurre usando su sentido común, un delito

putativo, es decir, aquello que se cree por error una infrac­
ción de deber, nunca contradirá una norma a él dirigida.

7 C fr . a l r e s p e c t o Normen, § 2 2 5 , III, p . 5 5 7 y s.
108 Karl B inding

I. Sin embargo, en teoría y praxis se suele llevar a cabo

un a clasificación tripartita de éstos, clasificación que carece
de toda justificación dogmática.
1. Por “delito irreal” se suele entender un a acción que sólo
es contraria a una norma imaginaria representada por el
autor. Alguien cree exportar caballos contraviniendo una
prohibición, cuando lo que sucede es que la prohibición de
exportar hace mucho tiempo que ha sido derogada. Hay
acuerdo en teoría y praxis acerca de la impunidad de este
delito irreal. De hecho, no hay ley penal algun a que aplicar.
2. Por “defecto de tipo”, uno de los inventos más horripi­
lantes de la clase judicial del siglo XVIII, degenerada en inmo­
ralidad y arbitrariedad, se entienden aquellas acciones que,
conforme a la representación de su desencadenante significan
el tipo del delito consumado, pero que carecen de un elemento
esencial del delito. Alguien toma una cosa que está en posesión
ajena con intención de hacerla suya, creyéndola ajena, cuan­
do en realidad era res nuüius; alguien quiso realizar un pago,
cosa que estaba prohibida, a Inglaterra, pero lo envió a China.
No existen disposiciones penales específicas para tan es­
peluznantes fechorías. Los fanáticos de la pena por la mala
voluntad no tienen más remedio que integrarlas en el con­
cepto de la tentativa inidónea, que pretenden punible.
3. Por “tentativa inidónea” se entiende la llamada tentativa
sobre un objeto inidòneo para esa comisión delictiva y la llama­
da tentativa con un medio inidòneo para esa concreta comisión
del delito. Acerca de la cuestión de si la amenaza de pena del
§ 43 StGB para la tentativa de crimen y de delito puede ex­
tenderse a esta tentativa inidónea, es decir, si la comisión por
error de acciones no antijurídicas es punible de lege lata (dicho
de otro modo: la cuestión de si el error puede convertir lo que,
conforme a la voluntad del legislador, no es delito en delito) hay
una controversia interminable hasta el momento actual.
II. Esta controversia, desde una valoración moral, es una
controversia sobre la delimitación del actuar necesitado de
pena entre los fanáticos de la pena por la actitud interna y
los defensores de la pena en Derecho, para la que la infrac­
ción del Derecho es un presupuesto necesario. En el plano
científico, es una controversia entre el diletantismo y la dog­
 E l error inverso 109

mática. Y en la práctica, es un a controversia entre la autori­

dad de la ley y de la arbitrariedad que la desprecia.
III. Para tomar posición en ella, es necesario distinguir
tajantemente entre objetos y medios en los que y con los
que es imposible que el delito se cometa, porque el objeto
no se encuentra bajo protección del Derecho frente a tales
ataques, y el pretendido medio no es medio en el sentido del
Derecho, y objetos que son perfectamente idóneos para ser
objeto del ataque, pero oponen demasiada resistencia como
para que éste pueda progresar hacia la consumación, y me­
dios que son perfectamente idóneos para la comisión, pero
no resultan suficientes para ocasionar la consumación.
Tampoco debe perderse de vista que también existe una
tentativa subjetivamente inidónea. Un sujeto que no es fun­
cionario, creyendo serlo, creía que llevaría a cabo un delito
de funcionario en sentido estricto. Además, debe diferen­
ciarse con precisión entre la opinión diletante de que existe
un a voluntad culpable que no sea al mismo tiempo el lado de
la culpabilidad de una acción antijurídica, y la concepción
del Derecho, de acuerdo con la cual la realización del tipo
delictivo objetivo es presupuesto necesario de que surja la
cuestión de la culpabilidad.
Una posición que hace estragos, puramente iusnatura-
lista, afirma que ya la decisión previa de cometer más ade­
lante un delito es la voluntad antijurídica8. La ley positiva
nada sabe de esto. Además, debe rechazarse rotundamente
la concepción diletante de que el delito no consumado es
idéntico a aquello que el lego llam a tentativa. De acuerdo
con el pensamiento del lego, cabe intentarlo todo, incluyen­
do lo imposible. Tal y como puede intentarse volar a la luna,
o intentar transformar en genio a un oligofrénico incura­
ble, también puede intentarse matar a un muerto o cometer
adulterio con la propia esposa.
El hecho de que la palabra “tentativa” se haya convertido en
un terminus technicus que designa el estadio de la causación
del tipo delictivo en el que ésta ha rebasado el punto inicial,

8 Cfr. N orm en , § 222, III, p. 498 y ss.

 Karl B inding

exactamente definido por el Derecho, pero aún no ha alcan­

zado el punto final jurídicamente definido, se ha convertido
en una verdadera fatalidad para todos los juristas carentes
de una sólida formación. Sin embargo, la “tentativa en sentido
jurídico” es un delito cometido parcialmente; entendido “par­
cialmente” en términos causales. La causación plena y la cau­
sación parcial; ahí está, para quien no sea un mero diletante,
toda la diferencia entre tentativa y consumación, que coinci­
den eri todo, menos en la medida de la evolución causal.
1. Ésta fue precisamente la razón por la que era inevitable
que la confusión, ya existente en aquella época, creciera fa­
talmente, debido a la aparición de la teoría de la causalidad
de von Buri, tan superficial como aquejada de contradicciones
intemas. De acuerdo con ella, condición es igual a causa, de
modo que sólo cabe conocer la causa con base en sus efectos; si
los efectos no se producen, la causa desaparece por completo.
Desde esta perspectiva, es, entonces, un a idea carente de sen­
tido que se pueda golpear a alguien dejándolo medio muerto.
Imagínese ahora que esta serie de equivocaciones se apli­
can a la teoría de la tentativa9. La tentativa carece de tipo
objetivo, por lo tanto, quien, con la intención de falsificar
moneda, h a confeccionado casi por completo unos billetes
de banco falsos, pero aún no ha concluido del todo, no ha
hecho nada antijurídico, pues la causa parcial no es causa.
Si se pretende penar la tentativa a pesar de la ausencia de
tipo objetivo -y esto lo defiende también von B u ri-, sólo se la
puede penar en cuanto elemento de prueba de la concurren­
cia de dolo antijurídico (en el sentido del Derecho natural,
¡no del Derecho positivo!).
2. Sin embargo, está claro que no puede ser en absoluto
casualidad que, desde el art. 178 de la Carolina hasta el
Código Penal alemán, todos los códigos penales alemanes
hayan exigido para la punibilidad de un delito al menos el

9 Al principio, von Bu ri reconocía con sinceridad que el § 43 StGB

considera, desde luego, que la tentativa es u n delito parcial. Sin em­
bargo, cuando el Reichsgericht empezó a ser más realista que el rey,
von B uri se conformó, con íntima satisfacción, sin alzar su voz.
 E l error inverso 111

comienzo de la ejecución del delito planeado. Parece claro

que alguna reflexión tiene que haber detrás de ello, y de he­
cho, esta reflexión consiste en lo más sencillo, lo más acer­
tado, lo más necesario. De manera clara, de modo que es
imposible entenderlo incorrectamente, también el § 43 StGB
y todos los demás puntos en los que el Código se refiere a la
tentativa asumen este criterio. Un delito comenzado es un
delito parcialmente cometido. Habiendo crecido más allá de
su comienzo, se ha quedado por detrás de su punto final
legalmente determinado. La idea de “dejar a alguien medio
muerto” es un a representación perfectamente sana. Quienes
hayan sobrevivido a tal situación lo confirmarán. Por ello,
todos los códigos razonables -y también el § 43 StG B - plan­
tean como requisito para la concurrencia de ese comienzo
de delito, en todo caso, que exista un instrumento idóneo
para la comisión del delito en cuestión, aunque no haya con­
ducido in concreto a la consumación, al igual que requieren
la concurrencia del objeto idóneo y del sujeto idóneo.
3. De acuerdo con la opinión opuesta de von Buri, el con­
junto de la comisión de un delito se convierte en el más in­
comprensible de los misterios. Como parece obvio, todo cri­
men que haya progresado hasta la consumación necesaria­
mente ha de haber pasado por todo el estadio de la tentativa.
Sin embargo, se afirma, mientras no se haya producido la
consumación, no hay nada de nada del delito. “Todo delito
-dice el Reichsgericht10- sólo existe en la imaginación del
autor hasta su consumación”; en consecuencia, si el asesino
ha destrozado el cráneo de su víctima, pero ésta aún respi­
ra, aún no hay nada del delito contra la vida. Sin embargo,
con el último estertor del pobre, el delito de pronto aparece
por completo. Quien ha sido asesinado lo ha conducido él
mismo h a s ta ja consumación -¿qué digo?; no: a su misma
existencia-, muriéndose.
4. Cabe apreciar los efectos de esta acumulación de erro­
res extraordinariamente groseros sobre la vigencia de la ley
con ayuda de un ejemplo:

10 RG I del 14 de marzo 1901 (E XXXIV p. 217 y ss.).

112 Karl B inding

Como es sabido, toda sentencia judicial es un silogismo,

en el que la ley es la premisa mayor, la acción dada por pro­
bada es la premisa menor, y se extraen las consecuencias
que derivan de ambas.
Una mujer, creyéndose embarazada, toma un medica­
mento que cree que tiene efectos abortivos.
La premisa mayor reza:
La mujer embarazada que aborte dolosamente el fruto de
la concepción será penada con presidio de hasta cinco años
(StGB § 218).
La premisa menor reza:
La acusada no estaba embarazada, esto es, no portaba
un fruto vivo de la concepción, de modo que no lo podía ma­
tar, y tampoco tener dolo de matar a él referido, por lo que le
era también imposible abortarlo.
La conclusión reza:
La acusada, que no estaba embarazada, en consecuencia
es condenada por tentativa de aborto de un fruto de la con­
cepción inexistente, haciendo uso de instrumentos que en
ningún caso podrían haber producido su muerte, con base
en la premisa mayor, y en aplicación de los §§ 43, 44, a un
año de pena de presidio11.
Ante sentencias de esta clase, ya no cabe hablar de apli­
cación de la ley, sino de lo contrario.
Y es que existen errores tradicionales que son más pode­
rosos que la ley.
De la fortaleza de las redes del error, en las que se ha
enredado el Reichsgericht de modo caprichoso y tan inútil,
también rinde testimonio que no tiene el más mínimo escrú­
pulo de atribuir los supuestos de llam ada ausencia de tipo
al campo de la tentativa inidónea1 12.

11 Decisión del Pleno del 24 de mayo [18]80 (E I p. 439 y ss.). Vid . ai

respecto, por ejemplo, RG III del 30 de marzo [18J83 (E VIII p. 198 y ss.);
I del 14 de marzo 1901 (E XXXIV p. 217 y s.).
12 RG III del 23 de abril [18)85 y del 3 de diciembre 1908 (Jurispr.
VII, p. 248 y ss.; E XLII, p. 93). En este punto, sin embargo, el Tribu­
nal Militar del Reich no ha seguido al R eich sgerich t
 E l error inverso 113

IV. Lo acabado de exponer probablemente baste para

confirmar lo que cabía esperar desde un principio: la impo­
tencia de la suposición errónea de la antijuridicidad para
transformar una acción que no es antijurídica en un deli­
to. El Reichsgericht da testimonio de un a fe supersticiosa
con las siguientes palabras: “Del modo en que el error de
hecho excluye la culpabilidad conforme al § 59 del Código,
también será tenido en cuenta en contra del autor cuando
conduzca a la suposición de un requisito del tipo que no
concurre en la realidadl3.
V. Probablemente también haya quedado claro que, de la
misma manera en que no existe norma correspondiente al
llamado delito putativo que éste pudiera contravenir, ha de
regir exactamente lo mismo respecto tanto de la ausencia de
tipo como de la tentativa inidónea. En todos estos casos, es
la fantasía del autor la que inventa la norma para su actuar.
Tampoco infringen norma alguna el adulterio putativo co­
metido con la propia esposa o el llamado hurto de cosa pro­
pia: no existe prohibición del no adulterio y del no hurto. En
consecuencia, resulta incoherente declarar impune el delito
putativo pero punible la tentativa inidónea: todos los delitos
putativos son completamente equivalentes.
VI. En todo caso ¿cómo quedarían configurados en cuan­
to delitos si el Derecho positivo declarara punibles a todos o
a alguno de ellos?
1. En primer lugar, ello supondría un a prohibición de la
acción erróneamente considerada antijurídica, y, de hecho,
su comisión pasaría entonces a ser delito, aunque un delito
de la más extraña de las fisonomías.
2. En efecto, su tipo objetivo nunca podría quedar deter­
minado de modo positivo, sino siempre exclusivamente de
manera negativa: podría ser cualquier cosa, con tal de que
no fuera homicidio, no fuera incendio, no fuera incesto, etc.
Puesto que carece por completo de forma, la diferenciación
entre tentativa y consumación no puede serle de aplicación.

13R G III d e l 3 d e d i c i e m b r e 1 9 0 8 (E X L I I , p . 9 4 ).
 Karl binding

3. De hecho, su tipo objetivo -¡lo que, de nuevo, constituye

una singularidad absoluta!- sólo podría ser determinado con
ayuda del tipo subjetivo. En la medida en que el autor creyera
cometer con tales actos no prohibidos incendio o incesto, esas
acciones se convierten en incendio putativo o incesto putativo.
4. Este tipo subjetivo -¡lo que, de nuevo, constituye un a
singularidad absoluta!- siempre sería dolo. Parece impensa­
ble un delito putativo imprudente.
5. El delito putativo se encontraría en el más intenso de
los contrastes respecto de aquel que se creyó cometer. No
sería ni un delito de lesión ni uno de peligro, sino un mero
delito de policía sin ningún tipo objetivo determinable; esto
significa que su pena sería un a forma purísima de pena de­
bida a la mera actitud interna.
6. De este modo queda justificado el siguiente juicio: el
delito putativo como delito real es un monstruo jurídico-po-
sitivo, un extrañísimo producto de la pretensión.

§ 37. L a suposición errónea de una causa de agravación,

DE ATENUACIÓN o DE EXCLUSIÓN DE LA PENA 14

Esta contraparte del error accesorio sólo podría alcan­

zar efectos en la medida en que la causa de agravación, de
atenuación o de exclusión fuera definida por la ley como co­
nocimiento de un elemento del tipo, como es el caso en el ho­
micidio de parientes por línea ascendente, en el infanticidio
y en el encubrimiento de familiares.
Si en tal caso alguien matara a otro pensando que se
trataba de su padre, si la madre matara a su hijo legítimo
inmediatamente después del nacimiento por creerlo ilegíti­
mo, si alguien ayudara a un delincuente por creerlo familiar,
cabría pensar que la agravación de la pena del § 215 StGB,
la atenuación de lar-pena del § 217 o la exclusión de la pena
del § 257, 2, entre en aplicación per análogiam.

14Cfr. Norm en, § 199, III, p. 322 y ss. Vid. tam bién B inding , Grundrifi,
8a ed., p. 110 y ss.
 El error inverso 115

Ahora bien, tal analogía está excluida, con base en el § 2

StGB, en la suposición errónea de un a causa de agravación
de la pena, ya que no habría ley penal aplicable a tal supues­
to, pues la ley agravada sólo rige cuando verdaderamente
concurre la causa de agravación.
En cambio, no se halla prohibida en el § 2 StGB la aplica­
ción analógica de leyes que atenúan la pena. De ello se con­
cluye de modo precipitado que la analogía siempre habría
de ser de aplicación en los supuestos de creencia errónea de
un a causa de atenuación o de exclusión de la p e n a 15. Sin
embargo, existen causas de atenuación y de exclusión de la
pena que se hallan concebidas a medias de modo subjetivo
y de modo objetivo. En la atenuación de la pena del homi­
cidio cometido sobre quien reclama seriamente que se le dé
muerte (§ 216 StGB) corresponde igual influencia tanto la
renuncia del occiso a seguir viviendo como la compasión que
el autor siente hacia él. En este tipo de casos, tan sólo con­
curre media analogía hacia la causa legal de atenuación16.
Sin embargo, si la causa de atenuación o exclusión se halla
formulada de manera puramente subjetiva, como es el caso
del infanticidio, del encubrimiento de familiares o del falso
testimonio para sustraerse a la persecución criminal (§ 157.1
StGB), la analogía no sólo es admisible, sino obligada17.
Sin embargo, no es entonces el error como tal el que ge­
nera el efecto de atenuación de la pena, sino que es el le­
gislador quien convierte un a determinada representación en
causa de atenuación o exclusión de la pena.

15Así por ejemplo también R G I del 18 de diciembre 1902 (E IV, p. 101).

16 Del mismo modo ocurre en la legítima defensa putativa, en la
que falta, como es sabido, la antijuridicidad de la agresión.
17Así también en el § 98 MStGB, en los casos en los que el subordi­
nado actuó en la creencia falsa de haber sido tratado por su superior
de modo antirreglamentario.
SECCIÓN CUARTA
 LA IM PRUDENCIA1

§ 38. La posición del deuto imprudente en el sistema de los deutos1

2

I. La imprudencia sólo alcanza la realidad configurándo­

se como la culpabilidad de un delito imprudente.
1. Es inadmisible denominar imprudencia a una donducta
puramente interna, y muy especialmente un no percatarse,
no percibir, no reflexionar; tampoco se puede hablar, como
lo hace el § 59 StGB, de un desconocimiento producido cul­
pablemente por imprudencia. Lo inadmisible se convierte erl
completo sinsentido cuando se pretende encontrar la culpa­
bilidad del delito imprudente exclusivamente en esta omisión
interna. De este modo, todos los delitos imprudentes dejan de
ser acciones en sentido jurídico y quedan reducidas a ú n a sola
actio, más correctamente, inactio interna, consistente en la pe­
reza mental. Feuerbach redujo a tal interna actio de falta de
atención -cuando es dolosa- al delito imprudente. Sin embar­
go, los delitos imprudentes más importantes, con diferencia,
son puros delitos de comisión, y el verdadero delito de omisión
imprudente es omisión de una actio externa mandada.
2. Tampoco es admisible denominar imprudencia a cual­
quier acción descuidada, incluyendo también a aquella que
acaba bien, sin daño alguno. Hay quien considera que ello
está especialmente justificado cuando quizás ha puesto en
peligro bienes jurídicos, pues desde el siglo XVIII existe la
mayor de las confusiones respecto de la relación entre el de­
lito imprudente y la acción de puesta en riesgo. Se pretendía

1Cfr. al respecto Norm en , t. IV.

2 Cfr. N orm en , § 274r IV, p. 353 y ss.
i r~\
I/ U K arl B inding

que aquél fuera simplemente expulsado del Derecho penal

por parte del delito de peligro doloso. En algunos doctrinarios
aún hoy existe cierta tendencia a incurrir en esa confusión.
Sin embargo, es el delito imprudente el que ha entrado
en la historia del Derecho en cuanto puro delito de lesión;
los supuestos jurídico-penales de imprudencia, que aún hoy
son, con mucho, los más importantes -com o los de homici­
dio, incendio, lesiones, falso testimonio-, son delitos puros
de resultado. Junto a ellos, se han colocado el delito impru­
dente de policía y el delito de peligro imprudente, presente
en pocas modalidades, pero de interés, como, por ejemplo, la
puesta en riesgo imprudente del transporte por ferrocarril.
Sin embargo, el dolo de puesta en riesgo es naturalmente
justo lo contrario de u n a decisión imprudente.
De ello deriva con claridad que las tres grandes formas de
comisión de todo delito -e l delito de lesión, el delito de puesta
en riesgo y la desobediencia simple- están presentes en el
delito imprudente. Y ¿cómo iba a poder identificarse una cla­
se de culpabilidad con un a de las tres formas de comisión?
II. El alcance del delito doloso y del delito imprudente es
igual de extenso. Todos los deberes son susceptibles de ser
vulnerados de modo consciente o inconsciente, pero culpable.
La creencia, extendida a lo largo de siglos, de que habría cier­
tos delitos que sólo pueden ser cometidos dolosamente, venía
determinada por el desconocimiento del hecho de que, en mu­
chas ocasiones, era la denominación la que se refería exclu­
sivamente a la comisión dolosa. En este sentido, el hurto, la
estafa, la falsedad sólo pueden ser cometidos dolosamente, ya
que la ley ha dejado impunes las formas de comisión dolosas.
III. Sin embargo, en lo que se refiere al alcance de la pu-
nibilidad, existe una gran oposición entre delitos dolosos e
imprudentes. Aunque el número de delitos imprudentes pu­
nibles se ha ampliado mucho más allá de las cuatro figuras
existentes -homicidio, lesiones, incendio y permitir la fuga
de prisioneros- en el antiguo Derecho com ún3, aún hoy es-

3 Con mayor intensidad en el campo de los llam ados delitos de

peligro común.
 L a imprudencia 121

tán claramente en minoría, que probablemente crezca algo,

aunque no mucho, en los próximos tiempos.
IV. Naturalmente, también en el delito imprudente rige el
principio nulla poerta sirte lege. Y puesto que la punibilidad
del delito imprudente constituye la excepción, es necesario
que concurra una amenaza de pena absolutamente inequí­
voca, referida precisamente a la comisión imprudente. La
buena técnica de determinar de modo general que la im­
prudencia sólo será punible en los supuestos identificados
expresamente por la ley, utilizada por la mayoría de los an ­
teriores códigos penales, no ha sido seguida por el StGB. Sin
embargo, también hoy rige el precepto del § 2 StGB respecto
de los delitos imprudentes: el silencio acerca de la culpabili­
dad de ningún modo significa que se halle coamenazada la
comisión imprudente, precisamente, porque su punibilidad
constituye u n a excepción también paira la ley.
También el artículo de fe de la praxis, según el cual debe
considerarse que en las disposiciones jurídicas policial-pe­
nales siempre se halla coamenazada la imprudencia, carece
de todo apoyo. Nuestras fuentes guardan un silencio abso­
luto acerca de la cuestión de qué es lo que debe entenderse
por un precepto penal puramente policial, y la deducción
analógica de que la comisión por imprudencia sólo se pena
en unos pocos delitos, y todos ellos graves, de modo que,
partiendo de ello, los más leves deberían ser castigados to­
dos, es, en realidad, lo opuesto a un a conclusión racional.
Lo que sucede es que a nuestra legislación, que tanto gus­
ta del laconismo, no le queda otra alternativa más que de­
terminar el lado de la culpabilidad de los tipos con completa
precisión, o delimitar en un a regulación general de modo
exacto e inequívoco el alcance de la imprudencia punible.
/
V. El delito imprudente nunca es punible en la forma in­
conclusa de la tentativa4. Nuestro actual Derecho común,
al igual que todos sus antecesores, sólo conoce un delito de
tentativa doloso. La afirmación de que la tentativa del delito
imprudente es impensable es errónea respecto de todos los

4 Vid. Normen, § 2 9 1 , IV, p . 4 9 3 y s s .

122 Karl B inding

delitos imprudentes con un resultado que ha sido previsto

con claridad5. Quien cree estar cazando en su propio coto,
pero en realidad lo hace en uno ajeno, quiere alcanzar un
ciervo y yerra el disparo, sin duda es culpable de la comisión
parcial de un delito imprudente de caza furtiva.
Sin embargo, respecto de todos los delitos imprudentes en
los que no se ha previsto el resultado, es cierto que no cabe
imaginar un delito de tentativa claramente cognoscible, que
es el único que puede ser útil en lo criminal. Es acertada,
en cambio, la observación de que algunas de las llamadas
infracciones de policía -entrar en un pajar con u n a lám para
desprotegida, la conducción demasiado rápida por las calles
de u n a ciudad o un pueblo- en algún caso concreto muy
bien pueden constituir el comienzo de delitos imprudentes
de lesión o de puesta en riesgo.

§ 39. La idea básica del delito imprudente 6

En el seno de lo fortuito, el delito imprudente es reconoci­

do por su evitabilidad -in concreto, por su previsibilidad-, y
por esa razón es expulsado de aquél. De este modo, el deber
de evitar lo injusto obtuvo para todo miembro de la comuni­
dad jurídica -y, en lo que se refiere a la culpabilidad, tam­
bién se convirtieron en miembros de esa comunidad los es­
clavos- un a extensión cuyo mantenimiento era mucho más
difícil de cumplir que su parte primigenia. Quien sabe que
planea cometer un crimen tiene fácil abandonarlo. Ahora,
sin embargo, también se le exige a quien no sabe desde un
principio que lo planea que lo omita. Satisfacer esta exigen­
cia del ordenamiento jurídico sólo es posible introduciendo
un a pausa entre la aparición del primer estímulo para rea­
lizar la acción y la decisión de ejecutarla. Y esta pausa debe
ser utilizada para una determinada actividad: para evaluar
en Derecho el hecho mientras aún se encuentra en estado
de proyecto. ¿Está prohibida o no, tal y como está pensada?

5 Vid. al respecto infra § 47.

6 Vid. Normen, §§ 273 y 293, IV, pp. 339 y ss., 508 y ss.
 L a imprudencia 123

¿Está prohibida o no, tal y como discurrirá en la realidad en

atención a la ley de la causalidad?
I. Este examen previo de la acción proyectada en atención
a su contenido jurídico es un trabajo cognitivo puramente
intelectual. Se compone de la percepción de las circunstan­
cias bajo las cuales -modificándolas- se actuará; del cálculo
del curso de la acción planeada con base en la experiencia y
mediante la reflexión con ayuda de la fantasía, y de la eva­
luación de la acción con el criterio de los deberes jurídicos
conocidos para el autor. Es completamente erróneo denomi­
nar esta actividad como un a mera reflexión.
II. Este examen previo sólo podrá omitirse, en principió,
respecto de las acciones evidentemente no prohibidas por
ser inocuas; incluso se exige respecto de acciones conscien­
temente antijurídicas, pues su contenido de antijuridicidad
puede ser más grande de lo que el autor supone y, en tal
caso, se trata de la evitación del plus.
III. Con muchísima frecuencia se afirma que el ejercicio
de tal examen previo, en principio imprescindible, consti­
tuye el objeto de un específico deber jurídico, del llamado
deber de diligencia. Esta concepción ha tenido como conse­
cuencias los más graves malentendidos a los que el delito
imprudente ha estado sometido en toda su historia7. Han
pasado por los siglos sin ser aclarados y subsisten en gran
parte hasta el día de hoy.
1. De ningún modo puede hablarse de la existencia de un de­
ber de diligencia autónomo. Resulta completamente impensable
que haya deberes en Derecho que obliguen a llevar a cabo una ac­
tividad meramente intelectual, especialmente, cuando ésta con­
sista en la acumulación de conocimientos de cualquier clase.
2. Por consiguiente, es también inaceptable la existencia
de una infracción autónoma de ese deber, que sería idéntica
con la presencia de un delito meramente intelectual, concu­
rriendo éste, en casos de coautoría imprudente, tantas veces
como coautores hubiera.

7 Vid. a l re sp ecto Normen IV , § 2 7 2 , e s p e c i a lm e n t e p . 3 3 2 y s s .

 124 l e a T>T
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W n tn T x rn
j L - m \ i^ A i N V j

3. Por el contrario, la omisión del examen previo, o su

realización de modo insuficiente, sólo adquiere relevancia
criminal bajo un presupuesto: cuando el autor ha realizado
el tipo objetivo de un delito8.
En tal caso, en efecto, se plantea la cuestión de si habría
percibido la concreta antijuridicidad de su acción si hubiera
llevado a cabo un examen previo suficiente. En caso de res­
puesta afirmativa, resultaba evitable para él -partiendo de
que no concurriera ninguna coacción para actuar, sea por
las necesidades impuestas por las circunstancias, sea, por
ejemplo, por una orden vinculante o por un deber derivado
del cargo público-; en caso de respuesta negativa, no lo era.
Dicho de otro modo: la infracción del llamado deber de
diligencia sólo entra en consideración en la medida en que
su cumplimiento era conditio sirte qua non p ara la evitabi-
lidad de un actuar antijurídico. Tratándose de un compor­
tamiento voluntario, pero no doloso, no hay otra razón para
imputarlo a la culpabilidad que el que el autor supusiera la
ausencia de antijuridicidad con base en u n examen previo
insuficiente respecto del hecho proyectado.
4. Un examen previo insuficiente solamente entra en con­
sideración como causa del error sobre al menos un elemento
del delito, que siempre resulta imprescindible p ara la impru­
dencia: muestra que ese error es inexcusable y que el delito
cometido era evitable. Por lo tanto, el llamado deber de dili­
gencia no es otra cosa que un elemento del deber de omitir el
injusto evitable por cognoscible, de modo que su vulneración
sólo entra en la balanza del juez como parte de la infracción
de aquel deber de omitir. Puede llegarse a asignársele a ese
elemento la denominación de un deber específico, pero no se
debe olvidar que nunca se trata de un deber autónomo.

§ 40. E stabilidad objetiva y subjetiva9

Con carácter general, son las proposiciones jurídicas que

generan deberes y sus excepciones las que determinan cuáles

8 Entra en consideración en mayor m edida respecto del llamado

injusto disciplinario.
9 Cfr. especialmente los §§ 273, 293, 294, N orm en IV, pp. 339 y ss.,
508 y ss.
 L a imprudencia 125

son los hechos injustos que deben ser evitados. Sin embargo,
con ello nada se ha dicho acerca de si en el caso concreto el
autor debería y podría haber evitado el hecho. Cuando un or­
denamiento jurídico no declara expresamente que le es indife­
rente (o que sólo le resulta relevante en un a determinada me­
dida) la capacidad del obligado para cumplir lo prescrito por
sus exigencias de deber ser, ha de suponerse que limita aque­
llas exigencias en el siguiente sentido: “Debes evitar la acción
antijurídica en la medida en que p u e d a s Ahora bien, como es
natural, los limites de la capacidad no puede determinarlos
el juicio del autor, sino que debe hacerlo el juicio del Derecho,
en este caso, el arbitrio judicial Esta exigencia es justa porque
puede ser cumplida y porque mantiene la igualdad respecto
de todos los partícipes de la comunidad jurídica-aquellos do­
tados de talento y aquellos más limitados-.^Es racional porque
lo injusto debe ser evitado por todos los miembros de la comu­
nidad jurídica en la mayor medida posible.
I. Puesto que todo ordenamiento jurídico ha de determi­
nar necesariamente por sí mismo la medida del esfuerzo que
debe emplear todo partícipe de la comunidad jurídica para
evitar un actuar ilícito, sólo existirá para ello una medida
objetiva, es decir, precisamente un a medida determinada
por el propio ordenamiento jurídico.
II. Ésta no se convierte en subjetiva por el hecho de que el
Derecho la fije en atención a la capacidad del partícipe, pues
esta consideración le parece necesaria, y se reserva el juicio
acerca del alcance de la capacidad. La oposición entre criterio
objetivo y subjetivo de la evitabilidad del delito inconsciente,
tal y como se plantea habitualmente, está mal discurrida.
III. Sin embargo, sí es posible que la omnipotencia del legis­
lador intente desvincular la medida de la evitabilidad objetiva
de la medida de la capacidad de sus súbditos individuales.
1. Puede, como un déspota, poner el sello del delito cul­
pable a la realización del tipo objetivo; incluso sucede que,
conforme a un a parte de la praxis, en efecto lo habría hecho
aun al día de hoy mediante el reconocimiento de los llama­
dos delitos formales, en que habría que presumir la culpabi­
lidad, ya que debería imponerse la pena.
2. Puede desear ahorrarse la prueba de la capacidad in­
dividual, que quizás resulte difícil, afirmando: “Presumo que
126 K arl B in d in g

podías, ya que la media podía!7. Se engaña a sí mismo acerca

de lo que consigue. Pues es infinitamente mucho más difícil
de determinar la capacidad de la media que la capacidad del
individuo. Al margen de ello, es una representación comple­
tamente errada de que todos los seres humanos empleen la
misma diligencia media respecto de todas las acciones; por
el contrario, todos distinguen entre acciones que les impor­
tan y acciones que no les importan, y aplican superior cui­
dado a las primeras, y, precisamente, a los distintos seres
humanos les importan las más diversas acciones.
De este modo, este criterio de media determinado objeti­
vamente es mucho menos claro que el extraído de la capaci­
dad subjetiva del agente, y puesto que el juez es incapaz de
hallar la media, se lo empuja a una actuación arbitraria, y
dice: “Ésta es la media”.
3. Finalmente, el legislador puede decir: “Presumiré que
podías cuando el más capaz -u n compendio de prudencia
y precaución- podía”. En tal caso, el ser humano modélico
imaginado, situado en su inmutable perfección por encima
del destino de los humanos, el diligentissimus paterfamilias
y sus congéneres en todos los ámbitos de la vida, se conden­
san en criterios personificados.
Puesto que el acusado con toda certeza no es tal ser humano
modélico, que nunca ha existido, su destino queda sellado. Tal
criterio objetivo constituiría una brutal praesumptio culpae.
IV. Ahora bien, en ninguna sílaba nuestro ordenamiento
jurídico habla de que no haya que medir al acusado no con
base en su capacidad, sino en función de la media o del suje­
to ideal, por lo que hoy sólo adquiere culpabilidad por un in­
justo inconsciente aquel que no lo evitó en la medida en que
podía evitar, conforme a su capacidad individual en el caso
concreto, todo ello de acuerdo con la opinión del juzgador.

§ 41. El delito imprudente en cuanto obra de la voluntad 10

I. Puesto que el “resultado” antijurídico del delito impru­

dente, la muerte o el incendio producidos o los daños cau-

10
Normen IV , § 27 5, p. 3 5 7 y ss.
 L a imprudencia 127

sados, normalmente no fue previsto por el autor, y por tan­

to no estaba en su intención, parecía lógico contraponerlo
tajantemente, en cuanto delito no querido, al delito doloso
como delito querido. Las expresiones que se corresponden
con este punto de vista aparecen también durante siglos en
las fuentes jurídico-penales y tampoco han desparecido por
completo al día de hoy.
Advertir y poner en claro que esta concepción es comple­
tamente errónea era el cometido principal de la dogmática
del delito imprudente, ya que en última instancia se trataba
de la cuestión de la justificación de su existencia.
Pues si esos hechos no son queridos, y la culpabilidad
es una voluntad antijurídica, ¿cómo iba a ser posible impu­
tarlos a la culpabilidad? Y si tal imputación no es admisible
¿qué es lo que queda, que haga responsables a sus autores y
da derecho al Estado a punirlos?
Partiendo de esta concepción -que, como es sabido, predo­
mina aún hoy en d ía- la única conclusión coherente hubiera
sido negar su carácter culpable y su punibilidad. Y si bien
no ha procedido así la legislación, sí ha sucedido en repeti­
das ocasiones en la doctrina: bien que se empuja el delito
imprudente en su conjunto o en su mayor parte (el llamado
delito imprudente inconsciente) al campo de lo fortuito, bien
que se creía poder hallar aún un a llamada contravención de
policía punible, partiendo de que en estas contravenciones
de policía sería lícito dejar de lado la culpabilidad en cuanto
quantité négligeable.
II. Sin embargo, en este punto de vista entran en colisión
dos fatales errores:
1. En primer lugar, u n a observación absolutamente insu­
ficiente de la vida jurídica y antijurídica. Se eleva el “resulta­
do no querido” a la condición de elemento esencial del delito
imprudente. Sin embargo, hay un gran número de delitos
imprudentes en los que el autor precisamente tenía la inten­
ción de producir el resultado, sucediendo que no lo deseaba
en cuanto resultado antijurídico. Quien sufre una agresión
antijurídica con arma de fuego quiere matar al agresor en
legítima defensa, pero confunde a otro sujeto con el agre­
sor y lo mata. El sujeto que incurre en un falso testimonio
 128 K arl B in d in g

imprudente quiere declarar exactamente aquello que de he­

cho declara, sólo que debería haber reconocido que ello no
se ajusta a la realidad. Se trata de los delitos imprudentes
con resultado causalmente perseguido, de los que habrá que
ocuparse más adelante con más detalle11.
2. El segundo error es de carácter dogmático-jurídico y
consiste en la grave confusión de acuerdo con la cual sólo
serían antijurídicos los “resultados”, y no las acciones en su
conjunto que conducen a éstos (o no lo hacen en caso de ten­
tativa). La sobrevaloración de la relevancia criminal de los
“resultados” se ha convertido, en general, en un a fatalidad
dogmática para la ciencia del Derecho penal.
Si se buscan las causas de estos resultados antijurídicos,
como es obvio, éstas siempre son acciones, y se observa en
ellas que la voluntad en todo caso estaba dirigida hacia un a
actividad que ha causado el resultado lesivo, esto es, que se
deseaba precisamente esa acción y no otra. Sin embargo,
esa acción, por ser una acción homicida o incendiaria, era
un a acción antijurídica. Precisamente ésta era la acción de­
seada, sólo faltaba al autor la conciencia de antijuridicidad.
Ni siquiera cabe imaginar un delito imprudente que no
sea obra de la voluntad1 12.
Si el ayudante del carnicero conduce con su coche como
loco por las calles, es que desea azuzar sus caballos en de­
masía, y si en su camino arrolla a un niño, ha querido enér­
gicamente aquella acción que ha producido tal desgracia; si
la enfermera administra al paciente de modo descuidado un
medicamento equivocado, quiere darle justo la cucharada
que de hecho le da.
Por consiguiente, en el crimen imprudente siempre concu­
rre la voluntad de realizar la acción que causa la lesión, y es

11 Vid. infra § 47.

12 Sólo en el delito de omisión pura imprudente -t a n irrelevante en
la práctica- está ausente u n a específica decisión p a ra llevar a cabo
u n determinado comportamiento, en caso de que el culpable hubiera
olvidado su deber en el momento crítico. Y, precisamente, no debía
olvidarlo: el deber tendría que haber mantenido viva su memoria.
 L a imprudencia 129

palmario que no hay que preocuparse por que aquí concurra la

voluntad antijurídica. Precisamente esta acción deseada debía
omitirse por ser lesiva; en consecuencia, constituye una acción
prohibida in concreto, y el autor la ha deseado directamente.
De hecho, la situación es exactamente igual en el delito
doloso. Imagínese que tanto un sujeto doloso como uno que
actúa con imprudencia desean lanzar un objeto ardiente so­
bre otras cosas; en ambos casos, la acción es la de incendio,
y, por lo tanto, está prohibida; en ambos casos es voluntaria.
No en la voluntad, sino en el conocimiento está la diferencia
entre ambos hechos.
El hecho de que el lego no se decida a denominar como
“voluntario” un comportamiento que no se prevea ya en
cuanto a la causación no debería impedir al jurista hacer
justicia desde el punto de vista del Derecho y llevar a cabo
precisamente esa calificación. Y si aún mantiene dudas -n o ­
sotros, los juristas, como es sabido, siempre nos declaramos
dependientes de otros-, que diga que el resultado ha sido
causado por un a acción voluntaria. Como es natural, éste es
también el caso del resultado producido dolosamente.
Por lo demás, también hay delitos dolosos cuyo resultado el
autor no se representó ni antes ni durante su actuación. Actúa
impulsiva y frívolamente, asumiendo lo que pueda acontecer.
Por lo tanto, en lo que se refiere a la voluntad de antiju­
ridicidad, no existe la más mínima diferencia entre el delito
imprudente y el doloso.

§ 42. Los términos “delito imprudente” e “imprudencia” 13

Se facilita la comprensión del delito imprudente si se es

consciente de que su descubrimiento y, más tarde, su es­
tablecimiento en la ley siempré han supuesto tan sólo una
ampliación de tipos delictivos^existentes hasta el momento, y
nunca la creación de tipos completamente nuevos.
I. Por lo tanto, en lo que se refiere al llamado tipo objetivo,
los delitos imprudentes y dolosos de la misma clase compar-

13 Normen IV, § 2 8 3 , p . 4 5 1 y s s .
 130 K arl B in d in g

ten exactamente el mismo tipo. Tampoco los medios de comi­

sión para ambos pueden diferir en lo esencial, ya que para
ambos siempre se trata de la causación del mismo efecto.
También en cuanto a la evitabilidad ambos coinciden ple­
namente, con la característica de que es infinitamente más
fácil evitar el delito doloso que el imprudente.
II. La imprudencia es la voluntad no dolosa de un a acción
evitable y antijurídica. Siempre constituye tan sólo el tipo
subjetivo de un delito imprudente cometido, en cuanto comi­
sión no dolosa de un delito evitable.
III. La denominación de esta forma de culpabilidad es,
en realidad - a pesar de que ello se desconoce con frecuen­
cia-, de carácter negativo. Desde el punto de vista lingüísti­
co, “Fahrlässigkeit” (imprudencia) equivale a varelosigkeit\
siendo vare el término germánico antiguo para la concepción
unitaria de la culpabilidad en Derecho germánico primitivo,
es decir, la voluntad consciente de cometer un a fechoría.
En la bibliografía más reciente se ha llegado incluso a afir­
mar en repetidas ocasiones que “doloso” (vorsätzlich) sería
una palabra indiferente prestada del lenguaje común, que
no contenía un reproche hacia quien se viera acusado de un
hecho doloso, mientras que en el caso de la imprudencia se
estaría aludiendo directamente a la culpabilidad, gravando al
sujeto actuante al que se le atribuya con la formulación de un
reproche. Estas afirmaciones se basan en un grosero error.
“Dolo” no es la denominación técnica de una de las formas
de culpabilidad, sino dolo malo, más tarde, dolo antijurídi­
co y la denominación de la segunda forma de culpabilidad
sólo indica que no concurre la primera y más grave.
IV. Lo indicado antes respecto de la voluntad dirigida ha­
cia la'antijuridicidad en el delito imprudente sólo necesita
de una adición referida a la conciencia que acompaña a esa
voluntad y a su realización.*

* U n a sustantivización (-losigkeit) referida a la característica de ca­

recer de (en este caso, varé) [N. del T.].
** La expresión original se reflejaría mejor en el término castellano
“m ala voluntad” (malicia) [N. del T.].
 L a imprudencia 131

1. Desde luego, esta culpabilidad inconsciente no es una

culpabilidad del inconsciente, cosa que no existe. Quien ac­
túa imprudentemente actúa exactamente con el mismo gra­
do de conciencia que el delincuente doloso. Tan sólo se cons­
tata que no llega a ser consciente de un a única cualidad de
su acción: su antijuridicidad.
2. Esta ausencia de conciencia de antijuridicidad, com­
pletamente imprescindible para el delito imprudente, debe
referirse con precisión al delito cometido. Puede suceder
perfectamente que alguien realice también un delito impru­
dente con ocasión de la comisión de una infracción dolosa;
en todo caso, no debe haber adquirido conciencia respecto
del primero de ellos en cuanto tal. Aquello que ha causado
el sujeto imprudente en el sentido del Derecho, precisamen­
te, es lo que no conocía. Por ello, la imprudencia siempre es
culpabilidad inconsciente.
3. En la mayoría de las ocasiones, esta ausencia de con­
ciencia de actuar de modo antijurídico es causada indirecta­
mente por el hecho de que el autor no ha previsto el resultado
lesivo derivado de su actuar, es decir, por un error sobre la
causalidad. Sin embargo, en los delitos imprudentes con in­
tención causal, el error se produce directamente por la com­
prensión errónea de la acción -claramente representada en el
plano causal- en lo que se refiere a su carácter antijurídico.
4. De la oposición que se advierte respecto de la culpabi­
lidad consciente, se alcanza respecto de la imprudencia la
clara conclusión de que se trata de una forma de culpabili­
dad considerablemente más leve. La oposición fundamental
-p o r así decirlo- que caracteriza al delito doloso falta aquí.

§ 43. C lases de imprudencia 14

I. Dio motivo a su establecimiento el grandioso malenten­

dido de la oposición romana entre la culpa lata y la culpa
levis. Bajo la denominación de culpa lata los romanos apre­
hendían ciertos complementos para su concepto de dolus

14 Normen IV, § 2 8 9 , p . 4 5 8 y s s .
 132 K arl B in d in g

malus, que era, con mucho, demasiado estricto -especial­

mente casos de luxuria y de lascivia, de atrevimiento y de
irreflexión, en algunos supuestos también casos de los que
nosotros llamamos dolus eventuális- y no los denominaron
imprudencia grave, sino culpabilidad grave. Ellos ni mencio­
nan distintas clases de imprudencia. Tampoco en el Derecho
de hoy. Y no es posible plantearlas en dogmática, puesto
que todos los elementos del concepto de imprudencia, exac­
tamente igual que los del dolo antijurídico, son unidades
elementales y, por ello, indivisibles. Sólo es posible querer o
no querer, saber o no saber.
II. La circunstancia de que la imprudencia, al igual que
el dolo, admite infinitas graduaciones de gravedad no me­
rece destacarse especialmente. También podría imaginarse
perfectamente que algunas amenazas de pena se dirigieran
exclusivamente a una imprudencia gruesa; sería entonces
cometido del juez hallar el límite de la punibilidad. En el
Derecho actual no se hace uso de esta posibilidad.
III. Sin embargo, hay hoy un a apasionada lucha respecto
de un objeto completamente indigno de tal lucha: un a causa
facultativa de agravación de la pena en delitos imprudentes
graves, que se pretende encontrar en la llamada imprudencia
consciente. Se dice que estaría en aquella decisión impru­
dente en cuya formulación el autor hubiera pensado en la
posibilidad de la producción del resultado lesivo, de modo que
hubiera sido consciente de tal posibilidad. Nada en absoluto
se dice respecto de que tal conciencia de esa posibilidad le
V** C i r o
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T r o f í r ' i ’ - n «-»/-J/'
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ua la futura producción de ese
resultado. Podía estar tan lejana que nadie tenía que contar
con ella. Por el contrario, la previsión de las consecuencias
puede constituirse en un indicio de gran prudencia del sujeto
que actúa, y, además, con carácter general, ]$. previsión de la
mera posibilidad de resultados lesivos, que cabe imaginar en
la más inocua de las acciones, no tiene por qué apartar a na­
die de cualquier acción. El autor puede ver en esa posibilidad,
con razón o sin ella, un riesgo perfectamente admitido 15.

15
Vid. al respecto infra § 45.
 L a imprudencia 133

En conclusión, la representación de la posibilidad de pro­

ducción del resultado lesivo es una causa de agravación in­
ventada sin razón alguna.
2. Sin embargo, si en lugar de la posibilidad conocida se
recurre a la probabilidad conocida, esto es, el peligro de pro­
ducción del resultado antijurídico, y se supone la producción
del resultado, éste podrá imputarse fácilmente al dolus even-
tualis, pues si el autor se ha dicho a sí mismo que debía temer
que se produjera el resultado como consecuencia de su acción,
entonces se sabía a sí mismo causante en caso de que se pro­
dujera, y no hace falta nada más para la imputación al dolo.
En consecuencia, ha de concluirse que esta imprudencia
consciente, que se ha llegado a identificar con las lascivia y
luxuria romanas, no es más que un mal invento de una fan­
tasía jurídica extraviada.
IV. En los últimos tiempos, primero se ha pretendido di­
sociar dogmáticamente la imprudencia en diversas clases
(Beling), para después querer probar que un a de sus clases
sería generalmente punible, es decir, sometida a pena en
todos los delitos, mientras que la otra clase de imprudencia
tan* sólo podría ser punible en los casos de los delitos im­
prudentes tradicionalmente reconocidos como tales (en este
sentido primero Kümelin, después Beling).
Beling propuso denominar imprudencia jurídica a aque­
lla clase de imprudencia que surge sin que haya error sobre
un elemento de la acción, con base en la creencia de que la
acción en su conjunto no sería antijurídica, y utilizar el tér­
mino de imprudencia fáctica respecto de la clase de impru­
dencia, más frecuente, que se genera por el desconocimiento
de uno de los elementos de la acción. La pútrida diferencia­
ción entre error iuris y error facti quería revivir. La termino­
logía es todo lo desafortunada que podía llegar a ser.
Más tarde, Kümelin afirmó que la punibilidad de la impru­
dencia jurídica debía considerarse mucho más grave -siendo
en su opinión merecedora de pena en todo caso-, mientras
que la de la imprudencia fáctica debería quedar limitada a
casos aislados. A esta posición se sumaron Beling y Kóhler.
Contra todo este intento hay que objetar lo siguiente:
1. En el plano de esta diferenciación, en realidad no hay
distinción alguna entre distintas clases de imprudencia; ésta
134 K arl B in d in g

siempre consiste en la voluntad de cometer un injusto evitable

de modo inconsciente, y la diferenciación tan sólo distingue
entre los errores de cuya fuente m ana la imprudencia.
2. La praesumtio inris et de iure que se establece a favor
de afirmar la concurrencia de una culpabilidad considera­
blemente más grave en todos los casos de la llamada impru­
dencia jurídica, carece por completo de fundamento. Puede
concurrir una imprudencia de insuperable gravedad cuando
alguien trata a un ser humano dormido como si estuviera
muerto, y puede haberse cometido un hecho constitutivo de
un error perdonable cuando en el campo de batalla un sol­
dado libere de su sufrimiento a su camarada, afectado por
heridas gravísimas y terribles, en un estado sin esperanza
alguna de recuperación, y que le suplica desesperadamente
que lo mate, creyendo que tal conducta estaría permitida. Los
errores nunca adquieren gravedad por su objeto, sino única­
mente en función del modo en el que se omitió su evitación.
3. Por consiguiente, esta propuesta de ampliación del
campo de la imprudencia punible, que adquiriría dimensio­
nes colosales, carece de todo fundam ento16.
V. La causa de agravación de la pena facultativa prevista
para el homicidio y las lesiones imprudentes genera dificulta­
des a la praxis que no guardan proporción con la relativa irre­
levancia del texto positivo en cuestión: “En caso de que el au­
tor estuviera especialmente obligado a prestar el cuidado que
desatendió por razón de su cargo, profesión u oficio, la pena
podrá elevarse hasta 5 (3) años” (§§ 222, 2; 230, 2 StGB).
La interpretación de estas disposiciones, que han venido
a sustituir a normas anteriores que preveían que el culpable
pudiera perder su cargo o profesión, también genera múlti­
ples dificultades para la teoría. En este sentido, se podría
pensar en que existe una clase de imprudencia agravada por
la ley, que se compondría de la imprudencia del ciudadano
común, unida a la infracción de un deber especial de cuida­
do derivado del cargo, de la profesión o del oficio.

16A pesar de ello, existe cierto riesgo de que sea acogida en el nue­
vo Código Penal del Reich que se proyecta.
 L a imprudencia 135

Desde mi punto de vista, en cambio, me parece que la praxis

ha elegido el camino correcto para manejar estas normas.
1. Se identifican como fuentes de un cuidado incremen­
tado tres situaciones vitales de las cuales tan sólo el cargo
-p o r el que hay que entender aquí sólo el cargo público otor­
gado por el Estado o por la comunidad política- es suscep­
tible de ser diferenciado con claridad de profesión y oficio.
Profesión es aquí la actividad no pública para perseguir un
fin vital; oficio es la actividad libremente elegida, permanen­
te y realizada con fines económicos.
2. La asunción del cargo, también del oficio, y casi siem­
pre también la asunción de la profesión -concretamente, en
todos los casos en los que la profesión no sólo pretende servir
calladamente a la mejora personal de quien la ejerce17- sig­
nifica siempre una promesa del funcionario, del profesional
o del sujeto que ejerce un oficio, dirigida a la sociedad, de
ejercer el cargo, profesión u oficio con la necesaria capaci­
dad y el necesario cuidado. Éste es, en mi opinión, el primer
apoyo de los §§ 222, 2 y 230, 2 StGB.
3. A éste ha de sumársele un segundo apoyo: las acciones
que en el caso concreto son habitualmente realizadas para
el ejercicio de un cargo, profesión u oficio conducen, como es
natural, a una capacidad para su realización superior a la
normal, y también a reducir al mínimo la génesis de riesgos.
Por ello, la praxis afirma acertadamente que estas acciones,
realizadas por las tres clases de personas que disponen de
un a formación específica, han de ser sometidas a un a puni­
ción más gravosa en caso de comisión imprudente aunque
se realicen fuera del cargo, profesión u oficio.
4. En este sentido, puede pensarse que ambas reglas tan
sólo constituyen casos de aplicación de la idea de que una
capacidad superior da fundamento a una responsabilidad de
mayor alcance, pues todos han de evitar lo injusto en la me-

17Así, por ejemplo, en el caso de un laboratorio privado destinado

exclusivamente a servir para el trabajo científico de u n químico que
actúa en forma particular.
136 X T A T~)T
x v jiix ju y
T ^ T V T T ' vT'MT#''«
j—

dida de sus capacidades. Si en el caso concreto se demues­

tra que la capacidad no es superior a la normal, la amenaza
meramente facultativa de la pena agravada permite prescin­
dir de su aplicación. Sin embargo, constituye una anomalía,
que necesariamente conduce a injusticias, que se convierta
en fundamento de la agravación exclusivamente la capacidad
superior de esas tres clases de personas, de modo que, por
ejemplo, el maestro supremo de la conducción de automóviles
no pueda ser sometido a la responsabilidad incrementada por
homicidio o lesiones corporales imprudentes, a menos que
sea automovilista por razón de su cargo, profesión u oficio.
En este sentido, sería más adecuado prescindir de estas
regulaciones, estableciendo en su lugar con carácter general
que, tratándose de imprudencia muy grave, pueda aplicarse
una pena agravada hasta cierto punto.
 DELIMITACIÓN DEL DELITO IMPRUDENTE

§ 44. D elito doloso 1

La comisión consciente y la comisión inconsciente de una

infracción criminal se hallan separadas dogmáticamente
por un profundo hiato. Se afirma, de modo completamente
erróneo, que el escalón más elevado de la imprudencia y el
más bajo del dolo coinciden. Esto supondría, como es cla­
ro, que comisión consciente y comisión inconsciente fueran
idénticas en determinado punto.
Precisamente a causa de la profunda diferencia entre am ­
bas formas de culpabilidad, la delimitación entre el ámbito
del dolo y el de la imprudencia no plantea dificultades dog­
máticas. Ciertamente, en el caso concreto la cuestión de la
prueba puede generar grandes problemas; éstos, sin embar­
go, no están en el terreno del Derecho material.
I. Respecto del acto de voluntad jurídicamente relevante,
sólo entran en consideración voluntad y representación. Sen­
timiento y deseo resultan indiferentes para ello y, en conse­
cuencia, tampoco pueden ser utilizados para la delimitación.
1. Sólo delinque conscientemente aquel que en su actuar ha
asumido correctamente que en su acción concurren todos los
elementos delictivos de uná determinada clase de delito (inclu­
yendo, como es obvio, el más importante, el hecho de su prohi­
bición). Ha aprehendido Ta acción correctamente en los planos
causal y jurídico. Esta correcta aprehensión la denominamos
conocimiento de todas sus cualidades jurídicamente esencia­

1 N orm en , § 284, IV, p. 415 y ss. Trataré aquí conscientemente de

nuevo algunas cuestiones ya abordadas en el § 9.
i 38 K arl B in d in g

les. Tal conocimiento nunca es más que una asunción imper­

turbada por la duda y coincidente con la realidad. Puede cons­
tituir la llamada certeza histórica, pero no necesariamente.
2. Nunca delinque conscientemente quien haya supuesto,
en contra de la realidad, que al menos uno de aquellos ele­
mentos no concurriría en su acción.
Este error excluye en todo caso la imputación del tipo ob­
jetivo creado al dolo, pero quizás permita que concurra un
delito menor imputable a la culpabilidad. Alguien ha matado,
pero sólo quería conscientemente unas lesiones: en tal caso,
naturalmente, no hay homicidio doloso, pero sí concurrirán
lesiones dolosas, que quizás entren en concurso con un ho­
micidio imprudente. Si se han causado las lesiones, pero no
hay dolo de lesiones, quizás haya un homicidio imprudente;
no habiendo previsibilidad del resultado mortal, pero sí de las
lesiones corporales, concurrirán unas lesiones imprudentes.
II. ¿Cómo debe procederse, sin embargo, para la impu­
tación al dolo o a la imprudencia cuando el autor tuviera
dudas acerca de la concurrencia de un elemento delictivo, o
incluso varios, que de hecho concurrían, mientras que cono­
cía los demás?2. El cazador tuvo dudas acerca de si aquello
que se movía del matorral era un ser humano o un animal:
a pesar de ello disparó, matando a un a persona; dudó acer­
ca de si aún se encontraba en su coto de caza o si ya había
penetrado en el del vecino, pero siguió cazando, resultando
que ya estaba en coto ajeno.
En este punto queda claro inmediatamente que todos los
supuestos del llamado dolus eventualis. sobre los que se ha
generado una bibliografía extensa y bastante superflua, no
son otra cosa que casos de duda: ¿se producirá un delito o
no? ¿será uno solo o dos?
Ahora bien, queda claro lo siguiente:
1. Tal duda puede presentársele al autor acerca de todos
los elementos delictivos de su acción, tanto relativa a un

2 En caso de que concurra, junto a la duda relativa a u n elemento

del delito, el desconocimiento de otro, por esta últim a razón quedará
excluida la afirmación de u n a comisión dolosa.
 D elimitación del delito imprudente 139

elemento de la acción en sentido estricto como a la antijuri­

dicidad de la acción en su conjunto.
2. Además es claro que todas estas dudas, puesto que afec­
tan siempre a la concreta antijuridicidad del hecho, en todo
caso han de tener la misma consecuencia, esto es, la decisión
debe establecer o bien que todos estos casos de duda resultan
imputables al dolo o todos lo son a la imprudencia.
3. Partiendo de que todos deben evitar la acción antijurí­
dica y, por lo tanto, omitirla, la duda acerca de si la acción
resultará antijurídica o no obliga al sujeto que duda necesa­
riamente a remitirla.
4. Si la lleva a cabo a pesar de ello, conocía que en caso
de que la acción presente los elementos sometidos a duda,
ejecutará una acción antijurídica: para ese supuesto, se re­
conoce a sí mismo como autor. Y para que concurra un delito
doloso, no se necesita nada más que haya alguna persona
que se sepa autora de esa concreta infracción.
5. En consecuencia, cabe afirmar que todos estos hechos
deben imputarse por igual al dolo del sujeto inmerso en la
d u d a3. Sería muy deseable que el mal concepto de dolus
eventualis desapareciera por completo y que siempre se h a­
blara de dolo en caso de duda, pues todos estos supuestos
son jurídicamente homogéneos y, entre ellos, los casos del
llamado dolus eventualis sólo son un grupo mal delimitado
que carece de toda cualidad específica frente a los demás.
III. Conocimiento, ignorancia y duda respecto de un mis­
mo elemento de la infracción pueden ir presentándose suce­
sivamente durante una misma acción. La sucesión de saber
y dudar carece de relevancia jurídica.
1. El cazador supuso acertadamente que cazaba en su
propio coto; más tarde entra por descuido en un coto ajeno.
Naturalmente, no concurre caza furtiva dolosa.

3 Exactamente del mismo modo que en el otro caso de duda: en los

casos del llamado dolus alternativas. También en aquel supuesto el
ordenamiento jurídico exige la imputación del hecho cometido al dolo
(cfr. Norm en IV, § 285 p. 426 y ss.). Vid. también aquí supra § 9.
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2. El asesino cree muerta a su víctima. Para crear la aparien­

cia de que ha habido un suicidio, ahorca lo que cree un cadá­
ver; es el ahorcamiento lo que produce la muerte. La suposición
errónea de que no había vida imposibilita incluir aquel último
acto en el ámbito del homicidio doloso. Sería especialmente ne­
cesario contar con una autorización legal para la imposición de
la pena correspondiente a la consumación, teniendo en cuenta
que el error en el acto final puede ser muy “excusable”.
En el instante en el que la suposición correcta de la con­
currencia del elemento delictivo es sustituida por la repre­
sentación de su no concurrencia concluye el actuar doloso
antijurídico y, tratándose de un error inexcusable, comienza
la actuación imprudente. Y viceversa.
IV. Anexo. Votación dividida en el tribunal4. El Código de
Procedimiento Penal (Strafprozefiordnung) exige para la afir­
mación de la culpabilidad en el § 262 un a mayoría de dos
tercios; la ley de organización de los tribunales, en su § 198.3,
excluye la posibilidad de sumar votos divergentes en su con­
tenido para el establecimiento de la culpabilidad. ¿Cuál debe­
rá ser el fallo si en la cámara de lo criminal dos jueces afir­
man la concurrencia de dolo, dos de imprudencia y el quinto
niega la culpabilidad? Estoy convencido de que el § 198.3 no
ha contemplado en absoluto este caso, sino aquel otro en el
que dos jueces afirman la concurrencia de hurto, dos o tres,
de estafa. Sin embargo, si dos defienden la posición de que se
trata de dolo y dos la de imprudencia, son cuatro los que afir­
man la culpabilidad. En tal caso, la absolución resulta tan
carente de sentido como injusta, y habrá que condenar por la
forma más leve de culpabilidad, por imprudencia.

§ 45. D elimitación del delito imprudente frente a la acción con

RIESGO MODERADO 5

Un profesor de gimnasia indica*a sus alumnos que lleven

a cabo un ejercicio de cierta dificultad, y uno de los chicos se

4 Cfr. Norm en IV, § 285, p. 426 y ss.

5 Vid. Norm en IV, § 286, p. 432 y ss.
 D elimitación del delito imprudente 141

quiebra una pierna; el paciente muere durante la operación;

un principiante en el arte de la equitación va a conducir su
montura por vez primera por las animadas calles de la ciudad;
un camión que pasa con mucho estruendo genera nerviosis­
mo en jinete y caballo; aquél maneja inadecuadamente su ani­
mal y arrolla a una persona que se encontraba próxima, que
resulta gravemente herida; en un terreno montañoso particu­
larmente difícil, como es generalmente conocido, la artillería
de montaña realiza maniobras; algunas piezas caen por un
precipicio con sus caballerías y los hombres que las sirven,
encontrando la muerte en el abismo; en tiempo de guerra, un
jefe planifica un gallardo ataque: se encuentra con una enor­
me superioridad numérica del enemigo -c o sa que no podía
prever-, es rechazado y pierde a miles de sus hombres.
Nadie querrá hablar en ninguno de estos supuestos de
que se haya producido un a puesta en riesgo o incluso un
sacrificio de bienes jurídicos valiosos llevado a cabo con ma­
licia o al menos con dolo. Sin embargo, probablemente el ju i­
cio acerca de si los resultados lesivos deben ser considerados
fortuitos o, por el contrario, causados por imprudencia no se
formule con la misma seguridad y coincidencia.
Esta decisión es de las más difíciles que el juez penal
debe tomar, y dependerá de si el riesgo que todas estas per­
sonas han corrido era un riesgo permitido, es decir, aquel
con base en el cual el ordenamiento jurídico no formula re­
proche alguno a quien lo asume, o si sobrepasaba la medida
admisible, y, en este último caso, si el error del agente debe
considerarse excusable o inexcusable. Esta cuestión, tan in­
teresante como difícil, sólo ha sido abordada seriamente en
tiempo reciente por la ciencia.
I. Debe partirse de la constatación de que, en miles de
acciones humanas, “las posibilidades, probabilidades o in­
cluso certezas de estar poniendo en riesgo o infringiendo sin
intención el ordenamiento concurren porque la acción_difí-
cilmente puede ser llevada a cabo sin aquéllas”6.

6 N orm en IV, p. 433 y s. Quiero denominar la acción acompañada

por el riesgo como la “acción base”.
142 Karl B inding

Estos efectos accesorios de un a acción, nunca bienveni­

dos por el Derecho, se hallan por completo fuera de la in­
tención a cuya ejecución sirve la acción base; tampoco hay
“intención” respecto de ellas mismas, pero, desde luego, el
agente puede ser plenamente consecuente de ellas sin que
por ello el juez tuviera titulo para imputar al dolo el resulta­
do negativo producido a consecuencia del riesgo.
El desencadenamiento de estos efectos accesorios por
parte del agente se denomina “correr el riesgo”7. Este com­
portamiento nunca constituye un delito en sí mismo, sino
que el carácter no permitido del riesgo siempre limita su
significado a la antijuridicidad de la acción base, cuando
ésta ha conducido al resultado lesivo como consecuencia del
riesgo corrido; cuando el riesgo se encuentra permitido, en
cambio, ello significa la imposibilidad de que se le objete
nada en Derecho.
II. Determinar el alcance del riesgo permitido es de máxi­
ma dificultad tanto para el partícipe de la comunidad ju rí­
dica que realiza la acción como para los jueces que deben
valorarla. Esta dificultad deriva en las enormes lagunas del
Derecho escrito. Haciendo abstracción de las pocas y pobres
reglas sobre el estado de necesidad y la gran avería, además
de algunas regulaciones completamente aisladas como la del
§ 313.2 StGB, nuestras fuentes guardan completo silencio.
De este modo, incumbe al juez resolver cada caso individual
con su autoridad.

7 Es completamente erróneo pretender subsumirlo siempre bajo el

concepto de puesta en peligro, pues el riesgo corrido puede haber sido
una puesta en peligro, pero también menos que puesta en peligro o más.
Puede suceder que el sujeto sepa exactamente que su acción puede cor­
tar miles de vidas humanas. El riesgo, por ejemplo, también puede con­
sistir en la realización consciente del tipo objetivo de u n a contravención
de policía y, de hecho, así sucede masivamente. Al oír un grito de auxilio,
alguien entra en un camino prohibido; para impedir la salida de un tren
que está en grave peligro, el automóvil corre a u n a velocidad no permi­
tida hacia la estación de ferrocarril. Quien tiene ojos para ver la vida
observa centenares de estos casos. Sin embargo, tratándose de acciones
antijurídicas, la cuestión del riesgo permitido nunca puede aparecer.
 D elimitación del delito imprudente 143

En tal caso, se encuentra con la necesidad de ponderar

dos valores para los cuales lamentablemente no es posible
hallar criterios seguros. Puede ser una tarea muy difícil.
III. La cuestión decisiva siempre ha de plantearse en la
siguiente dirección: ¿es la acción base de tal valor para la
comunidad jurídica que, a pesar del riesgo corrido in con­
creto, debe considerarse imprescindible?
Cuanto más imprescindible una acción resulte en el equi­
librio del ordenamiento jurídico, mayor será el riesgo que
será lícito correr para su ejecución sin objeción jurídica.
De lo anterior se extraen las siguientes conclusiones:
1. El sujeto obligado a llevar a cabo u n a acción, en prin­
cipio, deberá correr aquel riesgo que sea necesario para el
cumplimiento de su deber.
2. Tampoco merece objeción jurídica alguna aquel riesgo
que resulta inevitable para llevar a cabo un a acción jurídi­
camente permitida8.
3. Siempre constituye un riesgo permitido poner en peli­
gro un bien jurídico como único medio para preservarlo.
4. Todo riesgo en acciones base completamente inútiles y
en caso de acciones base conscientemente antijurídicas es
un riesgo no permitido.
IV. La cuestión del carácter permitido o no permitido del
riesgo sólo adquiere relevancia práctica cuando la acción con
ocasión de la cual el riesgo se corrió haya producido riesgos
o lesiones que constituyan el tipo objetivo de un delito.
Si el riesgo parece “desmedido”, es decir, no permitido, el
autor sólo conoce que la acción base, tal y como fue realizada,
fue ilícita, y es en este momento en el que se presenta la cues­
tión de si el sujeto que actuaba era plenamente consciente del
riesgo asumido, o si lo infravaloró en virtud de un error va­
lorado jurídicamente como evitable; y la cuestión de si aquel
que no era consciente del riesgo tenía la capacidad de haber
podido prever la producción del resultado antijurídico.
En caso de que la respuesta sea positiva, en ambos su­
puestos el autor será culpable de un delito imprudente.

8 Por lo tanto, u n a acción que constituye ejercicio de u n derecho.

 Karl B inding

§ 46. D elimitación del delito imprudente frente al caso fortuito9

El polo opuesto de la acción en sentido jurídico lo consti­

tuye el caso fortuito, que es para el Derecho todo lo aconteci­
do en su terreno que no sea acción o efecto de la acción101 .
En este ámbito, el caso fortuito sólo entra en considera­
ción respecto del tipo objetivo de un delito que, en todo caso,
debe haber sido realizado por quien no sea absolutamente
incapaz de acción (§ 56 StGB). Si la realización era evitable
desde el punto de vista del Derecho, será imputable, al me­
nos, a título de imprudencia; si era inevitable, forma parte
de lo fortuito. Mientras que la coacción puede excluir toda
imputación, la imprudencia sólo queda excluida por el des­
conocimiento inevitable de la antijuridicidad de la acción. La
causa a la que, con mucho, corresponde mayor relevancia
práctica en este ámbito es la imprevisibilidad individual del
resultado antijurídico producido. Ésta también concurrirá
cuando se haya infravalorado de modo excusable el riesgo.
Este campo de lo fortuito se ve aún ensanchado táctica­
mente por medio de todos los casos en los que no se puede
demostrar el carácter evitable del desconocimiento.

§ 47. G rupos de delitos imprudentes 11

Incluso dejando de lado la diversidad de las formas de co­

misión, que se mostrará más adelante, resulta conveniente
subdividir el delito imprudente, ampliamente ramificado, en
grupos que faciliten una sinopsis, aunque los fundamentos
de la configuración de los grupos no pretendan quedar fuera
de toda objeción dogmática.
I. El fundamento de haber actuado imprudentemente con­
siste, por un lado, en la desmesura ínsita en la realización
de la acción a pesar de haber conocido su incapacidad para
acciones de ese tipo, o siéndole ésta cognoscible. El autor ha
sobrevalorado sus facultades, asumiendo acciones que no

9 Vid. Norm en IV, § 287, p. 449 y ss.

10 Vid. Norm en II, p. 86 y ss.
11 Vid. Norm en IV, §§ 300-302, p. 570 y ss.
 D elimitación del delito imprudente 145

domina, y podía conocer que lo estaba haciendo. Lo único

justo y correcto para él era omitir por completo la acción.
Por otro lado, lo que se le reprocha al autor es haber hecho
un uso insuficiente de su capacidad, no evitando por ello la
acción antijurídica, o bien no haber tenido en cuenta el cur­
so desafortunado por imprevisión, o no haberla medido de
modo suficiente con los criterios del ordenamiento jurídico,
o, finalmente, haber ejecutado de modo deficiente y descui­
dado una acción inobjetable en su planificación, generando
así un daño. En el caso de los delitos culposos por imprevi­
sión y por descuido es el cómo de la acción lo que constituye
el fundamento del reproche.
II. Dependiendo de la relación que mantenga la represen­
tación con el resultado antijurídico producido cabe distin­
guir tres grupos:
1. En primer lugar, u n a constelación que en la mayo­
ría de las ocasiones se ignora conscientemente, y, en todo
caso, siempre es infravalorada: las acciones culposas con
resultado causal intencionado. El sujeto que actúa desea
conscientemente producir el resultado causal que ha pro­
ducido, estando confundido respecto de la antijuridicidad.
No se trata en absoluto de casos aislados, “anormales” -e l
centinela en posición avanzada que quería disparar sobre el
propio oficial que hace la ronda, tomándolo por un enemi­
go, y de hecho lo alcanza mortalmente-, sino de verdaderas,
especies de delitos imprudentes, en particular, los delitos
de manifestación del perjurio imprudente o de la promesa
imprudente en lugar de juram ento12, que necesariamente
han de ser cometidos de esta forma; también el supuesto
de la ejecución imprudente de un a pena injusta sólo puede
imaginarse de este modo.
2. El grupo dé delitos imprudentes en los que el autor ha
considerado el resultado, pero supuso erróneamente que es­
taría corriendo un riesgo permitido al producirlo, puesto que
el significado de la acción lo justificaría.

12
Dejo aquí de lado la posibilidad de un lapsus linguae.
146 Karl B inding

3. El grupo de casos en los que el autor supuso que no se

produciría el resultado, sea porque ni siquiera pensó en él,
sea que se lo representó como posible, pero descartó en su
representación que llegara a producirse.
La evolución del delito doloso tuvo su punto de partida en
este tercer grupo de casos. Es esta circunstancia la que expli­
ca que aún hoy haya muchos que, sin tener a la vista la rea­
lidad, consideran de modo completamente equivocado la falta
de previsión del resultado antijurídico previsible como elemen­
to esencial, incluso característico, del crimen imprudente.
 LA CULPABILIDAD IMPRUDENTE
EN EL CASO INDIVIDUAL

§ 48. La capacidad: ¿en qué consiste? ¿cuándo ha de concurrir? 1

En ningún otro supuesto resulta mayor la necesidad de

un juicio lo más individualizado posible de una acción que
en aquellos casos en los que hay que decidir si se ha come­
tido imprudentemente. Pues en tal supuesto siempre habrá
que llevar a cabo un examen lo más exacto posible de la
capacidad del acusado de evitar en el caso concreto el deli­
to no doloso, y, al mismo tiempo, referido a la medida de la
exigencia de esa capacidad, de nuevo, en ese caso concreto,
por parte del ordenamiento jurídico. Entraré en el primer
elemento de ese deber combinado de enjuiciamiento.
I. La capacidad cuya falta de utilización genera el delito
imprudente es la capacidad de reconocer y de evitar la con­
creta acción antijurídica. Esta capacidad se compone de la
capacidad de percepción sensorial y de la de reflexión racio­
nal, de utilización de ambas capacidades en adaptación al
caso concreto, más el factor de estar exento de coacción para
llevar a cabo la acción.
Nunca es exactamente lo mismo en dos seres humanos, y
en la misma persona no siempre tiene el mismo vigor. Por un
lado, depende de factores naturales sobre los cuales-el ser
humano no tiene poder alguno; especialmente, de lo afilado
de sus sentidos, de la sanidad de sus nervios, las dimensio­
nes de su predisposición intelectual. Sin embargo, la perso­
na también debe aprender a no hacer uso de sus debilidades

i Vid. Normen IV, § § 2 9 5 y 2 9 6 , p. 5 3 0 y s s .

148 K A R L JbINDING

en perjuicio de otros, y a paralizar sus deficiencias, en la

medida de lo posible, a través de la prudencia.
II. Para aplicar su capacidad, la persona siempre necesita
de un espacio de tiempo que puede ser más breve o más pro­
longado. En caso de que en el momento crítico no disponga
de él, ningún reproche lo alcanzará. Si no falta por comple­
to, pero tampoco resulta suficiente, la sensación de agobio
en la toma de decisión con mucha frecuencia produce una
confusión emocional cuyo efecto exculpante o de atenuación
de la pena ha de valorar el juez.
III. La capacidad en principio debe concurrir en el momen­
to del comienzo de la ejecución de la acción y durante su pos­
terior duración en forma de ulterior actividad. Sin embargo,
es perfectamente posible que el autor haya despilfarrado para
el momento crítico su capacidad de modo evitable. Piénsese
en la pérdida de conciencia en las llamadas actiones liberae in
causa, o, por ejemplo, en quien haga un esfuerzo excesivo sa­
biendo o debiendo saber que en un determinado momento de­
berá poder disponer de todas sus fuerzas. Si en este supuesto
la insuficiencia conduce al resultado lesivo, y éste era previ­
sible, al igual que la producción de u n a situación de insufi­
ciencia, el resultado pasa a ser imputable a la imprudencia.
En cambio, ¿qué sucede si la insuficiencia se debe a desidia,
perfectamente evitable, en la formación de la capacidad indi­
vidual de acción? Un sujeto que es carne de horca ha puesto
toda su atención en no aprender nada; alguien que considera
interesante la dispersión ha hecho de todo para no desarro­
llar una atención despierta y capacidad de concentración. En
tal caso, se ha vulnerado un deber jurídico secundario, es
decir, un deber jurídico cuya infracción en cuanto tal nunca
entra en consideración, sino sólo cuando la falta de cumpli­
miento haya generado un tiaño. Si un ser humano con tajes
capacidades, culpablemente infradesarrolladas, da el paso de
llevar a cabo una acción para la cual no está preparado, ha
actuado culpablemente y adquiere responsabilidad.
Distinta es la situación de aquel sujeto que carece, sin
culpabilidad, de una formación idónea, y que por ello no se
hallaba, en condiciones de percibir que estaba en trance de
llevar a cabo una acción arriesgada.
 La culpabilidad imprudente en el caso individual 149

IV. Esta capacidad, además de un a capacidad de conocer,

también consiste en la capacidad de evitar.
Nunca se afirmará en Derecho la evitabilidad del hecho
antijurídico en los siguientes casos:
1. Cuando haya sido desencadenado por una amenaza
de un peligro actual, inevitable por otro medio, para la im
tegridad corporal del amenazado o de un familiar de éste (§
52 StGB), al igual que en aquellos supuestos en los que una
amenaza menos intensa haya privado al sujeto amenaza­
do de su capacidad de acción ad hoc. Dejando de lado este
efecto, tales amenazas de menor intensidad permiten que
subsista el carácter evitable de la acción. No todo sujeto que
sea víctima de unas coacciones en el sentido del § 240 StGB
queda exento de responsabilidad por su hecho.
2. Cuando el autor se vio coaccionado a llevar a cabo la
acción por un deber jurídico, por ejemplo, por una orden vin­
culante con objeto ilícito (§ 47 MStGB) o por una llamada de
la fuerza pública de policía a intervenir en auxilio necesario
(§ 360, 10 StG B )2.
3. Cuando obedeciera a un a situación de necesidad tác­
tica. El sujeto que sería idóneo para llevar a cabo la acción
-p o r ejemplo, el conductor de un vehículo de motor- se ve
impedido para realizarla por su repentina muerte o por un
desvanecimiento. Pero no es posible interrumpir la acción, y
un sujeto inexperto asume la necesidad de intervenir activa­
mente en ella y genera un daño; un médico es llamado a un a
operación que debe hacerse de inmediato bajo las peores
circunstancias imaginables; o el alférez que debe tomar el
mando del batallón al haber caído todos los oficiales.

§ 49. El alcance jurídico de las exigencias planteadas a la capacidad 3

I. Sería un gravísimo error pretender deducir del precepto

jurídico “evita lo injusto en la medida de tu capacidad” que
para todos los supuestos de acción se exigiría el máximo de

2 El sujeto que auxilia hace lo que puede, pero es poco habilidoso

y hace más daño que lo que ayuda.
3 Vid. Norm en IV, §§ 297 y § 298, pp. 545 y ss. y 554 y ss.
150 K arl b in d ing

la prudencia y cuidado posibles al autor. La necesidad de ac­

tuar de cada individuo es tan extraordinariamente elevada
que, como consecuencia de la ampliación acabada de men­
cionar, sencillamente moriría de hambre junto a los suyos.
El examen previo necesario antes de comenzar la acción no
es idéntico a un examen previo sistemático y científico de
las circunstancias en las que ha de actuarse, y del cálculo
más exacto imaginable de los efectos de la acción. El sujeto
llamado a actuar carece del tiempo y de los conocimientos
necesarios para ello, y no menos escasa estará la paciencia
de sus congéneres para someterse a tales exámenes previos,
formales y costosos en tiempo.
II. Por otra parte, es muy común la errónea idea de que
el ordenamiento jurídico en todo caso exigiría del sujeto que
actúa tan sólo que haga uso de un valor promedio dentro
de la capacidad de la que dispone para acometer la acción
concreta. Si se considera con ojo crítico la realidad, se per­
cibe toda una serie de acciones, incluso de oficios enteros,
que exigen la aplicación del mayor cuidado posible. Piénsese
en la actividad del responsable del catastro, del funcionario
del Registro Civil, del farmacéutico, del médico en situación
crítica y, especialmente, al redactar recetas, del práctico del
puerto o del capitán de un buque en u n a tormenta, del arqui­
tecto al redactar el plano del edificio, del ingeniero al calcu­
lar la estructura de un puente, del juez al redactar el fallo, de
la parte, de los testigos y de los peritos al declarar en juicio
bajo juramento. Existe una pléyade de actos que han de ser
fruto de la más cuidadosa de las planificaciones y acompa­
ñados por la mayor atención en el momento de su ejecución,
y cuando toman un curso lesivo por no haberse alcanzado
aquella exigencia deben ser imputados a la imprudencia. No
es posible determinar su círculo de modo concluyente en el
plano conceptual; a pesar de ello, inmediatamente se eviden­
cia que no sólo son actos oficiales o profesionales.
III. Respecto del gran número de acciones restantes, resulta
completamente imposible determinar con carácter previo un a
medida fija e igual de la capacidad a emplear en ellas. Sólo
puede afirmarse que todo sujeto capaz deberá emplear para
cualquier acción aquella fracción de su capacidad que se co­
rresponda con la relevancia jurídica y causal de esa acción.
 L a culpabilidad imprudente en el caso individual 151

En todo caso, siempre será exclusivamente el juez quien

determinará si se ha hecho uso de la medida adecuada, aten­
diendo a la personalidad intelectual del acusado, de la situa­
ción en la que debió entrar en acción, y, simultáneamente,
refiriéndose a la acción concretamente realizada. Para ello,
deberá adoptar dos puntos de vista:
1. Cuanto mayor sea el valor de la acción a efectuar para la
comunidad jurídica, mayor cuidado le corresponderá. La apli­
cación de este principio se ve dificultada por el hecho de que
ese superior valor implica una elevación del riesgo permitido.
2. Cuanto mayores sean sus repercusiones causales pre­
visibles, mayor será la necesidad de un cálculo previo cuida­
doso en torno a su curso causal.
IV. Con mucha frecuencia, la praxis no percibe con cla­
ridad cuál es el elemento cuyo desconocimiento puede ex­
clusivamente reprocharse al sujeto imprudente. No se trata
de la ausencia de la representación de que la acción puede
derivar, en contra de la intención del sujeto que actúa, en un
determinado ilícito -puede que esta conciencia de la posibi­
lidad de un resultado lesivo concurra, y que, a pesar de ello,
no haya imprudencia-, sino que ese ilícito determinado vaya
a ser probablemente producido por la acción. No haber re­
conocido el peligro de producción del resultado antijurídico,
siendo éste cognoscible de acuerdo con las circunstancias
del hecho, es lo único que significa la causación culpable e
inconsciente del mismo.
Esto rige también para los delitos imprudentes con re­
sultado causal intencionado. El conocimiento de que éste
es antijurídico debe ser fácilmente accesible, por así decirlo,
debe estar al alcance de la mano.
En la mayoría de las ocasiones, es fácil reconocer una
situación peligrosa como tal.
Y de este modo, también aquí se ve que la exigencia objeti­
va que el ordenamiento jurídico plantea frente a todos de evi­
tar en lo posible el ilícito inconsciente, a grandes rasgos, no
resulta difícil de cumplir. Por lo general, en la base del delito
imprudente están errores de fácil evitación, y aquel que no
podía conocer el riesgo de que su acción produjera la lesión
estará seguro frente a un a condena por delito imprudente.
152 Karl B inding

§ 50. La estabilidad jurídica en cuanto inexcusabiudad del error4

I. Si bien no cabe imaginar la comisión de delito im pru­

dente alguno sin error sobre la concreta antijuridicidad de
la acción, es fácil desconocer la significación del error para
el delito imprudente.
Nunca se castiga al delincuente imprudente por haber
errado, sino exclusivamente porque ha hecho algo ilícito
siendo evitable. Por otra parte, que éste sea el caso no es
probado aún mediante el error. Pues el error del sujeto que
actúa también puede evidenciar perfectamente tanto que su
hecho es fortuito como que constituye delito imprudente.
Será fortuito cuando el error haya excluido la imputabi-
lidad ad hoc conforme a la determinación del ordenamiento
jurídico, cuando era, en Derecho, insuperable o inevitable;
se tratará de un delito imprudente cuando el error no excluía
la capacidad de acción ad hoc, cuando el autor podía mante­
nerse libre de él, cuando el error era superable o evitable.
La culpabilidad no consiste en el error, la clase del error
tan sólo es un medio de prueba, sea para afirmar la culpa­
bilidad, sea para constatar su ausencia.
II. Aquel error que demuestra la culpabilidad propia de
la actuación imprudente es llamado inexcusable; u n a de­
nominación que puede producir confusión, ya que genera la
apariencia de que el error es lo que constituye la culpabili­
dad, por lo que se lo llamaría mejor evitable en el sentido del
ordenamiento jurídico. Aquel error que demuestra lo fortuito
del hecho se denomina exculpante, inevitable, excusable.
III. Este error excusable acerca de la concreta antijuridi­
cidad de la acción cometida juega un papel tan importante
en la teoría de la imprudencia que cabría suponer que de­
bería haberse construido u n a gran dogmática acerca de él.
Sin embargo, sólo hay primeros pasos de tal evolución en
aquellos ordenamientos que declaran como inexcusables de­
terminados errores en función de su objeto. En tal caso, sen­
cillamente, se tratará de u n a exacta delimitación del mismo.

4 Vid. Norm en IV, § 299, p. 565 y ss.

 L a CULPABILIDAD IM PRU D EN TE EN E L C A SO INDIVIDUAL 153

Sin embargo, nuestro Derecho no conoce en absoluto tales

criticables presunciones de culpabilidad.
Entonces, resulta inmediatamente evidente que la e v ia ­
bilidad o inexcusabilidad de un error en todo caso sólo podrá
ser determinada con base en el concreto caso individual, es
decir que carece de valor pronunciarse con carácter general
al respecto.
IV. Sólo desearía referirme a tres puntos de relevancia
práctica:
1. No es cierto que el error sea evitable en sentido jurídico
cuando el inculpado lo hubiera podido superar o apartar de sí
empleando, en un esfuerzo supremo, todo su vigor intelectual.
Tal esfuerzo supremo el ordenamiento jurídico sólo lo exige
en contadas ocasiones. Por ello, también la evitabilidad del
error se determina exactamente dependiendo de la medida
de la exigencia jurídica planteada frente a las capacidades
del agente para la acción en cuestión, atendiendo en todo mo­
mento a las circunstancias generales del sujeto que actúa.
2. Puede ser que un error con idéntico objeto sea fácil de
evitar para uno y difícilmente evitable para otro. Si un error
afecta al ámbito profesional del que yerra, será relativamen­
te fácil que resulte evitable.
3. Puede ocurrir que errores fácilmente superables -por ser
muy sencillos de detectar- pasen a ser inevitables por la ausen­
cia de todo motivo para pensar en la concurrencia de un error.
En este sentido, al examinar la cuestión del error habrán
de combinarse una gran exhaustividad en la averiguación
de la situación del agente con un gran conocimiento de las
personas y de la vida.
 LA COMISIÓN DEL DELITO IMPRUDENTE
Y LA CONFIGURACIÓN DE SU SUJETO

§ 5 1 . P eculiar configuración de la causalidad 1

Como es natural, las modalidades y los medios de comisión

de delitos dolosos e imprudentes son en lo esencial los mismos.
Esto no excluye que ambos puedan quedar muy desigualmen­
te repartidos en ambos campos, y que, en particular, determi­
nadas modalidades de comisión juegan un papel mucho más
importante en el delito imprudente que en el doloso.
El primer requisito para ambos es el de la causación del
hecho antijurídico por parte del autor. El autor crea la cau­
sa de su hecho, el partícipe tan sólo las condiciones de un
hecho ajeno. Inmediatamente resulta evidente que la teoría
causal de von Buri eleva a todo cómplice a la categoría de
autor pleno y provoca la desaparición de toda diferencia en­
tre autor, autor-desencadenante (Urheber)* y cómplice. Sin
embargo, la arbitrariedad de von Buri se dirige contra la ley,
que mantiene estas diferencias sin desmayo.
I. El significado práctico de esta radical oposición entre la
voluntad de la ley y una mala teoría debería mostrarse inme­
diatamente en aquellos casos en los que la causa del resultado
antijurídico se ha producido por la confluencia casual de la acti­
vidad de varias personas que actúan con una voluntad no unifi­
cada. Cada una de esas personas, en ese supuesto,.sólo pone en
marcha la mitad, o menos, de la causa1 2. Sin embargo, todos los
códigos penales alemanes sólo castigan como autor del delito im­

1 Vid. Normen IV, §§ 304 y 305, p. 581 y ss.

* Cfr. la nota del traductor en §l.I.B.c).
2 Si el guarda forestal muere por dos balas que han disparado dos
156 Karl B inding

prudente a quien ha producido causa plena; von Buri, en contra

de la ley, eleva a autor también a quienes sólo han generado una
causa parcial, y la praxis -llena de prejuicios y muy inclinada a
“interpretar” una ley arisca en consecuencia- hace lo mismo.
Esta configuración adquiere especial interés cuando los
cocausantes que actúan independientemente el uno del otro
son autor y perjudicado. Por la desatención del conductor de
la calesa, que circula a una velocidad demasiado elevada, y la
del peatón, que pasea distraído por la calzada, y que práctica­
mente se ha lanzado al pie de los caballos, se ha causado la
muerte de este último. En caso de que el conductor del coche y
el peatón hubieran acordado esta forma de homicidio, el autor
sería autor pleno. Así las cosas, no lo es, y no debe ser condena­
do por homicidio imprudente. La praxis, sin embargo, declara
unánimemente que esta cocausación autónoma por parte de
la tercera persona, en particular del lesionado, sería completa­
mente irrelevante para afirmar que concurre causación plena
por parte de los demás. Esto es tan erróneo como injusto.
II. Habrá una autoría múltiple que, sin embargo, no es coau­
toría -que también puede ocurrir análogamente en delitos do­
losos, aunque allí sea menos frecuente- cuando alguien se ha
comprometido a salvar a personas que están en peligro de muer­
te, aun cuando éstas hayan sido llevadas a tal situación por la
imprudencia de otros, y el sujeto obligado incumple su deber de
salvamento por imprudencia, o incluso obstaculiza con éxito a
otros que se disponían a intervenir. Los bomberos imprudente­
mente dejan de salvar a un sujeto que ha entrado en peligro de
muerte por un incendio imprudente. En tal caso, concurrirá un
delito comisivo por omisión: los culpables causan que la causa
parcial puesta por el incendiario imprudente evolucione hasta
convertirse en causa plena; causan este resultado eliminando el
obstáculo a tal desarrollo, es decir, mediante la causación de la
transformación de una causa parcial en una causa plena *3.

cazadores furtivos que nada saben el uno del otro, integrando en am ­

bos casos u n a tentativa de asesinato, cada uno de ellos responderá
por tentativa de asesinato. Sin embargo, u n fallo análogo es im pensa­
ble en los delitos imprudentes.
3 Sobre la terrible catástrofe del incendio del B urgtheater en Viena,
vid. N orm en IV, p. 591 y ss.
 La c o m is ió n d e l d e l it o im p r u d e n t e y l a c o n f ig u r a c ió n ... 1 57

§ 52. A utoría de propia mano y no de propia m ano 4

Aquel cuya voluntad culpable ha realizado un hecho de­

lictivo concreto en su peculiar configuración lo denomina­
mos autor. El delito es su obra.
I. Esta expresión realista parece afirmar que el autor de­
bería haber hecho de propia mano lo necesario para cau­
sar el resultado. Con certeza, ésta era también la concepción
más antigua respecto de la autoría imprudente. A pesar de
que se ha reconocido desde hace mucho tiempo que es, con
mucho, demasiado estricta, aún hoy hay delitos imprudentes
que realmente sólo admiten tal comisión de propia mano. Así,
por ejemplo, los delitos de omisión propia, el falso testimonio
imprudente o la promesa de decir verdad imprudente.
II. Por lo demás, es perfectamente posible que alguien
haga llegar a la ejecución cierta decisión de cometer el hecho
que él ha tomado -p o r ejemplo, hacer explotar un a mina en
un determinado lugar, administrar a un paciente un medi­
camento determinado- por parte de otra persona5.
Para ello, ante todo es necesario: 1) que de acuerdo con
el ordenamiento, pueda tomar tal decisión de autoría por sí
mismo. Quien no sea un funcionario llamado a la ejecución
de las penas sencillamente no puede tomar la decisión im­
prudente de hacer ejecutar una pena injusta (§ 346 StGB);
2) que haya encontrado a otra persona que esté dispuesta a
realizar exactamente su voluntad, y que ese sujeto de hecho
haya llevado a la realización la voluntad del primero6.
Puesto que para el enjuiciamiento del culpable primario sólo
se trata de determinar si su voluntad se ha convertido en hecho,
es completamente irrelevante que su instrumento humano haya
llevado su voluntad a la ejecución de modo inculpable, impruden­
te o incluso dolosamente antijurídico. Es una idea completamen-

4 Vid. Normen IV, § 306, p. 595 y ss. Cfr. también mis Abhandlungen
I, p. 294.
5 Aquella autoría que no es de propia mano siempre es autoría de
mano ajena. Quien hace que su perro produzca algún evento dañino
es autor de propia mano. El instrumento de u na autoría de mano ajena
siempre es exclusivamente u n ser humano que realiza la actividad.
6 Denominaré en adelante a este primer sujeto el culpable prim a­
rio. E s autor mediato.
 TYaD r ' R n a ’n^T'Mo
158 AUUV.U JU1■Lv'il'tV-J

te equivocada la de pensar que la culpabilidad del instrumento

pudiera afectar en lo más mínimo a la del culpable primario.
Con frecuencia en estos casos se afirma que concurre
autoría mediata. Esto es correcto en la medida en que se
piense en la autoría en cuanto aquella actividad que consis­
te en la producción del tipo objetivo. Si se entiende por au­
toría -como difícilmente puede ser de otro modo en Derecho
penal- autoría culpable, la expresión no se ajusta a aquellos
casos en los que el instrumento era inculpable. De acuerdo
con un a terminología estrictamente criminalística, la auto­
ría mediata es bien autoría individual o bien coautoría.

§ 53. A utoría del desencadenante (U r h e b e r *) y sus principales formas 7

I. Por autoría del desencadenante debe entenderse la cau­

sación imprudente de un a comisión ajena del delito o de la
producción inculpable de un tipo objetivo de delito. Por lo
tanto, el desencadenante no debe tener la voluntad propia
dirigida a la comisión de ese hecho. Si se busca al generador
de la voluntad precisamente respecto de ese hecho, nunca
estará en el desencadenante, sino exclusivamente en el au­
tor culpable o inculpable; qué se actuó, y cómo se actuó, tal
como aconteció, eso lo ha causado el desencadenante.
Cuando alguien -por conectar con un caso real8- lleva al
guardarropa del teatro su revólver, sin que éste tenga puesto el
seguro, y lo entrega allí dentro de su abrigo, y si ese revólver se
cae al entregar la ropa, y es colocado por el encargado del guar­
darropa en el pecho del jefe de sala, apretando el primero a con­
tinuación el gatillo, sencillamente no se podrá encontrar en esa
concreta acción que conduce al homicidio del jefe de sala la reali­
zación de una voluntad del propietai io uel revólver. Sin embargo,
es el propietario quien ha provocado esa forma de acción.
El lenguaje jurídico alemán carece de un a expresión técni­
ca para la causación imprudente a título de desencadenante '
(Urheber). En ausencia de mejor denominación, se la llama
frecuentemente puesta en marcha; sin embargo, la expresión

* Cfr. la nota del traductor en § l.I.B.c).

7 Vid. N o rm en lV , § 306, p. 595 y ss. Cfr. también mis A bh a n d lu n gen
I, p. 294.
8 Vid. RG IV de 11 de enero de 1901 (E XXXIV, p. 91 y ss.).
 L a c o m is ió n d e l d e u t o im p r u d e n t e y la c o n f ig u r a c ió n ... 159

es, con mucho, demasiado débil. Seria ya algo mejor si se dije­

ra: alguien ha movido a otro a llevar a cabo una acción.
El desencadenamiento imprudente es mucho más fre­
cuente que el doloso.
II. Los supuestos principales son los siguientes:
1. El culpable primario nombra a alguien representante en
mayor o menor extensión, sea para la dirección del funciona­
miento de una gran fábrica o para la formación física de sus
hijos. En tal caso, siempre corre el riesgo de que el actuar aje­
no se aparte de las directrices por él establecidas y adquiera
forma delictiva. Si ello era previsible para el culpable prima­
rio, será desencadenante imprudente de la acción delictiva
cometida. Se suele denominar su condición de desencade­
nante culpa vn eligendo, pero lo cierto es que no responde por
el acto de elección, sino por haber producido el tipo delictivo.
De nuevo, es completamente irrelevante para la valoración
de la conducta del culpable primario que el “representante”
haya actuado de modo inculpable, o imprudente, o incluso
con dolo. Quien confía a un sujeto rudo y brutal la educación
física de su hijo es capaz de prever los malos tratos dolosos
de aquél, y lo ha puesto en situación de llevarlos a cabo sin
obstáculos. En tal caso, será desencadenante imprudente de
las lesiones previsibles cometidas por su instrumento.
2. El culpable primario determina de manera no dolosa,
pero previsible, a otras personas -con independencia de que
se trate de la persona finalmente lesionada o de terceros- a
cometer acciones lesivas no ideadas por el culpable primario,
sino por aquéllas, creyendo que eran inocuas. El principal
supuesto de este grupo de casos muy grande, y que presenta
muchas variantes, está en el caso de que alguien da pie a tra­
tar un arma de fuego cargada como si estuviera descargada.
3. En un a obra de grandes dimensiones, en la que están
llamados a trabajar sucesivamente varios turnos de trabaja­
dores, los primeros determinan a los que les siguen a creer
que el trabajo de los primeros es confiable, cuando no lo
es, asentando el edificio sobre él, produciendo por ello la
catástrofe de la ruina de la construcción. En este ámbito,
como sucede en los casos supra 2, los sujetos que actúan en
segundo lugar pueden presentar una conducta inculpable o
imprudente, pero no dolosamente antijurídica.
160 K a r l j l s in d in g

4. También puede ocurrir que alguien determine a otros a

tomar y ejecutar una decisión delictiva dolosa o imprudente,
o a la producción de un tipo objetivo delictivo mediante ma­
nifestaciones u otras acciones concluyentes, y ello de modo
no doloso, pero sí previsible.
El Código Penal bávaro de 1813, art. 46, dispone: “Quien
cause por sus palabras o acciones de modo no intencionado
u n a decisión delictiva de otro, deberá ser enjuiciado confor­
me a las leyes sobre la imprudencia”.
Sólo le siguió el Código de Oldenburg, art. 68.
Los códigos posteriores -incluyendo el actual- carecen
de amenaza de pena para este supuesto muy relevante de
desencadenamiento imprudente -u n orador incendiario in­
flama a su audiencia de tal modo que ésta se dispersa para
cometer delitos, o un empleado de banca relata en la mesa
de la taberna lo fácil que sería cometer un importante robo
en su banco, y quien lo escucha desde la mesa de al lado
saca después provecho del relato-.
5. Finalmente, puede suceder que alguien coaccione a
otros mediante una actuación dolosa o imprudente que los
pone en riesgo o lesiona a llevar a cabo acciones lesivas para
ellos mismos, mientras que esta precisa lesión quedaba fue­
ra del dolo del agente. Quien ha sufrido u n a lesión lejos de
auxilio humano se ve coaccionado a u n a agotadora y larga
marcha hasta el médico, suponiendo el trayecto tal esfuerzo
que el sujeto muere. El incendiario de un edificio coacciona
a algunos habitantes del inmueble -d e cuya presencia el in­
cendiario no tenía idea-, rápidamente inflamado, a lanzarse
por la ventana fracturándose brazos o piernas.
En la medida en que no falte la previsibilidad de tales re­
sultados, serán imputables al culpable primario a título de
imprudencia, siempre que los sujetos lesionados no hayan
perdido la cabeza, lesionándose de modo innecesario.
III. La praxis no tiene dificultades p ara condenar en los
casos supra II. 1, 2, 3 y 5 por autoría imprudente -e s decir,
un título dogmáticamente incorrecto-, y probablemente ello
sea compatible con la voluntad de la ley, que aún no tiene
un a idea clara de la esencia de la condición de desencade­
nante en cuanto tal. Por lo demás, el resultado, la condena a
la pena correspondiente al autor, es perfectamente justo.
 EL SUJETO MÚLTIPLE DEL DELITO IM PRUDENTE1

§ 54. Los GRAVES ERRORES TEÓRICOS

I. Nunca se hallará nada parecido a una teoría de la llamada

participación en el delito mientras no se asuma que se trata de
la posibilidad de una producción común de un concreto tipo
objetivo de delito, y que la cuestión de la culpabilidad individual
de cada uno de esos partícipes es casi la única que reposa sobre
la balanza a la hora de enjuiciarlo. En idéntico homicidio puede
participar uno con dolo de asesinato, el otro de homicidio sim­
ple, un tercero en la creencia de intervenir en un homicidio en
legítima defensa, y el cuarto alucinado por la demencia. ¿Cuál
de los cuatro, entonces, participa en un delito ajeno?
II. El magnífico objeto de estudio en su conjunto sufre
un daño inconmensurable por un planteamiento de la cues­
tión completamente equivocado, vinculado de manera muy
estrecha con la completamente absurda concepción de la
naturaleza accesoria de la participación 1
2, y, a mayor abun­
damiento, es particularmente mala la estrella que alum bra
la cuestión de si en un a misma acción antijurídica pueden
participar varias personas imprudentemente.
Estos malos augurios se materializaron en tiempos re­
cientes en un dicho según el cual “la culpa no es capaz de
tender un puente de voluntad a voluntad”3.
Dicho de otro modo, sólo podrían formar una unión de vo­
luntades a efectos de su ejecución exclusivamente aquellas
personas que estuvieran imbuidas del mismo dolo antijurí­

1 Vid. Normen IV, §§ 308, 310 y 311, pp. 620 y ss., 627 y ss.
2 Cfr. al respecto mis Abhandlungen I, especialmente p. 341 y ss.
3A s í B erner, Theilnahme , 1847, p. 173.
 162

dico. La antigua teoría de la conspiración (Komplott) es la

fuente de este gran malentendido.
Sin embargo, con completa independencia de la calidad
jurídica y moral de todas las decisiones individuales, todas
las personas pueden proceder a una unión de voluntades que
desean llevar a cabo la misma acción causal -u n homicidio,
un incendio, u n a puesta en riesgo del transporte por ferroca­
rril- Concretamente, podrán concertarse para: 1) bien una
ejecución común, de tal modo que cada uno preste su con­
tribución de propia mano, esto es, coautoría en el sentido
más estricto; o bien 2) en el sentido de que la voluntad de
todos sea ejecutada por parte de uno o varios de los sujetos
cuyas voluntades se aúnan. Aquí estamos en presencia de
coautoría concurriendo autoría mediata e inmediata.
III. Existen tanto la autoría, el desencadenamiento, como la
complicidad mancomunados; en todos los casos de desencade­
namiento habrá un concurso de desencadenamiento y autoría;
es posible la complicidad en cualquier autoría o desencadena­
miento. Y en todas estas combinaciones puede que todos los in-
tervinientes versen indolo o inculpa, o actúe uno con dolo, otro
con imprudencia y un tercero quizás sin culpabilidad. Para
tender puentes entre distintas voluntades, su cualidad como
dolo o imprudencia ni siquiera entra en consideración. En todo
caso, ya los romanos habían establecido acertadamente que si
una pareja de esclavos tiran juntos, en imprevisión común, la
misma tabla desde el tejado a la calle, cada uno de ellos debe
ser castigado como autor imprudente4.

o rr tr r^ ~ __ _ ----------- _ -------------- --------o o /i >~7 a r\

y O O . rUKiVlC , A L J_^ÍLKÍLUMU ÍL£>UKJ i U UÍLL, O l U D , yy ‘"T /

I. Cualquiera cuyos ojos estén ejercitados en la lectu­

ra de las leyes y no se hallen armados preventivamente
con las anteojeras del prejuicio, se percata en un sosegado
estudio de los §§ 47-49 del StGB de que la denominación
de la culpabilidad algunas veces es incorporada al texto,
otras no, y que siempre se la usa cuando se trata de limitar
el precepto al dolo. De ello cabe deducir con certeza que

4 Cfr. U lpianus en 1.. 11 § 4 D. ad leg. Aquiliam 9, 2.

 E l sujeto m ú l t ip l e d e l d e l it o im p r u d e n t e 163

aquellos preceptos en los que no esté presente esa deno­

minación no deben ser limitados a supuestos de actuación
dolosa de los agentes.
1. El § 47 habla con carácter general de autores y de au­
tor, el § 48 del autor inducido. Esta ley destaca expresa­
mente al autor que actúa en error, y un error en los motivos
sólo puede ser un error para un lego, no para un jurista. De
modo igualmente general, el § 49 habla de la complicidad
a sabiendas en cualquier forma de autoría. En consecuen­
cia, constituye una absoluta arbitrariedad, además de una
mayúscula estulticia dogmática, limitar estos dos preceptos
a la coautoría dolosa, a la autoría dolosa del inducido y del
autor a quien auxilia.
En este sentido, la ley dice: conforme a mi voluntad, exis­
ten coautoría dolosa, imprudente y mixta; sólo existe in­
ducción dolosa y complicidad en autoría tanto dolosa como
imprudente; no hay inducción ni complicidad en un hecho
inculpable; no existe complicidad imprudente, ni en hecho
doloso ni imprudente. Esto es inamovible. La interpretación
gramatical ofrece un sentido claro; este sentido, en opinión
de la ley, se corresponde perfectamente con la razón jurídi­
ca: de este modo, toda tentativa de interpretación correctora
carece de razón que la justifique.
Por ello, negar la existencia de la coautoría impruden­
te, cuya presencia en la realidad muestra la más senci­
lla de las observaciones vitales todos los días, y negar la
existencia de u n a autoría imprudente inducida o en la que
concurre complicidad, como lo hace la praxis, contradice
directamente la ley.

§ 56. C onforme a su complemento mediante el D erecho no escrito

La ley no define el concepto de autor, éste deriva de los

preceptos de la Parte Especial, que s¿ refieren todos ellos al
autor, a menos que indiquen otra cosa.
En ningún momento se afirma que la comisión de propia
mano sea esencial al hecho del autor: la autoría mediata es
autoría, exactamente igual que la directa; también carece
completamente de relevancia que el instrumento actúe sin cul­
pabilidad, dolosa o imprudentemente. Si dos sujetos que han
 164 K a r l B in d in g

acordado un robo echan a suertes a quién corresponde la eje­

cución, ambos serán coautores -no conforme a la definición
del § 47, que neciamente toma como punto de referencia un
elemento completamente inesencial- conforme al sentido de la
ley en su conjunto. Sin embargo, cada uno de ellos es autor;
sólo hay un delito, y su voluntad unida ha sido realizada en él.
Por consiguiente, son coautores dogmática y prácticamente.
Exactamente lo mismo rige para la autoría mediata im­
prudente. Cuando el molinero da la orden a sus aprendices
de hacer un fuego en la sala de molienda, puesto que la
rueda del molino se ha helado, y con ello produce im pru­
dentemente un incendio, no es inductor conforme al § 48,
y lo cierto es que no sólo será autor cuando los aprendices
actúen sin culpabilidad -¿qué tendrá que ver su ausencia de
culpabilidad con su culpabilidad?-, sino que, aunque no lo
sea conforme a las palabras escritas de la ley, pero sí confor­
me a toda su concepción de la autoría, es autor mediato de
un incendio imprudente.
Sería más preocupante en dogmática que los casos de
desencadenamiento imprudente (vid. supra § 53) se trataran
como casos de autoría imprudente de lege lata, si no fuera
porque a la propia ley no le ha quedado aún clara la profun­
da diferencia entre desencadenamiento y autoría, tratando
en el § 48 al desencadenante y al autor como completamen­
te equivalentes en lo criminal. En este sentido, no carece
de justificación afirmar que la ley trabaja con un concep­
to de autor que incluye el del desencadenante (Urheber). En
todo caso, los supuestos de desencadenamiento imprudente
constituyen un contigente muy importante de los casos en
los que la praxis, sin escrúpulo alguno -porque reconoce
con toda razón en ellos la causación imprudente- aplica la
amenaza de pena que corresponde a la autoría imprudente.
Sin embargo, de lege lata nunca se deberá penar el desen­
cadenamiento imprudente a un a acción punible que el des­
encadenante no podría cometer a título de autoría5, y tam­

5 Así, por ejemplo, la conducta consistente en convencer de buena

fe a u n funcionario del servicio penitenciario p ara que lleve a cabo
u n a ejecución injusta de la pena.
 E l sujeto m ú l t ip l e d e l d e l it o im p r u d e n t e 165

poco hay ley penal para aquel que de modo no intencionado

haya dado lugar, de palabra u obra, a la toma de decisiones
contrarias a la ley.
La legislación penal alemana posterior a 1914 ha creído
poder abandonar el precepto del Código Penal bávaro aplica­
ble a este caso de desencadenamiento imprudente (§ 53.4)6.

6
Vid. supra § 53.