y

CONSEJO EDITORIAL

MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NlNET

Luis PRIETO SANCHÍS

FRANCISCO -RAMOS MÉNDEZ

MANUAL DE DERECHO
SDCTO SÁNCHEZ LORENZO PENAL
JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
JOAN MANUEL TRArTER JIMÉNEZ PENAL
ISABEL FERNÁNDEZ TORRES

BELÉN NOGUEJEÍA DE LA MUELA

Harro Otto
RICARDO ROBLES PLANAS Prof. em. Dr. jur., Dr. h.c., Universidad de Bayreuth

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ

Director de publicaciones
7.a edición reelaborada

Traducción del alemán de José R. Béguelin

Atelier
LIBROS JURÍDICOS
 Colección: Atelier Penal
Directores:
Jesús-María Silva Sánchez
(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas

(Catedrático acr. de Derecho penal de la UPF)

ÍNDICE

13
PRESENTACIÓN

15
PRÓLOGO
17
ABREVIATURAS

PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN

21
§ 1: EL DELITO ••-••••••••• • " " '''''''"*'"''""'''"'''''''-- _~ . 21

?Jn^ad^^d^lM^derThotD^CORformidad conl° disPüesto en Ios arts- 270, 271 y 272 del Código Penal I. La definición formal del ^delito»
?8^e:l°?^.=Tügado coa_pena dem^^^^^^ II. El contenido material del <delitoB ..-..••••••••••••-•••••'••••• ^
^T^l"LPT"cam-enÉe;.^^^
Ís^earis¿M auto^acióndeTOS"^^^^^^^^ HL Delito y ordenamiento Jurídico
IV. Objeto de la teoría del delito

§ 2: ÜEKECHO PENAL Y DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL ................... 43

?^fl^m^L?!MM^"rfl?^^^ Strafrechtsíehre, 7, neu bearbeitete I. El programa del art. 103, ap. 2, GG.
Auflage, De Gruyter, BerÜn, 2004 (ISBN 3"89949-139-'4) "•"""""'' /->
II. La realización del programa del art. 103, ap. 2, GG
III. Excurso: El ámbito de validez del Derecho penal alemán

© 2017 Harro Otto § 3: HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO PENAL.

© 2017 Atelier Í. Acerca de la historia del Derecho penal.
Via Laíetana 12, 08003 Barcelona II. El ñituro del Derecho penal •••••••••'•'"""'"'''"'""'''" 73

e-mail: editorial@ateuerlibros.es UL Material para reflexionar.

www. atelierlibros. es
IV. Europeización del Derecho penal
TeL: 93 295 45 60
§ 4: CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS. ..................--••-•••-•• ^
LS.B.N.: 978-84-16652-86-0
I. Crímenes y delitos
Depósito legal: B-27578-2017
U. Delitos de comisión y de omisión
Diseño y composición: Áddenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona
ffl. Delitos de resultado y delitos de mera actividad
www, addenda. es

Wínihard Gráfics, SX. - Av. del Prat, 7 - 08180 Moiá

 Manual de Derecho Penal
índice

VII. Estado de necesidad pstificante - Colisión de deberes - Ámbito

¡y' se?t!os c?e lesiój1 y delitos de peugm-......................... 79
libre de regulación jurídica .......................•••----•••- 23°
v De,tos de estado y delitos permanentes. ....................... gO
Vm.El recurso directo al principio del interés preponderante. .......... 233
vl- De, tos comunes y delitos especiales . . . ........... ......._ go
IX. Examen práctico por niveles (provisional) ................•.•••• 235
VII. Delitos de propia mano
X. Ejercitacíón
XI. Excurso: Desvalor de acción y desvaler de resultado en el Derecho
238
SEGUNDA PARTE: LOS ELEMENTOS DEL DELITO
CAPÍTULO PRIMERO: EL TIPO DE INJUSTO
Primera sección: Aclaraciones conceptuales Tercera Sección: El delito doloso de omisión

§ 5: LA TEORÍA DEL TIPO, § 9: EL DELITO DOLOSO ÜE OMISIÓN

I. Texto de la ley y tipo. I. Fundamentos de la responsabilidad por el delito de omisión. ....... 243
IL Los diferentes conceptos de tipo .......................... \'_ g4 II. Posiciones de garante en virtud de la función de protección de
III. Consecuencias dogmáticas a partir de la comprensión del un bien jurídico determinado •••••••••••-••••;•-/••/•••'''""'

de tipo. .................._; ,7."T7. 88 III. Posiciones de garante en virtud del deber de vigÜancia de una
W. Tipo penal y concepto de acción fuente de peligro
IV. El alcance de la responsabÜidad del garante
V. La estructura del delito de omisión impropia .................... 284

Segunda Sección: El deUto doloso de comisión

Cuarta Sección: Delito imprudente y delito cualificado

§ 6: LA IMPUTACIÓN OBJETP^A DE UN RESUI.TADO A LA PERSONA DEL AUTOR: por el resultado
KL «PRINCIPIO DE INCB3SMENTO DEl RIESGO^
I. Introducción ........

II. La imputación objetiva § 10: EL DELITO IMPRUDENTE.

TÍ. í^os, Tlementos de la imputación objetiva del resultado. ........... ¡03

Í. La imputación del resultado dentro de la responsabilidad por
IV. Problema especial: El principio de la adecuación social............ ¡27 imprudencia
II. La estructura del delito impmdente
§ 7: LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO ÍÍI. Consecuencias para planteamientos de problemas en particular ...... 305

T, Diferenciación entre conducta dolosa e imprudente .............. 131

II. El llamado elemento cognitivo del dolo § 11: EL DELITO CÜAXJFICADO POR EL KBSULTADO ................ 909
I. Construcción del delito cualificado por el resultado ............... 309
III. EÍ üamado elemento volitivo del dolo: la conducción del acontecer'
por parte del autor. II. Examen práctico por niveles,

W. Ubicación sistemática del dolo en la estructura del delito . ... .'.\\ '.'. ¡4^
^ ^°T,ciencia del in?usto como elemento del tipo de injusto ......... 152
CAPÍTULO SEGUNDO: LA CULPABILIDAD
VI Problemas especiales dentro del tipo de injusto. ................. 157

VII. Consecuencias para la estructura del delito ..................... ¡66

§ 12: EL CONCEPTO DE CULPABaiDAD ................-....-••••- 317

§ 8: TIPOS LIMITADORES DEL DEBER - CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN L El origen del concepto de culpabilidad ..................••.••• 317
I. Punto de partida. ÍÍ. Diferenciación entre antijuridicidad y culpabÜidad ................ 318
ÍL Legítima defensa (y legítima defensa de terceros), § 32 StGB. ÍÍI. Definición de contenido del concepto de culpabÜidad ............. 320
III. Consentimiento

TV. Consentimiento presupuesto y presunto, gestión de negocios sin t: IAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD ................. 329

encargo, actuación en interés del lesionado, consentimiento hipotéüco . . 208 I. Minoría de edad
r. ?e T Problemática de otras causas de justificación tipificadas. .... . . 211 m. Capacidad de culpabilidad disminuida
VI. Estado de necesidad justifícante, § 34 StGB ....... ........ . . ._ . 219 IV. El error de prohibición,

índice
§ 14: CAUSAS DE EXCULPACIÓN: PROHIBICIONES DE REPROCHAR LA
CUI.PABILIDAD EXISTENTE BAJO CIERTAS CIRCUNSTANCIAS ........... 343
I. Exclusión de la culpabilidad y exculpación. ..................... 343
II. Las regulaciones en particular. ............................... 344
CAPÍTULO TERCERO: CONSECUENCIAS SISTEMÁTICAS
§ 15: ERROR EN EL ÁMBITO DEL TIPO DE E^USTO .................... 357
I. El significado de las llamadas teorías del error .................. 357
II. Las teorías del error
in. La problemática del llamado doble error ....................... 369
§ 16: EHJEtOR EN EL ÁMBITO DE LA CULPABILIDAD. .................... 373
II. Planteamiento del problema ................................. 374
III. Consecuencias
§ 17: COMPARACIÓN ENTRE LOS DIFERENTES ESQUEMAS ESTRUCTURALES DEt
DELITO CONSUMADO DE RESULTADO ................................ 377
I. Esquema estructural unitario para las diferentes formas del delito .... 377
II. El delito doloso de comisión según la estructura final de la doctrina
dominante............_..
? ° imPrudente de comisión (según la opinión dominante) ....... 379
W. Delito doloso de omisión impropia (según la doctrina dominante) . , . 380
V^ Delito imprudente de omisión impropia (según la opinión dommante) . 381
VI. El esquema estructural - un esquema de pensamiento. ............ 381
TERCEItA PARTE: TENTATFVA Y DESISTIMIENTO
§ 18: LA TENTATIVA •...............................,_......_
I. Los niveles del delito ......................................
II. El tipo de la tentativa. .....................................
III. Esquema estructural
IV. Planteamiento de problemas especiales. ........................ 398
§ 19: DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA. ............................ 4H
I. La intención del legislador ..................................
U. El desistimiento del autor único, § 24, ap. 1, StGB ............... 413
XU. Desistimiento en caso de varios intervinieníes: § 24, ap. 2, StGB. .... 431
IV. Desistimiento e interrupción de la relación de imputación ......... 433
V. Problemas particulares del desistimiento. ....................... 434
§ 20: CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSIÓN Y LEVANTAMIENTO DE LA PENA 439
I. Causas personales de exclusión de la pena ................... 439
U. Causas personales de levantamiento de la pena ................ 439
10
Manual cíe Derecho Penal
III. Atenuación facultativa de pena ............................... 439
FV. Error sobre una causa de exclusión o de levantamiento de la pena . . 440
CUARTA PARTE: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
§ 21: AUTORÍA
Í. Autoría como problema de posición. ..................... ... . • 443
U. Delimitación entre autoría y participación en los delitos de comisión. . 445
III. Delimitación entre autoría y participación en los delitos de omisión . . 452
TV; Los tipos de autor en particular
V. Planteamiento de problemas particulares de la teoría de la autoría . . . 470
VI. Indicaciones sobre la estructura del delito ...................... 478
§ 22: PARTICIPACIÓN
Í. La accesoriedad de la participación ........................... 485
II. Presupuestos de la inducción
III. Presupuestos de la complicidad
IV. La Uamada participación necesaria ............................ 507
V. Participación en el delito cualificado por el resultado ............. 508
VI. La tentativa de intervención, §§ 30, 31 StGB..................... 509
VII. El actuar para otro (responsabilidad del órgano o del representante),
§ 14 StGB........................--••--•••••-•••-•-••-•- 512
VIILRecomendaciones sobre la estructuración ....................... 515
QUINTA PARTE: CONCURSOS Y CONSTATACIÓN ALTERNATF^A
§ 23: CONCURSOS .....................••••••••••••••••-••••••• 51^
X. Pluralidad de hechos - concurso real - § 53 StGB. ................ 519
II. Unidad de hecho - concurso ideal - § 52 StGB. ................. 520
385
III. El llamado concurso de leyes
335
388
§ 24: CONSTATACIÓN ALTERNATIVA ............................... 529
Í. Aplicabilidad del principio "m dubio pro reo». ................... 529
U. La constatación alternativa ..............-.........•••••••••• 530
III. La llamada alternatividad del supuesto de hecho ................. 532
4n
BIBLIOGRAFÍA PARA EL ESTUDIO DE LA PAUTE GENERAL DEL DERECHO
PENAL
ÍNDICE TEMÁTICO
11
PRESENTACIÓN

Tengo el honor de presentar la primera traducción al español del Gnmd-

kurs del Prof. Harro Otto, concretamente su 7,a y última edición. Se trata de
un. manual verdaderamente único en el panorama actual. Y ello porque está
concebido especialmente para los estudiantes de las Facultades de Derecho,
pero, a su vez, se dirige a los estudiosos de la Parte General del Derecho
penal, lo que lo aproxima a un auténtico tratado —cotidensado, abstracto,
típicamente alemán—. De hecho, es uno de los manuales clásicos entre la
doctrina, de cita obligada en cualquier investigación académica. Es, pues, un
gran mérito del Prof. Otto haber logrado un equilibrio entre la riqueza, rigor
y profundidad de los planteamientos científicos, por un lado, y la dimensión
didáctica, sistemática y la claridad expositiva, por el otro. Ello dice mucho de
su autor. Uno de los grandes penalistas que ha dado la ciencia jurídica ale-
mana en los últimos tiempos se preocupa especialmente de que esta traspase
las discusiones entre profesores y llegue a los estudiantes. Quizás porque ese
siempre me ha parecido un idea! a lograr este libro despierta toda mi admi-
ración y advierto que va a tener una gran acogida tanto entre alumnos como
entre científicos de habla hispana. No es necesario señalar que aunque el
manual de Otto está referido al Derecho positivo alemán, ello no le resta un
ápice de utilidad y relevancia en otros Ordenamientos, especialmente en el
español y en los del mundo latino, pues es bien sabido que los problemas
teóricos son idénticos, que los preceptos de la Parte General tienen una simi-
litud extraordinaria e incluso que sus interpretaciones Jurisprudenciales no
suelen divergir en exceso. Con otras palabras: afortunadamente formamos parte
de una misma cultura jurídico-penal.
El que la traducción al español la haya emprendido un profesor argentino
es una prueba más de lo acabado de afirmar. José BégueUn (Universidad de
Buenos Aires) ha efectuado una brillante y rigurosa traducción, que merece
los máximos agradecimientos. Oriol Martínez Sanromá (profesor investigador
en formación en la Unversidad Fompeu Fabra) se ha ocupado de las correc-

13
Presentación

?oT^,^Tj/lteupruebas,de unprenta con verdadera minuciosidad.

^JÍUd.iMtel-dLDerecho pena¿ de. ESP^~y YatinoamTnc^, TZ^^
^ ^Z^ykc(se^^^to^T^^^S^
Ricardo Robles Planas
Barcelona, octubre de 2017

PRÓLOGO

El texto de este manual no es de fácil lectura para un estudiante, aunque

el libro está dirigido al lector estudiante. Pero su cometido es, además de
proporcionarle los conocimientos necesarios para el estudio jurídico-penal, que
participe en la elaboración del entendimiento de las bases y ias relaciones
sistemáticas del Derecho penal. No se informará al lector solamente sobre las
soluciones actuales a los problemas, sino que también se lo familiarizará con
los planteamientos de los problemas y las posibles vías de solución —con sus
respectivas premisas—, de tal manera que no se le indicará que adopte puntos
de vista ajenos, sino que podrá desarrollar el suyo propio. El manual es una
invitación a conocer a través de la reflexión las formas del pensamiento y
argumentación jurídico-penales y así aprenderlas.
Los problemas son desarrollados paso a paso —partiendo de premisas
destacadas con claridad—, de tal manera que se pueda comprender cómo un
paso sigue al otro y, al mismo tiempo, lo excede. Las posibilidades introduci-
das en el texto de controlar el conocimiento y la comprensión de los proble-
mas, así como de practicar la técnica de solución de problemas, contrarrestarán
la simple incorporación pasiva del material.
En la exposición^ el desarrollo de los problemas y la técnica estructural
relevante están vinculados estrechamente entre sí para que puedan compren-
derse las relaciones recíprocas entre el punto de vista del problema de hecho,
las premisas que se concretan en su solución y la técnica para abordar el
problema. La capacidad artesanal, el potencial conceptual, son presupuestos
indispensables de la actividad jurídica, pero no la agotan.
El jurista tiene que aprender a reconocer cuándo su propio sistema de
normas concurre con otros y cuándo se basa en las normas de aquellos, cuán-
do tiene que complementar la mirada normativa con una fáctica dentro de la
tarea jurídica. Incorporar este aspecto mteidisciplinario al trabajo propio amplía
la comprensión de los problemas y posibilita» p. ej., introducir en la solución
de problemas jurídicos enfoques fructíferos de la teoría sistemáüca sociológica

14 15
Prólogo

y de la etnometodologÍa, o también del saber psicológico de los últimos años,

sin que ello implique cambiar el método jurídico por un proceso meramente
arbitrario.
La discusión científico-jurídica se complementa así con una dimensión dife-
rente, pero directamente vinculada con la ciencia del Derecho, y el círculo de
lectores del libro se amplía más allá de los lectores estudiantes. Al penalista y
al jurista en general que desean investigar las propuestas de solución diver-
gentes de las tradicionales en un tema determinado, se les abren aquí nuevas
vías. En este sentido, el manual ha de servir como introducción al pensamien-
to y a la reflexión en la ciencia del Derecho y a la vez como aporte a la dis-
cusión científico-jurídica. ABREVIATURAS

Bayreuth, abril de 2017

(Alternativ-JSmvurf eines Strafgesetzbuches) = Proyecto

Harro Otto
AE
Alternativo de un Código Penal
(Amtsgericbf) = juzgado de primera instancia
AG
AktG (Aktiengesetz) = Ley de Sociedades por Acciones
(Abgabenordnung) = Código Tributario
AO
AT (allgemeiner Teil) = Parte General
(Bimdesbeamtengesetz) = Ley de Funcionarios Federales
BBG
BerechnungsG (Gesetz zur Berecbmmg strafrechtHcber
Verjahrungsfrísten) = Ley de Cómputo de los Plazos de
Prescripción Penal
(Entscheidungen des Bundesfinanzbofs) = Fallos del
BFHE
Tribunal Federal de Finanzas

BGB (BürgerUcbes Gesetzbuch) = Código Civil

^Bimdesgerícbtshof) ^ Tribunal Superior Federal
BGH
(Recbtsprecbtmgssammhmg des BGH) = Colección de
BGHR
Jurisprudencia del BGH
(EntscheicÍungen des Bimdesgericbtshofs in Strafsachen) =
BGHSt
Fallos del BGH en Asuntos Penales (colección oficial)

BT (Jbesonderer Teil) = Parte Especial

(Bundestagsdnwksacbé) ^ Registro Ofícial del Parlamento
BT-Dr./ BT-Drs.
Federal
(Gesetz iiber den Verkehr mit Betánbungsmitteln) == Ley de
BtMG
Estupefacientes
(BumÍesvérfassungsgericht) = Tribunal Federal
BVerfG
Constitucional
(jEntscbeidttngen des BundesverfasstWgsgeríchts) = Fallos
BVerfGE
del Tribunal Federal Constitucional

17
16
Abreviaturas

comp. = compilado, compilador

comps. == compiladores
£1962 (JEntwurf 1962) = Proyecto de un Código Penal de 1962
EGGVG (Einfübrungsgesetz sit-m Geríchtsverfassungsgesetz') = Ley
de Introducción a la Ley de Organización de la Justicia
EGStGB (Einführungsgesetz zitm Strafgesetzbttcb') == Ley de
Introducción al StGB
EuGHMR (jEuropaíscher Gerichtshof fur Menschenrechté) = Tribunal

PRIMERA PARTE
Europeo de Derechos Humanos

FG (Festgabe) = libro en homenaje

FS (Festscbrift) = libro en homenaje
GedS (Gedáchtnísscbriff) == libro en memoria INTRODUCCIÓN
GG (Gmndgesetz) == Ley Fundamental, Constitución
HGB (fíandelsgesetzbuch') == Código de Comercio
JGG (Jttgendgeríchtsgesets) = Ley de Justicia Penal de Menores
Lb (Lehrbuch) = manual, libro de estudios
LG (jLanflgeríchf) = Tribunal Regional
OGHSt = OGHBfZ (Amtl. Sammlung der Entscheídtingen des OGHBrZ
[Oberster Geríchtshoffür die Britische Zone] in
Strafsacben) == Colección Oficial de Fallos en Asuntos
Penales del Máximo Tribunal de la Zona de Ocupación
Británica
OLG (OberÍandesgerícbf) == Tribunal Regional Superior
RG (Reichsgerícbt) = Tribunal Imperial
SoldG (Soldatengesetz) ^ Ley de Soldados
StAG Ley de Modificación del Derecho Penal
StGB (Strafgesetzbttch) = Código Penal
StPO (Strajprozessordnung) = Ordenanza Procesal Penal
Stub. (Stzidienbuctí) = manual, libro de estudios
StVG (StraJSenverkebrsgesetz) == Ley de Tránsito
VereinsG (yereingesetz) ^ Ley de Asociaciones
WaffenG (Waffengesetz) = Ley de Armas
WHG (Wasserhaitshaltsgesetz) = Ley de Aguas
WStG (Wehrstrafgesets) = Ley Penal Militar
2PO ^Zivilprozessordnung) = Código Procesal Civil

18
§ 1: EL DELITO

Objetivos de estudio; Conocimiento de los conceptos básicos, de las funciones y los objetivos
del Derecho penal. Primera mirada a la ley penal y a la estructura del delito.

I. IA DEFINICIÓN FORMAL DEL «DELITO»

Titulares de periódicos: Ladrón de banco se hace con € 100,000. Se excedió el plazo de

entrega, es inminente la pena contractual. Mujer rocía a un hombre con gasolina, luego toma
una cerÜla... Funcionario remolón pierde la mitad de su sueldo. Asesino decepcionado con
la herencia. Erupción del volcán: ¿pena del cielo? Enfermo mental comete una masacre: tres
muertos. Aumenta la multa por estacionamiento prohibido. Diez segundos de distracción: €
300.000 de resarcimiento de daños. Estafador condenado por haber estafado a un estafador.

La pregunta acerca de qué es el delito solo parece tener importancia

retórica. Toda persona conoce varios delitos. La descripción y el análisis
de los delitos en particular pertenecen al acervo sobrentendido de la dís-
cusión púbUca y las conversaciones privadas. Sin embargo, cuando se
intenta precisar la pregunta, en el sentido de qué elementos hacen puni-
ble a un hecho, queda claro que conocer algunos delitos no gafantiza una
respuesta segura. Antes bien, si se invierte la pregunta puede surgir una
respuesta provisional: el delito es un hecho que se conmina con pena y,
por cierto, dado que se trata de asuntos eminentemente terrenales, es un
hecho conminado con pena por una ley penal estatal,
Esta definición formal del delito también puede derivarse directamen-
te del art. 103, ap. 2, GG, con el cual coincide literalmente el § 1 StGB:
aun hecho solo puede ser penado cuando su punibilídad haya sido esta-
blecida en una ley anterior a su comisión'.

21

§ 1 Primera parte: Introducción
1. Delito y ley penal
3 De todas formas, el Derecho penal, es decir, la suma de las normas jurí-
dicas que constituyen el Derecho penal, no tiene recepción completa en
el código penal (StGB), m tampoco el StGB contiene exclusivamente nor-
mas jurídico-penales: la Parte Especial del StGB, §§ 80-358, describe deli-
tos —con prescindencia de algunas excepciones— que pertenecen al «ámbi-
to nuclear» del Derecho penal material. La Parte General del StGB, §§ 1-79
b, contiene la descripción de los elementos del delito en los §§ 13-37 y
la de las consecuencias Jurídicas del delito en los §§ 38-76 a. Los §§ 1-10
se refíeren al derecho de aplicación del Derecho penal. En los §§ 11-12
se hallan definiciones legales y eti los §§ 77-79 b, ios presupuestos pro'
cesales, es decir, Derecho procesal penal.
4 A modo de ejemplo, en la Ley Fundamental —arts. 102, 103 ap. 2 GG—,
en la ley de tribunales de menores, en la ley penal económica, en la orde-
narua impositiva (Derecho penal tributario), en la ley de tránsito y en la
ley penal militar se hallan normas jurídico-penales que sin dudas tienen
una importancia fundamental pero que por razones de técnica legislativa
—P- eL Por una relación material estrecha con otras disposiciones— no
han sido recibidas en el StGB. Estas leyes penales son designadas a menu-
do como «Derecho penal accesorio», en contraposición a las disposiciones
del StGB. Pero, de esta manera, se genera el riesgo de subestimar su rele-
vancía práctica. Por ello, se propone llamar leyes penales principales a
aquellas que, por la clase y la importancia de su contenido, pertenecen al
ámbito nuclear del Derecho penal, pero que no han sido receptadas en el
StGB, y se propone reservar el concepto de Derecho penal accesorio para
aqueÜas disposiciones cuya importancia práctica es reducida.
5 Naturalmente, esta diferenciación también esconde el riesgo —aunque cíe menor cuantía— de
despreciar la importancia de cierto injusto criminal solo por el hecho de que rara vez se
realiza. Es fácil dar el paso de inferir la Írrelevancia ético-social a partir de la msignifícancia
práctica. Sin embargo, tampoco es convincente la idea de diferenaar entre Derecho penal
nuclear y accesorio de tal modo que solo se considere como Derecho penal nuclear a aque-
lias normas en cuya lesión la sensación Jurídica de culpabmdad 'se corresponde con la
sensación moral. Con ello es muy fácil crear el riesgo de equiparar el Derecho penal acce-
sonó al Derecho penal de hágatela.
6 Por último, la subdivisión según la relevancia ético-social tiene un valor limitado. Por
cierto, es posible definir el Derecho penal nuclear como aquel que está hecho a la medi-
da de la protección del individuo, y agrupar bajo la denominación de Derecho penal
accesorio a aquellas normas que se refieren preponderantemente a la protección del orden
social y sus fines. No obstante, esa definición contradice la interpretación histórica de
estos conceptos: desde siempre se ha contado como Derecho penal nuclear, p. ej,, a los
delitos de protección del Estado. Además, el acento puesto en la relevancia, propio de esta
diferenciación, podría dar una imagen equivocada de la importancia del ¿erecho penal
accesorio» así entendido.
7 Sin embargo, las diferencias de opinión sobre la distinción conceptual
entre las leyes penales no afectan la definición formal del delito: los deli-
22
El delito § 3
tos son formas de conducta descritas en leyes estatales (tipos penales) y
conminadas con pena (consecuencia jttrídica).
2. Consecuencias jurídicas del delito
8 Con la pena como consecuencia jurídica del hecho se le inflige un mal al
autor por su conducta punible.1 Por lo tanto, independientemente de sus
aspectos de prevención especial y general, la pena es retribución por el
injusto cometido y, con ello, al mismo tiempo, reprobación consciente y
querida del hecho y del autor. Esto distingue a las penas crimmales de
otras sanciones del ordenamiento jurídico frente a conductas indeseadas.
9 a) El resarcimiento del daño del Derecho civil —independientemente de que sea una canse-
cuencia de un incumplimiento contractual o de una acción prohibida— y las d-áusulas
penales del Derecho civil —cfr. §§ 339 ss. BGB— pueden afectar más severamente al indivi-
duo que una pena criminal. Pero les falta la «seriedad de la pena estatal., el elemento de
reprobación étÍco-social de la conducta, al igual que les falta a las multas como sanción de
las contravenciones. a las medidas coercitivas y cautelares de las leyes procesales —cfr. § 70,
ap. 2, StPO, § 390, ap. 2, ZPO— y a las medidas disciplinarias.
BVerfGE, t. 27, p. 33: -Si bien la pena de multa y la multa administrativa tienen efectos
financieros igual de perjudiciales para el afectado, se diferencian por el hecho de que según
una concepción general la imposición de una pena criminal se vincula con un juicio auto-
ritativo de desvaler que afecta el honor, referido a una conducta del autor, coa el reproche
por sublevarse contra el oráenamíento jurídico y con la constatación de que ese reproche
es Justo. En cambio, la multa administrativa vinculada con una contravención se considera
y se siente simplemente como un enérgico recordatorio del deber, que no tiene por conse-
cuencia ningún menoscabo importante de la estima y la reputación del afectado, por más
que grave su patrimonio tan severamente como una pena de multa de un monto equivalen-
te. A aquella le falta la seriedad de la pena estatal».2
10 b) Penas en el sentido de la ley son solo las penas privativas de libertad
(§ 38), la pena de multa (§ 40) y —a modo de pena accesoria— la pro-
hibición de conducir (§ 44).
11 c) Como consecuencia secimdaria de la pena de prisión de al menos un
año por un crimen se presenta la pérdida de la capacidad para ser ñin"
cionario, para ser elegido y la pérdida del derecho electoral, §§ 45 ss.
12 d) Además, el Derecho penal conoce medidas no retributivas, en especial
las medidas de corrección y aseguramiento. Estas no se dirigen a retribuir
la conducta merecedora de pena, sino a prevenir otras conductas social-
mente dañosas del autor, por medio de apuntar a su corrección o a ase-
gurarlo, es decir, impedirle que cometa otros hechos.
1. Al respecto, cfr. Schmtdhauser, Der Begriff der Strafe in der deutschen Strafrechtswissenschaft
der Gegenwart, 1987, PP. 11 ss., 16.
2. "Cfr. también BVerfGE, t. 21 p. 403 s.; BVerfG, NJW, 1997, pp, 929, 932, BVerfG, NJW, 1998,
p. 443.
23
 § 1 Primera parte: Introducción El delito § 1

13 3. ías distintas clases de hechos punibles

Penas

La ley distingue entre delitos y crímenes según la cuantía de la pena pri-

^-—"" •'-^
vativa de libertad conminada, § 12.
Penas principales
Penas accesorias:
15 a) Son crímenes aquellos conminados con un mínimo de prisión de un
Prohibición de conducir, § 44
año o más, § 12, ap. 1, y delitos son aquellos conminados con una pena
de prisión menor o con pena de multa, § 12, ap. 2, Lo determinante para

^'
la distinción es el mínimo en abstracto de la pena conminada.
"^ ""---^
Pena de multa Ejemplo: A es condenado por hurto, § 242, a la pena de prisión de tres años. Dado que lo
Pena privativa de libertad Consecuencias secundttrías: §§ 45 ss.
relevante no es la pena impuesta en concreto, sino la conminada en abstracto, y dado que
1. Sistema de días-multa; 1. § 38, ap. 1: temporal o el § 242 prevé una pena de prisión de hasta cinco años o pena de multa, A ha cometido
§40 perpetua un delito.

2. Advertencia con reserya
de pena; §§ 59.59 c
3. Eximición de pena: § 60 § 46
2. Medición: § 39 16 aa) Las causas nominadas de modificación de la pena pueden modificar
el carácter del delito. Se dan cuando un tipo legal comninado con una
3. Principios de medición:
determinada consecuencia jurídica —tipo penal básico— se amplía con
otros elementos descritos con precisión, con el corolario de que se modi-
4. Suspensión de la pena a
fíca la consecuencia jurídica —en caso de que se atenúe la pena: atenuan-
prueba: §§ 56 ss.
te-, en caso de que se agrave la pena: agravante —.
5. Eximición de pena: § 60
Cfr. primero el § 212, luego el § 2l6; primero el § 235, ap. 1, luego el § 235, ap. 4.

Medidas Üesde luego que la transformación de un tipo penal mediante una causa nominada de
modificación de la pena no puede exceder los límites de otra clase de delitos. Cfr. primero

^k- el § 223,luego el § 224; primero el § 242, luego el § 244.

-^
Decomiso
Medidas de corrección y aseguramiento
(§§ 73-73 d) (§ 61 ss.) 17 bb) Si la modificación de la medida de la pena de un tipo delictivo se
describe de manera general, p. ej. con las palabras; "en los casos menos
Incautación Pueden imponerse Junto a Ja pena en caso de
graves...» o «en los casos especiahnente graves...», de tal modo que se
autores imputables; en caso de inimputables
(§§ 74-75) deja en manos de la valoración Judicial la tarea de completar el concepto
pueden imponerse áe manera autónoma, § 71

Inutilización en el caso concreto, entonces se da una causa ínnomínada de mocíifica-

(§§ 74 d) don de la pena.

^."
*'^
Según la jurisprudencia del BGH, un caso debe valorarse como menos grave o como espe-
Medidas privativas de libertad cialmente grave cuando el cuadro completo del hecho, incluidos todos los elementos subje-
Medidas sin privación de libertad
1. Internación en un hospital psiquiátri- tivos y de la personalidad del autor, se aparta en tal medida del promedio de los casos que
1. Supervisión de Ía conducta, §§ 68-68 g según la experiencia ocurren usualmente, que parece imperioso aplicar el marco excepcional
co, § 63
de la pena, Para analizar esta cuestión es necesaria una contemplación global en la que se
2. Retirada de ia licencia de conducir,
2. Internación en un instituto de desia- deben buscar y analizar todas las circunstancias que entran en consideración para valorar
§§ 69-69 b
toxicación el hecho y al autor, y es indistinto que sean inherentes al hecho mismo, que lo acompañen,

3. Inhabüitación profesional, §§ 70-70 b que lo precedan o que lo sigan.3

3. Internación en custodia de seguridad,
66 Las causas mnominadas de modificación de la pena nunca modifican la
naturaleza del delito, § 12, ap. 3, 2.a alternativa.

3. BGH en Holtz, MDR, 1983, p. 91. Críticos respecto del método de contemplación global:
Frísch/Bergmann, JZ, 1990, p. 944 ss.

24 25

§ 1 Primera parte: Introducción
primero el § 226) aP. 1, luego el § 226, ap. 3; primero el § 249, ap. 1,luego el § 249,
ap. 2; primero el § 212, ap. 1, luego el § 212, ap. 2.
18 ce) También son causas innominadas de modificación de la pena los Ua-
mados ejemplos-regla, con los cuales el legislador da eJempÍos de casos
especialmente graves; cfr, p. ej, los §§ 243, 253, ap. 4, 263, ap. 3, 267,
ap. 3. Solo tienen importancia como indicio de la existencia de un caso
especialmente grave.4
.La mportancia Índicíaria del ejemplo-regla puede compensarse con otros factores de la
medición de la pena, con la consecuencia de que se debe recurrir al marco normal de ¡a
pena. Se da ese caso cuando esos factores son tan importantes en sí mismos o en conjunto
que en una valoración global debilitan el efecto-regla. Tiene que haber circunstancias en la
acción o en la persona del autor que aparten notoriamente el injusto de su hecho o su
culpabUidad del caso normal, de tal manera que parezca inadecuado aplicar el marco agra
vado de la pena».'
19 dd) Tampoco tienen incidencia en la naturaleza del delito las cansas de
modificación de la pena previstas en las disposiciones de la Parte General:
§ 12, ap. 3, 1.a alternativa.
Cfr. §§ 13, ap. 2, 27, ap. 2, 28, ap. 1, 30, ap. 1, 35, ap. 2, todos en relación con el § 49,
20 b) La diferenciación entre delitos y crímenes tiene una considerable impar-
tancia práctica.
La tentaüva de un crimen siempre es punible, mientras que la de un delito solo lo es cuan-
do la ley así Jo establece expresamente (§ 23, ap. 1). La tentativa de participación es única-
mente punible en los crímenes (§ 30). La prescripción de la acción se mide de distinta
manera en los crímenes que en los delitos (§ 78). Las amenazas (§ 241) solo son punibles
cuando al proferu-las se amenaza con cometer un crimen, El sobreseimiento del proceso por
parte áe la fiscalía o el tribunal solo entra en consideración en los delitos (§ 153 StPO).
U. EL CONTENIDO MATERIAL DEL .DELITO.
21 Definir el delito como forma de conducta humana que el ordenamiento
jurídico conmina con pena tiene un valor acotado para reconocer qué es
un delito. Pues, visto así, un hecho no es punible porque es un delito,
sino que es un delito porque es punible. La pregunta por el contenido
material del delito, por la esencia del delito, no se puede contestar con
la definición formal. Empero, este contenido puede inferirse de la función
del Derecho penal en la comunidad jurídica.
4 En detalle sobre la problemática de los ejemplos-regla: KrahÍ, Tatbestand und Rechtsfolge,
1999, p.^146 5s^ Maiwald, NStZ, 1984, p. 433 ss.; Montenbruck, NStZ, 1987, p. 311 ss.; Wessels,
Lackaer-FS, p. 423 ss.; Zieschang, Jura, 1999, p. 561 ss.
5. BGH, JZ, 1987, p. 366.
26
El delito § 3
1. El Derecho penal es Derecho de protección
Con la conminación e imposición de la pena, la comunidad jurídica
quiere asegurar un desarrollo adecuado de los individuos en su seno,
así como el del entramado social de toda ía comunidad. Se protegen las
bases de la comunidad Jurídica por medio de asegurar determinados
bienes elementales (bienes Jurídicos) contra determinadas agresiones, de
manera que los individuos y la comunidad jurídica puedan desarrollarse
en el marco que les ha sido concedido. Por consiguiente, la pena es una
institución social que tiene como fin conservar un determinado entra-
mado social.
Sin embargo, el Derecho penal no podría garantizar esa protección sí
23
fuera entendido simplemente como mero ordenamiento valorativo y, por
tanto, solo como «ordenamiento retributivo» —apoyándose estrictamente
en la letra de los tipos penales en particular (§ 212: <El que mate a un
hombre... será penado»)— que vincula determinados supuestos de hecho
(delitos) con una determinada consecuencia jurídica (pena). ^Pues la ley
y su ejecución, la pena, se orientan esencialmente al ñituro, no ai pasa-
do^ (Schopenhaner). El ordenamiento jurídico-penal no solamente valora,
antes bien obliga y pretende dar órdenes; en ese sentido, puede ser
considerado como un ordenamiento de deberes». Describe formas de
conducta penadas y obliga a los individuos a no realizar tales conductas.
En el § 212 debería leerse, correspondientemente: ^No matarás a ningún
hombre..., pero si lo haces, serás penado».
24 No obstante, no se debería sobreestimar la importancia de esta contraposición entre leyes
penales como normas de conducta y como normas de valoración, porque incluso quienes
subrayan el carácter imperaüvo de las normas penales reconocen que la creación de díspo-
sicíones penales está precedida de una dedsión valorativa del legislador.1
25 El ordenamiento jurídico-penal realiza su función de protección por medio
de compeler a una determinada conducta y, por cierto, de proteger deter-
minados bienes jurídicos contra determinadas agresiones a través del esta-
blecimiento de prohibiciones y mandatos.
2. Origen y significado del concepto de «bien jurídico^
26 En un principio, no parece problemático constatar cuál es el ^bien Jurí-
dico^ protegido en cada tipo penal de la Parte Especial del StGB. P. ej.,
6. AI respecto, Dornseifer, Hechtstheorie und Strafrechtsdogmatik Adolf Merkels 1979, p. 102
ss.; por lo demás, cfr. Brdmmsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der GarantenpHÍchten, 1986,
p. 95 ss.; Gallas, Bockehnami-FS, p. 158; Jescheck/Weigend, AT, § 24 U 2> con otras referencias
bibliográficas; Kübl, AT, § 3, n.D m. 5 s.; Reiízikowski, Restriktiver Táterbegriff und fahrlássíge
Begehung, 1997, p. 238 s.; Roxin, AT I, § 10, n.° m. 93.
27

§ 1 Primera parte: Sntrodttcción
en el § 212 parece estar protegida la vida, en el § 223 la integridad físi-
ca y en el § 303 la integridad de determinadas cosas de la víctima del
hecho. Pero ya una primera reflexión conduce al entendimiento de que
esto no puede ser correcto. Los tipos penales no pueden referirse a los
bienes concretos de la víctima concreta del hecho, a pesar de que la
agresión merecedora de pena se dirija inmediatamente contra esos bienes.
La suma de los bienes de todas las víctimas potenciales, es decir, la vida
o la integridad física de todos los integrantes de la comunidad jurídica,
con seguridad tampoco está abarcada en los tipos penales, por más que
tales conceptos probablemente configuraron el punto de partida de la
teoría del bien Jurídico.
27 Las teorías jurídicas de comienzos del siglo XIX, impregnadas por la
Ilustración, pusieron la protección del derecho subjetivo en el centro del
Derecho penal. ^Todos los bienes» del sujeto de derecho habían de ser
protegidos por medio del Derecho penal. Este era todo el alcance de las
funciones legítimas del Derecho penal.
28 Birnbanm, quien en el año 1834 reemplazó en este ámbito el con-
cepto de derecho subjetivo por el de ^bien»,7 también argumentaba den-
tro de ese campo de ideas. Él cambió de lugar el acento, pero estaba
lejos de formular una nueva definición básica de las ñmciones del Dere-
cho penal.
29 Y, en efecto, se impone la idea de que solo puede hablarse razona"
blemente de un bien cuando el sujeto de derecho tiene poder de dispo-
sición sobre un objeto, sobre un bien, cuando se dirige la mirada hacia
los bienes usualmente protegidos en el Derecho penal, como p. ej. la
propiedad, la integridad física, la libre actuación de la voluntad.
30 No obstante; el sujeto de derecho no solo merece protección en lo
que tiene, sino también en lo que es, a saber, en el desenvolvimiento de
posibilidades para desarrollarse como integrante de la comunidad jurídi-
ca con capacidad plena. El status negativus por el cual luchó el übera-
lismo debe complementarse con el stañts positivus. El desarroÜo de la
personalidad no solo requiere del goce pacífico de ciertos bienes, sino
que también es la familiarización con la consciencia de la dignidad huma-
na, el respeto al prójimo y Ía identificación con determinados valores.
Proteger jurídico-penalmente la posibÜidad de fammarizarse sin problemas
con estos valores también parece, por consiguiente, una ñmción legítima
del Derecho penal.
7. Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, 1834 p. 149 ss. Respecto de los intentos modernos
concebir el delito como lesión del Derecho, cfr. Altenhain, Das AnschIu.íSdeIikt, 2002, p. 295
ss.; Harzer, Die tatbestandsmaSÍge Situation der unterlassenen Hilfeleistung (§ 323 c StGB), 1999,
p. 173 ss.; Kóhlei: AT, p. 20 ss.; E. A. WoÍf, ZStW, t. 97 (1985), p. 786 ss.
28
El delito § 1
3. Consecuencias para la definición del concepto de «bien
Jurídico»
51 a) Con el reconocimiento del postulado de que para el Derecho penal lo
importante también es proteger a la persona que se desarrolla en su reía-
ción con ciertos valores dados, resulta obstinado limitarse a objetos que
alguien deba "tener como suyos propios", es decir, de los que se deba
poder disponer. Por otro lado, deviene claro que el bien Jurídico repre-
senta una realidad espiritual que puede verse menoscabada con la pues-
ta en peligro y la lesión de ciertos bienes concretos (objetos de agresión).
Con ello no se lesiona materialmente el bien jurídico en sí mismo, como
imagen mental. La lesión, antes bien, es el menoscabo del bien jurídico
mediante el menoscabo de la confianza en que el individuo puede desa-
rrollarse en la comunidad jurídica dentro de ciertas relaciones protegidas.
52 b) Definición: El bien jurídico es zwa relación real determinada, descrita
con más detalle en los tipos penales en particular, entre la persona y los
valores concretos reconocidos por la comunidad jurídica — nt-nidades de
función social —, en la que el sujeto de derecho se desarrolla en su per-
sona con la aprobación de la comunidad jurídica.
53 El contenido de esta relación se define por la clase de bien, su aptimd para
satisfacer intereses humanos y el ámbito de protección que el legislador le
conceda al desarrollo de la personalidad por medio de la satisfacción de
esos intereses. Según que los bienes sirvan de modo prioritario al desarro-
Uo de la personalidad de los individuos o de todos los miembros de la
comunidad jurídica, se los denomina bienes jurídicos individuales (p. ej.,
la vida, la integridad física, la libertad personal) o bienes jurídicos univer-
sales o sociales (p. ej., la existencia del Estado, la confianza en la adminis-
tración de justicia, la confianza en el carácter probatorio de los documentos).
34 Los valores en sí mismos —las unidades de ñinción social— no son
datos dados de antemano y ajenos a la crítica, sino que son circunstancias
expuestas al examen crítico constante y que, con el cambio de objetivos
y de la concepción de sí misma de la comunidad Jurídica, también están
sometidos a cambios.
35 Tiedemann, Tatbestandsfunkdonen im Nebenstrafrecht, 1969, p. 115 s.; «El sustrato que
subyace al concepto de bien Jurídico no es un objeto ni (únicamente) un juicio de valor
objetivo, sino una relación (valorada) entre hombres e intereses. El modelo de bien jurídico
experimenta así tendencias de modificaciones y desarrollo que residen en la naturaleza
ambigua del concepto y que, con el transcurso de la historia moderna de ¡a dogmática, se
han tornado cada vez más fuertes y perceptibles. A modo de palabras-clave, pueden deno-
minarse relativización y abstracción.
<a) La relativización del bien jurídico se funda en entender que este representa una imagen
mental formada bajo puntos de vista jurídicos, que es 'un bien solo bajo ciertos puntos de
vista': si bien la propiedad, p. ej., puede ser pensada reahnente en un nivel prejurÍdico, en
cuanto bien jurídico depende de la respectiva configuración jurídica de su garantización...
29
 El delito § 1
§ 1 Primera parte: Introdttcción

siderado «bueno» para el individuo y para la generalidad. En esa medida,

*El desarrollo de la teoría de las causas de pistiñcacíón, ante todo la teoría de la ponderación
puede ser necesario restringir la disponibilidad del individuo sobre bienes
de bienes, ha demostrado que un bien jurídico-penal siempre está protegido solo de cierta
manera y nunca de modo absoluto, y que, además, no solo la protección del Derecho, sino
jurídicos que —por lo demás— son privados.
también el interés jurídico sin dudas üenen que ceder en determinados casos. Esta relativÍ-
Cfr. § 212 y § 2l6; § 223 y § 228.
zación del bien Jurídico, condicionada por su estructura relacional, es también político-cri-
minalmente imprescmdible. La representación clásica liberal del bien jurídico como un esta-
do fijo (alcanzado) no está en condiciones de explicar la función racional del Derecho penal
como protección de bienes jurídicos, porque el delito concreto, al que están ligadas tanto 4. Consecuencias de la definición del concepto de «bien
la dogmática jurídico-penal como la política criminal, ya ha lesionado ese estado; el Derecho
penal, por SLSÍ decirlo, llega tarde'. En nuestro contexto, esto no se puede tener en cuenta
jurídico»
debidamente ni escapando hacia un carácter solo adicionahnente preventivo del Derecho
penal, ni disimulando el delito en concreto mediante tipos penales abstractos dei Derecho 39 a) El concepto de bien Jurídico descrito aquí8 seguramente no sirve para
penal o una esencia (solo) categorial de los bienes jurídicos. Una concepción acertada (y dar una respuesta incuestionable, sobre la base de una senciUa subsunción,
de ningún modo limitada a la dependencia del animo de los bienes jurídicos) de I& función a la pregunta por la legitimidad de una norma. Para ello, es demasiado
polÍÜco-criminal del Derecho penal de proteger bienes solo es posible, antes bien, cuando
amplio. Su función reside, antes bien, en:
los bienes no son concebidos como objetos (estáticos), sino como valores reales pero nece-
sitados de realización y, en esa medida, dinámicos, que no existen simplemente', sino que
40 aa) proporcionar un parámetro crítico para las leyes penales y, así^ obligar
hallan su existencia en el "estar en funciones', Solo con este parecer, los bienes jurídicos
al legislador a demostrar con argumentos racionalmente comprobables que
son, también en sentido dogmático, algo más que meros modelos teóricos de pureza ficticia.
con su tipo delictivo protege un honúm socialmente significativo y que
»(b) La abstracción del bien jurídico se da, primeramente, a partir de separar entre objeto esa protección jurídico-penal es compatible con el entramado de las deci-
concreto de agresión o de acción (objeto del hecho) y bien Jurídico protegido".
siones valorativas de la comunidad Jurídica;
36 c) La cuestión de si el vínculo de una persona hacia determmados valores 41 bb) constituir un punto de vista rector para interpretar el tipo penal. Por
puede ser reconocida como abiens, es decir, como bomim social, es una lo tanto, es necesario conocer el respectivo bien Jurídico protegido cuan-
decisión que no depende del ordenamiento jurídico. Lo determinante aquí do se trata de comprender la conducta descrita en un determinado tipo
son los sistemas normativos en el espacio social que subyace al ordena- de la ley y de definir los límites de los tipos penales en particular.
miento jurídico, p. ej., la ética social. Estos posibilitan valorar la realización
de determinadas relaciones como ^buenas para el conjunto social^ como 42 b) Deben diferenciarse rigurosamente objeto de agresión (objeto de la
socialmente adecuadas o útÜes para la comuüidad, y a su disturbio, por acción) y bien jurídico (objeto de protección).
el contrario, como antisocial, socialmente peligroso o dañoso. En este
§ 242: Objeto de agresión: una cosa determinada. Bien jurídico: la posición amplia de domi-
entramado social, al ordenamiento jurídico le corresponde una función
nio de una persona sobre una cosa.
estabilizante, gafantizadora de seguridad y selectiva, por lo tanto también
de fijación de valores.
37 Cuando el ordenamiento jurídico incorpora el abien» a sus regulaciones,
este deviene bien jurídico y su lesión antinormativa se convierte, de una
conducta antisocial, en una antijurídica. El desvaler de la conducta se
refíere ahora al sistema de normas jurídicas. Por lo tanto, la conducta 8. En detalle, respecto de la discusión sobre el concepto de bien Jurídico: Ámehmg,
Rechtsgüter¡chut2'undxSchutz der Gesellschaft. 1972; ídem, en: HefenáehVv^ Hir^WW^ers
antijurídica es siempre antisocial pero, en cambio, no toda conducta anti-
"Díe~Rechtsgutstheone. 2003, p. 155 ss, Demko, Zur «Relatmt^t der Rechtsbegnffe^m
social es antijurídica. Si bien penalizar ciertas formas de conducta —social- strafr^chtlÍchenTatbe^anden, 2002, p. 145 ss, Frisch, Stree/Wessels-FS. p. 71 ss, Góss^, Oehler^FS,
mente peligrosas— está sujeto a que ello esté establecido de manera ~y7^~Hasse,ner, Theorie und Soziologie des Verbrecheiu, 1973; ^m, NK, previo al §^1,
legal-formal, art. 103, ap. 2, GG, el ñmdamento de la peaalización reside, ^°m. 255 ss.,"285 ss.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Sírafrecht, 2002, p. 5 ss.^oriatb, GA,

empero, en la nocividad social de la. conducta.
38 d) Por regla general, el individuo tiene poder de disposición sobre los
bienes jurídicos individuales que le corresponden a él. No obstante, se
debe tener en cuenta que aun los bienes jurídicos del individuo tienen
una referencia al conjunto social, pues al individuo se le reconocen esos
bienes porque el desarrollo de la personalidad que proporcionan es con-
1'99^' ^561'ss^Kr^ AT 1, n.° m. 7; ía^M Welzel-FS, p. 151 ss, Marx, Zur^Defmitioa des
ri£f7,,%echt¡gut"/1972; Orto, Rechtsgutsbegriff und Deüktstatbestand, en: Strafrechtsdogmatik
ua^Knmm¡ÍpoTitik, comp. por Müller~-Dietz^ 1971, p. I ss., Rónnau, ^WUlensmangel bei der
Emwilhgung im Strafrecht, 2001, p. 22 ss.; Kaxin, AT I, § 2, n^m. 9^s^; ^"w^nn- en:
Hefendebl/v. Hirsch/WoUers (comps.), Die Rechtsgutsüieone, 2003, p. 133 ss.; £. ^butó^ en:
Okologiscíie Ethik und RechtstheorÍe. comp. por NÍda-RümelÍn/v. d. Pforden, 1995^ p. 270 ss^;
^&^rcomputerfaimmalitat und Strafrecht: 2.a ed. 1980, p. 254 ss^ ^m^firtó, Lenckner.FS,
p. 388 ss.; Íiedemann, Tatbestandsftinlítionen im Nebenstrafrecht, 1969, p. 115 s.

31
30

§ 1 Primera parte: Introducción
§ 153: Objeto cíe agresión: el descubrimiento de la verdad en un proceso concreto. Bien
jurídico: la confianza de los miembros de la comunidad Jurídica en el funcionamiento de la
administración de Justicia.
§ 267: Objeto de agresión: un documento concreto, p. ej., el testamento de una persona
determinada. Bien jurídico: la confianza en el carácter probatorio de los documentos.
43 c) Si se concibe al <bien jurídico» como realidad espiritual, reconocida por
el ordenamiento jurídico-penal como objeto de protección, la simple cons-
tatación de que se lo ha lesionado aún no permite concluir en que la
conducta lesiva es antíjurídica. La noticia de que A ha matado a golpes a
B contiene, entonces, la constatación de que el bien protegido mda" —tam-
bien protegido por el Derecho— ha sido lesionado. Empero, decidir si el
bien jurídico ha sido lesionado antijurídicamenÉe requiere del conocimiento
de otras circunstancias fácticas.
44 d) En cambio, si se concibe al bien jurídico como una pretensión de res-
peto que parte de la base de un bien y que se refiere a una situación
concreta,9 ya no hay lesión del bien jurídico cuando se menoscaba la
relación de una persona con un valor comunitario pero el menoscabo no
se debe a un menosprecio del valor.
Caso: Un bombero puede salvar a un niño de la muerte segura por quemaduras únicamen-
te sí lo arroja a una lona desde la casa en llamas, pese a que existe el riesgo de que se
quiebre la nuca si cae mal. El riesgo se realiza y el niño muere.
Schmidhauser, AT, 8/120: No hay lesión del bien Jurídico y, por lo tanto, no hay un homi-
cidio en el sentido del § 212. En contra, Welsel, Lb. § 14 IV: Hay lesión del bien jurídico en
el sentido del § 212, pero el bombero no actúa antijurídicamente. Más, al respecto: § 6,
n.° m. 4, 66 caso 5 y § 8, n.° m. 183.
46 e) Se presentan consecuencias igual de esenciales cuando no se entiende
por bien jurídico la relación valorativa abstracta áe una persona con un
valor a cuya protección la persona Jurídica concreta puede renunciar en
el caso particular si se trata de bienes jurídicos individuales, sino que el
poder de disposición sobre el bien jurídico es concebido como elemento
constitutivo del bien jurídico mismo.
47 Caso: El cirujano A le practica una cirugía estética a B con el consentüniento de esta.
Si el poder de disposición de la persona concreta sobre su bien jurídico -integridad física."
configura un elemento constitutivo de ese bien jurídico, entonces ya no se da una lesión de
este último.
Si se distingue estrictamente, como cosas diferentes, entre el "bien jurídico» como relación
digna de protección entre la persona y un determinado valor, y el 'poder de disposición
sobre la protección, del Derecho penal», entonces habrá una lesión del bien jurídico pero
estará justificada por el consentimiento. En detaUe respecto de esta probJemática: ínfra § 8,
n.° m. 123 ss.
9. AÍ respecto, Schmidhaitser, AT, 2/34.
32
El delito § 1
5. Merecimiento de pena y necesidad de pena
48 La comunidad Jurídica no ve toda lesión de un bien jurídico como mere-
cedora de pena. La pena no puede ser aplicada irrestrictamente como
medio de control y dirección social, porque en la pena criminal se expre-
sa una reprobación consciente y querida del hecho y del autor, es decir,
un Juicio de desvaler ético-social, y porque la ejecución de la pena,ade-
más, constituye una grave injerencia en la libertad del condenado, en el
desarrollo de su personalidad y en su dignidad. El respeto de la libertad
y dignidad del afectado, garantizado en la Ley Fundamental, pero también
ya el principio de proporcionalidad, exigen que la pena únicamente esté
permitida como reacción cuando sea imprescindible para garantizar la paz
jurídica. Solo en este marco se permite ¡a pena como medio social de
aseguramiento de las expectaÉivas y de dirección de conductas.10
49 Según ello, es merecedora de pena únicamente la conducta que debe ser
reprobada ético-socialmente porque es idónea para poner en peligro o
dañar las relaciones sociales dentro de la comunidad jurídica de manera
relevante. Las formas de conducta meramente molestas o indeseables no
alcanzan este grado de peligro o daño social; antes bien, tienen que ser
lesiones graves de bienes jurídicos. La gravedad de la lesión puede infe-
rirse, por un lado, de la importancia del bien jurídico menoscabado (p. ej.:
bienes jurídicos constitucionalmente protegidos), por el otro, de la parti-
cular peligrosidad social de la agresión (p. ej., el engaño, el abuso de
confianza, la violencia). Sin embargo, no toda conducta merecedora de
pena es punible. El ordenamiento Jurídico-penaí es de carácter fragmen-
tario. La pena será adecuada solo cuando una conducta merecedora de
pena además necesite tina pena. La norma penal representa en cierto
sentido la ^ultima ratio^ del instrumental del legislador.
50 Necesidad de pena significa que la pena es el medio imprescindible para
proteger a la sociedad frente a amenazas o lesiones de bienes jurídicos
merecedoras de pena y para acreditar el ordenamiento jurídico. Mientras
que el merecimiento de pena se define esencialmente valorando el daño
10, Respecto del merecimiento y la necesidad de pena: BVerfGE, t. 6, p. 433 ss.; t. 27, p. 28
s,; t. 39, p. 47 s.; Altpeter, Strafwürdigkeit und Straftatsystem, 1990, p. 239 ss.; Alwan, Strafwürdiges
Versuchen, 1982, p. 55 ss.; BÍoy, Die dogmatische Bedeutung der SÉrafausschliefiungs- und
Strafaufhebungsgrimde, 1976, p. 242 ss.; Da Costa Andrade, en: Coimbra-Symposíum, comp, por
Schünemann/FÍgueü-edo Dias, 1995, p. 129 ss.; Friscb, Stree/Wessels-FS, pp. 76 s., 79 ss., 85 ss.;
Gallas, ZStW, t. 67 (1955), p. 1 ss.; Güntber, Sírafrechtswidrigkeit und Strañinrechtsausschlufi, 1983,
p. 236 ss.; Hanack, Gutachten zum 47. DE. Juristentag, 1968, A 28 ss.; Hassemer, NK, previo al § 1,
no m. 183 ss.; Krey, AT 1, n.° m. 17 S5.; Lackner, GaIlas-FS, p. 118; Langer, Das Sonderverbrechen,
1972, p. 527 ss.; Maiwald, Maurach-FS, p. 9 ss.; Müller-Dietz, Strafe und Staat, 1973, p. 32 ss.; Orto,
Schroder-GedS, p. 53 ss.; Probsl, ÓKi2 1979, p. 109 ss.; Sax, en; DÍe Grundrechte, comp. por
Bettermann/Nipperdey/Scheuner, t. III 2, 2.a ed. 1972, p. 923 ss,; Ídon, JZ, 1976, p. 9 ss., p. 80
ss.; ídem, JZ, 1977, p. 332 s.; Zípf, Krimmalpolitik, 2.1 ed. 1980, p. 108 ss.
33
 § 1 Prímeí-a parte: Introducción
social de la conducta, la necesidad de pena abarca principalmente eJ ele-
mentó finalidad de la pena estatal. Este elemento de finalidad impide que
se declare punible una conducta merecedora de pena cuando se dispone
de otras injerencias menos gravosas que la penalización de la conducta,
que prometen un mejor resultado o al menos uno igual. Pero también
puede conducir a que se renuncie a ejecutar la pena impuesta ;omo
p. ej. en los casos de los §§ 59, 60—.
6. El fundamento punitivo (problema de la legitimación de
la pena)
51 No obstante, la descripción del menoscabo del bien jurídico merecedor
de pena no agota el contenido material del delito. Aquí solo se tomaría
en consideración el daño, pero no la persona que daña en cuanto autor
del delito. Él es más que e! mero causante del delito al que se le retribu-
ye este.
52
Con la ejecución de la pena, el Estado y sus instituciones se ponen
en el lugar del lesionado, que ha sufrido el injusto, y sancionan una con-
ducta imputable al autor, groseramente antisocial. Dado que el autor es
personalmente responsable por el daño social —y no lo es un Ello ano-
nimo, un espíritu del mundo o un progenitor—, se lo castiga, es decir,
porque es culpable de haber empeorado de una determinada manera la
situación social. Por lo tanto, <ser culpable» significa ser responsable por
un daño social. Pero, en esta medida, entonces, !a culpabilidad también
es la razón por la cual se le reprocha algo al autor: dado que la persona
se ha convertido en la razón de una falta (injusto) en la existencia de
otra, se le reprocha ese injusto. Pero él es la razón de una falta en la
existencia de otro porque no ha cumplido una obligación, a pesar de que,
según sus capacidades, podría haberlo hecho. Por lo tanto, es responsable
por la conducta antiaormativa.
53 Esto significa: con la pena no se retribuye culpaUUdad», sino injusto,
pero solo dentro de los límites de la responsabilidad personal del autor.
Con ello, la ^culpabilidad» da la posibÜidad de establecer una proporción
entre la medida de la libertad de poder comportarse conforme a lo social
y la magnitud de la pena. La culpabiUdad presupone como objeto de
referencia una conducta groseramente antisocial y se basa en ia capacidad
del sujeto de derecho en particular para comportarse conforme a la norma.
54 Sin embargo, el problema de la libertad de decisión, que se introduce
con eüo en el campo visual, por un lado, no es un problema primario del
concepto de culpabÜidad y, por el otro, de ningún modo genera la nece-
sidad de analizar en toda su extensión la discusión ya clásica sobre visión
determinista o indeterminista del mundo:
34
El áeHto § 1
a) La interpretación de la norma penal como norma de deber («Debes.. .^>)
se basa ya en el presupuesto de que el sujeto aludido puede configurar
su conducta de distintas formas. SÍ el legislador parüera de la base de
que el destinatario de la norma no tuviera libertad de decisión y tuviera
que regirse según la norma en virtud de ciertas relaciones causales, el
principio del deber ser no sería otra cosa que simular deslealmente una
libertad de decisión inexistente.
Hardwig, MschrKrün, 1973, p. 293: -Si la conducta del hombre estuviera necesa.riamente
sujeta a causas, el principio del deber ser no tendría sentido y, por cierto, tampoco lo £en-
aria si el propio principio fuera tenido en cuenta en el cálculo como un factor causante;
pues si fuera un factor, sería siempre simplemente un factor entre muchos otros. Y el hecho
de que el destinatario no se comportara conforme a este principio debería atribuirse a una
constelación de factores dada de la cual el hombre no habría podido escapar. Prescindiendo
de que este principio del deber ser sería en SÍ mismo, nuevamente, el resultado forzoso de
una constelación de causas, un principio rector que no tiene poder rector propio equivaldría
a los dichos de un demente que, si bien sabe que la tuna no obedece a principios rectores
expresados, expresa tales principios con la seriedad de un ciudadano obediente».
56 Se presupone que el destinatario de la norma, por su parte, está en con-
diciones de llevar a la práctica las decisiones que ha tomado empleando
los medios apropiados. Aquí, el Derecho penal hace referencia directa al
art. 1 de la Ley Fundamental. El destinatario de la norma es entendido
como persona, es decir, como ser al que le corresponde dignidad, porque
por su constitución puede ser consciente por sí mismo de que es singular,
puede decidir libremente sobre sí mismo, puede configurar su entorno y
puede formar comunidad con otros hombres.
La dignidad humana se basa en la libertad y la razón. La libertad y la
57
razón, por su parte, están necesariamente referidas una a la otra: la liber-
tad de decisión sin referencia a la razón es mera arbitrariedad sin dirección
ni valor, la razón sin libertad, es decir, la comprensión sin la capacidad
de poder actuar según esa comprensión, es el abandono de la persona al
absurdo.
Arthur Kmifmcmn, JZ, 19¿7, p. 560: «Llamamos libre a quien gracias a su razón puede tomar
decisiones razonables*.
58 b) Por ello, en tanto se trate de la posibilidad ñmdamental de ser libre para
desarrollar la personalidad, no se podrá eludir decidü-se por el determinis-
mo o por el indetermmismo y, por cierto, la elusión tampoco será posible
renunciando a reprender al autor por su falta moral individual y levantan-
do contra él solo una reprimenda social, por haber incumplido las exigen-
cías sociales de conducta.11 El problema no reside en el sistema de normas
al que se hace referencia, sino en la cuestión de si la persona puede o no
puede decidirse a favor o en contra de una conducta conforme a la norma.
11. Con mayor detalle respecto de esta problemática: § 12, n.° m, 25 s.
35
 El delito § 1
§ 1 Primera parte: introducción

las ciencias naturales, como lo es demostrar las concepciones contrarias.

59 Pero aun cuando se afirme que esa decisión es posible, lo relevante
Con todo, es paradójico que los ñmdadores de esa clase de ideas se mue-
no es aportar una prueba irrefutable de las ciencias naturales a favor
ven en la vida cotidiana utilizando sus experiencias diarias y basándose
del Índeterminismo, sino de explicar por qué es apropiado y legítimo
en ellas. Montañas de filosofía se reducen así a la altura de una topera.
apoyar ñindamentalmente el ordenamiento jurídico y social sobre la base
62 Por más excitante que sea la discusión de esos modelos de mundos
de una visión Índeterminista del mundo, aun cuando se presuponga que
imaginarios, debe tomarse en consideración lo siguiente: la supervivencia
la libertad absoluta de decisión no siempre puede realizarse. Pues la
es una selección de imágenes exitosas del mundo. Solo perdura el sistema
libertad de decisión que se presupone aquí no es, precisamente, la abso-
que reacciona con éxito ante la realidad. Esto presupone una coincidencia
iuta en sentido indeterminista. Puede faltar en el caso concreto porque
con la realidad y exige un desarrollo de la vida social sobre la base de
el autor, por su constitución, no está en condiciones de comprender qué
las experiencias reales en el curso diario de la vida social.12
es lo justo o de comportarse conforme a esa comprensión. Pero también
Un ordenamiento Jurídico que no pretenda soslayar la realidad, sino
puede faltar por razones por las cuales son responsables 4os otros»
configurarla de manera efectiva, también tiene que basarse en las premi-
dentro de la comunidad jurídica. La posición del individuo frente a la
sas fundamentales de la vida social que se acreditan en el curso de la
sociedad se acuña recíprocamente. Lo que es el individuo lo es siempre
práctica diaria. Pero, así, es legítimo no solo suponer un mundo objetivo
porque se ha criado en una determinada sociedad. Las vivencias concre-
y actual, sino también un mundo al que tenemos acceso continuo gracias
tas en el curso de la vida social marcan la personalidad. Por lo tanto,
a nuestra experiencia, un mundo que configuramos gracias a nuestra razón
la vida del autor, sus experiencias con sus padres, vecinos, maestros,
y en el que reconocemos a otros que experimentan y configuran el mundo
amigos, etc., juegan un papel relevante para su conducta. La posibilidad
de la misma manera y con los cuales podemos planificar y configurar en
concreta de decidirse por el bien, y en este contexto ello significa deci-
comunidad, de modo tal que la experiencia y la razón nos proporcionan
dirse a favor de una conducta conforme a Derecho, se ve considerable-
la vivencia de los puntos en común. La libertad comunicativa, siempre
mente mermada cuando el propio individuo solo ha experimentado el
presupuesta en la convivencia diaria y experimentada de manera directa,
mal de parte de los demás. Precisamente quien parta de la culpabilidad
es el ñmdamento de esa vida social. Es un presupuesto lógicamente nece-
individual tiene que admitir que la sociedad también es culpable del
sano para el intento de lograr conocer el mundo, de configurar un espa-
delito del individuo.
ció social con otros, y, una vez que se la reconoce, parece sensato confi-
60 c) Con independencia de ello, la pregunta por la responsabilidad, es decir, gurar el espacio social mediante exigencias éticas o un ordenamiento
por la culpabÜÍdad de una persona determinada por un acontecimiento Jurídico.13 La valoración ética del hombre como persona se funda en el
determinado, no es una cuestión específicamente jurídica. No se formula sentirse como ser responsable que se observa a sí mismo, con capacidad
solo respecto de la conducta jurídicamente relevante, sino para todas las de actuar, de tomar decisiones racionales, que comparte el espacio social
conductas de la persona —incluso para las más insignificantes—. La liber- con otros seres que, en esa medida, son iguales a él. Pero esta experien-
tad de voluntad es una parte de la realidad de la vida. cía repetida a diario también legitima así suficientemente la razón, ia
61 Las experiencias de la vida cotidiana repetidas cientos de veces le libertad, la responsabilidad y la culpabilidad como fundamentos del orde-
proporcionan al hombre la consciencia de que es capaz de tomar decisio" namiento Jurídico-penal. Quien niega estos ñindamentos pone en lugar de
nes racionales y que vive junto a otros en un mundo real. Él se siente la idea de la responsabilidad =el factum de la capacidad de control como
libre y, correspondientemente, concibe la negación de su pretensión de determinación del otro realizada técnicamente, frente a Ía cual las ideas
libertad como un menosprecio de su persona. No obstante, a esto se puede de libertad y dignidad humana se rebajan a una apariencia utópica de
contestar que es dudoso que esa consciencia sea correcta. Se puede argu- formaciones sociales premodernas» (M. Riedel).
mentar que la vivencia de la libertad de decisión es puramente subjetiva
y no dice nada sobre las circunstancias objetivas. La cuesüón de si ver-
daderamente vivimos en un mundo real que nos rodea es imposible de
12. Al respecto, R. Riedl, Biologie der ErkemiEnis, 3.a ed. 1981.
demostrar. Lo que consideramos realidad dada objetivamente y de ante- 13. Respecto de la libertad como requisito para comprender la realidad, así como también
mano puede ser un mundo imaginado de apariencias, construido de mane- respecto de la «libertad comunicaüva": JForscbner, Fundamenta Psychiatrica, 1988, p. 136 ss.; Gríffel^

ta solipsista. Y los demás, con quienes compartimos intersubjetivamente
la experiencia del mundo, podrían ser figuras de nuestra representación
irreal que no tuvieran nada que ver con la realidad. Refutar de manera
concluyente tales suposiciones es tan poco posible con los métodos de
ARSP, 1985, p. 340 ss.; ídem, GA, 1996, p. 457 s.; Litthe, Verantwortlichkeit, Personlichkeit und
Edeben, 1981, p. 39 ss.; M. Riedel, Freiheit una Verantwortung, en: Prinzip Freiheit, comp. por H.
M. Baumgartner, 1979, p. 201 ss.; Schilci, Der Strafrichter in der Hauptverhandlung, 1983, pp. 21
ss,, 35 53.;Schünemann, en: Gmndfragen des modernen Strafrechtssystems, comp, por Schünemann,
1984, p. 163 ss.

37
36

§ 1 Primera parte: Introdti-cción
63 Esto no se modifica en nada con los últimos descubrimientos de las
investigaciones del cerebro —con independencia de la circunstancia de
que de ningún modo han conducido a nuevos diagnósticos sobre los
procesos cerebrales a largo plazo—. G. Rofh (Das Gehirn und seine Wirkli-
chkeit, 5. ed. 1996, Suhrkamp Taschenbuch n.0 1275, 1999, p. 310) expo-
ne que:
«La autonomía del actuar humano no se basa en el acto de voluntad experimentado subje-
tivamente, sino en la capacidad del cerebro de ejecutar acciones por un impulso interno.
Entonces, el cerebro, o más correctamente todo el hombre, es el sistema autónomo, no el
Yo experimentado. Esta autonomía se basa en que el cerebro valora con el sistema límbico
todo lo que hace, y que al resultado de esa valoración lo registra en la memoria. El sistema
de la memoria y el sistema de valoración conducen nuestro comportamiento en colaboración
con el córtex prefrontal como centro de planificación consciente de las acciones. Los tres
sistemas inciden en los centros subcorticales (núcleos básales, núcleos Ealámicos, cerebelo),
que luego toman las verdaderas decisiones y desencadenan la conducta actual. Dado que
esto sucede desde nuestro nacimiento (y en parte desde antes), en la memoria se Junta un
acopio inmenso de experiencias. Junto a las pocas formas de conducta estrictamente innatas,
estos recuerdos dependientes de la experiencia defínen nuestra conducta. Correspondiente-
mente con esta experiencia, estaremos en condiciones de reaccionar ep parte de modo muy
diferente frente a los mismos acontecimientos del entorno".
Pero, al respecto, se constata lo siguiente con H.-L. Kórber (Neurotransmitter, 2004, p. 74):
"Y si el sistema límbico es efectivamente el gran disco duro de todas las experiencias bio-
gráficas cargadas de emociones: ¿Quién escribió, entonces, en ese disco duro? ... El hecho
de que nuestras decisiones ocurran sobre una base biológica materialmente comprensible
todavía no dice nada acerca de si son decisiones libres y, consecuentemente, tampoco dice
nada sobre la responsabQida.d Jurfdico-penal. Somos jurídico-penalmente responsables cuan-
do estamos en condiciones de hacer depender nuestras decisiones de reflexiones racionales,
es decir, cuando estamos en condiciones de valorar críticamente nuestros deseos».
64 d) Consecuencias para la definición del contenido material del delito: el
delito se define -materialmente como una conducta socíalmente dañosa,
merecedora de pena (injusto) que le es reprochada al autor personalmen-
te (citlpabílidad).
7. ios fines de la pena (problema de la configuración de la
pena)
65 Los fines de la pena deben ser distinguidos estrictamente del fundamento
punitivo. El fundamento de la pena es la conducta socialmente peligrosa
del autor, que se le retribuye únicamente dentro de los límites de su cul"
pabilidad. Sin embargo, dentro de estos límites se persiguen diversos fines
—que en parte se contradicen mutuamente— a través de la forma de
configuración de la pena. Debe diferenciarse;
66 a) Fti-nción de advertencia: Motivación de conductas socialmente adecua-
das mediante la conminación de un mal si se lesiona la norma.
38
El delito § 1
b) Acreditación del Derecho (prevención general): Si el autoría dad^un
67 "socialmente intolerable, la sociedad anuncia mediante la mipo-
^Íó^deTa"pena que no está dispuesta a tolerar esa conducta, ademas
¡^embro^dria" comunidad jurídica reciben así una advertencia 0^"^-
^^n)p"ar7queno~solucionen los problemas de aquel modo -$oiución
"a~eUos, bajo ciertas circunstancias, también les puede parecer opor-
to"na^"DeJesta manera, el ordenamiento jurídico se fortalece, por un
"üdo, pero por" otro lado se compensa el daño social que el autor ha
cttau'sadTcon "su'mal ejemplo en U comufíidad Jurídica^Según^Ho, ja
aongeneraTsiempfe es algo más que el mero ^tabíedmiento^de
Ím^eÍempTo rntímidatorio; significa retribución del hecho mediante u^nmal
intimidatorioT pero únicamente dentro del marco impuesto por el Lecho
el propio autor,
/En"co^'s7cuencia, a modo de aspectos de prevención general de la
68
"pueden distinguirse dos puntos de vista: (1) intimidai^ a oü-o^que
^stán^n7iesgo"de cometer delitos similares (prevención general negat^
m)~y (2) conservar y fortalecer la confianza en la fuerza momtonaye^
eÍVodar de"imposición del ordenamiento jurídico (prevención general
positiva).14
c) Función de aseguramiento: Se protege a la sociedad del autor peligroso.
69
d) ResociaUzación del autor (prevención especial): Con la ejecuciónde la
70
la aplicación de las llamadas medidas de corrección se aspir^a
íreTinteera7ai autor en la sociedad por las vías de la socialización. Por
eUo7Ía7ena también tiene carácter de medida de seguridad en este^amM-
to?La¡ SanceTprometedoras de la pena se hallan en corregir Us posibi-
lidades de compirensión del autor y de acmar conforme a esa comPrensl(m-
^nTamnfiguTatíón preventivo-especial de la pena, la ^mun^ad^ldi:
cTíe^concedTal autor penal la ayuda que le debe por ser ella también
responsable del delito.15
^¡"A¡7especto, BVerfGE, t. 45. p. 255 s, BGHSt, t. 24, p; 44 s, üo/^, ^StW^. 102^990)^
^A^^^^^^^^^^mi^^IW:FS:^^^
LL;S H^^rp^^n¡, W, l;l'9Ta9SO:PP"642"^ ^ss^la¿uwtma;
^eri'seBI^^e£e^nt7det^^^ iTprevencion geneml^os^y^ ^^
^tLlTeToSple^a1^ un7ado:se7^de_labase de q-J^Pena?^;n¿a,actlt,ud
r^,^ ^^^^:a¡w. ^¿¿;:cfi;?;^ ^Tru"^1^
^dl31^nvld^StSr^7s,'2/ed.\990, P. 324 ss-, ^ün^n». GA^ 19861,p_349 f;^0^0^
^o"Seu^pSIeT;a°fanci^d:Í:^d¡.fi™
S^^Z^Zpd^^
SCS^^^o^kvZ^7t^
GZT995,~P.~2¿1 ss,; 'Schmidháuser, E. A. Wolff-FS, p. 447 ss.^ ^ ZStW^^ ^^1^
^; S. ^ple9c^' !elTtasdso ^Z^on^»^;^^^^^^^^ (comps.), Po.itive
Generalpravcntion, 1998.
15.*A1 respecto, cfr. también Roxin, Gagnér-FS, p. 542 ss.
39

§ 3 Primera parte: Introducción
8. La discusión entre las teorías absolutas y relativas de la
pena
71 La discusión entre los partidarios de las teorías absolutas de la pena
(escuela clásica) y los de las relativas (escuela moderna) surgió porque el
fundamento Jurídico y el fin real de la pena estatal no ñ.ieron diferencia-
dos con la precisión suficiente.
72 a) Teorías absolutas: La pena estatal no puede servir a algún fin práctico,
sino que se impone solo en aras de la retribución.
75
Kant, Metítphysik der Sitten, edición de Vorlander, 4.3 ed. 1945, p. 158: «La pena Judicial
(poena forensis), distinta de la natural (poena natífralís), por la que el vicio se castiga a sí
mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir siraple-
mente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, sea para la
sociedad civÜ, sino que ha de imponérsele en cualquier caso solo porque ha deUnquÍdo^.
73 b) Teorías relativas: La administración de Justicia penal es un medio de
control social, es decir, un medio para que el Estado conduzca el com-
portanüento de los miembros de la comunidad jurídica. La pena solo sirve
a la prevención y, por cierto, a la prevención general o especial según las
necesidades del caso concreto.
Franz von Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW, t. 3 (1883), p. 33: «La pena es
coacción. Se dirige contra la voluntad del delincuente, lesionando o destruyendo bienes
jurídicos en los que la voluntad se haya corporeizado. Como coacción, la pena puede ser
de doble naturaleza.
<a) Coacción mdu-ecta, mediata, psicológica o motivación. La pena le da al delincuente los
motivos que le faltan, adecuados para mcidir en contra de la comisión de delitos, y multi-
plica y fortalece los motivos ya existentes. Aparece como adaptación artificial del deÍÍncuen-
te a la sociedad y, por cierto, o bien
'- mediante la corrección, es decir, implantando y fortaleciendo motivos sociales y altruistas;
76
>- o bien mediante la intimidación, es decir, implantaDdo y fortaleciendo motivos egoístas,
pero que coinciden en su efecto con los motivos altruistas.
"(b) Coacción directa, inmediata, mecánica o violencia. La pena es el secuestro del delin-
cuente; su mocuización temporal o permanente, la expulsión de la sociedad o su aislamien-
to en esta. La pena aparece como selección artificial del individuo socialmente inepto. La
naturaleza postra en la cama a quien se alza contra eUa, ¡el Estado lo arroja a la cárcel!
Corrección, intimidación, mocuización: son, pues, los efectos inmediatos de la pena; los
impulsos que viven en ella, mediante los cuales logra proteger los bienes jurídicos».
74 c) Hoy, sin dudas, se hace caso del entendimiento de que las teorías
absolutas y relativas de la pena se refieren a objetos distintos.16
AT 1, n.° m. 142 ss.; Lampe, Roxin-FS, p. 47 ss.; Roxin, AT I, § 9, n.Q m. 1 ss.; ídem, MüUer-DÍetz-FS,
p. 701 ss.; Scbmidhauser, Vom Sinn der Strafe, 2.a ed. 1971, pp. 18 ss., 43 ss. Respecto de la
importancia del fin de la pena para la pena justa: Ebert, Das Vergeltungsproblem im Strafrecht, en;
Geisteswissenschaften - wo2u?, comp. por H.-H. Krummacher, 1988, p. 35 ss.; Arthur Kaufmann,
16. Al respecto, también, Gallas, ZStW, t 67 (1955) p. 1 ss.; Góssel, PfeÍffer-FS, pp. 1, 22 ss.;
H. Kaufmann-GedS, p. 42$ ss.
Krey, AT 1, n.a m. 134; Müller-Díetz, Strafbegriff und Storafrechtspflege, 1968, p. 109" ss.; Scbild,
ARSP, 1984, p. 72 ss.
40
El delito § 1
Geerds, Einzelner uad Staatsgewalt im geltenden Strafrecht, 19tí9, p. l6: 'Los representantes
de las escuelas clásica y moderna no pudieron evitar hablarse sin entenderse porque los
'clásicos' se preguntaban siempre tan solo por el ñmdamento jurídico de la pena estatal e
idenüficaban esa legitimación sin más con el fin efectivamente perseguido por la pena. En
cambio, los 'modernos' nunca se preocuparon seriamente por la legitimación jurídica de la
pena, sino que solo se centraron en sus fines reales, que, empero, en cuanto tales aún no
justifican injerencias en la esfera del ciudadano. Por consiguiente, el tan elogiado dualismo
de la pena y las medidas de seguridad es una solución de compromiso que no solo fue
causada por la tregua de aquella penosa reforma del Derecho penal, sino que en su propia
sustancia es poco convincente, porque ambas partes primero partieron de la base de la
exclusividad del concepto de pena o de medida de seguridad*.
d) No obstante, en el debate actual sobre política criminal, la legitimación
e importancia de las teorías de la pena en particular y sus relaciones
recíprocas siguen siendo discutidas enérgicamente, pero sobre todo se
intenta unificar aspectos de las diversas teorías en la legitimación de la
pena. Empero, hay un amplio consenso acerca de que la culpabilidad del
autor es el fundamento para la medición de la pena; sin embargo, dentro
del marco de la pena adecuada a la culpabilidad, pueden tomarse en
consideración los diversos fines de la pena (teoría de la unión).17 Además,
por un ladOj los representantes del llamado abolicionismo18 rechazan bási-
camente la justificación de las medidas privativas de libertad y de preven-
ción especial, por el otro, la teoría de la prevención general positiva»
-al respecto, sttpra n.Q ITL 67 s.— intenta realizar la responsabilidad del
autor por el daño social y su reparación en la idea y la realidad de la
pena. Por lo tanto, la discusión sobre las relaciones de las teorías de la
pena entre sí de ningún modo está agotada.
III. DELITO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO
Dentro del entendimiento del delito y la pena que hemos desarrollado, el
ordenamiento jurídico-penal debe comprenderse como ordenamiento dife-
renciado de conductas y deberes. Obliga a realizar determinadas conduc-
tas y conmina con pena la conducta contraria al deber —y solo a esta—.
El pronunciamiento de pena y su ejecución se basan en la lesión del
deber, porque la pena es concebida como el medio más severo de la
coacción estatal y como la expresión más fuerte de reprobación social. El
Derecho penal es, pues —al igual que el Derecho civil y el púbüco, pero
también como los ordenamientos de conducta ñiera del Derecho, p. ej.:
17. Cfr. en detalle: Jescbeck/WeÍgend, AT, § 8 V; Koriath, Jura, 1995, pp. 625 ss., 634 s.; Krey,
18. Respecto del •abolidonismo": Kaiser, Lackner-FS, p. 1027 ss.
41
§ 1 Primera pane: Introducción

las convenciones sociales y las reglas del actuar cotidiano—, un sistema

de orden19 que defíne límites y modos de selección de la sociedad. Apun-
ta al aseguramiento de las expectativas y a la conducción del comporta-
miento, pero sin embargo su implementación depende del grado de gra-
vedad de los peligros o las lesiones del entramado social que han de
combatirse, así como del grado de responsabilidad de los autores penales.

TV. OBJETO DE XA TEORÍA DEL DELITO

77 Son objetos de la teoría del delito:

§ 2: DERECHO PENAL Y DOGMÁTICA
1. Los elementos del delito (típo del injusto, culpabilidad). JURÍDICO-PENAL
2. Las etapas del delito (consumación, tentativa, preparación).

3. Las formas de realizar un delito (autoría y participación).

4. La relación de diversos delitos entre sí (concursos).

Objetivos de estudio: Panorama de los métodos de aplicación y determinación jurídica del
Derecho penal. Posibilitar la reflexión crítica sobre la actividad de uno mismo al apiicar y
determinar el Derecho penal.
Preguntas de repaso

78 1. ¿Sn qué se diferencian los delitos, las contravenciones y las medidas disciplinarias? Al
respecto, no m. 3 ss., 8 ss.
I. EL PROGRAMA DELART. 105, AP. 2, GG
2. Nombre leyes aparte del StGB que contengan normas jurídico-penales. AI respecto,
n.° ai. 4.
Un ordenamiento jurídico que se propone configurar la realidad social
3. ¿Condenen los §§ 185, 212, 213, 217, ap. 2, 242, 244 y 249 descripciones de delitos o de estableciendo deberes y que sanciona la lesión de esos deberes con una
crímenes? Al respecto, n.° m. 15 ss. pena, es decir, con una grave injerencia en la existencia y personalidad

4. Eí acusado es condenado a la pena de prisión de tres años por un hurto. ¿Ha cometido
un delito o un crimen? Al respecto, n.° m. 15.
5. ¿Las leyes penales deben concebirse como normas de valoración o de conducta? Al res-
pecto, n.0 m. 23 ss.
6. ¿Cómo se explica, desde el aspecto de la construcción técnica, que bajo ciertas cü-cuns-
tancías la lesión del llamado bien pjrídico individual, p. ej. la vida, sea punible a pesar del
consentmüento de su titular? AI respecto, n.° m. 38.
del afectado, tiene que cumplir —ya formalmente— con ciertos requisitos,
si es que sus pretensiones respecto de los deberes han de proporcíonar-
le al individuo verdaderos ámbitos de libertad de acción y no han de
restringir su desarrollo de manera intolerable. El legislador ha resumido
estos presupuestos mínimos que debe cumplir una ley penal en el art
103, ap. 2 GG. La garantía descrita allí concede al individuo un <cverdade-
ro» derecho fundamentaL

7. ¿Dónde reside la diferencia entre nbien Jurídico» y «objeto de agresión" de un upo penal?
Al respecto, n.° m. 42.
1. El principio de determinación
8- ¿Qué contenido tienen los conceptos de «merecimiento de pena" y de «necesidad de pena»?
Al respecto, n.° m. 48 ss.
El tipo penal y la conminación de pena tienen que estar determinados en
9. ¿Qué significado tiene la responsabilidad personal por la pena? Al respecto, n.° m, 51 ss. tina ley. El legislador tiene que describir tan concretamente los presupues-
tos de la punibilidad que puedan reconocerse el alcance y el ámbito de
10. ¿Qué se entiende por -prevención general" y por -prevención especial»? Al respecto,
n.a m. 67 s., 70.
aplicación de los tipos penales y que Puedan averiguarse mediante la
interpretación. Esta obligación sirve a un fin doble: por un lado, se garan-
tiza la protección, propia de un Estado de Derecho, de los destinatarios
19. Respecto del ordenamiento jurídico como sistema de orden: Luhmann, Rechtssoziologie 1, de la norma, quienes pueden prever qué conducta está prohibida y con-
1972, p. 134.

43
42

§ 2 Primera porte: Introducción
minada con pena. Por otro lado, se garantiza que sea el propio legislador
quien decida acerca de la punibilidad.
a) Los conceptos vagos, cuyo contenido carece de contornos deben evitar-
se cuando se describe la conducta punible. La envergadura del marco de
la pena tiene que mantenerse dentro de una extensión abarcable. Solo
entonces la ley garantiza que se impone la voluntad de} legislador y pre-
viene la arbitrariedad Judicial.
BVerfGE, t 45, p. 371 s.: "El mandato de determinación de la ley rige tanto para el tipo
penal (determinación del tipo penal - nuÍÍum crimen síne legé) como para la comninación
de pena (milla poena sine legé)... El mandato de determinación de la ley no debe exage-
rarse: de otro modo, las leyes se tornarían demasiado rígidas y casuísticas, y ya no podrían
estar a la altura de la diversidad de la vida, del cambio de las circunstancias o de la parti-
cularidad del caso concreto. Este riesgo sería de suponer si el legislador tuviera que descri-
bir siempre cada tipo penal hasta el último detalle. Por lo tanto, el Derecho penal no puede
renunciar a utilizar conceptos generales que formalmente no pueden describirse de manera
universal y, por consiguiente, precisan especialmente de una interpretación por parte deí
Juez. El mandato de determinación de la ley no significa, entonces, que el legislador se vea
forzado a describir la totalidad de los tipos penales exclusivamente con elementos típicos
puramente descriptivos, perfectamente comprensibles. Por ello, en el Derecho penal, las
cláusulas generales o los conceptos indeterminados, necesitados de un contenido de valor.
no pueden objetarse de antemano como inconstitucionales. En todo caso, no existirán repa-
ros en contra de utilizar tales cláusulas o conceptos Jurídicos cuando con ayuda de los
métodos usuales de interpretación, en especial el recurso a otras disposiciones de la misma
ley, a la consideración del contexto normativo o a una jurisprudencia consolidada, pueda
lograrse una base confiable para interpretar y aplicar la norma, de tal manera que el indi-
viduo tenga la posibüidad de reconocer el valor protegido por la norma penal así como
también la prohibición de determinadas formas de conducta, y de prever la reacción estatal».20
Debido al aumento de los conceptos jurídicos indeterminados incorporados
por el legislador en los nuevos tipos penales, en especial en el Derecho
penal económico, que han sido aceptados por la jurisprudencia de los
tribunales superiores,21 se ha formulado la crítica de que el principio de
determinación ya casi no tiene relevancia en la práctica jurídica.22
b) El principio de determinación tiene una especial importancia en los
llamados tipos penales en blanco, es decir, las disposiciones que respecto
del contenido de la prohibición remiten a otras normas (normas comple-
mentarías). Debe diferenciarse entre tipos penales en blanco propios e
impropios.
20. Al respecto, cfi-. también BVerfGB, t. 71, p. 114; t. 75, p. 341 ss.; t 78, p. 381 s.; BVerfG,
wístra, 2000, p. 979; BGHSt, t. 28, p. 73 s.; BGH, NTW, 1978, p. 6$2. Respecto de los diversos intentos
por concretizar el contenido del mandato de determinación, cfr. Eoxin, AT I, § 5, no m. 70 ss.
21. Cfr., p. ej-, BGHSt, t. 30, p. 285, con comentario crítico de Lampe, JR, 1982, p. 430 ss.
22. Al respecto, Krahl, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des
Bundesgerichtshofs zum Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht (Art. 103 Abs, 2 GG), 1986, esp. p. 4.11
s. Schmidhauser, Martens-GedS, pp. 231, 244 s., interpreta el principio como mandato de
"determinación relativa*.
44
Derecho penal y dogmática jurídico-penal § 2
Los tipos penales en blanco propios —p. ej., § 184 d, § 315 a, ap. 1, n.° 2—
se caracteri2an por el hecho de que tienen que ser complementados por
la actividad reglamentaria de otras instancias legislativas o administrativas.
¿los mismos contienen ia conminación penal (sanción), mientras que la
norma complementaria se le confía a otras instancias. El Upo penal com-
to surge de vincular la norma sancionatoria con la complementaria.
Esta vinculación funda al mismo tiempo la problemática particular respec-
to del principio de determinación cuando, p. ej., la norma complementa-
na es un decreto o un acto administrativo, pues el art. 103, ap. 2, GG
exige que los supuestos de punibilidad surjan con la certeza suficiente de
la norma sancionatoria, y no únicamente de la complementaria. A la norma
complementaria simplemente le está permitido dar más precisión a Ía
norma sancionatona.
BVerfGE, t. 78, pp, 374, 383: *SÍ el tipo penal de una ley en blanco conminíido con una
pena privativa de "libertad se complementa con un decreto, en todo caso los rasgosesencía-
Íes de la materia de prohibición tienen que estar suficientemente descritos en una ley formal.
A quien dicta el decreto solo se le permiten ciertas especificaciones del tipo penal Lo mismo
rige cuando tal tipo penal previsto en una ley formal remite a la infracción de deberes de
conducta establecidos por un acto admüüstratívo: aquí también el legislador tiene que deter-
minar básicamente por sí mismo cuál es la conducEa que se amenaza con pena privativa de
libertad",
En los tipos penales en blanco impropios —p. ej., §§ 331 ss. HGB* §§ 399
ss. AktG, § 370 AO—, el legislador remite a disposiciones de la misma ley
o a otra de sus leyes; por lo tanto, aquí no se presenta el problema de
determinación como problema especial de la norma sancionatoria. Pero
dado que la norma sancionatoria y la complementaria tienen que leerse
juntas, en este proceso se genera ei riesgo de escisión de la norma: la
norma total es la norma jurídico-penal relevante. Sus elementos típicos
-totales— deben ser valorados, pues, bajo puntos de vista jurídico-pena-
Íes y según los criterios que rigen para interpretar leyes penales, pero no
según aquellos que rigen para interpretar leyes civiles, aun cuando la
propia norma complementaria —vista en el contexto que le es propio-
regule un supuesto de hecho del Derecho civil.23
2. La prohibición de retroactividad
El ámbito temporal de aplicación de la ley penal se define por laprolu-
bición de retroactividad. La punibilidad tiene que haber sido establecida
en una ley antes de que se cometiera el hecho. Están prohibidas las leyes
penales retroactivas que fundamentan o agravan la punibilidad y, por
23. Al respecto, cfr. BVerfGE, t, 48, pp, 48, 60 s, t. 41, pp. 314, 319 s.; BVerfG, NJW, 1985,
p, 1767.
45
 § 2 Primera parte: Introducción
cierto, la prohibición de retroactividad se aplica a todos los presupuestos
de la punibilidad material. Por lo tanto, también están prohibidas fas lími-
taciones o derogaciones retroactivas de las causas de justificación.24 En
cambio, las disposiciones formales (Derecho procesal) no están alcanzadas
por la prohibición de retroactividad.
a) En particular, rige lo siguiente:
9 aa) La pena y las consecuencias secundarias se determinan según la ley
vigente al momento del hecho, § 2, ap. 1.
bb) SÍ la connúnación penal se modifica durante la comisión del hecho.
debe aplicarse la ley vigente al momento del agotamiento del hecho, § 2,
ap. 2.
ce) Si la ley vigente al momento del agotamiento del hecho se modifica
antes de Ía sentencia, debe aplicarse Ía ley más benigna, § 2, ap. 3.
dd) Una ley que regirá solo para un período determinado, se aplicará a
los hechos cometidos durante su vigencia aun cuando ya no esté más
vigente. Esto no rige si otra ley establece lo contrario, § 2, ap. 4.
ee) Para el decomiso, la incautación y la inutilización rigen los aps. 1-4
respectivamente, § 2, ap. 5.
ff) En las medidas de corrección y aseguramiento, cuando la iey no esta-
blexca otra cosa —como p. ej. en los arts. 302 ss. EGStGB—, se debe
decidir según la ley vigente al momento de la sentencia, § 2, ap. 6.
b) La prohibición de retroacémdad en la zona límite entre el
Derecho material y el formal
10 A fin de posibilitar la persecución de los crímenes de guerra y de lesa
humanidad del período anterior a 1945 más atlá del plazo de prescripción
que vencía en 1965, la llamada Ley de Cómputo [BerechnungsGj del 13
de abril de 1965 dispuso que la prescripción de los delitos amenazados
con pena de prisión perpetua se suspendía entre el 8 de mayo de 1945
y el 31. de diciembre de 1949. La 9.a Ley de Modificación del Derecho
Penal [StÁG] del 4 de agosto de 1969 extendió el plazo de prescripción
para estos hechos a treinta años. La 16.a StÁG, del 16 de julio de 1979,
excluyó al asesinato de la prescripción de la acción.
24'_AI_respecto) cfr- BverfGE> t- 95. p. 96 (en caso de causas de justificación reguladas por
ley);^BGHSt, t 39, pp. 1, 27 s.; Erb, ZStW, t. 108 (1996), p. 296 s.; Hirsch, •BGH-fG, p. 2^2 s.;
Paeffgen, NK; previo al § 32, n.° m. 60, con otras referencias bibliográficas.
46
Derecho penal y dogmática jwídico-penal § 2
11 Surgió, entonces, la discusión acerca de la naturaleza jurídica de los
presupuestos procesales y, en especial, de los plazos de prescripción.
Quienes entendían los presupuestos procesales como meros institutos del
Derecho procesal negaban la aplicación del art. 103, ap. 2, GG; quienes
además les asignaban un contenido material a esas disposiciones aplicaban
el art. 103, ap. 2, GG.25
12 BVerfGE, t. 25, p. 287: *U punibitídad de un hecho es presupuesto de su perseguibílidad.
Una acción solo podrá ser sancionada por el Derecho penal si su punibilidad ya era deter-
minable por ley antes de su comisión. Con la punibilidad cae la perseguibilidad; en cambio,
con la perseguibÜickd no cae la punibilidad. Una vez cometida la acción punible, no pierde
su carácter de injusto por el hecho de que no sea perseguida, o no pueda ser perseguida,
por causas fácticas o jurídicas. El art, 103, ap. 2, GG, establece los requisitos para que una
conducta pueda ser declarada punible. Las disposiciones sobre prescripción regulan duran-
te cuánto tiempo ha de perseguirse un hecho declarado punible. Dado que únicamente
afectan a la perseguibtlidad y, en cambio, no empecen a la punibitídad, no están compren-
didas en el ámbito de aplicación del art. 103, ap. 2, GG; por Eo tanto, la extensión o supre-
sión de los plazos de prescripción no viola este principio consütucional».26
13 Crítica: Esta perspectiva formal del BVerfG soslaya la cuestión principal. El punto de parti-
da del argumento no puede ser la definición del concepto de *punibilidad-> con independen-
cia de que esa punibilidad se pueda realizar. El punto de partida tiene que ser la pregunta
por el fundamento de las disposiciones sobre prescripción. Este reside, evidentemente, en
que, después de cierto tiempo, el legislador abriga dudas respecto de si todavía es justo
dictar una sentencia condenatoria. Después de veinte años, el autor ya no es el mismo que
al momento del hecho. Por lo tanto, se le retribuye el injusto y la culpabilidad a una per-
sona en la cual la compensación de injusto y culpabilidad deviene dudosa. En esa medida
entra en consideración aquí una violación del principio de culpabilidad, que es considerado
un principio de Derecho constitucional.'
c) Cambio en la jurisprudencia y prohibición de refcroaetividad
14 El cambio de una jurisprudencia de los tribunales superiores, constante
hasta el momento, puede tener, en los hechos, las mismas consecuencias
para el afectado que una modificación de la ley. Sin embargo, la prohibi-
ción de retroactividad de las leyes penales no se debe aplicar a la juris-
prudencia.
15 BayObLG, NJW, 1990, p. 2833: En septiembre de 1989, A condujo un vehículo por la vía
pública con una concentración de alcohol en sangre de 1,21 %o. En ese momento, la Juris-
prudencia consideraba que la incapacidad absoluta para conducir se daba solo con una
concentración de 1,3 %o. El 28 de junio de 1990, el BGH estableció el valor-límite de la
incapacidad absoluta para conducir en 1,1 %o.
25. Respecto de la discusión, cfr., por un lado, Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, 1993,
p. 323 ss.; Pfeiffer, DRiZ, 1979, p. 11 ss.; por otro lado, Schiinemann, JS., 1979, p. 177 ss.
26. Cfr. también BVerfGE, t. 81, pp. 132, 135; BVerfG, NStZ, 1998, pp. 455, 456; BVerfG, NJW,
2000, pp. 1554, 1555.
27, Cfr. BVerfGE, t. 25, p- 285.
47

§ 2 Primera parte: Introducción
BayObLG: El nuevo valor-límíte fijado por la jurisprudencia también se aplica, en principio,
a los procesos penales que al momento de la modificación jurisprudencial todavía se haÜan
en trámite.
l6 Para reflexionar: En la medida en que la determinación Judicial del Derecho aplicable sea
todavía concretizarión de la ley, pero no una modificación, reconocer que los tribunales
pueden perfeccionar el Derecho no puede conducir a aplicar el art 103, ap. 2, GG, también
a las conclusiones de los tribunales federales superiores. En su formación y significado, estas
no son equiparables a la ley formal. Las facultades del tribunal de «purificar el conocimien-
ton no pueden restringirse formalmente, pues así se agravaría de modo nocivo la modificación
de tal conocimiento. La concreción de la voluntad de la ley no puede fijarse en una con-
dusión judicial determinada, pues precisamente cuando el legislador utUiza conceptos nece-
sitados de complementación, se propone dejar un espacio para el eventual desarrollo y
modificación del conocimiento científico.
17 No obstante, una cuestión diferente es si el principio de confianza no exige que se anuncie
previamente el abandono de una ¡unsprudencia constante y también de público conocinüen-
to. En los raros casos de jurisprudencia de los tribunales superiores constante y de público
conocüniento, este proceder podría favorecer la consciencia jurídica. 8
d) «Hechos antiguos» en el ámbito de la ex República Democrática
Alemana
18 Después de la reunifícación alemana del 3 de octubre de 1990, el Derecho
penal federal alemán también se aplica^ en principio, en el ámbito de la
ex RDA. Por lo tanto, no es problemática Ía cuestión de la vigencia del
Derecho penal federal alemán en los nuevos estados federales a partir del
momento de la reumfícacíón. En cambio, es problemática la aplicación del
Derecho penal a los hechos cometidos antes del 3 de octubre de 1990
pero que todavía no habían sido Juzgados.
19 aa) Según el nuevo art. 315 EGStGB, aquí rigen las reglas del Derecho
penal intertemporal, de modo que para los hechos antiguos la base para
juzgar la configura primero el Derecho penai de la RDA, § 3, ap. 1. Sin
embargo, se aplicará una conminación penal adecuada al sistema de con-
secuencias jurídicas del Derecho federal alemán —art. 315, aps. 1-3, EGSt-
GB— cuando no se apliquen normas del StGB como Derecho más benig-
no prevalente, § 2, ap. 3. Constituye una excepción el § 315, ap. 4, EGStGB,
según el cual se aplica exclusivamente el Derecho penal federal alemán
cuando ya antes de la entrada en vigor de la adhesión el hecho era puni-
ble según el Derecho de la República Federal Alemana. Este era el caso
especialmente respecto de los tipos penales mencionados en el § 5, n.° 6.
20 bb) En la medida en que, según la práctica estatal de la RDA, la aplicación
e interpretación de disposiciones Jurídicas posibilitaran lesiones de derechos
28. Cfr., por un lado, Trondle, Dreher-FS, p. 117 ss., por otro lado, Neumann, ZStW, t. 103 (1991),
p. 331 ss. Sintético: Hettinger/Englander, Meyer-Gofiner-FS, p. 145 ss.; Otto, BGH-FG, p. 112 ss.
48
Derecho penal y dogmática jurídico-peiictÍ § 2
humanos universalmente vigentes y reconocidos, el BGH y una parte déla.
dogmática parten de la base de que esa práctica estatal no Puede fundaT
una causa de justificación de las respectivas conductas ni una protección
¡egítmía de la confianza en que no serían castigadas. Esto vale.enesPecial
parTTos homicidios dolosos-de los llamados ñigitivos de la república.
BGHSt, t. 41, pp. 101, 105: .Una causa de justificación que concedía primacía a hacel_cum-
UrT'pmhífctónde abandonar la RDA por sobre el derecho a la vida de^hombtes-
^utonzando el homicidio doloso de fugitivos desarmados, carece-de efectos en virtudd^5u
re"stón~mamfiestamente intolerable de los mandatos elementales de justicia y de los de
^umanoTprotegidos~por el Derecho internacional. La violación es tan grave^que lesiona Lis
^c7iones"7uríd¡cas comunes a todos los pueblos, referidas al valor y la d^d^el
hombre;'en-ese caso, el Derecho positivo tiene que ceder ante la justicia (la clamada ^or-
mulTde Radbruch-).' Estos principios se concretizan mediante instrumentos de protección
internacional de los derechos humanos...
Si. en violación de estos principios, una causa de justificación legal autorizara expresa-
mente eT homicidio doloso (eventual o directo) de personas que no pretenden más que
c?zar la frontera inter-alemana, desarmadas y sin poner en peligro bienes jurídicos recono-
cto debería quedar fuera de consideración en b aplicación del Üerecho. La pu^«on.
cn"tonces7no se opondría al art. 103 II GG. Pues la causa de justificación nunca
entrado en vigor en virtud del injusto manifiesto que corporeiza".
Esta concepción es consecuente si se presupone la vigencia denlos dere-
21
chos humanos universalmente reconocidos. Entonces, son nulas las dispo-
¡ic¡ones-o las interpretaciones de disposiciones que nieguen esos derechos.
En-cambio, se da otra situación cuando al Estado se le reconoce el deie-
dio~de "disponer según su propio arbitrio de la vida de los ciudadanos.
Entonces7us disposiciones de la ley positiva, o su interpretación, que lo
iibiliten y que justifiquen las respectivas conductas, deben tenerse en
^uenta~en-el marco del art. 103, ap. 2, GG. El BVerfG yd_ Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos confirman la concepción del BGH.29
22 ce) Respecto de la prescripción de la acción penal de los -hechos antiguos.,
cfr. § 315 a EGStGB.30
BVerfGE, t. 95, pp. 96, 130 ss. con comentarios de Ambos, StV, 1997, p.^39 SS^Arn0^
Jus. S97Tp~400'ss", ^tassen,G^ 1998, p. 215 ss-, ¿Cm/^^, JZ, 1997, p_1054 s, Affrcfe' ^ w7'
\^ssrrEDtÍ,"NT^, 2001, p.' 3035 y p. 3042, con comentarios de Werle, p. SOOl^ss., y ^
3008'ss. Respectó del desarrollo de la jurisprudencia del BGH y del estado de ja á^ión ^
ía d^t"rin^/cfr.7a7ref¡renc^
^Busdorf, NT?7-SondeAeft f, G. Scháfer, 2002, p. I ss.; Danneckw/StofferS,^ 199^. P-wu^
Dreí^'1¿'1997, p"421 ss.; f6ert, Hanack-FS, p. 501 ss., J--^/.»^, Grünwald^S, p. 133 ss^ G^,
S^FSlTlOP3 ^^^S^Sjw7l^9,T^^^^^
'lL80l7s7^r^JZ200irp7ll02 ss, Wfno^ JR, 1997, p. 224. Respecto de la P^^aon á;
Íos^'ece7de1a"M5A, cfr"BVerfG, NStZ, 1998 p. 347. Respecto de la Uamada fórmula de Radbntcb:
Arthur Kaitfmann, NJW, 1995, p. 81 ss.
^O^Enyde<taUe) r^pecto/delt"de^rroUo de la regulación del § 315 a EGStGB: Otto, Jura, 1994,
p. 611 ss.
49
 Derecho penal y dogmática jurídico-penal § 2
§ 2 Primera parte: Introducción

amplios ámbitos la ñmción de descubrir esas reglas, formularlas y demos-

3. La prohibición de analogía
trar sí son compatibles con las reglas ya fijadas por ley.
De este modo, las reglas existentes no se aplican analógicamente; antes
23 La conducta punible tiene que estar determinada por ley. Está prohibido
bien, se desarrollan las reglas relevantes de imputación y se demuestra
fundamentar la punibilidad o agravar la pena con el argumento de que
su importancia como principios de imputación jurídico-penal en sintonía
la conducta del autor es equivalente a determinado injusto descrito en
con las reglas expresadas en la ley.32
una ley. Los tipos penales se hallan exclusivamente en las leyes penales.
Con el fundamento de que el contenido de injusto de una conducta no
descrita en la ley equivaldría al de un injusto tipificado en la ley, el juez
4. la exclusión del Derecho consuetudinario
no puede ampliar la cantidad de tipos penales existentes ni aplicarle a
un hecho que es punible de una determinada manera un marco penal
más grave. Asimismo, está prohibido inventar nuevos delitos. 27 Ley en el senÉido del art. 103, ap. 2, GG, es solo el Derecho escrito, A este
pertenecen las leyes en sentido formal, los decretos jurídicos y los esta-
tutos autónomos, pero no el Derecho consuetudinario. Además, como
Para aclarar: ñindamento de la pena privativa de libertad solo entra en consideración,
según el art. 104, ap. 1, GG, una ley formal.
Según el § 303, la destrucción y el daño de una cosa es punible.

Caso 1: A funde una valiosa moneda de oro de B: delito de daño, § 303. 28 a) Por lo tanto, está prohibida la fundamentación o el agravamiento con-
suetttdínarios de tipos penales o de penas. La convicción general de que
Caso 2: A esconde la moneda en la casa de B, de tal manera que B no puede encontrarla una conducta es merecedora de pena no puede sustituir al tipo penal
más: privación de ia propiedad de una cosa; no esta abarcado por el § 303.
escrito.
25 Según la opinión dominante, la prohibición de analogía en contra del
29 b) En cambio, es controvertido en qué medida las reglas generales de
autor rige en la Parte General del StGB del mismo modo que en la Parte
imputación pueden basarse en la vigencia de una costumbre.33 Sin embar-
Especial, mientras que la opinión contraria refiere la prohibición de ana-
go, aquí tampoco se trata, en última instancia, de la ñindamentación con-
logía solo a la Parte Especial.31
suetudinaria de una regla en perjuicio del autor, sino de la problemática,
26 Sin embargo, esta discusión soslaya los verdaderos problemas mate-
ya tratada en relación con la prohibición de la analogía, de desarrollar
ríales. La problemática no se agota con la extensión de la prohibición
reglas de imputación junto a las reglas de imputación de la conducta
de analogía a las reglas de la Parte General del StGB. Pues se reconoce
punible expresadas en una ley.34
en general y con razón que en la Parte General del StGB tampoco pue-
den eliminarse las reglas que favorecen al autor recurriendo a conclusio-
nes analógicas en el caso concreto, ni fundarse reglas en perjuicio del
autor. Pero debe tomarse en consideración que las regías según las cua- 5. Acerca del origen de la máxima de la adetermmación
les se imputa al autor un hecho como propio, realizado antijiirídica y legal de la penas
culpablemente, no están expresadas de forma concluyente en Ía Parte
General. Están reguladas solo parcialmente en la ley y, en lo demás, el 30 El art. 103, ap. 2, GG se entiende hoy en general como derecho negativo de defensa del

legislador las presupone como principios de imputación de la conducta ciudadano contra el Estado y, en esta medida, está emparentado con los derechos clásicos
de libertad. No obstante, por su origen tiene diferencias ñmdamentales con estos. Su nací-
social. Por lo tanto, a la jurisprudencia y la doctrina les corresponde en
miento no se debe a la idea de garantizarle al ciudadano un ámbito de libertad, de prote-

32. AI respecto, en detalle, fáhnke, 50-Jahre-BGH-FS, p. 400; Jakobs, Nishihara-FS, p. 106,

31. Respecto de la opinión dominante, cfr. Baumann/Weber/Mitsch, § 9, n.° m, 100; Fíncke, Das
n.° m. 3; 0«o, Jura, 1986, p. 430 s.; Paeffgen, NK, previo al § 32, n.° m. 63 con referencias
Verhaltiüs des AElgememen zum Besonderen Tefl des Strafrechts, 1975, p. 13; Jeschecl^Weigend, AT,
bibliográficas,
§ 15 m 2 c; Kratzsch, GA, 1971, p. 68 ss.; Krey, Smdíen zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977,
33. Cfr., p. ej.: Grlbbohm, LK, g 1, n.° m. 71; Jescbeck/Weigend, AT> § 12 IV 1; Maurach/Zipf,
p. 228 ss.; Paeffgen, ZStW, t. 97 (1985), p. 522 ss.; Roxin, AT I, § 5 n.° m. 41; Rudolphi, SK I, § 1,
AT 1, § 8, n.° m. 40, 41; &&AcA/&er, § 1, no m. 15; Stratenwenh, AT I, § 3, n.0 m. 25; Wefec;,
n.° m. 24; Scb/Sch/Eser, § 1, n.° m. 26.
Lb., § 5 U 2-
Respecto de la opinión contraria, cfr. Hardwig, ZSfW, t. 78 (1966), p, 8; Manrach, J2, 1964,
34. Al respecto, cfr. supi-íf n.° m. 23 ss-, así como Hassemer, NK, § 1, n.° m. 67 ss.; ^o.x:»n, AT
p. 536 s.; Supperí, Studiea zur Notw^ehr und »notwehrahnHchen la.ge", 1973, p. 297 ss.; Gribbohm,
I, § 5, n.° m, 4.6 ss.
LK, § 1 n.° m. 73.

51
50

§ 2 Primera, parte: introducción
gerlo frente a la arbitrariedad judicial, frente a las leyes vagas y necesitadas de interpretación,
sino que se debe al esfuerzo de las teorías iusnaturalistas secularizadas (Pttfendorf, Thoma-
sítts, Chrístian 'Wblff) por lograr un concepto de ley claro, así como al entendimiento del
absolutismo ilustrado de que con la ley posiüva el señor feudal tenía en sus manos un
medio óptimo para ajustar la vida estatal a sus propios objetivos estatales. Desde esta pers-
pectíva, la libertad Judicial frente a la ley aparecía precisamente como una usurpación. Si el
soberano exigía obediencia absoluta, era necesario que sus órdenes (= leyes) fueran lo más
claras y precisas posible, para que, por un lado, se le pudiese rendir estricta obediencia
pero, portel otro, para que se pudiera constatar rápida y fácilmente quién se negaba a
obedecer.35 La formulación clásica del principio es de Anselm Ritter von Feuerbachí6
33 A primera vista, aquí parece haberse demostrado que el acto de aplicación
II. LA REALIZACIÓN DEL PROGRAMA DELART. 105,
AP. 2, GG
31 Prejuicios usuales: ¿Para qué tener una opinión propia cuando uno conoce el punto de vista
de la Jurisprudencia? En la práctica, pues, lo decisivo es solo la decisión del respectivo
tribunal superior. Si en alguna cuestión no hay aún una decisión de los tribunales superio-
res, la doctrina dominante garantiza el resultado esperado. La dogmática es un proceso para
producir conclusiones que apoyan el poder de los dirigentes. No le corresponde la función
de producir decisiones jurídicas, solo sirve para transmitir conceptos de valores revisados e
impedir que el jurista refleje los fundamentos políticos, económicos, tecnológicos y sociales
de sus decisiones. El análisis de la dogmática desenmascararía sin esfuerzo la insensatez de
la actividad dogmática.
1. El texto de la ley, el supuesto de hecho y la subsunción
32 La garantía constitucional del art. 103, ap. 2, GG parece salvaguardar con
suficiente seguridad que solo se castigue a aquellos que han cometido un
delito descrito en una ley. Por su parte, la técnica de la subsunción pare-
ce permitir sin esfuerzos constatar si una determinada conducta se corres-
ponde con la descrita en. la ley:
Supuesto de hecho.- A golpea a B en la cara con el puño porque se ha enojado con él,
Tipo pena}.: § 223: Quien maltrata físicamente a otro...
Substincmn:
(1.) «Quien.; A
(2.) «a otro': B
35. En profunidad; Burían, Der Einñufi der deutschen Naturrechtslehre auf die Entwicklung
der Taíbestandsdefmition im Strafgesetz, 1970; Schreiber, Gesetz und Richter, 1976; Scbünemann,
Nulla poena sine lege?, 1978.
36. Lehrbuch des Gemeinen in Deutschland gültigen Pemtíchen Rechts, 1.a ed. 1801, § 24.
52
Derecho penal y dogmática jzirídico-penal § 2
(3.) «maltratara físicamente", es decir, da un trato malo e inadecuado al cuerpo, de modo
el bienestar físico o la integridad física se menoscaban de manera relevante. Un puñe-
tazo en la cara es una injerencia mala y grave en la integridad física de otra persona, que
menoscaba la salud de manera relevante.
Solución: A ha cumpÜdo el tipo objetivo del § 223.
2. Los límites de la mera subsunción
del Derecho se agota en un proceso de subsunción. Y, en efecto, cuando
el legislador establece con su legislación de una vez para siempre los
presupuestos inequívocos para resolver los problemas que se presentan
en el ámbito Jurídico, la aplicación del Derecho y, con esta, toda la lla-
mada dogmática tienen que limitarse a subsumir el caso concreto en una
norma jurídica general existente. Esta era la concepción del positivismo
jurídico del siglo xix. y de comienzos del siglo xx.
Syffel, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, editorial Luchterhand, 1969,
p. 53-54: "El positivismo jurídico del siglo XDÍ y de comienzos del siglo XX era de la opí-
nión de que aplicar el Derecho consistía en subsunür el caso concreto en la norma Jurí-
dica general existente y que este proceso de subsunción no presentaba dificultades rele-
yantes. Por ello, el ordenamiento jurídico aparece en esta época como sistema cerrado y
sin lagunas que permite una solución lógicamente fundable para toaos los casos, a menos
que el caso sea atribuible al 'espacio no-jurídico'. Según esto, el 'caso' concreto (el supues-
to de hecho S) puede subsumirse en el tipo penal (T) concebido en abstracto y en gene-
ral, mediante operaciones libres de reparos y comprensibles para cualquiera, de tal mane-
ra que el caso puede vincularse sin problemas con la consecuencia jurídica (S.), también
descrita en abstracto y en general. La subsunción se presenta como un silogismo con el
cual a partir de la premisa mayor (para T rige R) y de la premisa menor (S = T) se logra
sin más el consecuente (para S rige S). Si la subsunción no alcanzaba, se aplicaban reglas
formales aparentemente no problemáticas (tales como argumentum e contrarío, lex specialis
derogat Íegi generali, a maíore ad mínus, y otras). La cuestión de si esto era correcto no
se planteaba y, por regla general, no necesitaba plantearse, porque se creía poder solu-
cionar todos los problemas con esos medios lógicos sobre la base de las normas jurídicas
existentes»,
Víehweg, Positívismus und Junsprudenz, en: Positívismus im 19. Jahrhundert, comp. por J.
Blühdorn y J. RÍtter, 1971, pp. 109-110: «Las tensiones sociales relevantes que en el trans-
curso del siglo XDC se hicieron sentir cada vez más, despertaron manifiestamente tendencias
de inmunización en las ciencias jurídicas. La separación de Derecho y política se tornó en
un programa reconocido y fomentaba aquetto que, apoyándose lo más posible en la ley, se
denomina positivismo legal. Se esperaba poder sostener el punto de vista de que los Juris-
tas no tenían nada que ver con una enorme cantidad de ideas que en el ámbito político
eran significantes. Esto fue muy importante para el desarrollo posterior. Para esclarecerlo,
puede recurrirse a Laband, quien desplegó una llamada dogmática jurídica 'pura' y aseguró
literalmente que, para la construcdón específicamente jurídica, 'ahora todas las considera-
ciones históricas, políticas y fílosóñcas carecen de importancia'. El positivismo jurídico
también se caracteriza por el hecho de que se abandonan esas consideraciones afirmando
que ello es posible y exigible. Quien trata con juristas sabe que no pocas veces sus cons-
ciencias están impregnadas por este punto de vista. En este sentído son 'positivistas'*.
53

§ 2 Primera parte: Introducción
34 Sin embargo, si miramos con más precisión el ejemplo de subsunción
dado supra, tendremos motivos inmediatos para dudar de que sea posible
aplicar el Derecho limitándose al automatismo de la subsunción: ¿por qué
el maltrato físico es un trato físico malo e inadecuado que menoscaba el
bienestar físico o la integridad física de otra persona de manera relevan-
te? ¡La propia ley está formulada mucho más concisamente! No obstante,
aquí uno puede consolarse aún —acaso— con la idea de que eso es lo
que cualquier persona sensata entiende por maltrato físico. Podemos dejar
sin definir si esto realmente es así, pues este consuelo no llega muy lejos.
Con frecuencia, las cosas no ñincionan bien con el ^entendimiento gene-
raL> del contenido de un concepto:
55 Caso inicial: El médico A le opera a B un forúnculo lege a-rtis, pese a que B se rehusa a
prestar su consentimiento. La intervención es exitosa y luego de pocos días tan solo una
pequeña cicatriz recuerda la peUgrosa úlcera.
Pregunta: ¿A ha maltratado físicamente a B, en el sentído del § 223?
Opiniones sostenibles:
a) Lo importante no es el fin último de la injerencia, sino la injerencia mmediata. Esta, en
cuanto lesión de la integridad corporal, constituye un maltrato físico que, desde luego, puede
estar justificado por el consentimiento del paciente o por un estado de necesidad Justificante.
b) Una intervención curativa realizada lege artís no es una lesión física típica, pues falta el
•trato malo e inadecuado del cuerpo», porque esta injerencia apunta a mejorar el estado
físico.
c) Solo la intervención curativa exitosa, que conduce a la cura y que se practica de Uge
artis, no es una lesión física.
d) Solo la intervención curativa que conduce a un menoscabo en la sustancia es una lesión
física típica.
36 ¿A favor de qué punto de vista hay que decidirse? Con seguridad, esto no
surge de la ley mediante la mera lectura de su texto y la simple subsim-
ción de cada concepto. Pero aquí se puede reconocer la tensa relación
que hay entre el texto de la ley y el supuesto de hecho.
Schmidháuser, Henkel-FS, p. 229: -La función del juei: reside en ese curioso campo de
tensión entre sujeción y libertad, en el que se lleva a cabo toda realización del Derecho.
Se trata siempre del paso de lo general de las reglas jurídicas abstrayentes y generaUzan-
tes a lo particular de su aplicación al caso concreto. La sujeción a lo general halla sus
límites en la particularidad del supuesto de hecho concreto que hay que Juzgar; la libertad
de reconocer lo particular halla sus límites en la generalidad de la regla jurídica, que hace
necesario reducir el supuesto de hecho concreto a los elementos esenciales para la regla
jurídica.
»En el transcurso del desarrollo histórico, los acentos —según sabemos— han cambiado de
lugar. Desde nuestra perspectiva actual, en algunas épocas el juez tenía muy poca sujeción
a la ley; la jurisprudencia degeneraba en arbiÉrariedad. En otras épocas, la sujeción dei juez
era demasiado fuerte; la jurisprudencia se atrofiaba en esquematismo formal. La imagen
actual de la aplicación del Derecho penal por parte del juez penal todavía puede concebir-
54
Derecho penal y dogmática jurídico-penal § 2
se, en algunos aspectos, como desprendimiento de una sujeción demasiado estrecha, si
miramos las cosas a través de largos períodos».
En abstracto, la relación de tensión puede solucionarse fácilmente, a saber,
decidiéndose a favor de la opinión correcta, la que se corresponde con
la ley. Sin embargo, el conocimiento del «csentido general áe las palabras»
y la'técnica de subsunción no garantizan la decisión correcta; son solo
medios en el camino hacia la decisión.
Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915, pp, 65-66: «Nunca, en ningún caso, decide el texto
de la ley por sí solo. El texto de la ley decide por la jurisprudencia tan poco como en la
vida cotidiana las palabras de un hombre deciden por sí mismas sobre la conducta que
adoptamos frente a él. La lingüística, en especial la investigación psicológica de la palabra
nos'ha enseñado que no existe un sentido de la palabra por y para SÍ mismo, smo que, al
igual que un camaleón, las palabras cambian su significado según el entorno y la relación
en que se empleen. Tal vez de ningún modo haya palabras absolutamente unívocas. Por lo
tanto, para averiguar el significado de una palabra lo importante es siempre el entorno, el
contexto, los gestos acompañantes y cientos de circunstancias más. El tono hace a Ía músi-
ca; lo no pronunciado defíne el sentido de la palabra".
3. Aplicación del Derecho e interpretación
58 La moderna teoría del Derecho ha demostrado que la ley no es algo aca-
bado, sino que en tanto que posibilidad, y no realidad, del Derecho, pre-
cisa de la interpretación para Juzgar si un supuesto de hecho de la vida se
corresponde con lo que quiso decir el legislador. La <dda y venida de la
mirada entre norma y supuesto de hecho de la vida^> (Engisch) apunta a
una comprensión de la correspondencia existente entre ellos. La compren-
sión en sí misma se basa en una forma de pensar analógica que presupo-
ne un doble análisis del supuesto de hecho social: primero hay que averi-
guar por medio de la interpretación el contenido de la norma mediante el
esclarecümento de los conceptos particulares que la integran, luego debe
examinarse si un supuesto de hecho concreto (situación de conflicto social)
se corresponde con el supuesto de hecho que el legislador quiso regular
de cierta manera con sus decisiones socio-políticas. Las divefgencias del
supuesto de hecho efectivo respecto del tipificado en la ley deben señalar-
se en un cuidadoso análisis y debe examinarse si son relevantes.
39 Sin embargo, lo aludido por el legislador no surge únicamente de la suma
de los conceptos de un tipo legal. Cuando se interpreta una norma jun-
dica sin tener en cuenta la realidad social, se soslaya la ñinción de las
normas jurídicas —resolver problemas sociales, definir ámbitos de libertad
de acción—. La realidad social y, la ley se vinculan entre sí de varias
maneras. La norma y la realidad no pueden ser entendidas como ámbitos
aislados, cuyo único contacto es que la realidad se introduce a presión
en la norma. Con la interpretación, antes bien, se debe intentar descubrir
la regla respectiva que sea más adecuada a un conflicto. Al respecto, debe
55
 § 2 Primera parte: Intfodttcción
tomarse en consideración que las normas que pretenden incidir en una
determinada realidad social estructurada quedan sujetas a un cambio de
sentido cuando se transforma esa realidad. Con el cambio de las circuns-
tandas sociales, algunas normas devienen superñuas y otras cambian su
ámbito de aplicación o su contenido sin que, al comienzo, la comunidad
jurídica se dé cuenta. Esto debe tenerse en mente cuando se interpretan
los conceptos particulares de una disposición legal, es decir, cuando se
les pregunta por el objetivo perseguido por la ley —proteger un bien
jurídico determmado frente a determinadas agresiones, describir un injus-
to punible—. Es correcta la interpretación que realiza de modo óptimo el
sentido de la regulación legal.
40 Averiguar ese sentido se denomina interpretación. Esta se guía siempre
por un aspecto rector que decide bajo qué punto de vista debe obserrar-
se un objeto. Al interpretar la ley, lo que ha de averiguarse es el conte-
nido concreto de la norma.37
4. Xa técnica de la interpretación
a) La iníerpretación gramatical
41 El punto de partida de toda interpretación es la letra de la ley (interpre-
tación filológica o gramatical), Su sentido debe averiguarse, en primer
lugar, según el uso general del lenguaje. El sentido posible de la letra de
la ley marca el límite máximo de la interpretación de disposiciones Jurí-
dico-penales en perjuicio del acusado.38
42 Empero, cuando se interpreta hay que tener en cuenta si el legislador
le ha dado un sentido especial a determinadas expresiones.
Ejemplo: Según el § 257, se pena a quien presta cierto auxüio a otra persona que ha come-
tido un hecho antijurídíco. Según el uso general del lenguaje, «hecho antijundico. puede
ser cualquier conducta antyurídica, independientemente de que cumpla un tipo penal o que
sea antí^urfdica porque contraviene normas del Derecho civÜ —p. ej. el caso del incumpli-
miento coatractuaÍ— Sin embargo, en ei § 11, ap. 1, n.0 5, el legislador ha limitado ese uso
37. Para profundizar: ByeÍlínskí, Jurisüsche Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2.a ed. 1991,
p. 428 ss.; Engisch, Einfühnmg in das Juristísche Denken, 9.a ed. 1997, comp. por Würtenberger/
Otto, p. 83 ss.; Fikentscher, Methoden des Rechts, t. IV, 1977, p. 356 ss.; Hruschka, Das Verstehen
von Rechtstexten, 1972; Aíthur Kaufmann, Jura, 1992, pp, 297 ss., 346 ss.; Larenz/Canaris,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4.a ed. 2001, p. 133 ss.; Paivlowski, Methodenlehre für
Juristen, 3.a ed. 1999, n.° m. 359 ss.¡ Schapp, Haupíprobleme der Juristischen Mefhodenlehre, 1983;
ZíppeHus, Juristísche Methodenlehre, 7.a ed. 1999, p. 42 ss.
38. BVerfGE, t. 82, p. 269: 'El art. 103, ap. 2, GG, excluye toda aplicación del Derecho que
vaya más allá del contenido de una norma sancionatoria prevista en una ley. Las interpretaciones
que exceden el sentido posible de las palabras son, pues, incompatibles con el art. 103, ap. 2, GG-.
Cfr. también BGHSt, t. 43, pp. 237, 238 con otras referencias blbíiográfícas.
56
Derecho penal y dogmática jurídico-penal § 2
del lenguaje: hecho antíjurídico en el sentido del código penal es solo la conducéa anttjuri-
dica que realiza el tipo de una ley penal.
Respecto del caso inicial (intervención médica curativa): Podrá sostenerse o no la definición
de la intervención médica curativa como maltrato físico según que este sea considerado
aisladamente como el hecho de la injerencia física o abarcando la finalidad de esta mjeren-
cia. Desplazar este aspecto esencial tampoco logra excluir las tomas de posición diferencia-
das. Por lo tanto, averiguar el senüdo de las palabras aún no conduce a una toma de
posición definitiva.
b) La interpretación histórica
44 Para mayor esclarecimiento, puede recumrse luego a la voluntad del legis-
lador histórico (interpretación histórica). No obstante, la decisión en con-
tra de la llamada interpretación histórica ya está tomada cuando se pre-
fiere una interpretación que le pregunta al texto de la ley qué
interpretaciones realizan de manera óptima el sentido de la regulación
legal bajo las condiciones sociales concretas —y no bajo las condiciones
de la época en que se promulgó la ley—. La interpretación histórica con-
sidera únicamente vinculante la voluntad del legislador histórico, mientras
que la llamada íntet-pretación objetiva le pregunta a la ley por la solución
a un problema socialmente apropiada en el presente. Lo determinante es
la avoluntad de la ley» y no la ^voluntad del legislador».
BVerfGE, t. 1, pp. 299-300: -Lo decisivo para interpretar una disposición legal es la voluntad
del legislador objetivada que se expresa en ella, tal como surge del texto de ¡a disposición
legal y del contexto de sentido en el que esta se inserta. En cambio, no es determinante la
representadón subjetiva que los órganos que participaron en el proceso legislativo o alguno
de sus miembros tuvieran sobre el significado de la disposición. La historia del origen de
una disposición solo tiene relevancia para su interpretación en la medida en que confirme
que es correcta una interpretación a la que se arribó con los principios mencionados, o que
resuelva dudas que no puedan disiparse únicamente con las vías señaladas".
BGHSt, t. 10, pp. 159-160: «Ninguna ley tolera que se restrinja estrictamente su aplicación a
los casos que se correspondan con la situación inicial tenida en cuenta por el legislador;
pues no es letra muerta, sino un espíritu vivo y en desarrollo que quiere progresar con las
circunstancias de la vida y seguir vigente, adaptándose a estas de manera sensata, en la
medida en que ello no dinamite la forma en la que ese espíritu fue vertido*.
45 Con ello, el jurista no se priva de otros medios valiosos para la interpre-
tación, p. ej. los antecedentes de la ley. Sin embargo, estos no son vincu-
lantes para él, sino que se los valora como ^expresión de puntos de vista
de expertos más o menos Íntimos» (KeicheÍ).
Ejemplo: Al promulgar el código penal, el legislador aún no conocía los llamados "derechos
en expectativa». ¿Se los puede considerar, no obstante, abarcados por la protección del tipo
penal de la estafa, cuando se trata de derechos en expectativa económicamente significativos?
Si la voluntad del legislador histórico ñiera relevante, la respuesta sería: ¡no! Si lo decisivo
es el sentido objetivo de la ley, la respuesta es: sí, porque el § 263 se propone proteger el
patrimonio de manera amplia frente a. menoscabas fraudulentos.
57
 § 2 Primera parte: IntrocÍucción
46 Respecto del caso inicial (intervención médica curativa): De los antece-
dentes legislativos no surge ningún tipo de ayuda para tomar una decisión.
c) La interpretación sistemática
47 El paso próximo en el camino del texto de la ley al contenido de la norma
se basa en la comprensión de que la ley configura una unidad y que, por
lo tanto, cada norma no puede contemplarse de manera aislada, sino que
hay que verla en su contexto Íegaí (inteq^retación sistemática). Entre varios
significados posibles según el sentido de las palabras, tendrá preferencia
aquel que se adecué mejor al contexto legal.
Ejemplo: Según el § 250, ap. 1, n.° 1 a, 1.a alternativa, quien intervenga en un robo será
castigado con pena privaüva de libertad no menor a tres años si él u otro mtervimente en
el robo porta un arma.
Pregunta: ¿Una pistola descargada puede ser un arma en el sentido de esta ley?
Reflexión: No, pues la comparación con el § 250, ap. 1, n.& 1 a, 2.a altemaüva (instrumento
peügroso) y no 1 b (portar un instrumento o un medio para quebrar de cierta manera la
resistencia de otra persona) demuestra que el elemento agravante del arma en el sentído
del § 250, ap. 1, n.s 1 a, reside en el riesgo específico que es propio de un arma apía para
el uso. SÍ falta este riesgo específico, el concepto de arma está incompleto.
48 Respecto del caso inicial (injerencia médica curativa): La lectura de las
disposiciones previstas en la sección 17.a del código penal permite ver
que en ninguna de ellas se prevé expresamente un caso en el que el autor
realice la injerencia en el cuerpo de la víctima precisameüte porque quie-
re mejorar su estado. Si bien de la falta de distinción entre los motivos
de la lesión física se puede inferir sin más que la ley no le da importan-
cia a las diversas motivaciones para realizar el tipo —por ]o tanto, también
son lesiones físicas los castigos corporales que pretenden lograr una
corrección del cralma.—, la ley parte manifiestamente de la base de que,
luego de la üijerencia, el cuerpo no termina en un mejor estado que antes.
Esto es un indicio más de que la intervención curativa no cae en el con-
cepto del maltrato físico.
d) La mterpretación teleoló^ica
49 aa) Por último, al interpretar no hay que perder de vista que toda norma
Jurídica tiene que cumplir un fin práctico (en griego; Té^x,, de ahí inter-
pretación teleológica). La norma se dirige a resolver problemas sociales,
a compensar intereses antagónicos y posibilitar la convivencia social. En
esa medida, detrás del elemento teleológico de la interpretación se escon-
de un sinnúmero de argumentos, p. ej. la seguridad jurídica, la igualdad,
la uniformidad del Derecho y, no en última instancia, la idea de una
solución justa al confíicto social.
58
Derecho penal y dogmática jurídico-penal § 2
ReÍcbeI, Geseti, p. 67: iEl principio supremo de toda íaterpretación de la ley reza: las dis-
legales deben interpretarse de tal modo que representen el medio más idóneo
posible para alcanzar el fin que el legislador persigue con ellas».
El contenido y los límites de una norma solo pueden verse adecuadamen-
te cuando se puede sacar en claro qué decisión de política jurídica se
tomar precisamente con esa norma concreta. Lo importante al res-
pecto es atender al fin perceptible que buscaba el legislador, que subsi-
diariamente puede inferirse de manera racional del contenido de la regu-
lación.
Seichel, Gesetz, p. 66: *Por lo tanto, el texto de la ley puede parecer muy claro y directo,
y sin embargo podemos estar obligados a interpretarla en contra del tetío. Recordaré el
ejemplo que se cita con frecuencia: 'Está prohibido ingresar con perros a la estación'. Nada
parece más unívoco que esto. Cualquier niño sabe lo que es un perro y lo que es una
estación. No obstante, sí se inteqsretara esta prohibición según su 'claro' texto, se le podría
dar un sentido que evidentemente sería un smsentido. Pues, por un lado, estaría permlüdo
ingresar a IEE sala de espera con osos y leones, mientras que por el otro, el transporte ferro-
viario reglamentario de perros estaría prohibido; pues no se puede üransportar un perro en
un ferrocarril sin ingresar con él a la estación».
51 Una interpretación teleológica entendida así genera, sin embargo, dos
riesgos.39 Por un lado, se puede hacer pasar una determinada finalidad
condicionada por una ideología como finalidad correcta y razonable y, así,
endosar al legislador un determinado fin polítíco-criminal; por el otro, el
empeño en realizar la finalidad correcta lleva con facilidad a exceder los
límites del texto de la ley. Contra ambos riesgos solo puede proteger el
hacer públicas las finalidades en la argumentación, pues así esta última
puede ser examinada de manera comprensible y racional.
52 Respecto del caso inicial (intervención médica curativa); El fin del delito de lesiones físicas
es evitar que el autor dañe el cuerpo de otro, pero no que mejore su situación física. Esto
habla a favor de no subsumir la intervención curativa exitosa y practicada de lege artis en
el maltrato físico. Empero, si tal intervención curativa se practica en contra de la voluntad
del paciente, se da una lesión antijurídica de la voluntad que tal vez sea punible como
coacción. SÍ aquí existiera una necesidad general de políüca cruninal de protección por parte
del Derecho penal, el legislador debería dictar la respectiva disposición.
53 bb) Al definir los contenidos de conceptos particulares que también son
aplicados en el Derecho civil o en el Derecho público, puede surgir la
pregunta de si la regulación Jurídico-penal se basa en un supuesto de
hecho normado en el Derecho civil o en el público, o si, independiente-
mente de esa normativa, se recurre directamente a aquellas circunstancias
que están normadas —dado el caso, solo en parte— en el Derecho civil
o público. Entonces, lo problemático es si la normativa extra-penal es
vinculante en el Derecho penal o si aquí es posible un punto de vista
fáctico o económico. Sin embargo, esta pregunta no puede ser contestada
39. Crítico con la interpretación teleológica; Hef-zberg, NJW, 1990, p. 2525 ss.
59

§ 2 Primera parte: Introducción
de manera general, sino según el sentido y fin de cada norma, pues el
llamado punto de vista factico o económico no es un método autónomo
de interpretación del Derecho penal. Es un elemento dentro de la inter-
pretación teleológica de las normas jurídico-penales con el cual se con-
cretixan el contenido y los límites de esas normas.
Ejemplo: Según el § 283, ap. 1, n.° 5, se castiga a quien, bajo determinadas circunstancias,
no lleva los Übros de comercio estando legalmente obligado a hacerlo. El obligado por ley a
llevar los libros de comercio en una sociedad de responsabilidad limitada es el administrador.
Problema: ¿Es admirusü-aáor en ese sentido únicamente quien ha sido designado de mane-
ra eficaz según el Derecho comercial y ha sido inscripto en el registro de comercio como
administrador, o también lo es el Uamado adaünistrddor de hecho, que conduce los negocios
de la sociedad con la aquiescencia de los órganos societarios competentes?40
5. Compatibilidad con el Derecho de mayor rango
a) El mandato de interpretación conforme a la Constitución
54 Dado que las normas constitucionales tienen prioridad frente a todas las
demás normas Jurídicas del legislador nacional, es nula toda regulación
del Derecho positivo simple que contradiga una norma constitucional o
un principio jurídico de rango constitucional. Esto también debe tenerse
en consideración al interpretar las leyes. El mandato de interpretación
conforme a ia Constitución exige que se excluya toda interpretación con-
traria a la Constitución y que, en caso de varias interpretaciones posibles
según el sentido de las palabras, se dé prioridad a aquella que resista al
análisis constitucional.
b) La referencia de la interpretación al Derecho europeo; el significado
de las dú-ecdva del Consejo de las Comunidades Europeas
55 Los actos jurídicos del Derecho comunitario de las CE tienen prioridad
frente a las regulaciones del Derecho nacional. El jue2 nacional está obli-
gado a examinar si las reglas jurídicas nacionales que pretende aplicar
son compatibles con el Derecho comunitario. Esto no solo rige para las
leyes, sino también para las reglamentaciones de las directivas.
56 aa) Las directivas son una institución jurídica propia del Derecho comu-
nitario: «La directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades
nacionales la elección de la forma y de los medios^, art 249, ap. 3, del
40. AI respecto, BGHSt, t. 31, p. 118; Bruns, JR, 1984, p. 133 ss.; Cadus, Die faktísche
Befcrachtungsweise, 1984; Otto, Jura, 1989, p. 328 ss.; Tiedemann, Dünnebier-FS, p. 525 ss.
60
Derecho penal y dogmática jurídico-penal § 2
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, art. 189, ap, 3, del Tratado
constitutivo de la Comunidad. Económica Europea.
La directiva no se dirige inmediatamente a los ciudadanos de las CE,
sino a los Estados miembro. Es vinculante para los órganos legislativos,
así como para los órganos que aplican el Derecho.41 Así, se genera el
deber de los tribunales nacionales de garantizar, en el marco de sus com-
petencías, que las medidas nacionales que contradigan el Derecho comu-
nitario no tengan efecto. Por lo tanto, la directiva es, en primer lugar, un
parámetro de interpretación para el Derecho nacional. El derecho nacional
debe interpretarse a la luz de la letra y del fin de las directivas.42
58 bb) Las normas dentro del ámbito de regulación de una directiva que aún
no ha sido puesta en práctica a pesar de que el plazo para ponerla en
práctica ya ha vencido, deben ser interpretadas, según la concepción del
Tribunal de Justicia Europeo, a la que se adhirió el BGH, a favor del ciu-
dadano afectado, en armonía con la direcüva. Si no es posible una inter-
pretación conforme a la directiva, el tribunal debe abstenerse de aplicar
la respectiva norma por ser contraria al Derecho comunitario. La directiva
tiene, entonces, efecto inmediato cuando sus disposiciones concretas favo-
recen al individuo y su contenido se puede aplicar de manera incondicio-
nal, suficiente, precisa y, por tanto, inmediata.
BGHSt, t. 37, pp., 168, 175, con comentario de Offo, JK 91, StGB § 1/12: -Por cierto, las
directivas sirven, en el marco del ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea, para fijar
el contenido de una norma de manera vinculante para los Estados miembro, mientras que
la puesta en práctica y la configuración concretas pertenecen a la competencia nacional CarE.
189, ap. 3, Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea). Básicamente, la direc-
tiva no tiene efectos inmediatos frente al ciudadano parücular del mercado europeo, sino
que se dirige exclusivamente a los Estados miembro. Coa todo, estos están obligados a
adecuar el Derecho nacional a las disposiciones de las directivas. Si las directivas no se
ponen en práctica dentro del plazo previsto, según la Jurisprudencia constante del Tribunal
de las Comunidades Europeas, un ciudadano del mercado europeo, afectado en particular,
puede invocar las disposiciones de una directiva si estas son tan claras que pueden aplicar-
se sin que el legislador nacional tome medidas de implementación. Los tribunales y la
Administración nacionales tienen que tomar en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de las
Comunidades Europeas sobre la naturaleza jurídica y sobre el efecto inmediato de las direc-
tivas al aplicar el Derecho. Los actos jurídicos del Derecho comunitario desplazan al Derecho
nacional que lo contradiga».
41. Fundamental respecto de los efectos Jurídicos de las durecüvas de las CE: Gotz, NJW, 1992,
p. 1849 ss.; Jarass, NJW, 1990, p. 2420 ss.; Scherzberg, Jura, 1993, p. 225 ss.; Cbr. Schroder,
Europaische mchtlinien und deutsches Strafrecht, 2002; Sieber, ZStW, t. 103 (1991), p. 96 ss.;
Streinz, Europarecht, 6.a ed. 2003, n.° m. 394 ss.
42. Al respecto, cfr. Tribunal de Justicia Europeo, sentencia del 10/4/1984, caso 14/33 «von
Colsow, colección: 1984, 1891, 1909; BGHSí, t, 37, pp. 333, 336 con comentario de Franzheim/
Kress, JR, 1991, p. 402 ss.; Dannecker, Jura, 1998, p. 84 s.; Gotz, NJW, 1992, p. 1853 s.; Scherzberg,
Jura, 1993, p. 229 ss.; Tfwmas, NJW, 1991, p. 2233 ss.
43, AI respecto, cfr. también Tribunal de Justicia Europeo, colección: 1974, pp. 1337, 1348;
TJE, colección: 1986, pp. l6?l, l691; Classen, EuZW, 1993, p. 84 ss.; Eisele, )Z, 2001, p. 1157 ss.;
61

§ 2 Primera parte: Introducción
6. Interpretación y analogía
59 Analogía es el traslado de una regulación legal a un caso que de ningún
modo está contemplado en la ley o que solo está contemplado de mane-
ra aparente. Este acto de traslado se lleva a cabo en tres pasos:
(1.) Se constata una laguna en la ley en el curso de la interpretación:
(a) Una determinada constelación de problemas no está regulada en la ley.
(b) Con eÜo, el legislador no quiso expresar que su reglamentación no había de aplicarse
a esa constelación,
(2.) Formación de la premisa mayor: Demostrar que la ley conoce constelaciones de proble-
mas similares y que de ellas puede mferü-se un determinado prmcipio que regula tales casos
(terminología usual: se da una similitud entre la constelación no regulada y una regulada)
y, por cierto, se da la llamada analogía jurídica cuando ese principio se expresa en nume-
rosas disposiciones; se da la llamada analogía legal cuando una sola disposición aislada es
aplicable al caso no regulado.
(3.) Subsunción.
60 b) Dado que el art. 103, ap. 2, GG prohibe en el Derecho penal la ana-
logía en perjuicio del autor, se debe diferenciar entre analogía e Ínterpre-
tación en el Derecho penai, pese a que no existe una diferencia jurídico-
teórica entre analogía e interpretación amplia —extensiva— de un
concepto. Pues si la interpretación —tal como se demostró supra — apun-
ta a conocer si hay una correspondencia entre la norma y el supuesto de
hecho, entonces ya la interpretación en sí misma se basa en una forma
de pensar analógica. Pero la interpretación de ningún modo debería estar
prohibida por el art. 103, ap. 2, GG. Sin embargo, no es imposible resol-
ver el conflicto entre, por un lado, satisfacer las exigencias del art. 103,
ap. 2, GG y omitir la analogía en perjuicio del autor, sin estar en condi-
clones, por otro lado, de diferenciar jurídico-teóricamente entre analogía
e interpretación. La solución reside en la comprensión de que el art. 103,
ap. 2, GG prohibe una determinada forma de interpretación, a saber,
aquella que excede el sentido posible de la letra de la ley: <^El sentido
posible de la letra de la ley marca el limite máximo de la interpretación
judicial permitida».
61 En consecuencia, está prohibida la analogía que reemplaza la autoridad
de la ley, fijada por su texto y su terminología, por otra autoridad
^equivalente^44 al respecto, cfr. los ejemplos supra n.° m. 24.
Gotz, NJW, 1992, p. 1855 s.; Hugger, NStZ, 1993, p. 421 ss.; Scherzberg, Jura, 1993, p. 227 ss.
Respecto de las disposiciones de una directiva en cuanto ley más benigna en el sentido del § 2,
ap. 3, cfr. tífeíí, GA, 2000, p. 231 ss.
44. Para profundizar: BVerfG, wistra, 2004, p. 99; Artbitf Kaufmann, Analogie und ^Natur
der Sache", 2.a ed. 1982; Krey, Studiea zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977, p. 127 ss.; Ídem,
J2, 1978, p. 364 ss.; Lackner, Universitát Heidelberg-FS, p. 39 ss.; Otto, JR, 1981, p. 82 ss.
62
Derecho penal y dogmática jurídico-penal § 2
7. Dogmática jurídica como proceso de apücación y
determinación del Derecho
62 Ya el caso inicial de los esfuerzos interpretativos por clasificar la inter-
vencían médica curativa, ha demostrado que la interpretación de ningún
modo conduce siempre a una conclusión unívoca. En numerosos casos
pueden reunirse argumentos a favor de una solución determinada y, sin
embargo, todavía no quedarán forzosamente excluidas otras soluciones,
Ejemplos:
a) A se acerca a B en secreto y por detrás, y lo mata a golpes. B no se esperaba nada malo.
A debe ser condenado como asesino, según el § 211, si "alevosíaa se interpreta como -apro"
vechamiento de la ingenuidad e indefensión de la víctima», pero no si la conducta alevosa
presupone el <abuso de una relación de confianza».
b) El estudiante A se lleva el cadáver de B del departamento de anatomía.
A se ha apropiado de una cosa si también se entiende a un cadáver como mero objeto
físico, pero no, en cambio, si se lo considera como irestos de la personalidad'.
65 Esta discrepancia, pese ai uso de medios lógicos, pese a una interpretación
filológica, histórica, sistemática y teleológica, no es nada insólita ni mquie-
tante. Antes bien, es obvia, pues —independientemente de la transforma-
ción histórica de la definición de ciertos conceptos particulares y de la
visión de ciertos problemas sociales—, en toda solución de casos entran
en consideración premisas que no siempre se mencionan expresamente
pero que, sin embargo, se confirman o cuestionan de manera implícita.
64 Pero dado que ni los límites exactos del fin de ia norma perseguido
por el legislador ni las premisas del Derecho penal contenidas en toda
solución de casos están fijados de manera pacífica ni tampoco se los
observa siempre consecuentemente, se generan discusiones importantes
sobre la concretización adecuada de diversas premisas en determinados
institutos del Derecho penal, sobre la interpretación correcta o la definición
de conceptos específicos o la hierba persuasiva de la solución de un caso
concreto al aplicar estas premisas o conceptos.
65 Esta disputa, que se basa solo en diversos puntos de vistas de dife-
rentes autoridades respecto de si una determinada solución de problemas
es correcta, normalmente se denomina en el Derecho penal ^disputa de
teorías^, a pesar de que se trata simplemente de si son correctas o ade-
cuadas opiniones divergentes y que de ningún modo se trata de la solidez
de cierta teoría, en el sentido técnico del concepto.
66 La gran cantidad de tales ^Íñas de teorías» del Derecho penal muy
frecuentemente confunde al joven Jurista. Mediante la memorización de
opiniones de algunas autoridades (p. ej-, el BGH o la llamada opinión
dominante) tiene la esperanza de obtener cierta seguridad pero, en última
instancia, pierde para siempre el suelo bajo sus pies. Pues al valorar las
63

§ 2 Primera parte: Introducción
diversas opiniones sobre la solución de un problema solo aisladamente
hay que constatar si esas opiniones son correctas o incorrectas con ayuda
de un parámetro unitario, dado de antemano. Las diversas concepciones
se basan, antes bien, en diversas premisas, en un punto de vista diver-
gente del planteamiento político-criminal del problema o en diferentes
valoraciones de las consecuencias que tiene cierta decisión. Se debe ras-
trear los ñ.mdamentos sobre los que descansa una determinada conclusión,
y no valorar únicamente la conclusión. La solidez de esos ñindamentos
solo decide sobre el valor de una argumentación. La dogmática jttrídica^
en cuanto proceso dirigido a encontrar soluciones Jurídicas a conflictos
sociales, en el que la opinión de uno mismo, la subsunción y la interpre-
tación se vinculan estrechamente entre sí, no puede producir soluciones
correctas como si hiera algo automático. Antes bien, la dogmática jurídica
se dirige a cuestíonar prejuicios, abrir los ojos a las posibilidades que se
esconden en una regulación legal, presionar para que las decisiones se
tomen de manera responsable y no arbitraria, así como a hacer transpa-
rentes las radones de la decisión y, así, hacer transparente la decisión en
sí misma, y de esta manera configurar la decisión de modo que sea metó-
dicamente comprobable.
67 Comprender previamente si la solución a un determinado conflicto
social es correcta e interpretar metódicamente un texto no son, por tanto,
diferentes situaciones de hecho; antes bien, toda interpretación se lleva a
cabo sobre la base de una comprensión previa, con la cual el intérprete
aborda el proyecto de interpretación. Ya la lectura de 4o que está ahí"
genera una opinión acerca de alo que está ahí». La cuestión de si es
correcto debe demostrarse con argumentos jurídicos.
68 La cuestión de si una decisión jurídica es correcta y efectiva es un
problema elemental de esta actividad a la que se acude para fundamentar
decisiones científicamente. Por lo tanto, la dogmática jurídica se entiende
corno un proceso hermeaéutico adaptado a la práctica Jurídica y, por
cierto, de tal manera que la teoría y la práctica son elementos de refe-
rencia recíproca necesaria dentro de un proceso unitario que apunta a
una decisión «correcta^.
71 Por lo tanto, la actividad del jurista en cuanto dogmático en ningún momen-
RyffeÍ^ Grundprobleme, p. 48: *Ün examen más detallado demuestra que la dogmática jurí-
dica así como, por lo demás, la práctica jurídica presentan sobre todo dos presupuestos
generalmente tácitos que afectan la esencia del Derecho y, en relación con eüo, la del
Estado, y que plantean problemas centrales. Estos problemas son siempre actuales, tal como
se verá, aun cuando no se expliciten ni, en todo caso, constituyan un tema propio, a menos
que nos introduzcamos en la filosofía. La práctica jurídica presupone, pues, (1) que las
normas jurídicamente vigentes que ella aplica tienen efectividad, es decir, que en cierta
medida se Ías observa reaünente y que las autoridades estatales las hacen valer, y (2) que
reclaman ser correctas en la práctica. Con correctas' se quiere decir que las normas jurí-
dicas tienen que ser justas'» 'apropiadas', adecuadas a un fin', sensatas', 'satísfactorias' o
sostenibles', y no 'injustas', 'mapropiadasj, 'inadecuadas para el fin', <insensatas' o 'absurdas*,
insatisfactorias' o 'insostenibles', no arbitrariamente discrecionales o de cualquier manera
incorrectas, sino que tienen que ser, justamente, correctas. Formulado a modo de resumen:
64
Derecho penal y dogmática jurWco-penal § 2
la dogmática jurídica se basa en una concepción de la esencia del Derechoque la ma^ona
de ~ÍaJ veces no es explícita, según la cual esa esencia es el conjunto de cormas lunalca"
mente válidas, observadas y aplicadas de manera efectiva, 251 como también correctas..
Dado que la actividad dogmática entendida como proceso hemienéutico
ncTpuede garantizar, empero, decisiones .correctas», la fundamentaclon
racionalmente comprensible de cada decisión cobra especia importancia,
"abre-la posibilidad de controlar sí en la decisión se hacen valer
fntereses-que pueden generalizarse y, por tanto, si se persigue aquella
compensación Ade intereses entre la sociedad y sus miembros que hace
posible la comunidad social.
Otto, Oogmatík ais Aufgabe der RechtswÍssenschaft, en-. Intemationales Jahrbuch für mte^
SDUna're"Forschung,It. \ 1975, p. 142 s.: .En la actividad dogmática, estajeferenaa^la
¡'eah:d¡d~tíene-que se7 complementada con un punto de vista normativo yfáctico, Esto no
"haya que formar al jurista como -científico social completo, de segunda cate-
-reduciendo en lo posible la duración actual de los estudios— Pero el Jurista tiene
"aorende77ser consciente de los rectos científico-sociales de su actividad El punto
2Tvr£"fáctíco. pues, solo puede tener el efecto de fomentar conocimiento cuando elc^m-
bío'dc"mveles'en cierto modo interdisciplinario no se da de manera arbitraria, sino que
recibT su lugar en un proceso jurídico estrictamente disciplinado. Por el contrarío^ si
camb¡o"áel-punto de vista conduce a entender el ordenamiento Jurídico no de ^ manera
m"rídico-normatÍva, sino socíológico-fáctica, a modo de factum que tiene efectos en^socie.
áad7in"Rre5ará en lugar de la decisión 'correcta' la decisión políticamente relevante. Esta sok
¡eTegitTma por el poder reinante en la sociedad, que justamente la expone a la tentación
del" abuso de poder. La falta de una teoría de la sociedad reconocida y ommromPrímslva
haceoosíble^ entonces, manipular las ciicunstancias fácticas con arreglo a Los efectos desea-
dos^Son'especiamiente propensos a tales manipulaciones los ordenamientos juríltícos^e
no"expUcanxel-vÍnculo indíviduo-sociedad con premisas absolutas, sino que, en el marco
ciertJ~decisione7 ñmdamentales, están abiertos al cambio constante y dmánüco de esos
™uÍos"Se'¡os puede denunciar, sin mayores esfuerzos, como hostiles al individuo medmn-
tTíTcentuacYón del elemento colectivo, y viceversa. El proceso dogmático no puede reme-
c¿ar"e7te'defecto. Sm embargo, posibilita una mirada al entramado al^cual se adapta una
¡TeTermmada" decisión y, así, muestra claramente si una decisión se legitima por d
se dirige a hacer valer intereses generaUzables y apunta a esa compensacióng^
Sitereses~e^re la sociedad y sus miembtos que hace posible la comunidad social. -Bn e^
medida" en7as "decisiones que son 'correctas' porque son 'justas' se hace efectiva en
hechos la idea de la comunidad en la sociedad..
to se remite a un proceso formal de mera transmisión de opiniones ajenas.
Si él se toma en serio la misión de la Constitución, en cada decismn
¿urídica expondrá su opmión respecto de la solución <[correcta" alconflic~
to"social-7 al fundamentar su decisión, probará que es consciente de su
sujeción aÍ Derecho y a la ley. Por ello, la argumentación do§mático-
]urídíca-es-una actividad genuinamente democrática: apunta a Persuadir a
otros mediante una argumentación racional. Con sus argumentos, eldog-
mático del Derecho aboga por su propia decisión. Cuanto más agudas y
esmeradas sean la interpretación y la subsunción, mayor será el margen
decidir por sí mismo y de manera responsable. No obstante, no es
Ííeces¡rio~tomar siempre una decisión novedosa. Si uno no solo adopta
65
 Derecho penal y dogmática jwídico-penal § 2
§ 2 Primera parte: Introducción

una opinión ajena, sino que también la comprende, esa comprensión da
fundamento a la propia toma de posición, que, así, al mismo tiempo se
despega de otras tomas de posición.
b) El principio de personalidad
aa) El principio de personalidad activa: Bajo ciertas circunstancias, quedan
sometidos al Derecho penal alemán los delitos realizados por alemanes,
aun cuando hayan sido cometidos en el extranjero, § 5, n.° 3 a, 5 b, 8, 9,
12, § 7, ap. 2, n.° 1, 1.a alternativa.

III. EXCÜRSO: EL ÁMBITO DE VALIDEZ DEL DERECHO
PENAL ALEMÁN
Los §§ 3 ss. StGB regulan a qué delitos se aplica el Derecho penal alemán
bb) El principio de personalidad pasiva: El Derecho penal alemán rige
respecto de hechos cometidos en el extranjero que se dirigen contra un
alemán, cuando están conminados con pena en el lugar en el que se
cometieron o cuando ese lugar no está sometido a ningún poder punitivo,
§ 7, ap. 1.

1. El principio de territorialidad
72 Básicamente, el principio de territorialidad indica que quedan sometidos
al Derecho penal alemán todos los delitos cometíaos dentro del país, § 3.
Xa nacionalidad del autor o del afectado, es irrelevante.
c) El principio real o de defensa
77 Quedan sometidos al Derecho penal nacional ciertos delitos cometidos en
el extranjero que se dirigen contra intereses nacionales, § 5, n.° 1, 2, 3 b,
4, 5 a, 6, 7, 10, 11, 13, 14.

73 a) Respecto del lugar de comisión, el § 9 establece lo siguiente: el hecho

se reputa cometido en cada lugar en que actuó el autor o, en el caso de d) El principio universal o de Derecho universal
la omisión, en el que tendría que haber actuado, o en el lugar en e! que
se produjo el resultado típico o en el que debía producirse según la 78 Ciertos hechos quedan sometidos al Derecho penal nacional sin más, § 6.
representación del autor, § 9, ap. 1. La participación se reputa cometida
tanto en el lugar en el que se cometió el hecho, como en todo lugar en
donde haya actuado el partícipe o, en el caso de la omisión, en el que e) El principio de admiüistración de justicia penal por
tendría que haber actuado, o en el lugar en el que, según su representa- representación
ción, debía cometerse el hecho. Si el partícipe de un hecho extranjero ha
79 El principio de administración de justicia penal por representación garan-
acmado dentro del país, rige para la participación el Derecho penal alemán,
tiza, en determinados casos, que los autores penales fugitivos no queden
aun cuando el hecho no esté conminado con pena en el Derecho del país
impunes, § 7, ap. 2, n.° 1, 2.a alternativa, n.° 2.
en el que se cometió, § 9, ap. 2.

74 b) El hecho se reputa cometido en el momento en que el autor o el par-

tícipe actuaron o, en el caso de la omisión, en el momento en el que
tendrían que haber actuado. No es relevante el momento en el que se
3. Recomendaciones para proñmdi^ar
produce el resultado, § 8.
a) Werle/Jessberger, GrundfaIIe zum Strafanwendungsrecht, JuS, 2001, pp. 35 ss., l4l ss.

b) Respecto de la validez del Derecho penal alemán en la distribución de contenidos puni-

bles en Internet, cfr, BGHSt, t. 46, p. 212 (negación del genocidio nazi), BGHSt, t. 47, p. 55
2. Excepciones al principio
(pornografía).

a) El principio de bandera

75 El Derecho penal alemán rige, independientemente del Derecho del lugar Preguntas de repaso
del hecho, respecto de los hechos cometidos en un. buque o aeronave que
80 1. ¿Qué reparos podrían formularse contra un tipo penal redactado de la siguiente manera:
tiene derecho a llevar la bandera federal o los distintivos de nacionalidad
•Quien cause disturbios del orden público será penado...*? Al respecto, n.Q m. 2 ss,
de la República Federal Alemana, § 4.

67
66
§ 2 Primera parte: Introdttcción

2. ¿Se violana el art. 103, ap. 2, GG, si se modificara el § 52, ap, 1, n.0 3, StPO, restringién-
dolo a determinados delitos, y A fuera condenado ahora, sobre la base de la declaración
testimonial de su hija, por un hecho que comeüó antes de la modificación de la ley? Al
respecto, n.& m. 8.

3. ¿Rige la prohibición de retroacíívídad también respecto de un cambio en la jurisprudencia?

Al respecto, n.° m. 14 ss.

4. Según el § 3, ap. 1, n.° 6, de la Ley Prusiana de Hurto Forestal (PrFDG), se agravaba la

pena regular del hurto forestal "cuando, con el fin de cometer un hurto forestal, se utiliza
un carruaje de tiro». A usa un camión para cometer un hurto forestal. ¿Es punible por el
§ 3, ap. 1, n.° 6, PrFDG? Al respecto, n.° m. 60.

5. ¿Reconocer el consentimiento como causa de justificación viola la exclusión del Derecho

§ 5: HISTORIA Y FUTURO DEL
consuetudinario? Al respecto, n.Q m. 27 ss,
DERECHO PENAL
6. ¿Qué origen tíene el principio de determinación de la ley? Al respecto, n,0 m. 30.

7. ¿Cuáles son los límites de la técnica de subsunción? Al respecto, n,° m, 33 ss.

8. ¿Qué técnica de interpretación es el punto de partida de toda interpretación de la ley? Al

respecto, n.° m. 41. Objetivos de estudio: Consdencia de que el Derecho penal del presente no es una institución
ínmodificable en su configuración actual, sino que también está sometida a modificaciones
9. ¿Qué importancia tienen los antecedentes de la ley para la interpretación histórica y para con el cambio del entramado social.
la objetiva? Al respecto, n.° m. 44 s.

10. ¿En qué comprensión se basa la interpretación sistemática? Al respecto, n.s m. 47.

11. ¿Qué importancia tiene para la interpretación el fin de una regulación legal? Al respec- I. ACERCA DE LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL
to, n.a m. 49 ss.

12. ¿Qué importancia tiene la prohibición de la analogía en el Derecho penal si se mega la
diferencia jurídico-teórica entre interpretación extensiva y analogía? Al respecto, n-ü m. 60.
13. ¿Qué función cumple la dogmática jurídica? Al respecto, n.° m. 62 ss.
Conrctd, Deutsche Rechtsgeschichte, E. 1, 2.a ed.1962, t. 2, 1966; Robert van Htppel, Deutsches
Strafrechí, t. 1, 1925, pp, 38-375; Hfs, Strafrecht des deutschen Mittelalters, t. 1, 1920, t II,
1935; Ídem, Geschichte des deutschen Strafrechts bis zur Karolina, 1928; Rüping, Grundrifi
der Strafrechtsgeschichte, 3.a eá. 1998; &A/tó, Alte Gerichtsbarkeit, 1980; Eb. Scbmidt, EÍn-
fíihnmg in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3.a ed. 1965.

14. ¿Cómo debe entenderse la relación entre norma y realidad en el marco de la dogmática
jurídica? Al respecto, n.° m, 62 ss.
15. ¿Qué principio rige, básicamente, respecto del ámbito de validen espacial del Derecho
penal alemán? ¿Qué excepciones existen? Al respecto, n.° m. 72 ss.; 75 ss.
Para practicar
Recomendación: El manual de Rüping proporciona una comprensiva intro-
ducción a los contextos históricos; en los manuales de Maurach/Zipf,
Scbmidbáuser y Welzel se halla una exposición de la historia del Derecho
penal —condensada en la máxima medida—. Un resumen más acotado
sería insostenible, pero, en cambio, una presentación más detallada de las
circunstancias relevantes excedería el presente marco. A fin de estimular
un análisis eventualmente más profundo de la historia del Derecho penal
y para evaluar los resultados, mencionaremos palabras clave. El conoci-

81 BGHSt, t. 1, p. 1; A le arrojó a B ácido clorhídrico en la cara para lesionarla físicamente. miento del sentido que se esconde detrás de ellas pertenece al mínimo
absoluto del saber histórico-penal.
¿Ha cometido A una lesión física con un "arma», en el senüdo del § 224?

a) Intente practicar una interpretación gramatical, sistemática y teleológica del concepto

«arma».

b) Luego compare sus reflexiones con las del BGH. Al hacerlo, tenga en cuenta que al
momento de la sentencia el actual § 224 era el § 223 a.

69
68

§ 3 Primera parte: Introducción
1. Comienzos germánicos (aproxünadamente hasta el ano
500 d.C.)
2 Comunidad de la casa y de la Sippe45, poder punitivo del señor de la casa
y del jefe de la Sippe sobre los cohabitantes y la servidumbre. Venganza
de la Síppe, acuerdos de expíación, renuncia jurada a la venganza. Delitos
del culto, traición de guerra, proscripción.
2. Alta edad media Chasta el año 900)
Los llamados derechos de gentes: Lex Salica, Lex Ribuaria^ Lex Baiuva-
ríomm. Limitaciones al derecho de venganza, tasa de penitencia, penas
públicas, especialmente penas físicas con el surgimiento de los "sierros».
3. Plena y baja edad media (hasta el ano 1500)
Poder central debilitado, caballeros bandidos, venganza, prohibición de Ía
venganza, paz pública y paz del Reicb. Paz pública eterna de Worms, 1495.
Gran cantidad de castigos físicos. Libros de Derecho: Espejo Sajón de Eike
von Repgow (ca. 1230), Espejo Suabo (1274), Documento de Kuün (1232).
4. Edad moderna: Legislación del Reich y Derecho común
Recepción. Ordenanzas de los tribunales de sangre: Constittttio Criminalís
Bambergensis (1507), Constíttttio Criminalis Carolina (1532). Ordenanzas
policiales del Reich (de 1530, 1548, 1577). Ciencia del Derecho penal:
Guía de pleitos, Guía del profano. Benedict Carpzov, Practica nova Impe-
rialis Saxonica renim criminalitim (1635). f.S.F. Boehmer, Meditationes in
ConsHttttionem Criminalem Carolinam (1770).
5. Ilustración (siglo XVIII)
Secularización del Derecho penal. Penas privativas de la libertad. Derechos
particulares; Ordenanza Criminal Prusiana de 1717, CocÍex juris Bavarici
crimínaÍís, Constitntio criminalis Theresiana. Josephina. Ley común gene-
ral de los Estados prusianos.
45, N. de T.: Clan.
70
Historia y futuro del Derecho penal § 3
6. Liberalismo burgués (siglo XDí)
a) Code Penal (1810); Código penal de Baviera (1813); Código penal pm-
siano (1851).
b) Feuerbach, Mittermaier.
7. El siglo xx: La reforma del código penal
8 Movimientos reformistas del código penal desde 1905. Derecho penal
aacionalsociaUsta. Proyecto de 1962. Proyecto alternativo. Leyes de refor-
ma del Derecho penal.
II. EL FUTURO DEL DERECHO PENAL
1. Tendencias del desarrollo del Derecho penal
9 El Derecho penal, como último y más grave medio de la sociedad para
proteger su existencia y a sus miembros, se torna innecesario en la medi-
da en que la pena se reemplaza por otros medios iguales o más efectivos
pero sin el carácter de mal o mal menor. Por lo tanto, un Derecho penal
que se apoya en una política criminal racional está siempre en vías de
superarse a sí mismo. Pero es dudoso que alguna vez llegue al final de
ese camino.
10 Cambiarle simpiemente el nombre a la pena y llamarla medida de
seguridad, pero que por su parte también tenga carácter de mal, de nin-
gún modo es un paso hacia delante en ese camino, sino una mera ocul-
tación del estancamiento. El intento de «cnormalizar^ al autor, basándose
en su peligrosidad y sin consiáeración por su propia culpa, es decir, su
responsabilidad —más allá del autor enfenno en el sentido de la medici-
na— es un retroceso a los tiempos anteriores a la Ilustración. Pues la
<ddea de culpabilidad» se debe a la Ilustración, que puso fin al «tratanüen-
to» del autor penal únicamente según el parámetro de su peligrosidad.
11 No es necesario explicar que una pena no cura a un enfermo. Frente
a este, la ejecución de la pena es un injusto. Al afirmar que todo autor
penal es un enfermo que debe recibir un tratamiento, se expresa, en
cambio, la más descarada petulancia del ciudadano que se considera a sí
mismo anormal», arrogación que cobra rasgos ético-socialmente intolerables
cuando el "tratamiento» apunta a la transformación farmacológica, opera-
tiva o psicológica de la estructura de la personalidad del autor. La socie-
dad, y en este caso es el grupo dentro de la sociedad que define sus fines
y objetivos, de ningún modo tiene derecho a realizar injerencias que
ajustan al individuo, mediante la modificación de la estructura de su per-
71

§ 3 Primera paite: Introducción
sonalidad, a los «normales^. El delito representa —en cierto marco— un
riesgo calculable. La sociedad puede mantener alto este riesgo para pro-
tegerse a sí misma y a sus miembros, pero no puede pagar el precio de
la «personalidad ajustada». Una persona no está enferma aún por el hecho
de que se aparte de las reglas de la generalidad. Así como era desacer-
tada la idea de que todo autor penal era un asocial, así de inapropiado
es identificar al autor penal con un enfermo, aun cuando el mecanismo
de protección que se esconde detrás de esa identificación pudiera ñincio"
nar perfectamente frente al autor penal.
2. Intentos prácticos de abolir la pena
12 a) El Código criminal danés para Groenlandia del 5 de marzo de 1954
ya no prevé penas privativas de la libertad, sino que se conforma con
diez medidas de seguridad (§ 85): advertencia, multa administrativa, vigi-
lancia de protección, orden o prohibición de permanencia en lugares
determinados, trabajo forzoso, instrucción forzosa, tratamiento médico o
en una institución, custodia, otras restricciones de la libertad de acción e
incautación. Aun cuando el fín de prevención especial tiene una prioridad
inequívoca, de ningún modo se supera el carácter penal de las ^medidas
de seguridad». Por lo demás, este sistema de normas se basa en especia-
les presupuestos geográficos, sociales, económicos y culturales. La pobla-
ción de Groenlandia está conformada por los Uamados grupos prmiarios.
El infractor del Derecho es conocido y también lo son sus condiciones de
vida; se Ío puede vigilar sin aislarlo.46
15 b) La KR55 había eliminado de su Código penal de 1926 el concepto de
«pena» y solo preveía ^medidas de protección sociaL> como reacción de
prevención especial frente a la ^conducta peligrosa para la sociedad». Sin
embargo, con una intención de prevención general, las medidas se Ímpo-
nían de facto como penas, es decir, según la gravedad del reproche por
la conducta antisocial. Cuando en 1960 se introdujo nuevamente en el
Código penal el concepto de <tpena" y se mencionó la prevención general
junto a la especial como fin de la pena, solo se produjo una clarificación
de las circunstancias reales.47
14 c) El Derecho penal de Menores de la República Federal contiene un
sistema de sanciones ampliamente preventívo-especial.48
46, Al respecto, Marcus, ZStW, t. 67 (1955), p. 323 ss.
47. Al respecto, Schroeder, Die Grundsátze der Strafgesetzgebung der UdSSR und der
Unionsrepubliken, 1960, p. 66 ss,; ídem, Grundsátze der Sfcrafgeseízgebung, Staatsschutz- und
MÜÍtárstrafrecht der UdSSR, 1975, pp. 9 ss,, 2-á ss.
48. AI respecto, Albrecht, Jugendstrafrecht, 2.a ed. 1993, §§ 14 ss.; Schaffstein/BettÍke,
Jugendstrafrecht, 13.a ed. 1998, §§ 10 ss.
72
Historia y futuro del Derecho penal § 3
3. La «.défense sociales
Ei movimiento político-crmünal de la «défense sodale», ñindado en 1947
15
por el abogado genovés Filippo Gramática, postuló originariamente en su
programa, haciendo referencia a la falta de übertad de la voluntad huma-
na y las necesidades de prevención especial, la abolición de la pena y su
reemplazo por medidas de prevencióa especial. Las consideraciones de
prevención general no ñieron tenidas en cuenta. Entre tanto, sin embargo,
las consideraciones preventivo-generales también han hallado su lugar en
el programa de la ^défense sociales. A partir de ese momento, lo, impor-
tante para el movimiento, al igual que para las teorías modernas del
Derecho penal, pasa a ser un Derecho penal moderado, orientado a la
prevención especial, ajustado a la dignidad humana y a la responsabilidad
personal.49
III. MATERIAL PARA REFLEXIONAR
l6 1. Amo Plack, Pladoyer für die Abschaffung des Sü-afrechts, 1974, p. 380 s.; "Abolir el Dere-
cho penal en una sociedad de masas altamente compleja no significa simplemente tachar
todos los parágrafos penales sin reemplazarlos. Ciertamente, se podría renunciar a penalizar
los mipulsos que no están agravados por la violencia, y no sería necesario pensar en otras
consecuencias del injusto que reemplacen la pena. Es, como ya lo decía Jacob Burcldiardt,
'una degeneración y una arrogancia filosófíco-burocrática que el Estado quiera reatízar direc-
tamente la moral, algo que solo puede y debe hacer la sociedad'. Pero esta comprensión no
se puede aplicar a la realidad jurídica por vías inmediatas, porque se quiebra por múltiples
prejuicios del pueblo, La educación tiene que ser siempre el primer paso hacia la reforma,
apero el Derecho penal habría quedado abolido para siempre si se hubieran impuesto tres
puntos:
»(!.) una supresión sin reemplazo de tipos penales cuyo sentido hostil a la sociedad solo
existe a los ojos de hombres autoritarios y desanimados que saben que la moral represiva
tradicional está de su lado.
<2.) para el resto de las formas de conducta que hoy en día están penalizadas, un reem-
plazo del principio de culpabÜidad por el principio de peligrosidad social (apUcado conse-
cuentemente, debería incidir sobre la legislación de tal modo que los tipos penales de
conductas intolerables formulados por un Derecho de las medidas de seguridad también
siguieran reduciéndose más allá de la esfera sexual).
<3.) para las Conductas mtolerables y hostiles a la sociedad, una sustitución de la ¡dea de
expiación y retribución por el principio de reparación*.
17 2. Schmídhauser, Vom Sinn der Sírafe, 2.a ed. 1971, p. 61 ss.: -Antes de preguntarse si la
pena es idónea para el proceso de resocialización, hay que observar la ex-socialización, que
es presupuesta como correlación de la resocialización entendida de manera honesta. ¿Cómo
49. Al respecto, Jescheck, Blau-FS, p. 425 ss. Respecto de las tendencias actuales de desarrollo
del Derecho penal: fíassemer, SchIüchter-GedS, p. 133 ss.
73
 Historia y futuro del Derecho penal § 3
§ ^ primera parte: Sntrodttcción

se desarrollan, en última instancia, en dirección hacía un Derecho penal

son, entonces, los autores penales de este grupo? Seguramente se encontrará gente que
común de la UE, dado que los ordenamientos penales de varios de los
podrá caracterizarse manifiestamente como asocial, es decir, que llevan una existencia espe-
Estados miembro a la larga apenas serán compatibles entre sí.50 En este
cial, hostil a la sociedad, y que, por así decirlo, ya no tienen más acceso a la sociedad. No
obstante, por regla general los presupuestos y la necesidad de la 'resocialización' se afirman marco, es de particular importancia el art. UI-172 del Proyecto para el
ya cuando el autor sin dudas Üene su lugar en la sociedad y simplemente no se atiene a Tratado por el que se establece una Constitución para Europa,51 que prevé
sus prohibiciones y mandatos en algunos aspectos determinados. Pero veamos sobriamente que con las leyes-marco europeas se puedan establecer disposiciones mini-
los datos fácticos ¡y no, p. ej.j con las lentes de una teoría de la pena! (De todos modos,
mas para definir delitos y penas en el ámbito de la criminalidad especial-
nosotros, los juristas, en el juicio penal corremos el riesgo de observar al hombre y su
existencia solo a través de la mirilla de nuestros tipos penales). Ese autor podría haber sido mente grave.
durante años, p. e)., un funcionario aplicado y ahora, de repente, se revela que desde hace
años comete malversaciones de caudales; podría ser un buen empleado, apreciado en la
empresa, y nadie se habría imaginado que de noche, frecuentemente, salía de ronda a robar;
durante años, el apreciado colega podría haber ido ascendiendo en el escalafón del semcio
policial (este es un ejemplo concreto de Hamburgo del año 1968), y, de repente, es deteni-
do en un atraco a un banco y se lo identifica como el autor que durante años ha cometido
graves delitos de ese estilo; podría haber sido estimado por todos durante quince años como
un excelente contable, padre de familia y conciudadano, pero se descubre que en la época
de! Estado nacionalsocialista intervino en homicidios brutales de presos de un campo de
concentración; otro dirige durante años y para satisfacción de todos un coro de niños de
una radio, cuando se descubre que todo e! tiempo ha practicado actos sexuales coa niños
y adolescentes, actuando sin responsabilidad aun según una concepción amplia. Estos ejem-
píos demuestran que la teoría de la prevención especial a duras penas tiene en vista la
realidad cuando presupone al infractor de la ley que ha de recibir el tratamiento como un
ex-sociatízado que ahora precisa de una resocialización. En general esta ex-sociaUzación no
es más que el hecho de que el autor ha cometído una serie de infracciones del Derecho
(infracciones del Derecho iguales a las que cometen muchos otros infractores que no son
descubiertos y, por tanto, no caen en las vías de la 'resocialización' —tal como puede infe-
rirse áe las cifras negras—).

»Y cuando se habla de la 'nocividad' de tales autores penales, ¡hay que ser mesurado! Ya el
término nocividact (o Ipeligro5Í<iad'), que es más adecuado para animales que para personas,
nos torna escépticos; pero la teoría de la prevención especial tiende a poner en lugar de la
culpabilidad como presupuesto de la pena los conceptos de nocividad y peligrosidad. Inten-
temos comprender, empero, más aUá de estos reparos, el punto de vista de la nocividad:
aun quien ha comeüdo ríen estafas puede haber hecho al mismo tiempo muchaá otras cosas
realmente agradables; y quien se enriquece constantemente por medio de extorsiones tal
vez también tiene el valor de poner en riesgo su propia vida para salvar varios niños de
una casa que se incendia. (Esto último se dijo hace algunos años sobre unos tunantes del
mframundo de Nueva York y en el ínterin me ñie confirmado desde Nueva York con moti-
vo áe la primera edición de este Übro). SÍ se quisiera hacer el balance de la vida de una
persona según su utilidad y su nocividad para la sociedad, probablemente se llegaría a
comparaciones sorprendentes entre algunos delincuentes y algunos ciudadanos fieles a la
ley; ¿o acaso, con este punto de vista de la utilidad, tres niños salvados de la muerte no
compensarían en el saldo treinta extorsiones?».
50. Al respecto; íín-ber (comp.), Das Corpus Juris ais Grundlage eines europaischen Strafrechts,
2000; Tíedemann (comp.), Wirtschaftsstrafrecht in der Europaischen Unión, 2002. En detaUe, cfir.
también: Baitm, JZ, 2000, p. 493 ss, Dannecker, SchwZStrR, 2003, p. 280 ss.; Jimg, en: Bauer
TV. EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO PENAL (comp.), Felder der Rechtsentwicklung: Geistiges Eigentum, Familie, Kapital Krunmalítat, 2003,
p. 119 ss,; KÍip, NStZ, 2000, p, 626 ss.; Otto, Jura, 2000, p. 98 ss; Satzger ZRP, 2001^ p. 549 ss.;
Sieber. Schlüchter-GedS, p. 107 ss.; Schünemann, GA, 2002, p. 501 ss.; Tieílemann, SpineUís-FS,
18 Partiendo áe la base de proteger los intereses financieros de las Comuní-
p. 1097 ss.; Vogel, GA, 2002, p. 517 ss.; Ídem, GA, 2003, p. 3l4 ss,; Wattenberg, StV, 2000, p. 95
dades Europeas y de comprender la necesidad de un Derecho económico ss.; Ziescbang, ZStW, t. 113 (2001), p. 255 ss.; ZuccaÍá, Schlüchter-GedS, p. 117 ss.^
uniforme en la Unión Europea, las tendencias hacia un Derecho penal 51. Aprobado por la Convención Europea por procedimiento de consenso el 13 de junio y el
europeo han tomado forma concreta en. los últimos años. Estas tendencias 10 de julio de 2003.

75
74
 § 4: CLASIFICACIÓN DE LOS
DELITOS

Objetivos de estudio: Panorama sobre las diferentes clases de conductas punibles. Otra mira-
da a las regulaciones del Código penal. Ampliación del repertorio conceptual.

Las formas de conducta descritas en los tipos penales de la Parte Especial

del StGB y de las demás leyes penales pueden agruparse según diferentes
puntos de vista:

I. CRÍMENES Y DELITOS

2 Haga un repaso de la exposición supra, § 1, n.° m. 15.

II. DELITOS DE COMISIÓN Y DE OMISIÓN

5 1. Los delitos pueden realizarse mediante un actuar positivo (delitos de

comisión).

Ejemplo 1: A mata a B de un hachazo.

Tipo penal: § 212: A ha matado a B.

Ejemplo 2: A ingresa a la casa de B en contra de la voluntad de este.

Tipo penal: § 123, ap. 1, 1.a akematíva; A ha ingresado ilícitamente en la casa de B.

4 2. Pero también es posible realizar un delito mediante una omisión (deli-

tos de omisión).

77
 Clasificación de los delitos § 4
§ 4 Primera parte: Introducción

físicas dolosas), se produce además una «consecuencia especial del hecho^,

a) La llamada omisión propia (delito omisivo): El típo penal describe la
causada al menos por impmdencia.
conducta relevante a modo de omisión, por lo tanto hay detrás un man-
dato de hacer. Ejemplos: § 227: lesiones físicas con resultado de muerte; § 251: robo con resultado de
muerte.
Ejemplo 1: Por casualidad, A se entera de que X quiere asesinar a B. Dado que cree que
no es de su incumbencia, no denuncia el delito planeado. 10 2. En los delitos de mera actividad es suficiente un actuar o una omisión,
independientemente del resultado de esa conducta.
Tipo penal: § 138: A ha recibido noticia creíble del propósito de cometer un asesinato y ha
omitido advertir a tiempo a las autoridades o al afectado. Ejemplos: § 154: perjurio, es indiferente que la declaración bajo juramento tenga un resul-
tado determinado (p. ej., que se condene a otro, etc.). § 323 c: omisión de auxÜio, es irre-
Ejemplo 2: A es huésped en casa de B. Dado que se comporta de manera grosera, B lo
levante que la víctima del accidente finalmente pueda ser salvada o no.
echa. Sin embargo, A no se retira pues se siente más a gusto en la casa que afuera.

Tipo penal: § 123, ap. 1, 2.a alternativa: Ante el requerimiento de quien tíene el derecho de
exclusión, A no se retiró de la casa.
TV. DELITOS DE LESIÓN Y DELITOS DE PELIGRO
b) La llamada omisión impropia (delito de comisión por omisión): El tipo
11 1. En los delitos de lesión, forma parte de la consumación del delito la
penal de los delitos de resultado —p. ej. el homicidio, § 212, el daño,
lesión de un determinado objeto de agresión.
§ 303— puede ser realizado no solo mediante un actuar, sino también
mediante una omisión. Ejemplos: § 212: lesionar la vida de otro; § 223; lesionar el cuerpo de otra persona; § 303:
En los tipos penales que no describen expresamente la omisión —a dañar una cosa ajena.
diferencia de los delitos de omisión propia—, es mucho más difícil
12 2. El legislador ha formulado delitos de peligro cuando ha querido garan-
definir al autor. No cualquiera que omita impedir un resultado típico
tizar la protección jurídíco-penal lo antes posible. La puesta en peligro de
pese a que podía impedirlo —p. ej. eí homicidio de otro, las lesiones
un bien jurídico está conminada con pena para evitar la lesión. Debe
físicas de otro, el daño en una cosa ajena—, se convierte por ello en
diferenciarse entre:
autor de homicidio, de lesiones físicas o de daño. Solo se toman en
cuenta como autores las personas que en ra2Ón de deberes especiales 13 a) Delitos de peligro concreto: El tipo penal exige que por la conducta
son garantes de que no se produzca un daño. Por lo tanto, el presu" penada haya surgido un peligro concreto para una determinada cosa o
puesto de la llamada omisión impropia es una posición especial de persona, es decir, se tiene que menoscabar tan gravemente la seguridad
deber del omitente.
de un bien jurídico determinado que, desde el punto de vista de un
Ejemplo 1: A ve que B se está ahogando. A pesar de que podría salvarlo, no hace nada.
observador de la situación, si no se produjera la lesión del bien jurídico
PunibÜidad de A: § 323 c, dado que A no tiene una posición de garante frente a B. sería solo por casualidad.52

Eiemplo 2: El padre A ve que su pequeño hijo B se está ahogando. A pesar de que podría Cfr. §§ 315 a-c.
salvarlo, no hace nada. Punibilidad de A: § 212 (eventualmente, § 211).
14 b) Delitos de peligro abstracto: Se pena una conducta que normalmente
es peligrosa, independientemente de que en el caso concreto se haya

III. DELITOS DE RESULTADO Y DELITOS DE MERA producido o no un peligro concreto. Con la punición de tales formas de

ACTmDAD conducta, el legislador quiere, por un lado, prevenir el azar peligroso y,

así, en cierto modo dominarlo,53 por el otro, quiere garantizar la protec-
ción de instituciones y ordenamientos que posibilitan el desarrollo de la
1. Los delitos de resultado son delitos en los que el tipo penal requiere,
además del mero hacer o de la omisión contraria al deber, un determina- persona.

do ^resultado». Cfr. por un lado §§ 306, 3l6; por otro lado §§ 26?, 153 ss.

Ejemplos: § 212: homicidio de una persona; § 223: lesiones físicas; § 303: daño de una cosa.

Constituyen una forma especial de los delitos de resultado los delitos 52. Al respecto, BGH, StV, 1985, p. 415; BGH, NFff, 1996, p. 329 s.; WoÍter, JuS, 1978, p. 748 ss,
cualificados por el resultado. En estos, la ley prevé un agravamiento de 53. AI respecto, Gallas, Heinítz-FS, p. 171 ss.; Hoyer, JA, 1990, p. 183 ss.; Kratzsch,

la pena cuando, al realizar un determinado delito básico (p. ej. lesiones Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, 1985, p. 277 ss.

79
78
§ 4 Primera parte: Introducción

V. DELITOS DE ESTADO Y DELITOS PERMANENTES

15 1. En los delitos de estado, la actividad delictiva concluye con la produc'.

ción del estado antíjurídico.

Cfr. §§ 323, 303.

16 2. En los delitos permanentes, no solo la producción de un estado antiju-

rídico realiza el tipo delictivo, sino también el dejar que continúe ese
estado.

Cfr. §§ 123, ap. 1, 2.a alternativa, 239.

SEGUNDA PARTE
LOS ELEMENTOS DEL DELITO
VI. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES

17 1- Los delitos comunes son aquellos tipos penales cuyos mandatos o pro-
hibiciones se dirigen a cualquier persona: «El que... será penado...».
CAPÍTULO PRIMERO
Cff. §§ 211, 213, 242, 249, 252, 257, 259, 263, 303.

18 2. En los delitos especiales se exigen características especiales del autor.

El tipo de injusto
Debe diferenciarse entre:

19 a) Delitos especíales propios: Solo es punible como autor el que presente Primera sección
la característica especial. Aclaraciones conceptuales
Cfr. §§ 228 (el deudor), 331 (el funcionario), 356 (el abogado o el asesor jurídico).

20 b) Delitos especiales impropios: Las características especiales del autor

conducen a una modificación de la pena.

Cfr. § 223 y § 340; § 246, ap. 1, y § 246, ap. 2.

VII. DELITOS DE PROPIA MANO

21 En principio, autor de un delito es quien realiza el tipo penal por sí mismo

o por medio de oü-o cuya conducta él sdomina^.

A modo de excepción, solo puede ser autor quien realiza el hecho por sí
mismo de manera directa; p. ej., en el perjurio, solo puede ser autor quien
por sí mismo presta Juramento, cfr. § 154.

80
 5: LA TEORÍA DEL TIPO

Objetivos de estudio: Panorama de la estructura del delito. Primeras nociones sobre la rele-
vancia práctica de decidirse a favor de una determinada estructura del delito.

I. TEXTO DE LA LEY Y TIPO

1. Punto de partida

El análisis introductorio del concepto de «delito» realizado en el § 1 de

este manual condujo a las siguientes conclusiones:

a) El delito puede definirse formalmente como modo de conducta descri-

to en leyes estatales (tipo) que está conminado con una pena (consecuen-
cia jurídica).

b) El tipo penal contenido en una ley describe materialmente una con-

ducta socialmente dañosa, merecedora de pena (injusto), que se le repro-
cha de manera personal a su autor (culpabilidad).

c) Estas descripciones de conductas se encuentran en la Parte Especial

del StGB y en las leyes penales principales y accesorias.

2. Constataciones

Si se analizan esas descripciones de hechos previstas en leyes a la luz del

requisito del contenido material del delito, llama la atención una defícien-
cía peculiar: aun cuando se los complemente con el elemento del dolo
—al respecto, § 15 StGB—, los enunciados de los tipos penales particula-
res parecen incorrectoSt porque son demasiado amplios. Así, p. ej., el

83
 La teoría del Upo § 5
§ 5 Segunda parte: Los elementen del delito •

sino que además son Juzgadas como socialmente peligrosas o socialmen-

§ 212: «Quien dolosamente mate a una persona será castigado...^ o el
te dañosas. Por lo tanto, el tipo de la ley describe el injusto merecedor de
§ 223: «Quien con dolo maltrate físicamente a otra persona o le cause un
bajo la condición de que sea injusto en el caso concreto. Este enun-
daño en la salud, será castigado...». No todo homicidio doloso ni toda
cía qué formas de conducta constituyen el injusto del homicidio, el de las
lesión dolosa pueden ser considerados como conducta socialmente daño-
lesiones, etc., si son realizadas de manera antijurídica y culpable. Es decir,
sa, merecedora de pena, y no todo homicidio o lesión socialmente daño-
informa qué es lo que hace de un hecho concreto un homicidio, una
sos pueden serle reprochados personalmente a un autor.
lesión, etc. En cambio, si el autor ha realizado o no el injusto de un
Ejemplos: En el momento en que X está a punto de acuchillar a Y, el policía P, que llega homicidio, de una lesión, etc., puede determinarse una vez que se sepa
casualmente al lugar, le dispara a X en el hombro para evitar el homicidio. El inimputable que ha actuado anti jurídicamente.54 En este sentido, el tipo del § 212 reza:
U mata a cuchilladas a 2, un peatón inofensivo.
..Quien mate a otra persona dolosamente..." y el § 223: ^QuÍen con dolo
maltrate físicamente a otra persona o le cause un daño en la salud».
5 Sin necesidad de analizar las particularidades de estas construcciones Jurí-
dicas, es obvio que, p. ej., no se comporta de manera socialmente daño-
sa quien lesiona a otro en legítima defensa propia o de un tercero, o que
un inimputable no será penado por el hecho que ha cometido. 2. El tipo de injusto

7 Cuando el tipo no solo se emplea para caracterizar la forma básica del

injusto realizado (dado el caso), sino como descripción del injusto especí-
5. Consecuencias
fico, lo que se expresa es que abarca aquellos elementos que caracterizan
la conducta como socialmente dañosa o socialmente peligrosa, es decir,
Ello significa lo siguiente: En cuanto descripción de tina conducta social-
como hecho antijurídico, independientemente de la culpabilidad del autor.
mente dañosa, el tipo debe contener algo más que la mera descripción
de una conducta determinada. Debe comprender los elementos que fiin-
damentan el juicio de que el autor se ha comportado antijurídicamente. a) Los elementos del tipo de injusto
A su vez, en cuanto descripción de tina conducta punible, el tipo debe
8 La conducta de una persona no puede caracterizarse como antijurídica
contener los presupuestos bajo los cuales una conducta puede imputarse
al autor como conducta culpable. mientras solo conste que con eüa se ha lesionado un bien protegido en
un tipo y que esa lesión se ha realizado en la forma descrita en el tipo.
Pero con eüo se demuestra que el concepto del "tipo» tendrá un con-
Antes bien, caracterizar una conducta como antijurídica solo es posible
tenido variable según cuan ampliamente se lo conciba. Por lo tanto, debe
cuando se ha demostraáo que la persona ha violado, mediante su conduc-
distinguirse entre los diferentes conceptos de "tipo».
ta, el deber Jurídico de evitar la lesión del bien protegido (deber de evitar).
9 Ello significa lo siguiente: como caracterización de una forma de con-
ducta antijurídica, el tipo de la ley necesita automáticamente de un com-
II. LOS DIFERENTES CONCEPTOS DE TIPO
plemento. Este debe contener: la descripción del bien jurídico protegido
y de la agresión contra ese bien Jurídico conminada con pena, así como
1. El tipo de la ley
la descripción de la lesión del deber de evitar, es decir, aquellas circuns-
tandas objetivas y subjetivas que dan fundamento al juicio de que la
Por tipo de la ley se entiende la descripción de un hecho contenida en
realización de la agresión típica contra el bien jurídico protegido ñie
los parágrafos de la Parte Especial del StGB, así como en los parágrafos
contraria al deber jurídico. Solo con este complemento puede designarse
de las leyes penales principales y accesorias. El tipo de la Íey comprende
al tipo como descripción del injusto, es decir, el tipo de la ley se convier-
la conducta conforme a la descripción del hecho. En cuanto mera descrip-
te en tipo de injusto55
ción del bien jurídico protegido, de las modalidades de agresión y de la
realización de la agresión por parte del autor en un peligro o en una
lesión para el bien Jurídico, ei tipo de la ley es neutral en la medida en
que de él solo puede extraerse un juicio transitorio, es decir, incompleto, 54, Al respecto, con mayor detalle, Orto, Jura, 1995, p. 473 s., con referencias bibliográficas.
acerca del injusto realizado. En cambio, es valorativo en la medida en que 55. AI respecto, Hardwig, ZStW, t. 68 0956), p. 34 s.; Otto, Jura, 1995, p. 474 s. En cambio,
comprende formas de conducta a las cuales, si son realizadas antijuridi- esta diferenciación de contenido se pierde cuando se equipara el upo de la ley con el tipo de

comente, no solo se les asigna relevancia sociaL» o apeculiaridad social», injusto; cfr. Jescbeck, LK, previo al § 13, a.° m. 42; iackner/Kühl, previo al § 13, n.Q m. 17; Maurch/

85
84

§ 5 Segunda parte: Los elementos del delito
b) La lesión del deber de evitar
10 Según ello, como descripción de una conducta socialmente dañosa y anti-
jurídica, ei tipo de injusto debe contener, además de la descripción con-
creta de la conducta tipificada precisamente en ese tipo de la ley (calidad
de la conducta»), los elementos generales que son constitutivos de toda
valoración de una conducta como contraria al deber Jurídico: el deber
jurídico de evitar la lesión del bien jurídico, la posibilidad de CtimpUr ese
deber y la lesión — representada mentalmente — de ese deber. A continua-
ción, cada uno de ellos en particular:
11 aa) El deber jurídico dirigido a zma determinada conducta, que debe
extraerse del tipo legal entendido como un imperativo GDebes...^).
12 bb) La posibmdad de satisfacer el deber jurídico. Todo deber se dirige,
por definición, solamente a una conducta humanamente posible, pues una
pretensión que no puede cumplir ningún hombre es arbitrariedad y no
es idónea para fundamentar una obligación. De esto se deriva que todo
deberse refiere a una situación concreta, porque no es posible determinar
en abstracto qué es humanamente posible y qué no lo es, o qué posibi-
lidades existen en absoluto, sino que ello solo es posible tomando en
consideración las circunstancias de la situación concreta.
15 ce) El deber jurídico pnecÍe estar limitado normativamente dentro de lo
fácticamente posible en el caso concreto, pues el legislador no obliga a
realizar toda conducta posible. Así, p. e|., el deber de evitar un resultado
en los deUtos impropios de omisión solo alcanza al garante, y las causas
de iustifícación Lürutan el deber de evitar determinadas lesiones típicas de
bienes jurídicos, al permitir esos menoscabas en la situación concreta (cfr.,
p. ej., el § 32 StGB).
14 dd) La conclusión mental de que la conducta típica ha lesionado objetiva
y sn,bjetivamente el deber jurídico.
15 Estos elementos positivos constituyen el injusto. La antijuridicidad de
ninguna manera se fundamenta por la ausencia de causas de justificación.
Si se dan los elementos positivos del tipo de injusto, entonces faltan
efectivamente las causas de justificación, pero esa ausencia es la conclu-
sión lógica de la presencia de los elementos positivos, pues el concepto
de antijuridicidad excluye que una conducta justificada sea catalogada
dentro de él.
16
Según esto, el tipo de injusto de, p. ej., el delito de homicidio se rea-
liza cuando el autor ha lesionado el deber de evitar la muerte de otra
persona, es decir, cuando ha matado a otro a pesar de que contaba con
Zipf, AT 1, § 24, n." m. 7 ss.; Sch/Sch/Lenckner, comentario previo a los §§ 13 ss., n.° m- 47 ss.
Welzel, Lb.. S 10 V.
86
La teoría del tipo § 5
la posibilidad efectiva de evitar esa muerte y a pesar de que el deber de
evitarla no estaba limitado jurídicamente, ni objetiva ni subjetivamente. En
cambio, si el autor actuó en legítima defensa, no se da una lesión del
deber, porque en las situaciones de legítima defensa el deber de evitar la
muerte de otro está limitado.
17 Las causas de justificación tampoco deben ser concebidas como elementos negativos del tipo.
Cuando se realiza la examinación práctica para averiguar si una determinada lesión de un
bien Jurídico ha sido antijurfdica o no, el examinador se conforma frecuentemente con la
constatación de que no se ha dado ninguna causa de justificación, o que se ha dado una
en particular. Este proceder es totalmente adecuado cuando es evidente que no hay indicios
de una situación Justificante o cuando solo entra en consideración una causa de justificación
bien determinada. Pero, con ello, los presupuestos de las causas de justificación no se con-
vierten en elementos negativos del tipo.
18 La ausencia de algo nunca puede ser un elemento de un concepto, sino que puede ser
únicamente una referencia concretizante de una situación de hecho ya conocida. Así, el
enunciado de que alguien ha retirado una sÜla y un armario de una habitación es suficien-
te para que aquel que sabe que antes había allí una silla, un armario y una mesa funda-
mente su conocimiento de que ahora solo queda la mesa en la habitación. Si no lo sabe,
la referencia de que la siüa y el armario han sido retirados no le aporta ningún conoci-
miento sobre la presencia de la mesa. De la misma manera, el concepto de antijuridicidad
no se constituye por el hecho de que no se den las causas de justificación. Básicamente,
vale lo siguiente: no forma parte de las características de una entidad el hecho de no ser
otra entidad. Cada entidad es lo que es, y *no ser otra» no forma parte de sus caracterís-
ticas. Por lo tanto, la ausencia de causas de Justificación no es un presupuesto de la anti-
juridiciáad, sino —como se explicó supra — una consecuencia lógica de haber constatado
positivamente la antíjuridicidad: por definición, no puede haber injusto allí donde el injus-
to está excluido.
19 Independientemente de estas consideraciones lógicas, debe tenerse en cuenta que las causas
de justificación reconocidas no describen de manera concluyente las situaciones en las que
una lesión de un bien Jurídico prevista en una ley penal no es antijurídica.. Por lo tanto, hay
que probarle al autor que su conducta fue antijurídica, El dato de que no se da una causa
de justificación conocida no libera al juez de la tarea de examinar si la conducía del autor
ha sido realmente antijurídica, es decir, si la comunidad jurídica reprueba la conducta porque
ha creado un riesgo no permitido para los bienes jurídicos de otros.30 Al respecto, más
extensamente, Ínfra § 8, n.° m. 2 ss.
56. Respecto de la teoría de los elementos negativos del upo, dr. Engisch, ZStW, t. 70 (1958),
p. 600; Arthztr Katifmann, Lackner-FS, p. 187, 194 ss.; Roxín, AT I, § 10, n.° m. 13; Schaffstein, OLG
Celle-FS, p. 182 ss.; Schünemann, GA, 1985, p. 347 ss.: ídem, Coimbra-SymposÍum, comp. por
Sdiünemann/Kgueiredo Dias, 1995, p, 175 ss. Respecto de la crítica: Gallas, ZStW, t. 67 (1955), p. 18
s., 27; Hardwig, GrundprobÍeme der Aügemeinen Strafrechtslehre, 1984, p. 21; JescbecWeigmd, AT,
§ 25 III 2; fíirsch, Die Lehre von dea negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960, p. 347; Armin
Kanfmann, Welzel-FS, p. 396 ss.; LippoJd, Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin, 1989, p. 365;
Otto, Jura, 1995, p, 473; Schmidh&user, Engisch-FS, p. 438. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
las críticas, en parte, se basan en otras premisas de la teoría del delito (estructura del delito de tres
niveles; al respecto, en seguida, infra n." m. 25 ss.), y parten de la base de que el tipo del ilícito en
el sentido en que se concibe aquí solo podría fundarse en la teoría de los elementos negativos del
tipo. Ello es incorrecto. El punto de vista acertado de la estructura del tipo del ilícito no depende de
la muleta constructiva de la llamada teoría de los elementos negativos del tipo.
87

§ 5 Segunda parte: Los elementos del delito
3. El tipo garantía o tipo completo
20 A modo de conjunto resultante de la suma de elementos que la ley exige
para aplicar la consecuencia jurídica de la pena, el concepto de atipo»
comprende, en cuanto tipo garantía, aquellos elementos a los que se
refiere la garantía del art 103, ap. 2, GG, y del § 1 StGB. Son elementos
del tipo, en este sentido, los elementos particulares que describen la con.-
ducta antíjurídica, legalmente tipificada (tipo de injusto) y aquellos pre-
supuestos bajo los cuales se Íe imputa al autor la conducta como conduc-
ta culpable (tipo de la culpabilidad).
21 Advertencia; Al igual que sucede con el empleo de los conceptos «tipo de la ley y «tipo de
mjustcw, los conceptos "tipo garantía* y «tipo completo» también son usados en la Uteratura
con distintos contenidos.
4. Tipo como sinónimo de situación de hecho
22 En el uso común, en especial en el proceso civil, la denominación «tipo»
se utiliza para designar la situación de hecho que debe ser juzgada. No
obstante, este significado del concepto de atipo» no tiene ninguna relevan-
cia en el Derecho penal.
XII. CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS A PARTIR DE LA
COMPRENSIÓN DEL CONCEPTO DE TIPO
1. Estructura material del delito y esquemas de
examinación en el caso concreto
23 Cuando se examina si en el caso concreto una conducta determinada coin-
cide con la descrita en la ley penal, resulta totalmente adecuado dividir el
examen en tipicidad, anÉijuriáicidad y culpabilidad. Esto se sigue de que
en el Derecho penal solo es relevante la conducta típica que el autor haya
realizado de manera antijurídica y culpable. Pero la cuestión de si detrás
de este examen de tres pasos se hallan dos o tres niveles de valoración es
independiente de estas líneas generales prácticas. Esta pregunta remite a la
problemática de la estructura del delito de dos o tres niveles.
2. La Uamada estructura del delito de dos niveles
24 Si se concibe al tipo de la ley como descripción del menoscabo de un
bien jurídico y de las modalidades de agresión, entonces una primera
valoración de esa conducta se realiza en el nivel de la antijuridicidad,
88
Ía teoría del tipo § 5
es decir, en el tipo de injusto, y la segunda valoración se realiza en el
nivel de la culpabilidad. Por ello, aun cuando en la examinacíón prácti-
ca de una conducta se parta de la base del tipo de la ley, dentro del
examen del delito solo hay dos niveles de valoración', el examen de
antijuridicidad y el examen de culpabilidad. Entonces, el típo de injusto
y la responsabilidad (culpabilidad) del autor constituyen los dos elemen-
tos del delito, por tanto: estntctttra bipartita (de dos niveles) del delito.
La tipicidad y la antijuridicidad configuran un nivel de valoración único
en el tipo de injusto.57
5. La llamada estructura del delito de tres niveles
25 En contra de ello se sostiene el punto de vista de que la tipícidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad son complejos materialmente separados,
completamente acabados y sujetos, cada uno, a su propia valoración.
Esta premisa conduce a la llamada estructura tripartita (de tres niveles)
del delito.591
26 Básicamente con apoyo en los postulados de Belingw quien sostenía,
no obstante, que el tipo penal solo abarcaba el acontecer causal libre de
valoración —p. ej., en el caso del § 212, el homicidio de un hombre por
parte de otro—, se afirma que el tipo, dentro del cual también se ubica
a los llamados elementos subjetivos del injusto y al dolo, describe una
conducta socialmente pre-valorada, antinormativa, cuya existencia es un
indicio de la antijuridicidad. Sin embargo, hasta ahora no se han demos-
trado con éxito la supuesta antinormatividad ni su efecto de indicio, a
pesar de numerosos intentos.
27 El punto de partida de la fundamentación de que realizar el tipo es
antmormativo es la concepción, completamente acertada, del tipo de la
ley como forma básica del delito. Lo desacertado, no obstante, es deducir
de ello que la descripción de la forma básica del delito contiene, a la vez,
la imposición categórica de una prohibición que puede ser levantada por
57. Al respecto, Engisch, DJT-FS I, p. 401; Arthur Kaitfmann, JZ, 1956, p. 354 ss.; Lesch,
Der Verbrechensbegriff, 1999, p- 269; Roxin, Offene Tatbestánde, p. 173 ss.; Rudolphi, SK I, § 16,
n.Q m. 10; Scbaffstein, ZStW, t. 72 (1960), p. 386 ss,; Schlehofer, MK., previo al § 32, n.° m. 53 ss.;
Schünemann, GA, 1985, p. 348 ss.: Wolter, Objektíve und persónate Zurechnung von Verhalten,
Gefahf und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, p. 143; ídem, en Woher/Freund
(comps.), Straftat, Strafzumessung und Strafprozefi im gesamten Strafrechtssystem, 1996, pp. 4, 13 ss.
58. Son partídiarios de una estructura del delito de tres niveles, entre otros: Baiimann/Weber/
Mitsch, AT, § 16, n.° m. 24 ss.; Bockelmann/Volk, AT, § 10; Gallas, Beitrage zur Verbrechenslehre,
1968, p. 32 ss., 41 as.; Jesched^Weigend, AT, § 31 I; Armin Kaufmann, J2, 1955, p. 37; J^rej, AT 1,
n.° m. 214 ss.; Leichner/Kühl, previo al § 13, n.° m. 15; Mauracb/Zipf, AT 1, § 14, n.° m. 15 ss.; Roxin,
AT I, § 10, n.D m. 19 ss.; Schmiclháuser, AT, 8/3 s.; Sch/Sch/Lenckner, comentario previo a los §§ 13
ss., no m. 12; WeÍzel, Lb., § 10; WesseJ^/Beutke, AT, n.0 m. 129.
59. Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
89
 La teoría del tipo § 5
§ 5 Segunda parte: Los elementos del delito

cuando el tipo de la ley, en cuanto descripción del menoscabo de un bien

una causa de justificación en el caso concreto.60 No hay un deber jurídi-
jurídico y de sus modalidades, no constituya —tal como se ha expuesto—
co vinculante de no matar a nadie. ¡El Derecho prevé excepciones! Por
un nivel de valoración autónomo, distintos tipos penales del Derecho
eUo, el tipo de la ley tampoco puede contener un Juicio de desvaler pro-
vigente muestran que el legislador puede introducir en el tipo de la ley,
visional, mientras que la antijuridicidad afecta la nocividad social concre-
sin más, elementos valoratívos que en otros tipos de la ley han sido ubí-
ta del acontecer único, es decir, del caso en particular. En la constatación
cados en el ámbito del juicio de antíjuridicidad, sin que ello implique una
de la tipicidad siempre se trata tan solo de un enunciado acerca de un
modificación en la esencia del tipo de la ley. Así, p. ej., el consentimien-
caso en particular, a saber, el enunciado de que una situación de hecho
to de la avíctima^ en la violación excluye indiscutidamente la tipicidad; en
individual y concreta satisface un determinado tipo penal. Pueáe ser que,
cambio, en el caso de operaciones estéticas sólo excluye la antijuridicidad
además, al tipo de la ley le corresponda una función de llamamiento
de las lesiones físicas. Un fenómeno casi inexplicable si el tipo de la ley
pedagógico-social, en el sentido de que, p. ej., la prohibición de matar se
y la valoración Jurídica de la conducta conforme al tipo de la ley fueran
traslada a la memoria. Pero este llamamiento no permite, precisamente,
realmente dos complejos estructuralmente diferentes y sujetos, cada uno,
la valoración de una conducta concreta como antinormativa. Del mismo
a su propia valoración. En cambio, es un fenómeno completamente acep-
modo, el juicio de antmormatividad tampoco puede ñindarse interpretan-
table sí e! tipo de la ley y los elementos constitutivos del Juicio de anti-
do la conducta que es conforme al tipo de la ley como conducta que
juridicidad son vistos como una unidad material dentro del tipo de injus-
lesiona valores. Si bien cuando se salva un bien de mayor valor —vida
to. En este esquema mental, la introducción de elementos valorativos en
humana— puede lesionarse uno de menor valor —cosa ajena—, ello no
el tipo de la ley Junto a la descripción del menoscabo del bien jurídico y
afecta de ningún modo la valoración de la conducta como conforme a un
sus modalidades aparece como un proceder inusual, pero materialmente
valor o a la norma, porque en la valoración de conductas sociales, Íos
admisible sin más, dado que, de todas maneras, el tipo de la ley es parte
valores no se contemplan de manera aislada, sino en una jerarquía. Por
de un todo en el que también hallan su lugar elementos valorativos. Con
lo tanto, el Derecho puede incluso obligar a adestnur valores" cuando,
ello se demuestra tan solo lo siguiente: aLa relación entre la tipicidad y
p. ej., un policía solo puede salvar la vida de un ciudadano mediante una
la antijuridicidad no siempre refleja una situación de hecho en la que la
lesión física. Con ello, la existencia de deberes jurídicos de «actuar antí-
lesión del bien jurídico permite un Juicio de desvaler social incluso en
normativamente» demuestra suficientemente que e! juicio de desvaler jurí-
casos justificados; la decisión del legislador de limitar el tipo penal o de
dico de ningún modo puede basarse en esa antinormatividad. Por último,
prever una causa de justificación para un tipo ilimitado es, en algunos
la referencia a normas de conducta extra-positivas tampoco aporta algo
casos, una cuestión de naturaleza meramente técnica^.62
más. Si bien la norma sancionatoria que reza: «Quien mate a un hombre
será penado^, puede leerse como norma de conducta: sNo matarás a nin-
gún hombre^ tan pronto como a esta norma de conducta se le reconoce
un contenido que trasciende a la norma jurídica positivizada, se hace 4. Consecuencias de las diferentes interpretaciones del tipo
remisión a normas que, en todo caso, no rigen de manera vinculante con
como nivel valorativo
ese contenido en la comunidad jurídica y, por ello, no pueden ñindar un
juicio de desvaler jurídicamente relevante.61 29 En el transcurso de la exposición de temas se tratarán las consecuencias
28 Más allá de ello, es incorrecto afirmar que el tipo de la ley y la anti- de las diversas concepciones del tipo penal. A modo de anticipación, para
juridicidad son dos elementos del delito estmcturalmente diferentes. Aun aclarar el significado práctico de la problemática, se presenta aquí tan
solo un panorama para cuya comprensión se presupone la premisa —que
luego será fundamentada en detalle— de que el deber jurídico se carac-
60. Al respecto, en detalle, BockeÍmani-i/Volk, AT, § 10; Gallas, ZStW, t. 67 (1955), p. 23;
teriza por elementos objetivos y subjetivos (p. e]., el dolo, la imprudencia)
Jakobs, AT, 6/51 s.; Jesched^Weigend, AT, § 25 HI 2a; Krey, AT 1, n.0 m. 215 ss.; Lackner/KühÍ,
y que, por consiguiente, la delimitación del deber jurídico a través de las
previo al § 13, n.° m. 17; Mazyrach/ZÍpf, AT {, § 24, n.° m. 1; Roxin, AT I, § 10, n.0 m. 20 s.;
Rttdolphi, SK I, previo al § 1, n.° m. 34, 37; Schlüchter, JuS, 1993 p. 15; Sch/Sch/Lenckner, previo causas de justificación también se ñmda en elementos objetivos y subje-
al § 13, n.° m. 12 ss.; Stratenwerth, AT 1, § 7> n.° m. 9; Tróndle/Fischer, previo al § 13, n.° m. 8; tivos. Así, p. ej., la legítima defensa (§ 32) presupone objetivamente una
Wéssels/SeuÍke, AT, n.° m. 119 ss.
6l. Al respecto, detalladamente, Otto, Jura, 1995, p. 468 ss,; cfr. también Kindháuser, StGB,
previo al § 13, n.° m. 29; Ptippe, NK, previo al § 13, n.fl m, 8. El intento de Mír Puig — GA, 2003,
62, BGHSt, t. 39, p. 1, 28; al respecto, cfr, también Englander, Rechtstheorie, 1997 p. 462;
p. 872 ss., 878— de hacer depender el juicio de disvalor del menoscabo del bien jurídico también
fakobs, GA, 1994, p. 12, nota al pie n.° 34; Renzíkowskí, AKSP, 1995, p. 345; Schünemann, Coimbra-
es desacertado, pues la cuestión de si el menoscabo de un bien jurídico ha de ser valorado
Symposíum, p. 163; í. Schulz, ARSP, suplemento n.0 65, 1996, p. 189.
jurídicamente como negativo se decide únicamente en el examen de la antijuddicidad.

91
90

§ 5 Segunda, parte: Los elementos del delito
agresión actual y antijurídica y permite la defensa necesaria contra esa
agresión, mientras que subjetivamente exige el conocimiento de la sitúa-
ción de legítima defensa (voluntad de defensa).
30 Caso de ejemplo: El guardabosques F quiere matar al cazador furtivo W. Un día lo encuen-
tra sentado detrás de una mata. Levanta su escopeta y dispara un tiro que resulta mortal.
Más tarde se determina que W, por su parte, quería matar a F. Cuando F disparó, W ya lo
estaba apuntando con un arma. Si F hubiera esperado apenas un segundo, habría sido
muerto. Pero F no lo sabía en el momento de disparar.
Solución: Dado que concurrieron los elementos objeüvos de la legítima defensa, F no actuó
objetivamente de manera contraria al deber jurídico cuando realizó el disparo. Consecuen-
temeate, si bien F actuó objetiva y subjetivamente conforme al tipo de la ley, objetivamen-
te no actuó de manera anüjurídica. No estaba dado uno de los elementos constitutivos de
la lesión del bien jurídico —la lesión objetiva del deber jurídico—; el tipo de injusto del
delito doloso consumado no está completo. Pero dado que el autor había concebido e! plan
de realizar (antijurídicamente) un delito, y que ese plan fue puesto en marcha según la
representación del autor, se da la situación de una tentativa de delito (§ 22 StGB); al res-
pecto, cfr. con mayor detalle ínfra § 18, n." m. 46 ss.
31 En cambio, si se toma en serio la afirmación de que, cuando no se da
ninguna causa de justificación, la realización del tipo de la ley es un
indicio de la antijuridicidad, entonces debe concluirse que se ha realizado
un delito de homicidio consumado, pues falta una causa de justificación
—legítima defensa— en razón de la ausencia de uno de sus elementos
constitutivos —voluntad de defensa—. Pero, sorprendentemente, muchos
seguidores de la llamada estructura del delito de tres niveles eluden esta
consecuencia; al respecto, cfr. con mayor detalle infra § 18, n.° m. 46 ss.
TV. TIPO PENAtY CONCEPTO DE ACCIÓN
32 Si se reconoce al tipo de la ley, al de injusto y al tipo garantía como
diferentes conceptos del tipo que se distinguen entre sí por su alcance,
de ello se sigue un consecuente examen por niveles —al respecto, cfr. ya
supra si. m. 23— cuando se realiza el examen práctico para decidir si
una determinada conducta puede ser considerada como conducta punible
de una persona determinada. Debe comenzarse con el tipo de la ley, a
ello le sigue el análisis de la antijuridicidad y, a continuación, el examen
de la culpabilidad. Pues cuando una conducta ni siquiera se ajusta a un
tipo de la ley contenido en la Parte Especial, no es necesario examinar si
ha sido reali2ada de manera antijurídica y culpable. Según el art. 103,
ap. 2, GG y el § 1 StGB, no está permitido penar conductas más alia de
las tipificadas en la ley.
53 Sin embargo, la doctrina dominante no comienza el examen del delito
con el análisis de la lesión del bien jurídico y de las modalidades de
agresión determinadas en la ley, sino con la pregunta de si se da una
"acción» en absoluto. Porque, según esta idea, todo delito ha áe realizarse
92
La teoría del tipo § 5
mediante una «acción», independientemente de si se trata de un delito de
comisión o de omisión. Con ello, ei concepto de acción tendría dos ñin-
ciones fundamentales: por un lado, sería el concepto principal del sistema
iurídico-penal al cual se asignarían a modo de meros atributos las carac-
terísticas del delito (hípico», <cantijurídico'> y «culpable^). Por otro lado, al
afirmar que hubo una acción o que no la hubo sería posible separar, de
antemano, formas de conducta punibles (= acciones) de formas de con-
ducta no punibles (= falta de acción), sin que ñiera necesario continuar
con el análisis de la tipicidad. No obstante, resulta controvertido cómo
debería definirse un concepto de acción así entendido.
1. Las diferentes teorías de la acción y sus límites
34 a) Teorías causales de la acción: Acción es toda actuación de la voluntad
perceptible externamente —que modifica el mundo exterior—.63
Crítica: El injusto del delito de omisión no puede ser abarcado adecúa-
damente por tal definición de la acción.
35 b) Teoría final de la acción: Acción es la puesta en marcha de cursos
causales sobredeterminada —dirigida a un fin— por la voluntad.64
Crítica: Si este concepto de acción ha de comprender como componente
esencial la conducción de un acontecer, entonces falla de igual modo
respecto de los delitos de omisión, pero también respecto de los casos
de imprudencia inconsciente. Si, por el contrario, para esta teoría lo impor-
tante es únicamente descartar como jurídico-penalmente Írrelevantes las
formas de conducta no dirigidas por la voluntad, entonces a tal fin no es
necesaria ninguna teoría de la acción autónoma; ai respecto, cfr. en segui-
da infra n.° m. 37 ss.
36 c) Teorías sociales de la acción: Solo la acción relevante en el ámbito
social —que excede los acontecimientos sociales usuales— es Jurídicamen-
te relevante.65
Crítica: La teoría social de la acción es inútil para delimitar acciones
Jurídico-penalmente relevantes de ^no-acciones», porque directamente no
63. Al respecto, BeUng, Díe Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 8 ss.; Graf zu Dohna, ZStW, t.
27 (1907), p. 332 ss.
64. Al "respecto, Welsel, ZStW, t. 51 (1931), p. 703 ss.; ídem, Um díe fmale Handlungslehre,
1949; Maurach/Zipf, AT 1, § l6, n.° m. 38 ss.; Schajfstein, ZStW, t. 72 (1960), p. 369 ss.; Strateniverth,
WelzeLFS, p. 289 ss.
65. Al respecto, Engwch, Kohlrausch-FS, p. l4l ss.; Hauf, Strafrechí, AT, p. 20 s^fescheck, Eb.
Schmidt.FS, p.~139 ss.; Arfhur Kaufmann, H. Mayer-FS, p. 79 ss.; Kienapfel, Das eriaubte Risiko im
Strafrecht, 1966, p. 22 ss,; Maihofer, Eb. Schmidt-FS, p. 156 ss-; Eb. Scbmidt, Engisch-FS, p. 339 ss.
93

§ 5 Segimda parte: Los elementos del delito
define el concepto de acción. Por su parte, el enunciado de que solo las
conductas socialmente relevantes pueden tener importancia jurídico-penal,
está vacío de contenido, pues si una conducta es socialmente relevante o
no, debe ser demostrado a través del examen del tipo de injusto. Una
observación global previa no ahorra ni simplifica ese examen.
2. Consecuencias de la discusión sobre las teorías de la
acción
37 Aun cuando la discusión sobre las diferentes teorías de la acción no haya
conducido al supra-concepto sistemático buscado, al menos ha quedado
claro que la conducta penalmente relevante siempre es únicamente una
conducta accesible para la conducción de la voluntad de la persona.
58 Esta comprobación es también la petición básica de los representantes del llamado concep-
to negativo de acción. Acción es "la omisión de la contra-conducción debida», es decir, -tía
no-evitación evitable en posición de garante'.^
39 Sin embargo, para fundamentar que la conducta jurídico-penalmente rele-
vante tiene que ser accesible a la conducción de la voluntad, no se
precisa del desarrollo de una teoría de la acción autónoma. Ello se deri-
va necesariamente de la concepción de la conducta socialmente dañosa
(injusto) como conducta contraria al deber —desarrollada en el n-° m. 7 ss.—.
A diferencia de la mera arbitrariedad, el deber presupone la posibilidad
de que su destinatario pueda cumplirlo: la posibilidad de qzie la persona
evite la conducta penada es presupuesto de la obligatoriedad de toda
norma penal, independientemente de que se trate de una norma de pro-
hibición o de mandato, es decir, de que se exija una acción o una omisión.
Por ello, es completamente adecuado, en la dogmática penal, utilizar los
conceptos ^conductas, ^acción (hacer)» y «tonüslón» en sentido simple, ori-
ginario, tal como lo propone Scbmidbáuser. Entonces, dentro del concep-
to de conducta se ubican la acción (hacer) y la omisión como diferentes
formas de conducta —accesibles a la conducción de la voluntad—. No
obstante, no se trata aquí de conceptos pre-típicos, sino de elementos del
tipo de injusto.67
66. Al respecto, Behrendt, Die Unterlassung un Strafrecht, 1979, p. 143 ss.; fíerzberg, GA, 1996,
p. 1, 9 ss.; fakobs, Der strafrechtliche Handhmgsbegriff, 1992, p. 44. s. Respecto de la críüca,
Schmidhñtiser, GA, 1996, p. 303 ss.
67. Coíncídente en esa medida, Herzberg, GA, 1996, p. 8; Schmidhdtiser, Anmn Kaufntann-
GedS, p. 131 ss., 147 s,; idem., Müller-Dietz-FS, p. 778: Coincide ampliamente en su signifícado
material la interpretación de la acción como expresión de la personalidad realizada por Roxin, AT
I, § 8, n.° m. 42 ss. y M. fíeinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungstragerschaft 2002, p. 114.
En cambio, va demasiado lejos ei concepto de acción áejakobs —Der strafrechtiiche Handlungsbegriff,
1992, p. 44 —: «aquella conducta que hace necesaria una pena". Pues así se abarcan ya todos los
elementos del delito completo; cfr también Schild, GA, 1995, p. 110.
94
La teoría del tipo § 5
por lo tanto, tampoco es necesaria ninguna teoría de la acción pre-
40
típica para imponer la pretensión justa de que se haga valer también en
¡a estructura del delito el presupuesto básico de la responsabilidad penal,
e~s decir, la posibilidad de que la conducta sea dirigida por la voluntad.
Antes bien, al examinar los presupuestos del tipo en concreto se debe
explicar si el autor tuvo la posibilidad, mediante una conducta dirigida
por la voluntad, de incidir en el curso causal concreto que conduJO al
resultado. El punto de partida de la discusión es este y no el examen de
una acción independientemente de la conducta concreta y típica:
a) El sonámbulo A derriba una chimenea durante un paseo nocturno por un tejado. La
chimenea golpea a B en la cabeza y lo mata.
b) El techador D sufre repentinamente un mareo, cae del techo y golpea a X en la cabeza.
X sufre heridas graves,
Ciertamente, en estos casos puede argumentarse que no hay acción en el
41
momento del acontecer que conduce inmediatamente al daño, pero tam-
bien sin ninguna teoría de la acción pre-típica el examen de la posibilidad
del autor de evitar el resultado en el momento del hecho conduce al
rechazo de la tipicidad sin problemas. Empero, el análisis jurídico-penal
tratará luego la pregunta de si el autor se comportó de manera contraría
al deber al no haber tomado ninguna precaución para evitar los paseos
nocturnos (caso a), o al haber subido al techo a pesar de haber sufrido,
p. ej., reiterados mareos (caso b). Las teorías de la acción no ofrecen
ninguna ayuda para decidir esta cuestión. La examinación adecuada de la
tipicidad continúa su camino por sí sola.68
3. Acerca del estado de la discusión
42 En la doctrina se impone lentamente el punto de vista de que al concep-
to de acción no le corresponde la ñinción de una supra-categoría siste-
mática en la estructura del delito, sino que solo remite al presupuesto
forzoso de que solo puede ser punible la conducta basada en la conduc"
ción de la voluntad por parte del autor.69
68. Cfr. también Herzberg, GA, 1996, p. 1 ss-, 9; Kindhánser, StGB, previo al § 13, n.° m. 64.
69. Cfr. también Brammsen, J2, 1989, p, 72 ss.; G;tí;;ff5, ZStW, t. 67 (1955), p. 14; Gímbernat
Ordeíg, Acmin Kaufmann-GS, p. 159 ss.; ArmÍn Kaufmann, Strafrechtsdogmatik imischen Sein und
Wert, 1982, p. 21 ss.; Kindhauser, StGB, previo al § 13 n.D m. 64; Krey, AT I, n.° m- 250; Kühl,
AT, § 2, n.°m. 3; Otter, Funktionen des Handlungsbegriffs im Verbrechensaufíiau?, 1973, p. 198
ss.; Sch/Sch/Lenckner, comentario previo a los §§ 13 ss., n.0 m, 40; WoÍter, 140 Jahre GA.FS, p. 285
s. En cambio, respecto de la defensa de las teorías de la acción: Bloy, 2StW, t. 90 (1978), p. 609
ss.; Hírsch, 2StW,'£. 93 (1981), p. 831 ss.; Maiwald, ZStW, t. 86 (1974), p. 626 ss. Que las teorías
jurídico-penales de la acción solo constímyen, por lo demás, un aspecto parcial del concepto
jurídico-penal de acción lo demuestra Schíld, Messner-FS, p, 241 ss.
95
§ 5 Segunda parte: Los elementos del delito

43 Preguntas de repaso

1. ¿Qué sihiación fáctíca abarca el tipo áe la ley y cuál el upo de injusto? Al respecto,
n.° m. 6 s.

2. En los siguientes casos, ¿qué definición del tipo ha realizado el autor? ¿El tipo garantía,
el de injusto o el de la ley?

a) A mata a golpes a Y en legítima defensa. Al respecto, n.° m. 6.

b) B mata a golpes a Y para robarte. Al respecto, n.° m. 20.

c) El inimputable C mata a golpes a Y en un arrebato de manía persecutoria. Al respecto, Segunda Sección

n.° m. 7.
El delito doloso de comisión
3. ¿Qué premisas llevan a la estructura del delito de dos niveles y cuáles a la de tres nive-
les? Ai respecto, n.° m. 23 s.

4. ¿Es correcto el siguiente enunciado? "Esta legalmente prohibido matar a un hombre», ¿o

es necesario complementarlo, o bien restringirlo, para que sea reconocido como deber juri-
dico? Al respecto, n." m. 27.

5. En caso de matar a otra persona bajo los presupuestos de la legítima defensa:

a) se da un homicidio en el sentido del tipo de la ley del § 212.

b) la conducta cumple con el tipo de injusto del § 212.

c) se dan los presupuestos de! tipo completo (tipo garantía). Al respecto, n." m. 6 ss.

6. ¿En qué premisas se basa la teoría de los elementos negativos del tipo? Al respecto,
n.° m. 17 ss.

7. ¿Qué se enüende por el llamado efecto de indicio del upo de la ley? Al respecto, n.° m. 26.

8. ¿Dónde se ubica y qué función cumple la pregunta por Ía nacción» en la estructura del
delito según la opinión dominante? Al respecto, n." m. 32 s.

9. Mencione alguna de las «teorías de la acción" y esbócela brevemente. Al respecto, n.° m. 34

ss.

10. ¿Es necesaria una «teoría de la acción» pre-típica? Resuma brevemente el punto de vista
defendido en este manual. Al respecto, n.° m. 37 ss.

96
§ 6: LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE
UN RESULTADO A LA PERSONA
DEL AUTOR: EL «PRINCIPIO DE
INCREMENTO DEL RIESGO»

Objetivos de estudio: Conocimiento de la relación que hace aparecer un

determinado resultado (lesión o puesta en peligro del bien jurídico) como
obra de una persona bien determinada

I. INTRODUCCIÓN

La cuestión de sí una persona que se supone que es autora ha realizado

el tipo de un determinado delito, no parece problemática, en principio,
en el caso de los delitos de mera actividad. La actividad relevante —típi-
ca— ha sido descrita con precisión, de modo que solo resta probar quién
ha actuado de la manera referida. P. ej., realiza el tipo objetivo del § 153
StGB quien, como testigo, hace una declaración falsa ante un tribunal.
Por lo tanto, si bien el contenido de los conceptos del tipo en particular
—tesügo, declaración falsa— también puede ser discutido, no surge una
problemática más allá de la explicación de los contenidos de tales con-
ceptos cuando se examina si alguien se ha comportado como se descri-
be en el tipo.
Del mismo modo se plantea la problemática en aquellos delitos de
resultado en que el legislador ha descrito con precisión en el tipo la
conducta que lleva a¡ resultado o bien la doctrina y la jurisprudencia
han concretizado los conceptos en particular, de tal modo que la con-
dttcta típica es comprensible gráficamente. Así, en el examen de la

99
 la imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
§ 6 Segunda parte: Los elementos del delito

Caso 7: BGH, NJW, 1966, p. 1823 s.: A golpeó a B tres veces con una pesada sartén en la
cuestión acerca de si alguien ha sustraído una cosa a otro en el sentido don occipital. Luego se marchó- A continuación, C le dio al menos otro golpe y, más tarde,
del § 242 SíGB, a duras penas se llega a la idea de reducir tal cuestión nuevamente A le propinó otro más. B murió. No se pudo determinar si ya los primeros
a la fórmula abreviada de si la persona involucrada «cha sido causal res- )lpes provocaron la muerte o si fue uno de ios posteriores. A y C no actuaron sobre la

pecto de la sustracción de la cosa». Se trata de probar si alguien ha base de un plan de acción común acordado previamente.

quebfantado la custodia de otro y ha originado una nueva. Se sobreen-

Caso 8: A y B viven en una aldea rodeada de brezales. Dado que A le desea el mal a B,
tiende que <csustraen> no es idéntico a "ser causal respecto de la sustrae- le pide un día en el que se avecina una tormenta, que lleve una carta a la aldea próxima.
ción^. Aquí es manifiesto que ya en la expresión lingüística se designan B parte, a pesar de que advierte el peligro, y es alcanzado por un rayo. Esa era la inten-
contenidos diferentes. don de A.

5 Distinto es el caso en los delitos de resultado qite simplemente viñeta Caso 9: Como el caso 8, pero A no manda a B sino a C, que tiene apenas siete años.
lan la pena con la causación del resultado, como p. ej. los §§ 212, 222,
223, 229, 303 StGB, sin que el legislador haya realizado una descripción Caso 10: BGHSt, t. 32, p. 262: H se había procurado heroína y quería inyectársela. Dado
que era sabido que él era consumidor de heroína, no logró adquirir una jeringuilla. A pedi-
típica más detallada de esa causación o que !a doctrina y !a jurispruden-
do de él, A Íe procuró una. La inyección que luego se aplicó H le provocó la muerte. H era
cía hayan definido con mayor precisión los actos de ejecución de la acción
completamente imputable.
necesarios para la causación del resultado. Aquí surge con toda nitidez
el problema básico acerca de cuándo se ha de imputar a una persona el Caso 11: BGHSt, t. 39, p. 322: A prendió fuego a la casa de B. En ese edificio se encuentra
también C, el hijo de B. Cuando D, hermano de C, se entera de esto, irrumpe en el edificio
resultado (la lesión al bien Jurídico comprendida en el tipo) precisamen-
en llamas para salvar a C, a pesar de todas las advertencias. D muere a. causa de la intoxi-
te como su obra, con independencia de la cuestión de la imputación
cación por el humo, C logra salvarse solo,
subjetiva (dolo, imprudencia). Esta constatación es, en cierto modo, el
presupuesto básico de la responsabilidad penal como autor, porque ya Caso 12: OLG Stuttgart, NStZ, 1997, p.190: Al renovar un edificio de viviendas, A depositó
en la caja abierta de una escalera de madera residuos inflamables que se habían producido
la diferenciación entre víctima y autor parte de la base de que, aun cuan"
en la obra —restos del empapelado, desechos del alfombrado, embalajes de cartón, etc.—.
do varias personas hayan participado en un hecho, es posible y necesa- Por casualidad, H vio esto y prendió fuego a los residuos- En el incendio murieron siete
ría una imputación diferenciada. Mucho más acuciante se presenta la personas.
cuestión de la imputación cuando varias personas coa roles diferenciados
Caso 13: A había conducido un automóvil en estado de intoxicación y había atropellado a
contribuyen conjuntamente a la realización del hecho.
B. Este último fue transportado a la clínica más próxima y operado. El médico mtervinien-
4 Grupo de casos 1: te se distrajo durante unos momentos y, en consecuencia, cometió un error que provocó la
muerte de B.
¿Pueden imputarse objetivamente a A la muerte o las lesiones de la víctima?
Caso 14: En vez de guardar su anna de fuego en un lugar cerrado y con el seguro puesto,
Caso 1: En un viaje en velero, A empuja a B por la borda. B se ahoga. el cazador A la dejaba en la sala de estar de la casa sin asegurarla. Aüí la vio C durante
una visita y la tomó en sus manos para mirarla de cerca. En ese momento, se disparó un
Caso 2: B ha sido condenado en firme y debe ser ejecutado en la silla eléctrica. Cuando el tíro que alcanzó a B, que se encontraba en la calle, y le dio muerte.
verdugo alza la mano, A lo hace a un lado de un golpe y presiona él mismo el botón.
Caso 15: En una disputa, por descuido, A lesionó con riesgo para la vida a B. Este último
Caso 3: BGHSt, t, 37, p. 106: A le vendió a B un roriador para cueros. Cuando B lo utilizó, quedó inconsciente. Para ocultar el hecho, A prendió fuego a la casa y asi murió B.
sufrió trastornos respiratorios, náuseas, escalofríos y fiebre, No se pudo determinar qué
sustancia en concreto provocó ese estado, pero sí se pudieron descartar otras causas que
no fueran el empleo del rociador.
II. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Caso 4: B quiere golpear a X en la cabe2a con una jarra de un litro de cerveza. A no con-
sigue disuadir a B de su plan. Sin embargo, en un momento de descuido de B, logra cam-
1. Planteamiento básico de la cuestión
biar la jarra intacta por otra cuya asa tiene una fisura. Debido a que el asa se quiebra con
el golpe, X solo sufre lesiones leves.
La pregunta central de la imputación del resultado es aquella acerca de
Caso 5: El bombero A puede salvar al niño B de una muerte segura por quemaduras an-o- quién es responsable por un resultado: ¿A quién puede imputarse un
jándolo desde la casa en llamas a la losa de rescate, a pesar de que existe peligro de que
resultado como su obren En el Derecho penal esta cuestión se concentra
B se quiebre la nuca si el golpe es desafortunado. El riesgo se realiza. B muere.
en dos preguntas ñmdamentales:
Caso 6: Como el caso 1, pero C le arroja un salvavidas a B. Justo cuando B lo alcanza, D a) ¿Se ha producido el menoscabo del bien jurídico descrito en el tipo?
lo destruye. B se ahoga.
b) ¿Puede imputarse ese resultado al autor como su obra?

101
100
 Ía imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
§ 6 Segunda parte: Los elementos del delito

la discusión de la pregunta acerca de sí el autor ha creado un peligro superior a la

6 En la estructura del delito, a la pregunta acerca de a quién puede impu-
tarse un resultado como su obra se vincula luego ia pregunta ulterior de
si el resultado puede imputarse al autor como su obra antijnrídica porque
se basa en la lesión de un deber de evitar por parte del autor. La cons-
tatación de que el resultado se ha producido y la imputación objetiva del
resultado se refieren al tipo de la ley; la constatación del injusto realizado
con ello, a la antijuridicidad de la conducta.
2. Fundamentos de la imputación objetiva de un resultado
7 El análisis de la responsabilidad de una persona por un determinado
resultado reprimido en un tipo penal constatará, partiendo del deber de
evitar el resultado — deber normado en el tipo de la ley, interpretado este
como norma de prohibición ("Debes...»)—, la posibilidad de la persona de
evitar ese resultado, y luego se concentrará en la infracción de la obliga-
don por parte de esa persona.
n dida permitida, se amplía la cuestión de la imputación del resultado a la de la imputación
yesiiUado de injusto; al respecto, detalladamente, § 8, n.° m. 2 ss.
UI. LOS ELEMENTOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL
RESULTADO
La dominabilidad presupone, ante todo, la posibilidad fáctíca de incidir
12
en un curso causal; sin embargo, no todo resultado que una persona puede
evitar fácticamente se le imputa como su obfa. Desde el aspecto Jurídico,
no interesa constatar cualquier relación real —bajo ciertas circunstancias,
casual— entre «autor» y resultado, sino que soló es relevante la relación
respecto de la cual el autor es responsable como persona y cuya creación,
lo tanto, se le imputa como su obra. La imputación del resultado
exige, por consiguiente, qit-e se constate una relación fáctica y una nor-
matívü entre acción del hecho y resultado.

8 a) Al instituir el deber de evitar determinados resultados, el legislador se

1. La donúnabilidad del acontecer: la relación fáctica entre
dirige con su norma Jurídica directamente a la capacidad de la persona
de dominar de determinada manera un acontecer causal, es decir, de acción del hecho y resultado
emplear la voluntad propia —de modo final— conforme a los mandatos
o prohibiciones del ordenamiento Jurídico. «Es obra de una persona el a) La teoría de la condición o de la equivalencia
producto de su libertad».70 Por consiguiente, el principio de dominabílidcs.d
15 En general existe unidad de criterio en doctrina y jurisprudencia acerca
de la conducta tiene una importancia central en el marco de la imputación
de que la relación fáctica entre acción del hecho y resultado es la relación
del resultado: los límites de la voluntad marcan también los límites de la
causal. Durante mucho tiempo y de manera ampliamente coincídente, esta
responsabilidad jurídico-penal. Solo en este marco puede 5er imputado
se. averiguaba con la teoría de la condición o de la equivalencia creada
jurídicamente el acontecer fáctico a una persona.
por Stíibef72 y desarrollada en detalle por M. v. £íirí.7! Según esta teoría,
9 Dado que cuando se describe a la persona a la que se imputa un
un resultado es causado por una acción del autor citando esta no puede
resultado como su obra se describe, al mismo tiempo, al autor de la rea-
ser suprimida mentalmente sin que el resultado desaparezca en su forma
lización del delito, la teoría de la imputación sin dudas puede ser enten-
concreta con una probabilidad rayana en la certeza. La acción tiene que
dida como parte de la teoría del autor. Esta describe al autor único, que
haber sido, consiguientemente, conditio sine qua non del resultado.74
se caracteriza por tener el dominio de la acción.71
14 En rigor, esta no es una teoría causal sino una teoría de la condición,

10 b) La conducta del autor es contraria al deber jurídico —al respecto, pues no solo abarca causas en el sentido de las ciencias naturales, sino

detalladamente, § 8— cuando este ha creado o incrementado un peligro también condiciones lógicas.

(riesgo) para el bien jurídico superior a la medida permitida, que se rea-
liza en el menoscabo de ese bien jurídico.

72. Ueber den Thatbestand der Verbrechen, 1805, §§ 96, 137, 153.
73. Ueber Causalitat und deren Verantwortung, 1873; Die Causalitat und Íhre strafrechtlichen
Beziehungen, 1885.
70. fakobs, Husch-FS, p. 53 s. Acerca de la evítabüidad como presupuesto del tipo, cír. también
74. Cfr. RGSt, t. 1, p. 374; t 44, p. 244; t. 54, p. 349; t. 77, p. 18; BGHSt, t. 1, p. 333; t. 7,
OLG Düsseldorf, NJW, 1988, p, 1337; Behrendt, Jescheck-FS, t. 1, p. 303 ss., Góssel, OehIer-FS,
P. 112;t. 11, p. 3; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 14, n.° m. 8; Eberí/Kübl, Jura 1979, p. 56^Jescbeck/
p. 100 ss,; Kindhaziser, GA, 1982, p. 490 ss.
Wéígend, AT, § 28 II 1; Koríath, Kausalitát, Bedingungstheorie und psychische Kausalitat, 1988, p. 111
71. Cfr. al respecto Lesch, ZStW, t. 105 (1993), p. 271 ss.; Murmann, DÍe Nebentaterschañ im
s. con otras referencias; KübÍ, AT, § 4, n.D m. 9; Tróndle/Fiscber, previo al § 13, n.° m. Ztí; Wfefee/,
Strafaecht, 1993, p. 154 ss.; Otto, Jura 1992, p. 91; Renzikowskí, Lenckner-FS, p. 250; SchíÍd,
Ü>., § 9 II, Crítica respecto del «resultado en su forma concreta», Puppe, AT I, § 1, n.0 m. 2 ss.
Taterschaft ais TatherrschafC, 1994, p. 30.

102
103

§ 6 Segunda parte: los elementos del delito
Cttttsa en el sentido de la causa effícíens; A le dispara a B una bala en la cabeza. B muere.
A es causal de la muerte de B.
Condición lógica: B, que no sabe nadar, ha caído al río. Afortunadamente, un neumático
inflado se le acerca. Con seguridad, él podría alcanzarlo y salvarse. A perfora el neumático
con un disparo de pistola. ASÍ, este se vuelve inutilizable como salvavidas. B se ahoga. Cazisa
efficíens: la penetración del agua en los pulmones. Condición en el sentido de la teoría de
la equivalencia: también el disparo de A.
15 Todas las condiciones de un resultado son consideradas del mismo valor.
Efemplo: A toma prestado el automóvil de B para un viaje. Cuando C cruza la calle con
descuido delante de él, A intenta frenar. Los frenos fallan porque D los ha compuesto Ínade-
cuadameníe luego de una reparación. C es atropellado y muere.
Causal en el sentido de la teoría de la equivalencia respecto de la muerte de C: A, por haber
conducido el vehículo; B, por haberle prestado el automóvil a A; D, por la reparación ina-
propiada; el propio C, por haber puesto el pie en la caUe.
16 En las últimas décadas, se ha tomado conscieacia en general sobre los
defectos de la teoría de la equivalencia. Existe consenso acerca de que la
teoría es, por un iado, demasiado amplia, por el otro, demasiado estrecha
y, por lo tanto, de ningún modo abarca las condiciones relevantes para la
imputación del resultado, pero además, no permite afirmar una relación
causal, dado qxie, antes bien, la presupone.
aa) Regressus ad ínfinitum
17 La teoría es demasiado amplia porque la cantidad de condiciones que
según su enunciado se vinculan al resultado es teóricamente infinita
(regressits ad infinitnm).
Ejemplo: En el caso en que A atropella a C, para cuya muerte A, B, D y el propio C han
puesto condiciones que no pueden ser suprimidas mentalmente sin que el resultado desapa-
rezca con probabilidad rayana en la certeza, el fabricante y el vendedor del automóvil también
fueron causales, en el sentído de la teoría de la equivalencia, respecto de la muerte áe C.
bb) Causalidad hipotética y alternativa
18 La teoría se revela como demasiado estrecha en casos en que otra condi-
ción habría producido el mismo resultado s¡ el autor no hubiera actuado
(causalidad hipotética).
Ejemplo: Mientras B está trabajando en un cableado, A activa el fusible y lo mata. SÍ A no
lo hubiera activado, C lo habría hecho en el mismo segundo.
La teoría de la equivalencia debería conducir a la siguiente consecuencia: A no fue causal
respecto de la muerte de B. Esta consecuencia se evita con el postulado de que no pueden
ser agregadas mentalmente condiciones hipotéticas de reemplazo cuando se averigua la
relación causal. Seguramente esto es correcto, dado que la cadena causal real no pierde
significado por el hecho de que una cadena causal imaginada podría haber ocupado su
lugar pero no lo ocupó. Empero, el texto literal de la fórmula no aporta por sí mismo esta
restricción.
104
La imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
Lo mismo rige para los casos en que el resultado fue producido por
19
dos o más condiciones eficaces, simultáneas e independientes (causali-
dad alternativa).
iplo: A y C vierten cada uno, de manera independiente, una dosis mortal del mismo
veneno en la sopa de B. B toma la sopa y muere. La doble dosis de veneno no ha acele-
rado la muerte.
la teoría de la equivalencia, ni A ni C han sido causales respecto de la muerte de B.
20 En cambio, no son problemáticos desde el punto de vista de la causalidad
los casos de causalidad acumulativa, en los que dos condiciones puestas
de manera independiente la una de la otra solo conducen al resultado por
conjunción.
Ejemplo: A y B le dan veneno a C de manera independiente. Cada una de las dosis no
habría sido mortal por sí sola, pero la dosis total sí conduce a la muerte de C.
21 En estos casos no se puede dudar de que cada condición ha sido eficaz
respecto del resultado. La problemática se ubica aquí en la cuestión de
cuan imputables al autor son Ías desviaciones imprevistas del curso causal
planeado; al respecto, detalladamente, § 7, n..° m. 82 ss.
ce) La inidoneidad de la teoría, de la condición para probar una relación
causal
22 Los defectos que están ínsitos, por un lado, en la amplitud, por el otro,
en la estrechez de la teoría de la condición podrán resultar todavía tole-
rables como excepciones. Además» en parte pueden ser evitados si se
restringe el planteamiento de la cuestión de modo estricto al curso cau-
sal que realmente se desarrolló y se excluyen del cuestionario las condí-
clones hipotéticas de reemplazo. «Por consiguiente, no se debe preguntar
si el resultado también se habría producido sin la acción, sino si la acción
concreta ha incidido efectivamente en el resultado concreto^.75 Pero la
teoría no da ninguna respuesta precisamente a esta pregunta cuando la
relación de incidencia no es conocida —por otras razones—.
23 La objeción de que la teoría de la equivalencia no puede producir
en absoluto aquello que pretende producir, a saber, averiguar relaciones
causales, fue fundamentada en proñmdidad por Engisch ya en el año
1930. Él expuso que con la supresión mental de un acontecimiento cual-
quiera no puede averiguarse ninguna relación causal. Cuando se suprime
mentalmente una circunstancia a la que le ha seguido otra en el tiempo,
esa supresión mental por sí sola no da ninguna información sobre la
conexión entre ambas circunstancias. Solo cuando se sabe si entre el
suceso «.VL» y el suceso ab» que le sigue en el tiempo existe una relación
75. Scb/Sch/ienckner, comentario previo a los §§ 13 ss., n.ü m. 75.
105

§ 6 Segunda parte: ios elementos del delito
causal o no, se puede contestar la pregunta de si sm «a» desaparecería
el suceso «b».
Ejemplo: A ha vertido una «sustancia* en la sopa de B. Dos horas después de tomar la sopa,
B muere.
Solución: Solo cuando se sepa si la «sustancia* era un veneno mortal o un condimento ino-
cuo y qué efectos tenía, se podrá responder la pregunta de qué efectos tuvo en B. Pero esta
pregunta no se puede contestar coa la ayuda de la fórmula de la conditio sine qzia non,
sino con la ayuda del perito en medicina, que aplicará aquí su propio conocimiento empí-
rico o el conocimiento empírico general.
24 Por lo tanto, la teoría de la equivalencia es inidónea para proporcionar
información sobre relaciones causales — hasta ahora — desconocidas. La
respuesta a la pregunta de si una acción "a» tuyo efectos en un resultado
sb» porque fae causal respecto de ese resultado, no puede hallarse median-
te la supresión mental de la acción «a», sino que surge de demostrar una
relación conforme a leyes entre la acción ^a» y el resultado «b». Especial-
mente a partir de la proñmda discusión de la respectiva problemática en
el llamado caso Contergan,76 hoy ese conocimiento puede iser caracteri-
zado como patrimonio común de la literatura jurídico-penal:».77
25 En el llamado caso Contergan se trataba de la cuestión decisiva de si las malformaciones
existentes en numerosos neonatos habían sido causadas por el medicamento «taUdomidar,
que las madres habían ingerido durante el embara20. Dado que en la época del proceso se
desconocía si existía una ley causal según la cual las malformaciones pudieran atribuirse a
la ingestión del medicamento, los jueces de la causa no estaban en condiciones, ru supri-
miendo ni agregando mentalmente la mgestíón de talidomida, de haüar alguna respuesta a
la pregunta de s¡ la ingestión había causado las malformaciones. Por lo tanto, intentaron
-sin dudas de manera apropiada— averiguar con ayuda de peritos si, según el conocimien-
to empírico que se tenía hasta el momento, se podía demostrar una relación ajustada a leyes
entre la ingestión de talídomida y las malformaciones.
26 La fórmula de las condiciones, por lo tanto, solo tiene relevancia en los
casos en que se suprime mentalmente un suceso determinado de una
explicación causal ya constatada para revisar si la explicación signe sien-
do conchí-yente sin aquel y, con etlo, posibilitar la constatación de si una
determinada condición fue también necesaria respecto del resultado.78
76. LG Aachen, JZ, 1971, p. 507.
77. MaiwaÍd, Kausalitat und Strafrecht, 1980, p. 5. Fundamental: Engisch, Die Kausatítat ais
Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, 1931, p. 18 ss. Además, c£r. BGHSt, t. 37, p. 106, 111
ss.; LG Frankñirt, NStZ, 1990, p, 512 s.; Hoyer, GA, 1996, p. l62 s., l67 s.; Jescheck/Weigend, AT,
§ 28 II 4; Armin Kaufmann, J2, 1971, p. 574; Arthur Kaufmann, Eb.-SchmÍdt-FS, p. 210; Koriath,
Grundlagen strafrechtiicher Zurechnung, 1994, p, 488; íackner/Kühl, previo al § 13, n.° m. 10;
Lampe, Annin Kaufmann-GedS, 189; Maumcb/Zípf, AT 1, §18, n.Q m. 45; Otto, Jura, 1992, p. 92 s.;
Roxin, AT I, §11, no m. 11 ss.; Rudolpbi, SK I, previo al § 1, n.° m. 40; Schmidbm.tser, AT, 8/59;
Sch/Sch/Lenckner, comentario previo al §§ 13 ss., n.° m. 74; Wessels/Beti-lke, AT, n.a m. 156.
78. AI respecto, Pttppe, SchwZStR, t. 107 (1990), p. 141 ss., 151; Sothenfnsser, Kausalitát und
Nachteil, 2003, p. 13 ss.
lo6
La imputóctón objetiva efe un resultado a la persona del autor... § 6
En estos casos, sin embargo, un análisis valorativo de la problemática
27
relevante llega a las mismas conclusiones y evita, además, afirmaciones
falsas en casos de relación causal alternativa.
>: A ha vertido una dosis letal de arsénico en la sopa de B. Luego, C vierte de igual
níodo un poco de afsénico —independientemente de A—, pero que por sí solo no puede
desarrollar efectos mortales. B muere después de tomar la sopa, sin que el veneno de C
siquiera acelerado la producción de la muerte.
Análisis: Aquí es aceptable no responsabilizar a C por el homicidio, porque su acción no
constituye una condición suficiente en la relación causal necesaria. Pero esto se puede fn-n-
(lamentar tanto con ayuda de la fórmula de la conditio sine qua non, como con el análisis
valomtivo de que no se puede demostrar una incidencia relevante del veneno de C en la
muerte de B.
por lo tanto, la fórmula de la conditio sine qua non es Ínidónea para
28
constatar relaciones causales, pero posibilita el recurso al conocimiento
empírico sobre relaciones que precisamente no son conocidas en sus
detalles. Con esto, se revela como auno de los instrumentos que luego
utiliza el jurista para simular exactitud lógico-matemátíca respecto de un
conocimiento obtenido por otros medios^.79
b) La teoría de la adecuación y la teoría de la relevancia
29 Se ha intentado tratar los defectos de la teoría de la equivalencia de
manera normativa. Por un lado, se propuso limitar la teoría de la equi-
valencia desde el punto de vista de la adecuación, y considerar como
causadas solo aquellas consecuencias de un hecho con cuya producción
se podía contar de acuerdo con la experiencia general de la vida huma-
na según el criterio de un observador experimentado que juzgue a pos-
teríori.80 Por otro lado, se pretendió limitar los factores causales a los
factores relevantes —teoría de la relevancia — según el sentido y fin de
cada tipo penal.81
30 Sin embargo, estas limitaciones de la teoría de la equivalencia no son
apropiadas para subsanar sus defectos. La teoría de la adecitación no
contradice a la teoría de la equivalencia sino que, antes bien, presupone
las conclusiones que provee la utilización de la teoría de la equivalencia
y, con ello, se expone a las mismas objeciones a las que se expone esta.
Puede excluir de los cursos causales constatados aquellos que condujeron
de una forma atípica al menoscabo del bien jurídico, pero su capacidad
para constatar cursos causales es tan nimia como la de la teoría de la
79. Arthtir Kaufmann, Eb. Schmidt-FS, p. 210. Cfr., por lo demás, Erb, JuS, 1994, p. 450;
Frtsch, Góssel-FS, p. 64 ss.; Jakobs, AT, 7/9; Jescheck/Weigend, AT, § 28, n, 4; ¿ío^n, AT I, § 11,
n.° m, 11 ss-, Wehrenberg, MDR, 1971, p. 900.
80. Cfr., p. e|., BockeÍmann/Volk, AT, § 13, A V 4a.
81. Cfr. Mezger, Strafrecht, 2.a ed., 1933, p. 122 ss,
107

§ 6 Segttnda parte: Los elementos del delito
equivalencia. La teoría de la relevancia sin dudas puede ser interpretada
como teoría de la imputación objetiva si se reconoce que la definición
de la acausa relevante» requiere diversos factores.
c) La teoría de la condición ajustada a una ley
31 Engisch intentó compensar con la fórmula de la «condición ajustada a
una ley» el defecto de la fórmula de la condítio sine qua non de no poder
afirmar una relación causal entre dos sucesos: auna conducta —pensamos
primeramente solo en un hacer positivo— se manifiesta como causal de
un resultado (positivo) concreto, delimitado según un determinado tipo
de la ley penal, cuando le han seguido modificaciones en el mundo exte-
rior temporalmente sucesivas, que estaban ligadas a ella y entre sí en
una secuencia conforme a una ley (de la naturaleza) y que han desem-
bocado en alguna parte integrante de la situación de hecho concreta que
está delimitada como resultado en la ley penala.52 Formulado de modo
más breve y asequible: una conducta es causal respecto de un rests.lta.do
en el sentido de la teoría de la condición sí ese resultado está ligado a la
^.. • ¡
conducta, conforme a una ley, en una serie de modificaciones en el -mundo
externo que se suceden en el tiempo. La constatación de la relación causal
se realiza ex post8S
32 De la fórmula de la condición ajustada a una ley tampoco puede
extraerse una afirmación de contenido acerca de que existe una relación
causal entre una determinada conducta y un determinado resultado. Antes
bien, solo indica expresamente que hay que examinar y demostrar esa
relación. Con eüo, remite a dos constataciones: primero debe averiguarse
si existe una ley causal aplicable al caso relevante, es decir, una ley de
la naturaleza que, por haber sido reconocida en general en el medio
especializado respectivo, esté científicamente consolidada (la así llamada
causalidad general). Luego debe constatarse si el supuesto de hecho con-
creta también puede ser subsumido bajo esta ley causal (la así llamada
causalidad concreta). Por consiguiente, la relación causal debe ser cons-
tatada en un proceso escalonado de prueba.84
82. Kausalitát, p. 21.
83. AI respecto, cfr. Erb, JuS, 1994, p. 450 ss.; Hardwig, GA, 1956, p. 12 s,; Hügendorf, Jura,
1995, p. 514 ss.;Jakobs, AT, 7/12;JeschecÍyWeigend, AT, § 28 II 4; Arthnr Kaufmann, Eb. Schmidt-FS,
p. 210; Koríath, Kausalitat, p. 114 ss.; Kühl, AT, § 4, n.° m. 22; Noll, GA, 1970, p. 180; Puppe,
ZSW, t. 92 (1980), p. 87^ s.; Roxin, AT I, § 11, n.° m. 14; JRndoÍphÍ, SK I, previo al § 1, n.° m. 41;
Scb/Sch/Lenckner, comentario previo a los §§ 13 ss., n.° m. 75; Schulz, Lackner-FS, p. 39 ss.
84. Cfr. al respecto Hügendorf, Jura, 1995, p. 515 s.; Armin Kaitfmann, JZ, 1971, p. 573; Otto,
Jura, 1992, p. 93 s.; Sudolphí, SK í, previo al § 1, n.° m. 42; Sch/Sch/Lenckner, comentario previo
a los §§ 13 ss., n.a m. 75.
108
ía imputación objetiva de un resultado a la pei-sona del autor... § 6
d) Límites de la teoría de la condición ajustada a una ley
Según la teoría de la condición ajustada a una ley, constatar la causalidad
no es problemático cuando se conoce la relación causal de incidencia
entre un suceso determinado y un resultado determinado. Pero la consta-
tación necesaria deviene problemática, por un lado, en los casos en que
no se conoce la relación de incidencia en particular, de manera que, si
bien la relación causal puede afirmarse según el conocimiento empírico
aceptado, no puede explicarse su forma de incidir; por el otro, en el
ámbito psíquico, dado que los vínculos ajustados a una ley no han sido
demostrados con validez general en las relaciones psíquicas.
aa) La falta de conocimiento sobre la forma de los efectos causales
34 La pregunta acerca de cómo se debe decidir cuando la existencia de la
relación causal es discutida porque no es posible explicar los detalles de
, la relación de incidencia, tuvo una importancia central ya en el llamado
caso Contergan —al respecto, cfr. supra n.° m. 25 ss.—. Luego, en la
llamada sentencia del Rociador de Cueros,85 el BGH explicó que, en casos
de este tipo, la causalidad está probada cuando se constata sin errores
jurídicos que un producto ha causado daños a la salud, aun cuando quede
sin resolver qué sustancia en concreto ocasionó el daño. La constatación
se realiza sin errores jurídicos cuando pueden excluirse todas las demás
causas dañosas que entran en consideración. En la llamada sentencia del
impregnante para madera,86 el BGH precisó y amplió estas afirmaciones.
BGHSt, t. 41, p- 206, 215 s.; 'Aun cuando no exista unidad de criterio entre los científicos
de las ciencias naturales acerca de si y de qué modo los tóxicos a los que estuvieron
expuestos los damnificados causan un daño a la salud, el juez del hecho puede, en virtud
de una valoración de todos los indicios relevantes y de las opiniones científicas, llegar sin
errores jurídicos a la convicción de que la exposición al impregnante para madera ha con-
duddo en determinados casos a daños para la salud. La relación de causa entre una expo-
sición al impregnante para madera y una enfermedad no es demostrable únicamente, p. ej.,
por el hecho de que o bien está probada, según las ciencias naturales, la forma en que el
componente del impregnante para madera surte efectos en el organismo humano, o bien se
enumeran y se excluyen todas las demás causas posibles de la enfermedad. Antes bien, la
exclusión de otras causas —sin discutirlas en su totalidad— puede resultar de la constatación
libre de áudas, luego de una valoración global del conocimiento de las ciencias naturales y
de otT05 indicios, de que el conservante para maderas ha sido —al menos— co-causal».
85. Cfr. BGHSt, t. 37, p. 106, 112, con comentarios aprobatorios de Brammsen, Jura, 1991,
P. 533 ss., Hirte, J2, 1992, p. 257 s., Kuhlen, NStZ, 1990, p. 566, Meter, NJW, 1992, p. 3193 ss.,
Schmídt-Safset; fifjw, 1990, p. 2966 ss., y con comentarios críticos de Puppe, JR, 1992, p. 30 ss.,
Samson, StV, 1991, p. 182 ss., también crítico, Rotsch, wistra, 1999, p. 321 ss. En senüdo equivalente
sobre la problemática, el caso del aceite de colza del Tribunal Supremo Español, NStZ, 1994, p. 37.
86. BGHSt, t. 41, p. 206, con comentarios de Hoyer, GA, 1996, p. l60 ss., Otto, WÍB, 1995,
P. 929 ss., Pttppe, JZ, 1996, p. 318 ss., Volk, NStZ, 1996, p. 105 ss.
109

§ 6 Segunda parte: Los elementos del delito
55 Independientemente de la referencia a la demostración de la co-causación,
con la cual en la práctica también se aporta la prueba de la causación, el
BGH confirma aquí la constatación, primero desconcertante, de que demos-
trar una relación causal es objeto de la libre valoración judicial de la
prueba. Según el BGH, si bien sería improcedente deducir la relación.
causal de la mera sucesión entre los hechos «sospechados» de ser causa
y el daño producido, sería admisible, a partir de circunstancias signifícan-
íes de¡ daño producido, del proceso de curación, etc., concluir en una
causa única y Umitarla mediante pesquisas fácticas. Si, luego, todavía fuera
posible excluir otras causas de manera fidedigna, se podría considerar que
la relación causa-consecuencía está probada.87
36 Esta reflexión básica merece aprobación, pues en úítíma instancia tras-
lada al ámbito de las ciencias naturales los principios que rigen para
emplear y demostrar afirmaciones generales controvertidas, p. ej., en el
ámbito de la psicología o de la psiquiatría.88 Aquí no se presenta como
evidente una razón objetiva y convincente para diferenciar entre los dis-
tintos ámbitos científicos. Obviamente, el concepto superior de la ley
natural frente a la idea de que el juez decide según su convicción sobre
la existencia o la inexistencia de tales leyes, justifica, en este marco, dis"
iir- tanciarse de la libre valoración de la prueba. Pero si la decisión del juez
es entendida, en cambio, como süuple enunciado de probabilidad acerca
de una relación causa-consecuencia, su posición privilegiada se reduce a
la valoración, por lo demás también necesaria, de situaciones de hecho
controvertidas en el marco de la averiguación de la verdad. Esta última,
aun en este caso, de ninguna manera fuerza los límites de la libre valo-
ración de la prueba, que se caracterizan por la singularidad con que la
valoración de Ía prueba utiliza los postulados empíricos: el juez, al valorar
la prueba, está sujeto a los postulados de la experiencia y las leyes de la
naturaleza reconocidos, aun cuando él personalmente no los considere
verdaderos. La convicción del juez que basa su sentencia en relaciones de
la realidad reconocidamente incorrectas es errónea en el sentido del § 26l
StPO.89 Pero de ello no se sigue que el Juez solo pueda formar su con-
vicción sobre la base de postulados empíricos reconocidos en general
como correctos. Por el contrario, si no existen tales postulados, mal puede
infringirlos al formar su convicción.90 Sin embargo, esto no habilita la
87. Cft. también Bettlke/Bachmann, Jus, 1992, p. 739; Kublen, Fragen einer strafrechtlichen
Produkthaftung, 1989, p, 67 ss.; ídem, BGH-FG, p. 650 ss.; Ranft, Strafprozefírecht, 21. ed., 1995,
n.° m. 1633; Vógel, Lorenz-FS, p. 71 ss.; Wohlers, JuS, 1995, p. 1023 s. Críticamente frente a ello,
Puppe, JZ, 1996, p. 320; Ídem, AT I, § 2, n.° m. 10 ss.; Volk, NStZ, 1996, p. 109. En detaUe sobre
la discusión, Otto, WÍB, 1995, p. 930.
88. Al respecto, Puppe, J2, 1994, p. 1150 s.
89, Al respecto, BGHSt, t. 10, p. 211; t. 29, pp. 18, 21; Beulke/Bachmann, JuS, 1992, p- 739;
Kuhlen, Fragen, p. 67 ss.; Otto, WÍB, 1995, p. 930; Ranft, Strafprozefirecht, n.Q m. 1631.
90. Cfr. también Seulke/Bachmann, Jus, 1992, p. 739; Kuhlen, Fragen, p. 70 s.
110
La imputación objetiva ele un resultado a la persona del autor... § 6
posibilidad de ñmdar la convicción sobre la simple sospecha acerca de la
existencia de una relación causa-consecuencia, Antes bien, la demostración
racional y, con ello, revisable de la relación causa-consecuencia relevante
erige constatar una situación de hecho que proporcione, según !a expe-
riencia de la vida, una medida de certeza acerca de la existencia de esa
relación, de manera que las dudas razonables sean excluidas o que solo
sean una posibilidad teórica del pensamiento. Pero la problemática del
caso concreto se halla en constatar la relación causa-consecuencia con esa
medida necesaria de certeza, corno lo muestra justamente el caso del
impregnante para madera. Se atribuye una gran cantidad de síntomas de
causas diferentes a la utilización del impregnante para madera. El mismo
perito que atribuyó determinados síntomas al impregnante, los atribuyó
en otro proceso a los rellenos de amalgama. Frente a sus miles de usos
hay un círculo relativamente pequeño de damnificados.91
bb) La relación ajustada a una ley en el ámbito psíquico
57 La constatación, de relaciones ajustadas a una ley presenta problemas
totalmente diferentes en el ámbito psíquico, es decir, allí donde se debe
valorar situaciones de hecho que se realizan —al menos también— en la
psique de la persona. Engisch quería someter la valoración de estas sitúa-
ciones de hecho a la fórmula de la condición ajustada a una ley. El cri-
terio para la constatación general de la causalidad sería el de que la
sucesión de acontecimientos reales en el tiempo se ajuste a una ley. Pero
precisamente, hasta ahora no se ha demostrado la sucesión de determi-
nados acontecimientos ajustada a una ley en el ámbito psíquico. La apli-
cación de la teoría de la condición ajustada a una ley en el ámbito de la
"causalidad psíquica» se basaría en meras hipótesis, pues presupone la
aplicación de leyes de la naturaleza que hasta ahora nadie conoce y que
posiblemente no existan en absoluto.92
38 Es por tanto acertado que, desde hace tiempo, la Jurisprudencia no
exija en el ámbito psíquico la demostración de una relación causal en el
sentido de probar una sucesión de acontecimientos ajustada a una ley,
sitio la demostración de una relación de motivación. Aquí alcanza con
constatar que se haya probado que un suceso es suficiente y necesario
como motivo de la acción de una persona porque no se puede encontrar
otros motivos.93
91. Respecto del proceso; Hamm, StV, 1997, p, 159 ss.; L. Schulsen: Lübbe (comp.), KausaUtat
und Zurechnung, 1994, p, 47 ss., 72.
92. Cfr. al respecto Engísch, v. Weber-FS, p. 264 ss.; JRoxin, AT I, § 11, n.n m. 27. Respecto
de la crítica: Bemsmann, ARSP, 1982, p, 536 ss., 545 s.; Hanssn, Jura, 1990, p. 515; Hilgendoff,
Jura, 1995, p. 520; Kablo, GA, 1987, p. 69 ss.; Koriath, Kausalitát, p. 142 ss., 224; Otto, Jura, 1992,
P. 94 s.; Ptippe, ZStW, t. 95 (1983), p. 297 ss.
93. Instructivo: BGHSt, t. 13, p. 14 s.; al respecto Puppe, AT I, § 2, n.° m. 47 ss. En este
sentido, la llamada teoría rinus» capta por completo la problemática al comprender como causa una
111

§ 6 Segunda parte: Los elementos del delito
39 En lo sustancial, aquí se considera suficiente, en lugar de la estricta ley
causal, una ley de probabilidad. Una conducta ñmdamenta la imputación del
resultado ya cuando se constata que ha hecho más probable ese resultado.94
e) La relación fáctica como relación de incidencia y de condición
40 Si se limita tradickmahnente el concepto de relación causal a los aconte-
cimientos unidos en una sucesión en el tiempo conforme a una ley, ya
no se puede captar como relación causal la relación aquí relevante. Pero
puede ser caracterizada de manera totalmente atinada como relación de
incidencia o de condición. Las causas de determinados sucesos y los moti-
vos de determinadas acciones de personas, en el sentido causal, son con-
dicíones que inciden en esos sucesos y acciones.95
41 Por lo tanto, para constatar la relación real entre un suceso concreto
y un resultado concreto es necesario demostrar que el suceso concreto ha
sido una condición suficiente y necesaria respecto del resultado concreto.
En el ámbito físico, esto se prueba demostrando la vinculación ajustada
a una ley; en el ámbito psíquico, la prueba precisa de la demostración de
que el suceso concreto ha incidido como motivo de la acción determitia-
da de una persona.
42 En ambas configuraciones de casos, el fundamento determinante de la
sentencia es el saber empírico conocido. La pregunta de si una ley causal
puede demostrarse depende del saber empírico garantizado científicamente
sobre la existencia de esa ley. Respecto de la pregunta acerca de qué suce-
so motivó a una persona y de qué manera io hizo, es determinante el saber
empírico garantizado científicamente sobre los procesos de motivación.
2. La dominabiUdad del acontecer: la relación normativa
-relación de imputación— entre acción del hecho y
resultado
a) Relación fáctica y normativa
43 Con la constatación de la relación de condición se obtiene, por cierto, un
presupuesto necesario de la imputación del resultado. Sin embargo, la
parte no suñciente pero necesaria de una condición no necesaria pero suficiente; al respecto,
Koriath, Grundlagen, p. 356 ss.
94. Cfr. al respecto Hilgendorf, Jura, 1995, p. 519 ss.; Pitppe, ZStW, t. 95 (1983), p. 505 ss;
ídem, JR, 1992, p. 31; ídem, Jura, 1997, p. 400 5.
95. Cfr. al respecto Hardwíg, GA, 1956, p. 12 s.; Renzikowski, Restrüctiver Taterbegriff imd
fahrlassige Beteiligimg, 1997, p. 112 ss.; Rothenfusser, Kausaiitát, p. 19. Pérez Barbera —ZStW, t.
114 (2002), p. 620— quiere captar bajo el concepto de la determinación (determinación causal,
estadística, teleológica) el presupuesto general ontológico de los delitos de resultado. .
112
La imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
imputación no se agota en ella. Pues con base en la sentencia BGHSt, t.
32, p. 262, es posible afirmar en general que aún no puede imputarse un
resultado como sit obra a aquel que simplemente lo motiva, posibilita o
favorece. El qiw, p. ej., introduce una causa para la muerte de otro, toda-
vía. no provoca su mtterte.96 Se tiene que sumar una relación más entre
sujeto y resultado que permita entender valoratívamente el acontecer como
realización del resultado por parte de una determinada persona en calidad
de autor. Pero con la exigencia de la posibilidad de evitar el resultado y
de su previsíbilidad, aún no se puede ñ-indamentar esa relación, pues se
trata de delimitar el ámbito de responsabilidad de la persona como autor
del ámbito de responsabilidad de otras personas. Por lo tanto, para ímpu-
tar un resultado a una persona como su obra es exigible, Junto a la rela-
ción fáctica, una normativa. Esa relación se fundamenta con la domínabi-
lidad del acontecer por parte del autor. El es responsable por el acontecer
que está sujeto a su domínabilidad.97
44 La dominabilidad es siempre algo más que la previsibilidad y la
posibilidad de producir un resultado o de evitarlo. Estas características
también están presentes, p. ej., en la persona del inductor. DominabiÍícÍad
significa atribuibiHddd de un acontecer a tina persona como sujeto de
ese acontecer.
b) El objeto de la dominabilidad
45 Sin embargo, no puede ser objeto de la doimnabilidad el curso del acon-
tecer hasta la producción del resultado, pues no existe el dominio abso-
luto sobre el curso del acontecer. Por consiguiente, tampoco es objeto de
las normas de conducta jurídico-penales la producción del resultado, sino
la creación o el incremento de los peligros que pueden realizarse en la
producción de ese resultado:98 «Se puede decir de modo sucinto que la
responsabilidad por el menoscabo al bien jurídico siempre está dada por
la responsabilidad por el peligro en el cual aquel se basa»99
96. Cfr. también, Bruschka, ZStW, t. 110 (1998), p. 590; Jakobs, Hirsch-FS, p. 53; ídem,
iampe-FS, p. 563 s.; Lampe, Armín Kaufmann-GedS, p. 210; Ling, Die Unterbrechung des
Kausalzusammenhangs durch willentliches Dazwischentreten eines Dritten, 1996, p. 235 s,; Otto, E.
A. Wolf-FS, p. 396 s.; ídem, íampe-FS, p. 494 s.; Reízzikowski, Taterbegriff, p. 61.
97. Cfr. al respecto Ebeit/Kühl, Jura, 1979, p. 569, Maiwald, líausalitát, p. 82; Oíto, Maurach-FS,
p. 92 ss.
98. Cfr. Otto, Maurach-FS, p. 101; RitdoÍphi, SK I, previo si § 1, no m. 57; Scb/Scb/Lenckner,
comentario previo a los §§ 13 ss., n.a m. 92; Stratenwerth, Gallas-FS, p. 238; Wólter, Objektive und
personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzuag in emem funktionalen Straftatsystem,
1981, p. 35, 68 ss.
99. Stratenwerth, Gallas-FS, p. 238. Cfr. también jEsef/Btirkhardt, Stcafrecht I, n.° 4, A, 59 ss.;
Maíwalíi, JuS, 1984, p. 443; Koxín, AT I, § 11, n." m. 76; TPb/ter, Zurechnung, p. 36 s.; rrfem, 140
Jahre GA-FS, p. 293 s.
113
 La imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
§ 6 Segimda parte: ios elementos del delito

Üe ello se sigue que cuando en un resultado no se ha realizado el

Según ello, rige lo siguiente: se imputa un resultado a una persona 50 ;o creado originalmente (peligro inicial), sino uno nuevo creado por
corno su obra cuando ella ha creado o incrementado el peligro que se ha
un tercero o por la propia víctima, Ía responsabilidad por el resultado ya
realizado en el resultado.
no le concierne al primer causante. No obstante, no es posible por ese
46 La doctrina dominante vincula esta imputación del resultado con la cuestión de la repro- motivo atribuir en cierto modo automáticamente la responsabilidad por el
bación jurídica y llega a la siguiente fórmula: un resultado de injusto causado por una resultado al último causante. Pues al primer causante también le son
conducta humana solo es objetivamente imputable cuando esa conducta ha creado -un
imputables, a pesar de que se interponga un tercero, los resultados que
peligro jurídicamente desaprobado Qii.rídicamente prohibído/jttrídícamente relevante) de
que se produzca el resultado y ese peligro efectivamente se ha realizado en el acontecer
se presentan aún como realización del peligro inicial creado por él.102
exitoso concreto.100 Según ello, el primer cansante también es responsable por los menoscabos
de bienes jurídicos que se realizan solo por la conducta conexa de un
47 De este modo, no se fundamenta una diferencia material en la imputación del resultado.
tercero, contraria o conforme al deber, pero que ya estaban ínsitos en la
En !a medida en que la referencia al riesgo Jurídicamente reprobado solo habría de Índi-
car que se excluyen los peligros socialmente adecuados, hay total coincidencia en cuanto
puesta en peligro inicial y que habían de ser evitados por la pro-
al enunciado material; cfr. al respecto infra n.° m. 67 ss. En cambio, en la medida en que bibíción de ese peligro.
se considere, más allá de la imputación objetiva del resultado, que la imputación del
Ejemplo 1: A ha atropetlado a B y lo ha lesionado gravemente. B Uega a la clínica y es
resultado se refiere al realizado antijurídicamente, esa consideración se desplaza, en cier-
operado. Dado que el médico comete un error en su praxis, B muere.
to modo, más allá del tipo de la ley, hacia el tipo de injusto; al respecto, detalladamente,
§ 8, n.° m. 2 ss.
Solución: Además de a C, la muerte de B debe imputarse a A. La prohibición del «primer
peligro" alcanza también los peligros creados por Ías maniobras de salvamento.103

c) La responsabilidad por el peligro que incide en el resultado Ejemplo 2: A y B, como responsables de la construcción del edificio de un aeropuerto,
utilizan materiales altamente inflamables, a pesar de que se prescribe utilizar materiales
4.8 Sin embargo, con la definición de la creación o el incremento del riesgo igniñigos. Pero este último es mucho más caro que el otro.
como elemento central de imputación todavía no se aclara de modo con-
cluyente la problemática de la imputación. En general, bien puede cons- Se produce un incendio en el que varias personas mueren. No se puede constatar si el
incendio fue provocado por un cortocircuito casual o por la conducta imprudente o dolosa
tatarse la creación o el incremento del riesgo relevante sin dificultades,
de un tercero.
pero Ía decisión de si en el resultado se ha realizado ese peligro o uno
distinto no se rige en absoluto por criterios unívocos. Empero, eí prínci- Solución: A y B responden por homicidio imprudente, § 222, dado que han creado antiju-
rídicameníe una situación de peUgro que debía ser evitada precisamente en atención a —todos
pió de responsabilidad sí posibilita, en este ámbito, concretizar el plan-
los posibles— peligros conexos.
teamiento del problema y hacer más fácil la clasificación.
49 La posibilidad de imputar a una persona un determinado resultado
51 Sin embargo, con ello solo se logra un principio de imputación que tiene
como obra suya presupone la vigencia del principio de responsabilidad. que ser concretízado a través de la interpretación de los tipos corres-
Pues este principio constata que cada persona solo es responsable por su pondientes. Aquel indica que en los casos en que varias personas han
propia conducta y no lo es por la conducta de otros que actúan de mane- creado peligros, el riesgo relevante de ninguna manera puede atribuirse
ra libre y responsable.101
automáticamente al último actuante en el tiempo. Antes bien, hay que
delimitar ámbitos de responsabilidad. La pregunta aquí determinante es,
como lo ha explicado Lenckner, <csi el curso concreto del acontecer que
100. Cfr. al respecto M. Heinrích, Rechtsgutszugriff und Entscheidungstrágefschañ, 2002, p.122;
Jescheck/Weigend, AT, § 28 W, previo al § 1; KindbSitser, StGB, previo al § 13, n.s m. 89; Krey, AT
1, n.° m. 298; Kühl, AT, § 4, n.° m. 43; Küper, Lackner-FS, p. 248 ss.; Maurach/Zipf, AT 1, § 18,
Vorausgegangenes Tun ais Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Unterlassung, 1968, p. 274
n.° m. 49; Reyes, ZStW, t. 105 (1993), p. 129 s.; Roxin, Armin Kaufmann-GedS, p. 239; ídem, AT I,
ss., 314 s. Críticamente sobre la teoría de la imputación, Frísch, GA, 2003, p. 733 ss., 743, quien
§ 11, n.° in. 43 ss.; Rudolpbí, SK I, previo al § 1, n.° m. 57; Sch/Sch/Lenckner, previo a los §§ 13
ve la problemática en la definición del comportamiento alcanzado por el tipo, pero con ello
ss., n.° m. 92; Schmídhánser, AT, 8/47 ss.; WoÍter, JuS, 1978, p. 751; ídem en: Günbernat/Schünemann/
materialmente de ningún modo se ubica muy lejos de la teoría de la imputación sostenida aquí.
Wolter (comps.), Intemfltionale Dogmatík der Zurechnung und der UnterIassungsdeIÜrte, 1995, p. 5.
102. Cfr. también Kühl, AT, § 4, n.° m. 85r Namias, Díe Zurechnung von Folgescháden im
Críticamente respecto del concepto de realización del peligro: Puppe, NK> § l6, n.° m. 99 s,
Stra&echt, 1993, p. 136 ss,; Otto, E. A. Wolf-FS, p. 407 ss.; Scb/Sch/Lenckner, comentado previo a
101, Cfr. al respecto Lenckner, EngÍsch-FS, p. 506 s.; Otto, Tróndle-FS, p. 157; ídem, E, A.
Íos §^ 13 ss., n,° m. 102. De otra opinión, Eschenbach, Jura, 1992, p. 642.
Wolf-FS, p. 400 s.; Renzikoiuski, Taterbegriff, p. 68 ss., 74 ss,; Reyes, ZStW, t. 105 (1993), p. 109
103. En detaUe sobre la valoración de errores técnicos en la medicina y su importancia para
s.; Sch/Sch/Cramer, § 15, n.° m. 148 ss.; Schumann, Strafrechtliche Handlungsunrecht und das
los daños de inicio: Otto, E. A. Wolf-FS, p. 408, con referencias. También el BGH considera que una
Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 19 ss.; Stratemvenh, AT I, § 15, n.° m. 67;
conducta médica indebida solo es atenuante de la pena respecto del primer causante de los daños.
Walther, Eigenveraatworüichkeit und sírafrechtliche Zurechnung, 1991, p. 78 ss.; Weip,

115
114

§ 6 Segunda parte: Los elementos del delito
causa el resultado típico aún forma parte de aquellos para cuya evitación
las normas jurídicas de conducta prohiben ya la creación del peligro".104
d) La relación de imputación
53 La relación de imputación ñindada en el principio de responsabilidad se
funda luego en la dominabilidad de la conducta que crea o incrementa
un riesgo: responde por el resultado aquel que ba creado o incrementado
bajo su propia responsabilidad y de manera dominable el riesgo qif-e se
ha realizado en el resultado. Estos son, por un lado, resultados que se
han realizado directamente a partir de un peligro creado o incrementado
por el autor; por el otro, resultados que están indirectamente ínsitos en
la acción del autor porque él ha creado con esta un potencial de peligro
prohibido en atención a la protección de terceros. También en estos casos
el ^primer autor» responde por la conducta propia que se le imputa en
calidad de autor en virtud de la atribución de responsabilidad decidida
por el legislador.105 La cuestión de si en el caso concreto hay atribución
de responsabilidad se debe averiguar a través de la interpretación de la
norma correspondiente.
3. La interrupción de la relación de imputación
53 El principio de responsabilidad ñmda la siguiente conclusión: si se inte-
rrumpe la relación de imputación basada en la dominabilidad del acontecer
por parte del autor, el resultado producido ya no le puede ser imputado
como obra propia a aquel que ha creado o incrementado originariamente
el peligro.106
104. Sch/Sch/Lenckner, comentado previo a los §§ 13 ss., n.° m. 95. Cfr. también Frísch,
Tatbestandsmafiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 246 ss., 413 ss., al respecto
WoÍter, GA, 1991, p. 534 ss.; Gimbernat Ordeig, Roxin-FS, p. 658 ss.; NamÍas, Zurechnung, p. 136
ss.; Schumann, Handlungsunrecht, p. 107 ss., Stratenwerth, Eb. Schmidt-FS, p. 390 ss. También
importante: OLG Naumburg, NStZ-RR 1996, p. 229, con comentario de Otto, JK, 97, StGB, Previo al
§ 13/9; Puppe, NK, previo al § 13 n.Q m. 173; Ídem, AT I, § 3, n.° m. 34; Weber, SpendeI-FS, p. 379;
ídem, Baumana-FS, p. 43; Zaczyk, Strafrechtliches Utrecht und die Selbstverantwoitung des Verietzten,
1993, p. 60. Para ellos alcanza con quebrantar una prohibición legal de puesta en peligro.
105. A favor de una exclusión, en principio, del ^primer autor" por parte del «segundo autor":
Diel, Das Regrefiverbot ais aUgememe Tafbestandsgrenze Ím Strafrecht, 1997, p. 179 ss.; Hruscbka,
ZSfW, t. 113 (2001), p. 877; Renzikowski, Taterbegriff, especialmente p. 75 ss.
106. Al respecto, OLG Stuttgart, JZ, 1980, p. 620; NJW, 1982, p. 295 s.; Bíndokat, J2, 1977, p. 549
ss.; Burgstalleí-, Das Fahrlássigkeitsdfilíkt im Strafrecht, 1974, p. 96; Ebert/Kübt, Jura, 1979, P^ 569;
Engisch", ^KausaUtat, p. 67; Jakobs, ZSíW, t 89 (1977), p. 1 ss.; Kiihl, AT, § 4 íi." m. 66 ss.; Küper,
Uckner-FS, p, 247 ss.; ^mpe, ZStW, t. 71, (1959), p. 6l5; Naucke, ZSW, t 76 (1964), p. 409 ss.;^
Offo.Maurach-FS, p. 95 ss.; friem, Lampe-PS, p. 495 ss.; Schlüchter, JuS, 1976, p. 378 ss.; Sch/Sch/
Lenckner, comentario previo a los §§13 ss., n.° m. 95, 100 ss.; Ulsenheimer, Weissauer-FS, p. l64 ss.
116
La imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
La problemática de la interrupción de la relación de imputación, antes tratada bajo las pala-
bras clave tínterfupción de la relación causal" y 'prohibición de regreso*, hoy es tratada por
la doctrina también bajo los conceptos «interrupción de la relación de responsabilidad, de
la relación de antíjwidicidad o de la relación de riesgo».
54 Hay interrupción de la relación de imputación creada por una persona
determinada cuando en el menoscabo del bien jurídico no se ha reali-
zado el peligro creado o incrementado por la persona que se supone
autora, sino un peligro que ha de ser atribuido a otra persona como
creadora responsable. Este es el caso cuando el autor es excluido del
dominio del acontecer por otra persona completamente responsable por-
que esta última ha puesto en marcha un nuevo proceso —sobredetermi-
nante— de dominio.
55 La interrupción de la relación de imputación puede ser efectuada por
terceros, por la víctima o también por el propio autor, a saber, cuando el
«segundo autor» crea, al interponerse, un nuevo peligro inmediato que se
realiza en el resultado luego producido. La cuestión de si se ha realizado
el peligro creado inmediatamente por un primer autor o un peligro inicial
creado por él que ha de ser evitado en atención a determinados peligros
conexos, debe averiguarse a través de un punto de vista valorativo.
a) La interrupción de la relación de imputación por terceros:
imputación a terceros
aa) Peligros autónomos de torceros creados ele manera libremente
responsable
56 El peligro autónomo, creado por un tercero de manera libremente respon-
sable, que se realiza inmediatamente en el resultado, excluye la respon-
sabilidad por el resultado de aquel que ha creado el petígro inicial, aun
cuando el tercero continúe con ese peligro.
Ejemplo 1: BGH, NStZ, 1992, p. 333: A había golpeado a M varias veces en la cabeza con
un martillo de ebonita. Las lesiones habrían sido mortales. A se retiró. A continuación apa"
recio B en el lugar del hecho y colgó a M del picaporte para simular un suicidio. De la
autopsia posterior resultó que si bien las lesiones en la cabeza habrían sido absolutamente
letales, la muerte había sido producida por el estrangulamiento con el picaporte.
Solución: B es culpable del delito de homicidio doloso consumado; A, de la tentativa. De
otra opinión, BGH, NStZ, 1992, p, 333, que desconoce la importancia de la creación de
riesgo bajo propia responsabilidad por parte de B,107
107. Cfr. también BGH, NStZ, 2001, p. 29, con comentario de Otto, JK, 01, StGB, previo al
§13/13. Con acierto, en cambio, BGH, NSíZ, 2002, p. 253, 254.
Para el amüsis, cfr. Denckner, NStZ, 1992, p. 311 ss.; foerden, NStZ, 1993, p. 268 ss.; Otto,
I-ampe-FS, p. 494 s.; Pütz, JA, 1999, p. 258 ss.; Pitppe, JR, 1992, p. 511 ss.; ídem, AT I., § 10,
n. m. 6 ss., 5'«('fo, fioxin-FS, p. 264 ss., 268 s.
117
 ¿a imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
§ 6 Segunda parte: los elementos del delito

fica el peligro inicial, se le imputa como su obra el resultado que se

Ejemplo 2: BGHSt, t 19, p. 152: El posadero G le sirvió alcohol a X, quien —como G
sabía— a continuación pretendía conducir un automóvil. Mientras conducía, X provocó ua produce ahora.109
accidente, condicionado por la ingestión de alcohol, en el que murió Y.
Ejemplo: A ha empujado a B a una dársena. B corre peligro de ahogarse. C, que es garan-

Alternativa 1: X estaba incapacitado para conducir (2,14 %o), pero era imputable.
Alternativa 2: X estaba Ímmputablemente ebrio (3,6 %o) y G lo sabía.
Solución: Con acierto, el BGH rechaza en la primera alternativa la responsabilidad de G por
el homicidio de Y, mientras que G responde por la muerte de Y si reconoció la inimputa-
te respecto de B) se da cuenta. Puesto que es un experto nadador socorrista, se dispone
a salvarlo,
Alternativa 1: En eso aparece D y derriba a C para impedir el salvamento de B.
Alternativa 2: D le ofrece a C € 1.000 para que se abstenga de salvar a B. C acepta la oferta.

biliáad de X, pues aquí falta una creación de peligro autónomo y bajo propia responsabili-
Alternativa 3: B se ha puesto a salvo asiendo un neumático lleno de aire que flota cerca
dad por parte de X.
de él. iEn ese momento, D lo perfora de un disparo. El aire escapa y B muere ahogado.

bb) La omisión de torceros contraría al deber
57 Es problemática y aun menos clara la pregunta acerca de en qué medida
una relación de imputación creada por un hacer positivo puede ser inte-
rrumpida por una omisión contraria al deber de garante.
Solución: En las dos primeras alternativas, D no ha modificado el peligro inicial, pero sí en
la tercera alternativa. Eso tiene como consecuencia:
Alternativa 1: D ha disminuido las chances de salvamento de B, por lo tanto él —también—
ha creado un peligro inmediato que se ha realizado en la muerte de B.A y D responden
uno junto al otro.

Ejemplo: A ha lesionado gravemente a B con intención homidda, pero B todavía podría

Alternativa 2: El peligro para la vida de B creado por D no se realizó directamente en la
salvarse. C, quien tiene un deber de garante frente a B, reconoce la situación y dolosamen-
muerte de B, sino indirectamente por la omisión de C, Por lo tanto, C responde por la
te no hace nada para salvar a B, que muere.
muerte de B como autor por omisión, D responde como inductor de ese hecho.

Sohícíón: El postulado de la equivalencia entre hacer positivo y omisión de garante pare-

Alternativa 3: En el momento en que B se puso a salvo con el neumático, se eliminó el
ce fundamentar la suposición de que la conducta de C ha interrumpido la relación de
peligro de muerte originario creado por A. Con el disparo, D creó bajo propia respon-
imputación —correspondientemente con la interrupción de la relación de imputación
sabÜidad un nuevo peligro autónomo para la vida de B que se realizó en la muerte de
mediante un hacer positivo por parte de C: C mata de un tü"o a B, que está gravemente
este último. Por lo tanto, A responde por tentativa de homicidio y D por homicidio
lesionado—.
consumado.

Sin embargo, con la remisión a la equivalencia entre un hacer y una omi-

sión de garante se pierde el aspecto determmaate. No se trata de la equi-
valencia normativa de diferentes formas de conducta, sino del dominio
real del acontecer. En el caso del ejemplo, la omisión de C no ha mod¡-
ficado el acontecer determinado por A. C podría y debería haberlo modí-
fícado, pero precisamente no intervino con su dominabilidad sino que
dejó que el acontecer continuara su curso. Con ello no se ubica en la
del) Impedimento de (jiie el autor evite el resultado
59 Si un tercero que actúa bajo propia responsabilidad y que observa Ía
situación, despoja del dominio del acontecer al autor que ha creado un
peligro y quiere evitar su realización, entonces el tercero configura el
acontecer a partir de ese momento según su plan y, con ello, interrumpe

posición del autor de la acción ni lo desplaza de su posición, sino que la relación de imputación.
se ubica junto a él.108 Ejemplo: A ha empujado a B a la dársena. B corre peligro de ahogarse. En ese momento,
A se apresta a salvarlo. C, que se da cuenta de la situación, derriba a A. B muere ahogado.
ce) La interrupción de cursos causales salvadores
Solución: El resultado de muerte debe ser imputado a C,
58 La problemática de la interrupción de cursos causales salvadores se corres-
ponde —dependiendo de la configuración de cada situación de hecho—
con la de la omisión contraria al deber o la de la creación autónoma de
peligros por parte de torceros. Si de manera contraria al deber el tercero
no modifica el peligro inicial responde junto al aautor inicial^. Si modi-

109. En detalle, al respecto, Otto, Lampe-FS, p. 505 ss.; Renxikowski, Taterbegriff, p. 110 s.
108. Cfr, al respecto Otto, Lampe-PS, p. 503 ss. coa otras referencias; Renzíkowskí, Táterbegriff,
Roxin, SpineUis-FS, t. 2, p. 958 ss.
109 s.

118
119

§ 6 Segunda paite: Los elementos del delito
b) La interrupción de la relación de imputación por parte de la
víctima del hecho: la autolesión y la autopuesta en peligro bajo
propia responsabilidad
ad) La aicfolesión bajo propia responsabilidad
60 Se da una interrupción de la relación de imputación por parte de la víc-
tima del hecho cuando ésta, con conocimiento del riesgo y bajo propia
responsabilidad, toma por sí misma el dominio del hecho sobre el último
acto parcial que conduce a la lesión/muerte, poniendo en marcha un nuevo
curso causal, o excluyendo al primer autor de su mfíuencia salvadora
sobre el acontecer, u omitiendo conscientemente medidas de salvamento
que le son exigibles y que están a su disposición.
En este contexto, es problemática la definición de responsabilidad pro-
pia. Por un lado, se propone definirla de manera análoga a la concepción
de la responsabilidad por el menoscabo de bienes jurídicos ajenos en auto-
ría mediata según el parámetro de los §§ 19, 20, 35 StGB, 3 JGG; por otro
lado, según los principios del consentimiento que concretiza la decisión
autónoma.110 Pero dado que aquí no se trata de superar Mmites jurídicos
para proteger los bienes jurídicos de otros, sino de defínir el ámbito de
responsabilidad propia, aquí son determinantes los criterios de la decisión
autónoma. Según ello, lo relevante es que la decisión de actuar sea tomada
sin vicios de la voluntad y con pleno conocimiento del riesgo de la decisión.
Ejemplo 1: A le ha disparado a B un tiro que le provoca lesiones con ries&o para la vida.
Para impedir un posible salvamento, B toma un veneno letal que surte efectos en poco
tiempo.
Solución: La lesión de B debe imputarse a A; la ingestión de veneno, a B como suicidio.
E)emplo 2: A le ha suministrado a B un veneno letal de efecto lento. Más tarde, A se arre-
píente, corre con el antídoto hacia B y le confiesa lo que ha hecho. Sin embargo. B recha-
za el antídoto porque desde hace tiempo estaba decidido a suicidarse y quiere aprovechar
la oportunidad ahora favorable.
Sohtción: Solo se da un homicidio tentado por parte de A, del que este ha desistido con
efecto eximente de pena. Cuando B rechazó el antídoto, comenzó un nuevo acontecer del
hecho que condujo a su muerte.111
110. Cfr. al respecto, por un lado: BGHSt, t 32, p. 38, 41 s.; Soítóe, GA, 1983, p. 30 ss.;
Charalambakis, GA, 1986, p. 500; DóÍÍÍng, GA, 1984, p. 76; ?rs^, JK, 1979, p. 432; Kindbáuser,
StGB, previo al § 13, n.° m. 106; Roxin, LK, § 25, n.° m. 114 ss., Ídem, Dreher-FS, p 343 ss.;
Schünemann, JA, 1975, p. 723 ss. Por otro lado: Amelung, NJW, 1996, p. 2395 s.; Christnwnn,
Jura, 2002, p. 681, Geilen, JZ, 1974, p. 151 s.; Herzberg, JA, 1985, p. 336 ss.; Jáhnke^ LK, previo
ai §211, no m. 26; Krey, ATI, n.°m. 321; ídem, AT 2, n.° m. X37 ss.; íackner/KühÍ previo al
§ 211, n.° m. 13 s.; Mítsch, JuS, 1995, p. 891 s.; Neumann, JuS, 1985, p. 679 ss.; ídem, NIÍ, previo
al §211, no m. ¿I; Ptfppe, ATI, §.6, n.° m. 3;Offo, Jura, 2003, p. 101 s.; Sch/Sch/Eser, previo al
§ 211, n.° m. 36; Wessels/Hettinger, BT/1, 27a ed., 2003, n." m. 4S.
111. Respecto del punÉo de vista contrario: Roxin, AT I, § 11, n.0 m. 95.
120
La imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
Ejemplo 5: A ha disparado contra B y la ha lesionado gravemente. B ha quedado paraplé-
jica y tíene que alimentarse y respirar artíficialmente. Dado que esta vida ya no le parece
soportable, B dispone la suspensión de la aiimeníación y de la asistencia. B muere.
Solución: La muerte de B debe unputarse a A. No se le podía exigir a B que continuara con
las medidas para mantener su vida.
bb) La autopuesta en peligro bajo propia responsabilidad
61 También interrumpe la relación de imputación la víctima del hecho cuan-
do se expone, de manera libremente responsable y con pleno conoci-
miento del riesgo, a un peligro para los bienes jurídicos propios. Los
criterios de la autolesíón bajo propia responsabilidad son, en esta medi-
da, idénticos a los de la autopuesta en peligro bajo propia respqnsabíli-
dad. En cambio, es irrelevante la esperanza de que el riesgo no se rea-
lice. Esta representación caracteriza, precisamente, la situación de puesta
en peligro, por contraposición a la situación de lesión, en la que la lesión
está alcanzada por la representación.
Esto remite primeramente a la necesidad de diferenciar entre auto-
puesta en peligro y heteropuesta en peligro, que, sin embargo, es oscu-
recida por la confrontación conceptual que algunos plantean entre auto-
puesta en peligro bajo propia responsabilidad y heteropuesta en peligro
consentida. Ciertamente, la heteropuesta en peligro consentida hace
pensar en la estructura del consentimiento de una puesta en peligro y
en la lesión resultante de él,112 y ñmdamenta, de ese modo, conclusio-
nes azarosas.113
Ejemplo 1: A y B deciden Üevar a cabo una pelea de boxeo según las reglas del deporte.
Cada uno cree que derribará al otro, pero que él mismo no sufrirá ninguna lesión relevan-
te. En el curso áe la pelea llevada a cabo según las reglas, A sufre una conmoción cerebral
y B, una fractura de costilla.
SoÍ-tición: Independientemente de si uno se atiene al dominio del hecho sobre la acción
peligrosa que condujo a !a lesión, o a la secuencia temporal,214 aquí la diferenciación entre
una autopuesta en peligro bajo propia responsabilidad y una heteropuesta en peligro con-
sentida sigue siendo azarosa.
112, Así, expresamente, BGH, NJWr, 2004, p. 1055; Weber, Baumann-FS, p. 46 ss.; ídem,
SpendeI-FS, p. 379 ss. También en la cuestión acerca de la autopuesta en peligro bajo propia
responsabilidad de quien viaja en un automóvil y es consciente del estado de incapacidad para
conducir del conductor, el BGH ve solo una problemática del conseníinüento; cfr. BGH, NJW, 1995,
P. 795, 796.
113. C£r. también. RÓssner, Hirsch-FS, p. 316 ss.
114. Respecto de los criterios mencionados aquí, cfr. por un lado Dolling, JR, 1994, p. 520;
flríttwifá, r<TW, 1988, p. 2943; Roxin, GaUas-FS, p. 249; Rudolphi, SK I, previo al § 1, n.° m. 81 a;
por otro lado Schünemann, JR, 1989, p. 90. Ejemplo característico de las dificultades argumentativas
para ^•egar a Ia absolución en una la heteropuesta en peligro consentida: OLG Zweibrücken, JR,
t, p. 518. De manera consecuente, Helhnann, Roxm-FS, p. 282 ss., quien equipara la autopuesta
ea peligro bajo propia responsabüidad con la heteropuesta en peligro consentida,
121

§ 6 Segunda parte: ios elementos del delito
62 La cuestión de la autopuesta en peligro bajo propia responsabilidad no
se puede interpretar como cuestión del consentimiento de una lesión que
el afectado precisamente quiere evitar, sino que debe permanecer como
cuestión de la responsabÜÍdad por la decisión de someterse a la puesta
en peligro a partir de la cual se produce la lesión. Pues aquel que, bajo
su propia responsabilidad y con pleno conocimiento de la situación de
peligro, se pone en esa situación, carga con las consecuencias de su deci-
sión y no puede hacer jurídico-penalmente responsables de ello a. terceres.
Él excluye a los otros de la responsabilidad por la realización de ese
peUgto aun cuando también hayan incidido en esa realización. La díferen-
ciación entre autopuesta en peligro bajo propia responsabilidad y hetero-
puesta en peligro consentida no tiene sentido desde el punto de vista del
principio de responsabiiidad.
Ejemplo 2: OLG Coblenza, Alcohol en sangre, 2002, p. 483, con comentario de Heghmann,
p. 484 ss.: A decidió conducir su automóvil a pesar de que no estaba en condiciones de
manejar, debido al consumo previo de alcohol. A pesar de saber de su condición, B msisüó
en viajar con él. A consecuencia de la incapacidad de A para conducir, se produjo un acci-
dente en el que B sufrió heridas mortales-
El OLG Coblenza resolvió lo siguiente: No hubo una autopuesta en peligro bajo responsabi-
lidad propia de B, sino una heteropuesta en peligro de A. Esta puesta en peligro no fue
Justificada por consentimiento, dado que no puede consentirse en un peligro para la vida.
Crítica.- Este argumento pasa por alto el problema. La definición de ia auto y heteropuesta
en peligro es formal y, por lo tanto, no se vincula con la responsabilidad por el suceso. No
es determinante que A haya sido causal respecto del peligro, sino que B supiera en qué
situadón de riesgo se puso. Dado que B conocía el peligro en todo su alcance, se dio una
autopuesta en peligro bajo responsabilidad propia.
63 En cambio, se da una heteropuesta en peligro cuando otros intervmientes
en la situación de riesgo disponen de un mejor y, por ello, superior cono-
cimiento específico del riesgo y/o del alcance de la decisión. En ese caso,
responden por la realización del riesgo como autores.115
Ejemplo 3: BayObLG, JZ, J.997, p- 521, con comentario de Otto, p. 522 s.-. El médico A le
prescribió a K de manera antirreglamentaria una mayor cantidad de codeína. K sabía que
el consumo de una dosis mayor podía ser mortal. Sin embargo, ingirió una cantidad consi-
derablemente mayor a la que A le había indicado expresamente como máxima, lo que le
produjo la muerte.
Solución: K fue víctima de una autopuesta en peligro bajo responsabilidad propia.
Ejemplo 4: BayObLG, NJW, 1990, p. 131; A tuvo relaciones sexuales con B sin protección,
pese a saber que B era portador de HIV.
115. Al respecto, con mayor detalle, Otto, Trondle-FS, p. l69 ss.; ídem, JZ, 1997, p, 522 s.
Respecto áe un caso práctico, cfr. BayObLG, NJW, 2003, p. 371, con comentarios de frettnd/KÍapp,
JR, 2003, p. 431 ss., Otto, JIÍ, 03, StGB previo al § 13/14.
122
La imputación objetiva de un resultado a la pei'sona de/ autor... § <S
Solución: Aun cuando A se contagiara, B no sería responsable por las lesiones, pues A asu-
inió el peligro de manera consciente y libremente responsable. El resultado le es imputable
a ella misma. Sin embargo, si al igual que el BGH (BGHSt, t. 36, p. 1, 15 s.) se parte de la
base áe que quien sabe que es portador de la enfermedad actúa con dolo respecto de las
lesiones físicas, consecuentemente se debe concluir en una heterolesión —en caso de que
exista el respectivo conocimiento del otro interriniente— que solo podría estar justificada
por consentimiento, o se acepta que —aquí está bien claro— A y B ejercieron de manera
conjunta el dominio del hecho. Entonces se daría una autolesíón «en coautoría».11^
Ejemplo 5: BayObLG, NStZ-RR, 1997, p. 51, con comentario de Oító.JK, 98, previo al § 13/12:
A le prestó su motocicleta a su amigo B, que no tenía licencia de conducir. El freno delan-
tero tenía una avería. B murió a consecuencia de un accidente.
Solución: Si B conocía la avena del freno y, según su edad y juicio, estaba. en condiciones de
valorar el peligro, entonces fue victima de una autopuesta en peligro bajo responsabilidad pro-
pia. Por el contrario, sí, a diferencia de A, B no conocía los factores determinantes del riesgo,
entonces A es responsable por su conocimiento superior. Si en el accidente se hubieran produ-
cido daños para un tercero, entonces A y B responderían por el resultado. En este sentído, la
conducta de B no habría interrumpido la relación de imputación creada por A, dado que la
prohibición de entregaries un vehículo a personas que no tienen licencia de conducir para que
manejen también está destinada a proteger a terceres de los peligros vinculados con ello.
Ejemplo 6: BGH, NStZ, 1994, p. 394: P y S le dieron una paliza a H y le provocaron una
lesión grave en la cabeza, H, que era alcohólica, fue conducida al hospital. A pesar de que
se le informó que su herida ponia'en riesgo su vida y que necesitaba un tratamiento urgen-
te, H no hizo caso y regresó a su casa para seguir bebiendo. H murió a consecuencia de la
lesión. El tratamiento médico la habría salvado.
Pi-ímew alternativa: Si H reconoció !a gravedad áe la situación y estaba en condiciones de
tomar una decisión responsable, entonces et rechazo del tratamiento interrumpió la relación
de imputación. A P y S solo puede imputárseles las lesiones, pero no la muerte de H. Para
H era erigible que utilizase los medios salvadores que tenía a disposición.
Segunda altemaUva: Si, en razón de su alcoholismo, H no estaba en condiciones de valorar
el significado de su decisión, entonces esta última no interrumpió la relación de imputación.1 7
c) La interrupción de la relación de imputación por parte del propio
autor: modificación de la imputación al autor
<Í4 aa) Por último, el propio autor puede interrumpir una relación de Ímpu-
tación creada originariamente por él si crea un nuevo riesgo para el bien
jurídico afectado o si incrementa el riesgo originado.
116. Al respecto, con mayor detalle, Christmann, Jura, 2002, p. 683; cfr. también Puppe, AT
I) § 6, n.° m. 2.
117, Lamentablemente, el BGH observa la problemática solo como un problema de causalidad
7> por lo tanto, no llega a la cuestión de la imputación; al respecto, cfr. también Kühl, BGH-FG,
P. 258 s.; Otto, JK, 95, StGB § 226/6: Puppe, AT I, § 10, n.° m.14 s. El OtG CeUe no considera
trrazonable rechazar una operación con un índice de mortalidad de entre el 5 y el 15 %, a pesar
de que con ella se evitaría el riesgo de muerte con una probabilidad de entre el 85 y el 95 %; cfr.
OLG Celle, NJW, 2001, p. 2816, con comentario de Wattber, StV, 2002, p. 367 ss.
123

§ 6 Segunda parte: Los elementos del delito
Ejemplo 1: A atropello por descuido a X y le provocó heridas graves. Para evitar la respon-
sabÜidad por este hecho, A decidió eliminar a X como testigo atropellándolo una vez más.
X murió en el acto.
Solución: ta lesión (imprudente) y el homicidio (doloso) de X deben imputársele a A como
dos resultados independientes.
Ejemplo 2; BGHSt, t. 39, p. 195: A había comido en su casa junto con S y habían bebido
una cantidad considerable de alcohol. Alrededor de las 22.30 horas, A despidió a S y
supuso que S se retiró. Sin embargo, S se quedó en la casa, Cuando, diez minutos más
tarde, A escuchó im ruido, pensó que se trataba de un ladrón. Tomó su revólver, subió
las escaleras, vio una figura y disparó coa dolo eventual de homicidio. No se dio cuenta
de que le había disparado a S, quien resultó gravemente herido. Cuando, poco tiempo
después, A escuchó otra ve2 ruidos, fue rápidamente hacía la escalera, abrió la puerta de
la vivienda y disparó, pero esta vez A no ñie consciente de que disparó contra una per-
sona. S fue lesionado de nuevo gravemente. S murió a consecuencia de las lesiones pro-
ducidas por los disparos.
Solución: Dado que el peligro subsiguiente (segundo disparo) no estaba ínsíto en el primer
disparo, con el segundo disparo A puso en marcha una nueva cadena causal —sobredeter-
minante—. Esta interrumpió la relación de imputación creada por el primer disparo. Por lo
tanto, A debe ser penado por homicidio doloso en tentativa y homicidio imprudente de S.
212, 22, 222, 53. De otra opinión, el BGH, que llegó a la conclusión de que A había
cometido un homicidio doloso consumado.-
bb) La omisión del primer autor contraria al deber también puede con-
ducir a una interrupción de la relación de imputación originaria si modi-
fíca el sentido social del acontecer.
Ejemplo 3: Por descuido, A choca con su automóvil la motocicleta de M. M es lanzado al
aire y lesionado. A pesar de que A reconoce que M puede morir si no se le presta auxilio,
omite la ayuda necesaria. M muere.
Solución: A debe ser penado por lesiones imprudentes y por homicidio doloso consumado.
4. Consecuencias (provisionales) pafa el examen práctico
del tipo de injusto
65 a) ¿Se ha producido la lesión del bien jurídico descrita en el tipo de la
ley? ¿Y qué hay de los otros elementos objetivos del tipo, como p. e|. una
característica de autor o modalidad del hecho exigidas especialmente?
b) ¿La conducta reprochada a X era accesible para su conducción de la
voluntad?119
118. Respecto de la discusión: Murmann/Ratb, NStZ, 1994, p. 217 s.; Otto, JK, 93, StGB, previo
al § 13/2; RogaU, J2, 1993, p. 1066 ss.; Toepel, JuS, 1994, p. 1009 ss.; Wotíer, JR, 1994, p. 468 ss.
119. Advertencia: En las tres primeras ediciones de este manual, el planteamiento del problema
se reducía a la pregunta respecto de «las posibÜidades efectivas que tuvo el autor de evitar el
resultados Esta formulación condujo a malentendidos por parte de los lectores, en especial en casos
de causalidad alternativa y de causalidad adelantada, pues se pasaba por alto que aquí solo se trata
124
La imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
c) ¿Ha creado o incrementado X un riesgo para el bien Jurídico afectado?
d) ¿Se ha realizado en la lesión del bien jurídico el riesgo creado o incre-
mentado por X, sujeto a la dominabilidad de X, o se ha realizado otro
riesgo?
e) Constatación de la limitación del deber: al respecto véase con más
detalle znfra § 8.
5. Para practicar
66 Respecto del grupo de casos 1:
Caso 1: A creó un riesgo para la vida de B que se realizo en su muerte.
Caso 2: A creó un riesgo para la vida de B que se realizó en su muerte. Que al mismo
tiempo, en lugar de A, el verdugo habría creado un riesgo de igual intensidad para la vida
de B es Írrelevante, pues lo único determinante es que el curso causal puesto en marcha
por A creó el riesgo que se reali2Ó en la muerte. Otros cursos causales hipotéticos son
írrelevantes para la imputación.
Caso 3: La constatación de los hechos alcamada es suficiente para afirmar la causalidad.
BGHSt, t. 37, p. 112: «No modifica en nada la discusión el hecho de que... hasta hoy no
haya sido posible identificar coa la exactitud propia de las ciencias naturales aquellas sus-
tandas o combinación de sustancias que le dieron al producto su propiedad específica para
causar danos en la salud. El presente caso no depende de que se descubra cuál fue la
sustancia que los causó, su composición química o la posibíüdad de describir su modo de
acción tóxica. Si se ha constatado sin errores jurídicos que la naturaleza del contenido del
producto era causal de daños —por más que no pudiera explicarse con mayor detalle—
entonces, para dar por acreditada la relación causal no se requiere que además se constate
por qué esa naturaleza del contenido era causal de daño, es decir, cuál fue, en definitiva,
la causa según el análisis y los conocimientos de las ciencias naturales. Desde luego que
en los casos en que la causalidad no puede explicarse de esta manera, tienen que poder
excluirse todas las demás causas del daño que entren en consideración, sobre la base de
una valoración de la prueba libre de errores jurídicos».
Caso 4: A no ha creado ni incrementado el riesgo de que X sea lesionado, sino que lo ha
reducido. Por lo tanto, no ha actuado de manera típica en el sentido de los §§ 223 y 224.
Caso 5: El riesgo de que B se quiebre la nuca fue creado por A, pues ese riesgo no es
idéntico al de morir quemado. El riesgo creado por A se ha realizado, pero él ha actuado
pstifícadamente (§ 34, StGB); al respecto, infra § 8, n,0 m. 183.
Caso 6: La relación de imputación creada por A terminó en el momento en que B tomó el
salvavidas. De esa manera se eliminó el peligro de muerte creado por A. Cuando D destru-
yo el salvavidas, creó el riesgo que se reaÜzó en la muerte de B.
de la cuestión de que el ordenamiento Jurídico no puede exigirle lo imposible al particular, un
aspecto que, por lo demás, se esconde en las teorías de la acción; cfr. al respecto supra § 5,
"° m. 32 ss.
125

§ 6 Segunda parte: ios elementos del delito
Caso 7: Los primeros golpes de A crearon un peligro de muerte para B, al igual que el
golpe de C y el golpe posterior de A. Sm embargo, no se ha esclarecido si la muerte se
produjo a causa de los primeros golpes o de los demás. Por lo tanto, no puede constatarse
qué peUgro en concreto se realizó en la muerte de B. Cualquiera de los golpes siguientes
puede haber iüterrumpido la relación de imputación. Por ello, solo puede darse por acredi-
tada una acción en tentativa.
Caso 8; B conocía el riesgo y se expuso a él de manera consciente —en sentido jurídico,
actuación libremente responsable—. Por lo tanto, A solo creó los presupuestos para la auto-
puesta en peligro de B. La creación del riesgo es imputable al propio B en todo su alcance
(interrupción de la relación de imputación respecto del riesgo introducido por A).
Caso 9: A diferencia del caso 8, aquí es relevante que C todavía no estaba en condiciones
de evaluar las consecuencias de su actuar de manera responsable en sentido jurídico. Por
lo tanto, no interrumpió la relación de imputación.
Caso 10: Dado que H se inyectó la jeringa sobre la base de su decisión de libre voluntad
y, de esa manera, creó el peligro para su vida, se mterrumpió la relación de imputación que
había sido creada por A al proporcionarle la inyección.120
Caso 11: SÍ en la situación en la que actuó D se considera, de acuerdo con el supuesto de
hecho establecido en el § 35, que su culpabilidad y, con esta, su capacidad para tomar una
decisión bajo su propia responsabilidad quedan excluidas, entonces la muerte de D también
puede imputársele a A. En cambio, si se reconoce que en esta situación D tenía capacidad
de decisión bajo propia responsabilidad, entonces su conducta interrumpió la relación de
Imputación creada por A. El BGH no trató esta cuestión,, pues solo vio el problema en la
causalidad.121
Caso 12: Por la muerte de las siete víctimas del incendio es responsable H, pero no A.122
Caso 13: En la muerte de B se realizó el riesgo creado por A, pues el riesgo de poner a
una persona en la necesidad de una acción de salvamento también se realiza en el fracaso
de la acción de salvamento necesaria.
Caso 14: La muerte de B también le es imputable a A, Pues las disposiciones respecto del
manejo seguro de armas también han de evitar daños por parte de personas que manejen
armas de manera imprudente por no estar famitíarizadas con los riesgos que implican.
Caso 15: La puesta en marcha consciente de una nueva cadena causal interrumpió la
relación de imputación creada originariamente por A. PQI- !o tanto, A responde por lesio-
nes imprudentes (lesión por descuido) del § 229 y por homicidio doloso (incendio) del
§ 212.
120. Cfr. BGHSt, t. 32, p, 262, con comentarios de Dach, NStZ, 1985, p. 24 s., Horn, JR, 1984,
p. 513 s., Kíenapfel, JZ, 1984, p. 751 s., Otto, Jura, 1984, p. 536 ss., Roxin, NStZ, 1984, p. 411 s-,
Seier, JA, 1984, p. 533 s., Stree, JuS, 1985, p. 179 ss. Cfr. también BGH, NJW, 2000, p. 2286, 2287,
con comentarios de Geppet-t, JK, 01, StGB § 222/5, Hardtting, NStZ, 2001, p. 206 ss.; Renzikowski,
J&, 2001, p. 248 ss.
121. Respecto de la discusión: Alwan, NStZ, 1994, p. 84; AmeÍimg, NSt2, 1994, p. 338;
Bemsmann/Zieschang, JuS, 1995, p. 775 ss.; Derksen, NJW, 1995, p. 240 s.; Geppett, Jura, 2001,
p. 495; K. Günther, StV, 1995, p. 78 ss.; Otto, JK, 94, StGB, previo al § 13/3; Sowada, JZ, 1994
p. 663 ss.
122. Cfc. también Gossel, JR, 1997, p. 519 ss.; Otto, JK, 97, StGB, previo al § 13/11.
126
La imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
IV. PROBLEMA ESPECIAL: EL PRINCIPIO DE LA
ADECUACIÓN SOCIAL
67 Grupo de casos 2:
Caso 1: A tiene relaciones sexuales con B. B queda embarazada y muere a causa de com-
plicaciones provocadas por el embarazo.
Caso 2: A le paga a su tío E, a quien ha de heredar, el viaje de regreso en taxi luego de
una visita, con la esperanza de que el taxi tenga algún accidente. Por un descuido de otro
conductor se produce un accidente en el que E sufre lesiones mortales.
Caso 3: En un partido de fútbol, la pelota lanzada por A golpea al arquero T en el hueso
ilíaco, provocándole un hematoma.
Caso 4: Una tarde, A está tocando el piano con la ventana abierta. El ciclista R queda
encantado por el sonido. Distraído, choca contra un farol y sufre lesiones graves.
1. Argumentaciones posibles
68 En estos casos puede argumentarse que A creó —visto desde la perspec-
tiva ex post — un riesgo para el bien jurídico que se ha realizado en
resultados típicos. Sin embargo, el paso siguiente de la argumentación
conduce a la conclusión de que A no ha excedido el margen de acción
general que le ha sido concedido jurídicamente, porque se ha mantenido
dentro del marco de lo sociaímente habitual, es decir, de lo socialmente
adecuado. Con todo, esto posibilita consecuencias diversas.
69 a) La adecuación social de la conducta puede interpretarse como sitpues-
to de hecho Hmitador del deber y, por lo tanto, como causa de Justifíca-
ción.123
70 b) La doctrina dominante argumenta de otra manera. Considera que son
ya atípicas las formas de conducta que por ser socialmente habituales son
aún expresiones manifiestas de una conducta generalmente permitida que,
por lo tanto, son aceptadas en general sin que sea necesaria una cláusu-
la permisiva especial. Según ello, el principio de adecuación social es
entendido como principio (restrictivo) de interpretación en el nivel del tipo
de la Íey.124
123. Al respecto, Klug, Eb. Schmidt-FS, p. 2¿2; Scbmidháuser, AT, 9/26.
124. Al respecto, OLG Munich, NStZ, 1985, p. 549; Engisch, DJT-FS I, p. 418; Hillenkamp,
Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, p. 155; Jescbeck/Weigend, AT, § 25 IV; Maumch/Zipf, AT 1,
§ 17, n.° m. 21; Ostendorf, GA, 1982, p. 333 ss.; Roxin, Klug-FS, E. 2, p. 303 ss., en especial p. 910
ss.; ídem, AT I, § 10, n.a m. 36 ss.; Schaffstein, ZSfW, t 72 (1960), p. 385 ss.; Sch/Scb/Lenckner,
comentario previo a los §§ 13 ss-, n.° m. 68 ss.; Trondle/Fiscber, previo al § 32, n,0 m. 12; VTefee;,
tb, § 10 IV; Wolter, en: Gimbemat/Schünemann/Wolter (comps.), Internatíonale Dogmatik der
Zurechmmg und der Unterlassungsdelikte, 1995, p. 12 s.; Zípf, ZStW, t. 82 (1970), p. 647 ss.
127
 La imputación objetiva de un resultado a la persona del autor... § 6
§ 6 Segunda parte: Los elementos del delito

5. A le da a B una cantidad mortaí de veneno con la intención de matarlo. SÍ A no hubiera

71 c) El hecho de que con una interpretación del tipo penal orientada a la envenenado a B, lo habría hecho C. ¿Puede imputársele a A la muerte de B? Al respecto,
finalidad de la ley ya se descartan las puestas en peligro socialmente n.a m. 18.

adecuadas por no ser estas una amenaza para el bien jurídico, habla a
favor de entender la idea de la adecuación social como principio restric-
tivo de la interpretación del tipo. Desde el punto de vista de la protección
jurídica de bienes jurídicos solo son relevantes aquellos riesgos que tam-
bien en el campo de lo social Uaman la atención. por distinguirse de los
comportamientos sociales que en general son habituales. La preferencia
por esta interpretación también se muesü-a en el hecho de que el princi-
6. A le ha dado veneno a B. B muere. Pocos minutos después de su muerte, la casa de B
se destruye por una explosión causada por una bomba que había puesto C unos días antes.
Si B todavía hubiera e5tado vivo, habría muerto por la explosión. Al respecto, n.° m. 18.
7. ¿Cuándo puede darse una interrupción de la relación de imputación? AJ respecto, n.D m. 52
ss.
8. A dispara contra B con intención de matado. B solo sufre lesiones y es conducido al

pió, en. cuanto principio áe interpretación, no solo es importante para
juzgar riesgos, sino también para interpretar oü'os conceptos del tipo penal.
Así, p. ej., regalar un cigarrillo es una ventaja para quien lo recibe, pero
en el marco de los §§ 331 ss. puede sostenerse la concepción de que ello
hospital. A1IÍ muere en razón de que el médico lo confunde con otro pacieníe y le practica
una operación peligrosa. ¿A quién debe imputársele la muerte de B? ¿Al médico, a A o a
ambos? Al respecto, n.a m. 50.
9. A apoya su escopeta de caza cargada y sin seguro en la barra de un bar. C, un niño de

no representa una ventaja en el sentido de la ley, porque esos regalos diez años, juega inadvertidamente apoyándose en la escopeta y, así, dispara contra B, dan-
dolé muerte. ¿Puede imputarse la muerte de B a A? Al respecto, n,° m. 56 (ejemplo 2).
socialmente habituales no son idóneos objetivamente, ni tampoco según
la representación del afectado, para incidir en la actuación del funcionario. 10. Igual que el caso anterior, pero C, un joven de 2$ años, toma la escopeta y mata dolo-
Con ello, el comportamiento socialmente adecuado ya queda excluido del sámente a B. Al respecto, n.Q m. 56 (ejemplo 2),
tipo de la ley. Pero denominar a la adecuación social causa de exclusión
del típo penal parece Ínapropiado, pues esto oscurece, a causa de la
interpretación, la naturaleza de las exclusiones del tipo penal.125

2. Consecuencias Jurídico-dogmáticas

72 En la estructura del delito de dos niveles que se sostiene aquí, ambas

formas de argumentación conducen a las mismas conclusiones. En esa
medida, el lector tiene plena libertad de elección para decidir cómo desea
argumentar.

Preguntas de repaso

1. ¿Qué elementos en particular deben darse para constatar que se da una lesión del deber
de evitar? Al respecto, n.° m. 7 ss.

2. ¿Cómo reza la teoría de la equivalencia? AJI respecto, n.0 m. 13 ss.

3. ¿Qué dice la teoría de la condición ajustada a una ley? Al respecto, n.° m. 31 s.

4. ¿La pregunta acerca de si una conducta ha creado o ha incrementado un riesgo para los
bienes jurídicos de otro debe determinarse según un punto de vista ex post o ex ante? Al
respecto, n.° m. 31.

125. Respecto de la interpretación como causa de exclusión de la cuipabüidad: Koder, DÍe

Einhaltung des sozíaladáquaten Risikos und ihr systematischer Standort im. Verbrechensaufbau,
1969, p. 67 ss.

129
128
§ 7: LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
DEL TIPO

Objetivos de estudio: Conocimiento de los elementos subjetivos del detíto doloso. Capacidad
de decidir acerca de la ubicación de estos elementos dentro de la estructura del delito.

I. DIFERENCIACIÓN ENTRE CONDUCTA DOLOSA E

IMPRUDENTE

1. El § 15 StGB establece que solo será punible la conducta dolosa salvo

que la ley expresamente amenace con pena la conducta imprudente.

2. Ya una mirada rápida al código penal demuestra que la conducta impnt-

dente está conminada con pena solo en unos pocos tipos penales. Además,
por regla general la escala penal es más reducida y tiene un mínimo con-
siderablemente inferior, comparada con la de los deUtos dolosos. Esto hace
palpable la relevancia político-criminal de esta diferenciación.

Cfr. §§ 212, 222; 223, 229.

II. EL LLAMADO ELEMENTO COGNITIVO DEL DOLO

El legislador ha renunciado a una definición del dolo en la ley. Sin embar-

go, por medio del razonamiento a contrario puede inferirse del § 16, ap.1,
que el autor que actúa con dolo debe tener, al cometer el hecho, cono-
cimiento de todas las circunstancias pertenecientes al tipo legal. Con ello,
el legislador parece remitir al primer elemento de la fórmula generalmen-
te corriente: do!o es conocimiento y voluntad de realizar el tipo. Pero esta
fórmula es imprecisa y solo sü-ve a modo de eslogan para caracterizar la

131

§ 7 Segunda parte: ios elementos del delito
situación, porque, de hecho, el dolo contiene un elemento intelectual —el
elemento de representación, o cognitivo— y un elemento de la voluntad
—el elemento volitivo—. Sin embargo, ambos elementos requieren ser
precisados en gran medida. Con su fórmula amplia, el legislador quiso no
adelantarse a esa precisión.126
1. El saber y el conocimiento de las circunstancias del hecho
El saber no puede ser entendido en el sentido de poseer un saber abs-
tracto. No es relevante saber, p. ej., que está prohibido matar a otro. Anees
bien, lo importante es el contenido concreto de una representación en el
marco de un acontecer penalmente relevante, es decir, el conocimiento de
aquellas circtinstancias del hecho, y de stt contenido de significado social,
cuya realización cumple un determinado tipo delictivo.
2. Los elementos en particular
a) Conocimiento de las cü*cunstancias de hecho
El conocimiento de las circunstancias de hecho se da cuando el autor, en
el momento del hecho, es consciente de la situación de hecho cuya rea-
Uzación cumple el tipo legal. En esa medida, es necesaria la consciencia
actual. La punibilidad y la amenaza penal de la conducta dolosa, que por
regla general es más alta, solo puede justificarse mediante la decisión
consciente del autor de lesionar el bien Jurídico. El autor antepone su
interés de llevar a cabo la acción sobre el interés protegido en el tipo.
Por consiguiente, el conocimiento del autor tiene que ser de tal manera
que determine la dominabÜidad de su conducta, es derir, que tenga efec-
tos sobfe la conducta.
En primer lugar, hay conocimiento de las circunstancias de hecho
cuando en el momento del hecho el autor se representa la situación fác-
tica cuya realización cumple el tipo legal —la percibe, piensa en ella—.
No obstante, esta "consciencia claras no agota el concepto de conocimien-
to. Se trata del concepto de conocimiento referido al pensar aprehensivo,
que siempre es reflexivo. Pero el pensamiento conceptual, en sí mismo,
se basa en un entendimiento elemental que le precede. Siguiendo a
Díltheyl,127 se puede hablar aquí de un entendimiento elemental, de un
entendimiento en un contexto de sentido, que se revela en Ías miles de
referencias de la vida cotidiana.
128. En el mismo sentido, BGHSt, t. 30, p. 44. Sin embargo, no coincide con ese precedente:
126. Cfr. BT-Drucks., V/4095, p. 8 s.; al respecto, con mayor detalle, Otto, Jura, 1996, p. 468.
BGH, StV, 2002, p. 191 y BGH, NStZ-RR, 2003, p. 12, referido a una navaja como instrumento
127. DUthey, Gesammelte Schriften, t. 7, 1927, p. 207 ss.
132
tos elementos subjetivos del tipo § 7
Sollnow, Dilthey, EÍne Einführung in seine Philosophie, 1936, p. 181: <Se puede decir, recar-
gando un poco las tintas de DUthey, que el entendimiento elemental es aquel que, en la
vida simple, palpita en el hombre en su forma de vivir, con el cual el hombre sabe tratar
con las cosas, que le pertenece espontáneamente sin que sea necesario, para obtenerlo, un
esfuerzo especial. Por ello, es tal vez engañoso hablar aquí de entendkniento en el sentído
de una prestación mental; antes bien, es la capacidad de tratar con cosas y con personas,
como cuando se habla de 'entender algo' en el sentido de una aptitud determinada. Por ello,
es erróneo ubicar el pensamiento conceptual en la cima del entendimiento corno estructura
mental. El entendimiento elemental precede a todo pensamiento conceptual. El hombre lo
tiene en su forma de vivir, así como lo tiene el animal, que sabe qué es alimento y qué es
enemigo. Pero la diferencia con el animal consiste precisamente en que este último vive en
esa esfera de entendimiento como en una funda protectora en la que nunca puede ser con-
movido. En cambio, el hombre tiene la posibÜidad de ser arrojado fuera de ese entendi-
miento asegurado cuando lo acomete el enigma de la vida».
Solo cuando se perturba el entendimiento de un contexto de sentido de
la vida ya conocido, el conocimiento conceptual permite, en cuanto pres-
tación mental, el conocimiento comprensivo. Este tiene incidencia sobre
la conducta cuando se lo percibe conscientemente y se aplica incidiendo
en la conducta. Entonces, en este sentido es, de nuevo, un conocimiento
con efectos sobre la conducta que, al igual que el entendimiento elemen-
tal, se contrapone al saber que es reproducible mediante una prestación
mental. No es la consciencia clara, en el sentido del <cpensar en ello»
reflexivo, la que caracteriza el saber originario, sino la consciencia de
contextos de sentido elementales que incide en la conducta. El autor no
es actualmente consciente solo de las circunstancias de hecho en las que
está pensando, sino también de aquellas que conoce en el momento de
la ejecución del hecho y en las que basa su conducta.
De ello se deriva lo siguiente: el conocimiento como elemento del dolo
es la consciencia actual de las circunstancias de hecho que incide en la
conducta. Por ello, por un lado, no es necesario que el autor reproduzca
actualmente las circn.nstancias de hecho pensando en ellas. Por otro lado,
es insuficiente la mera posibilidad de reproducirlas ejercitando la 'memoria.
Para aclarar:
Caso 1: BGHSt, t. 30, p. 44: El funcionado de policía A cometió un hurto en horario de
servicio, mientras portaba un arma de fuego.
Pregunta: ¿Ha cometido un hurto con arma de faego? (§ 244, ap. 1, n.a 1 a)
Solución: Si uno le preguntase a A en el momento del hecho si sabe que lleva consigo un
arma, él contestaría que sí sin pensarlo. Si bien no piensa actualmente en que lleva consigo
el arma, en caso de que corriera peligro, recurriría al arma sin tener que hacer una ejerci-
tación de la memoria para traer a la consciencía que lleva un arma. Esto significa que es
consciente de la circunstancia de que lleva un arma, en el sentido de la conscientía con
efectos sobre la conducta. s
133

§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito
Caso 2: A quiere desvalijar a B, Para ello, lo mata por estrangulamiento. Durante el hecho.
A se concentra en estrangular a B, No piensa en que está actuando por un ánimo de lucro
intolerable y peligroso para la sociedad en razón de su egoísmo, es decir, no piensa qug
está actuando por codicia.
Pregunta: ¿Ha matado A a. B por codicia en el sentido del § 2ll?
Solución: Ciertamente, A no se representó actualmente, en el momento del hecho, que su
conducta estaba motivada por codicia. No obstante, la codicia es el motivo de la conducta
de Á, motivo que también determinó la conducta durante el hecho. Por lo tanto, A es COQS-
dente de la circunstancia que fundamenta el juicio de que actúa con codicia.
Caso 3: En el afán de una batida, el cazador J no piensa en que detrás de un arbusto
determinado está apostado el montero T. Al percibir un movimiento en et arbusto, cree que
hay un jabalí. Dispara y da muerte al montero.
Solución: J sabe en abstracto que detrás del arbusto se encuentra T. En el momento del
disparo, sin embargo, no es consciente del significado de esta información abstracta. No la
relaciona con el movüniento percibido. Por lo tanto, no es efectiva en el sentído de que
tenga efectos sobre su conducta. En consecuencia, J no es consciente de que con su dispa-
ro da muerte a un hombre.
10 A pesar de que existe amplio consenso respecto de la conclusión de que,
en los casos presentados, el autor tuvo conocimiento de las circunstancias
en el momento del hecho, la ñindamentación de esa conclusión genera
dificultades. No obstante, la renovación de las teorías de la psicología de
la asociación, de la filosofía del lenguaje y de la psicología del lenguaje,
entretanto, han aclarado considerablemente el estado de cosas.129 Además,
las investigaciones de la moderna neurocirugía han demostrado que las
situaciones de hecho del mundo externo de ninguna manera son asimila-
das en la consciencia de modo exclusivamente lingüístico y reñexivo, sino
que tan pronto como llegan al hemisferio cerebral derecho son concebidas
gráficamente como acontecimientos complejos.130
11 En el Derecho penal, el fenómeno del saber que incide en la con-
ducta ha tenido gran reconocimiento bajo la denominación de co-cons-
ciencia. 131
peligroso en el sentído del § 244, ap, 1, n.° 1 a.
129. Al respecto, en detalle, por un tado: Rohracher, Die Arbeítsweise des Gehims una díe
psychischen Vorgange, 4.a ed., 1967; Platzgummer, DÍe Bewufitsemsformen des Vorsatzes, 1964;
por otro lado: Schetve, BewuJStsem und Vorsatz, 1967, y finalmente: Schmidhátisei; H. Mayer-FS,
p. 317 ss. Para un panorama de la discusión: Schíld, Stree/Wessels-PS, p. 244 ss.
130. Al respecto, EccÍes, Die Evolutioü des Gehims - die Erschaffüng des Selbst, 2.a ed. 1995»
p. 328 ss-
131. Al respecto, Platzgummer, Die Bewufítseinsform des Vorsatzes, 1964; Rohracher,
Arbeitsweise; luego; BayObLG, VJW, 1977, p. 1974 s.; OLG Koln, NJW, 1978, p. 652 s. con
comentario de Hritschka, NJW, 1978, p. 1338; Herzberg, ZStW, t. 85 (1973), p. 888 s.¡ Kmdháuser,
StGB, § 15, n.° m. l6; Roxin, ZStW, t. 78 (1966), p. 255 s.; Sudolphi, SK I, § l6, a,0 m. 24 s.; Schild,
delimitación normativa de los requisitos subjetivos de la -decisión contra el bien jurídico*. Pero,
Stree/WesseIs-FS, p. 26l ss.; Stratenwertb, AT I, § 8, n.° m. 76; Warda, Jura, 1979, p. 3 s. En sentido
con ello, la unidad de sentido creada a partir de la referencia de los elementos subjetivos del tipo
crítico, Kohler, GA, 1981, p. 285 ss., cuya crítica se dirige, con acierto, contra el empleo exagerado
a los objetivos se reduce y se destruye, cfr. también Jakobs, AT, 8/nota n.0 9.
de esa construcción. En contra, Frisch, Amún Kaufmann-GedS, p. 317 ss. Él aboga por una
134
ios elementos subjetivos del tipo § 7
Rohracher, Die Arbeítsweíse des Gehirns, p. 138 ss.; «Para que los efectos duraderos del
ambiente sean en cierta medida teóricamente comprensibles, debe hacerse remisión a un
hecho psicológico que frecuentemente es pasado por alto: el hecho de que en nuestras
vh^encias conscientes hay siempre muchas cosas que están 'co-disponibles' sin. que nos
demos cuenta —mejor dicho, sin que les prestemos atención—. Lo vivimos, somos cons-
cientes de ello; pero lo vivimos tan a menudo y con tan esErecha vinculación con otros
contenidos que no le prestamos atención. En la psicología especiatízada, este hecho ha sido
pasado por alto reiteradamente, porque en primera línea se investigaban las clases de
vivencias y no los contenidos de las vivencias. Los cursos psíquicos se dividían en actos
particulares —el acto de la contemplación, el de la representación, el de la voluntad, etc.—
y se los investigaba sin tomar en consideración el contexto al que pertenecían. En realidad,
no experimentamos únicamente actos psíquicos que se alinean uno al lado del otro como
un mosaico; todo ¡o contrario. Cada acto particular se desarrolla siempre en un determína-
do ambiente psíquico, en una atmósfera específica, que tiñe todo proceso individual. Este
'teñido' es de importancia mayúscula; de él depende cómo ve el mundo una persona deter-
minada. El escribiente que aplícadamente completa formularios en su oficina o que suma
cifras puede estar muy concentrado en su trabajo; pero no por ello olvida en ningún
momento a cuánto asciende su salario, cómo está su familia ni qué posibilidades de ascen-
so tiene. El profesor sigue siendo profesor aun cuando se va de caza o conduce un auto-
móvil; el campesino que va alguna vez a la ciudad para ¡r al cine, no por ello deja de ser
un campesino; él sabe siempre quién es, cuántas hectáreas tiene su propiedad y cuántas
fincas más grandes o más pequeñas hay en su puebto,
"He resumido estos contenidos de vivencias siempre disponibles, conscientes en paralelo,
bajo la denominación de lo 'co-consciente'. Una diferencia especialmente importante res-
pecto de las apariciones áe la memoria consisÉe en que lo co-consciente ptf.ede tornarse en
claramente consciente sin ejercitar la memoria: para responder a la pregunta de dónde se
encuentra uno mismo o coma se llama, no se necesita del ejercicio de memoria caracterls-
tico mediante el cual 'extraemos de la memoria' un contenido (p. ej-, cuando se nos pre-
gunta qué hemos hecho anteayer a la tarde o en qué época vivió Goethe). Uno sabe, en
todo momento, quién es y dónde está —pero ello es consciente solo de manera paralela,
aunque puede convertirse en consciencia clara en todo momento sin ningún esfuerzo— E."].
La base cerebral de lo co-consciente' se origina, sin lugar a dudas, en los procesos de
estímulos que se desarrollan día a día de la misma manera en el cerebro de una persona.
La profesión^ la posición social y económica, el entorno fanuliar, transmiten impresiones
que se repiten siempre. De allí surgen moldes muy sólidos en las estructuras de las células
ganglionares y conexiones fijas entre los estímulos particulares. La formación de constela-
ciones tiene lugar en estos ámbitos rápida y ligeramente; lo particular se ensambla sin
problemas y rápidamente en el todo; en el orden dado de antemano, todo tiene su lugar,
Se podría designar a estos conjuntos de estímulos como constelaciones 'maduradas' que
nacieron en el cerebro por el modo y la conducción de la vida personales. Están siempre
disponibles. Cuando uno se despierta a la mañana, se despierta con ellas; ellas permiten
que todo nuestro mundo personal surja de inmediato. La conjunción de estas constelaciones
nos permite percibir de manera casi experiencial los primeros pensamientos conscientes
luego del sueño, la orientación después de abrir los ojos. Cuando uno se represenEa los
primeros pensamientos de la mañana, luego de despertar, de un campesino, de un cirujano,
de un ñmcionario de Hacienda o de un estudiante, uno percibe el concepto de estas coae-
xiones maduradas entre estímulos, XJn mundo entero empieza a vivir aquí, pero un mundo
135
 Los elementos subjetivos del tipo § 7
§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito

cosa—, el autor tiene que ser consciente del contenido de significado de

individual, propio, en el que hay cosas que en el mundo del otro ni siquiera existen
aquí tienen un valor supremo,
aEn lo sucesivo, designaré como constelaciones-marco a estos conjuntos específicos de
estímulos madurados. Constituyen el marco sobre el que se desarrolla lo particular; e]
ambiente personal de estímulos, el círculo de vida psíquico de lo particular. Son asociacio-
nes de estímulos que siempre están presentes; aparecen tan pronto como la corteza cerebral
comienza a funcionar. No necesitan ningún estímulo externo; sus bases estructurales estáa
tan firmemente grabadas en las células ganglionares que surgen tan pronto como la corte-
za cerebral entra en funciones. No es posible liberarse de eüas; son parte de nosotros
mismos.
esa valoración, es decir, tiene que saber cuál es el contenido de sentido
que la sociedad vincula con ese concepto.
15 Es controvertida la cuestión de si se justíñca hacer esta diferenciación entre conceptos des-
criptivos y normativos,132 pues también los objetos perceptibles solo son comprensibles, en
cuanto tales, medíante una contemplación basada en la experiencia. Pero en la experiencia
ingresan valoraciones. E! concepto «hombre", p. ej., parece remitir a la mera contemplación.
Empero, cuando se plantea la pregunta de si un anencefálico (neonato que nace sin cerebro
ni caja craneal) es una persona o una "excepción de la naturaleza", se hace patente que la
contemplación se basa, en gran medida, en valoraciones éücas.

»Las constelaciones-marco crean la 'esfera' co-consciente en la que se desarrollan nuestras

vivencias claramente conscientes. Pero sus efectos van mucho más allá; realizan una selección
entre los estímulos provenientes del entorno e impiden que muchos siquiera üeguen a la c) La llamada valoración paralela en la esfera del profano
consciencia. Las constelaciones-marco tienen un efecto específico de 'filtro'. De ellas no solo
depende cómo vemos las cosas, sino también qué cosas vemos. 14 El conocimiento de las circunstancias de hecho y de su contenido de
significado no requiere que el autor realice una subsunción correcta en
'Miles de estímulos llegan a nuesü-as reünas sin que percibamos lo más mínimo de ellos.
la ley lesionada, sino que alcanza con el conocimiento de la situación de
Lo que vemos es una pequeñísima fracción de aquello que está dado a nuestro alrededor.
Deténgase uno en la calle e intente realmente percibir todo lo que ve. Uno se sorprenderá
hecho conminada con pena por el legislador y de su contenido de signi-
de lo poco que ingresa nonnalmente a la consciencia y se puede estar convencido de que fícado social; si no, «solo los juristas podrían cometer delitos».133 Esta es
el policía que regula el tránsito percibe detalles muy diferentes a los que percibe el turista la llamada valoración paralela en la esfera del profano, que debe carac-
que admira el frontíspicio del ayuntamiento en la vereda de enfrente, o la señora mayor terizarse más precisamente como juicio paralelo en la esfera del profano,
que quiere cruzar la caUe con su perro —todos tienen las mismas posibüidades de percep-
para evitar el malentendido de que los conocimientos exigidos presuponen
ción, pues a sus retinas llegan los mismos estímulos, pero cada uno ve tan solo detalles
necesariamente una valoración por parte del autor.134
muy determinados, y, en efecto, diferentes a los que ven los demás—. Entonces, tiene que
haber algo que seleccione determinados contenidos dentro de la multiplicidad de Ímpresio-
15 Para aclarar: A, que tiene en su poder un pagaré de B, modifica la suma de € 800 a €
nes y, por cierto, de manera automática, sin nuestra intervención, antes de lo consciente.
1.800 luego de la muerte de aquel, para exigir ese importe de la herencia de B. Él cree que
Este mecanismo de selección se ubica en las consteiaciones-marco. Solo permiten que pasen
ese proceder no es una falsificación de documento, pues entiende que «documento» es un
aqueUos estímulos que «coinciden'' con eUas. Por eso es que cada uno ve el mundo con sus'
escrito provisto de un sello «especialmente oficial". ¿Sabe A, no obstante, que comete una
ojos. Es casi imposible hacerse una representación correcta de cuánto varía el modo de ver
falsificación de documento en el sentido del § 267?
las cosas entre una persona y otra. Las diferencias entre los mundos personales son íncon-
mensurables; cada persona puede estar convencida de que hay otras con las cuales soio Documento en el sentido del § 267 es, por lo menos, toda expresión de una idea por escri-
tiene en común las funciones biológicas más primitivas. to, con el fin de probar algo, declarada por el otorgante. El hecho de que A tenga una
representación diferente de lo que es un documento no cambia en nada la circunstancia de
"Medíante la actividad seleccionada de las constelaciones-marco, la vida práctica se aligera
que es consciente del significado de la conducta que el legislador quiso conminar con pena,
de manera extraordinaria. Seríamos criaturas desampafadas si siempre tuviéramos que selec-
El sabe que modifica el valor probatorio de un escrito cuya finalidad es probatoria.
clonar conscientemente qué cosas pertenecen a nuesh-o mundo. Que esta selección se eje-
cute por sí misma es, precisamente, una necesidad; y cuanto más rápida y segura sea esa
ejecución, mejor se conducirá la persona en la vida. Para explicar esta selección no es
necesario recurrir a una tsubconsciencia'; la 'función de filtro' se organiza a partir de la
dinámica de los estímulos. Las modificaciones de estructuras que se marcan proñmdamente
132. Cfr. Dopslaff, GA, 1987, p. 1 ss.; Kindhávssr, Jura, 1984, p, 465 ss.
en las constelaciones-marco producen estímulos que solo permiten pasar lo que les conven-
133. Frank, StGB, § 59, comentario II. En cambio, en la medida en que se exija el tconocimiento
ga'; el principio de especificidad es un principio de selección».
exacto del sentido de la norma» —Kindhauser, GA, 1990, p. 417—, se presupone una valoración
jurídica que resulta casi imposible para el profano, mientras que la limitación del saber a los

b) El contenido de significado de las circunstancias del hecho
12 En el caso de conceptos que describen un objeto perceptible (conceptos
descriptivos) —como, p. ej., hombre, cosa, vivienda—, el autor debe tener
una representación, suficiente de esos objetos. En el caso de conceptos
cuyo contenido solo puede determinarse mediante una valoración com-
plementaria (conceptos normativos) —como, p. ej., la uíLJemdacb de una
«componentes de la conducta referidos al bien Jurídicor —Schlücbter, Irrtum über normatíve Tatbe-
stanásmerkmale Ím Strafrecht, 1983, p. 95 ss.— reduce el objeto del conocimiento de manera
contraría al texto del tipo penal,
134. Al respecto, Bachmann, Vorsatz und Rechtsirrtum im Allgemeinen Strafrecht und im
Steuerstrafrecht, 1993, p. 38; Burkhwdt, JZ, 1981, p. 684; Hardwig, GA, 1956, p. 369 s.; Jakobs,
AT, 8/49; Arthiir Kaufmann, Die Parallelwertung in der Laiensphare, 1982, p. 19, nota al pie n.° 57;
Puppe, GA, 1990, p. 157; Welzel, J2, 1954, p. 279. Básicamente en contra del concepto: SchuÍz,
Betnmann-FS, p. 246 ss.

137
136

§ 7 Segitnda parte: Los elementos del delito
3. Concretización del elemento cognitivo en constelaciones
dolosas especiales
a) El llamado dolus generalis
16 Por regla general, la representación del autor se concretiza cuando él
quiere lesionar el bien jurídico protegido de una persona determinada.
Pero si ai autor no le interesa lesionar a una persona determinada, sino
a una cualquiera, o si sabe que una de varias fonnas de conducta llevará
al resultado deseado por él, la amplitud deÍ plan del hecho no puede
desgravarlo. Este es el llamado dohts generalis.
Para aclarar: Por las tardes, A echa jabón líquido en la vereda. La idea de que alguna
persona pueda lesionarse le causa alegría. Cuántas personas se verán afectadas, y quiénes,
le resulta indiferente. Cuatro personas sufren lesiones. ¿Ha realizado A el tipo del § 223?
Dado que lo que le importa a A es provocar daños con su conducta a alguna persona cual-
quiera, él conoce las circunstancias del hecho relevantes en el marco del § 223, aun cuando
las víctimas no estuvieran concretizadas de antemano.
17 Sin embargo, ya en el siglo XD£, ü. Wfe&er^35 creó la teoría de que los
casos de «dolus generalis» no solo comprenden la voluntad de que «se
realice efectivamente alguno de todos los efectos o consecuencias posibles
conocidos»,136 sino que, frecuentemente, también queda abarcado el caso
en que "una persona que tiene intención de matar lesiona a otra, supo-
niendo en-adamente que la ha lesionado de muerte, pero inmediatamente
después realiza la acción letal, p. ej., la ahorca o la arroja al agua»,137
Caso 1: A, que quiere matar a B, lo ha golpeado en la cabeza con un tubo de hierro. B se
desmaya. Dado que A no sabe si B ha muerto o no, lo arroja *por precaución» a un pozo
de estiércol líquido. B muere ahogado.
Caso 2: Como el caso 1, pero cuando A arroja a B en el pozo de estíércol líquido está
convencido de que B está muerto. Solo quiere eliminar el cadáver. B muere ahogado en el
pozo de estiércol líquido.
18 Si en el segundo acto el autor solo quiere asegurarse de que se realice
el resultado que tal vez aún no se ha producido —caso 1—, no hay obs-
táculos para interpretar esta situación también como caso de ^dohis gene-
ralis». En cambio, si en el segundo acto el autor está convencido de que
el primer acto fue exitoso —caso 2—, la remisión al dolus generalis solo
sirve para ocultar que el segundo acto no está alcanzado por el dolo del
autor, ni siquiera de manera general. Aquí se trata, antes bien, de la pro-
blemática general respecto de hasta qué punto las desviaciones del acon-
135. NarchCrim, 1825, p, 565, 576 ss.; al respecto, Hettinger, Spendel-FS, p. 238 s.; Hmschka,
Strafrecht, p. 26 s.
136. Heffier, Lehrbuch des gemeínen deutschen Strafrechts, 5.a ect 1854, p. 58 s.
137. Heffter, p. 187.
138
Los elementos sttbjetivos del tipo § 7
tecer real respecto de las representaciones del autor todavía le son impu-
tables a este; al respecto, en detaUe, infra n.° tn. 82 ss.
b) El llamado dolus subsequens
^9 La consciencia de la conducta dañosa o peligrosa debe darse durante la
creación o el incremento del riesgo relevante. No existe el i^dolus sitb-
seqnens» 138
20 Para aclarar: A daña, sin intención, el automóvil de B. Sin embargo, al ver el daño no se
arrepiente del hecho, sino que, antes bien, se alegra de que B haya sufrido daños. ¿Ha
realizado A e¡ tipo del § 303?
No, porque en el momento del hecho, A no tenía consciencia de que estaba dañando una
cosa de B.
c) El llamado dolo alternativo
21 El autor que considera, en su representación, la lesión de varios objetos
de agresión, será consciente de la puesta en peligro concreta de todos
ellos aun cuando sepa que el peligro se realizará en uno solo de los
objetos propuestos. Este es el llamado dolo alternativo-
22 Para aclarar: A le desea el mal a B. Al ver que B sale a pasear con su pequeño perro Taps,
les arroja una gran piedra. Dado que, por la distancia a la que se encuentra, no puede
apuntar con precisión, lanza la piedra en un momento en que B y Taps caminan muy cerca
uno del otro, A se dice a sí mismo: «mataré a alguno de los dos*. Taps muere por el golpe.
A ha creado un peligro para la vida de B y de Taps que, no obstante, se realizó solamente
en la muerte de Taps.
23 Dado que el autor sabe que solo tino de los dos peligros que él creó
conscientemente se realizará en Ía lesión del bien jurídico, parece adecua-
do castigarlo únicamente por el delito más grave, es decir, en el caso del
ejemplo, por la tentativa de homicidio (§§ 212, 23).139
24 En parte se sostiene el punto de vista de que debe castigarse por todos los delitos estruc-
turalmente concebibles, es decir, en el caso del ejemplo, por daño consumado y por tenta-
tiva de homicidio.140
138. AI respecto, en el mismo sentido, BGH, NSt2, 1984, p. 214, Con mayor detaÜe: Braminsen,
Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichtea, 1986, p. 408 ss,; Roxin, AT I, § 12,
n." m. 82.
139. En el mismo sentido, Joerden, ZStW, t. 95 (1983), p. 565 ss. (594); ídem, Dyadische
FaUsysteme im Strafrecht, 1986, p. 66; Kühl, JuS, 1980, p. 275; Schneider, GA, 1956, p. 264;
Schraeder, LK, § l6, n.° m. 106; Silva-Sáncbea;, ZStW, t. 101 (1989), p. 379.
140. Cfr. Jakobs, Die Konkurrenz von Totungsdelikten mit Korpenrerfetzungsdelikten, 1967,
P- 355; Jescbeck/Weigend, AT, § 29 III 4; Kobler, AT, p. l69 s,; ÍiTrey, AT 1, n.° m. 365; Pnppe, NK,
§ 15, n.° m. 155 s.; Roxin, AT I, § 12, n.Q m. 85; Welzel, Lb., § 13 I 2 d.
139
 elementos .ubjeti^s del tipo
tos

^evisibmdaddelatoiondclbien
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2. Las clases de dolo ^ ^^ ^ ^^ consU^^

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siempre tienen ^J;^;da ser aceptada como/c'^;:^ clases de
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§ 15, n." m. 66.

141
sss^'t'9OTP"w
140

§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito
desee o de que sienta lástima».148 Con ello, argumentando desde el resul-
tado, el elemento cognitivo se reduciría, dentro de la intención, a la mera
representación de las posibilidades.149 Así, el elemento cognitivo sería
abandonado, eliminado del concepto de intención.150 Pero ello implica
una toma de decisión incorrecta. El elemento cognitivo no debe ser eli-
minado; no obstante, su objeto de referencia no debe buscarse en el
resultado.
30 El punto de partida para definir el objeto relevante al que se refiere
el conocimiento dentro del requisito de la intención es la constatación
sobre la imputación objetiva del resultado, formulada de manera ejemplar
por su sencillez y plasticidad por Stratemverth, que en realidad es obvia:
«da responsabilidad por el menoscabo al bien jurídico [...] siempre está
dada por la responsabilidad por el peligro sobre el cual aquel se basa».151
Peligro en este sentido no es el riesgo abstracto de lesionar un bien jurí"
dico, es decir, la situación en la que la lesión del bien existe como mera
posibilidad imaginable, sino el riesgo concreto, inmediato, de lesionar el
bien, es decir, el poner en peligro un objeto de tal manera que ahora solo
dependa del azar el hecho de que el menoscabo del bien se produzca o
no. Este peligro marca, a la vez, el límite entre los actos preparatorios
ünpunes y la tentativa punible.152 La consciencia de esta situación de
peligro y la vohintad de realizaría son los elementos constitutivos del dolo,
En cambio, los componentes que diferencian las clases de dolo se haUan
en los elementos que van más allá de estas exigencias mínimas.
31 Respecto del dolo directo de primer grado, es decir, respecto de la
intención, ello significa lo siguiente: actúa intencíonaÍmente el autor que
es consciente del riesgo inmediato y concreto de lesión de un bien jurídico
y que quiere realizarlo porque lo que le importa a él, como meta de sit
acción, es que se realice ese riesgo en la lesión del bien jurídico (resultado).
b) Dolo directo de segundo grado: «a sabiendas»
32 Ejemplo: A quiere apuñalar a B. Sabe que si lo hace dañará el abrigo que B lleva puesto.
Actúa con dolo directo de segundo grado el autor que sabe, ó que prevé
como seguro, que mediante su conducta realizará el tipo penal. A dife-
rencia de la intención, la voluntad de realización del autor no se refiere
a las consecuencias principales, o sea, a la meta final o a la intermedia,
148. BGHSt, t. 21, p. 283, 284 s,; t. 18, p. 246, 248. Por ello, equívoco: BGHSt, t. 16, p. 5.
Cfr. también Kíihl, AT> § 5, n.0 m. 36; Lackner/Kiíhl, § 15, n.Q m. 20,
149. Cfr. Kíihl, AT, § 5, n.° m. 36; Lacknw/Kühl, § 15, n.° m. 20; WelzeÍ, Lb., § 13 12 a.
150. Consecuente, Schroeder, LK, § l6, n,° m. 76.
151. Al respecto, cfr. supra § 6, n.° m. 45.
152. Al respecto, en detalle, ínfra § 18, n.° m. 22 ss. Respecto de la referencia del dolo al
peligro inmediato de que se realice el tipo, cfr. también Schlehofer, Vorsatz und TatabweÍchung,
1996, p. 32 ss., 55.
142
Los elementos subjetivos del tipo § 7
sino exclusivamente a las consecuencias secundarias.153 El conocimiento
y el querer referidos al riesgo no resultan problemáticos aquí. El hecho
de que, dado el caso, el autor no desee la producción del resultado no
afecta el elemento volitivo.
33 Respecto del dolo directo de segundo grado, es decir, «a sabiendasr, ello
significa lo siguiente: actúa a sabiendas el autor que no solo es conscien-
te del riesgo inmediato y concreto de lesionar el bien jurídico, sino que
además prevé como segura la realización del peligro y, no obstante, acttt-a.
c) Dolo eventual: dolo condicionado
34 Íacmann, GA, t. 58 (1911), p. 119: "En una barraca de tiro al blanco de una feria, alguien
le promete a un muchacho un poco de dinero si, de un disparo, logra sacarle de las manos
una bola de cristal a la muchacha de la barraca sm heriría. El muchacho sabe que no es
un buen tirador y piensa que es altamente probable que el tiro dé en ¡as manos de la
muchacha y no en la bola de cristal. Sin embargo, piensa: 'jTanto da! Si ocurre un acciden-
te, me esfumo. Si acierto, ese dinero no me vendrá nada mal'. A continuación, cuando la
muchacha anuncia que está preparada, dispara y la hiere en la mano". La muchacha pensa-
ba que él era un buen tirador.
35 aa) Evidentemente, lo que le interesa al muchacho no es lesionar a la
muchacha, y tampoco ve la lesión como una consecuencia necesaria de
su conducta. No obstante, se dan las exigencias mínimas del elemento
cognitivo y del volitivo destacadas supra en el punto a): el autor ha reco-
nocido el riesgo concreto e inmediato de lesionar el bien jurídico y, sin
embargo, ha actuado. Este conocimiento de la puesta en peligro y la volun-
tad de realizar el peligro constituyen el dolo eventual.154
36 Ello es adecuado porque, de esta manera, se crea una limitación con-
vincente respecto de la imprudencia consciente. Si el autor reconoció que
el peligro para el bien jurídico era concreto, entonces vio que la lesión
del bien Jurídico formaría parte del curso del acontecer en tanto el azar
no le diera un nuevo curso a ese acontecer. La creación de ese riesgo ya
no puede ser catalogada como una mera conducta imprudente o, dado el
caso, temeraria, sino que constituye una agresión consciente contra ios
bienes jurídicos protegidos de otro. En cambio, si ei autor vio la posibi-
lidad de lesión del bien simplemente como un peligro abstracto, entonces
la realización del menoscabo le pareció una de varias posibüidades. Aquí
puede haber buenas razones para que el autor confíe en que esa posibi-
Üdad de lesión no se realice. Si bien la conducta del autor puede parecer,
con todo, peligrosa, no puede ser interpretada como lesión consciente del
bien Jurídico. Aquí comienza la imprudencia consciente.
153. Cfr. también Kühl, AT, § 5, n.° m. 39.
154. Cfr., también en este sentido, Tribunal Supremo de España, NStZ, 1994, p. 37, 38;
Braminsen, JZ, 1989, p. 80; Joerden, Strukturen des strafrechdichen Verantwortungsbegriffs, 1988,
p. 151.
143

§ 7 Segunda paite: Los elementos del delito
37 Respecto del dolo eventual, es decir, del dolo condicionado, ello sig-
mfica lo siguiente: actúa con dolo eventual el autor que es consciente del
riesgo concreto e inmediato de lesionar el bien jurídico y que, a pesar de
tener ese conocimiento, no renuncia a su plan.
bb) La delimitación en la Jurisprudencia
^'/./^"';
58 Al comiendo, la jurisprudencia consideró que el criterio decisivo residía
en un elemento emocional: el autor actuaba dolosamente cuando recono-
cía que la producción del resultado típico era posible y no la consideraba
muy lejana, y, además, asumía la producción de ese resultado, aprobán-
dola.155
39 En poco tiempo, la fórmula de la aprobación o de la asunción apro-
batoria del resultado demostró ser una mera fórmula vacía, porque, a
partir de que el BGH determinó que aprobar el resultado de ninguna
manera presuponía que este tuviera que coincidir con los deseos del autor,
se comenzó a extraer de esta fórmula todo tipo de contenidos. En un
sentido jurídico, sería posible una aprobación del resultado aun cuando
el autor lo viera como indeseado.156
40 Incluso el BGH era evidentemente consciente de lo dudoso que resul-
taba el elemento de la «aprobación del resultado'. En algunas de sus
decisiones, el elemento de la aprobación ni siquiera aparece; en otras, si
bien el concepto volvía —y vuelve— a aparecer, perdió todo contenido
autónomo. Lo decisivo para el BGH es que el autor haya estado de acuer-
do con el menoscabo del bien jurídico. Además, se exige que el autor
apruebe el resultado que ha reconocido como posible, en caso de que se
produzca; pero la aaprobación' se asume cuando el autor, según el grado
de probabilidad de producción del resultado que él conoce, ya no puede
confiar en que el resultado no se producirá, o cuando su confianza en
que todo saldrá bien no tiene un fundamento fáctico, de manera que se
presenta como mera esperanza vaga en un giro del curso del acontecer
totalmente librado al azar.157 Según ello, en sustancia se atiende a que el
autor sea consciente del peligro concreto para el bien jurídico protegido
y que, pese a ello, no renuncie a su plan.158
155. Al respecto, cfr. RGSt, t 76, p. 115; BGHSt, t. 7, p. 363; t. 21, p. 285: Baumann/Weber/
Mitsch, AT, § 20, n.° m. 48; Maurach/Zípf, AT 1, § 22, n.° m. 36.
156. Cfr. BGHSt, t. 7, p. 369.
157. Para constatar los presupuestos efectivos del dolo condicionado, cfr. BGH, NStZ, 1986,
p. 549; BGH, NStZ, 1987, p. 362, con comentarios de Puppe, p. 363 s. y Freund, JR, 1988, p. ll6
ss.; BGH, NStZ, 1987, p. 424; BGH, NStZ, 1988, p. 361, con comentario de OttoJS. 88, StGB § 15/4;
BGH, StV, 1991, p- 510; 1993, p. 641; 1994, p. 640; 1994, p. 654; 1994, p. 655; BGH, JR, 2000,
p. 297, 298; BGH, NStZ, 2000, p. 583.
158. Al respecto, cfr. BGH, VÍJW, 1979, p. 1512, con comentario de Otto, p. 2414 s.;BGH, en
Holtz, MDR, 1980, p. 812; BGH, JZ, 1981, p. 35. con comentario de Kóhler, p. 35 ss,; BGH, NStZ,
1982, p. 506 s.; BGH, NStZ, 1983, p. 365; p. 407; BGH, NJW, 1983, p. 2268; BGH, MDR, 1983,
144
ios elemefztos subjetivos del tipo § 7
De esta manera, en este asunto el BGH ha dado el paso hacia la teoría
de la puesta en peligro.159
ce) La delimitación en la doctrina
Por un lado, en la doctrina el consenso al respecto es mucho más amplio
de lo que hacen suponer las más diversas formulaciones y designaciones
de los conceptos teóricos. Por otro lado, detrás de las diferentes fórmulas
de delimitación, que no son precisadas suficientemente en el habla colo-
quial, se esconden diferencias materiales.160
42 Entre los partidarios de la teoría subjetiva del riesgo161 y los de la
objetiva162 existen simplemente diferencias de interpretación respecto de
los elementos volítívos decisivos. Ambos ven el criterio esencial del dolo
eventual en la decisión del autor a favor de un riesgo que ya no es más
tolerable (riesgo cualificado). Pero tampoco debe subestimarse la simiUtttd
material con la teoría clel «tomar en serio»165 —el autor toma en serio la
posibilidad de lesionar el bien jurídico y se conforma con ella—, pues las
diferencias esenciales se refieren solo a la precisión lingüística del grado
relevante de peligro. Cada una de las fórmulas propuestas puede inter-
p. 854; BGH, NStZ, 1984, p. 19; BGH, StV, 1985, p. 100, con comentario de Otío, JK, StGB § 15/3;
BGH, StV, 1986, p. 197; BGHSt, t. 36, p. 9 s.; BGH, NStZ, 1994, p. 484; BGH, NStZ-RR, 1997, p. 199.
159. Sin embargo, en los casos de emoción violenta, de ataque de furia o de estado de
ebrieáad, el BGH exige, «ante acciones violentas extremadamente peligrosas», a modo de requisito
subjetivo adicional del dolo eventual, que se supere «el alto umbral de inhibición existente frente
a un homicidio»; cfr., p. ej., BGH, NSt2, 1983, p. 407; 1984, p. 19;1987, p.362;1988, p, 175; BGH,
StV, 1992, p. 574; 1993, p. 307; 2000, p. 68; BGH, JR, 2000, p. 297, 299, con comentario de
JÍngeÍfinger, p. 299 ss., 301 s. En sus presupuestos de contenido, este elemento sigue siendo vago
-al respecto, cfr. Bmmmsen, JZ, 19S9, p. 78— y denominarlo como Aacer suyo el resultado lesivo»
—así, Scbroth, NStZ, 1990, p. 324 ss.; en contra, Frisch, NStZ, 1991, p. 23 ss.— tampoco conduce
a criterios comprobables, En el ámbito de los delitos de omisión, tampoco se le debería asignar
importancia extra. Según la concepción del BGH, en los casos de omisión no existe °un umbral de
inlubición frente al dolo de homicidio que sea psicológicamente comparable con el dd actuar
positivo»; BGH, NStZ, 1992, p. 125, con cométanos de Otto, JK 92, StGB § 15/5, Puppe, NStZ, 1992,
p. 576 s.> Schwarz, JR, 1993, p. 31 ss. Al respecto, en detalle, Otto^ Jura, 1996, p. 473 s.; en sentido
crítico, también Fahl, NStZ, 1997, p. 392; Geppert, Jura, 2001, p. 59; Mühlbauer, Die aechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zur TotungshemmschweÜe, 1999» p. 41 ss.
160. Para un panorama del estado de las teorías: Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht,
AT, 11. - ed, 2003, l.Q problema; Kiihl, AT, § 5, n.° m. 46.
161. Cfr., p. ej., Bottke, AFO, 1989, p. 471 s.; Freund, JR, 1988, p. 117; Frisch, Vorsatz und
Risiko, 1983, p. 222 ss., 482 s.; ídem, Karlhemz Meyer-GedS, p. 559 ss.; Geppert, Jura, 1986 p. 612;
Httssemer, Armin Kaufmann-GedS, p. 300 ss.; Jakobs, AT, 8/30; Lackner/Kühl, § 15, n." m. 24;
Philípps, ZStW, t. 85 (1973), p. 38.
162. Cfr. Herzberg, JuS, 1986, p. 262; Ídem, JZ, 1989, p. 470 ss.; Puppe, Vorsatz und Zurechnung,
1992, p. 29; ídem, AT I, § 16, n.° m. 37 ss.
163. Cfr., p. ej., Bockelmanf-i/Volk, AT, p, 82 ss.; Jescheck/Weigend, AT, § 29 III 3 a; Kohler,
J2, 1981, p. 35 s.¡ Krey, AT 1, n.° m. 358; Kübl, AT, § 5, n.° m. 85; ¿Cuper, GA, 1987, p. 479; Kiipper,
2StW, t 100 (1988), p. 766; Roxm, AT I, § 12, n.a m. 21 ss.; RudoJphi, SK I, § l6, n." m. 43;
Stratenwerth, AT I, § 8, n.° m. 117; WesseIs/BetOke, AT, n.° m. 223,
145
 Los elementos subjetivos del tipo § 7
§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito

pretarse sin esfuerzos como conocimiento del peligro concreto e inmedia-

IV. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEt DOLO EN LA
to de que se lesione el bien jurídico, y como decisión a favor del riesgo.
ESTRUCTURA DEL DELITO
45 Existen diferencias en el concepto teórico básico, que además tienen
incidencia en la solución práctica de casos, en la teoría de la evitación164 1. El problema material
—el autor ve el resultado como posible, pero no dirige su voluntad rec-
tora hacia la evitación de ese resultado—, en la teoría de la posibilidad16'5 La cuestión controvertida de si la voluntad de realizar un menoscabo cíe

—el autor reconoce que el resultado es posible y, a pesar de ello, actúa-

bienes jurídicos basada en el conocimiento de las circunstancias del hecho
y en la teoría de la indiferencia166 — el autor aprueba el resultado que y en el contenido de significado de estas constituye un elemento del injtts-

reconoce como posible, o io acepta con indiferencia—. El actuar con mera

to — y, por lo tanto, una parte del tipo de injusto— o de la culpabilidad,
no puede contestarse sin conocer el contenido de estos conceptos. Con
consciencia de la posibilidad de realizar el tipo no satisface las exigencias
todo, la primera presentación de los contenidos conceptuales relevantes
del dolo según las premisas sostenidas aquí, sino que amplía este ámbito
ya fue dada en la reflexión inicial acerca del contenido material del deli-
a costa de la imprudencia consciente.
to (al respecto, cfr. supra, § 1, n.c m. 21 ss.). Allí se esbozó a grandes
trazos el injusto como conducta socialmente peligrosa y dañosa, y la cul-
pabilidad como responsabilidad personal por el daño social. Si el conoci-
5. Conclusión
miento de las circunstancias del hecho y la voluntad de lesionar el bien
jurídico son elementos del injusto, entonces, en razón de que la culpabi-
44 El saber como elemento intelectual y el querer como elemento volitivo
lidad se refiere estrictamente al injusto, también son relevantes —como
caracterizan al concepto de dolo. La consciencia del peligro concreto para
todo elemento del injusto— para la culpabilidad. Por lo tanto, por ahora
el bien jurídico protegido (elemento cognitivo) y la voluntad de realizar
Ía pregunta de partida puede reducirse y precisarse del siguiente modo:
ese peligro (elemento volitivo) hallan su referencia común en el eíemen-
"¿Son factores del injusto el conocimiento de las circunstancias del hecho
to del tipo objetivo de la creación o incremento de un riesgo concreto e
y la voluntad de realizarlas?".
inmediato para el bien jurídico protegido.
45 Por lo tanto, el autor actúa dolosamente cuando

a) es consciente del riesgo concreto e inmediato de que se realicen las 2. Estado actual de la teoría del injusto 167
circunstancias del hecho y, sin embargo, actúa; es decir, a pesar de tener
conocimiento no renuncia a su plan (dolo eventual); a) La teoría objetiva estricta del injusto, dominante en Alemania en el
primer tercio del siglo pasado, definía el injusto a partir del daño. El
b) es consciente dei riesgo concreto e inmediato de que se realicen las injusto era visto en el menoscabo del bieti Jurídico. La psique del autor
circunstancias del hecho, prevé la realización del peligro como algo segu- solo era relevante para el menoscabo del bien jurídico y, de ese modo,
ro y, sin embargo, actúa (dolo directo de segundo grado); para la antijuridicidad por su «efecto hacia añiera^. La "voluntad objetiva-
c) es consciente del riesgo concreto e inmediato de que se realicen, las
da^> constituía la acción antijurídica y la «voluntad subjetiva» constituía la
culpabilidad. El autor, en sí mismo, solo aparecía en el ámbito del injus-
circunstancias del hecho y quiere producirlas, porque para él es impor-
to como la persona que había puesto en marcha ía relación causal que
tante que se realice el riesgo en la lesión del bien jurídico (resultado)
. como meta de su acción (dolo directo de primer grado). condujo al menoscabo del bien jurídico, o bien que había omitido medi-
das de salvamento pese a las obligaciones que pesaban sobre él. La cues-
tión de si alguien había matado a otro dolosa o imprudentemente era
irrelevante para la definición del injusto. En ambos casos tenía que haber
164. Cfr., p. ej., Behrend, v, Simson-PS, p. 11 ss.; ÁrmÍn Kaufmann, ZStW, t. 70 (1958), p, 64. realizado el mismo injusto de homicidio.
ss.; Schlebofer, NJW, 1989, p. 2020; Schünemann, JA, 1975, p. 790; Schroth, JuS, 1992, p. 8.
165. Cfr,, p. ej., Hmscbka, lÜeinknecht-FS, 1985, p. 193; Km-gl, Handlung und Ordnung im
Strafrecht, 1991, p. 535 ss.; KÍndbánser, GA, 1994, p. 203; íanger, GA, 1990, p. 458; Schmídbáwer,
GA, 1957, p. 305 ss.; ídem, JuS, 1980. p. 241 ss.; Schumann, JZ, 1989, p. 430,
167. Para tina profnndiza.cwn y im panorama de las distintas teorías del injusto: Otto, Pflich-
166. Cfr,, p. ej., Beulke, Jura, 1988, p. 644: Engisch, NJW, 1955, p. 1687; Gallas, ZStW, t. 67
tenkoÜision und Rechtswidrigkeltsurteil, 3.a ed., 1978, p. 21 ss.; Kratiss, ZStW, t. 76 (1964), p. 19 ss.;
(1955), p. 43; Joecks, MK, § l6, n.D m. 35; Scb/Sch/Stwnberg-Líeben, § 15, n.0 m. 84. Va más allá
WoÍter, Objelrtive unct personale Zurechnutig von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funlc-
Jakobs —ZStW, t. 114 (2002), p. 594—, quien quiere imputar al ámbito del dolo, como dolo
tionalen Straftatsystem, 1981, p. 24 ss.
indirecto, el desconocimiento de las circunstancias del hecho debido a la indiferencia del autor.

147
146

§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito
48 b) La teoría objetiva limitada, que reemplazó a la teoría objetiva estric-
ta, no abandonó el punto de partida básico de aquella, consistente en
definir al injusto desde la perspectiva del daño. Sus seguidores se afe-
rraron por completo a la idea de que para la antijuridicidad básicamen-
te solo era importante el aspecto objetivo del hecho. Sin embargo,
admitían excepciones a esta regla en los casos en que la «antijuridicidad
específica, referida al hecho» solo pudiera definirse recurriendo a ele-
mentos subjetivos. Esto sucedía cuando el tipo exigía una determinada
intención, como p. ej. la intención de apropiarse en el hurto, o cuando
de ninguna manera podían definirse los elementos particulares sin hacer
mención de una determinada tendencia subjetiva, como p. ej. «prestar
ayuda» en el § 257.
49 c) Luego de que el avance de la discusión demostrara que aquellas excep-
clones eran más frecuentes que Ía regla, Welzel cuestionó de manera
radical, con su teoría personal del injusto, los fundamenÉos de toda teoría
objetiva del injusto: "No es la causación de un. resultado (lesión de bienes
jurídicos), cuyo contenido está desvinculado de la persona del autor, la
que agota el injusto, sino que la acción solo es antijurídíca como obra de
un determinado autor: qué metas le asignó, de manera final, al hecho
objetivo; con qué actitud realizó esas metas; qué deberes le cabían en esa
situación; todo ello define de manera determinante el injusto del hecho
junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijurídicidad es siempre
la reprobación de un hecho referido a un autor determinado. El injusto
es injusto personal de acción" referido a un autor».168
5. Toma de posición
50 El hecho de que el objeto del juicio de injusto ya no sea la lesión ais-
lada de un bien jurídico, sino el contexto social total, definido por el
hecho, el autor y la víctima, hace posible interpretar la lesión del bien
jurídico como daño social. Desde este punto de partida se hace com-
prensible que si bien el delito es siempre una agresión contra un bien
Jurídico, no es solo eso, sino que siempre y en primer lugar es una agre-
sión contra las bases del ordenamiento jurídico que, empero, se objetivi-
za en el menoscabo de un bien Jurídico. Es una agresión contra aquel
sbonum commttne» que hace posible la convivencia de muchos en una
comunidad jurídica, es decir, es una agresión contra la base de confianza
de la comunidad jurídica.
168. Welzel, Lb., § 11 II. Al respecto, cfr. también Jescheck/Weigend, AT, § 24 IU 4; Rensikoivski,
Táterbegriff, p. 234 ss.; Roxin, AT, § 10, n.° m. 89 s.
148
ios elemwtos subjetivos del tipo § 7
Otto, ZStW, t. 87 (1975), p. 561 s.: *Ia confianza como base del ordenamiento jurídico crea
el requisito de que deba garantizarse al particular, en el ordenamiento jurídico de las rela-
ciones sociales, una posición que le permita desarrollarse personalmente. No se trata, en
primera línea, de definir un ámbito de protección frente a él, sino que a él —en cuanto
persona a la que se dirige el ordenamiento jurídico— debe garantizársele el desarrollo per-
sonal precisamente allí donde se le hace cumplir sus deberes. Se confía en el vínculo común
de las personas, que, en convivencia social, realizan su capacidad de poder tener una comu-
nidad entre todos. Esta es la base de confianza existencíal del ordenamiento Jurídico. Sin
embargo, en la medida en que la desconfianza toma el lugar de la confianza, el ordena-
miento Jurídico toma en sus manos la tarea de estabilizar y asegurar las expectativas. De
esta manera, la confianza odginaria se remplaza por la uconfianza en el sistema» para que
la convivencia social siga siendo posible. Cuanto más compleja sea la confíguración de las
relaciones sociales, más frecuentemente reemplazará la confian2a en el sistema a la confian-
za originaria. No obstante, si la conñanza en el sistema sustituye por completo a la origina-
ria, ya no se puede hablar de un ordenamiento vivo que surge de la disputa por la propia
posición y la de los otros, posiciones a las que no solo hay que dejarles su lugar, sino que
también hay que abrírselo. Pero en la medida en que todos los miembros de la comunidad
Jurídica sean conscientes del lazo personal que existe entre ellos, esta realidad personal deja
una impronta en el Derecho y en el injusto. Una teoría del injusto que pretenda abarcar
esta realidad personal no puede ver el injusto únicamente en la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico individual o universal, contempladas de manera aislada. SÍ bien podrá
definir la conducta antijurídica, es decir, socialmente dañosa, como aquella conducta que
apunta a la lesión de bienes jurídicos, esto solo le será posible precisamente porque el daño
social es más que la mera lesión de bienes jurídicos.
'Es socíalmente dañosei la conducta que apunta a la lesión del bien jurídico porque
•'(1) se dirige al daño de un determiíicido bien jurídico y, con ello,
'(2) más allá de ese daño pmticu¡ar, cuestiona la base de confianza de la comunidad jurí-
dica, la relación personal de los convivientes de esa comunidad, destruye la confianza en
los otros miembros de la comunidad jurídica y permite que la desconfianza gane terreno».
52 a) Naturalmente, esta definición del contenido del concepto de injusto
está condicionada por cómo se ve la función del ordenamiento jurídico
dentro del ámbito social. A modo de eslogan, esta puede ser caracteriza-
da como el aseguramiento de la paz jurídica mediante un orden justo.
53 A pesar de los intentos materialmente impugnables de minimizar el
problema del ordenamiento ajusto» como problema aparente, los seguido-
res de la teoría sociológica de sistemas han logrado aclarar considerable-
mente la función de aseguramiento de la paz Jurídica que ha de cumplir
el ordenamiento jurídico. Según eilo, esta ñinción se cumple mediante el
aseguramiento de expectativas y la dirección de conductas.
Lubmann, Díe Punktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung?, ARSP,
suplemento, nueva serie, n.° 8, ed. Steiner, WÍesbaden, 1974, p. 31 s.: «Si se pregunta por
la ñmckm del Derecho con respecto a la dimensión temporal, entran en consideración dos
respuestas posibles que se corresponden con la diferencia entre el pasado y el futuro. Ponen
el acento más bien en el pasado o más bien en el futuro.
"Por un lado, se puede tratar del apuntalamiento de las expectativas que alguien abriga
respecto de la conducta de otro, en caso de que sean puestas en peligro o defraudadas.
Entonces, se ürata de una estabilización de expectativas de conductas que en caso necesario
149
 ios elementos subjetivos del tipo § 7
§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito

La misma imposibilidad de determinar si alguien realiza un determinado

es contrafácüca. Esta función sirve al mero aseguramiento de un conjunto de expectativas,
a la mera continuación del pasado y presente en un mundo contingente, Ueno de sorpresas,
enemigos e mtereses opuestos.
»Por otro lado, el Derecho también podría servir a la dirección de conductas. Se dictan leyes
o se celebran contratos para incidir en la conducta de determinadas personas y para darles
una dirección diferente; o sea, para modificar las probabilidades de conductas en el futuro.
Esta función no necesita apoyarse en el pasado, o lo necesita solo de una manera muy
formal. Hace referencia muy abstracta a las normas de competencia o las normas potestaü-
vas y, por lo demás, sigue una intención que solo se defíne en la propia situación, una
finalidad concreta que no necesita tener pasado.
tipo de injusto se presenta cuando el carácter de la conducta de una
persona solo se define mediante una determinada finalidad, como p. ej.
la ^apropiación» en el sentido del § 246 y "prestar ayuda» en el sentído
del § 257.
Ejemplo: La policía quiere detener al inquÍÜno M por hurto y confíscarle el botín. La por-
tera H les informa que M se ha mudado. Sin lugar a dudas, esto es ipresEar ayuda» en eÍ
sentido del § 257 si H, en -realidad, está intentando frustrar el éxito de la intervención
policial. En cambio, de ninguna manera puede hablarse de «prestar ayuda* si H confunde a
M con el vecino X, quien se acaba de mudar.

'Otra diferencia entre ambas funciones consiste en su nivel de pretensiones respecto de

dominar el mundo. En el primer caso, el Derecho solo aspira a asegurar expectatívcts. En
un mundo en prmcipio mcontrolable, uno quiere al menos estar seguro de con qué expec- 4. Conclusión
tatívas uno está en su derecho y con qué actitudes uno puede contar con consenso social;
aun cuando siempre haya personas que actuarán de manera diferente. En cambio, en el
58 La voluntad de la conducta y el conocimiento de las circunstancias de
segundo caso se trata del aseguramiento de determinados efectos. Se pretende modificar
hecho, así como del contenido de significado de estas, son elementos del
probabilidades reales de conductas y para ello se emplea el Derecho más bien en el senti-
do de un mecanismo de sanciones.
tipo de injusto. Ellos pueden presentarse en la forma del dolo directo de
primer grado (intención), del dolo directo de segundo grado (dolo direc-
i>Ahora bien, estas dos funciones que he diferenciado no se excluyen mutuamente. La norma
£o) y del dolo eventual (dolo condicionado). Estos elementos determinan
jurídica sirve precisamente para combinarlas. Por un lado, determina con seguridad qué
el contenido final del dolo.
puede esperarse y, en vista de conductas decepcionantes, en qué aspectos uno no üene que
aprender de ellas ni adaptarse, sino que puede sostener sus expectativas aun en contra de 59 De la misma manera pertenecen al tipo de injusto todos los elementos
¡os hechos: contrafácticamente. Por otro lado, la norma jurídica da derecho a reaccionar con subjetivos exigidos en el £Ípo legal que caracterizan la modalidad del
el objetivo de crear una realidad conforme a Derecho —ya sea para prevenir una desviación injusto respectivo, p. e]., la intención de apropiación en el hurto, el ánimo
o para resarcir ulteriormente un daño—». de lucro en la extorsión, en la estafa y en la receptación.
60 Independientemente de algunas modificaciones particulares, los segui-
54 Pero estas funciones no pueden cumplirse si el ordenamiento jurídico solo
dores de la teoría personal del injusto hoy están de acuerdo en interpre-
define determinadas esferas de protección y sanciona su lesión con una
tar la función fundamental de la norma jurídica como norma de conduc"
pena. Antes bien, la norma jurídica se dirige al sujeto Jurídico como per-
ta y conciben al injusto como violación del mandato de la norma. El
sona y lo obliga a emplear medios causales en su conducta para cumplir
elemento final del dolo (conocimiento de las circunstancias del hecho así
y realizar las expectativas del ordenamiento Jurídico. Con ello, la voluntad
como de su contenido de significado, y voluntad de realizar el hecho) en
de la conducta y el conocimiento de la situación, ambos de la persona
el delito doloso y la lesión del deber de cuidado en los delitos impruden-
-e independientemente de la cuestión de su responsabilidad personal, es
tes son, en el marco de esta teoría, elementos del tipo de injusto.169
decir, de la culpabilidad—, cobran un significado central ya en el tipo de
injusto. La voluntad de la conducta y el conocimiento de la situación son
elementos del tipo de injusto.
169. Al respecto, Gallas, Bockelmann-FS, p. 155 ss.; Herzberg, BGH-FG, p. 58; Jescheck/
55 b) Este punto de vista se confirma con el reconocimiento de que el ÍnJus- Weigend, AT, § 24 III; Kraitss, ZStW, fc. 7¿ (1964), p. 19 ss.; Ji:r^', AT 1, n.D m. 332; Lackner/Kiib!,
to realizado de ningún modo puede definirse sin conocer la concepción previo al § 13, n.<l m. 20; Lampe, Das personale Unrecht, 1967, p. 229 ss.; Otto, ZStW, t. 87 C1975),
del autor y su voluntad; y, en efecto, no porque existan dudas en la p. 539 ss.; Rwyíkowski, Táterbegriff, p. 241 ss.j Rudolphi, Der Zweck staatíichen Strafrechts und
die sírafrechtíichen Zurechnungsformen, en: Grundfragen des modemen Strafrechtssystems,
determinación de la responsabilidad del autor, sino porque ya no seria
comp. por Schünemann, 1984, p. 69 ss.; Roxin, ZSfW, L 80 (1968), p. 694 s., 716; ídem, AT I, § 10,
posible decidir la cuestión acerca de qué injusto ha realizado.
no m. 62 ss.; Stmtenwerth, SchwZStr, t. 79 (1963), p. 237 ss-; Wolter, Objektive und personale
Zurechnung, p, 75, 197. Resumidamente; Ebert/Kühl, Jura, 1981, p, 225 ss.; Hirsch, '¿SfW, t. 94.
56 Que A haga girar un hacha a espaldas de B puede ser una mera casualidad. Quizá A quie-
re asustar a B, quizá quiere lesionarlo o incluso matarlo, pero quizá solo quiere espantar a
(1982), p. 239 ss.
Respecto de la interpretación del dolo como elemento de la culpabilidad, cfr. Baumann/Wreber/
una abeja que está por picar a A. Así, en e! acto de lerantar el hacha (acontecer objetivo)
Mitsch, AT, § 20, n.° m. 1 ss.; Lenckner, Strafe, Schuld und Schutdfahigkeit, en: Handbuch der
pueden objetivizarse numerosas y diferentes actitudes subjetivas. Por consiguiente, conocer
forensischen Psychiatrie, comp. por Góppinger y Wüter, t. 1, parte A, 1972, p. 50 ss.; Schmidhauser,
Ía actitud del autor respecto de su conducta es necesario para determinar el tipo de injusto
que el autor está realizando, es decir, es necesario para determmar la cualidad del injusto.
Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz mi Strafrechí, 1968; ídem, AT, manual, 7/30.

151
150

§ 7 Segimdct parte: Los elementos del delito
V. CONSCIENCIA DEL INJUSTO COMO ELEMENTO DEL
TIPO DE INJUSTO
1. Conocimiento del tipo y de su contenido de significado
social
61 Si el conocimiento de las circunstancias del hecho y su contenido de
significado, así como la voluntad del autor de realizar el menoscabo del
bien jurídico, son vistos como elementos del tipo de mjusto, lo son —en
parte expresamente— porque únicamente estos elementos hacen recono-
cible el mentido social completo de un acontecer».170 En cambio, no sería
necesario que el autor fuera consciente del injusto de su conducta.
62 La opinión dominante coincide con la decisión del BGH de que la
prohibición legal de una acción no es, en sí misma, una "circunstancia del
hecho» en el sentido del § l6, ap. 1, oración 1, porque «no pertenece al
contenido del tipo legal, sino que él es su contenido^.171 A partir de allí,
la opinión dominante deduce que la consciencia del injusto no es un
componente del dolo, sino un elemento de la culpabilidad. Si falta, dicen,
no se cuestiona la existencia del dolo, sino solo su reprochabilidad. Según
ello, el dolo se agota en el conocimiento de las circunstancias del hecho
y su contenido de significado, así como en la voluntad de realizar el hecho
(elementos finales del dolo).172
63 En este sentido, consciencia del injusto es la consciencia de violar una
norma jurídica, siendo indiferente que se trate de una norma de Derecho
penal, público o civil. Esto significa que la consciencia del injusto se
interpreta aquí en sentido formal como consciencia del aittor de acUiar
antijurídicamente y luego, no obstante, se la ubica en la estructura del
delito como elemento de la culpabilidad. Por el contrario, la opinión
dominante no conoce una consciencia del injusto, como elemento de la
estructura del delito, en el sentido de consciencia de realizar el injusto,
es decir, de comportarse de manera socialmente dañosa —con otras pala-
bras, una consciencia del injusto en sentido material—.
64 Sin embargo, en contra de ello debe objetarse que el contenido de
sentido social de un acontecer recibe su importancia esencial de la repre-
sentación del autor de qué su conducta es conforme o contraria a lo social.
Incluso la opinión dominante funda su concepción de que la forma en
principio más grave del delito se realiza en el actuar doloso haciendo
referencia a que el dolo es la decisión a favor del ínjztsto,175 que la esen-
170. Roxín, ZSfW, t. 74 (1962), p. 544.
171. BGHSt, t. 19, p. 298.
172. Al respecto, cfr., p. ej,: Jescheck/Weigend, AT, § 41 I; Lackner/KüU, § 15, n." m. ^31;
Maumch/Zipf, AT 1, § 30, no m.'26 ss.; Sch/Sch/Stemberg-Lieben, § 17, n.0 m. 1 ss.; TróndÍe/Físcber,
§ 17, n.° m. 2; Wessels/Beulke, AT, n.D m. 427 ss.
173. Hassemer, Ármin Kaufmann-GedS, p. 295 ss., 309.
152
Los elementos subjetivos del tipo § 7
cía del actuar doloso se halla en la ^decisión en contra del bien jurídico
protegido en el tipo penal".174
65 Pero, cuando no se sabe si el autor es consciente de que con su con-
ducta realiza el injusto, tampoco puede determinarse si la forma de con-
ducta del autor debe ser vista como decisión a favor del mjusto, a favor
del menoscabo de un bien jurídico o a favor del Derecho. Esta conscien-
cia define de manera esencial el contenido de sentido social que el autor
realiza con su conducta. El mero conocimiento de que alguien ha destrui-
do un bien jurídico, p. e|., un cuerpo o una vida, no permite inferir nin-
guna toma de posición respecto de 4o justo». La realización de un hecho
prohibido no contiene, como tal, una toma de posición del autor respec-
to del ordenamiento jurídico. Que el injusto de un homicidio doloso sea
diferente al injusto de un homicidio imprudente se debe a que el autor
doloso sabe que realiza un hecho socialmente peligroso, sociahnente daño-
so. Solo la referencia de este hecho al ordenamiento social hace posible
reconocer en él una toma de posición respecto de ese ordenamiento. Por
lo tanto, este "contenido de sentido social» del hecho doloso fundamenta
la pena de los delitos dolosos, por regia general más elevada que la de
los delitos imprudentes-175
66 La decisión a favor del elemento normativo en el dolo tampoco puede
evitarse asignándole al dolo una doble posición como elemento del injus-
to y de la culpabilidad, con la consecuencia de que ia consciencia del
injusto le sería adjudicada a la culpabilidad dolosa.176 En contra de esta
diferenciación, Puppe ha demostrado convincentemente que esta es lógi-
camente incompatible con la clasificación aceptada del conocimiento de
las circunstancias justificantes objetivas como elemento subjetivo de la
justificación: <SÍ solo la representación de esas circunstancias elimina el
desvalor de acción del hecho doloso, tal como hoy está reconocido de
modo casi general, la misma representación no puede reducirse a una
mera eUminación de Ía culpabilidad dolosa tan pronto como ella sea erró-
nea, es decir, en tanto falten los presupuestos objetivos de la justificación».177
174. Frísch, Armin Kaufmann-GedS, p. 324 s. Cfr. también Frisch, Vorsatz, p. 46 ss., 102 ss.;
ídem, en; Eser/Perron (comps.), Rechtferügung und Entschuldigung III, 1991, p. 276 ss. Por lo
demás, cfr. Burkhardt, en: Eser/Nishüiara (comps.), Rechtfertigung und Entschuldigung TV, 1995,
p. 418 s., con otras referencias bibliográficas; Dannecker, Steuerhmterziehung im intemationalen
'Wirtschañsverkehr, 1984, p. l6l; Kühl, AT, § 5, n.0 m. 28, 34; M. Heínrich, Rechtsgutszugriff und
Entscheidungstragerschaft, 2002, p. 131 ss., 139; Puppe, GA, 1990, p. 157; Ídem, NK, § 16, n.° m. 89;
Roxin, AT I, § 12, n.° m. 301; Rndolphi, SK I, § l6, n.° m. 39; Schlüchter, JuS, 1985, p. 375; Sch/
Sch/Stemberg-iÍeben, § 15, n.° m. 39; Schroeder, LK, § l6, n.Q m. 43; Schi-oth, JuS, 1992, p. 7;
Stratenwetth, AT I, § 8, n.° m, 66; We^ntíÍ, ZStW, t. 93 (1981), p, 690.
175. Al respecto, con mayor detalle, ya Otto, ZStW, t. 87 (1975), p. 590 ss.; ídem. Jura, 1996,
p. 474 ss.
176. Así, sin embargo. Gallas, ZStW, t, 67 (1955), p. 45 s.; feschec^/Weigend, AT, § 24 IIt 5;
Koxin, AT I, § 12, n.° m. 26; WesseIs/BeuÍke, A T, n.a m. 142.
Í77, Puppe, NK, § 15, n.° m. 3.
153
 Los elementos subjetivos del tipo § 7
§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito

conducta expresa una decisión en contra de un bien protegido Jurídica-

La culpabilidad como culpabilidad por el hecho se refiere al injusto rea-
mente, o, según la concepción del BGH, que en este sentido ubica la
lizado. En esa medida, todo elemento del injusto también, determitia la
consciencia del injusto en el § 17, el conocimiento de la lesión específica
culpabilidad, porque el autor ha tomado una decisión a favor del injusto.
del bien jurídico del tipo penal. El autor expresa que es consciente de las
Pero a la consciencia del injusto no le corresponde ningún significado
circunstancias de la realización del hecho constitutivas del injusto y sin
como elemento autónomo de la culpabÜÍdad.
embargo actúa. Empero, no puede decirse en este sentido179 que el autor
67 Empero, en el sentido relevante de decisión consciente a favor de una
ha hecho suyas las circunstancias de un tipo penal, constitutivas del injus-
«forma de conducta injusta», la consciencia del injusto no es la consciencia
to, cuando solo ha reconocido las circunstancias fácticas pero no ha sido
del autor de comportarse antijurídicamente porque sabe que su conducta
consciente del significado social de la realización de estas circunstancias.
viola una norma del Derecho positivo que está provista de una sanción.
70 Aquí también solo es necesario que el autor sea consciente de las
La consciencia de la antijuridicidad (consciencia formal del injusto) es, de
circunstancias que fundamentan la peligrosidad o la nocividad social de
hecho, un elemento de la culpabilidad, según la voluntad del legislador
su conducta, en el sentido de una valoración paralela en la esfera del
expresada en el § 17 StGB. En cuanto elemento del injusto, la conscíencia
profano.
del injusto (consciencia material del injusto) se refiere a la nocividad social
71 Según ello, cuando se menoscaban bienes jurídicos cuya protección
de la conducta. La consciencia del injusto, referida a las circunstancias
está regulada en el StGB o en las llamadas leyes penales principales —al
que constituyen objetivamente el injusto, se corresponde materialmente
respecto, snpra § 1, n.° m. 3—, el autor tendrá consciencia del injusto si
con el dolo, referido a los elementos objetivos del tipo penal.
se ha criado en esa comunidad jurídica o en una que pertenezca al mismo
68 Al referir la consciencia del injusto como consciencia de la nocividad
círculo cultural. Las bases del ordenamiento jurídico protegidas aquí son
social a la lesión de las bases ético-sociales del ordenamiento jurídico, de
los componentes vivos de la educación y de la vida cotidiana. Cuanto más
ninguna manera se pierde la referencia jurídica de esta consciencia, sino
cumple el ordenamiento jurídico-penal con su función —valorativamente
que es concebida como más originaria. Se «trasciende»178 el sistema nor"
neutral— de ordenamiento, más pertenecerá el conocimiento del deber
mativo positivLzado y la consciencia del injusto se refiere, independiente-
Jurídico lesionado al contenido de la consciencia del injusto.
mente de las normas formal-legaies, a aquellos hechos que, por su nocí-
72 La posibilidad de aplicar la pena, por su parte, depende de que la
vidad social, pueden ser objeto de sanciones penales. La vinculación entre
norma esté posi£ivi2;ada. Sin embargo, el riesgo de que la realización de
el fundamento de la pena y la pena se hace clara en el contexto de los
un hecho socialmente dañoso ya se encuentre positivizada está a cargo
elementos del delito: si el ordenamiento jurídico-penal aspira con sus
del autor —respecto del significado del § 17 en este contexto, cfr. ínfra
reglas a una conducta conforme a lo social, entonces tiene que penar las
§ 13, n.° m. 39 ss.—. Si el autor conoce la valoración realizada por la
formas de conducta socialmente peUgrosas y dañosas. De manera sensata,
comunidad jurídica, pero está convencido de que la correcta es su propia
las sanciones están diferenciadas según la consciencia que el autor tenga
valoración divergente (autor por convicción), esta convicción no afecta su
del grado de nocividad social de su conducta. La realización consciente
consciencia del injusto.
de hechos socialmente dañosos merece la sanción más grave. Por lo tanto,
carece de importancia que el autor sea consciente de la lesión de alguna Schmidhauser, H. Mayer-FS, p. 329: *En el ámbito de los valores comunitarios que deben

norma de Derecho civil o público.
69 La consciencia del injusto penalmente relevante se refiere a la norma
penal, pero no a la norma formal-legal, sino a aquellos hechos que, por
su peligrosidad o nocividad social, pueden ser objeto de normas y sancio-
nes penales. La consciencía del injusto es el conocimiento del menoscabo
ser vistos en nuestro círculo cultural como exigencias jurídicas básicas de la convivencia,
es decir, de los componentes del ordenamiento jurídicos que están vivos en la sociedad, la
consciencia del injusto es la conscíencia del menoscabo relevante de ese ordenamiento. No
es la consciencia del menoscabo de preceptos jurídicos positivos estatales, ni incluso de
una disposición que amenaza una pena. En la medida en que se trate del ámbito de las
regulaciones que no están delineadas en el ordenamiento juridico-social, sino que solo son

del bien jurídico — al respecto, szipra § 1, n.° m. 31 ss.—, ^ decir, el saber
que la realización del hecho que se propone el autor menoscaba la base
de confianza social a través de la lesión de un valor cuyo respeto la comu-
nidad jttrídica considera como base de las relaciones sociales. Esta cons-
ciencia de ninguna manera es indeterminada ni vaga, pues es exactamen-
creadas estatalmente (es decir, especiaünente en el ámbito del llamado Derecho penal
administrativo), la conscíencia del injusto significa que el autor es consciente de que menos-
caba órdenes estatales vinculantes. La coasciencia del injusto, entonces, se da en el caso
concreto cuando el autor es consciente de que menoscaba seriamente un valor básico para
la convivencia en comunidad estatal, o cuando es consciente de que menoscaba una orden
estatal vinculante».

te la consciencia del autor, exigida por la opinión dominante, de que su

179. Al respecto, Schroth, Vorsatz ais Aneignung der unTechtskonstituíerenden Merkmale, 1994,
p. 68, Respecto de la concepción del BGH; BGHSt, É. 42, p. 123, 130.
178. Arthur Kaufmann, J2, 1974, p. 270.

155
154
 Los elementos subjetiuos del tipo § 7
§ 7 Segimda pat-te: ¿os elementos del delito

dinal, a saber, del conocimiento del autor de que con la lesión del bien
73 Bl conocimiento del hecho que funda objetivamente el injusto es un ele"
Jurídico esíá actuando de manera socialmente dañosa o peligrosa.180
mentó constitutivo del injusto personal. En este sentido, la consciencia del
(Consciencia de la nodvidad social de la conducta == consciencía del
injusto pertenece al dolo. En cambio, tío pertenece al dolo la consciencia
injusto en sentido material).
de la antijuridicidad en el sentido de la consciencia de menoscabar una
76 La consciencia del infusto, Junto al conocimiento de las circunstancias
norma Jurídica concreta.
del hecho y de su contenido de significado, y junto a la voluntad de
realizar eí hecho, es en cuanto elemento del tipo de injusto, objeto del
reproche de culpabilidad, pero no es parte componente de este. Por
2. Consciencia actual del injusto
consiguiente, la consciencia del injusto puede recogerse en un concepto
de dolo mas amplio, que abarque el conocimiento del hecho y del injus"
74 La consciencia actual del injusto, tal como lo exige el delito doloso, de
to; pero ello de nmguna manera es necesario. La consciencia del injusto
ningún modo sigfíifíca —al igual que la consciencia actual de las circuns-
puede ubicarse perfectamente como elemento autónomo del tipo subje-
tancias del hecho y su contenido de significado— que el autor todo el
tívo junto al dolo, que, en este caso, aparece como «dolo del hecho».
tiempo tenga que "pensar en" que se está comportando de manera anti-
77 Dado que la opinión dominante no reconoce esta conscíencia material
jurídica, es decir, que está realizando un injusto. Basta con que la cons-
del injusto, se conforma con incluir el elemento final del injusto en el
ciencia de realizar un hecho sociaknente peligroso y dañoso tenga efectos
dolo. La consciencia del injusto exigida por la opinión dominante, en el
actuales sobre la conducta, es decir, que sea co-consciente.
sentido de una consciencia formal de la antijuridicidad, es reconocida
Kohmcher, Die Arbeitsweise des Gehirns und die psychischen Vorgange, 4.a ed., 1967, p. 142 como elemento de la culpabilidad.
s.: -Lo co-coasdente no solo comprende el entorno personal de la vida familiar, la profesión,
las preferencias y los intereses, sino también las actitudes mentales del hombre, sus convic- Respecto de las demás consecuencias de la concepción sostenida aquí para la teoría de la
ciones religiosas, ideológicas y políticas, sus ideas éticas y sus principios artísticos o cien- culpabilidad y del error, así como, en especial, respecto de la interpretación consecuente
tífícos. La psicología resume todas estas características mentales bajo el concepto de 'actitud'. del § 17 StGB, cfr. infra § 15.
A pesar de que el estudio áe los efectos de la actitud comenzó tempranamente —ya en
1895. L. v. Kries señaló que la clave de sol y la de fa, al comienzo del pentagrama, genera-
ban en el músico una actitud con la que este le daba a las mismas notas musicales un
significado distinto—, la investigación todavía no ha llegado muy lejos, de manera que con
VI. PROBLEMAS ESPECIALES DENTRO DEL TIPO DE
el término 'actitud' se explican muchas cosas sin saber cómo se producen sus efectos [-..]. INJUSTO
Pero mucho más importantes son las actitudes mentales abarcadoras, mencionadas antes,
porque en gran medida dominan nuestro pensamiento y aparecen enseguida, de manera 1. Las llamadas condiciones objetivas de punibmdad
automática, cuando se da la situación respectiva. Están tan arraigadas en los adultos que,
coa frecuencia, son vividas como componentes de la personalidad; ya no se las puede ras-
78 Según la opinión dominante, las condiciones objetivas de punibilidad son
trear hasta sus orígenes en la infancia o la Juvenmd. Tales actitudes del ánimo son extre-
madamente difíciles de cambiar y, por ello, son soportes sumamente importantes de la elementos del delito independientes del injusto y de la culpabilidad, que
personalidad individual. Sumamente miportantes porque nos brindan seguridad y resolución, no son alcanzados por el dolo o por la imprudencia. Han de ser aánusi-
pues hacen posible que, en los problemas intelectuales cotidianos y en nuestro trabajo, bles cuando tienen efectos limitadores de la punibilidad, porque a las
decidamos de inmediato y con convicción plena y verdadera: 'Esto está bien; esto está mal'.
simaciones de hecho merecedoras de pena solo se les apÜca una pena
Los efectos de la actitud de estos modos de pensar podrían caracterizarse como estabiliza-
dores de la personalidad: en todo caso, son solucionadores de problemas de primer rango,
cuando están dadas las condiciones objetivas de punibilidad.
sin los cuales no podríamos existir en la vida cotidiana, en la política, en el arte ni en la
79 Esta interpretación desaloja de los elementos del delito —tipicidad,
ciencia; dirigen automáticamente nuestras tomas de posición y, con ellas, amplios ámbitos antijuridicidad, culpabilidad— las condiciones objetivas de punibilidad,
de nuestra vida intelectual". sin explicar su referencia a los distintos elementos estructurales del hecho
pumble. Esto es inadecuado. Antes bien, las condiciones objetivas de
punibilidad caracterizan un especial desvalor de resultado que se agrega
3. Conclusión a un desvaler de acción ya existente para que la conducta aparezca como

75 El dolo no solo es portador de un elemento final del injusto —a saber,

el conocimiento de las circunstancias de hecho y de su contenido de
^180. Cfr., en este sentido, Hardwig, Gruadprobleme der AIlgememen Strafrechtslehre. 1984,
significado, así como la voluntad del autor de lesionar el bien jurídico—,
P. ^»s.; Anbur Kaufmann, iackner-PS, p. 187 ss.; Oto, Meyer-GedS, p. 601 ss.; Spendel, TróndÍe-FS,
P-W ss. - .* , ^........ --^.™^.^^,,
sino que también es, al mismo tiempo, portador de un desvaler actitu'

156 157

§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito
punible. En. estos casos, la adición del especial desvalor de resultado
no modifica en nada la atitíjuridicidad de la conducta, ya creada por
el desvalor de acción, pero el desvalor de acción existente se incre-
menta por el especial desvaler de resultado de tal manera que solo
ahora está dado un hecho injusto merecedor de pena. Por consiguien-
te, las condiciones objetivas de punibilidad son elementos íiaütadores de
la punibilidad no abarcados por el dolo ni por la ünpmdencia, que mar-
can el límite entre los hechos ¡ajusto merecedores de pena y los que no
la merecen.181
80 Ejemplos:
a) § 283, ap. 6: «Cesación de pagos', «apertura de insolvencia^ -rechazo de la apertura de
insolvencia por falta de masa».
b) § 231; «Muerte de una persona o lesiones graves".
2. Desviaciones relevantes e ittelevantes del acontecer del
hecho
a) El problema material
81 En el delito de resultado, el autor tiene que ser consciente de la puesta
en peligro del bien Jurídico en concreto, es decir, tiene que saber que ha
creado o incrementado un peligro concreto para el bien jurídico de otro,
que, según la experiencia, se realizará en la lesión de ese bien. Natural-
mente, el autor no podrá ver todos los detalles de este proceso de reali-
zación del riesgo, es decir, del curso causal peligroso.
Ejemplo: A les da a B y a C una dosis de veneno letal. B muere a los cinco minutos- Cj que
es más resistente, vh^e doce minutos más. Es indiferente que A haya pensado que ambos
morirían en el mismo momento o que B viviría más que C. Esto no modifica en nada la
existencia del dolo de homicidio de A, pues es obvio que él solo tiene que conocer el curso
causal peligroso a grandes rasgos.
82 Según la concepción de la Jurisprudencia y de una parte de la doctrina,
las desviaciones respecto del curso del acontecer fáctico imaginado por
el autor no excluyen el dolo cuando se mantienen dentro de los límites
181. Cfr., en este sentido, Jeschek/Weígend, AT, § 53; Otto, Schróder-GS, p. 63 ss.; Scblehofet;
MK, previo al § 32, n.° m. 23 ss. Respecto de la interpretación de las condiciones objetivas de
punibilidad como presupuestos de la necesidad de pena: Schmidhaitset; ZStW, t. 71 (1959), p. 545
ss.; Stratenwerth, ZStW, t. 71 (1959), p. 565 ss.; Stree, JuS, 1965, p. 465 ss.; Tíedemann, 2RP, 1975,
p. 129. Presupone un injusto con necesidad de pena aun sin condiciones objetivas de punibüidad:
GeisÍer, Zur Vereinbarkeit objektiver Bedmgungen der Strafbarkeit mit dem Schuldpcinzip, 1998,
p. 139 ss,, 231; Ídem, GA, 2000, p. 179; al respecto, en sentido crítico, Lampe, GA, 2000, p. 399 ss,
Básicamente en contra; Bemmann, Zur Frage der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit, 1957.
158
Los elementos subjetivos del tipo § 7
de lo previsible según la experiencia general de la vida y no justifican
una valoración diferente del hecho.182
Según los mismos principios se juzga, en parte, la constelación de
casos en que el autor yerra sobre cuál de varios actos de un acontecer
produce el resultado buscado. Sin embargo, se exige que el autor, ya antes
de la acción que causa el resultado típico, haya superado el umbral de la
tentativa, o lo supere con esa acción.183
Con ello, en este ámbito se le imputa al autor un resultado como
realizado dolosamente cuando, según la experiencia general de la vida,
ese resultado era previsible, siempre que la valoración del menoscabo
planeado y del realizado sean jurídicamente iguales. De este modo, la
imputación al dolo se introduce demasiado en el ámbito de la impru-
dencia.
85 Es cierto que el autor no necesita ser consciente de todos los detalles
del acontecer delictivo. Pero esto no justifica imputarle hechos corno
realizados conscientemente solo por la circunstancia de que hayan sido,
en general, previsibles. Pero sí pueden imputársele hechos como realiza-
dos conscientemente, respecto de los cuales él haya sido co-consciente
porque siempre se encuentran ínsitos en una realización del delito como
la planeada. El autor es completamente consciente de esta característica
de la conducta.
86 De ello se sigue lo siguiente: son irrelevantes las desviaciones en la
realización del peligro creado por el autor que son inherentes al peligro
puesto en marcha dolosamente y que conclncen al resultado perseguido ,184
Estos criterios son también vinculantes cuando el resultado que el an-tor
perseguía dolosamente mediante un curso causal se prodtíjo por otro curso
causal qite el autor (ya) no realizó dolosamente.185 Aquí también se exige
que el autor haya alcanzado ya el estadio de la tentativa.
182. Cfr. BGHSt, t. 7, p, 329; í. 23, p. 135; t. 38, p. 32, con comentarios de Graul, JR, 1992,
p. 114 ss., Otto, JK 92, StGB § l6/3; Baumann/Webe-r/Mitscb, AT, § 20, n.a m. 24; Manrach/ZÍpf,
AT 1, § 23, n." m. 28; Sch/Sch/Sternbei-g-Lieben, § 15, n.a m. 56; Trondle/Fischer, § l6, n." m. 7.
183. Cfr. RGSt, t. 67, p. 258; BGHSt, t. 7, p. 329; t, 14, p. 193; BGH, NStZ, 2002, p. 309, con
comentarios defager, JR, 2002, p. 383 ss., Gaede, JuS, 2002, p. 1058 ss., Otto, JK. 02, StGB § 22/22,
Roxín, GA, 2003, p. 259 ss.; BGH, NStZ, 2002, p. 475, 4?6. con comentarios de Otto, JK 03, StGB
§ 15/7, Roxin, GA, 2003, p. 2¿1 ss.; Jescbeck/Weígend, AT, § 29 V 6 d, Prittwitz, GA, 1983, p. 129;
Sch/Sch/Stemberg-Lieben, § 15 n.° m. 55; Wfftefer, Klug-FS, t. 2, p. 436 s. Igualmente para el caso
en que el autor quería eliminar el cuerpo desde el primer momento: RudoÍphí, SK I, § 15, n,° m. 35;
Setter, ÓJ2, 1994, p. 93 s.; Stratenwerth, AT I, § 8, n.Q m. 94; Trondle/Píscher, § 16, n.° m. 7; Welzel,
Lb., § 13 I 3, Wolter, Leferenz-FS, p. 549 ss. En parte se exige que la Eentativa ya esté acabada; cfr.
Jcíkobs, AT, 8/76; Schroeder, LK, § 16, n.° m. 34. No obstante, esta diferenciación enbre tentativa
acabada e inacabada no está justificada normativamente; al respecto, cfr. Roxin, GA, 2003, p. 26l ss.
184. Coincidente en gran medida en las conclusiones: Drfeizdl, GA, 198tí, p. 253 ss,, Puppe,
GA, 1981, p. 16; ídem, AT í, § 19, n.° m. 10 ss,; Soxm, AT 1, § 12, n.Q m. 144; Kuíiolphí, SK I,
§ 16, n.c m. 31; Stratenwerth, AT I, § 8, n.0 m. 89; Wbtów, ZStW, t. 89 (1977), p. 663 ss.
185. En e¡ mismo sentido, con diferente fundamentación: Eser/Burkhard, I, n.a 8 A 45; Frisch,
TatbestandmaíÍÍges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 621 s.: Herzberg, ZStW, t. 85
159

§ 7 Segunda parte: ios elementos del delito
b) Para pracücar
87 aa) A quiere ahogar a B. Lo arroja desde un puente alto, B muere durante la caída a causa
de un infarto.
En la muerte por infarto se realizó un peligro inherente al acontecer de riesgo creado por
A. Por lo tanto, A ha cometido un homicidio consumado y no solo una tentativa de homi-
cidío.
88 bb) BGH, en DaUinger, MDR 1975, p. 22: <A quería áar una paliza a B. Esto no ocurrió
porque B se escapó metiéndose en un automóvil. En razón del proceder brutal de un grupo
incitado por A, B fue presa de un temor intenso que le produjo considerables malestares
estomacales».
El BGH resolvió lo siguiente: Los malestares estomacales también consütuyen lesiones en el
sentido del § 223. Respecto del curso imaginado, estos malestares no son una desviación
tan relevante como para excluir la responsabilidad de A por lesiones.
Observación: Se puede estar de acuerdo con estas conclusiones si, según la representación
de A, la incitación del grupo le causaría a B temor y tormentos, pues, en ese caso, se ha
dado una primera lesión querida y, luego, la segunda lesión planeada no tuvo lugar. En
cambio, si con la «incitación- A de ningún modo pensó que B podría sufrir tormentas,
entonces la desviación del acontecer real respecto del curso del hecho planeado —golpear
a B— debería ser considerada como relevante.
89 ce) BGHSt, t. 23, p. 133 ss.: A quiere matar a H de varias puñaladas. Con la primera puña-
lada. A sufre un delirio homicida que lo pone en estado de inímputabilidad.
El BGH resolvió lo siguiente; ^No obstante, el acusado apenas había comenzado la ejecución
del hecho cuando se produjo la mimputabilidad, o sea, hasta ese momento solo había come-
tído una tentativa de homicidio. Empero, esto no excluye que la verdadera acción homicida,
ocurrida después de ese momento, pueda serle imputada a título de dolo 1...]. Por cierto, el
dolo tiene que cubrir el curso completo del acontecer. Pero dado que la totalidad de los
detalles de ese curso casi nunca podrá ser prevista con exactitud, las desviaciones respecto
del curso imaginado no excluyen el dolo sin más. Antes bien, son Írrelevantes las desviar
ciones que se manüenen dentro de los límites de la experiencia general de la vida [. ] El
acusado quería matar a la señora H, es decir, quería darle la cantidad necesaria de puñala-
das. El verdadero curso del hecho coincidió con la representación del autor. En todo caso,
el estado de arrebato excluyente de la imputabítidad podrá haber incidido en que el acusa-
do actuara más rápido y efectuara más puñaladas que las planeadas originariamente. Sin
lugar a dudas, esta desviación es irrelevante. Pero también es una desviación in-elevante la
producción misma del estado de inimputabilidad, que el acusado no había incluido en su
representación*.
90 dd) BGHSt, t. 14, p. 193: Luego de una pelea, A le llenó la boca a B con dos puñados de
arena, con dolo eventual de homicidio, para evitar que gritara. B se desplomó y quedó
inmóvil. A estaba convencida de haber matado a B. Para eliminar las pruebas del hecho,
arrojó a B en un pozo de estiércol líquido, en donde B murió ahogada.
(1973), p. 890; Hettínger, Spendel-FS, p. 246 ss.: Hruschka JuS, 1982, p ,318; Kiihl AT § 5,
n.° m. 26; Maiwald, ZStW, t. 78 (1966), p. 54 ss.; Mauracb/Zipf, AT 1, § 23, n.Q m. 35; ^o^n,
Würtenberger-FS, p.rl24 s.; Sancínettí, Roxin-FS, p. 361 ss.; SchÍehofer, Vorsatz, p. 177; ScbroecÍer,
UK, § 16, n-B m. 30 s.
160
Los elementos subjetivos del tipo § 7
El BGfí resolvió lo siguiente: A mató a B dolosamente. Que la muerte de B se produjera
de manera diferente a los planes de A no tiene significación jurídica.
Observación: El caso no sería problemático si A todavía hubiera tenido dolo de homicidio
cuando arrojó a B al pozo de estiércol líquido (si, p. ej., se hubiera dicho a sí mismo: «por
si acaso»). Entonces, arrojarla al pozo habría sido tan solo la última parte de la conducta de
A dirigida a matar a B (caso de dolus generalis). En cambio, si A partió de la base de que
Ía muerte ya se había producido cuando arrojó a B al pozo de estiércol líquido, entonces
de ninguna manera se dio una desviación in-elevante del curso causal real con respecto al
imaginado. En la muerte por ahogamiento no se realizó el riesgo típico de la acción reali-
zada con dolo homicida (üenar la boca de B con arena). Tampoco puede hablarse aquí de
un caso de dolus generalis —al respecto, supra n.° m. 16 ss.—, dado que A no era para
nada consciente de la posibilidad de que B pudiera morir en el pozo.
3. Aberratio ictus y erro»- in persona vél obiectó
a) El problema
aa) Caso del licor de genciana: A quería matar a su marido, que estaba en el ejército. Üenó
una botellita de licor de genciana con paratión y se la envió con una nota con saludos. Ese
día, B no tenía ganas de tomar licor de genciana. Puso la botella sobre la mesa y se recon-
fortó con la amable nota de su mujer. Su compañero de cuarto vio la botella y le preguntó
si podía tomar un trago. B accedió, C ingirió el veneno y murió un momento después.
bb) Tribunal Supremo de Prusia, GA, £. 7 (1859), p. 322: Rosahl le prometió a Rose que lo
recompensaría en abundancia si mataba de un disparo a Schliebe. En consecuencia. Rose se
escondió en un lugar para acechar a Schliebe, a quien conocía muy bien. En el crepúsculo,
Rose vio a un hombre que venía por el camino. Rose disparó y lo mató, porque pensaba
que se trataba de Schliebe. En realidad, era Hamisch.
Observación: La conducta punible de Rosahl no será analizada aquí; al respecto, cfr. infra
§ 22, n.° m. 45.
b) Toma de posición
aa) Que alguien se forme el "dolo» de «anatar a una personan es, en cuan-
to mero deseo, jurídicamente irrelevante. Aquí no se expresa una voluntad
de realización dirigida a la donünabilidad de un acontecer. Solo con la
referencia a un objeto concreto, el deseo difuso de homicidio se torna en
voluntad de realización que dirige un curso causal. Por lo tanto, el dolo
de homicidio jurídicamente relevante es el dolo de matar a una persona
determinada, pero debe tenerse en cuenta que la concreción también
puede darse con elementos generales (cfr. al respecto sitpra ü.° m. 16 ss.,
teoría de la concretización). Si el autor ha concreti^ado a la víctima de
esta matiera —ya sea mediante la observación sensorial o mediante otra
individualización de la meta de su conducta—, entonces la meta de la
conducta está suficientemente concretizada.
95 En el -caso del licor de genciana», A quiere matar a B, pero no quiere matar a C. Ni siquie-
ra ha pensado en ese resultado como producto de su acción. No reconoció que el peligro
161
 Los elementos subjetiws del tipo § 7
§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito

que ella creó se realizaría de esa manera. Tampoco quería matar a cualquier persona inde-
terminada; su decisión al hecho estaba dirigida, muy concretamente, al homicidio de B. Este
últímo resultado no se produjo.
96 Si el peligro creado conscientemente por el autor no se realiza en el
menoscabo del bien jurídico agredido por él, sino en el menoscabo de
otro bien jurídico de cuya puesta en peligro él ni siquiera fue conscien-
te, entonces falta el dolo: se ha producido un resultado diferente al
deseado en razón de la conducta peligrosa del autor (aberratío ictus). El
resultado que se ha producido no ñie querido por el autor; el resultado
buscado no se ha producido. Conclusión: delito intentado, en la medida
en que el autor se haya propuesto realizar el resultado perseguido; deli-
to imprudente respecto del resultado realizado, en la medida en que se
den los presupuestos de la imprudencia.186
97 Sin embargo, según una opinión esta solución se limita a los casos
en que el autor percibe visualmente a la víctima, pero no se aplica cuan-
do él solo identifica el objeto agredido o a la persona agredida por su
lugar en el curso causal —como en el ^caso del licor de genciana"—.187
Por lo tanto, según esta concepción, en el caso del licor de genciana no
hay aberratio icHi-s, sino un error que, por referirse a la identidad de la
víctima (error in persona), es un error de motivación irrelevante.
En contra de esto, la concepción opuesta pretende que el error sea
considerado como irrelevante en general, y no solo en estos casos espe-
cíales. Este parecer parte de la base de que aquel que quiere lesionar un
98 Por últimoi se sostiene el punto de vista de que la aberratio íctus solo conduce a la exdu-
sión del delito consumado en caso de lesión de bienes altamente personales.18^
99 bb) Si en el menoscabo del bien jurídico se realiza el curso del acontecer
planeado pero el autor yerra sobre la identidad de la víctima, entonces
se trata de un error de motivación irrelevante (error in persona). Él ha
realizado el resultado perseguido; su representación de la identidad del
portador del bien Jurídico (persona) o del objeto agredido (obiectó) no es
esencial cuando el objeto agredido y el que el autor se representa que
agrede tienen el mismo valor jurídico.190
100 En el caso Rose-Sosahl, exactamente el riesgo que Rose puso en marcha se realizó de la
manera querida por Rose: la persona contra la que Rose disparó ha sido muerta.
101 Si los objetos respecto de los que se ha confundido el autor no tienen el
mismo valor jurídico, entonces solo entra en consideración la tentativa
—p. ej., en un cafetería A quiere hurtar un paraguas nuevo ajeno, pero a
causa de la excitación toma el suyo propio sin darse cuenta- 191
c) Para profundizar
102 OLG Neustadt, NJW, 1964, p. 311: A se ha comportado ín-espetuosamente en el restauran-
te de X. X y otros clientes lo ponen en la puerta de calle. Apenas se está levantando junto
a una pila de cajones de cerveza cuando B le grita; «jMuéstraIes como les revientas un
cajón en la cabeza!'. A continuación. A, sediento de venganza, toma un cajón, lo revolea y
golpea a C en la cabeza, un curioso que ha venido corriendo y que nada tenía que ver en

bien jurídico determinado y que, a causa de una desviación del curso el asunto. C sufre una conmoción cerebral.

causal lesiona otro de igual valor, comete un deÜto consumado, porque (1) A creía que C era uno de los que lo. habían echado del restaurante. Cuando se da
el error, en cuanto error de motivación, es Írrelevante por la igualdad cuenta de su error, se muestra profundamente afligido y asegura que nunca quiso golpear
típica del valor de los bienes jurídicos comprometidos (teoría de la igual- a una persona que no hubiera intervenido en la pelea.

dad del valor).188

186. En este sentido, entre otros, RGSt, t. 54, p. 349; BGHSt, t. 34, p. 53, 55; Alwa-rt, JuS,
1979, p. 355 s.; Bentmann/Weber/Mitsch, AT, § 21, n.° m. 13; Bemmann, MDR, 1958, p. 818 s.;
Preund, AT, § 7, n.° m. 84 ss.; Príscb, Tatbestandsmáfiiges Verhalten, p. 6l6 s.; Herzbwg, NStZ,
1999, p. 221; Hettinger, GA, 1990, p. 531 ss., 554; Hntschka, JZ, 1991, p. 491 s.\Jescbeck/Weigend,
(2) A sabía que C no era uno de sus adversarios. Pero no había querido golpear a C, sino
a X. Al arrojar el cajón calculó mal la distancia respecto de C y, por eso, lo golpeó por
error. A está horrorizado por la lesión de C, pues es un gran amigo suyo.
La exposición de la sohf.dón se encuentra en; Otto, Übungen im Strafrecht, 5.a ed., 2001,
Examen para principiantes n.° 5. Sin embargo, no se debe leer antes de esbozar una solu-
cion propia.

AT, § 29 V 6 c; Koriath, JuS, 1997, p. 901 ss.; Krey, AT I, n.° m. 394 s.; Kühl, AT, § 13, n.° m. 36;
Lackner/Kühl, § 15, n,° m, 12; Mattrach/Zipf, AT 1, § 23, no m. 32; Rudolphi, SK I, § l6, n.Q m. 33;
Scblehofer, Vorsatz, p. 172 s.; Scbmidbausev, AT, 10/45; Sch/Scb/Stertzberg-iíeben, § 15, n.0 m. 57;
Wessels/BeiiÍke, AT, n.° m. 250 ss.
187. Al respecto, cfr. BGH, NStZ, 1998, p. 294, 295, con comentario de Geppert, JK 98, StGB,
§ 16/4; Bacb-mann, JuS, 1971, p. 119\Jakobs, AT, 8/81; Krey, AT I, no m. 397; NÍkolídatís, Grund-
fragen der Anstiftung, 2004, p. 159 ss., l66; Príttwitz, GA, 1983, p. 127; Rath, Zur strafrechtíichen
Behandlung der aberratio ictus und des error in objecto des Táters, 1993, p. 292 s.; Roxin, AT I,
189. HÜlenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf,
§ 12, n.° m. 177; Schroeder, LK, § l6, n..0 m. 13; Stratenwerth, Baumann-FS, p. 60 s.; Streng, JuS, 1971, p. 85 ss.
1991, p. 913. 190. En este sentido, cfr. BGHSt, t. 37, p. 2l6; Alwwt, JuS, 1979, p. 352 s.; Bemmann, MDR,
188. Cfr. Ktthlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschliefiendem und nichtvorsatzausschlie-
1958, p, 817 ss.; Koriath, JuS, 1998, p. 215 $s.; Kühl, AT, § 13, no m. 22 ss.; ¿;(Wí», AT I, § 12,
fíendem Irrtum, 1987, p. 480 ss.; Íoewenheim, JuS, 1966, p. 313; NoU, ZStW, t. 77 (1965), p. 5 ss. n." m. 178 ss.; Warda, Blau-FS, p. l60 ss.
Otros Uegan a este resultado si la desviación hacia otro objeto de igual valor era previsible; cfr.
191. Opinión dominante, cfr. Rudolphi, SK I, § l6, n.° m. 29, con otras referencias bibüográficas.
Puppe, GA, 1981, p. 20; ídem, NK, § l6, n." m. 115 ss.; Welzel, Lb., § 131 3 d.

163
162

§ 7 Segunda parte: Los elementos del delito
4. El autor habitual
103 «Actúa con babitualidad quien lo hace por la influencia autónoma de una
inclinación formada por la práctica, cuya satisfacción, consciente o incons-
cientemente, se le da sin un conflicto interno, casi sin esfuerzo^.192
104 Problema: ¿Puede tener ese autor, todavía, consciencia del injusto?
105 El autor puede no reflexionar de manera actual sobre la consciencia del
injusto, pero, sin embargo, está dada de manera actual, pues en el caso
incide sobre la conducta. Sin dudas, el autor habitual, al actuar, toma en
consideración las estructuras del ordenamiento jurídico afectadas: el ladrón
hurta a escondidas, el estafador se aprovecha de la posición de confianza
social, etc..193
5. El autot impulsivo
106 a) También el autor impulsivo imputable —es decir, el autor que, p. ej.,
es llevado a cometer el hecho por un impulso sexual— muestra con su
conducta que está marcado por las referencias normativas del ordenamien-
to jurídico. Pues no es casual, p. ej., que caiga en la tentación ante la
"ocasión conveniente».
107 b) Pero en casos excepcionales, el impulso puede tomarse tan fuerte que
domina por completo el campo de lo consciente, nomiatmente dirigido por
la voluntad. Las ansias que se experimenta —ñma desatada, temor inortal-
alcanzan un grado tan alto que constriñen la actuación de todas las ñmcio-
nes psíquicas. Ya no es posible un anáUsÍs consciente de los pros y los
contras; los niveles de la formación de un juicio consciente y razonable son
omitidos. Aquí, en el caso concreto puede faltar la consciencia del injusto,
porque el autor se torna inimputable. En el caso concreto deberá exami-
narse si se han superado los límites decisivos. En general, las acciones
cometidas en un arrebato deben valorarse según estos mismos principios.
Al respecto, con mayor detaUe, infra § 13, n.° m. 8 s.
6. El Uamado acto reflejo
108 a) Los reflejos son reacciones biológicamente necesarias que tienen que
producirse de manera rápida e incondicionada para evitar daños del orga-
nismo. Son ejecutados sin consciencia de la acción (p. ej., el reñejo rotu-
192. Lackner/Kithl, previo al § 52, n.° m. 20.
193. Al respecto, Schewe, Bewufitsein und Vorsatz, 1967, p- 150 s.
164
Los elementos subjetivos del tipo § 7
Uano); por ello, se sustraen a la dominabilidad de los nervios. No deben
ser confundidos con las acciones de defensa «dntuitivas», que sí son domi-
nadas por la voluntad.
109 ^ respecto, OLG Hamp, JZ, 1974, p. 716: A conducía su automóvil con la ventana abierta.
Al tomar una leve curva, una mosca se le metió en el ojo. Con una mano se quitó la mosca,
mientras con la otra sostenía el volante. Pero el movimiento brusco de las manos se trans-
mitió a todo el cuerpo y al volante, de manera que el automóvil se salió del carril y fue a
parar al contrario, en donde chocó frontalmente con otro vehículo.
El OLG decidió que no httbo un acto reflejo: "En general, solo puede hablarse de meros
actos reflejos en ei caso de movimientos del cuerpo en los que el estímulo de los nervios
motores no se halla bajo la inñuencia de la mente, sino que son disparados dü-ectamente
por un estímulo corporal fisiológico. Es decir, movimientos en los que un estímulo se Erans-
mite, sin intervención de la consciencia, de un centro sensorial a un centro motor y, así, se
produce el movimiento, de manera que falta el elemento volitivo —que domina la acción-
de la reacción. Sin embargo, ahuyentar una mosca de ninguna manera es una reacción de
defensa involuntaria, en el sentido de que un estímulo meramente fisiológico se transforme
de manera directa en una reacción motora. Ejemplos de tales reacciones directamente moto-
ras pueden verse en el caso de los caíambres, el vómito o el examen médico de reflejos.
Acaso también pertenezca al ámbito de los movimientos reflejos la reacción del ojo de
cerrarse momentáneamente cuando ingresa un cueqro extraño, como p. ej. una mosca. Por
el contrario, el movimiento de ¡a mano para quitar ese cuerpo extraño se basa en la inter-
posición de la dominación voluntaria, dado que, en todo caso, tales movimientos de defen-
sa pueden omitirse, en principio, si concurren otras necesidades, como p. ej. una contra-
motivación causada por el riesgo próximo de un accidente".
7. La llamada divisibilidad de la consciencia del injusto
110 Es evidente que la consciencia del injusto exigida en el marco del delito
doloso no es cualquier representación oscura de cometer un injusto, sino
la consciencia de realizar ttn injttsto bien determinado basada en la valo-
ración de circunstancias del hecho concreto, es decir, Ía consciencia de
comportarse de cierta manera socialmente dañosa. «No basta [...] con la
consciencia general del injusto, o con la consciencia de violar otras nor-
mas. Es necesario que el autor haya reconocido, y que hubiera podido
reconocer, lo injusto precisamente de aquella realización del tipo por la
que se lo acusa».194
BGHSt, t. 10, p. 35 ss.; A, que se ha criado en un ambiente oriental, tiene relaciones
sexuales con su hijastra B. Sabe que comete adulterio, pero no que el coito con la hrjastra
es punible según el Derecho penal alemán, y ni siquiera sabe que es visto como injusto.
La 'consciencia del injusto* basada en el adulterio no reemplaza la referida al coito con
parientes (§ 173).
194, BGHSt, t. 22, p. 318; BGH, StV, 1982, p. 218; 1995, p. 632.
165
 Los elementos subjetivos del tipo § 7
§ 7 Segunda pafte: ¿os elementos del delito

9, Defina los siguientes conceptos: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo
VII. CONSECUENCIAS PARA. IA ESTRUCTURA DEL grado, dolo eventual. AI respecto, n.° m. 29 ss.

DELITO 10- ¿Qué argumentos existen a favor de interpretar los elementos subjetivos del tipo de la
ley como elementos del tipo de injusto? Al respecto, n.Q m. 50 ss.
111 Examen práctico por niveles (provisional}
11. ¿Cómo debe definirse la consciencia del injusto en cuanto eiemento del tipo de injusto?
1. ¿Se ha producido el menoscabo del bien jurícÍíco descrito en el tipo de Al respecto, n.° m. 61 ss.

la ley? ¿Concurren los demás elementos objetivos del tipo penal, como
12. ¿Qué se entiende por las llamadas condiciones objetivas de punibilidad? Al respecto,
p. ej. cualidades especiales de autor o modalidades del hecho, así como n." m, 78 s.
condiciones objetivas de punibilídad?
13. ¿Cuándo se da la Uamada desviación irrelevante del curso causal? Al respecto, n." m. 81 ss.
2. Posibilidad de actuar: ¿La conducta reprochada a X ñie accesible para
14. ¿Qué significado tiene !a llamada aberratio ictus en el Derecho penal? Al respecto,
el dominio de su voluntad?
n.° m. 92 ss.

3. ¿Ha creado o incrementado X un riesgo para el bien Jurídico menosca-

15. ¿Qué situación se describe con el llamado error in persona vel obiecto? ¿Es relevante este
bado? error en el Derecho penal? AI respecto, n.° m, 99 ss.

4. ¿Se ha realizado en la lesión del bien Jurídico el riesgo creado o incre-

mentado por X y que él dominaba? ¿O acaso se ha realizado otro peligro?

5. ¿Ha actuado X con dolo (aquí solo en el sentido de elemento final del
injusto)? ¿Se han cumplido los demás elementos subjetivos del tipo, como
p. ej. intenciones o motivos especiales del autor?

6. Constatación de limitaciones del deber: al respecto, infra § 8.

7. ¿Ha tenido X conscíencia del injusto, es decir, consciencia del daño

social (elemento actitudinal del dolo)?

112 Preguntas de repaso

1. ¿Qué relevancia para la punibilidad tiene la diferenciación entre conducta dolosa e Ímpru-
dente en el Derecho vigente? Al respecto, n.° m. 1 s.

2. ¿Por qué es imprecisa la fórmula breve convencional que reza: "Dolo es conocer y querer
el tipo objetivo'? Al respecto, n.° m. 3.

3. ¿Debe el autor de un delito doloso conocer con precisión (jurídica) los elementos con-
ceptuales del tipo objetivo? En este contexto, ¿qué se esconde detrás del concepto de -valo-
ración paralela en la esfera del profano»? Al respecto, n.° m. 12 ss.

4, ¿Qué se entiende por -co-consciencia"? AI respecto, n.° m. 11.

5. ¿Cómo debe definirse la consciencia actual del hecho? Al respecto, n.° m. 5 ss.

6. Defina los siguientes conceptos; dolus generalis, dohts sztbsequens, dolo alternativo. Al
respecto, n.Q m. 16 ss.

7. ¿Por qué hay también un elemento subjetivo en el elemento objetivo de la donünabÜidad

de la conducta? Al respecto, n.Q m. 26.

8. ¿Qué importancia tiene para la responsabilidad penal dolosa y para la imprudente la

previsibilidad del posible menoscabo del bien Jurídico? Al respecto, n.° m, 26 s.

167
166
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 Tipos Umitadores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito

5. El principio de justificación y las causas de justificación

I. PUNTO DE PARTIDA en particular

1. Premisas a partir de las reflexiones sobre la teoría del

La lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico no son contrarias al
tipo deber cuando constituyen el medio necesario para proteger intereses de
mayor valor: principio del interés de mayor valor (o del interés preponde-
1 En las reflexiones sobre la teoría del tipo se determinó lo siguiente: la
rante). Este principio ha sido expresado en el estado de necesidad justi-
puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico protegido en un tipo
ficante (§ 34 StGB), que hasta el 1.° de enero de 1975 tenía vigencia
penal solo es contraria al deber cuando supera el riesgo permitido, es
consuetudmaria en cuanto estado de necesidad supralegal, y también ha
decir, cuando el autor excede, mediante la puesta en peligro o la lesión, sido expresado en los §§ 228 y 904 del BGB.lft7
el margen de acción que le ha sido concedido Jurídicamente y, de esa
manera, crea un riesgo no permitido para el bien Jurídico protegido. Este a) El concepto del «interés», puesto en primer plano por el legislador en
exceso debe probarse en cada caso concreto. el § 34, es de celebrar en la medida en que debe ser considerado un
supraconcepto respecto de los conceptos de "bien jurídico» y adeber Jurí-
dico», y para que quede claro que ahora la «colisión de bienes jurídicos»
2. El tipo penal como indicio de la antijuridicidad y la «colisión de deberes jurídicos" han sido recibidas en la ley como causa
de Justificación. Por otro lado, sin. embargo, el concepto no deja de ser
Que sea posible la convivencia social depende del respeto recíproco del peligroso, pues cuando interés» se identifica con «necesidad material», el
margen de acción y de la confianza en que nadie extenderá el espacio contenido de la representación que se asocia con él es, con frecuencia,
jurídico que le corresponde a costa de otros. En esa medida, sin dudas demasiado limitado.
-en términos estadísticos—, puede verse en la lesión cíe los bienes juri-
Gallas, ZStW, t. 80 (1968), p. 27: «... me repugna la exclusividad con la que se utüiza el
dicos de otro un indicio de una conducta antifurídíca del autor. Sin embar-
'interés como parámetro de la valoración Jurídica. La pregunta acerca de ¡a mjerencia máxi-
go, es incorrecta la siguiente afirmación: aEl tipo penal es un indicio de ma que debe soportar el titular del bien Jurídico de menor valor no es un problema de
la antijuridicidad en la medida en que no se dé ninguna causa de justifí- intereses, sino de jttsticia. Los valores ñmdamentales por los que se orienta Ja comunidad
cacíón». No toda situación en la que la sociedad no reprueba la injerencia jurídica pierden su sentido de límites a la satisfacción de intereses y de parámetro para la
solución de conflictos de intereses cuando ellos mismos son definidos, a su vez, como inte-
en bienes jurídicos de otros se encuentra prevista en un tipo permisivo
resesB,
de la ley, sino que solo las situaciones más frecuentes, y por lo tanto
tipificables, han sido formuladas como causas de justificación; al respecto, b) El estado de necesidad justificante ñie reconocido y formulado más
repasar el § 5, n.° m. 6 ss. tarde como principio básico de la justificación. En la discusión científica
En casos excepcionales debe recun-irse, como siempre, al principio de alcanzó una gran importancia con Hegel y la escuela hegeliana, pero solo
toda justificación, aun cuando este recurso se ha tomado menos proble- logró su lugar como instituto jurídico general luego de su reconocimien-
mático a partir de la recepción del § 34 en el StGB. En otros casos —p. ej. to como estado de necesidad supralegal por parte del Tribunal del Reich
cuando se desconecta un reanimador a pedido del paciente—195 se recu- en el año 1927.198 Empero, aun hoy es discutido si se trata del principio
rrirá a la legitimación mediante el ArL 2, ap. 1, GG (libertad de acción), básico de toda justificación o si se trata de una causa de Justificación en
o —p. ej. cuando se rescata a un suicida en contra de su voluntad—196 particular.199
se recurrirá al deber Jurídico de prestar auxilio en accidentes, fundado en
el § 323 c.
197, Cfr. al respecto Freund, AT, § 3, n.G m. 4; Krey, AT 1, n.a m. 543; Íanger, Das
Sonderverbrechen, 1972, p. 316 s.; Rudolpbi, Armin Kaufmann-GedS, p. 371 ss., p, 396; Schlebofer,
MK, previo al § 32, n.° m. 53 ss.; Schmidbátiser, GA, 1991, p. 99, con referencia al manual, AT,
6/1, 5, 6 (limitado a los delitos de acción); Sch/Sch/Lenckner, previo a los §§ 32 s$., n.° m. 7
(principio del interés preponderante y fallante). Respecto de diferentes valoraciones legales de las
causas de Justítñcación en particular: p. ej. Hirsch, LK, previo al § 32, n.° m. 46; Neumann, NK,
§ 34, n,° m. 13.

198. RGSt, í. 61, p. 242.

199. Kespecto del análisis jurídico-metódico del Tribunal del Reich sobre los elementos
195. AI respecto, Gmndkurs Stra&echt, BT, § 6, n.° m. 25 ss, particulares de esta causa de Justificación; Otto, Jura, 1985, p. 298 ss,
196. Al respecto, Grundkurs Strafrecht, BT, § 67, n.° m. 5 ss.

171
170
 Tipos Umitadores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito

cD Autoayuda pemütida, §§ 229, 562 b, 859, 1029 BGB.

c) Reconocer que la idea del interés preponderante, tal como ha sido expre-
sada en el § 34 StGB y en los §§ 228 y 904 BGB, constituye el principio e) Estado de necesidad del Derecho civil:

de justificación, no implica que las causas de justificación en particular estado de necesidad defensivo, § 228 BGB,
formuladas en la ley pierdan su valor. Estas concretan el principio y liberan
al ciudadano de ponderar los distintos intereses en el caso puntual, tarea estado de necesidad agresivo, § 904 BGB.

que es sumamente problemática. Sin embargo, al interpretar las causas de

justificación en particular, siempre debe tenerse en cuenta el principio; la
interpretación tiene que hacerse, en cierta medida, a la luz del principio.
En la aplicación, práctica del Derecho, las causas de justificación concreti-
zadas tienen prioridad sobre el principio en cuanto reglas especiales.200
f) Derechos de injerencia de determinados funcionarios, en especial agentes de ejecución,
p. ej. §§ 81 ss. StPO, §§ 758, 808, 909 2PO.
g) Orden vinculante, en la medida en que se imparta antijurídicamente la orden de cometer
una contravención o un delito y que el autor no reconozca la antijuridicidad, § 11 SoIdG,
§ 5, ap, 1, WStG, §§ 55, 56 BBG.

d) La estructura de los tipos limitadores del deber formulados en la ley h) Salvaguarda de intereses justos en caso de injuria, § 193 StGB.
coincide con la de ios tipos penales de la ley. Pero dado que su función
i) Información parlamentaria, § 37 StGB (controvertido).
consiste en limitar la conürariedad al deber, el tipo se reduce a los ele-
mentas objetivos (tipo objetivo) y al conocimiento de esos elementos y j) Derecho de corrección por parte áe los padres y tenedores de la custodia (controvertido).
de su significado (tipo subjetivo). En razón de que el tipo objetivo tiene,
k) Derecho de detención, § 127 StPO.
en cierta medida, la función de negar los factores objetivos que funda-
mentan el injusto, y el tipo subjetivo tiene, también en cierta medida, la 1) Riesgo permitido.
función de negar los factores subjetivos que ñmdamentan el injusto, sur-
m) Cumpiimiento del deber de cuidado usual en el medio.
gió la idea de que las causas de justificación son elementos negativos del
tipo penal, sin dudas acertada como ejemplo gráfico, pero constructiva y n) Estado de necesidad justificante, § 34, que en cuanto colisión de intereses justificante
materialmente incorrecta. comprende la colisión de bienes jurídicos ¿ustifícante y la colisión de deberes jurídicos jus-
tifícante.
Repasar: supra § 5, n.° m. 17 ss.

5. Causas de justificación y causas de exclusión del injusto

4. Las causas de Justificación en particular
penal

10 Las causas de justificación formuladas actualmente no abarcan la totalidad

12 Es controvertida la cuestión de si, además de las causas de justificación,
de las situaciones justificantes. El proceso de concreción y tipificación del
han de reconocerse cansas específicas de exclusión del injttsto penal que,
principio de justificación no está cerrado; a la argumentación autónoma
iim- a diferencia de las causas de justificación, no se oponen al reproche del
le queda suficiente espacio.
injusto, pero sí lo reducen tanto que el injusto restante ya no alcanza para
11 Panorama de las causas cíe justificación mas importantes fundamentar la punibilidad de la conducta.201 Según Gímther, fundador
de esta teoría, deben considerarse como causas de exclusión del injusto
a) Legítima defensa, §§ 32 StGB, 227 BGB. Al respecto, Ai-t. 2, ap. 2 a, de la Convención
penal la salvaguarda de intereses justos, § 193 StGB, el derecho de correc-
Europea de Derechos .Humanos.
ción, el consentimiento y el consentimiento presunto, entre otras.
b) Consentimiento del lesionado.

c) Consentimiento presunto, gestión de negocios sin encargo, actuación en interés del lesio-
nado.

200. Al respecto también Freund, AT, § 3, n.° m. 74, Lenckner, GA, 1985, p. 295 ss.; NolÍ,
ZStW, t. 77 (1965), p, I ss.; K.-H. Peters, GA, 1981, p. 445 ss.; Rudolpbi, Armm líaufmann-GedS,
p. 392 ss., 396; SeeÍmann, Das Verhaltnis van § 34 StGB zu anderen Rechtfertigungsgründen, 1978;
Stratenweñh, ZStW, t. 68 (1956), p. 41 ss. Panorama sobre las diferentes construcciones: G-rofen-
giesser. Jura, 2000, p. 264 ss.
201. En detalle respecto de la teoría de las causas de exclusión del injusto penal: Gunther,
Strafrechtswidrigkeít und Strafunrechtsausschlufi, 1983 (resumen en la p. 394 s.); ídem, Spendel-FS
P. 194 ss. En sentido aprobatorio: Ameíung, J2, 1982, p. 619, Küper, J2, 1983, p. 95; Schlebofer,
MK, previo al § 32, n.° m. 58 ss.; Schiinemann, GA, 1989, p, 351 ss. En sentido crítico: Hirscb, LK,
previo al § 32, n.° m. 10; Roxin, JuS, 1988, p, 430, s.; Sitdolpbi, Armm Kaufmann-GedS, p. 372 ss,;
Weber, J2, 1984, p. 276 $s.

173
172
 Tipos Hmitadores del deber - Causas de Justificación § 8
§ 8 Segunda pinte: los elementos del delito

norma permisiva, al igual que la norma de prohibición, sean consideradas

13 La ventaja manifiesta de esta teoría reside en su capacidad de explicar
exclusivamente como normas de conducta que solo afectan el desvaíor de
sin esñier^os las divergencias en la antijuridicidad de conductas que son
acción. En cambio, si se considera que la norma de conducta también
valoradas bajo distintos aspectos normativos.
abarca la decisión valorativa y si al delito consumado se le reconoce un
Ejemplo: V, médico de un club al que en virtud de su contrato laboral le está prohibido desvalor de resultado junto al de acción —al respecto, cfr. infra n.° m. 217
suministrar medios de dopaje, le administra al deportista S, con el consentimiento de este
ss.—, entonces los presupuestos de la causa de justificación tienen que
último, una droga que daña la integridad física pero que incrementa temporalmente su
darse objetivamente. El hecho de que el autor solo crea que están dados
rendimiento.
no alcanza para Justífícar su acción.203
Solución: No hay lesiones punibles; en esa medida, el consentimiento de S es justificante, El problema de la suposición errónea de una causa de justificación tiene
Pero sí hay incumplimiento antíjurídico del contrato.
una solución adecuada en la teoría del error; al respecto, en detalle, § 15.

14 Hay que reconocerle a la teoría esa ventaja para explicar estos casos. Sin
embargo, la solución de casos prácticos que se juzgan, normativamente
según diferentes aspectos tampoco genera dificultades para la doctrina
II. LEGITIMA DEFENSA CY LEGÍTIMA DEFENSA DE
dominante, en la medida en que es sabido que no son las acciones sin TERCEROS), § 52 STGB
más las que pueden Justificarse, sino las injerencias en bienes Jurídicos
concretos. Partiendo de esta base, no resulta problemático el hecho de La legítima defensa justifica la injerencia en bienes jurídicos de una
que, p. ej., la injerencia en la integridad física pueda estar justificada, persona que comete una agresión antijurídica. La legítima defensa tiene
mientras que la misma acción, desde la perspectiva del Derecho discipM- como objetivo proteger bienes jurídicos del agredido (principio de pro-
naiio, es juzgada como lesión antijurídica del Derecho disciplinario. En tección) y acreditar el ordenamiento Jurídico (principio de acreditación
del Derecho).204
cambio, cuando no se cuenta con un sistema normativo con delimitaciones
claras, el trabado de límites deviene indeterminado y problemático. Si bien
ciertas circunstancias, como p. ej. las condiciones objetivas de puníbÜidad
-cfr. al respecto supra § 7, n.° m. 78 ss.—, pueden reducir el mereci- 1. Presupuestos particulares
miento de pena, hasta el momento no se ha demostrado que en. las situa-
clones justificantes mencionadas se dé esa reducción. a) Agresión

18 aa) Según la opinión dominante, la agresión debe ser definida objeüva-

6. Constatación de los presupuestos justificantes
15 Es controvertida la cuestión de si los presupuestos de una causa de jus-
tificación, en la medida en que la estructura de la causa concreta de
justificación no tenga carácter de prognosis —como p. ej. el concepto de
peligro en el § 34—, tienen que darse objetivamente o si basta con que
pueda afirmarse que se dan ex ante desde la perspectiva de un aciudada-
no racional medio».202
mente como 4esión amenazante de un bien jurídico por parte de otra
personas. Una omisión puede ser una agresión si existe un deber jurídico
de actuar —A está sentado delante del garaje de B; por ello, B no puede
ingresar con su vehículo al garaje—.205
203. Cfr- también Gallas, Bockelmann-FS, p. 167 ss.; Paeffgen, Armin Kanfmann-GedS, p. 4l2 ss.
204. Esta es la llamada teoría dualista de la legítima defensa; cfr. Arsx, SchaffsteÍn-FS, p. 87;
Bockelmann, Dreher-FS, p. 243; Bockelmami/Volk, AT, § 15 I 3; Gallas, Bockelmann-FS, p. 177;

16 La exigencia de una observación ex ante desde la perspectiva del autor
o de un ^ciudadano racional medio» es ñindada en la medida en que la
202. Así, p. ej., Freund, GA, 1991, p. 406 ss.; Frisch, Vorsatz und Eisiko, 1983, p. 419 ss.;
Herzberg, Stree/WesseIs-FS, p. 211 ss.;Jakobs, AT, 13/13; Armm Kaitfmann, Welzel-FS, p, 399 ss.;
Mitsch, JuS, 1992, p. 291; Rudolphi, Annin Kaufmarm-GedS, p. 381 ss.; Schródo; JuS, 2000, p. 235
ss., 241; Sifarez-Montes, WeIzel-FS, p. 383. De otra opinión, Gallas, Bockelmann-FS, p. 166 ss.;
Graul, JuS, 1995, p. 1056; JeschecfyWeÍgend, AT, § 31, IV 4; J[Cóí>fer, AT, p. 288; Kühl, Jura, 1993,
p. 57; Neitmann, NK, § 34, n.° m. 50; &i&Ac&/£encÁ!ner, previo al § 32, n.Q m. 10 a; Spendel, LK,
§ 32, n.° m. 29; Stratenwerth, AT I, § 9, n.° m. 63; Wessels/Beulke, AT, n.° m. 330.
Hírsch, Dreher-FS, p. 223; Jeschec^/Weígend, AT, § 32, I 2; Kargl, ZSfW, t. 110 (1998), p. 55 ss.¡
Krey, J2, 1979, p. 710; Kübl, JuS, 1993, p. 182 s.; Lackner/Kühl, § 32, n.Q m. 1; íenckner, GA, 1968,
p. 3; Roxin, ZSfW, t. 83 (1971), p. 387; ídem, AT I, § 15, n.° m. 1 ss.; Rudolphi, JuS, 1969, p. 464.
Respecto de teorías limitadas a la protección individual: Erb, MK, § 32, n.° m. 12; freund, AT,
§ 3, n." m. 89 ss.; Günther, SK I, § 32, n.0 m, 7, 12; Hoyer, JuS, 1988, p. 89; ü. rf. ffordten,
Schreiber-FS, p. 373; Wagner, Individualistische und übermdividualistische Notwehrbegriindung,
1984, p, 29 ss. Interpretan la legítima defensa solo desde el punto de vista de la acreditación del
derecho: JBitzilekís, Die neuere Tendenz zur Einschrankung des Ndtwehrrechts, 1984, p. 57; Schmid-
hánser, AT, 9/96; ídem, GA, 1991, p. 115 ss.
205. Así, también BayObLG, NJW, 1963, p. 825; Bciuman-n/Weber/Mitsch, AT, § 17, no m. 6;
Günther, SK 1, § 32, n.° m. 31; ífe^og, NK, § 32, n.Q m. 11; Kindhauser, StGB, § 32, n.a m. 13;
iackiier/Kühl, § 32, n.° m. 2; Mawacb/Zisf, AT 1, § 26, n.° m. 9.

174 175

§ 8 Segunda parte', ios elementos del delito
19 bb) La definición de la agresión smiplemente como cesión amenazante
de un bien jurídico por parte de otra personas no valora debidamente la
situación de quien se defiende, en la medida en que este último defiende
no solo un bien jurídico individual, sino también, al mismo tiempo, la
vigencia del ordenamiento jurídico. Esto significa que la agresión también
tiene que tener dos aspectos: se dirige tanto contra un bien jurídico indi-
vidual como contra la vigencia del ordenamiento Jurídico. Entonces, el
agresor tiene que ser consciente de la circunstancia de que está lesionan-
do un bien Jurídico y tiene que estar en condiciones de cuestionar la
vigencia del ordenamiento Jurídico: estos presupuestos no se dan en el
caso de un incapaz de culpabilidad, ni en una lesión inconsciente de un
bien jurídico.
20 De ello se sigue que solo es una agresión en el sentido del § 32 la
amenaza consciente de un bien jurídico por parte de tm agresor capaz de
czdpabiHdad. Solo este realiza ambos aspectos de la agresión relevante.
De esta manera, el iacisivo derecho de injerencia en los bienes del agre-
sor, garantizado por el § 32, se limita adecuadamente en caso de agresio-
nes por imprudencia inconsciente, de niños, enfermos mentales y personas
que actúan bajo un error. En qué medida será conforme a Derecho la
defensa ejercida contra ellos se define según el § 34.206
21 En contra de esta interpretación de Ía agresión, la opinión dominante
parece invocar acertadamente el texto de la ley, que presupone una agre-
sión antijurídica pero no culpable.207
Algunos exigen que el no hacer constituya un delito de omisión impropia—así, P_e)-> £rbi
MK, § 32, n.° m.~65 (presupuesto: posición de garante); Kiihl, Jura, 1993, p, 59; KoxÍn, AT I, § 15,
no m. 11; Stratenwerth, AT I, § 9, n.° m. 61; Wessels/Beulke, AT, n.0 m. 326— o que el deber de
actuar esté sancionado penal o contravencionalmente —Geilefr, Jura, 1981, p. 204; Jescheck/W^eígend,
AT, § 32, II 1 a— o que surjan peÜgros de la esfera del omitente; Hruscbka, Dreher-FS, p. 201.
Críticos en general de la omisión como agresión: Schmidháuser, AT, 9/92; Sch/Sch/Perron, § 32,
n.0 m. 10 s.
206. Cfr. también Freund, AT, § no m. 98; Frister, GA, 1988, p. 305 s.; Haas, Notwehr
Nothüfe, 1978, p. 236; Hoyer, JuS 1988, p. 89 ss., p. 96; Hmschka, Strafrecht, p. 140 ss.- Jakobs,
AT, 12/17 ss.; Koríath, JA, 1998, p. 252 s.; Otto, 'Würtenberger-FS, p. 138 ss.; Renzikowski, Notstand
und Notwehr, 1994, p. 99 ss.; Stratenwerth, AT í, § 9, n.° m. 82. CoÍncidente en lo sustanrial,
Krause, H. Kaufmann-GedS, p. 673 ss., quien, sin embargo, remite a consideraciones de
proporcionalidad porque limita demasiado la ponderación de intereses en el marco del § 34. A
favor de excluir agresiones por imprudencia inconsciente: Sinn, GA, 2003, p. 101 s.
A partir del análisis de la estructura valorativa de la legítima defensa, Schmidhauser (GA, 1991,
p. 116 ss., 127 ss.) llega a las mismas conclusiones cuando caracteriza a la situación de Iegítima
defensa básicamente como <el grosero desprecio del derecho expresado en una agresión actual y
antíjuríáica. (p. 119), Con esta formulación, Schmidhauser capta de manera precisa el problema
material, que aquí es subdividido a partir del concepto de agresión.
207. Cfr. BGHSt, t. 3, p. 217; Erb, MK, § 32, no. m. 29, ss., 55; Günther, SK I, § 32, n.° m. 28;
Het-zog, NK, § 32, n.° m. 5; Hirsch, Dreher-FS, p. 215 ss.; Krey, AT 1, n.Q m. 434; RoxÍn, ZStW, t.
93 (1981), p. 82; Sch/Sch/Pert-on, § 32, &.° m. 24; Tróndle/Fischer, § 32, u.° m. 11; Wagner,
Notwehrbegründung, p. 52.
176
Tipos Hmitadores del deber - Causas de jttstificacíón § 8
32 Sin embargo, este argumento habla solo en apariencia a favor de la
opinión dominante, pues el legislador era totalmente consciente del hecho
de que su formulación legal conduciría a resultados poco adecuados en
zonas-límite. Pero pensó que era posible dejarle a la doctrina y la Juris-
prudencia la tarea ulterior de aclararla, sin ver que con la exigencia de
una agresión antijurídica impidió él mismo la aclaración. Por lo demás, la
opinión dominante se priva a sí misma de toda ñierza argumentativa —al
respecto, v. las referencias en el n.° m. 43 ss.— cuando por un lado resal-
ta que a una persona agredida por un inimputable no se le puede negar
la legítima defensa, pero luego, en el marco del requisito de necesidad,
exige que el agredido evite la agresión en la medida de lo posible. Con
ra^ón, Hruschka opone el siguiente reparo: ^Tal procedimiento es incohe-
rente, contradictorio en sí mismo. El lector no puede fiarse de la definición
dada de agresión' y luego sacar las conclusiones correspondientes, sino
que se apunta a un efecto de sorpresa manifiesto: el ataque de un enfer-
mo mental sería ciertamente una 'agresión' en el sentido del § 32, ap. 2,
StGB, pero si ha existido la posibilidad de evitado, no podríamos, sin
embargo, aplicar el § 32 StGB aun cuando estuvieran dados todos los
demás requisitos de la disposición».208
23 ce) Con la legítima defensa se puede proteger todo bien Jurídico indivi-
dual209 —también bienes jurídicos individuales— que le haya sido asigna-
do a una persona Jurídica, p. ej. a una sociedad anónima o al Estado. Pero
es problemática la cuestión de la legítima defensa de terceres cuando se
trata de agresiones contra el Estado como órgano soberano. Aquí, en caso
de una legítima defensa de terceres, debe tenerse en cuenta que la pro-
tección de esos bienes jurídicos por parte de los órganos estatales tiene
prelación y que, por lo tanto, la legítkna defensa de terceros solo es
necesaria cuando el Estado no está en condiciones de protegerse a sí
208. Strafrecht, p. 140. También crítico, Erb, ZStW, t. 108 (1996), p. 270; PawÍik, Der
rechtfertigende Notstand, 2002, p. 307, n.Q m. 13.
209. La diferenciación entre el núcleo principal y el entorno de los bienes que se pueden
proteger con la legítima defensa —al respecto, Montenbruck, Thesen zur Notwehr, 1983, p. 12
ss,— no es conciliable con el texto de la ley.
Respecto de la legítima defensa contra mjerencias en el ámbito de la personalidad, así como
respecto del problema en general de la ^esfera de personatídad en público», cfr. por un lado
BayObLG, NTW, 1962, p. 1782, por otro lado, Erdsiek, NJW, 1962, p, 2242; Otto, Schwinge-FS, p. 72,
nota n.a 7. Respecto de la legítima defensa contra fotografías: BGH, JZ, 1978, p. 762, con comentario
de Paeffgen, p. 738 ss.; OLG Karlsmhe, GA, 1982, p. 224 ss.; Ámelung/TyreU, NJWr, 1980, p. 1560;
fíarberstroh, JS., 1983, p, 314 ss. Respecto de la legítima defensa contra violaciones de domicilio:
BGH, en Holtz, MDR, 1979, p. 986. E.especto de la legítima defensa contra lesiones del honor:
BayObLG, NJW, 1991, p, 2031. Respecto de la legítima defensa contra la obstrucción del paso en
el tránsito vehicular: BayObLG, NJW, 1993, p. 211, con comentarios de DoHing, JR, 1994, p. 113
$., Hetinisch, JuS, 1994, p. 17 ss. Respecto de la legítima defensa contra un peatón que ocupa un
lugar libre en un estacionamiento; BayObLG, NJW^, 1995, p. 2646, con comentario deOtto, JK, 96,
StGB § 32/20.
177

§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito
mismo. No se puede defender bienes jurídicos de la generalidad. Sin
embargo, si en caso de una agresión contra estos bienes al mismo tiempo
se ve directamente afectado un bien Jurídico individual, entonces este
último podrá ser objeto de legítima defensa propia o de terceres.
24 Para aclarar:
Caso 1: A ve que B quiere dañar un vehículo de la Policía Federal de Fronteras. B no reac-
dona a los intenEos de persuasión de A. En consecuencia, A derriba a B.
Solucwn: A defendió un bien jurídico protegible por legítima defensa, la propiedad del
Estado,
Caso 2: El espía S está a punto de cruzar la frontera federal con objetos que están sujetos
al máximo secreto en interés de la defensa del país. Dado que no está presente el auxilio
estatal) A le impide a S cruzar la frontera disparándole un tiro en la pierna.
Solución: Se da una situación de legítima defensa con miras a la legítima defensa estatal.
Caso 3: A está a punto de conducir su vehículo totalmente ebrio. B, quien reconoce esta
circunstancia, derriba a A, pues este no se muestra dispuesto a desistir de su propósito.
Solución: No hay legítima defensa, pues la seguridad del tránsito vial no es un bien jurídi-
co individual que pueda protegerse en legítima defensa; respecto de la problemática del
§ 34 en estas constelaciones de casos, cfr. infra, n.° m. l64 ss.
Caso 4: Igual que el caso 3, pero en el vehículo de A se encuentran la hija de A y dos niños
vecinos, que serían puestos en peligro por la conducción en estado de ebriedad de A.
Solución: B ejerce legítima defensa de terceres a favor de los niños.
b) Agresión antíjurídica
25 aa) Según la concepción que antes era dominante, una agresión es anti-
jurídica cuando el agredido no tiene por qué tolerarla 2W
26 bb) La opinión contraria le objeta con acierto que esta definición del
concepto de aantijurídico» conduce a dos ^conceptos de antijuridicidad» de
contenido diferente dentro del mismo sistema. Lo «antijurídico» debería
definirse, por lo tanto, estrictamente sobre la base de la valoración de la
conducta del agresor. La conducta no necesita ser penalmente típica, alean-
za con la lesión de normas del Derecho civil o público, pero tiene que
ser contraria al deber.211
210. Así, p. ej., RGSt, t. 21, p. 171; t. 27, p. 44; Binding, Handbuch des Strafrechts I, 1885,
p. 735; Bockelmann/Volk, AT, § 15, B II d; Spendel, LK, § 32, n.Q m. 57.
211. Así, p. ej., Baumann/Weber/Mítsch, AT, § 17, n.° m. 17; Sser/Burkhardt, I, n.° 11, A 2¡
Hirscb, Dreher-FS, p. 211 ss., en especial p, 223; Lackner/Kühl, § 32, n.a m. 5; Maurach/Zipf, AT,
1, § 26, n.° m. 15 s.; Roxin, ZStW, t, 93 (1981), p. 84; Scb/Sch/Perron, § 32, n.° m. 19 ss.; Trondle/
FÍscher, § 32, n.° m. 11; Welzel, Do., § 14, II 1 c; Wessels/Beitlke, AT, n.° m. 331.
178
Tipos Hmitadores del deber - Causas de justificación § 8
^7 ce) Consecuencias: Si la agresión se define desde la perspectiva de la
persona del agresor, la legítima defensa solo es admisible cuando el agre-
sor actúa antijurídicamente. Sin embargo, si la antijuridicidad se define
según que el agredido tenga que tolerar o no la agresión, la legítima
defensa es admisible contra toda lesión de bienes jurídicos que no esté
justificada, es decir, contra acciones antijurídicas y no antijurídicas, pero
también contra acciones no justificadas positivamente de personas que
amenazan bienes jurídicos ajenos.
38 Para aclarar:
El ciclista R resbala hacia la acera porque se ha formado hielo en la calle, circunstancia que
él no podía prever. ASÍ, está a punto de atropeüar a X. X puede saltar a un lado o enfren-
tar a R; en el segundo caso le provocaría lesiones a R.
Primera perspectiva: Premisa: Solo es agresión la amenaza consciente de un bien jurídico.
Consecuencia: No se da una agresión, pues R no ha querido atropetíar a X conscientemen-
te. El caso se soluciona con el § 34.
Segimda perspectiva: Premisa: Antijurídíca es ¡a agresión (== toda amenaza de un bien
Jurídico) que el agredido no tiene por qué tolerar, Consecuencia: Se da una agresión
antijurídica.
Torcera perspectiva: Premisa: El agresor tiene que actuar antíprídicamente. Consecuencia:
No se da una agresión antijttrídica, pues R no se comportó de manera antijurídica. El caso
se soluciona con el § 34.
Cttarta perspectiva: Premisa: La antíjuridicidad exige también una agresión contra la vigen-
cia del Derecho. Consecuencia: No se da una agresión antfjtf-rídica. El caso se soluciona
con el § 34.
29 da) Dado que una agresión antijurídica es una agresión contraria al deber
jurídico^ debe provenir de una persona. Un animal no puede orientarse
según las normas, es decir, no puede actuar de manera contraria al deber;
aquí se aplica el § 228 BGB. Sin embargo, se debe diferenciar:
50 Caso 1: A está paseando cuando es atacado por el perro caordedor de B, porque el perro
se ha soltado de la correa. A mata al perro de un golpe. Estado de necesidad, § 228
BGB.
Caso 2: A está paseando cuando es atacado por el ovejero mordedor de B, porque B lo
ha azuzado para que lo haga. A mata al perro de un golpe. Se da una situación de legíti-
ma defensa: La agresión proviene de B. El perro es un instrumento de B, por lo tanto se
aplica el § 32 StGB.
c) Agresión actual antijurídica
31 Actual es la agresión cuando la lesión del bien jurídico es inminente, ha
comenzado o todavía perdura.
32 aa) Es inmmente la lesión del bien jurídico cuando una puesta en peligro
puede transformarse en cualquier momento en una lesión.
179

§ 8 Segunda pañe: Los elementos del delito
BGH, NJW, 1973, p. 255: A se encontró con S, con quien estaba enemistado. S se llevó la
mano al bolsillo del pecho para tomar una pistola que tenía escondida allí, y a5Í dispararle
a A. A reconoció esta circunstancia y le disparó a S, quien fue lesionado.
El BGH resolvió lo siguiente: También debe ser considerada como agresión actual en el
sentido del § 32 la conducta que, si bien todavía no lesiona ningún derecho, puede trans-
formarse inmediatamente en una lesión, de manera que si se postergase la acción de defen-
sa, el éxito de esta última correría peligro. Así fue la situación del caso.
33 bb) También es actual la lesión áel bien jurídico ya comenzada, que está
sucediendo.
Ejemplo: A pesar de que A le exige a B que se retire de su domiciUo, B no lo hace. Luego
de treinta minutos, A lo saca a B con violencia. La agresión es actual mientras B perturbe
la paz del domicilio, por lo tanto, A actuó en legítima defensa.
54 ce) Por último, es actual la agresión que si bien está típicamente consu-
mada, todavía persiste y no ha finalizado como agresión. Esta situación
se presenta, p. ej., en casos de agresión contra la propiedad en los que
el hurto ya está típicamente consumado pero materialmente no está ago-
tado, porque el resultado del hecho aún no se ha producido en su alcan-
ce completo.
RGSt, t. 55, p. 84: «Pues la legítima defensa no se reduce a evitar y frustrar acciones deter-
minadas, descritas y delimitadas en la ley penal, sino que también está permitida para
protegerse de agresiones contra un determinado bien jurídico que bien pueden perdurar
aun cuando el delito realizado por esas agresiones ya se haya cometido de acuerdo con sus
elementos legales y se haya desarroüado hasta la consumación. A pesar de que el delito
está consumado, la agresión no necesariamente estará finalizada, sino que perdurará y será
actual mientras el peligro ocasionado para el bien jurídico no haya sido impedido por com-
pleto o, al contrario, no se haya transformado definitivamente en una pérdida*.
Para aclarar:
35 Caso 1: A toma un reloj de oro en la joyería de B, lo guarda en el bolsillo y huye corrien-
do. B lo persigue. El hurto está jurídicamente consumado con la introducción del refof en
el bolsillo. Pero la agresión contra el bien jurídico perdura mientras el autor sea perseguido
en flagrante.212
Caso 2: Igual que el caso 1, pero dado que B reconoce a A, lo acecha hasta la puerta de
su domicilio y dos horas más tarde, cuando A sale, le quita el reloj. No se da una situación
de legítima defensa, pues la agresión de A estaba consumada y fmalizada.
Caso 5: A insulta rudamente a B. Para interrumpir los insultos, B lo embiste. Se da una
agresión actual —lesión- del honor—.
Caso 4: A llama a B smvergüenza delante de testigos. Luego se pone a hacer otras cosas.
En ese momento, B lo acomete.
212. Al respecto, también BGH, en Holtz, MDR, 1979, p. 985.
180
Tipos Umitadores del deber - Causas de justtflcación § 8
BGH, 1 StR 452/52, 1/12/1953, informado por Pfeiffer/MauI/Schulíe, StGB, § 53, n.° m. 4: Si
bien la injuria está jurídicamente consumada, «todavía está en suspenso», por lo tanto, la
agresión aún no está finalizada, es decir que todavía es actual.
Caso 5: Igual que el caso 4, pero no hay testigos. No se da una agresión actúa! según los
Imeamientos del BGH en el caso 4.
56 dd) No es actual la agresión ya concluida o ñitura.
57 Aquí se toma problemática la delimitación en caso del llamado peligro
permanente. Sobre todo porque el concepto de peligro permanente es
ambiguo, de manera que detrás de un peligro permanente sin dudas puede
haber una agresión actual, pero no necesariamente.
38 Caso 1: A amenaza a B con matarlo de un tiro si no le paga antes del próximo mediodía
una cuota de protección de € 1.000.
Mediante la pronunciación de la amenaza se da aquí una agresión actual y antijurídica contra
la libre voluntad y el patrimonio, pues con ello se da ya una tentativa de robo exíorsivo.213
En cambio, la agresión actual y antijurídica contra la vida comienza solo cuando, al medio-
día del día siguiente, Se cree el riesgo inminente para la vida.214
39 Caso 2: A, quien tiraniza a su familia, está sentado en la mesa de la cocina, un poco ebrio
y cavilando. Su mujer se pone de pie para preparar la comida, lo que a él le molesta y, por
eso, íe da una paliza. Por el miedo, sus hijos, B, C y D, no se animan a moverse, porque
con frecuencia los ha maltratado gravemente. Hoy A planea hacerlo una vez más. Poco
tiempo después, golpea a B porque "está ahí sentado como un tonto». Cuando A se aleja de
B, C lo golpea en la cabeza con una pesada sartén,
Se da una agresión antijurídica y actual contra la integridad física de C y D, pues había un
estado de peligro que en cualquier momento podía transformarse en una lesión.
40 Caso 5: Igual que el caso 2, pero A se ha ido a la cama luego de golpear a su mujer y a
B. Está durmiendo en el momento en que C lo golpea en la cabeza con la sartén para
matarlo.
Aquí, el estado de ebriedad de A representa un peligro para la familia, pero en el momen-
to del hecho cometido por C no había en la conducta de A una agresión actual. La lesión
del bien jurídico no era inminente, sino que solo era una amenaza futura. En esta situación
no entra en consideración la legítima defensa.215
213. Al respecto, BGH, ]^SJW, 2003, p. 1959; Amelung, GA, 1982, p, 384 ss.; Eggert, NStZ, 2001,
p. 226 ss,; Eísenbeí-g/Müller, JuS, 1990, p. 122; ffaug, MDR, 1964, p. 548; fíe^zog, NK, § 32,
n."m. 29, 32; Lackner/Kuhl, § 32, n.° m. 4; Neubeuser, Die Duldungspflicht gegenüber rechtswidrígem
hoheitlichen Haadeln im Strafrecht, 1996, p. 47 ss.; Roxm, AT, § 15, n.° m. 29; Wessel^/Beulke, AT,
n." m. 328. De otra opinión, KG, JR, 1981, p. 254; Arzt, MDR, 1965, p. 344; ídem, jZ, 2001, p. 1053;
Baumann, MDE, 1965, p. 346; Erb, MK, § 32, n.° m. 90 ss.; Afw^CT-, NStZ, 1993, p. 366 ss.; Tenckboff,
JK, 1981, p. 25¿. Es problemática la cuestión de si cumple con el requisito de necesidad un eventual
medio de defensa letal; cfr. Soxin, AT I, § 15, n.° m. 52, 89 s.; al respecto, también JEtóu,g, MDR,
1964, p. 553 s.; Herzog, NK, § 32, n.° m. 32.
214- Cfr. BGH, StV, 1986, p. 15.
215, Cfr. BGHSt, t. 39, p. 133, 136, con comentarios de Ai-zt, J2, 1994, p. 314 s., Drescher, JR,
1994, p. 423 s., Otto, JK, 94, StGB § 32/19, Koxin, NStZ, 1993, p. 335 s.; BGH, NStZ, 1995, p. 177;
181

§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito
El punto de vista contrario, que interpreta que en estos casos —situación smular a la de la
legítima defensa— se da una agresión actual siempre que pueda ser rechazada eficazmente/
amplia el derecho de legitima defensa más aUá de los límites trazados por el legislador. La
solución de los casos de peUgros actuales que todavía no se han traducido en una situación
áe agresión, pero cuyo rechazo requiere una acción mmediata, no se encuentra en el § 32,
sino en el § 34 StGB; cfr. al respecto infra n.a m. l68 ss.
41 ee) La pregunta de si ya está daáa una agresión actual debe averiguarse
valorando la totalidad de las circunstancias de hecho. Por regla general,
pero con excepciones,217 será necesaria una puesta en marcha de la volun-
tad de agresión objetivamente reconocible; cfr. n.D m. 39.
d) Defensa
42 El rechazo del ataque por parte del agredido tiene que ser una defensa
contra la agresión actual y antijurídica, es decir, el rechazo tiene que
dirigirse contra el agresor. No puede ser una injerencia en bienes Jurídicos
de terceres.218
para aclarar: A dispara dos veces contra B, quien quiere matarlo. Yerra el primer tiro,
que alcanza al peatón P. El segundo tiro se lo asesta a B. La injerencia en los bienes
jurídicos de P no constituye una acción de defensa, dado que la agresión no provino de P.
Aquí se aplica, bajo ciertas circunstancias, el § 34. Respecto de la lesión de B, se da una
acción de defensa.
Sin embargo, algunos hablan a favor de una excepción cuando el objeto
contra el que se dirige la acción defensiva sirve de medio para la agresión,219
así, p. ej., cuando alguien daña un vehículo ajeno con el que lo amenaza
un tercero. En cambio, el BGH está dispuesto a hacer una excepción cuan"
do el agredido lesiona con su acción defensiva las disposiciones penales
de la Ley de Armas, que están destinadas a la protección del orden públi-
co.220 Empero, no es necesario hacer estas excepciones. La justificación entra
en consideración aquí, bajo ciertas circunstancias, por el § 34.
Geílen, Jura, 1981, p. 205; Günther, JR, 1985, p. 271, n.° m. 41; J/^o^, NK, § 32, n^m^ 29;
Haienkamp,'Votsaíztat und Opferverhalten, 1981, p. ll6 ss.; ídem, Miyazawa-FS, p. 153; Kiihl, Jura,
1993, p. 61 s.; Sch/Sch/Perron, § 32, n.° m, 17.
216. Ch.Jakobs, AT, 12/27; Krey, ZStW, t. 90 (1978), p. 188 s.; Samson, SK I, § 32, n.^ m^
ss.; R.Schmitt, JuS, 1967, p. 24; Suppert, Studien zum Notwehr und ^notwehráhnlichen Lage", 1973,
p. 956, ss.
"217. Ambiguo; BayObLG, NJW, 1985, p. 2600, con comentario de Bottke, JR, 1986, p. 292 ss.;
Kratzsch, StV, 1987, p. 224 ss.; Otto, JK, StGB § 32/8.
"218.' Cfr.' BGHS¿ t. 5, p.r245, 248; £. 39, p. 374, 380; Baumann/Weber/Mitsch, A'!, § 17,
n.° m. 18 s, Geílen, Jura. 1981, p. 258; /^ofo. AT, 12/4; Kühl, AT, §7,_n^m. ^Neuheuse^
Duldungspflicht, p. 84 s.; Roxin, AT, I, § 15, n.° m. 106; Rudolphi, Armin Kaufmann-GedS, p,
s.; WesseÍs/Betilke, AT, n.° m. 333.
219. Cfr. Neuheuser, DulduñgspfUcht, p. 86 s.; Spendel, LK, § 32, n..° m. 210 ss.
220. Cfr. BGHSt, StV, 1996, p. 660, con comentario de Otto, JK, 97, StGB § 32/23; BGH, NStZ,
1999, p. 347; al respecto también Nenheuser, DuldungspfUcht, p. 87 ss.
182
Tipos Umitadores del deber ~ Causas de justificación § 8
e) Necesidad
45 La defensa tiene que ser necesaria. Es necesaria la defensa de la que, por
un lado, se puede esperar una finaUzación inmediata de la agresión, pero,
por otro lado, que constituye el medio menos lesivo o peligroso para
alcanzar un rechazo exitoso del peligro221 —en la medida en que existan
distintas posibilidades y que el agredido tenga tiempo para elegir y para
valorar los peligros—.
44 El agredido no tiene por qué exponerse al riesgo de una acción defen-
siva insuficiente. Si de todas maneras lo intenta, su conducta seguirá
siendo justiñcada, a menos que se trate de una defensa totalmente inidó-
nea para incidir de alguna manera en la agresión.222
45 La medida de la. defensa necesaria se determina sobre la base de un
juicio objetivo ex ante según la totalidad de las circunstancias bajo las
cuales se desarrollan la agresión y la defensa. Deben tenerse en conside-
ración la intensidad y el peligro de la agresión, las posibilidades de defen-
sa del agredido, así como también las consecuencias —y las consecuencias
accesorias indeseadas— de la defensa.223
46 aa) La necesidad de la defensa no desaparece por el hecho de que el
agredido tenga la posibilidad de evifcar la agresión, porque ¡la evitación
de la agresión no es ninguna defensa!224
47 Cuando se afirma que, si es posible evitar la agresión, falta el requi-
sito de la necesidad en los casos de agresiones de inimpuÉables o perso-
ñas que actúan bajo un error,225 se ignoran las premisas contenidas en la
definición del concepto de necesidad. Aquí no se trata de un problema
de necesidad, sino de un problema de la agresión; al respecto, supra,
no m. 19 ss.
48 Es problemática la situación en la que el auxilio estatal está presente.
La opinión mayoritaria parte de la base de que la defensa privada propia
o de terceres aquí es subsidiaria. Esto es correcto en el caso en que el
auxilio estatal está presente o que puede ser llamado sin correr riesgos,
221. Al respecto, BGHSt, t, 27, p. 357; BGH, NJW, 1989, p. 3027; BGH, StV, 1990, p. 543;
BGH, NSEZ, 1996, p. 29; BayObLG, NStZ, 1988, p. 408; al respecto, en detalle, KühÍ, Jm-a, 1999,
p. 120 ss.
222. Al respecto, KuhÍ, Jura, 1993, p. 121; Warda, Jura, 1990, p. 344 ss., 393 ss; ídem, GA,
1996, p. 405 ss. Crítico con el criterio de la defensa idónea: Alwast, JuS, 1996, p. 958.
223. Al respecto, cfr. BGHSt, t. 27, p. 313; BGH, NSt2, 1981, p. 138; BayOblG, J2, 1988,
p. 408, con comentario de Otto, JK, 89, StGB § 32/11; BGH, NSt2, 1996, p. 29; Günther, SK I, § 32,
n.° m. 90.
224. Al respecto, BGHSt, t. 24, p. 356; BGH, S£V, 1986, p. 15; Hersog, NK., § 32, no. m. 68;
Jakobs, AT, 12/37; Kratzscb, GA, 1971, p. 75; Lenckner, GA, 1968, p, 3; ^o;rin, ZStW, t, 75 (1963),
p. 541; Scbroder, JR, 1962, p. 188.
225. Cfr., p. ej., BayObLG, JR, 1987, p. 344, con comentarios de SchÍüchter, p. 309 ss. y de
Otto, JIí, 87, StGB § 32/10; Stmtenwertb, AT I, § 9, n." m. 82; Welzel, Ib., § 14, II 2.
183
 Tipos Umi-tadores del deber - Causas de Justificación § 8
§ 8 Segunda patte: los elementos del delito

53 aa) Otros requisitos, como el motivo de querer oponerse a la lesión del

si es que de esa manera se posibilita una defensa efectiva y una injerea-
cía menos gravosa para los bienes del agresor.226
49 bb) Ante la no satisfacción de un derecho (pretensión) del Derecho civil
—p. ej., el inquilino no desocupa la vivienda luego de que concluye el
plazo del alquiler—, no se puede ejercer la «ley del más fuerte-». La
medida inmediatamente efectiva no es necesaria en los casos en que el
legislador ha establecido expresamente una vía Jurídica, a menos que
se den los presupuestos de los §§ 229, 230 BGB227 —al respecto, infra.,
n.a m. 135 ss.—
bien jurídico o que la defensa haya sido motivada por la agresión no
pueden derivarse de la función del elemento subjetivo de la Justificación
de excluir el elemento subjetivo del injusto del delito doloso. Pues debe
tenerse en consideración que el autor que se mantiene dentro del marco
de la defensa necesaria recompone su posición jurídica lesionada anti-
Jurídicamente, que le está jurídicamente garantizada. De esa manera, actúa
en ei marco jurídicamente garantizado y se comporta conforme a Dere-
cho, sin necesidad de una Íegidmación especial para recomponer su
poder jurídico.230

bb) Respecto de las diferentes consecuencias —constructivamente posibles— para el caso

50 ce) La legítima defensa anticipada, p. ej. una defensa automatizada median-
de falta de tipo subjetivo de una causa de Justificación, cfr. f.nfra § 18, n,° m. 46 ss-
te un dispositivo de disparo automático, tiene que estar programada con
advertencias y, bajo ciertas circunstancias, con reacciones escalonadas, de
tal manera que no se produzca una reacción exagerada.228
g) Legítima defensa de terceres
51 dd) Si quien ejerce legítima defensa excede la medida de la defensa nece-
54 La legítima defensa también puede ejercerse a favor de un tercero (la
saria, se da un exceso en aquella. Este exceso no afecta la antijuridicidad,
llamada legítima defensa de torceros), § 32, ap. 2, 2.a alternativa; sin embar-
sino, bajo ciertas circunstancias, la culpabilidad. Al respecto, con más
go, no puede ejercerse en contra de la voluntad del agredido.
detalle, ínfra^ § 14, n.° m. lo ss.
55 aa) jE?¿/o significa que la legítima defensa no se le puede imponer al agre-
dido. Si se puede reconocer que el agredido no quiere recibir ayuda, la
f) Voluntad de defensa legítima defensa de terceres no está permitida. Con todo, no es necesario
que la voluntad de dejarse ayudar sea declarada expresamente. Basta con
52 La legítima defensa requiere, como elemento subjetivo, la llamada voluntad que pueda deducirse de las circunstancias,
de defensa. Dado que el autor que conoce los presupuestos objetivos de
la legítima defensa sabe que no se comporta antijurídicamente cuando, en BGH, en Holtz, MDR, 1979, p. 985: A se da cuenta de que han entrado ladrones en la far-
macía de B. Quiere detenerlos y evitar que se lleven el botín.
esa situación, lesiona bienes jurídicos del agresor, es suficiente como volun-
tad de defensa el conocimiento de la situación de legítima defensa, pero Se da una situación de legítima defensa de terceros, a pesar de que B no sabe nada del robo.
también es necesario,229
BGHSt, t. 5, p. 245: A cree que la proyección de la película «La Pecadora» pone en grave
peligro el sentido del pudor de los espectadores. Por lo tanto, perturba la proyección con
bombas de olor.

No se da una situación de legítima defensa de terceros, porque se puede reconocer que los
226. Cfr. también Erb, MK, § 32, n.° m. 129 ss.; Geílen, Jura, 1981, p. 316; Kiihl, Jura, 1993,
p. 125; Lackner/Kühl, § 32, n.a m. 11 a; Pefe, NStZ, 1995, p. 305 ss.; Rudolphi, Annin Kaufmann- espectadores quieren asumir el riesgo y no quieren que nadie los «salve».

GedS, p. 392- De otra opinión, Burr, JR, 1996, p. 230 ss.

227, Cfr. al respecto KiihÍ, Jura, 1993, p. 125; Lagodny, GA, 1991, p. 300 ss.
228. Cfr. al respecto Erb, MK, § 32, n.° m. 155 ss.; Kühl, Jura, 1993, p. 123; Kunz, GA, 1984,
p. 539 ss.; Müssig, ZStW, t. 115 (2003), p. 224, 234 ss.; SchÍüchtev; Lenckner-FS, p. 313 ss., 324.
¡,a idea de Herzog, Schlüchter-GedS, p. 214, de que los límites de la legítima defensa dentro de un
Algunos niegan el requisito de la voluntad de defensa, cfr. Spendel, LK, § 32, n.° m. 138; ídem,
eofrentamiento entre personas también son vinculantes aquí, no convence, pues el agresor sabe
OehIer-FS, p. 197 ss. Esta concepción solo puede defenderse desde una teoría del injusto puramente
que el titular del bien jurídico no está presente y, por lo tanto, no puede realizar modificaciones
objetiva; sobre la discusión: Príttwitz, Jura, 1984, p. 74 ss.
del dispositivo que quizá serían necesarias en un enfrentanüento entre personas si ya se hubiera
230. Respecto de la opinión contraria, cfr., por un lado, BGH, NStZ, 1983, p. 117; 1983, p. 500;
lesionado al autor.
1996 p. 26 con comentario de Otto, JK, 96, StGB, § 32/21; BayObLG, NStZ-EJR, 1999, p. 9; Geilen,
229. Así, también Erb, MK, § 32, n.° m. 215; Frisch, I.ackner-FS, p. 135 ss.; Giinther, SK I,
Jura, 1981, p. 310; Jescheck/Weigend, AT, § 32, II 2 a; Paeffgen, NK, previo al § 32, n.° m. 101;
§ 32, n.° m. 135; Hefzog, NK, § 32, n.° m. 128; Hruschka, Strafrecht, p. 427 s.; Kühl, Jura, 1993,
Wndle/Fischer, § 32, n.° m. 14; por otro lado, ^4Íuwf, GA, 1983, p. 452 ss.; Steínbach, Zur
p. 234; M.-K. Meyer, GA, 2003 p. 822; PrittivÍtz, GA, 1980, p. 384; Roxin, ZS£W, t. 75 (1963), p. 563;
Problematik der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselemeníen bei den vorsatzlichen
Scb/Sch/Perron, § 32, n.° m. 63; Stvatenwerth, AT I, § 9, n.° m. 90, 144 s. La acción defensiva en
Erfolgsdelikten, 1987, p. 185 ss.
sí debe apuntar al rechazo de la agresión; dr. Schmidhauser, GA, 1991, p. 132.

185
184

§ 8 Segunda parte: los elementos del delito
56 Generalmente, se describe de forma equívoca como requisito de tdobie
voluntad de defensa^ a la problemática consistente en que quien presta
auxilio a un tercero tiene que actuar con conocimiento de la situación de
legítima defensa y el agredido no tiene que rechazar la ayuda.231
57 bb) Es controvertida la cuestión de si el § 32 también justifica las medidas
de funcionarios públicos para proteger a personas agredidas. Sm embargo^
la discusión sobre este problema con frecuencia es difícil de comprender,
porque se vinculan parcialmente planteamientos de problemas que son
radicakaente diferentes. En efecto, debe distinguirse la cuestión de si el
§ 32 StGB sirve de base normativa para ñindamentar una injerencia de
medidas estatales (de policía), de la cuestión de si la acción defensiva
llevada a cabo por un funcionario público puede ser justificada por ei
§ 32 StGB, dado que, por un lado, las medidas policiales de rechazo de
peligros no necesariamente tienen que ajustarse al § 32 StGB y, por el
otro, el § 32 StGB tampoco toma en consideración puntos de vista pre-
ventivo-policiales.
58 El § 32 StGB otorga a quien se defiende (o a quien defiende a terce-
ros) un derecho propio para ejercer una acción defensiva por la cual él
mismo debe responder. Pero en el marco de un operativo policial, p. ej.,
para salvar la vida de un rehén, a veces lo determmante es, precisamen"
te, impedir actos defensivos particulares para así poder ejecutar exitosa-
mente la intervención policial planeada. Si, a pesar de ello, un agente de
policía actúa por cuenta propia y mata de un disparo al secuestrador bajo
los presupuestos del § 32 StGB, no será responsable por homicidio, pero
sí puede ser responsable ante el Derecho disciplinario. Por lo tanto, el
§ 32 no otorga una base normativa para fundamentar el actuar jurídico-
policial, pero sin dudas puede justificar la acción defensiva de un funcio-
nano ante el Derecho penal.232 Por ello, la legítima defensa propia y de
terceros ejercida por un ñmcionario público no deben ser juzgadas por
231. Ea detalle sobre los presupuestos subjeüvos para quien ejerce la legítima defensa de
terceres y para el agredido: BGHSt, t. 5, p. 247 s.; BGH, StV, 1987, p. 59; Himmelreich, MDR,
1967, p. 364 s.; Jescheck/Weigwd, AT, § 32, FV; ÍCÜ^, Jura, 1993, p. 236; Stratenwerth, AT I, § 9,
n." m. 91; Trondle/Fischer, § 32, n.° m. 14. Rechazan la sujeción a la voluntad del agredido:
Schmidhaitser, AT, 9/107; Scbroeder, Maurach-FS, p. l4l, sin embargo, se debe tener en cuenta
que la voluntad del agredido de ningún modo es irrelevante, pues si él consiente de manera
jurídicamente válida, p. ej., en que se lesionen sus bienes jurídicos, falta ya la agresión antíjurídica;
al respecto, también Maurach/Zípf, AT 1, § 26, n.t> m. 51 s.; Sch/Sch/Perron, § 32, n.Q m. 25.
Distingue según que el agredido libere al defensor del deber o que le quite ei derecho; Seier,
NJW, 1987, p, 2480 ss.
232. Al respecto, en detaUe, Seebode, Klug-FS, t. 2, p. 359 ss., 371; ídem, Krause-FS, p. 375
ss.; ídem, StV, 1991, p. 80 ss. Por lo demás, cfr. BayObLG, ja, 1991 p. 248, con comentarios de
Otto, JK, 91, StGB § 32/16, Roga.U, JuS, 1992 p. 558, Schmidbáuser, JZ, 1991, p. 937 ss., Spendel,
X 1991, p. 250; Erb, MK, § 32, n.° m. 169 ss.; Kühl, Jura, 1995, p. 236 ss.; ¿ío.vm, AT I, § 15,
n.a m. 91 ss.; Schmidbauser, GA, 1991> p. 137.
186
Tipos UmÍtadores del deber - Causas de justificación § 8
el Derecho policial.233 Por el otro lado, el § 32 StGB no es vinculante para
la valoración jwídico-policial.234
59 ce) Así se resuelve también la cuestión de los límites absolutos de la legí-
tima defensa de terceres, p. ej., de la violación de la dignidad humana.
Caso: A tiene en su poder al rehén X. Al secuestrarlo, anuncia que lo ha enterrado en un
ataúd en el que sufrirá una muerte espantosa por falta de aire dentro de las próximas doce
horas. En consecuencia, el agente de policía P lo amenaza con tormentas físicos si no reve-
la el escondite.
La opinión dominante le niega a P una justificación, porque consideran
que la prohibición de la tortura es irrestricta. Sin embargo, esto no puede
ser correcto, pues si el propio X 50/0 tuviera la posibilidad de salvar su
vida exponiendo a A a tormentas, ello estaría completamente justificado
por el § 32. En la simación de excepción —conocimiento seguro del hecho
y ausencia de otras posibilidades— esto tiene que valer también para
quien ejerce legíéüna defensa de terceres y, por cierto, también para quien
presta defensa a terceres vistiendo un uniforme.235
2. El problema de las limitaciones de la legítima defensa
condicionadas por motivos ético-sociales
60 Grosera desproporción de los bienes jurídicos en colisión. Provocación de
la situación de legítima defensa. Legítima defensa dentro de relaciones
comunitarias especíales.
a) Acerca del problema material
Caso 1: El campesino A ve que un perro de raza Cde un valor de € 1.500) se lleva a rastras
uno de sus gallos. Ante los gritos de A, el perro acelera la marcha. Para salvar at menos la
carne del gallo, A mata al perro.
Caso 2: Igual que el caso 1, pero no es el perro, sino el vagabundo L el que huye con el
gallo. A mata a L.
233. De otra opinión en lo tocante a la legítíma defensa de terceres; Amelung, JuS, 1986,
p. 332 s.; Herzog, NK> § 32 n.0 m. 79 ss.; Hirsch, LK, previo al § 32, n.° m. 153; también con
relación a la defensa propia: Jakobs, AT, 12/41 ss.; ídem, en Eser/Nishíhara (comps.), Rechtfertigung
und Entschuldigung IV, 1995, p. ltí0 ss.; Kunz, ZStW, t. 95 (1983), p. 982 s.; Seelmann, ZStW, t.
89 (1977), p. 36 ss., 50 ss.
234. De otra opinión, BGHSt, t. 27, p. 260; Scb/Sch/Perron, § 32, n.° m. 42 c; Spendel, LK,
§ 32, n.Q m. 273 ss.
235. Cfr. también Erb, MK, § 32, n.° m. 174 s.; HUgendorf, JZ, 2004, p. 331 ss. Respecto de la
opinión contraria: Kítzíg, ZSW, t. 115 (2003), p. 797 ss.; Met-ten, JR, 2003, p. 4Q4 ss.; Píerotb/
Schlínk, Gmndrechte, Staatsrecht 11, 14.a ed., 1998, previo al n.a m. 349, n.° m. 366; Roxin, AT I,
§ 15, n.° m. 96, nota n.° 183.
187

§ 8 Segunda parte: ios elementos del delito
61 La subsuación de la conducta de A en el § 228 BGB (caso 1) y en el § 33
StGB (caso 2) conduce al resultado de que la muerte de L está justificada
por legítima defensa, pero no la muerte del perro de raza. Esta conclusión
desconcertante no puede ser correcta, lo que parece confirmado también
por el Art. 2 de la Convención Europea de Derechos Humanos;
62 al. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado
de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de uaa condena que imponga la pena
capital dictada por un tribunal at reo de un deUto para el que la ley establece esa pena.
63 -II- La muerte no se considerará coma infligida en infracción del presente artículo cuando
se produzca como consecuencia de un recurso a Ía. fuerza que sea absolutamente necesario;
»a) en defensa de una persona contra una agresión Uegítima;
nb) para detener a una persona conforme a Derecho o para impedir la evasión de un preso
o detenido legalmente;
*c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o Ínsurrección',
64 No obstante, es controvertida la cuestión de si en general puede aplicar-
se la limitación también a las relaciones entre personas privadas, más allá
de regular la relación entre la coerción estatal y los ciudadanos, es decir,
las injerencias estatales.
Sin embargo, ni el texto de la Convención ni la ley de ratificación
ofrecen argumentos suficientes a favor de que la reglamentación solo sea
vinculante para funcionarios. En esa medida, parece acertado reconocer el
Art. 2 de la Convención como derecho mtra-estatal con vigencia general.236
65 Con todo, aun cuando el Art. 2, II, de la Convención debería ser direc-
tamente obligatorio para los ciudadanos, no hay que derivar de él una
limitación material de la legítima defensa que vaya más allá de una inter-
pretación razonable del § 32, porque lo unportante no es limitar el dere-
cho solo a los casos de defensa contra el uso de fuerza por parte de
personas, sino únicamente restringir la legítima defensa en el sentido de
que no está permitido matar con dolo directo al agresor para defender
valores patrimoniales. El agredido está obligado a restringirse al intento
de incapacitar al agresor. Sin embargo, esto está permitido —en la medi-
da en que sea necesario— incluso cuando implique un peligro para la
vida del agresor y el agredido sea consciente de ello (dolo eventual).237
236, También como aquí: Echterhülter, JZ, 1956, p. 143 s.; Frister, GA, 1985, p. 564; Koríath,
en Ranieri (comp.), Die EuropáÍsche Eechtsgemeinschaft, 2002, p, 52 ss.; Kühl, AT, § 7, n.° m.185;
Lange, J2, 1976, p. 548; Roxin, ZStW, t. 93 (1981), p. 98; Wagner, Notwehrbegründung, p. 67 s,
De otra opinión: Erb, MK, § 32, n.a m. 16; Günther, SK I, § 32, n." m, 117; Het-zog, NIÍ, § 32,
n,° m. 94 s.; Jescbeck/Weigend, AT, § 32, V; Are>', J2, 1979, p. 708; ¿enckner, GA, 1968, p. 5;
Paeffgen, NK, previo al § 32, n.° m. 76; Scbmidháuser, AT, 9/88; Scb/Scb/Perron, § 32, n.° m. 62;
SpencSeÍ, ÍK, § 32, n,° m, 259; Tróndle/Fiscber, § 32, n,° m. 21.
237. AI respecto, cfr, también BGH, en Holtz, MDR, 1979, p. 985; BGH, StV, 1982, p. 219;
Herzog, NK, § 32, n.° m. 97; ¿ñ-ej/, JZ, 1979, p. 709; Otto, Würtenberger-FS, p. 137 s.; Roxin, ZStW,
188
Tipos Umitadores del deber - Causas de justificación § 8
¿6 según ello, de una interpretación sensata del Art. 2, II, no pueden
derivarse principios limitadores del § 32. Por lo tanto, el intento de res-
tringif la legítima defensa en determinados casos debe emprenderse por
otras vías.
por tanto, tampoco se puede extraer del Art. 2, II, a, de la Convención la obligación del
legislador de limitar por ley la legítima defensa. 3
b) Intentos de solución expresados en la doctrina y la jurispmdencia
67 Las soluciones analizadas por una parte de la doctrina y la jurisprudencia
para los casos de grosera desproporción entre el bien jurídico defendido
y el afectado por la defensa, para los casos de la llamada provocación de
la situación de legítima defensa, así como los de limitación de la legítima
defensa en relaciones de comunidad estrecha, apuntan a criterios inde-
pendientes para cada ámbito de problemas. Otra parte de la doctrina y
jurisprudencia intenta explicar los diferentes problemas sobre la base de
una misma idea. Sin embargo, ambas vías de solución deben ocuparse del
problema de que se oponen al texto del § 32, ap. 2 —al menos en la
primera impresión—.239 Pero algunos contestan que las restricciones nece-
sanas resultarían del requisito de lo imperioso del § 32, ap. I,240 porque
al exigir ese requisito, el legislador habría querido dejar abierta la posi-
bilidad de una limitación étíco-social de la legítima defensa.241
68 No obstante, si se interpreta que el requisito de lo imperioso tiene
que servir a la ve2: de límite para la legítima defensa en los casos de
grosera desproporción de los bienes jurídicos en colisión, de regla especial
para la situación provocada de legítima defensa y de regla para la legísi-
ma defensa en relaciones de comunidad estrecha, entonces queda claro
que no se trata de un elemento típico que limite la legítima defensa, sino
t. 93 (1981), p. 99 ss.; Wagner, Notwehrbegründung, p. 67 s. De otra opinión, LG München, NJW,
1988, p. 186 ss., con comentarios de Beulke, Jura, 1988, p. 641 ss., Mitscb, NStZ, 1989, p. 26 ss.,
Puppe, JZ, 1989, p. 728 ss,, Scbmeder, J2, 1988, p. 567 ss.; Frister, GA, 1985, p. 560 s.; Koríatb,
en Ranieri, p. 57 s.; Woesner, NJW, 1961, p. 1384. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
también extiende el ámbito de aplicación del Art, 2 de la Convención a los homicidios no
intencionales, pero limita su ámbito de aplicación al empleo de fuerza letal por parte de
representantes del Estado; cfr. TEDH, 1995, Serie A, t. 324, n.° 148,
238. Con más detalle acerca de tal obligación: Kühl, ZStW, t. 100 (1988), p. 412, 626 s.;
Trecbsel, ZStW, t 100 (1988), p. 672; ídem, ZStW t. 101 (1989), p. 821.
239. Por ello, en contra de una limitación ético-social del derecho de legítima defensa,
Bauman-n/Weber/Mitsch, AT, § 17, n.° m. 38; Erb, ZStW, t. 108 (1996), p. 294 ss.; Hassemer,
Bockehnann-FS, p. 243 s.; Koch, ZStW, t. 104 (1992), p. 819 s.; Kratzsch, JuS, 1975, p. 437; Paeffgen,
NK, previo al § 32, n.° m. 149; Renzikowskí, Notstand, p. 111 ss.; Spendel, LK, § 32 n.0 m. 308,
240. Cfr. BGHSt, t 39, p. 374, 378; AmeÍung, GA, 1982, p. 389; Giintber, SK I, § 32, n.a m. 103;
Krey, JZ, 1979, p. 714; I.acknef/KühÍ, § 32, n.° m. 13; -Riw'», AT I, § 15, n.a m. 56; Tfóndle/Fische);
§ 32, n.° m. 18; WesseÍs/Beulke, AT, n.° m. 342.
24l. Cfr. los antecedentes parlamentarios V/4095, p. 14; al respecto, Kühl, Bemmaan-FS,
P. 197; Man, NSt2, 1993, p, 272; Roxin, ZStW, t 93 (1981), p. 79; &Arotó, NJW, 1984, p. 25tí2.
189
 Tipos Hmítadores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda Rente: los elementos del delito

provecho propio desconsiderado, ejercicio de derechos contrario a las

de una mera afórmula vacía".242 De ella pueden extraerse indicios de que
buenas costumbres; § 226: daño inútil a un tercero— es ¡nconducente
existen límites inmanentes para la legítima defensa, pero no criterios que
porque estas circunstancias no juegan ningún rol en el Derecho penal.243
sirvan para la subsunción.
Consecuencia de ello es la presencia de argumentos contradictorios en el
caso concreto.
Desde el punto de vista de la estructura técnica, ello tiene como conse-
cuencia que, luego de examinar y comprobar que se dan los elementos
BayObLG, NJW, 1995, p, 2646: A quería aparcar su vehículo en una plaza de estacionanüen-
del ap. 2 del § 32, se plantea la cuestión de si en el caso concreto, a to que estaba reservando M para un conocido suyo. M no reaccionó ante la amenaza de A
pesar de que están dados esos elementos, resulta imperiosa la limitación de empujarlo con el vehículo. A lo golpeó con el parachoques en la tibia izquierda.

de la legítima defensa debido a consideraciones ético-sociales.

c) Distintos criterios para los diferentes grupos de casos
69 aa) Grosera desproporción entre el bien Jurídico defendido y el afectado
por la defensa
Ejemplo: A mata a L de un disparo cuando este huye con un gallo suyo. L no había reac-
donado ante los gritos y advertencias de L.
El BayObLG resolvió: El conductor de un vehículo tiene derecho de legítima defensa cuan-
do, en un lugar de tránsito público, un peatón le impide ingresar en una plaza de estacio-
namiento porque quiere reservarlo para un vehículo que aún no ha llegado. Sin embargo,
sí el automovilista amenaza al peatón con atropellarlo, esta conducta constituye ya un abuso
del derecho.
Crítica: La decisión hace evidente las Haquezas del argumento, pues, dado que A podía usar
su fuerza física y —ante una resistencia tenaz— sus puños para defender frente a la agresión
su derecho de estacionar, no se entiende por qué la amenaza de usar el vehículo debería
constituir un abuso del derecho.'

70 La jurisprudencia limita la aplicación del § 32, en contra de la letra de

72 En la doctrina, la concreción de la idea de abuso del derecho también
su texto, basándose en el llamado abuso del derecho: en el ejercicio del
sigue siendo vaga.245 Por un lado, se señala que en ios casos de grosera
derecho de legítima defensa también rige ael principio Jurídico general
desproporción el interés general en la acreditación del derecho sería redu-
que prohibe todo abuso del derecho». cido y que al interés de protección mdividual amenazado tampoco le
BayObLGSt, 1954, p. 65: <ta cuestión de si una defensa es ea absoluto necesaria y de con correspondería un rango mayor en razón del carácter de hágatela del daño
qué intensidad lo es se mide básicamente según la tenacidad y la fuerza de la agresión, y amenazante.246 Por otro lado, básicamente se considera que es necesario
tío según la proporción entre el bien jurídico agredido y el amenazado por la defensa. Al mantener la relación de proporcionalidad entre los bienes.247 Sin embargo,
principio que rige el Derecho vigente de legítima defensa, según el cual el Derecho nunca
esto contradice la decisión del legislador a favor del requisito de la nece-
y bajo ninguna circunstancia tiene por qué ceder ante el Injusto, solo se le impone el lími-
te general de que el ejercicio de derechos y facultades jurídicas no puede ser abusivo... Sin
sidad y en contra del de la proporcionalidad.
embargo, el rechazo defensivo de una agresión antijurídica y actual es abusivo tanto en el
73 Un caso especialmente claro de falta de proporción extrema, y por lo tanto un subcaso
ámbito del Derecho civü como penal, aun cuando el medio defensivo y la intensidad de la
de grosera desproporción, es la llamada defensa contra molestias, es decir, la defensa
defensa fueran necesarias en razón de la intensidad de la agresión, si, y en la medida en
contra agresiones de bagatela que apenas exceden el límite del comportamiento social-
que, el sentido de justicia, guiado por los mandatos de las buenas costumbres y la buena
fe, indica que se ha producido una desproporción intolerable entre, por un lado, el valor y
la puesta en peligro del bien Jurídico protegido y, por el otro, el valor y el daño del bien
jurídico que ha de ser lesionado por la defensa'.
243. Cfr. también BGH, NJW, 1962, p. 308; OLG Hamm, NTW, 1977, p. 590, con reseña de
71 De esta explicación no puede extraerse más que una referencia al prmci- Scbtimann, JuS, 1979, p. 559 ss.

pió de proporcionalidad en los casos de falta de proporción extrema entre
el valor del bien jurídico agredido y el del bien jurídico en el que inter-
viene quien ejerce la legítima defensa. Por lo demás, la Jurisprudencia
tampoco señala criterios comprensibles. El recurso al BGB —§§ 826, 242:
242. Cfr. al respecto también Bockelmann, Homg-FS, p. 24; Erb, MK, § 32, n,0 m. 180; Hritschka,
Strafrecht, p. 372 ss.; Jíescheck/Weígend, AT, § 32, ÍII 2; Kratzsch, JuS, 1975, p. 436; Krause,^
Bmns-FS, p. 78; ienckner, GA, 1968, p, 1; Otto, Würtenberger-FS, p. 136; Paeffgen, NK, previo al
§ 32, n.° m. 149; Schmídhdnser, Honig-PS, p. 189; ídem, GA, 1991, p. 133 s.; Scb/Sch/Perron, § 32,
n.° m. 44; Spendel, LK, § 32, no m, 256. LÍÍíe ve ideas de proporcionalidad en el requisito de que
la legítima defensa sea imperiosa, cfr. Hirsch-FS, p, 281.
244. Cfr. también Jakobs, AT, 12/4; Otto, JK, 96, StGB § 32/20; Timpe, Die Nótigung, 1989,
p. 99,
245. Respecto de la argumentación a partir de la idea de abuso del derecho: Manrach/Zipf,
AT 1, p. 26, n,° m. 40; Roxin, ZStW, t. 75 (1963), p, 556; Rttdolphi, JuS, 1969, p. 464; Scbaffstein,
MDR, 1952, p. 135; Ti-óndle/Fischer, § 32, n.D m. 18; Welzel, Lb., § 14, II 2; WesseÍs/Beulke, AT,
no m. 342. En contra, críticamente: Freuizd, AT, § 3, n,° m. 118; Kindbáuser, Gefáhrdung ais Sfcraf-
tat, 1989, p. 117; Mitsch, GA, 1986, p. 538 s.; Renzikowski, Notstand, p. 304 s.; Schmídháuser,
Honig-pS, p. 188 s,
246. Respecto del interés dismmuído de la acreditación del derecho: Krause, H. Kaufmann-FS,
P. 686; Kübl, AT, § 7, n.° m. 179; Roxin, ZStW, t. 93 (1981), p. 95. Respecto del carácter de hágatela:
Geilen, Jura, 1981, p. 374; Herzog, NK, § 32, n.° m. 105; fascbec^/Weigend, AT, § 32, m 3 b; ./Cr<y, JZ,
1979, p, 714; KühÍ, AT, § 7, n.° m. 183; Sch/Sch/Pen-on, § 32, n.° m. 50; Schttmann, JuS, 1979, S. 565.
247. Al respecto, cfr. Bet-nsmann, ZStW, t. 104 (1992), p. 322 s.; Koriath, MüUer-Dietz-FS, p, 383.

191
190

§ 8 Segunda pwte: Los elementos del delito
mente adecuado, dañando esa defensa bienes jurídicos de alto valor de quien molesta a
la víctima.248
bb) La legítima defensa culpable o provocada
74 El TribtmaÍ Sztpremo Federal había comenzado en los años cincuenta,
invocando la idea del abuso del derecho, a negarle al agredido el derecho
de legítima defensa cuando ñiera exigible que este evitara la agresión
porque él mismo era culpable o co-culpable de ella.249
75 Sm embargo, los conceptos de ^culpables o «co-culpable» quedaron tan
indeterminados respecto de su alcance jurídico como el concepto de «abuso
del derecho».
76 El deber de evitar se generaba cuando el propio agredido -hubiera dado motivo para la
agresión',250 "hubiera sido co-culpable de la agresión, sin quererlo, por una provocadónu251
o cuando 'se hubiera enredado de manera culpable en la situación de agresión».252
77 A partir de esta tendencia de la Jurisprudencia era de temer que, final-
mente, se le negara el derecho a la legítima defensa a aquel que se
hubiera puesto en una situación de legítima defensa pese a haber podido
evitarlo. Sin embargo, a fines de los años setenta, el BGH introdujo una
clara corrección en su Jurisprudencia.
78 Se aclaró que un comportamiento del agredido que no fuera ético-sociatoaente reprobado
no podía conducir a una limitación de su facultad de legítima defensa,253 que el agredido
que antes había intentado él mismo una agresión pero no la había realizado, no perdía su
derecho de legítima defensa2^4 y que el hecho de que el posterior agredido hubiera podido
prepararse internamente pa.Ta. la situación próxima de Íegítima defensa dado que se había
puesto en ella conscientemente, no podía restringir sin más sus facultades de defensa.255
79 A partir de estas reñexiones, el BGH desarrolló en los años siguientes
una teoría escalonada del derecho de legítima defensa (teoría de los tres
niveles). Según ella, si aquel que ^provocó^ la situación de legítima defen-
sa mediante un comportamiento antijurídico previo tiene la posibilidad
de evitar la agresión, debe hacerlo. Si esa posibilidad no se da, pero sí
es posible una defensa limitada a rechazar la agresión, entonces puede
hacerse uso de esta. Solo cuando, según la situación, la defensa limitada
a rechazar la agresión no tuviera ninguna perspectiva de éxito, puede
248. Al respecto, cfr. Erb, MK, § 32, n.° m. 190; KühÍ, Jura, 1990, p. 251; Sch/Sch/Perron, § 32,
n.° m. 49; Stratenwerth, AT I, § 9, n.Q m. 85.
249. Cfr. BGH, en Dallinger, MDS, 1958, p. 12; BGH, NJW, 1962, p. 308.
250. BGH, NTW, 1962, p. 309.
251. BGHSt, t. 24, p. 356.
252. BGH, NJW, 1975, p. 1424.
253. BGHSt, t. 27, p. 336; BGH, NStZ, 1993, p. 332.
254. BGH, NJW, 1983, p. 2267, con comentarios de Berz, JuS, 1984, p. 349 ss., Lenckner, JR,
1984, p. 206 ss.; BGH, en Holtz, MDR, 1987, p. 978.
255. BGH, StV, 19S6, p. 15.
192
Tipos Umitadores del deber - Causas de Justificación § 8
ejercerse una defensa en la medida de lo necesario que ponga fin a la
agresión. Entonces, evitar la agresión, limitar la defensa a su rechazo y
ejercer una defensa agresiva están permitidos escalonadamente según la
situación.256 Entretanto, el BGH ha equiparado la exigencia de evitar la
agresión con la exigencia de pedir ayuda a terceros.257
gO Ejemplo: A, quien tiene una tendencia a hacer bromas mapropiadas, prende fuego al abri-
go de B en el guardarropa de un restaurante. Furioso, B toma un Jarro de cerveza para
pegarle a A en la cabeza.
Primer nivel: A puede evitar la agresión retirándose del restaurante.
Segundo nivel: B le traba a A el paso hacia la puerta. Pero A puede rechazar la agresión
con una silla.
Tercer nivel: El jarro de cerveza se rompió durante la defensa con la süla. Ahora B agarra
un cuchillo con el que acomete a A. A saca una pistola, dispara y hiere gravemente a B.
81 Entretanto, sin embargo, el BGH ha dado la vuelta en la jurisprudencia
de la legítima defensa. No solo el comportamiento previo antijurídico
funda una limitación de la legítima defensa, sino que también el com-
portamieato previo ético-socialmente objetable258 y la <ccausación temera-
ria» de la agresión o la previsibilidad de la situación de legítima defensa
son invocadas, otra vez, para limitar el derecho de legítima defensa; por
último, además de la limitación mediante la «teoría de los tres niveles»,
se postula la responsabilidad del autor por las consecuencias de la acción
defensiva si provocó dolosa o imprudentemente la legítima defensa
mediante un comportamiento antijurídico; al respecto, cfr. infra n.° m. 83.
Con ello se pierden de nuevo los contornos de las restricciones de la
legítima defensa.
Esta pérdida de los contornos es de lamentar, pues, en sustancia, la
^teoría de los tres niveles» puede aprobarse en la medida en que se base
en un comportamiento antijurídico.259 Sin embargo, resulta problemático
cuan conciliable es la «teoría de los tres niveles» con el texto del § 32
256, Cfr. al respecto BGHSt, t. 39, p. 374; BGH, NStZ, 1988, p. 269 s., 450: BGH, JR, 1989,
p. 160, con comentarios de Hobmann/Matt, p. l6l s., Offo, JK, 89, StGB § 32/11; BGH, NSíZ, 1989,
p. 114; BGH, ÍW 1991, p. 503, con comentarios de Otto, JK, 91, StGB § 32/15, Rudolphí, Jít,
1991, p. 210 ss.; BGH, NStZ, 1992, p. 327, con comentarios de Matt, NStZ, 1993, p. 271 ss., Otto,
JK, 93, StGB § 32/18; BGH, NStZ, 1993, p. 133.
257. BGHSt, t. 42, p. 97, 100; al respecto, JKühÍ, StV, 1997, p, 299; Walthet\ JZ, 2003, p. 55.
¡gj•'. 258. BGHSt, t. 42, p. 97, 101, con comentario positivo de Kühl, StV, 1997, p. 298 s.; y
comentítrios negativos de Krack, JR, 1996, p, 468 ss., Otto, JK, 97, StGB § 32/22; BGH, NJW, 2003,
P- 1958. Respecto del comportamiento previo contrario al deber jurídico, nuevamente, BGH, NStZ-
RR, 1999, p. 40, 41, con comentario de Offo.JK, 99, StGB § 32/25; BGH, StV, 2003, p. 665. Panorama
de la jurisprudencia en Hirscb, BGH-PG, p. 204 s.
259. Cfr, al respecto Hírsch, BGH-FG, p. 203, 205; Herzog, NK, § 32, no m. 101 ss., 124; Kühl,
Jura, 1991, p. 57 $s.; Otto, Würtenberger-FS, p. 142 ss.; Roxín, AT I, § 15, n.0 m. 69; Scb/Sch/Perron,
§ 32, n.° m. 59; Schumann, JuS, 1979, p. 565.
193
 Tipos Umitadores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda pane: Los elementos del delito

g6 De estas reflexiones no pueden derivarse principios generalizables. Y

StGB, que no dice nada respecto de la diferenciación efectuada. Solo la
mucho menos si se tiene en cuenta que ya la conducta limitadora de la
ubicación del problema en el ámbito del § 34 StGB abre la posibilidad de
legítima defensa es controvertida —sin dudas comparable, en esa medida,
una ponderación de intereses adecuada y, sobre la base de ella, la posi-
con las diversas tendencias de la jurisprudencia—. Según la doctrina domi-
bilidad de escalonamientos; al respecto, en seguida, n.0 m. 93 ss.
nante, una conducta previa que no es ético-socialmente reprobada no
82 En la doctrina se presentan dos enfoques radicalmente diferentes para
genera ninguna limitación, mientras que el comportamiento antijurídico
solucionar el problema de la situación de legítima defensa culpable o
puede generarla, y una opinión minoritaria considera suficiente la «con-
aprovocada". Sin embargo, ninguna de las dos es convincente en sus dife-
ducta ético-socialmente reprobada».267
renclaciones.
87 Hay que reconocer que la doctrina dominante tiene razón cuando
85 La teoría de la «actio iUícita in causa» es, ya desde el comienzo, incon-
afirma que la conducta previa conforme a Derecho no puede conducir
ciliable con el principio reconocido de que el Derecho no tiene por qué
a una limitación del derecho de legítima defensa y que la diferenciación
ceder ante eí injusto. Según esa teoría, si bien el § 32 Justifica la acción
entre la conducta ético-socialmente permitida y la reprobada no halla en
defensiva en sí misma, quien la ejerce debe responder por el resultado
la ley un fundamento con consecuencias tan amplias. Si el provocador
de esa acción defensiva según el respectivo delito doloso o imprudente
se mantiene dentro de los límites que le fija la Íey, la sola circunstancia
si se hubiera puesto a sí mismo en Ía situación de legítima defensa de
de que haya querido provocar la agresión conscientemente no puede
manera dolosa o imprudente.260
quitarle su derecho de legítima defensa. Quien, sabe que otro responderá
84 La teoría según la cual aquel que hubiera provocado la situación de
a su propia conducta conforme a Derecho con una agresión antijurídica
legítima defensa no puede invocar el derecho de legítima defensa, tam-
-p. ej., A sabe que el fanfarrón B le dará una paliza al que le llame la
poco encuentra fundamento sólido en la ley. Ya el concepto de provocación
atención sobre sus mentiras; no obstante, A le advierte a B que lo que
es indeterminado, puesto que es ambiguo. E incluso la afirmación de que,
está contando no es cierto— se mantiene sin lugar a dudas del lado del
al menos en el caso de la provocación intencional, el provocador no podría
Derecho aunque provoque con su conducta la agresión antijurídica del
invocar legítima defensa es equívoca,261 porque, por regla general, se exige
otro. En todo caso, es infundado esperar de él que tolere el injusto en
un comportamiento antijnrídíco de provocación.262
la medida en que no es válido el principio según el cual "el Derecho
85 Por lo tanto, se intenta recurrir a principios ñiera del § 32 StGB. La
debe ceder ante el injusto si existe el peligro de que el injusto se Ímpon-
limitación de la legítima defensa se fundamenta así mediante diversas
ga con violencias
reflexiones. P. ej., se recurre a la idea de la injerencia,263 o se argumenta
88 De igual manera, no es problemático el supuesto en que la propia
con «el estado de emoción comprensible y honorable del agresor»,-'-ü4 con
conducta provocadora cumple con los requisitos de la agresión actual
la asunción del riesgo265 y también con la malicia del que ejerce legítima
antijurÍdica y la reacción del provocado se mantiene en el marco de la
defensa.266
defensa necesaria. Aquí no entra en consideración una limitación de la
legítima defensa. El rechazo de la agresión provocadora está justificado
por el § 32.268
89 Por lo tanto, solo sigue siendo probiemática la cuestión de si una
260. Respecto de esta construcción; Bmi.mann, MDR, 1962, p, 349 s.; Beftel, ZStW, t. 84 (1972),
conducta antijurídica previa que no constituye una agresión actual antÍJu-
p. 1 ss.; Eser/Burkhardt, I, n.a 11 A 18; íenckner, GA, 1961, p. 303 ss.; ScbmicÍháiíser, AT, 9/109
ss.; Schroder, JR, 1962, p. 187 s. Acerca del caso de la creación de una situación de legítima defensa
rídica puede fundar una limitación del derecho a la legítima defensa; al
mediante un comportamiento antijurídico, ahora también BGH, NJW, 2001, p. 1075, con comentarios respecto, con más detaUe, ínfra n.° m. 93 ss.
de Sísele, NStZ, 2001, p. 4l6 ss., Englándeí; Jura, 2001, p. 534 ss., Jüger, JR, 2001, p. 512 ss.,
Mitsch, JuS, 2001, p. 751 ss., Roxin, JZ, 2001, p. 667 ss. En cambio, lo rechaza expresamente BGH,
NTÍff, 1983, p. 2267; BGH, NStZ, 1988, p. 405; BGH, NStZ, 1989, p. 114; BGH, NJW, 2003, p. 1959.
Críticamente: Erb, MK, § 32, n.c m. 203 ss.; iíavm, ZStW, t. 75 (1963), p. 545 ss. 267. Respecto de la conducta previa no reprobable ético-socialmente: Bertel, ZSfW, t. 84 (1972),
261. Cfr. Hirsch, BGH-FG, p. 202; Küpper, JA, 2001, p. 439 s.; Sch/Sch/Perron, § 32, n.° m. 55; P. 29; Bítzílekis, Einschránkung, p. 140; Kienapfel, JR, 1979, p. 72; ¿CAA/, AT, § 7, n,° m. 219;
Sn-atenwerfh, AT I, § 9, n.° m. 83. íenckner, GA, 1961, p. 309; Sch/Sch/Perron, § 32, n." m. 55, 59; Spendel, £K, § 32, n.c> m. 296,
262. Al respecto, Roxin, AT I, § 15, Q.° m. 61 ss. Respecto del estado de la discusión, c&. -Respecto de la conducta ético-socialmente reprobable en casos de provocación intencional; Lenckner,
también KühÍ, Jura, 1991, P. 60 ss., 175 ss. JR, 1984, p, 208; Schoneborn, NStZ, 1981, p. 202; Sch/Scb/Perron, § 32, no m. 55; Stratenwetth, AT
263. Cfr. Jakobs, AT, 12/49; Marxen, Die nSozialethischea" Greiuen der Notwehr, 1979, P. 50 I, § 9, n.° m, 83,
s.; en contra, en cambio, Roxin, ZStW, É. 93 (1981), p. 92 s. 268. Cfc. al respecto también Baiimann/Weber/MÍtsch, AT, § 17, n.° m. 38; Bitzilekis,
264. Schóneboí-n, NStZ, 1981, p. 203. EÍnschrankung, p. 142; Lenckner, GA, 1961, p. 300; Sch/Sch/Perron, § 32, n.° m. 54; Seelmann,
265. Montenbnick, Thesen, p. 41 ss. ZStW, t. 89 (1977), p. 40, nota n.° 21; Spendel, LK, § 32, n.Q m. 297.
266. Neii-mann, Zurechnung und ,,Vonrerschulden", 1985, p. 142 ss,, 175.

195
194
 Tipos limitadores del deber ~ Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito

ce) Relaciones especiales fie comunidad

d) La limitación de la legítima defensa a partir de su idea básica

95 La limitación de la legítima defensa contraria al texto del § 32 no puede

90 A partir de algunas decisiones del BGH,269 surgió la impresión de que la
imponerse arbitrariamente desde añiera. Sin embargo, puede ganar terre-
jurisprudencia limita el derecho de legítima defensa en casos de relaciones
no en la interpretación del § 32 si surge del propio pensamiento Jurídico
de comunidad, p. ej. el matrimonio, básicamente mediante una obligación
expresado en el derecho de legítima defensa. Se trata de dos principios
especial de consideración social. Esta idea ñie adoptada en la doctrina.
que caracterizan directamente al derecho de legítima defensa, y del prin-
Por un lado, se señala que aquí el interés de acreditación del Derecho
cípío del interés preponderante, en el que se basa la justificación:
retrocede porque puede exigirse al agredido moderación con miras a la
;
subsistencia de la comunidad.270 Por otro lado, se señala el deber especial 94 Primera idea básica de la legítima defensa: El Derecho no tiene por qué
de asistencia del agredido como garante del agresor.271 ceder ante el injusto.
91 Sin embargo, ninguno de los dos puntos de vista logran legitimar una
limitación normativa del derecho de legítima defensa. Que el interés de Segunda idea básica de la legítima defensa: Quien se defiende en situación
acreditación del Derecho tenga poca importancia en Us relaciones estre- de legítima defensa defiende, sin excepciones, algo más que su propio
chas de comunidad debe reconocerse en la medida en que estas relacio- bien. Defiende siempre la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico.
nes representan la voluntad de las partes. Pero en caso de actos de
95 Principio del interés preponderante: Las causas de Justificación en partí-
violencia de una parte contra la otra, la reducción de la protección jurí-
cular no son independientes unas de otras dentro del sistema jurídico.
dica del agredido no puede fundarse sobre la base de esa relación, así
Son expresión de la idea de protección del interés superior, que las atra-
como tampoco puede ñjndarse una posición de garante del agredido
viesa. En la realización de la vida social, cada bien Jurídico no puede ser
cuando el agresor ha lesionado de manera manifiesta sus deberes de
considerado como un refugio de paz Jurídica que go^a de protección
protección y asistencia.
absoluta. Antes bien, hay colisiones en que la protección de un bien jurí-
92 Por lo tanto, aquí solo entra en consideración, en todo caso, una
dico tiene que prevalecer ante la de otro, si es que el ordenamiento Jurí-
restricción del derecho de legítima defensa en caso de amenaza de una
dico ha de mantener el orden y no ha de fomentar el desorden. En este
lesión menor del bien jurídico que no ponga en duda la relación como
sentido, las causas de justificación son normas de colisión que determinan
tal. En estos casos, el interés de acreditación del Derecho tiene una
hasta qué punto un bien goza de protección en caso de que se produzca
importancia reducida, de manera que debe evitarse la agresión o limitar
una colisión. El principio según el cual se decide qué bien prevalece en
la defensa a rechazarla cuando la defensa necesaria produjera el más
una situación de colisión no es una comparación de valores aislada entre
grave menoscabo del bien jurídico. De ningún modo puede obUgarse al
los bienes jurídicos afectados, sino una compensación de intereses más
agredido a emplear un medio defensivo menos seguro cuando la agresión
amplia: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico no es contraria
pusiera en peligro su vida.272
al deber cuando constituye el medio necesario para proteger intereses
superiores. Esta idea ha sido expresada en el principio del estado de
necesidad justificante (§ 34), así como en los §§ 228 y 904 BGB. Las cau-
269. Cfr., por un lado, BGH, NJW, 1969, p. 802; 1975, p. 62; por otro lado, BGH, NJW, 1984,
sas de justificación particulares más allá del estado de necesidad Justifi-
p. 986, con comentados de Geilen, JK> StGB § 32/7, Íoos, JuS, 1985, p. 859 ss., Montenbruck, JR,
1985, p. 115 ss., Schrotb, NJW, 1984, p. 2562 ss., Spendel, JZ, 1984, p. 507; BGH, NStZ, 1994, cante concretan el principio en situaciones problemáticas típicas y desgra-
P. 581. van al afectado de ia tarea sumamente problemática de ponderar en el
270. Cfr. al respecto Jescheck/Weigend, AT, § 32, III 3 a; ¿Ctí^, Jura, 1990, p. 253; Roxin, ZStW, caso concreto los diferentes intereses implicados; al respecto, cfr. sn-pra
t. 93 (1981), p. 100 ss.; Sch/Sch/Pen-on, § 32, n.0 m. 53; Schumann, JuS, 1979, p, 566. En contra: n.° m. 8 ss.
Bítzilekis, EÍnschrankung, p. 122; Engels, GA, 1982, p. 109 ss-; Geílen, JR, 1976, p. 314 ss.; Nenmann,
96 De etlo se sigue lo siguiente: si el examen de proporcionalidad entre
Zurechnung, p. 171 ss.; Zieschang, Jura, 2003, p. 530 s.
271. Erb, MK, § 32, n.° m. 194 ss-, Geílen, Jura, 1981, p. 374; Joecks, StGB, § 32, n.° m. 31 s; el bien jurídico lesionado y el bien jurídico individual defendido es Ínade-
Kóhler, AT, p. 275 s.; Marxeíi, Grenzen, p. 38 ss; Maurach/Zipf, AT 1, § 26, n.° m. 33; Neumann, citado por incompleto, entonces no se excluye un examen para determinar
Zurechnung, p. 168; Roxin, ZSW, t. 93 (1981), p. 101; WesseÍs/Beidke, AT, a0 m. 348. En contra: sí el interés jurídico de preservar los bienes defendidos (es decir, el bien
Bitzilekis, Emschránkung, p. 124; Ffeund, AT, § 3, n.° m. 123 ss.; Engels, GA, 1982, p. 113; Sch/
Scb/Perron, § 32, n.° m. 53; Zieschang, Jura, 2003, p. 530.
272. También trazan una diferencia Baumann/Weber/MÍtscb, AT, § 17, n.° m. 42; fierzog, NK,
medio no letal pero menos seguro —BGH, NStZ-RR, 2002, p. 203—> pero reconoce una razón para
§ 32 no m. 110 s; Krey, AT 1, no m. 495 ss.; Kíibl, AT, § 7, n.° m. 204 ss; Wohlers, J2, 1999, p. 441
restringir la legítima defensa cuando el cónyuge se ha puesto en la situación de legítima defensa
s. Entretanto, el BGH también pone en duda que el agredido que forma parte de una comunidad
"con los ojos abiertos».
tenga que renunciar a un medio defensivo seguro pero letal cuando disponga también de otro

197
196

§ 8 Segunda partei Los elementos del delito
jurídico individual y la vigencia del ordenamiento jurídico} es superior al
interés de la lesión del bien jurídico del agredido.
Por consiguiente, sobre estos principios puede fundarse una limitación
de la legítima defensa en los siguientes grupos de casos:
aa) Grosera desproporción entre el bien jurídico defendido y el menosca-
bado por la defensa.
97 En los casos de grosera desproporción entre el bien jurídico defendido
y el menoscabado por la defensa debe considerarse primero, del lado del
defensor, que además del bien |urídico Ítidividual defiende también la
vigencia del ordenamiento jurídico. Si, pese a tomar en cuenta esta sitúa-
ción de conjunto, existe sin embargo una extrema desproporción entre los
bienes jurídicos defendidos y el bien en el que se realiza la injerencia
—p. ej., defensa de la propiedad de escaso valor o menoscabo Ínsignifi-
cante del desarrollo de la personalidad mediante una acción defensiva que
pone en peligro la vida del agresor—, entra en consideración una lünitación
de la legítima defensa a través del principio del interés preponderante.273
bb) Situación de legítima defensa provocada o culpable
98 El hecho de que la persona que ejerce la defensa haya generado, ella
misma, la situación de legítima defensa, no ñinda nmguna limitación de
su derecho. Pero si la agresión antijurídica se presenta como reacción ante
una conducta previa antijttrídica del actual defensor, no se da una situa-
ción de legítima defensa. El recurso al § 32 debe negársele a quien ha
generado la situación de legítima defensa mediante una conducta antijn-
rídica, pues no enfrenta al agresor como defensor ünparcial de su bien
Jurídico mdividual y de la vigencia del Derecho. Empero, con eUo no se
le quita toda posibilidad de defensa de sus bienes jurídicos. Antes bien,
la justificación se da en el marco del § 34. La conducta previa del actual
agredido debe ser considerada dentro de la valoración de conjunto exigi-
da en el § 34. La teoría de los tres niveles del BGH (jsupra n.° n. 79)
satisface completamente este proceder.
Para aclarar
99 Caso 1: BGH, en Dallinger, MDR, 1958, p, 12 s.: Mientras trabajaba en el sector de embu-
tidos, al oficial de carnicería B le molestó el silbido del aprendiz A. Ante los requerimientos
reiterados de B para que dejara de silbar, A no le hizo caso. Cuando B se le acercó para
callarlo de manera violenta, A lo amenazó con un cuchillo. En la pelea entre A y B, B rea-
bió una punalada mortal.
273. Al respecto, en detalle, Kindháuser, StGB, § 32, n.° m, 46 ss,; Otío, Würtenberger-FS,
p. 129 ss.; Roxin, ZSW, t. 93 (1981), p. 85 ss.; Sch/Sch/Pwron, § 32, no m. 48 ss-, Stratenwertb,
AT X, § 9, n,° m. 86, Comcidente en la conclusión en caso de agresiones de hágatela: Herzog, NK,
§ 32, n.° m. 106 ss.; Kraiise^ H. Kaufmann-GedS, p, 683 ss.
198
Tipos Unntadores del deber - Caitsas de Justificación § 8
BGH: A no tenía derecho de legítima defensa, pues le era exigíble evitar la agresión porque
la había causado culpablemente. En Ías conclusiones, esto es correcto, Ciertamente, lo
determinante no es que A hubiera causado la agresión de manera culpable —como lo dice
el BGH—, porque él no realizó ninguna conducta antijurídica. Pero la injerencia mínima
de B en el desarrollo de la personalidad de A no justifica, por el principio de proporcio-
nalidad, la muerte de B, aun cuando así se defendiera también la vigencia del ordenamien-
to jurídico,
100 Caso 2: BGHSt, t. 24, p. 356 s., con comentarios de Roxin, NJW, 1972, p. 1821, y tenckner,
JZ, 1933, p. 253 s.: A quería salir de un estacionamiento con un vehículo que había robado.
AI hacerlo, rayó el vehículo que estaba estacionado al lado y chocó con otro que pasaba
por allí. Para evitar que le tomaran los datos personales, se alejó del lugar. Pero R, el con-
ductor del segundo auto que dañó, lo persiguió. R continuó la persecución hasta que A
quedó detenido detrás de un vehículo que esperaba ante un semáforo en rojo, se bajó del
automóvü y escapó a pie, FÍnalmenfce, R pudo alcanzarlo, lo golpeó con sus puños y le gritó
que iba a matarlo. En consecuencia, A lo mató de una puñalada.
El BGH resolvió lo siguiente: A actuó en legítima defensa. Por lo demás, si quien tiene
derecho a actuar en legítima defensa ha co-causado la agresión mediante una provocación
sin haberlo querido, tiene que evitar la agresión en la medida de lo posible y solo puede
recurrir a una defensa agresiva con un arma peligrosa para la víáa si ha agotado todas las
posibilidades de defensa limitada al rechazo del peligro.
La conclusión es correcta: la conducta de A era antijurídíca en la medida en que estaba
escapándose de una detención. Pero ¡a amenaza con una paliza peligrosa para su vida
constituyó una agresión antijurídica contra la cual él podía defenderse. La circunstancia de
que, en un primer momento, él mismo hubiera actuado antijurÍdicamente no le hace perder
el derecho de defenderse contra una agresión que pone en peligro su vida. En esta situación,
la preservación de sus intereses tiene primacía en el sentido del § 34 StGB, a pesar de su
conducta previa antijurídica.
101 Caso 3: BGH, NJW, 1980, p. 2263, con comentario de Arzt, JR, 1980, p. 211 ss.: A, un Joven
de 18 anos, había sido golpeado brutalmente sin razones por B, un compañero de colegio
de contextura física mayor a la suya. Pocos días después fue insultado y golpeado otra vez
sin motivo. Cuando A se defendió para no ser humillado delante de los demás compañeros,
el otro se puso en posición de boxeo y lo golpeó con fuer2a. En consecuencia, A le clavó
en el torso la hoja de su puñal de 10 cm, que üevaba siempre consigo en el bolsillo del
pantalón, y lo hirió de muerte.
El BGH resolvió lo siguiente: A actuó en legítima defensa, A la persona agredida antijurídi-
camente que no ha causado culpablemente la agresión, la ley no le exige que huya o que
evite la agresión de alguna otra manera, si no se dan circunstancias especiales que restrin-
jan el derecho de legítima defensa. Aquí no se dan ese tipo de circunstancias, y especial-
mente no se encuentran en la llamada nsituación escolar interna*. A tampoco estaba obliga-
do, en vistas del peligro de ser agredido de nuevo por B, a desprenderse de! cuchÜIo que
llevaba siempre consigo.
102 Caso 4: BGH, NfW, 1983, p. 2267, con comentarios de Berz, JuS, 1984, p. 340, Lenckner,
JR, 1984, p. 206: E y L le habían dado una paliza a A sin motivos. Enojado, A decidió bus-
carlos después para vengarse. Por ello, tomó un revólver, lo cargó con ocho cartuchos y se
lo puso en la cintura sin seguro, tuego de una larga búsqueda, encontró a E y L. E lo
acometió y L se sumó. Juntos golpearon a A y, cuando ya yacía en el suelo, siguieron dán-
dolé golpes y puntapiés. En esa situación, A sacó su revólver y les disparó hasta que se
terminaron las balas. E y L murieron.
199
 Tipos Umitadores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito

de cerveza abierta. El olor a cerveza se extendía por el compartimento. A comenzó a sen-

El BGH resolvió lo siguiente: Del supuesto de hecho no puede inferirse que A haya busca-
tírse incómodo a causa de J y decidió lapremiarlo» con aire frío, abriendo la ventanilla. J,
do la provocación de una agresión para lesionar bienes jurídicos de los agresores bajo
que llevaba en el torso solo una chaqueta, tres camisetas y una camisa, tuvo frío. Se puso
pretexto de una situación que externamente ñiera de legítima defensa. Si ese hubiera sido
de pie y cerró la ventanilla. El proceso se repitió hasta que tuvieron una discusión en la
el caso se habría dado un abuso del derecho, porque A habría fingido una voluntad de
que J cada vez levantaba más la voz. Luego de que A abriera la ventanilla por Eercera vez,
defensa, pero en realidad habría querido agredir a E y L.
J la cerró otra vez y, puño en alto, lo amenazó con golpearlo en caso de que abriera la
ventanilla de nuevo. A sacó del bolsillo de su chaqueta, que colgaba a su izquierda, un
La conclusión es correcta, pero lo es independientemente de la cuestión de si A quería
cuchíüo de excursionista y comenzó a desenvainarlo, de manera que pudiera verse ía hoja.
provocar una situación de defensa. Aun cuando lo hubiera querido, ello no habría sido
A supuso que J había visto el cuchülo y que ello lo desalentaría de cualquier acto violento.
relegante, porque A no se había comportado, él misino, de manera antijurídica.
ASÍ, abrió nuevamente la ventamlla y volvió a recostarse en el asiento. J pegó un salto, se
103 Caso 5: BGH, StV, 1986, p. 15; En el ambiente de los proxenetas de la zona roja de Ham- le arrojó encima para golpearlo y lo tomó de la cara con ambas manos. A pensó que J
burgo hubo una pelea entre dos bandas CNuteUa y S.H.L.) por la deuda de una multa, ía quería «tomarlo del cuello". Muy probablemente, A no tenía más tiempo para incorporarse,
banda de B había dispuesto un plazo bajo amenaza de recurrir a las armas. Dadas las cir- de modo que tomó el cuchillo de su chaqueta y con un movimiento hacia arriba, sin una
cimstancias, la amenaza debía ser tomada en serio. Los acusados, que no podían o no dirección determinada, se lo clavó a J, que estaba incUnado sobre él. El cuchillo se Íntrodu-
querían pagar, se presentaron en un burdel de la zona de la banda contraria e, inmediata- Jo unos ocho o áiez centímetros en la región del epigastrio. J murió el mismo día a conse-
mente luego de entrar at sector de la barra, en donde se encontraba B con su banda, cuencia de la puñalada.
abrieron fuego. B estaba armado y otro miembro de su banda había apuntado su arma
El BGH resolvió lo siguiente: En razón de la conducta previa de A, que era ético-socialmente
contra los acusados, B y un miembro de su banda murieron.
objetable, A estaba obligado a evitar la agresión mediante el abandono del compartimento.
El BGH resolvió lo siguiente: El hecho de que los acusados se hubieran preparado Ínterna-
Esto no puede compartirse. Aquí no enh-a en consideración una restricción de ia legítima
mente para la situación de legítima defensa no restringe, en principio, su derecho de defen-
defensa, porque la conducta previa de A no había sido antijurídica.
derse legítimamente.

Esto es correcto; en la medida en que se dieron los demás presupuestos de la legítima

defensa.274 los acusados se mantuvieron en el marco de su derecho de defenderse legíti-
mámente. III. CONSENTIMIENTO
104 Caso 6: BGHSt, t. 39, p. 374: En una pelea en un restaurante, P había vencido a A y lo
había lesionado considerablemente. A perdió en esa pelea DM 16.000 que tenía en su cha- 106 El consentimiento concierne a la renuncia del lesionado a la protección
queta. A se retiró, pero volvió más tarde con una escopeta con la que apuntó desde una jurídica. .Es indiscutído que, dados ciertos presupuestos, no se da el tipo
distancia de aproximadamente cuatro metros a las piernas áe P, y le exigió que le devolvie-
de injusto de un delito cuando el lesionado ha consentido en la lesión del
ra su dinero. P tomó rápidamente a L —que no estaba involucrado— como escudo y dis-
bien jurídico. Sin embargo, es controvertido si, en esos casos, no se cumple
paró dos veces contra A. Uno de esos tiros dio muerte a S, que se encontraba de casualidad
en el local. A también disparó dos tiros contra P, pero mató a L,
el tipo legal o si falta la antijuridicidad. El legislador se ha referido al con-
sentimiento solo en el § 228 StGB. No obstante, la renuncia a la protección
El BGH resolvió lo siguiente: P es culpable del homicidio en tentativa de A y del homicidio jurídica por consentimiento no se limita al delito de lesiones.
consumado de S. Su derecho de legítima defensa era limitado a causa de su propia conduc-
ta previa, consistente en la sustracción del dinero de A. Tendría que haber intentado prime-
ro apaciguar la situación mediante una negociación. Pero A también actuó antijuríáicamen-
te. La agresión de P ya había finalizado cuando A apareció de nuevo en el restaurante y 1. Presupuestos
amenazó aatijurídicamente a P. A tendría que haber puesto coto a las consecuencias de !a
confrontación mediante la huida o algo similar, pero no podía ejercer una defensa peligro-
107 a) Quien presta consentimiento tiene que poder disponer de la protección
sa para ¡a vida.
jurídica. Esto significa que solo entrará en consideración el consentímien-
La conclusión es correcta." to si el bien jurídico a cuya protección jurídica se renuncia está destinado
a servir, principalmente, al interés individual de quien presta el consenti-
105 Caso 7: BGHSt, t 42, p. 97, con comentarios de Krack, JR, 1996, P. 468 ss., Kübl, StV, 1997,
miento, es decir, cuando se trata de bienes jurídicos incííviduales.276
p. 298 $., Otto, JK, 97, StGB § 32/22; A viajaba con un bÜlete válido en un vagón de prime-
ra clase de un expreso. En el mismo compartimetito se hallaba J, que tenía un billete de
segunda clase. J estaba entre ligera y medianamente alcoholizado, y llevaba consigo una lata

276, Cfr. Battmann/Weber/^Utsch, AT, § 17, n.a m. 99; Fríscch, en Eser/NishÍhara (comps.),
Rechtfertigung und Entschuldigung IV, 1995, p. 330 s.-Jescbeci^Weigend, AT, § 34, III 5; JKindhctuser,
274. Al respecto, Otto, JK, SEGB § 32/9. SÍGB, previo al § 13, n.a m. 150, 158; Kühl, AT, § 9, n.° m. 27; Íacknei/Kühl, previo al § 32,
275. Cfr. al respecto también Arzt, JZ, 1994, p. 315 s,; Kühl, Bemmarm-FS, p. 199 s.; Spendel,
n.° m. 11 ss.; Roxift, AT I, § 13, n.° m. 31.
NStZ, 1994, p. 279 s.

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200
 Tipos limitctclores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda parte: ios elementos del delito

concebidos como estáticos. Esta teoría no es conciliable con una concep-

108 b) El consentimiento tiene que haber sido expresado antes del hecha
ción de la protección de bienes Jurídicos que define al bien como relación
—ya sea de manera expresa o concluyente—. La aprobación posterior no
constantemente dinámica de la persona con determinados valores. Pasa
alcanza.277
por alto la protección de la voluntad autónoma como parte integrante de
c) El consentimiento tiene que ser expresión de la autonomía de quien la protección de bienes jurídicos.282
lo presta. 115 En cualquier caso, son irrelevantes los engaños que carecen de impor-
tancia para el consentimiento.
109 aa) Por lo tanto, es nulo el consentimiento logrado mediante amenaza o
coerción y, específicamente, la protección comienza cuando la amenaza o ll4 ce) En el caso del consentimiento basado en un error debe trazarse una
la coerción alcanzan el grado de coacciones reprochabíes.278 diferenciación.
En tanto que manifestación en el ámbito social, el consentimiento está
110 bb) Es controvertido qué consecuencias tiene el engaño. Según la concep-
sujeto a las reglas de interpretación de ese ámbito, es decir, se considera
ción tradicional, todo consentimiento logrado mediante engaño es nulo si manifestado aquello que surge en el horizonte del receptor mediante una
se constata que el engaño fue esencial para el consentimiento, es decir,
interpretación objetiva.283 Por lo tanto, el error que no se basa en un
que sin el engaño no se lo habría expresado. Es Írrelevante el hecho de engaño es básicamente irrelevante, a menos que el receptor de la mani-
si el engaño se ha referido al tipo, alcance y modo de la injerencia en el festación conozca el error, pues entonces sabe que el consentimiento no
bien jurídico, a una eventual contraprestación, al fin o la meta de la lesión es expresión de la autonomía de quien lo presta.284
del bien jurídico o al motivo del consentimiento.279
111 A ello se opone la teoría desarrollada por Arzt según la cual el con- 115 dd) Quien presta el consentimiento debe tener capacidad de discemimien-
sentimiento solo es nulo cuando se basa en representaciones erróneas to y de juicio en el caso concreto, es decir, tiene que estar en condiciones,
referidas al bien Jurídico, es decir, cuando el error de quien presta el según su madurez intelectual y moral, de reconocer y valorar el alcance
consendmiento se refíere al objeto afectado, al tipo o la intensidad de la de su decisión.285 Presupuesto de ello es, nuevamente, el conocimiento
injerencia. En cambio, para la renuncia al bien jurídico son irrelevantes de la lesión concreta del bien jurídico. Pero de ninguna manera es un
los errores sobre el motivo o sobre eventuales contraprestaciones.280 presupuesto la capacidad para hacer negocios del Derecho civil, ni siquie-
112 Tal como el propio Arzt281 lo explica, esta teoría se basa en la idea ra en el caso de injerencias en derechos patrimoniales.286
de que el Derecho penal protege la existencia de ciertos bienes jurídicos
116 BGH, NfW, 1978, p. 1206, con comenCarios de Bichfmeier, J2, 1980, p. 53 ss.; Hassemer, JuS,
1978, p. 710 s.; Hom, JuS, 1979, p. 29 ss.; Hruschka, JR, 1978, p. 518 ss.; Rogall, NJW, 1978,
p. 2344 s.; SÍipÍng, Jura, 1979, p. 90 ss.: La señora P sufría siempre de dolores de cabeza.
277. Cfr. BGHSt, t 17, p. 359 s. Ella creía que existía alguna relación entre su padecmueQto y sus dientes. A pesar de que
278. Cfr. Arzt, WÍÜensmangel bei der Einwiltígung, 1970, p. 31 ss.; Gí-opp, AT, § 6, n." m. 46;
Küh!, AT, § 9, n-° m, 36; Otto, Geerds-FS, p. 614 s; Ronnau, WiUensmangel beí der Einwiilligung im
Strafrecht, 2001, p, 438; Roxin, AT I, § 13, n.° m. 76 ss. De otra opinión, Baumann/Weber/Mitscb,
AT, § 17, n,° m, 108 (todo tipo de coerción); Rudolphi, ZStW, t. 86 (3974), p. 85 (situación del § 35).
282. Al respecto, con mayor detaüe, Ámehmg, Irrtum, p, 56 ss.; Amelung/Eymann, JuS, 2001,
279. Así también OLG Stuttgart, NJW, 1982, p. 2267; Amehmg, ZStW, t. 109 (1997), p. 499 ss.,
p, 943 s.; Otto, Geerds-FS, p. 615 ss.; RÓnnau, Willensmangel, p. 287 ss., 306; ídem, Jura, 2002,
511 ss.; ídem-, Irrtum und Táuschung ais Gmndlage voa Wiüensmáogehi bei der Einwiüigung des
p. 670 ss.
Verietzten, 1998, p. 56 ss.; Geerds, Einwflligung una Einverstandms des Verletzten (tesis doctoral),
283. Cfr. Roxín, AT I, § 13, n.° m. 79.
Kiel, 1953, p. 177 ss.; M. Heínrích, Rechtsgutszugriff und Entscheidungstrágerschaft, 2002, p. 43
284. En detalle respecto áe los distintos grupos de casos, Amelung, Irrtum, p- 46 s., 52 s.;
ss., 67; Hirscb, LK, previo al § 32, n.° m. 119; KineÍbáitser, StGB, previo al § 13, n.a m. 159, 174;
Otto, Geerds-FS, p. 617 s,, con más referencias. Restrictivo, Rónnau, WÜlensmángel, p. 221 ss., 248
Maiirach/Zípf, AT 1, § 17 n.° m, 59; Rónnau, WÜlensmángeI, p. 287 ss.; Stratenwerth, AT I, § 9,
ss., quien solo considera relevante al error cuando le es imputable a quien realiza la injerencia.
n.° m. 26; Trondle/Fischer, previo al § 32, n-° m- 3 b.
285. Cfr. BGHSt, t 4, p. 88 s., 90 s.; t. 12, p. 379, 382; BGH, NStZ, 2000, p. 87; Amelung,
280. Al respecto, con detalle, Arzt, Willensmangel, p. 18 ss.; por lo demás, cfr. Bockelmann/
2SW, t. 104 (1992), p. 525 ss., 821 s&,; ídem, JR, 1999, p. 45 ss.; Baumann/Weber/Mttsch, AT, § 17,
Volk, AT, § 15, C I 2 b bb; Bmndts/Schlehofer, JZ, 1987, p. 444 ss.; Eser/Bwkhardt, I, no 13 A 15,
n.° m. 103; Hirsch, LK, previo al § 32, n.° m. 118; Jescbeck/Wéigend, AT, § 34, W 4; Kindhauser,
Jeschec^Weígend, AT, § 34, IV 5; .KíW, AT, § 9, n.° m. 38 s.; M.-K. Meyer, Ausschlufí der Autonomie
StGB, previo al § 13, n.° m. 159; Kiihl, AT, § 9, n.° m. 33; Lcickner/Kühl, previo al § 32, n.a m. l6;
durch Irrtum, 1984, p. 135 ss,; Roxin, AT I, § 13, n.° m. 68 ss.; Rtidolpbi, ZStW, t. 86 (1974), p, 82
Otto, Geerds-FS, p. 6l4; Roxin, AT I, § 13, n.a m. 51; Scbmidháuser, AT, 8/134; Stratenwerth, AT
ss.; SchmicÍbciuser, AT Stub., 5/129; Scb/Scb/Lenckner, comentario previo al § 32 ss,, n.° m. 46;
I, § 9, n.° m. 23.
Wessels/BeuÍke, AT, n.Q m, 376.
286. Cfr. Amelung, ZStW, t. 104 (1992), p. 528; Ba-umann/Weber/Mítsch, AT, § 17, n.Q m. 103;
Coincidentes, en principio, aunque con más diferenciaciones, Roxín, Noll-GedS, p. 283 ss.;
Jescheck/Weigend, AT, § M, W 1; ¿ío^n, AT I, § 13, na ffl. 6l; Wesseh/Beulke, AT, n.0 m. 375. De
BÍoy, ZStW, t. 96 (1984), p. 715 ss. (según él, el consentimiento está referido al bien Jurídico en
otra opinión, Haft, AT, p. lO^fakobs, AT, 7/114; Lenckner, ZStW, t. 72 (1960), p. 455 s.; Schlehofer,
caso de error sobre el sentido social de la acción).
MK, comentario previo al § 32, n.° m. 122.
281. wmensmángel, p. 17 s.

202 203
§ 8 Segunda parte: ios elementos del delito
de los análisis médicos no surgió ningún indicio a favor de esa asociación, eüa insistió en
que le extrajeran los dientes. A le extrajo dieciséis dientes.
El BGH resolvió lo siguiente: No se dio un consentimiento efectivo de P porque ella no
tema la capacidad de Juicio exigida, pues a pesar de las explicaciones reiteradas 'se aferró,
en la insensatez del profano, al diagnóstico realizado por ella misma'.
Esta fundamentación no convence. A ella se le explicó la situación y estaba en posesión de
sus facultades mentales. Que eUa se hubiera decidido a favor de una esperanza irracional y
en contra de una constatación racional no es indicio de que fuera incapaz de discemimien-
to. En realidad, detrás de la sentencia se esconde el disgusto del BGH por la justificación
de una lesión física tan extensa; al respecto, en seguida, n.° m. 120 ss.
117 d) Elemento subjetivo: conocimiento del consentimiento por parte de!
autor.287
En cambio, quienes exigen que se haya actuado en razón del consentimiento288 no tienen
en cuenta que la necesidad de protección Jurídica ya ha sido suprimida por el consentümen-
to como tal.
118 e) En el contexto de la reglamentación de las lesiones físicas, el legislador
ha dispuesto en el § 228 una restricción de los efectos justificantes del
consentmúento: el hecho —lesiones físicas— no puede ser contrario a las
buenas costumbres.
119 aa) El § 228 no contiene un principio general limitador de la causa de
justificación. Solo se refiere a las lesiones físicas, pues solo en este deUto
existe la necesidad Jurídica de limitar los efectos justificantes del cansen-
timiento —de cualquier manera, el consentimiento justificante del homi-
cídio no entra en consideración; cfr. § 216—. Limitar la facultad de dis-
poner sobre derechos patrimoniales y otros derechos dentro de este marco
no es adecuado,289 porque lo determinante aquí no es la eficacia jurídica
de la manifestación de la voluntad, sino que decae la necesidad de impo-
ner una pena cuando una persona con capacidad de discernimiento renun-
cía a la protección jurídico-penal.
120 bb) Según la opinión dominante, para determinar si el hecho es contra"
rio a las buenas costumbres debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la
287. Cfr, al respecto Baumann/Weber/^Iitsch, AT, § 17, n.° m. 113; Dolling, GA, 1984, p. 84;
Kühl, AT, § 9, n.Q m. 41; Sch/Sch/Lenckner, previo a los §§ 32 ss., n,° m. 51.
288. Cfr. p. ej. Hirsch, LK, previo al § 32, n.° m. 126; Jescbeck/Weígend, AT, § 34 V; Tronclle/
Fischer, previo al § 32, n.a m. 3 b; WrCT5e¿^/5e»ffee, AT, n." m. 379.
289. Cfr. también Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17, n.Q m. 112; Berz, GA, 1969, p, 149 s.;
Geppert, ZStW/ t. 83 (1971), p. 962, nota n.° 70, Hardtung, MK, § 228, n.° m. 7; Hirsch, LK, previo
al § 32, n.s m. 124; Jescheck/Weigend, AT, § 34, IU 1; Kühl, AT, § 9, n.Q m. 30; Lackner/Kühl, previo
al § 32, n.a m. 18; Mauracb/Zípf, AT 1, § 17, no m. 6? ss.; NolÍ, ZSfW, t. 77 (1965), p. 21; .Ro.ww,
AT I, § 13, n.° m. 41; Stratemverth, AT I, § 9, n.° m. 21. De otra opinión, BGHSt, t. 6, p. 251;
Geerds, GA, 1954, p. 268; WeIzeÍ, Lb., § 14, Vil 2 c.
204
Tipos Umitadores del deber - Causas de jitstificación § 8
finalidad de la lesión. El parámetro para ello es «el sentimienÉo de decen-
cía de toda persona que piensa equitativamente y con justeza».290
^21 Por consiguiente, son antijurídicos los hechos basados en motivos,
sadomasoquistas —p. e|., los fustazos—,291 los masajes vaginales no indi-
cados por la medicina292 y las lesiones físicas para planear o preparar
un delito (p. ej., para una estafa de seguros).
122 Con la orientación a fines, esta opinión pasa por alto la valoración
del hecho exigida por el legislador, dado que introduce en la valoración
puntos de vista referidos al consentimiento, pero no al hecho. Sucede
que del § 228 no puede inferirse la voluntad del legislador de castigar
conductas contrarias a las tiuenas costumbres en vez de conductas social-
mente peligrosas o socialmente dañinas. Por lo tanto, el parámetro para
la valoración relevante lo ofrece, en primer lugar, la intensidad de la
injerencia típica en el bien Jurídico. Debe valorarse como ético-socialmen-
te negativa la injerencia en la integridad física de otro que sea tan grave
que sus consecuencias no puedan ser ignoradas por el particular ni por
la comunidad jurídica. Esta injerencia es contraria a las buenas costum-
bres.293 Por consiguiente, en caso de lesiones cuya intensidad se corres-
ponda con las mencionadas en el § 226, la justificación por consentimien-
to queda excluida. Desde luego que en estos supuestos queda intacta la
Justificación por el § 34, en cuyo caso debería tenerse en cuenta, en el
marco de la ponderación de intereses, la existencia del consentimiento
-p. ej. una lesión para probar métodos revolucionarios de la medicina,
o la ablación de un órgano para donarlo—.2t>4
290. Cfr. en detalle: RGSt, t. 74, p. 91; &'rc, GA, 1969, p. 152; Geerds, GA, 1954, p, 268; Roxin,
JuS, 1964, p. 379; Sch/Sch/Stree, § 228, n.° m. 6; TrondIe/FÍscher, § 228, n.& m. 9. Críticamente
respecto de la formulación: Kargl, JZ, 2002, p. 399; Niedermair, Kórperverietzung mit EinwÜlÍgung
und die Guíen SÍtten, 1999, p. 257 ss. (resumen); Rónnau, Willensmángel, p. 169; Sternbefg-Líeben,
Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, p. 136 ss.; Ídem, Keller-GedS, p. 296
ss. Con restricciones, Duttge, SchIüchter-GedS, p. 784.
291. RG, JW, 1929, p. 1015.
292. RGSt, t. 74, p. 91.
293. Cfr. también BGH, NJW, 2004, p. 1056; BayObLG, NJW, 1999, p. 372, con comentarios
de Amehmg, NSt2, 1999, p. 458 ss., Geppert, JK, 99, StGB § 228 nueva redacción/1, Otto, JR, 1999,
P. 124 s.; Ai-zt, WÍUensmángel, p. 36 ss.; Frisch, HÍrsch-FS, p. 498 ss,; Hardtung, MK, § 228,
n." m. 23 ss.; í/('r?c&, LK, § 228, n.° m. 9; ídem, WelzeI-FS, p. 798 s.;}akobs, AT, l4/9; írfem, BGH-
FG» p. 128 s.; Jescheck/Weigend, AT, § 34, H 3; Kóhler, AT, p. 255; CWo, Geerds-FS, p. 6l8 ss.;
Rudolphí, ZStW, t. 86 (1974), p. 86; Stratenwettb, AT I, § 9, n.° m. 20; Welgend, 2SfW, t. 98 (1986),
P. 64 s.; expresamente en contra de la intensidad de la injerencia como criterio: Niedermair,
Kórperverletzung, p. 92 ss.; Roxm, AT I, § 13, n." m. 39.
294. AI respecto, con mayor detalle, Otto, Trondle-FS, p. 1¿8.
205

§ 8 Segtmda parte: ios elementos del delito
2. El lugar del consentimiento en la estruchira del delito:
acuerdo y consentimiento
125 a) SÍ el Upo objetivo presupone conceptualmente el quebrantamiento de
la voluntad de otro opuesta realmente (delitos fonnales de quebrantamíen-
to de la voluntad), el tipo no puede estar completo cuando el afectado
aprueba la acción del hecho. Su acuerdo (Geerds) imposibilita el cumplí-
miento del tipo, pues falta su voluntad opuesta.295
Para aclarar:
124 El hurto presupone la sustracción de una cosa ajena. La sustracción se define como el que-
brantanüento de la custodia ajena y la creación de una nueva. La custodia es la relación de
dominio entre una persona y una cosa, basada en una voluntad de dominio, en cumptímien-
to de los factores sociales de imputación. Si A quiere hurtar el automóvil de B, que se da
cuenta antes pero está muy alegre porque asi se desprenderá de la "chatarra", entonces A
ya no puede quebrar la voluntad de dominio de B respecto del automóvü. El tipo del § 242
no está completo; solo entra en consideración la llamada tentativa inidónea. Lo mismo suce-
de en la violación (§ 177) cuando la víctima está de acuerdo con la realización del acto
sexual. El autor ya no puede quebrar la resistencia de la víctima.
125 b) Es controvertida la cuestión de la ubicación sistemática del conseati-
miento cuando el tipo de la ley no exige expresamente tal lesión de la
voluntad.
126 aa) Si se considera como bien jurídico la relación de voluntad concreta
de la persona concretamente amenazada por una lesión del bien jurídico,
entonces el bien jurídico —relación concreta entre una persona y un
valor— no se ve menoscabado cuando la persona está de acuerdo con Ía
injerencia en esa relación. En ese caso, el consentimiento —al igual que
el acuerdo— tiene efectos de exclusión del tipo. La función de exclusión
del tipo que tiene el consentimiento se ftindamenta, entonces, en que
cuando el Derecho penal protege la libertad de disposición del particular,
falta la lesión del bien jurídico si la injerencia se ha producido con la
aprobación del afectado.296 Sin embargo, con ello se ve implícitamente
como bien jurídico la relación de voluntad concreta de la persona con-
cretamente amenazada por una lesión del bien jurídico.
295. Al respecto, en detalle, Friscb, en Rechtfertigung, p, 322 s.; Otto, Geerds-FS, p. 604 ss.
296. Así, p, ej-, M. Heínrích, Rechtsgutszugriff, p. 131; Armin Kaufmann, Klug-FS, t. 2, p. 282;
Kientzy, Der Mangel am Straftatbestand mfolge Einwiüigung des Rechtsgutstragers, 1970, p. 66 ss.;
Kindháuser, StGB, previo al § 13, n.° m. 149; Kühne, JZ, 1979, p. 241; Mauracb/Ztpf, AT 1, § 17,
n.° m. 33; Sonnctit, wmensmangel, p. 124 ss.; ídem. Jura, 2002, p. 598; Roxin, AT I, § 13, n.° m. 12
ss.; Rttdolphi, ZStW, t. 86 (1974), p, 87; Schlebofer, Emwilligung und EÍnverstandms, 1985, p. 4 ss.;
Vicwte Remesal, Roxin-FS, p. 393 ss.; Weigend, ZStW, t. 98 (1986), p. 60 ss,; Zipf, Emwimgung
und Risikoübemahme im Strafrecht, 1970, p. 28 ss. De manera consecuente —cfr. al respecto § 1,
n.a m. 44 ss.—, Schmidbáiiser ve en el caso del consentimiento una lesión del bien jurídico solo
aparente; cfr, Geerds-FS, p. 593 ss,, 598.
206
Tipos limitadores del deber - Cansas de justificación § 8
Ejemplo: Si et bien jurídico del § 223 es el dominio de la voluntad de la persona concreta
sobre su cuerpo, cuando ella consiente en una lesión física, falta la lesión de su voluntad
y, con eüo, la lesión del bien jurídico.
127 bb) SÍ, tal como se sostiene aquí —al respecto, § 1, n.° m. 26 ss.—, el
bien jurídico es definido en abstracto como relación digna de protección
entre una persona y una unidad de ñmción social (vaior), entonces el
menoscabo de esa relación es independiente del consentimiento del afec-
tado en concreto: la comunidad jurídica le garantiza al particular la pro-
tección de la relación personal reconocida como bien jurídico, porque
también eUa tiene interés en que el particular se desarrolle en esa relación
de valor. Si el beneficiario renuncia a la protección en el caso concreto,
la relación de valor no es en sí misma indigna de protección, sino que,
antes bien, por regla general el interés comunitario restante ya no justifi-
ca el aseguramiento jurídico-penal. Excepcionalmente, el interés comuni-
taño restante en la existencia de la relación de valor puede legitimar la
protección penal independientemente de la voluntad del titular del bien
jurídico. Así se explica que la comunidad Jurídica pueda imponerle límites
al consentimiento Justificante en caso de bienes jurídicos altamente per-
sánales, como sucede p. ej. en el § 216 con respecto a la vida y como se
discute con respecto a las lesiones graves: el interés de la generalidad en
preservar estos bienes jurídicos supera el interés en el respeto de la libre
voluntad de disposición del titular del bien jurídico.297 Por lo tanto, el
consentimiento Justificante es también, según su estructura, un caso espe-
cial de ponderación de intereses Justificante.
128 ce) Dentro de la estructura del delito de dos niveles, la cuestión de si el
consentimiento excluye ¡a tipicidad o solo la antijutídicidad no tiene impar-
tancia más allá de la coherencia interna de la estructura del delito. En la
estructura del delito de tres niveles, las consecuencias prácticas para ía
teoría del error son relevantes —al respecto, infra § 15—. Esto explica
algunas de las tomas de posición que se dan más allá de las premisas
fijadas en la teoría del bien Jurídico.
297, Cfr. también Amelung, Die Emwiiligung in die Beeintráchtigung eines Grundrechtsguts,
1981, p. 26 ss.; Amelung/Eymann, JuS, 2001, p- 938; Geppert, ZStW, t 83 (1971), p. 952;Jakobs, AT,
W2;fescbecfyWetgend, AT, § 34, H 3; ^-ej', AT I, n.° m. 613; Offo, Geerds-FS, p. 608 ss.; Noll, ZStW,
t. 77 (1965), p. 15; Sternberg-Lieben, Schranken, p. 59 ss.; Stratenwenh, AT I, § 9, n.° m. 9.
A la misma conclusión llegan quienes parten de la base de que en el caso del consentimiento
se impone directamente como causa de justificación el derecho de autodetennmación del Art. 2,
ap. I, GG; cfr., p.ej., BGHSt, t. 17, p. 360; Hirsch, LK, previo al § 32, n.° m. 105; JÍ'üA;, AT, § 9,
n." m. 23; íackner/Kübl, previo al § 32, n.° m. 14; Lenckner, ZSfW, t. 72 (1968), p. 455; Tróndle/
Fischer, previo al § 32, n.° m, 3 b.
207

§ 8 Segunda parte: ios elementos del delito
IV. CONSENTIMIENTO PRESUPUESTO Y PRESUNTO,
GESTIÓN DE NEGOCIOS SIN ENCARGO, ACTUACIÓN
EN INTERÉS DEL LESIONADO, CONSENTIMIENTO
HIPOTÉTICO
129 Si alguien actúa en interés de otro, tiene que ser posible una justificaciÓFL
de esa conducta cuando el consentimiento del afectado no puede conse-
guirse pero este último presuntamente lo habría prestado, cuando se dan
los presupuestos de la gestión de negocios sin encargo o cuando simple-
mente la actuación es en interés del lesionado.
Ejemplos: A entra por la fuerza en la casa de B para reparar una cañería de agua defec-
tuosa. A mata al perro de B, que ha sido herido gravemente por un automóvil. El cirujano
A opera a B, quien se halla inconsciente y gravemente herido, sin poder pedirle su con-
sentimiento.
1. El consentimiento presupuesto
130 Cuando existen indicios de los que puede inferirse el consentkaiento de
quien tiene derecho a prestarlo, no se trata del problema del consentí-
miento presunto, sino del problema del consentimiento mismo, dado que
este no necesita ser declarado de manera expresa o conchtyente; es decir,
se trata del llamado consentimiento presupuesto. Esta diferenciación es
de grajn importancia, pues el parámetro de la Justificación en el caso del
consentimiento presupuesto es la vohmtad del afectado, en cambio, en et
caso del coasentmúento presunto, es la representación de valores de la
generalidad, o sea, la voluntad de un «ciudadano razonable»; al respecto,
en seguida, n.° m. 131.
Ejemplo: Por el desarrollo imprevisto de su enfermedad, un paciente ahora terminal ya no
está en condiciones de prestar un consentimiento jurídicamente vinculante para que le sean
proporcionados calmantes que, a su vez, son perjudiciales para su salud mental. Sin embar-
go, él había expresado antes en alguna conversación que le resultaba incomprensible cómo
una persona podría enfrentar la muerte con tormentas cuando existiera la posibilidad de
hacerlo sin padecimientos,
Solución: De las palabras previas del paciente puede inferirse su consentimiento para que
le sean proporcionados calmantes.
2. El consentimiento presunto
131 Algunos autores ponen de relieve que el consentimiento presunto es una
figura independiente porque el conocimiento de la voluntad del afectado
puede tomarse en consideración. Pero así se identifica, es decir, se con-
funde, el consentimiento presunto con el presupuesto. Si no se sabe qué
208
Tipos Umitadores del deber - Causas de justificación § 8
piensa el lesionado sobre el menoscabo dei bien jurídico y no hay indicios
de los que pueda inferirse su voluntad real, entonces se acude a la deci-
sión de "un miembro razonable de la comunidad jurídica». Pero ni del
consentimiento presunto, ni de la gestión de negocios sin mandato, ni de
la actuación en interés del lesionado pueden extraerse criterios especiales
que orienten la decisión. Aquí solo se reconoce que hay que llevar a cabo
una comparación entre el bien jurídico protegido y el menoscabado, que
deben ponderarse los diferentes intereses y que deben ser tenidos en
cuenta el riesgo posible y el riesgo real de una lesión del bien jurídico.
Luego debe tomarse la decisión que se corresponda lo más posible con
los intereses del afectado. Dicho con otras palabras: no se trata de una
renuncia del afectado a la protección del bien jurídico, como en el caso
del consentimiento, sino que la decisión se debe tomar según los princi-
píos del estado de necesidad justificante. A partir del reconocimiento de
esta causa de Justificación, a los institutos mencionados ya no les corres-
pande la categoría de figuras independientes.298
Esto se hace evidente en la Jurisprudencia del BGH respecto del con-
sentimiento presunto en casos de interrupción del tratamiento de un
paciente con pronóstico infausto que ya no puede expresar su voluntad:
BGHSt, t. 40, p. 257, 263: Cuando no hay indicios de los que pueda inferirse la voluntad
real del afectado, «se puede y se debe recurrir a criterios que se correspondan con la repre-
sentación de valores de la generalidad. Sin embargo, debe precederse con moderación; en
caso de duda, la protección de la vida humana prevalece sobre las consideraciones perso-
nales del médico, de los parientes o de otra persona intervimente. En el caso concreto, la
decisión también dependerá, naturalmente, de las expectativas del pronóstico médico y de
cuánto tiempo de vida te quede al paciente: cuanto menos probabilidades haya, según
representaciones generales, de que el pariente se recupere con una vida digna y cuanto
menos tiempo de vida le quede, tanto más viable será la interrupción del tratamiento.
3. Actuación en interés propio
132 El consentimiento presunto tampoco es una figura independiente cuando
el autor no actúa en interés de aquel en cuyos bienes interviene, sino en
interés propio, pero parte de la base de que el afectado no tendría inte-
res en hacer valer la protección de su bien jurídico en ese caso concreto.
298, Welzel, Lb., § 14 V; ZÍpf, EÍnwmigung, p. 52 s. De otra opimón, BGHSt, t. 35, p. 249;
BGH, NJW, 2000, p. 885, 886; Bawnan-ii/Web^/Mítsch, AT, § 17, n.° m. 114; Erb, MK, § 34,
n. m. 35; Fischer, Der Strafbarkeitsausschlufi durch berechtigte Gescháñsfíihrung ohne Auftrag,
2000, p. 105 ss.; Hirscb, LK, previo al § 32, n.0 m. 129; Jescheck/\Veigend, AT, § 34, VII; Kühl, AT,
§ 9, n.0 m. 46; Neumann, NK> § 34, n.° m. 19; Paeffgen, NIÍ, previo al § 32, n.° m. 154; Roxin, AT
!) § 18, n.° m. 3 ss.; Schroth, JuS, 1992, p. 478 ss.; Tiedemann, JuS, 1970, p. 108 ss.; Trondle/Fsscher,
previo al § 32, na m. 4.
209
 Tipos Hmitadores íiel deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda parte: ios elementos del delito

mación conforme al deber hubiera inhibido el consentimiento (.„). Esta circunstancia debe
133 Ejemplo: A necesita de urgencia un determinado medicamento que tiene su amigo B, quien. probársele al médico. SÍ quedan dudas, de acuerdo con el principio «in dubio pro reo» debe
está ausente. Dado que conseguirlo a tiempo de otra manera es imposible, fuerza el botiquín partirse de la base, a favor del médico, de que el consentimiento también se habría pres-
de B y toma el medicamento. Su enfermedad no es tan grave como para que se consideren tado si la información brindada hubiera sido conforme al deberé00
cumpUdos los presupuestos del § 904 BGB.
De esta manera, se aplican a la Justificación de una lesión dolosa del
Solución: La mera suposición de A de que B consentiría en el ingreso a su casa y en e[
bien jurídico consideraciones sobre la causalidad hipotética, o bien sobre
daño en las cosas si hubiera conocido la situación fáctica, tampoco üene aquí efecto justi-
ficante. Pero A sí podría invocar el consentimiento presupuesto si B hubiera expresado antes la conducta alternativa conforme a Derecho —en detalle, infra § 10,
reiteradamente que haría cualquier cosa por hacerle un favor a B. En cambio, queda exclui- n,° m, 19 ss.—. Esto no logra convencer. ASÍ como quien comete un hurto
da la justificación cuando la valoración de la situación de hecho conduce a la conclusión tío está justificado cuando la víctima declara posteriormente que le habría
de que de la rejlación personal entre A y B de ningún modo podría esperarse tal deferencia.
regalado al ladrón !a cosa hurtada sí este se la hubiera pedido, tampoco
En este último caso, ía responsabilidad penal de A se decide según los principios de la
está justificada la mjerencia realizada mediando violación del derecho de
teoría del error.29/>
autodeterminación del paciente cuando este declara posteriormente que
faabría aprobado la injerencia si se le hubiera informado de las razones
de manera conforme al deber. La idea del comportamiento alternativo
4. Consentimiento hipotético
conforme a Derecho tampoco sirve aquí, pues se refiere a la cuestión de
si el autor, con su conducta antijurídica, ha incrementado o no el riesgo
154 Tal como se expuso en los no m. 110 ss-, el consentimiento tiene que ser
para e¡ bien jurídico protegido más allá de la medida permitida. Si se
expresión de la autonomía del titular del bien Jurídico. El consentimiento
constata que la conducta antijurídíca no ha incrementado ese riesgo, esta
basado en un engaño o el consentimiento en una injerencia cuya forma,
no puede imputársele al autor como lesión del bien jurídico contraria al
alcance o significado son desconocidos para quien lo presta —circunstan-
deber. Sin embargo, la injerencia sin consentüniento válido representa,
cía conocida por quien realiza la injerencia—, es inválido y no tiene
en sí misma, una lesión del bien jurídico contraria ai deber.
efecto Justificante. Sin embargo, el BGH hace una excepción a estos prin-
cipios en casos de injerencias médicas en las que el paciente ha prestado
su consentimiento en razón de una violación consciente por parte del
médico de su deber de informar al paciente.
V. DE IA PROBLEMÁTICA DE OTRAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN TIPIFICADAS
BGH, NStZ-RR, 2004, p. l6: A la paciente M se le había diagnosticado una hernia discal
grave en el disco intervertebral UA-5 de la columna lumbar y una hernia discal leve en el
disco Íntervertebral siguiente mferior, L5/S1. La hernia discal grave debía ser operada, lo
1. Autoayuda permitida, §§ 229, 230 BGB
que había sido consentido por M. Sin embargo, los médicos confunílieron los niveles y
operaron la hernia discal leve (L5/S1). Al día siguiente, M sufrió parátísis que podía deber- 155 La autoayuda permitida Justifica el aseguramiento de un derecho median-
se a una recidiva temprana —reaparición de la enfermedad en el mismo lugar— o a la te la fuerza privada.
persistencia del problema originario. En lugar de mformarle a M sobre la situación fácüca,
los médicos le hicieron creer que, en razón de una recidiva temprana, era necesario ope- La omisión del deudor de cumplir una pretensión exigible puede ser vista, ciertamente, como
rarla otra vez en el sector L4/L5, que en realidad no había sido operado; además, en la una agresión contra el patrimonio del acreedor. Sin embargo, cuando el legislador remite a
intervención quirúrgica se le extraería —sin su conocüniento— el semiarco derecho de la la vía judicial para hacer valer las pretensiones jurítiico-civües, pone de manifíesto que no
vertebra lumbar 5, M prestó su consentimiento sin conocer la verdadera situación fáctica y considera como defensa necesaria la realización de las pretensiones por la vía de la justicia

la operación se Uevó a cabo. a mano propia.^ x

El BGH partió de la base, acertadamente, de que el consentimiento de M era inválido en

razón del engaño sobre la causa de la necesidad de la segunda operadón, y que, por lo
tanto, ese consentimiento no podía tener efecto justificante. No obstante, el BGH señaló que
la antijuridiciáad podría excluirse;

Pero la antijurídicidad queda descartada si, habiendo sido informado de la verdad, el

paciente hubiera consentido la operación que efectivamente se llevó a cabo. Si se• detnues"
tra una falta en la información brindada, ello solo podrá conducir a la punibilidad por
300. BGH, NStZ-RR, 2004, p. 17, con referenciafi al precedente BGH, NStZ, 1996, p. 34 y a
lesiones —y por la accesoriedad, a la punibÜÍdad de la inducción al hecho— si una Ínfor-
utsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 3.* ed., 2003, no m. 132.
301. Cfr. también fakobs, AT 11/17; Kühl, AT, § 9, n.ü m. 3. De otra opinión, Helmann, Die
Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, 1987, p. 133 ss.
299. De otra opinión, Stratenwerth, ZStW, t. 68 (1956), p, 47, nota no 22,

211
210
 Tipos Hmitadores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segimdd pane; Los elementos del delito

2. Los estados de necesidad del Derecho civü

a) Presupuestos
a) Estado de necesidad defensivo, § 228 BGB
136 aa) Existencia de una pretensión propia.

bb) FeUgro de que la realización de la pretensión se frustre o se dificulte. Para evitar un peligro proveniente de tina cosa, el § 228 BGB permite
realizar una injerencia en la cosa de la que proviene el peligro.
ce) Ausencia de auxilio estatal a tiempo.
-159 Presupuestos:
dd) Necesidad de la autoayuda, § 230, ap. 1, BGB.
aa) Un peligro proveniente de una cosa que amenaza un bien jurídico.
ee) Solo se autoriza el reemplazo de la actuación estatal, es decir que la
bb) El daño o la destrucción de esa cosa.
autoayuda no puede ir más aüá de lo que le está permitido al órgano
estatal competente para la injerencia en una situación análoga. ce) El daño o la destrucción deben ser necesarios para evitar el peligro
Por lo tanto, la autoayuda solo puede apuntar al aseguramiento temporal de la pretensión, contra si o contra un tercero.
pero no a su satisfacción Ínmediata.-
dd) El perjuicio causado por el daño o la destrucción de la cosa no puede
Caso: A ve en la calle a B, el padre de su hijo, quien luego de una noche de alegría, pero ser desproporcionado respecto del peligro.
de serias consecuencias, no volvió a comunicarse con ella, que ni siquiera sabe su nombre.
A corre hacia B, lo deja fuera de combate con una hábil maniobra de judo y retira de la ee) Aspecto sztbjetivo: El autor debe ser consciente de que evita el peligro
bmetera de B el dinero correspondiente a la mamitención por el período transcurrido desde mediante la injerencia en la cosa ajena.
el nacimiento del niño.

No se da Id Justificacfón: En esta situación, solo habría estado permitido tomar los datos b) Estado de necesidad agresivo, § 904 BGB
personales de B para poder hacer valer la pretensión por vía judicial.

140 El § 904 permite realizar una injerencia en. cosas de terceros para evitar
Para evitar dificultades probatorias, el derecho de autoayuda solo permite
peligros.
medidas de aseguramiento de la pmeba, como las autorizadas en el § 485
ss. ZPO. Pero las partes en un contrato tienen la obligación contractual 141 Presupuestos:
accesoria de permitirle a la contraparte, en caso de contienda, que la
aa) Peligro actual para un bien jurídico.
cuestión se resuelva judicialmente, y para ello deben informar sus datos
personales. En esta medida es admisible la autoayuda.303 bb) Evitación de ese peligro mediante una injerencia en una cosa ajena.

ff) Aspecto subjetivo: el autor tiene que actuar con la finalidad de ejercer ce) La injerencia debe ser necesaria para evitar el peligro.
la autoayuda.
dd) El daño amenazante tiene que ser desproporcionadamente mayor que
el daño causado por la injerencia.
b) Casos especiales de autoayuda: §§ 859, 561, ap. 1, 581, ap. 2,
704, 2.a oración, BGB. ee) Aspecto subjetivo: El autor debe ser consciente de que evita un peUgro
actual.
137 Estos derechos de autoayuda del Derecho civil también concretizan la medida de la defensa
necesaria y, en ese sentido, tienen primacía como regla especial frente al derecho de tegÍ-
tima defensa.3
3. Salvaguarda de intereses Justos, § 193 StGB

302. Cfr. BGHSt, t. 17, p. 89; OLG Düsseldorf, NJW, 1991, p. 2717; OLG Kóln, NJW, 1996,
p. 472; Baumann/Weber/Mítscb, AT, § 17, n.° m. 149; Kühl, AT, § 9, n.° m. 5; JÍO.TOT, AT I, § 17,
n.° m. 29; Schreiber, Jura, 1997, p. 33 ss.
303. Cfr. BayObLG, NJW, 1991, p. 934, con comentarios de Dttttge, Jura, 1993, P- 416 ss;'
Joerden, JuS, 1992, p. 23 ss., latibenthal, JR, 1991, p. 569 s., Otto, JK, 91, SfcGB previo al § 32A
Scbeffler, Jura, 1992, p. 356, Schreiber, Jura, 1997, p. 35, SchroeOer, JZ, 1991, p. 682 s.; AG
Gravenbroich, NJ^T, 2002, p. 1060. De otra opinión, Batt-mawT/Weber/Mítsch, AT, § 17, n.° m. 15^,
304, fíellmann, Anwendbarkeit, p. 133 ss.
142 La causa de justificación de la salvaguarda de intereses justos concretiza
el derecho fundamental a la libertad de expresión del Art. 5, ap. 1, 2 GG.
143 a) El § 193 Justifica las lesiones al honor bajo los siguientes presupuestos:
aa) El interés tiene que ser jurídicamente protegible y étíco-socíalmente
digno de aprobación.

213
212

§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito
Aquí se ubica la salvaguarda de intereses ejercida de manera profesional, p. ej., el alegato
del abogado defensor o las expresiones de un abogado en el proceso.305
bb) Bl interés tiene que afectar de cerca a quien manifiesta una opinión.
Los intereses de la generalidad afectan de cerca a todo ciudadano y también a los medios
de comunicación.
ce) La manifestación de opinión tiene que ser necesaria para salvagitardcir
el interés.
dd) Quien manifiesta su opinión está sujeto al deber de informar.
ee) También en el aspecto subjetivo, la opinión, tiene que haberse mani-
festado para salvaguardar el interés justo.306
144 b) El § 37 regula un caso especial de la salvaguarda de intereses justos.
145 c) Parte de la doctrina intenta asignarle a la salvaguarda de intereses justos
el sentido de una causa de justificación general más atlá del ámbito de las
injurias, al menos en aquellos delitos orientados especialmente a la comuni-
dad y cuya protección, por lo tanto, se encuentra relativizada por los intere-
ses de otros, como p. ej. la violación del carácter confidencial de la palabra
o la violación de secretos privados de los §§ 201, ap. 1, 2, n.° 1, 203 StGB.307
146 Esta generalización de la idea de la salvaguarda del interés justo no
logra convencer, pues no existe un principio general del Derecho según el
cual los intereses de terceres jurídicamente protegidos deban retroceder
frente a la salvaguarda de intereses justos propios. En determinadas situa-
clones, el legislador puede conceder primacía a los intereses justos propios.
Pero una justificación general en caso de igualdad de intereses basada en
la salvaguarda de los intereses Justos propios contradice el principio de la
justifícación. En la medida en que sea necesaria una compensación de inte-
reses, el § 34 brinda la solución adecuada.308
4. Derecho de corrección
147 Hasta el 1/7/1998 se reconocía en gran medida que las lesiones dolosas
en el senüdo del § 223 podían estar justificadas por el derecho de corree-
don por parte de los padres —§§ 1626, 1631, 1705 BGB—.
305. AI respecto, BVerfG C2.° Senado, 2.a Cámara), StV, 1991, p. 458; BGH, NStZ, 1987, p, 554;
KG, JR, 1988, p. 522; OLG CeUe, NJW, 1991, p. 1189.
306. Con mayor detalle, al respecto, Grundkurs Strafrecht, BT, § 32, n.° m. 37, ss.
307. Cfr. al respecto OLG Kóln, NJW, 2000, p, 3656, con comentario de Otto, JK., 01, StGB
§ 203/1; Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen ais allgememer Rechtfertigungsgrund, 1969;
Non, ZStW, t 77 (19^5), p. 31 ss.; Tiedemann, JZ, 1969, p. 721.
308. Al respecto, también, OLG Stuttgart, NStZ, 1987, p. 121, con comentario de Otto, JK, 87,
StGB § 193/1; íenckner, Noll-GedS, p. 243 ss., especialmente p. 256; luego: Kühl, AT, § 9, n.° m. 51;
Roxin, AT I, § 18, n.a m. 37; Rudolphí, SK I, § 193, n.° m. 3; Tróndte/mscher, § 193, n.° m. 4.
214
Tipos Hmitadores del deber - Causas de justificación § 8
a) Presupuestos
l48 aa) Motivo suficiente para la injerencia pedagógica.
bb) Adecuación del medio para lograr el fin pedagógico, para lo cual
debía tenerse en cuenta especialmente la edad, la constitución física, el
sexo, entre otros.
ce) Solo el castigo moderado podía estar justificado.
El empleo de un objeto para golpear no ÍmpÜcaba por sí solo un exceso del derecho de
corrección.309
dd) Aspecto sttbjetivo: Actuación con voluntad pedagógica.
b) Discusión político -crümnal
l49 Sobre todo en la literatura pedagógica y socio-pedagógica ñie exigiéndo-
se progresivamente la supresión del derecho de corrección por parte de
los padres, tomando en consideración que la permisión Jurídica del cas-
ügo físico crea el riesgo de que este se descontrole y exceda la medida
jurídicamente permitida. Los límites de lo permitido son valorados mco-
rrectamente e incluso se fundamentan con el derecho de corrección las
lesiones físicas más graves. Además, que el Derecho permita el castigo
físico, en cierto modo haría que se heredase de generación en generación
como método pedagógico, a pesar de que el castigo como método de la
pedagogía sería un absurdo.310
150 Con la Ley de Reforma del Derecho de Niños del 16/12/1997, que
entró en vigor el 1/7/1998, el legislador declaró prohibidas las "medidas
pedagógicas degradantes, en especial los maltratos físicos y psíquicos»
(§ 1631, ap. 2, BGB). No obstante, el legislador partió de la base de que
ello no significaba ampliar la punibilidad de los padres.311 Esto dio inicio
a ía interpretación de que las injerencias en la integridad física realizadas
eíi el marco del derecho de corrección no debían ser consideradas «medi-
das pedagógicas degradantes» y, por lo tanto, no debían ser consideradas
como maltrato físico en el sentido del § 1031, ap. 2, BGB.312
309. AI respecto, BGH, NStZ, 1987, p. 173, con comentario de RoUnski, StV, 1988, p. 63 ss.;
BGH, JZ, 1988, p. 6l7, con comentario de Reichert-Hammei; p. 617 ss.
310. Al respecto, U, Schneider, KórperÜche Gewaltanwendung in der FamiÜe, 1988, p. 210 ss.,
con más referencias.
311. Cfr. antecedentes parlamentarios: BT-Drucks. 12/6343, 13/8511.
312. Al respecto, cfr. también Lackner/Kühl, § 223, n.° m. 11. A favor de una interpretación
restrictiva del § 223, impuesta por el Art, 6 GG, en el sentido de que el castigo físico adecuado de
los hijos no debe ser considerado como un trato inadecuado y malo en el sentido del § 223: Beulke,
Hanack-PS, p. 539 ss., 547; ídem, SchreÍber-FS, p. 35 ss., 40; Kindbauser, StGB, previo al § 32,
n-a m, 61; WésseIs/Beulke, AT, n." m. 387 ss.
215

§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito
Con la ley del 2/11/2000, que entró en vigor el 8/11/2000, el legisla-
dor modificó nuevamente el § 1631, ap. 2, BGB. A partir de entonces dice:
<Los niños tienen derecho a una educación libre de violencia. No estám
permitidos los castigos físicos, las lesiones psíquicas y otras medidas degra-
dantesa. Ciertamente, a la lux del texto legal podría seguir argmnentándo-
se que solo los castigos físicos que a la vez ñieran medidas degradantes
estarían prohibidos por la ley, pues en esta evidentemente solo se habrían
enumerado medidas degradantes. Sin embargo, esta concepción contradi-
ría de manera inequívoca la voluntad del legislador, porque, con la nueva
formulación de la ley, quiso poner en claro que se derogaba la causa de
justificación del derecho de corrección por parte de los padres. Las lesio-
nes típicas del § 223 StGB ya no podrían estar justificadas, sino que son
punibles.313
c) Derecho consuetudinario de corrección
151 La jurisprudencia admitía antes un derecho consuetudinario de corrección
a favor de los maestros, bajo ciertas circunstancias, en la medida en que
tal derecho no estuviera excluido por ley.314 Sin embargo, hoy en día se
opone a este derecho consuetudinario la concepción Jurídica consolidada
de que el ejercicio del castigo en este marco ya no se corresponde con
el Derecho vigente.515
5. Detención temporal, § 127, ap. 1, StPO
152 El § 127, ap. 1, StPO concede a toda persona, en determinados casos, el
derecho de detención.
a) Px-esupuesíos
153 aa) La persona detenida tiene que haber sido encontrada en flagrando
o estar siendo perseguida. El hecho en este sentido es únicamente un
313. Cfr. antecedentes pariamentarios: BT-Drucks. 14/1247, p. 6; igualmente HiUenkamp, JuS,
2001, p. 165; Kellner, NJW, 2001, p- 797; LUie, LK, § 223 n.Q m. 10; Otto, Jura, 2001, p, 670; Peschel-
Gufáeit. FPR, 2000, 231; Roxín, JuS, 2004, p. 178 s.; Wolters, SK U, § 223, n.° m. 14 s. De otra
opinión, además áe los mencionados en la nota n.° 312: Noak, JB-, 2002, p. 408.
314. Al respecto, BGHSt, t. 11, p. 256 s, t 14, p. 53; BGH, NStZ, 1993, p. 591; BayObLG, JK,
1979, p. 475, con comentario de Vormbaum, p, 477 ss.
315, Al respecto, cfr. Hirsch, LK, 10.a ed., § 223, íi.° m. 2^,Jakobs, AT, 16/55; Jeschecls/Weigend,
AT, § 35, III l;/ung, Das Züchtigungsrecht des Lehrer5, 1977; Kilhl, AT, § 9, n.° m. 80lss¿^o;w'ff'
ATI, §17, no m. 38 ss.; Rüping/Hüscb, GA> 1979, p. 1 ss,: Scblehofer, JuS, 1992, p. 663, Tmndle/
Físcher, § 223, n.° m. 17; Vormbaum, JR, 1977, p. 492 ss.; WesseIs/Beulke, AT, n.0 m. 390. A favor
de la subsistencia de la exclusión del injusto penal; Günther, Spendel-FS, p. 200.
B;
216
Tipos Umit.adores del deber - Causas de jttstificación § 8
hecho antijurídico según el § 11, ap. 1, n.° 5, es decir, también una ten-
tatíva punible, pero no un acto preparatorio impune. Se considera que
hay flagrando siempre que haya una relación inmediata de tiempo y
espacio entre el hecho y la detención o la persecución.
15^ Es controvertida la cuestión de si el derecho de detención solo se aplica respecto del ver-
dadero autor o si también justifica la detención de un sospechoso.316
^55 Caso: A persigue al ladrón B, quien, vestido coa una gabardina oscura y una boina vasca,
dobla la esquina. Cuando A üega a la esquina ve que una persona vestida con gabardina
oscura y boina vasca está a punto de subir a un taxi. A se apura, detiene al supuesto B,
que se resiste enérgicamente, y Ío lleva a la comisaría. Más tarde se comprueba que A detu-
vo a C, mientras que B huyó por una puerta cochera. ¿Está justificada la privación de la
libertad de C por parte de A mediante el § 127 StPO?
El origen histórico de la disposición y letra del § 127 StPO y de su texto hablan daramen-
te a favor de que el derecho de detención solo puede aplicarse respecto del autor verdade-
ro. Los casos de error se resuelven según los postulados del error; al respecto, infra § 15.
156 bb) Debe haber sospecha de fuga o Ía identidad de la persona debe ser
imposible de constatar de inmediato. Si la identificación no impedirá que
el autor se sustraiga a ía persecución penal, entonces está permitido dete-
nerlo a pesar de que ha sido identificado.317
157 ce) Los medios empleados deben apuntar a la detención.
También puede estar excepcionalmente permitido disparar para detener al autor,3 pero
esto plantea de manera muy aguda la cuestión áe la adecuación del medio — al respecto,
enseguida, n.° m. 159—.
316. Exigen la autoría, p. ej., KG, VRS, t. 45 (1973), p. 35; OLG Hamm, NJW, 1972, p. 1826;
Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17, n.° m. 145; Beulke, Strafprozessrecht, 6.1 ed., 2002, n.0 m. 235;
Hirsch, LK, previo al § 32, n.c m. 156; Jescheck/Weigend, AT, § 35, FV 2; Krey, AT 1, n.a m. 600 ss.;
KübÍ, AT, § 9, n.Q m. 86; Maurach/Zipf, AT 1, § 29, n.° m. 13; Otto, Jura, 2003, p. 685 s.; Ranft,
Strafproizessrecht, 2.a ed., 1995, n.° m. 759; 5'c/.i¿lüchter, Das Strafverfahren, 2.a ed., 1&S3, n." m. 255;
Scbmiílháítser, AT, 9/60; Eb. Schmidt, StPO, Nachtrag I, 1967, § 127, n.a m- 8; TroníIle/Fischer,
previo al § 32, n." m. 7; Welsel, Ib., § 14, VI 3; WiecÍenbrüg, JuS, 1973, p. 4l8 ss. Respecto de la
opinión contraria, cfr.: BayObLG, JR, 1987, p. 344, con comentario de Schlüchter, p. 309 ss.
(sospecha del hecho sin lugar a dudas razonables); Albrecht, Das Pestnahmerecht Jedermanns nach
§ 127 I StPO (tesis doctoral), Kiel 1970, p. 101 s,; Af-st, lÜeÍnknecht-FS, p. 1 ss.; Hilger en: Lówe/
Kosenberg, StPO, 25.a ed. 1997, § 127, n.° m. 9, 11; Kargl, NStZ, 2000, p. 10 ss.; WankeÍ en: KMR,
octubre 2002, § 127, n.° m. 2 (alta sospecha del hecho); Fincke, GA, 1971, p. 41 ss. y JuS, 1973,
P. 87 ss. (convicción firme); Hírsch, BGH-FG, p. 223 s.; Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.a ed. 1998,
§ 31, n.° m. 4. (examen de Ía sospecha conforme ai deber).
317. Cfr. BayObLG, wlstra, 2002, p. 480.
318. Al respecto, BGH, en Holtz, MDR, 1979, p. 986; Boujong, KK, 3.-1 ed., 1993, § 127,
i." m. 28¡ Offo, Jura, 2003, p. 687; Pfeiffei; StPO, 4.a ed., 2002, § 127, n.° m. 7; IFonfee/, KMS,
§127, n.° m. 11. En cambio, rechazan el empleo de armas de fuego: Hinch, BGH-FG, p> 225 s.;
Kühl, AT, § 9, n.° m. 91; Pfieffgen, SK-StPO, § 127, n.° m. 21; &m/í, Strafprozefirecht, n.0 m. 775;
Roxin, Strafverfahrensrecht, § 31, n.° m. 10; Eb. Schmidt, StPO, Nachtrag I, § 127, n.° m. 25.
217
 Tipos limitadores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segimda parte: ios ejementos del delito

7. Observancia del cuidado necesario en el medio

158 dd) Aspecto subjetivo: Quien ejerce el derecho de detención debe actuar
con la finalidad de detener al autor.
j.62 La justificación por observancia del ctiídado necesario en el medio puede
conducir a negar la lesión. del deber de cuidado cuando se examinan
formas de conducta imprudente en el medio. Dado que no todos los
b) Alcance de la injerencia en el bien jurídico
mandatos de cuidado se encuentran formulados en la ley, el cumplímien-

159 El derecho de detención justifica no solo la injerencia en la libertad del to del cuidado necesario conduce al rechazo de la lesión. del deber si el
detenido, sino también las lesiones ligadas a la detención en. la medida autor se ha comportado con el cuidado que puede esperarse, en la sitúa-

en que sean necesarias.319 No se exige proporcionalidad entre el delito ción concreta, de una persona que participa debidamente en ese medio.323

que motiva la detención y la privación de la libertad. En contra de exigir

proporcionalidad habla la finalidad del § 127, ap. 1, 1.a oración, que es
la de asegurar el proceso penal mediante la detención temporal. El inicio
del proceso penal, que aquí es relevante, se rige por el principio de lega-
lidad, no por el de proporcionalidad.320 Pero el principio de proporcio-
nalidad sí es importante en la cuestión de los medios de detención per-
mitidos.321 El medio empleado debe ser adeciiado a la finalidad de
detención. Por lo tanto, no están permitidos los medios que conduzcan a
un daño serio a la salud o a una puesta en peligro inmediato de la vida.
6. Justificación por el «riesgo permitido^
8. Advertencia
l63 Además de las causas de justificación mencionadas, pueden resultar rele-
yantes muchas otras situaciones justificantes. Pueden surgir, p. ej., direc-
tamente de la Constitución —art 2, ap. 1: libertad de acción respecto de!
rechazo de la continuación de un tratamiento médico por parte de un
paciente terminal; art. 20, TV: derecho a la resistencia—, del StGB —§ 323
c: derecho de injerencia en la libertad de acción de un suicida— del
derecho de regulación de la ñmción pública o de autorizaciones adminis-
trativas.324

160 El reconocimiento del «riesgo permitido» como figura jurídica independien-

te es problemático. Dado que al autor solo se le imputan como su propia
obra los resultados que sean producto de un riesgo más allá de la medi-
da permitida, el riesgo permitido aparece en este esquema de pensamien-
to como un elemento del delito que necesita ser concretízado, pero que
no representa una figura jurídica independiente.
161 El riesgo permitido puede ser entendido en. sentido restrictivo como figu-
VI. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE, § 34 STGB
l64 En el § 34, el legislador ha expresado de la manera más clara el principio
de la preponderancia del interés de mayor valor frente al de menor valor.
El § 34 justifica la injerencia en el interés de menor rango para proteger
el interés de mayor rango.

ra jurídica independiente —pero de cualquier manera en el uso del idioma

esto es altamente ambiguo— cuando bajo él se justifican formas de conduc-
ta abstractamente peligrosas llevadas a cabo para realizar intereses vitales 1. Presupuestos
concretos. Tales formas de conducta se permiten porque se parte de la base
de que esos peligros tienen que ser tolerados por el bien de intereses de a) Peligro para un bien jurídico
mayor rango,322 p. ej., el funcionamiento de una mina, de una linea de
tranvías o la construcción de un túnel que atraviesa un macixo montañoso.
165 Peligro es aquello que puede ser causa de un malwn (Spinoza, Eéhik, 4.a
parte, teorema 69.°» nota). Por lo tanto, se da una situación de peligro
cuando existe no solo la posibilidad imaginable, sino la probabilidad
319. Beitlke, Strafprozessrecht, n.° m. 237; Bonjong, KK, § 127, n.Q m. 28; Paeffgen, SK-StPO,
§ 127, n.° m. 21; Pfeiffer, StPO, § 127, n.° m. 7.
320. Al respecto, efe. Borchert, JA, 1982, p. 344; Kraitse, AK, StPO, 1992, § 127, n.° m. 11; iesch,
Strafprozessrecht, 2.a ed, 2001, 4/42; Otto, Jura, 2003, p. 686 s. De otra DpÍnión, BayObLGSt, 1959,
323. Al respecto, BGHSt, £. 4, p. 185 ss.; en la literatura, la idea de la observancia del cuidado
p. 41; Soitjong, KK> § 127, n.0 m. 19; -ffi^er, ÍR, § 127, n-° m. 19; Paeffgen, SK-StPO, § 127, n.0 m. 17.
necesario en el tráfico se vincula frecuentemente con las ideas áe la adecuación social y del riesgo
321, Cfr. BayObLGSt, 1986, p. 55; Boujong, KK, § 127, n.0 m. 27; fíilger, LR, § 127, n.° m. 29;
pennitido, porque no se le asigna un ámbito claramente definido a cada uno de esos mstitutos;
Krause, AK, § 127, n.a m. 13; Otto, Jura, 2003, p. 687. cfr. HÍrscb, LK, previo al § 32, n.° m. 31 s., con otras referencias.
322. El ámbito de aplicación y la delimitación- de esta causa de justificación aún están muy
324. Al respecto, dr. la sinopsis de Kühl, AT, § 9, n.° m. 92 ss.
indefinidos en los detaÜes: cfr. la síntesis de casos relevantes en Schroeder, LK, § l6, n.0 m, 195 ss.

219
218
 Tipos limitadores del deber - Causéis de justificación § 8
§ 8 Segitiida parte: Los elementos del delito

De este modo, también se ubican dentro áel concepto de peligro actual

basada en circunstancias fácticas y comprobadas de que se produzca un
hecho dañoso^325
l66 La cuestión de si existió la probabilidad de que se produjera el daño debe ser juzgada
objetivamente desde el punto de vista de un observador posterior que conoce las circuns-
tancias esenciales de la situación en que se actuó (prognosis posterior objetiva)/
Ejemplo: A apunta una pistola cargada contra B con intención de matarlo. B se encuentra
en ese momento en peligro de muerte, aun cuando el disparo de A no dé en el blanco. EQ
cambio, no se da el peligro de muerte si la pistola está descargada. El hecho de que B
pudiera reconocer esta cucunstanda o no es irrelevante.
los casos de la llamada situación similar a la de legítima defensa^ es decir,
situaciones en las que el peligro no amenaza con realizarse inmediata-
mente en un daño, sino un tiempo después, cuando el afectado ya no
tiene un medio defensivo a disposición.
Ejemplo:^0 El posadero A echa. un somiiífero en el vino de los clientes B y C; pues sabe
que esa noche quieren robarle.
La justificación debe juzgarse según el § 34; no es necesario recurrir a una nueva causa de
justificación de una situación similar a la de legítima defensa.^1

171 Esta causa de justificación cobra significado práctico especialmente en el

b) El peügro debe ser actual
167 aa) El peligro es actual cuando «en caso de que las cosas continúen su
desarrollo malterado (natural); según la experiencia humana es de esperar
con seguridad o con alta probabilidad que se produzca un daño si no se
toma de inmediato una medida de defensa:".327 Cuando el peligro provie-
ne de una persona, es .actual si esta ha expresado sin reservas que lo
realizará en caso de que no se satisfagan sus deseos.
168 bb) Según ello, también es actual el llamado "peligro permanente", cuya
realización no es inmediata, pero «es actual durante un período de tiem-
po extendido, en el sentido de que puede transformarse en un daño en
cualquier momento —en un punto indeterminado, inmediatamente o más
tarde—».328
169 De esta manera, la noción de peligro actual se concibe de modo más
amplio que la de la agresión actual en el sentido del § 32. Empero, esto
parece adecuado, dado que el propio concepto de peligro es más extenso
que el de agresión. Mientras que una agresión actual presupone una ame-
naza o lesión inminente para un bien Jurídico, el peligro es actual indu-
caso de grabaciones magnetofónicas para defenderse de posteriores coac-
ciones, extorsiones o acciones legales iníundadas.332
c) El peligro no puede ser evitable de otra manera
172 El hecho tiene, que ser necesario para evitar el peligro: en la situación
concreta no puede disponerse de un medio efectivo menos lesivo para
rechazar el peligro, p. ej., la ayuda de íerceros o de órganos estatales.333
d) Interés eseucíalmente preponderante
175 El interés protegido debe ser esencialmente preponderante frente al inte-
res lesionado.
174 aa) En la ponderación que debe realizarse aquí, no solo son importantes
el rango y valor de los distintos bienes Jurídicos, sino que también el tipo
y la gravedad del peligro para los bienes Jurídicos deben ser considerados
en la valoración. Debe tenerse en cuenta, particularmente, de quién pro-

so cuando la lesión del bien jurídico es probable, sin que exista la ame- viene el peligro, si ñie creado antijurídicamente o de modo conforme a
naza de que el peligro se transforme inmediatamente en una lesión.329 Derecho, y si quien actúa en estado de necesidad ha causado culpable-
mente el peligro.334 El autor puede preservar en el caso concreto el inte-

325. BGHSt, t. 18, p. 272; cfr. también BGHSt, t. 26, p. 176, 179; Hirsch, LK, § 34, n.a m. 36;
330. Tomado de Lenckner, Der rechtíertigende Notstand, 1965, p. 102.
Neumann, NK, § 34, n.° m. 39; Scb/Sch/Perron, § 34, n.° m. 12; Tróndle/Fiscber, § 34, n.° m. 3.
331. En el mismo sentido: Geilen, Jura, 1981, p. 209 s.¡ líerzog, NK, § 32, n.0 m. 31; Hillenkamp,
326, Respecto del estado de la discusión, cfr. nota n.Q 202.
Vorsatztat, p. 116 s.; Kübl, AT, § 8, n.a m. 67; ¿enckner, Notstand, p. 102, Schaffstein, Bruns-FS,
327, BGH, NJW, 1997, p. 265, 266, con comentarios de Geppert, JK, 97, StGB § 255/8, Joerden,
p. 92; Sch/Sch/Perron, § 32;, n.° m. 17; Schroeder, JuS, 1980, p. 341; SpencíeÍ, LK, § 32, n.° m. 127;
JR, 1999, p. 120 ss.; cfr. también BGH, NJW, 1989, p. 176; 1989, p. 1289; BGH, JR, 1999, p. 341,
Stmtenwenh, AT I, § 9, o." m. 65.
342; Krey, ZRP, 1975, p. 98, Íackne-f/Kühl, § 34, n.° m. 2; Otío, Jura, 1999, p. 553; Paivlík, Notstand,
332. Cfr. BVerfG, NJW, 2002, p. 3619, 3624; BGH, NJW, 1982, p. 278; KG, I^W, 1956, p. 26;
p. 177 s.; Sch/Sch/Pef-ron, § 34, n.° m. 17; Spendel, StV, 1984, p. 45; TrOndle/Fischer, § 34, n.° m. 4.
AR2T, JZ, 1973, p. 508; Ifaug, NTffr, 1965, p. 2391 s.; Kühl, AT, § 8, n.° m, 68; Klug, Sarstedt-FS,
328. BGH, JR, 1999, p. 341, 342, con comentario de Zaczyk, p, 343 ss.; cfr. también BGH,
p. 125; Otto, Kleinknecht-FS, p. 335. Respecto de la producción de fotocopias, OLG Hamm, J2,
NJW, 1997, p. 265, 266; BGH, StV, 1982, p. 517; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17, n." m. 58; Erb,
1988, p. 309, con comentario en contra de fíel!e¡ p. 309 ss.
MK, § 34, n.Q m. 80; KÍlhl, AT, § 8, n.° m. 65; Otto, Jura, 1999, p. 553; Roxin, AT I, § 15, n.° m. 21;
333. Al respecto, BGH, NJW, 2003, p. 2464; OtG Harmn, NJW, 1976, p. 721 s.; OLG Karisruhe,
Schroeder, JuS, 1980, p. 336.
J2, 1984 p, 240, con comentario de Hruschka¡ p. 241 ss.; Lenckner, Lackner-FS, p. 95 ss., 111.
329. Al respecto, cfr BGHSt, t. 39, p. 133, 136 s.; Ban-mann/Weber/Mítsch, AT, § 17, n.0 m. 58;
334. Al respecto, BayObLG, JR, 1979, p. 124, con comentarios áe Hruschka, p. 125 ss. y de
ERB, MK, § 34, n.° m. 76: HíUenkeimp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, p. 112 ss.; JKion, JuS,
Dencker, JuS, 1979, p. 779; KühÍ, AT, § 8, n.° m. 102 ss.; Küper, GA, 1983, p. 289 ss.; ídem, Der
1967, p. 503; Otto, Jura, 1999, p. 553; Roxin, AT I, § l6, n.° m. 17.
V&
221
220
 Tipos Umitadores del deber - Causas de Justificación § 8
§ 8 Segunda, parte: los elementos del delito

res de mayor rango también mediante la protección de bienes jurídicos e) Presupuestos subjetivos
supramdividuales .335
^79 El autor tiene que haber actuado para repeler el peligro con consciencia
175 Por lo tanto, no es necesario limitar el § 34 a los casos de estado de
de que preservaba un interés mayor.
necesidad agresivo —según la regla del § 904 BGB— y solucionar los
casos de estado de necesidad defensivo aplicando, por analogía, el § 228 180 aa) No se requiere que el autor actué con intwt-ción de salvamento en el sentido de que

BGB.336 esté motivado únicamente por la salvación del bien. Sin embargo, el mero conocimiento de
la situación no alcan2a si el autor no actúa con voluntad de salvamento.340

176 bb) No se requiere una "relación específica de colisión» entre el bien

Jurídico protegido y el lesionado, en el sentido de que un bien Jurídico
apareciera desde el comienzo como medio de salvación disponible para
el otro. Una relación de dependencia semejante restringiría inadecuada-
mente el ámbito de aplicación del § 34.337
177 ce) Si mediante la injerencia justificada por estado de necesidad se lesio-
nan bienes jurídicos de diferentes titulares, cada injerencia debe ser valo-
rada en el marco de la ponderación de intereses de manera autónoma e
independientemente de la otra injerencia.338
178 ad) En el marco de la ponderación de intereses, también debe contestar-
l81 bb) No es un presupuesto de Justificación subjetivo que el autor examine, conforme al
deber, la situación de justificación. El legislador no ha introducido este requisito en el texto
de la ley.
2. Para ejercitar
182 Caso 1: OLG Celle, VRS 63, p. 449: Luego de un grave accidente, a raíz del cual resulta
necesaria la presencia de un camión de bomberos para salvar la vida de una persona, se
constata que A, el único capacitado para conducir el camión, se encuentra totalmente ebrio.
A conduce el vehículo dos kilómetros hasta el lugar del accidente a velocidad moderada,
respetando las reglas del tráfico.

se la pregunta acerca de si los medios son adecuados frente a las conse-

cuencias posibles o necesarias. Por lo tanto, el ap. 2 del § 34 no tiene
ningún significado independiente.339
El OLG Celle resolvió lo siguiente: La conducción en estado de ebriedad por parte de A
(§ 316 SíGB) estuvo Justificada por el § 34. La intervrención del camión de bomberos era
urgente; el recorrido era corto y no se dio una puesta en peligro concreta de otras personas
uitervinientes en el tráfico porque el vehículo circulaba con la sirena y las luces de emer-
gendas encendidas. En tal situación de hecho, el riesgo creado por el estado de ebriedad
se mantuvo dentro de límites adecuados.

,,verschuldete" rechtfertigende Notstand, 1983, p, 18 ss., esp. p, 88 s.; Lenckneí; Der rechtfertigende XS3 Caso 2: El bombero A solo puede salvar a un niño de una muerte segura por quemaduras

Notstand, p. 120 ss.; Meissner, Die Interessenabwágungsformel m der Vorschrift über den arrojándolo desde la casa en llamas hacia una lona de bomberos. Existe el peligro de que

rechtfertigenden Notstaad (§ 34, StGB), 1990, p. 229 ss.; Roxin AT I, § 16, n.Q m. 22 ss. el niño se desnuque a causa de una caída desafortunada. Este peligro se realiza y el niño

335- Al respecto, OLG Frankñirt, NStZ-RR, 1996, p. 136, con comentario de Otto, JK, 96, SíGB muere.

§ 34/2.
Solución: Justificación del bombero por el § 34: Frente a la muerte segura en el incendio,
336. AI respecto, Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17, n.° m. 72 ss.; Erb, MK, § 34, n.° m. 17,
la posibilidad riesgosa de salvamento se presentaba como única alternativa. Cuando el
148; Jescheck/Weigmd, AT, § 33, IV 3 c; Lackner/Kühl, § 34, n.° m. 9; Lenckner, GA, 1985, p. 311,
bombero se decidió por eUa, eligió una puesta en peligro del bien jurídico para evitar la
nota n.° 25; Otto, Der durch Menschen ausgeloste Defensivnotstand, 1998, p. 95, 191; RoxÍn,
lesión segura de ese bien. El hecho de que la situación de colisión se dé respecto de un
Jescheck-FS, t. 1, p. 457. De otra opinión, Frister, GA, 1988, p. 295; Hruschka, NJW, 1980, p. 22;
mismo bien jurídico no impide aplicar el § 34. Se trata de un caso de ponderación de
fakobs, AT, 13/6, 46; Koríath, JA, 1998, p. 255; O. lampe, NJW, 1968, p. 90 s.; Neumann, NK, § 34
riesgos,
n.° m. 86; Pawlik, Jura, 2001, p. 28; ídem, GA, 2003, p. 17 ss.; Ídem, Notstand, p. 132 ss.
337. En el mismo sentido, Grebing, GA, 1979, p. 86 ss.; Küper, JZ, 1976, p. Sl6; Lackner/Kübl,
184 Caso 5; Un médico conduce de noche en exceso de velocidad, pero con buena visibilidad
§ 34, n.° m. 4. De otra opnión, Bockelmann, JZ, 1959, p. 498 s.; Jescheck/Weigend, AT, § 33, FV 3
y poco tráfico, hacia un lugar en donde se ha accidentado una persona. Allí deberá practi-
b; Kíenapfel, OJZ, 1975, p. 428, carle una transfusión de sangre para salvarle la vida.
338. Cfr. Dencker, JuS, 1979, p. 779 ss.; Merkel, en: Institut für Krimmalwíssenschaftea
Frankfurt a. M. (comp.), Vom unmoglichen Zustand des Strafrechts, 1995, p. 191 ss. De otra opinión,
Erb, MK, § 34, n.° m. 108; HÍrsch, LK, § 34, n.° m. 55;J^feofo, AT, 13/32; Joerden, GA, 1993, p. 253
s.; Küper, Notstand,.p. 146 ss.
339, Controvertido. En el mismo sentido: Baumann/Webef/Mitsch, AT, § 17, n.° m. 83; Freund,
AT, § 3, n.° m. 72; Gropp, AT, § 6, no m. 145; Güntber, SK I, § 34, n.° m. 50; Krey, ZRP, 1975,
p. 98; ídem, AT 1, a.° m. 560; Küper, J2, 1980, p. 755 ss.; Lenckner, Notstand, p. 147; Roxin, AT
340. Cfr. también Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17, no m. 84; Hirsch, IK, § 34, n.° m. 45;
I, § 16 n." m. 80; Sch/Sch/Perron, § 34, n.° m. 46; 5fme, JuS, 1973, p. 464. De otra opinión, Amelung/
TrQndle/Fische-r, § 34 n.a m. 18. Afírman que alcanza con el conocimiento de la situación y de que
SchaÍl,JuS, 1975, p. 569; Erb, MK, § 34, n.° m, 169; Grebíng,.GA, 1979, p. 93 s.;Jakobs, AT, 13/36;
se salvaguarda un interés preponderante: Gallas, ZSW, t. 80 (1968), p. 26; KiiU, AT, § 8, n.° m. 183;
Joerden, GA, 1991, p. 411 ss., 427; fescheck/Weigend, AT, § 33, W 3 d; XtíAÍ, AT, § 8, n.° m. l67 t^knei-/Kühl, § 34, n.° m. 5; Lenckner, Notstand, p. 198; Neumann, NK, § 34 n.° m. 106.
ss.; Stratenwerth, AT I, § 9, n.ü m. 107; Trondle/Físchef, § 94, n.a m. 12.

223
222
 Tipos Umítadwes del debw - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda parte: ios elementos del delito

Solución: Este caso se decide como el caso 1. La puesta en peligro abstracta y remota de 3. Umites de la ponderación de intereses
otros posibles intervmientes en el tráfico se contrapone al peligro de muerte concreto qug
corre la víctima del accidente.- a) El ámbito problemático de la ponderación de intereses en el
185 Caso 4: A, médico de un hospital, obliga al paciente P a tolerar una extracción de sangre, marco del § 34
porque la necesita con urgencia para salvar a X y F se rehusa a donarla voluntariamente.
187 Ya el ejemplo analizado bajo el n.° m. 185 indica que la solución a las
Solución: Al salvamento de la vida de X se oponen aquí la injerencia en Ía integridad física distintas situaciones de intereses contrapuestos no es de ninguna manera
y en la libre voluntad de P, así como la lesión de la confianza de P y de todos los poten-
sencilla, pues, dentro de una valoración, los límites de la argumentación
cíales pacientes de hospitales de que estarán a resguardo de tales injerencias. Con ello
-precisamente por las amplias consecuencias de la pérdida de confianza—, ya no puede en general razonable se alcanzan cuando el valor de los factores a pon-
justificarse la preponderancia del salvamento de la vida.- derar es en sí mismo controvertído. Al fin y al cabo, una solución gene-
ralízable de casos concretos puede jtündamenEarse convincentemente si la
186 Caso 5: Un médico le informa a la mujer de su paciente P, en contra de la voluntad de este,
argumentación no define el concepto de interés de manera demasiado
que P está enfermo de sida.
estrecha y si la identifica con necesidades materiales; además, si determi-
Solución: La lesión del secreto profesional (§ 203) está justificada por el § 34 si existen na claramente el rango jurídico de los distintos intereses y si informa
indicios concretos de que no hay manera de que F entre en razones o que los próximos
acerca de los criterios de prioridad y preferencia.
contactos con P albergan un riesgo específico de contagio.-
Con todo, los límites de este análisis y de esta valoración parecen alcan-
Caso 6: BGHSt, t. 48, p. 255, con comentarios de Beckemper, JA, 2004, p. 101 ss., Hillenkamp, zarse cuando se trata del salvamento de valores jurídicos máxitnos que, a
JZ, 2004, p. 48 ss., KargÍ, Jura, 2004, p. 189 ss., Otto, NStZ, 2004, p- 142 ss.: H, quien tira- la vez, implican la destrucción de tales valores; es decir, cuando se trata
niza a su familia, golpea y atormenta desde hace tiempo a su mujer, E, de manera brutal.
del salvamento de vidas humanas que conlleva la eliminación de otras
H la ha amenazado de muerte seriamente para que no lo deje ni lo denuncie. E, ya grave-
vidas humanas. Que en tales situaciones la ponderación de bienes está
mente afectada en su salud, no ve más escapatoría que matar a H mientras duerme.
condenada al fracaso no precisa de una ñindamentación más detallada,
Sohtcíón.- ía opmión dominante rechaza aquí la justifícacióa de E, pues parte de la base áe pues la vida humana, en tanto valor jurídico máximo, no es cuantificable.
que quien actúa en estado de necesidad tiene que esperar, antes de matar, a que el peligro Aun cuando la vida de un hombre ñiera sacrificada para salvar la vida de
se agrave hasta constituir una agresión en el sentido del § 32. Incluso en el caso de un
un gran número de personas, ello no cambiaría en nada el hecho de que
agravamiento del peligro con un riesgo de muerte agudo, el BGH no reconoce una prepon-
derancia de los bienes amemizados de E, sino el interés mayor del bien jurídico vida de H. el particular sería transformado aquí en un objeto para salvar la vida de
De este modo se pasa por alto que, en el marco de la ponderación de intereses, debe otros. No obstante, un análisis cuidadoso del panorama y de la situación
tomarse en consideración que H ha puesto en peligro su propia vida mediante las agresio- de intereses relevantes permite, en diferentes constelaciones de casos,
nes autoresponsables y antijurídicas contra E. Por lo tanto, cuando no se dispone de otras
fundamentar diferencias relevantes entre los intereses y, de esa manera,
posibilidades seguras para repeler el peligro, rechazar la aplicación del § 34 resulta inade-
permite legitimar la aplicación del § 34.
cuado e inconciliable con la ponderación de intereses exigida por eÍ § 54, que va más allá
de la ponderación de bienes.-

b) Constelaciones cíe casos problemáticos

341. Al respecto, también BayObLG, NJW, 2000, p. 888; OLG Hamm, NJW, 1977, p. 1 892; 188 aa) Salvamento de la vida propia poniendo fin a la vida ajena
NJW, 1996, p- 2437.
Caso 1: El caso más antíguo tratado en la literatura lo presentó Cicerón y sé refiere a Car-
342. Controvertido; cfr., por un lado: Gallas, Mezger-FS, p. 326; Hírsch, LK, 10.a ed-, § 223,
n.° m. 20; Jescheck/Weigend, AT, § 33 IV 3 d; Meíssner, Interessenabwágungsformel, p. 209 ss^, néades (214 3..C.-129 a.C,). Por ello el caso se conoce como <da tabla de Carnéades". 6'e
discute en dos variantes:
Pawlik, Notstand, p. 263; Wessels/Beulke, AT, n.0 m. 321; por otro lado: Hassemer, MaÍhofer-FS,
p. 201. s.; Kühl, AT, § 8, n.Q m. l69 ss.; Roxin, KriminalpoUtÍk und Strafrechtssystem, 2.a ed., 1973,
Luego de un naufragio, uno de los supervivientes se aferra a un tablón que solo soporta
p. 27 ss.
una persona. Un segundo superviviente también intenta alcanzar el tablón.
343. C&-. también OLG FrankfuTt, NStZ, 2001, p. 150, con comentarios de Otto, JK, 01, StGB
203/2, Wolfslast, NStZ, 2001, p. 151 s.; Geppert en: Szwarc Ccomp.), ATOS und Sírafrecht, 1996, (1) ¿Puede el primer superviviente defender el tablón con todas sus fuerzas, aun cuando
p. 247 ss.; Hírsch, IX, § 34, n.° m. 68 a; Schtinemann, LK, § 203, no m. 139. Sin embargo, es ello le costara la vida al segundo?
demasiado reconocer un deber de mformar cuando la persona que corre el riesgo también es
paciente del médico. Tal deber no puede derivarse del § 34 ni de la relación basada en el tratamiento
médico; cfr. al respecto Offo, JK, 01, StGB § 203/2; Wolfslast, NStZ, 2001, p. 152, en ambos casos
jonlmaatel cfit"' LG ofí'enburg> StV, 2003, p. 674; HüienkMnp, Miyazawa-FS, p, 156; Küper, Grund-
con referencias a la opinión contraria.
^ná Grenzfragen der rechtfertígenden PñichtenkoUision im Strafrecht, 1979, p. 74; Lackne-r/Kübl,
344. Al respecto, también Byrd en: Bottke (comp.), Familie ais zentraler GrundWCTi.
§ H n.° m. 9; PawlÍk, Notstand, p. 314, nota n.° 131; JÍo^n, AT I, § 16, no m. 76.
demokratischer ¿esellschaften, 1994, p. 125, 132; Welke, ZRP, 2004, p. 15 ss. Respecto de la opinión

224 225
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 Tipos límitadores del deber - Causas de Justificación § 8
§ 8 Segunda parte: Los elementos del delito

En el caso del funcionario de ferrocarriles que cambia la aguja en el último instante y, de

otros dos alpmistas ya no tenían tales posibilidades. En vista de la muerte segura y consi-
ese modo, causa la muerte de los trabajadores que no corrían ningún riesgo, para salvar a
dorando la circunstancia de que él no estaba obligado a sacrificar su vida, debe concluirse
los pasajeros del tren, estos últimos son salvados a costa de la vida de personas que hasta
que el primer alpinista no ha salvado su vida a costa de los otros. Su conducta no es con.
ese momento no estaban involucradas. Así, las oportunidades de vida de determinadas per-
traria al deber.348
sonas son utilizadas para salvar a otras. Ello es contrario al deber, pues la ponderación
conforme a la cantidad es errada, dado que cada vida de un ser humano representa de por
194 bb) Salvamento de la vida de un familiar poniendo fin a la vida ajena
51 el máxmio valor jurídico, que no es cuantíficable.352

El empleado de mantemmíento de ferrocarriles que corre a prestar auxüío a su hijo y abaa-

dona a. su suerte a los pasajeros del expreso actúa en una situación de peligro de muerte
para un familiar, con la intención de salvarlo. Por lo tanto, no se comporta de manera
4. ApUcabilidad del § 54 a la actuación estatal
contraria al deber.

La decisión de asignarle un valor más alto a las obligaciones debidas a los familiares que
a los deberes de servicio se corresponde con la valoración del constituyente expresada en
el art. 6, ap. 1, GG, que se basa en el reconocimiento de que en la familia existe una comu-
nídad particularmente estrecha que debe ser protegida de manera especial. Por consiguíen-
£e> actúa de manera conforme al deber quien da prioridad al deber de auxilio frente a un
familiar en una situación en la que es responsable tanto por el familiar como por la vida
de otras personas, en razón de un deber de servicio.-
195 ce) Salvamento de la vida de un tercero poniendo fin a la vida de otros
196 De la misma manera que el § 32 —cfr. supra n.° m. 57 s.—, el § 34 es
en principio aplicable a la actuación estatal.353
Pero cuando se aplica a la actuación estatal debe tenerse en cuen-
ta que el § 34 no puede ampliar las faculEades de injerencia del Esta"
do cuando el conflicto de intereses determinado ya ha sido regulado
de manera concluyenée en una disposición especial de Derecho públi-
co. ^

Los médicos que entregaban conscientemente a un número de pacientes al ptan estatal de

eutanasia actuaban con la intención de salvar la vida de la mayor cantidad posible de
pacientes y, por cierto, sabiendo que no tenían mnguna posibilidad de salvar a todos. Su
conducta no fue antijurídica.3^0

ia. doctrina dominante rechaza la |ustifícación. Sin embargo, es incorrecta ya Ía mera pre-
misa de que los médicos habrían salvado la vida de unos pacientes a costa de la de otros.
No se puede hablar, de hecho, de tal arrogación de oportunidades; aquí se trata tan soío
de la cuestión de si se extingue el deber de salvar a todas las personas que corren peligro
cuando tal deber resulta de cumplimiento imposible, o si el deber se concretíza en el $al-
s.;f¿fger, ZStW, t. 115 (2003), p. 785 ss.; Jescheck/Weigend, AT, § 33, VI b; Kühl, AT, § 8, n.Q m. 154
vamento de tantas personas como sea posible.351
s.; Küper, Gnmdfragen, p. $2 ss. y p. 62 ss.; Lenckner, Notstand, p. 29 ss.; Maurach/Zipf, AT 1,
§ 33, n.° m. 20 s.; Schmidháuser, AT, 11/36; Scb/Sch/Perron, § 34, n.° m. 24; Tróndle/Fiscber, previo
al § 32 n.° m. 15; Welsel, Lb., § 23, HI 1; ¿•rfem, ZStW, t. 63 (1951), p. 47 ss. Optan por la exención
de pena: OGHSt, t. 1, p. 321 ss.; t. 2, p, 117 ss.; Oehler, JR, 1951, p, 492 ss.; Peters, JR, 1949,
348. Comcideníe en la conclusión: Erb, MK, § 34, n.° m. 119 s.; Günther, Strafrechtswidrigkeit
p. 496 ss.; Ídem, ]R, 1950, p. 742 ss.
und Strafunrechtsausschlufi, 1983, p. 346; ÍÍírsch, Bockelmann-FS, p. 107 s.; Arthnr Kaufmann,
A favor ünicamente de la culpabilidad y pena reducidas: Spendel, Engisch-FS, p. 509 ss.
Maurach-FS, p. 338 ss.; Neumann, MK, § 34, n.a m. 76 s.; PawHk, Notstand, p. 326; Schild, JA,
352. En el mismo sentido, p. ej.: Eser/Bwkbardt, í, n,0 12 A 63; Gallas, Mezger-FS, p. 330 s,;
1978, p. 634; Eb. Schmidt, SJZ, 1949, columna 565. De otra opinión (a favor de la mera disculpa);
Hirsct), BockeImann-FS, p. 110; Jáger, 2StW, t. 115 (2003), p. 778; KiM, AT, § 8, n.a m. 156;
Gallas, Mezger-FS, p, 327; Kienapfel, ÓJ2, 1975, p. 426; Kühl, AT, § 8, n.° m. 154 s.; Küper,
Mítngakis, ZStW, t. 84 (1972), s. 475 s.; Maurach/Zipf, AT 1, § 33, n.° m. 20 s.; Petet-s, JR, 1950,
Gnmdfragen, p. 42 ss., 61; Lenckner, Notstand, p. 31; Samson, SK I, § 34, n.t> m. SO; Scbmidh&user,
p: Z 4; RudolPhí, SK I, previo ai § 19, n.a m. 8; Schíld, JA, 1978, p. 633 s.; Scbmidh&itser, AT,
AT, 9/72; Sch/Sch/Perron, § 34, n.° m. 24; Stratenwenh, AT I, § 9, no m. 104; Wel-zel, Lb-, § 23, HI
í -.y 16/79; wre¿ze/' zsíw't- 63 (1951), p, 51 s. De otra opinión,, Bmuneck, GA, 1959, p. 271
2; Wessels/Betilke, AT, n.° m. 316. J&ger, ZStW, t. 115 (2003), p. 769 resuelve el problema como
Cjustifícadón); Günther, StrafunrechtsausschÍufi, p. 333 ss.; Arthitr Kaufmann, Maurach-FS, p 338
caso de omisión confonne a Derecho.
ss. (exclusión del injusto).
549. También a favor de la exclusión del injusto, ScUld, JA, 1978, p. 633 s. De otra opinión,
\^ 353' cfr' BGHSt't 27' P- 26°; OLG Frankfurt, NJW, 1975, p. 271; Bottke, JA, 1980, p. 95; ^
Gallas, Mezger-FS, p. 331; HenkeÍ, Der Notstand nach gegenw^rtigem und künñigem R.echt, 1952,
^ § 34, n.° m. 41; GÓCT^, JuS, 1979, p. l64 s.; Lackner/Kühl, § 34, n.0 m. 14; .Ro^m, AT I, § 16,
p. 97. Según fansen, PñichtenkoUásionen im Strafrecht, 1930, p. 17, nota n.° 28, el ..cumplimientó
K^m. 89; Schaffstetn, Schroder-GedS, p. 114 ss.; Sch/Scb/Pen-on, § 34, n.0 m. 7; Tróndle/Fischer,
del deber de serivicio [era] indudablemente más valioso", sm embargo, consideraba que «castigar*
tj^*n'^m'23':De otra °Pimón> Amelung, JNJW, 1977, p. 833 ss.; Ídem, NJW, 1978, p. 623 s.;
al padre que salva, a su hijo era una «idea absurda».
fwde, NJW, 1978, p. 1883 s.¡ Küper, Darf sich der Staat erpressen lassen?, 1986, p. 77 ss.,
350. Al respecto, cfr. también: Branneck, GA, 1959, p. 270 s.; Gunthe-f, Strafuiu-echtsausschlufi^
); Neumann, NK, § 34, n.° m. 113; Pawlik, Notstand, p. 198 ss.
p. 335; Arthzw Kaufmann, Maurach-FS, p. 338 ss.; JKem, ZStW, t. 64 (1952), p. 290; Klefisch, MDB,
-I./ Al l-especto> cfr- ^'&> MK, § 34, n.° m. 44; Kühl, AT, § 8, n." m. 179; Lackner/KtÍhl,
1950, p. 258 ss.; Mangakis, ZStW, t. 84 (1972), p. 477.
§ 34, n.° m. 14; Oító, NJW, 1973, p, 668; Scb/Sch/Perron, § 34, n.ü m. 7; Tróndle/Fischer, § 34,
351. A favor de la mera disculpa: Baumann/Weber/^Htsch, AT, § 23, n." m. 55, Erb, MK, § 3i &0?. 24 a. ' ' — - . , --.-.-.., -„...-., , ^.,

n.Q m. 117; Gallas, Mezger-FS, p. 332; Henhel, Mezger-FS, p. 300; ffirsch, Bockelmann-FS, p. 108

228 229

§ 8 Segunda paute: Los elementos del delito
VII. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE - COLISIÓN
DE DEBERES - ÁMBITO LIBRE DE REGULACIÓN
JURÍDICA
1. Colisión de deberes
197 SÍ ya no es posible ñmdamentar una diferencia de rangos entre distintos
deberes que~se contradicen, el § 34 no ofrece ninguna solución al proble-
ma, dado que, justamente, presupone una diferencia de rangos entre los
intereses o deberes en colisión. La pregunta acerca de cuál es el compor-
tamiento conforme a Derecho del afectado no parece tener solución.
198 A modo de ejemplo, son característicos del problema los siguientes casos:
Caso 1: El médico A es convocado al lugar en el que se produjo un accidente. Allí se
encuentran X e Y, ambos gravemente heridos. SÍ A comienza de inmediato las medidas de
rescate, puede salvar la vida de uno de los heridos. Dado que A se encuentra solo queda
excluida la posibilidad de rescatar a ambos al mismo tiempo. Es imposible salvar al según.
do después de salvar al primero.
Caso 2: En un día lluvioso, A conduce por una ruta con eí control de velocidad activado
y a una velocidad adecuada. De repente, el peatón X, que estaba distraído detrás de un
árbol, comienza a cruzar la ruta. La única manera de salvar la vida de X es mediante una
fuerte frenada repentina. Pero, en ese caso, el moíocidista Y, que conduce a muy corta
distancia detrás del vehículo de A, chocaría, se caería y moriría con una probabilidad raya-
na en la certeza.
2. Colisión de deberes y ámbito libre de regulación jurídica
199 En los casos acabados de mencionar, queda claro que A no puede salvar
la vida de X y de Y al mismo tiempo. Sin embargo, parece inadecuado
partir de la base de que A —si es que no quiere comportarse de manera
antijurídica— debe dejar las cosas a merced de la suerte. En el primer
caso es evidente, pero ello también rige para el segundo caso:
200 La constatación de que el ordenamiento Jurídico no puede realzar
expresamente una determinada conducta como positiva, es decir, que no
puede justificarla mediante una causa de justificación, no demuestra toda-
vía que esa conducta sea contraria al deber, aun cuando hubiera Prov0'
cado la lesión de un bien jurídico. Es incorrecto concluir que el ordena-
miento jurídico valora negativamente una conducta por el hecho de que
falte una causa de Justificación que valore positivamente la lesión
bien jurídico.
201 Tal dicotomía no se ajusta a la función del ordenamiento Jurídico
regular la conducta humana mediante eí aseguramiento de expectativas y
el control de conductas. Cuando el ordenamiento jurídico ya no le mdicá
al afectado el camino Jurídicamente debido, la decisión le queda Ufc
230
Tipos Umitadores del deber - Causas de justificación § 8
a él mismo. En ese caso, su elección no contradice los mandatos ni las
prohibiciones del ordenamiento jurídico; no es antíjurídica.
202 Ello no significa que la conducta se ubique, entonces, en un ámbito
libre de regulación jurídica,355 en el sentido de que el ordenamiento jurí-
dico se abstenga conscientemente de toda valoración. En estos supuestos
de hecho se trata, antes bien, de casos que no pueden subsumirse en las
^normas de colisión» positivizadas hasta ahora en el Derecho penal. Sin
embargo, la solución misma a esta colisión se encuentra ya en la sistema-
tica de la ley: en vista de la igualdad de rango de los deberes, el orde-
namiento jurídico no puede realzar positivamente una de las posibles
soluciones al conflicto frente a otras. De la misma manera, ninguna de
las posibles áoluciones puede ser valorada como antíjurídica. No obstante,
dado que el Derecho penal vincula su juicio de desvalor con una conduc-
ta antijurídica, es decir, contraria al deber, con ello se explica que la
constatación de que aquí se ha realizado un injusto no puede ser correc-
ta. La conducta no es antijurídica, aun cuando se constate que la solución
elegida no tenga prioridad jurídica frente a las otras posibles soluciones.
203 El autor no actúa antijurícíicamente — pero tampoco justifícadamen-
te— si ante ttna colisión de deberes cumple con imo de varios deberes de
igttal rango.556
a) Concurrencia de deberes de achiar de i^ual rango
204 Ello se admite actualmente, en principio, cuando el afectado se enfrenta
a deberes de actuar contrapuestos —caso 1, n.° m. 198—,357
b) Concurrencias de deberes de achiar y omitü- de igual ran^o
205 La opinión dominante limita la colisión de deberes excluyente del injusto
a la colisión de deberes de acmar de igual rango, mientras que la colisión
355. Respecto del ámbito libre de regulación Jurídica: Comes, Der rechtsfreie Raum, 1976,
p. 107 ss.; Dí-ngelcÍey, Jura, 1979, p. 478 ss.; FebsenmsÍer, Das Denkmodell des strafrechtsfreien
Raumes unter besonderer Berücksichtiguag des Notstandes, tesis doctoral, Saarbmcken, 1970;
Hfrsch, Bockelmann-FS, p. 89 ss.; Arthur Kaufmann, Maurach-FS, p. 327 ss.
356. Al respecto, en detalle: Günther, Strafunrechtsausschlufi, p. 332 ss.; Offo, PflichtenLkolli-
síon, p. 129 s.; Schüd, JA, 1978, p. 449 ss., 570 ss., 651 ss.
357. Cfr. Erb, MK, § 34, n.° m. 39; Eser/BttrkÍmrdt, I, n." 12 A 72 ss.; Schmidháuser, AT,16/78.
Xa opinión dominante admite incluso la justificación, aunque con diversas fundamentadones; cfr.
Baumann/Weber/^Iitsch, AT, § 17, n.° m. 137; Gropp, Hirsch-FS, p. 216; Hirsch, Bockelmami-FS,
P. 112; Hruschka, Dreher-FS, p. 192 ss.; Kíihl, AT, § 18, n.° m. 137; Küper, JuS, 1971, p. 474 ss.;
^tckner/Kühl, § 34, n.° m. 15; Lenckne); GA, 1985, p, 304; Maumch/Zipf, AT 1, § 27, no m. 54 s.;
Neumann, NK, § 34, n.° m. 127; Roxin, AT I, § 16, n,° m. 101 ss.; Sch/Sch/Lenckner, comentario
Previo a los §§ 32 ss., n.° m. 71 ss.; Stratenwerth, AT I, § 9, n.° m. 118. De otra opinión, Gallas,
Mezger-ps, p. 332; Jescheck/Weigend, AT, § 33, VI.
231
 Tipos Umítadores del deber - Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda pai-te: Los elementos del delito

No obstante, este argumento no se ajusta a la problemática. Ello se hace evidente mediante

entre un deber de actuar y uno de omitir —caso 2, n.° m. 198— se valo-
el ejemplo de Gropp, siguiendo a tenckner^ del conductor que circula a alta velocidad por
ra exclusivamente según la perspectiva del estado de necesidad, de mane- una autopista, que, en esencia, se corresponde con el caso 2. Si, tal como lo afirma Gropp,361
ra que la justificación solo entra en consideración ante una preponderan- el conductor del automóvÜ reatmente estuviera solo obligado a evitar violar su propia dis-
cía unívoca del deber.358 tancia de frenado y si la obligación de evitar violar la distancia de frenado del motocíclista
que viene por detrás solo cayera en el ámbito de responsabilidad del propio motocíclista,
206 Esta diferenciación no logra convencer. Los deberes de actuar y de
entonces el conductor del automóvil no sería punible si frenara solo con el propósito de
omitir son, como tales. Jurídicamente equivalentes. Si bien los casos en
hacer chocar al de atrás. Una conclusión absurda.
que un deber de actuar colide con uno de omitir de igual rango son más
raros que los casos de concurrencia de deberes de actuar de igual rango
este conflicto no queda excluido lógicamente, y tampoco se diferencia
VIII. EL RECURSO DIRECTO AL PRINCIPIO DEL INTERÉS
estrucüuralmente del conflicto entre diferentes deberes de actuar. Detrás
PREPONDERANTE
de la conclusión a la que arriba la doctrina dominante solo se esconde
su falta de atención respecto del examen de la lesión del deber de evitar
1. Límites del § 34
en los delitos de comisión: En el delito de omisión, la determinación
individual de los límites del deber de garante y, de esta manera, de la
208 Independientemente de los límites de valoración que se dan al constatar
posición de deber del afectado es una obviedad. En el delito de comisión,
un conflicto de intereses en los casos de deberes contrapuestos de igual
esta concretízación de los límites del deber jurídico luego de una injeren-
rango, el texto del § 34 le impone límites demasiado estrechos a la pon-
cia en bienes jurídicos protegidos en un tipo penal parece restringirse al
deración necesaria y sensata entre intereses de diferente rango en el marco
examen de las causas de justificación tradicionales. Sin embargo, esta
del juicio de antijuridicidad. La restricción de su ámbito de aplicación a
apariencia engaña. La cuestión fundamental es siempre la pregunta de si
la situación de «peligro actual que no puede ser evitado de otra manera»
la conducta de una persona —ya sea por acción o por omisión— ha
se opone a su aplicación directa a casos de conflicto de intereses en otras
lesionado su deber de evitar menoscabar bienes Jurídicos ajenos. Si se
situaciones, en las cuales el interés de mayor rango solo puede salvarse
demuestra que se ha lesionado ese deber, se demuestra también que se
si se asume la lesión de un interés de menor rango. Por lo tanto, aquí
ha lesionado la pretensión (jurídicamente vinculante) de que se realice
debe recunirse al principio general del interés preponderante, tal como
una determinada conducta. En los casos en que el ordenamiento jurídico
ha sido expresado en el § 34 StGB y en los §§ 228 y 904 BGB.
no puede indicar ninguna vía determinada, este perdería su razón de ser
si reprobara la elección realizada por el autor. El hecho de que el autor
haya actuado u omitido es de importancia secundaria —siempre y cuando
2. Casos de situación fingida de peligro (la Mamada
los deberes sean de igual rango—,359
situación fingida de legítima defensa)
207 Además, con esta diferenciación se pasa por alto que también en el
caso de concurrencia de deberes de actuar y omitir de igual rango hay
209 a) Así como en la legítima defensa deben definirse objetivamente los ele-
supuestos en los que todas las alternativas de conducta lesionan formal-
mentas «agresións, ^actual», «antíjurídica", ^acción defensiva» y anecesaría",
mente un mandato o una prohibición jurídicos.
en el análisis del estado de necesidad justificante también debe determi-
Estos casos no son desconocidos para la opinión dominante. Sin embargo, cuando ios represen^ narse ex post y según criterios objetivos —al respecto, en detalle, supra
taates de la opinión dominante los estudian, postulan que el deber de actuar es preponderante.- n.° m. 15 ss.— si se da <am peligro actual para el bien jurídico que no
puede ser evitado de otra manera».
210 Si quien realiza una injerencia en los bienes Jurídicos áe otro yerra
358. Al respecto, cfr. Bauman-n/Weber/Mitscb, AT, § 17, n.° m. 133; Erb, MK, § 34, n.° m. 98;
respecto de la existencia del peligro, de su actualidad o de la posibilidad
Hruschka, JZ, 1984, p. 242; Jakobs, AT, 15/8 ss.; Kíndháuser, StGfí, § 34, no m. 56; iPupí'/-, de evitarlo de otra manera, falta un presupuesto del § 34, y también queda
Gnmdfragen. p. 29 ss.; Ídem, JuS, 1987, p. 90; Lenckner, GA, 1985, p. 305; Nenmann, Roxin-FS, excluido el recurso al principio del interés preponderante como principio
p. 427. general de la justificación. El error no concede un derecho de injerencia
359. Al respecÉo, con mayor detaüe, Otto, Pñichtenkollision, p. 117 ss., Paeffgen, NK, previo
en los bienes de los demás.
al § 32, n.° m.. ltí4; además, cfr. también Jescheck/Weigend, AT, § 33 V Ib; Tróndle/Fischer, previo
al § 32, n.& m. 11 b. Comcidente en la solución del caso 2, Nenmann, Rcudn-FS, p. 428, quien parte
de la base de una colisión entre dos deberes de salvamento.
360. Cfi-., p. ej., Hniscbka, J2, 1984, p. 242; Lenckner, GA, 1985, p. 305; RoxÍn, AT I, § l4,
361. Gropp, HÍrsch-FS, p. 218 ss.
n,° m. 41, nota n.° 55.

233
232
 Tipos Hmitadores del deber ~ Causas de justificación § 8
§ 8 Segunda parte: ios elementos del delito

aplicación directa del § 34, porque la agresión de Y contra la libre voluntad de A sí era,
211 Sin embargo, parece adecuado hacer una excepción a este principio objetivamente, evitable de otra manera. No existió peligro de muerte para A. Sin embargo,
cuando aquel en cuyos bienes jurídicos se mtendene por error ha provo- una ponderación adecuada de intereses lleva a la conclusión de que A preservó un interés
cado conscientemente el error sobre la agresión actual y antijurídica. preponderante.

212 En ese caso vaie lo siguiente: quien se defiende contra una agresión
fingida aplicando una acción defensiva que sería necesaria ante una agre-
sión verdadera, preserva un interés de mayor rango frente a los intereses
lesionados del agresor, que ha fingido una agresión conscientemente.362
b) Para aclarar
El interés de Y, consistente en no ser tratado como un agresor contra la vida de A, debe ser
valorado, en razón de su propia conducta responsable y planeada, como inferior al interés de
A> consistente en practicar en tal situación una defensa que sería adecuada si su representación
de la realidad hubiera sido correcta. El ordenamiento jurídico no puede esperar de A —inde-
pendientemente de cualquier consideración respecto de su responsabilidad personal— que
tome a su cargo el riesgo de aclarar la situación. En cambio, en ra2ón de su propia conducta
responsable, Y no tiene derecho a ser tratado tan solo como un gracioso.

215 Caso 1: En las afueras de una gran ciudad, en una zona en donde predominan las casas
unifamiliares, cometía excesos un peligroso delincuente sexual enmascarado con una media.
Entre agosto y octubre había acometido a nueve mujeres, las había violado y lesionado con 3. Interés preponderante como principio jurídico general
un cuchillo, en parte con riesgo de muerte, cuando intentaban defenderse.

2l4 El principio de ponderación de intereses como principio general de jus-

El 25 de octubre, alrededor áe las 24 horas, la posadera A, que vivía en esa zona, volvía a
tífícación no está restringido, en su ámbito de aplicación, al Derecho
su casa. Poco antes de llegar a la puerta se apareció de repente un hombre de estatura
mediana vestido con una gabardina oscura y enmascarado con una media, gritándole: ijAhora penal.363
te toca a tí!».

A tomó una pistola que llevaba sin el seguro puesto, la levantó y disparó contra la figura.
Estaba segura de que el disparo podría ser mortal, pero no vio otra posibilidad de salvar-
IX. EXAMEN PRÁCTICO POR NIVELES (PROVISIONAL)
se. El hombre cayó al piso herido de muerte. A había recibido la pistola de X, a quien le
había dicho que últimamente temía por su propia vida cada vez que regresaba a casa de 215 Estructura del tipo de injusto:
noche. En realidad, el muerto no era el temido delincuente, sino Y, quien era conocido
por sus bromas macabras. Una vez más, se había permitido una broma y había querido 1. Tipicidad
asustar a A.
a) ¿Se ha producido el menoscabo del bien jurídico descrito en el tipo de
SoUtción: la ley? ¿Concurren los demás elementos objetivos del tipo penal, como
A creó un peligro para la vida de Y que se realizó en su muerte. La muerte de Y no está p. ej. cualidades especiales de autor o modalidades del hecho, así como
Justificada por legítima defensa (§ 32), pues no era necesaria como acción defensiva para condiciones objetivas de punibílidad?
repeler su agresión objetivamente existente contra la libre voluntad de A. Visto objetiva-
mente, no se dio una amenaza contra la vida de A. Tampoco entra en consideración la b) Posibilidad de actuar: ¿La conducta reprochada a X podía ser conduci-
da por su voluntad?

c) ¿Ha creado o incrementado X un riesgo para el bien jurídico menos-

362. El BGH llega a la misma conclusión cuando, en casos de situarión fingida de legítima
cabado?
defensa, afirma que la "peligrosidad externa de la conducta» alcanza como agresión, mientras que,
en los demás casos, determina la existencia de los presupuestos de la agresión de manera objetiva
d) ¿Se ha realizado en la lesión del bien jurídico el riesgo creado o
y ex post; al respecto, últimamente, BGH, NStZ, 2003, p. 600, con comentario de Otto, JK, 04, StGB
incrementado por X, sometido a su dominio? ¿O acaso se ha realizado
§ 32/28. Van más aUá: Lenckner, Mayer-FS, p. 182; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im
Unrechtsbegriff, 1973, p. 247 s., y Suarez Montes, Welzel-FS, p. 387 s., quienes sostienen la idea otro peligro?
de que aquel que, sin haber incurrido en lesión del deber de cuidado, supone erradamente que se
da una situación de legítima defensa QegÍtíma defensa putativa), ya está justificado independientemente e) ¿Ha actuado X con dolo (aquí solo en el sentido de elemento final del
áe la existencui de los presupuestos objetivos de JustiBcación. A pesar de que esta idea es injusto)? ¿Se han cumplido los demás elementos subjetivos del tipo, como
completamente acertada, no alcanza aquí como principio para solucionar casos, pues ya por una p. ej. intenciones o motivos especiales del autor?
leve imprudencia del amenazado debería alzarse en contra de él el reproche por lesiones u
hotmcidio imprudentes, Amelung, Jura, 2003, p. 95 s., ve k solución al problema objetivando el
requisito de lo necesario, en el m^rco del § 32, a través del juicio de un observador medio.
Respecto de la discusión, cfr. también; Bom, Die Rechtfertigung der Abwehr vorgetauschter
Angriffe, 1984; Kocb, ZStW, t, 104 (1992), p. 810 s.; Lacknw/KüU, § 32, n.a m, 19; Otto, Jura, 1988, 363. Cfr. BGHSt, t. 27, p. 260. Al respecto, cfr. también BVerGE, t. 46, p. 1 ss. y § 31 EGGVG.
p. 330 ss.

235
234
§ 8 Segunda pane; Los elementos del delito
2. Antijuridicidad
a) Violación del deber jurídico
¿Ha elevado X el peligro para el bien jurídico más allá de la medida jurf.
dicamente permitida? ¿O se da, p. ej., alguna causa de justificación?
¿Están dados los elementos objetivos de esa causa de justificación?
¿Están dados los elementos subjetivos de esa causa de Justificación?
b) ConscÍencÍa del injusto
¿Hubo consciencia del daño social (elementos del ánimo del dolo)?
X. EJERCITACIÓN
Respecto del caso modelo 1
I. Punibilidad del señor Z
216 1. ¿Se realizó el tipo del § 123, ap. 1, 1.a alternativa, cuando el señor 2 ingresó a la habi-
tacián de S?
a) En el sentido del § 123, también es una vivienda una habitación individual de la que
dispone una persona como residencia permanente y de la que hace uso como esfera
hogareña.
b) 2 ha entrado en tal vivienda. Si bien Z había sido antes el titular del derecho de exciu-
sión sobre la habitación de S, él le transfirió ese derecho a S al alquilarle el cuarto. Dado
que 2 ingresó a la habitación contra la. voluntad de S, violó el domicilio de S.
c) 2 era consciente de que estaba ingresando a la habitación de S en contra de la voluntad
de este.
Actuó de manera dolosa, antíjurídica y culpable.
d) En este caso, para que se aplique una pena es necesario que S inste la acción penal
(§ 123, ap. 2).
2. Puede quedar sin resolver la cuestión de si entrar a la habitación ya constituye el conüen-
zo de una tentativa de lesiones por parte de 2, pues la tentativa de lesiones no es punible
(§ 223, § 23, ap. 1, § 12).
II. PuiúbiUdad de la señora Z
1. ¿Se realizó el tipo del § 123, ap. 1, alt. 1, cuando la señora Z entró a la habitación de S?
a) La habiÉación de S era una vivienda en el sentido del § 123 (cfr. supra I 1 a).
b) No se ha dado una autorización expresa de S para que la señora Z entrara a su habi-
tación. S de ninguna manera está de acuerdo con que cualquier persona entre de noche
236
Tipos limttadores del deber - Causas de justificación § 8
a su habitación. Es irrelevante el hecho áe que él habría aprobado la conducta de la
señora Z si hubiera conocido sus intenciones. Por lo tanto, Ía señora Z ha violado el
domicilio de S.
c) Actuó dolosamente.
d) Sin embargo, parece dudoso que la señora 2 se haya comportado de manera contraria
al deber.
aa) La antijuridicidad poáfía estar excluida por legítima defensa de terceros (§ 32).
aaa) En el caso se da una agresión actual y antijurídica por parte de 2.
bbb) La acción de la señora Z, empero, no es una acción defensiva en el sentido del § 32,
con su conducta ha realizado una injerencia en bienes jurídicos de un tercero (dere-
cho de exclusión de S), y no en los bienes jurídicos del agresor 2.
bb) No obstante, la conducEa de la señora Z podría estar Justificada por el estado de nece-
sidad Justificante del § 34.
aaa) Z creó un peligro actual para la integridad física de S: Z quería darle una paliza a S.
Para evitar ese peligro, la señora Z violó el derecho de exclusión de S,
bbb) No puede tomarse por base segura que el peligro que corría S pudiera haber sido
evitado mediante gritos u oü-os medios. Por lo tanEo, el peligro no podía ser evitado de otra
manera que mediante la intervención personal de la señora Z.
ccc) La ponderación de intereses determina aquí que el interés protegido —integridad físi-
ca— supera esencialmente al interés lesionado —lesión del derecho de exclusión—.
ddd) La señora Z actuó en rechazo del peligro, sabiendo que preservaba el interés superior.
2. La violación de domicilio de S por parte de la señora 2 está justificada por el § 34.
III. Conducta punible de S
1. Golpe en la mejilla del señor 2 (§ 223, ap. 1).
a) Se ha dado un maltrato físico, es decir, un trato malo e inadecuado del cuerpo de 2 por
parte de S, que ha menoscabado el bienestar del señor Z de manera no insignificante.
b) S era consciente de la posibilidad de golpear a un agresor <lue se encontraba en su habi-
tación. Y, en efecto, no era consciente tan solo de una mera posibilidad, sino que sabía que
se trataba de un peligro concreto, Por lo tanto, al efectuar el golpe actuó con dolo eventual,
c) La anüjuridicidad podría quedar excluida por legítima defensa (§ 32).
aa) Está dada la agresión de Z contra la inviolabilidad del domicilio y el cuerpo de S.
bb) La violación del domicilio ya había comenzado y estaba continuando. La lesión física
estaba por darse de inmediato. Por lo tanto, la agresión era actual y antijurídica, dado que
Z, por su parte, no tenía derecho a lesionar los bienes jurídicos de S.
ce) La acción de rechazo de peligro en contra de 2 es, a la vez, una acción defensiva, pues
se dirige contra el agresor. Además, la defensa es necesaria porque ob-os intentos no habrían
garantizado la libertad de acción.
237
 Tipos limitadores del deber ~ Causas de justiflcación § 8
§ 8 Segunda parte: ios elementos del delito

dd) La voluntad de defensa está dada. S se representó que había un posible agresor y actuó
su autor toma posición respecto de los mandatos y las prohibiciones del
para rechazar la agresión temida. ordenamiento jurídico, entonces debe diferenciarse entre:

d) El golpe contra 2. está justificado por legítima defensa. a.) Desvalor de acción, es decir, el desvaler de la conducta mediante la
cual el autor intenta lograr el objetivo prohibido, y
2. Lesión de la señora Z (§ 223, ap. 1)

a) Tipo objetivo y dolo eventual respecto de la lesión de la señora Z (cfr, snpra III 1 a-b).
b) Desvaler de resultado, es decir, la lesión del bien jurídico causada por
esa conducta.
b) Determinación del límite del deber
220 2. A pesar de que el desvaler de acción sea el mismo en distintas situa-
aa) Legítima defensa (§ 32): Si bien hubo una lesión de los bienes Jurídicos de S (inviola-
clones, por regla general el legislador hace una diferenciación en la pena
bilidad del domicÍÍio) y, por ¡o tanto, hubo una agresión por parte de 2, esa agresión no
fue antijurídica.
según el desvaler de resultado:

a) A cruza la calle distraído y en diagonal. No sucede nada. Mera contravención.

bb) Estado de necesidad justificante (§ 34).

b) AI igual que en a), pero un automovilista debe esquivarlo. A causa de ¡a maniobra, el

aaa) Se dio un peligro actual para la integridad física de S.
automovilista resulta herido. Lesiones imprudentes.

bbb) Además, S no podía evitar ese peligro de otra manera. Por cierto, la lesión de la seño-
c) Al igual que b), pero en la maniobra, el ciclista R es atropellado y muere. Homicidio
ra Z habría sido evitable para S si él hubiera prendido la luz o si hubiera dado un grito de
imprudente.
advertencia. Sin embargo, tal comportamiento le habría revelado al posible agresor dónde
se encontraba S, de manera que habría empeorado significativamente las posibilidades de
221 Empero, la diferenciación hecha por el legislador es acertada. La produc-
defensa de S. Tampoco era erigible que, en tal situación, S esperara un tiempo, porque ello
también habría elevado el peligro de ser acometido de inmediato. Z necesitaba encontrar a ción del resultado crea una situación definitivamente nueva. Solo ahora
S en la oscuridad. Al fin y al cabo, S no podía saber que, además del agresor, había otra el acontecimiento social (acción y resultado) se presenta con su significa-
persona en la habitación que quería ayudarlo. Por estas razones, S solo podía salir de esa ción total para la víctima y la sociedad. El juicio de desvaler depende de
situación girando en torno de sí el bastón de roble y provocando posibles lesiones a quie-
este acontecimiento indivisible. Por ello, el desvalor de acción y el de
nes se haüasen dentro del perímetro de alcance del bastón. Sería inadecuado exigir de S
resultado determinan la experiencia del desvalor del acontecimiento. Pero
una conducta diferente en tal situación.
dado que una norma no puede aprohibif un resultado», sino que solo
ccc) Intereses en colisión: Integridad física de la señora 2, peligro para la mtegridad física puede prohibir u ordenar la conducción de los cursos causales de tal
de S. Los bienes son de igual valor, de manera que parece estar dada una conducta antiju-
manera que se produzca o se evite un resultado, la estructura del injusto
rídica de S.
es la del injusto de la conducta, es decir, injusto de acción o de omisión,
No obstante, si uno se pregunta qué tendría que haber hecho S para actuar conforme a cuya relevancia jurídica, sin embargo, es codeterminada por el resultado.364
Derecho, la respuesta se torna mucho más difícü. Ello habla a favor de la conclusión de que
la mera ponderación de bienes jurídicos en este caso solo aporta confusión. En el marco
del § 34, solo puede ser determinante la ponderación de la situación global de los intereses.
Para ello, es necesario tener en claro la posición de partida de S: él no sabía quién se Preguntas de repaso
hallaba en su habitación. Las circunstancias externas (oscuridad, ruidos de tanteo, etc.)
reforzaban su idea de que alguien quería hacerle daño. En esta situación, no estaba obliga- 222 5. ¿Es correcta la siguiente frase? «La tipicidad es un mdicio de la antijuridicidad cuando no
do a esperar la agresión y aclarar quién era reahnente el agresor. está dada ninguna causa de justificación». AI respecto, n.° m. 3 s.

ddd) S actuó sabiendo que preservaba el interés de mayor rango.

c) No actuó de manera contraria al deber (§ 34). 364. Al respecto, cfr. Dencker, Armin Kaufmann-GedS, p. 449 ss.; Gallas, Bockelmann-FS,
p. 155 ss.; Hírscb, ZStW, t. 94 (1982), p. 240 ss.; Jescbec^/Weigend, AT, § 24, HI 1-5; Mylonopoulos,
Handlungs- und Erfolgsunwert, 1981, p. 52 ss.; Otto, ZSfW, t. 87 (1975), p. 566; Roxin, AT I, § 10,
n.° m. 88 ss.; Rtidolphi, Maurach-FS, p. 51 ss.; Samson, GriinwaId-FS, p. 585 ss.; Sch/Sch/Lenckner,
XI. EXCURSO: DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE comentario previo a los §§ 13 ss., n.° m. 54 ss.; Stmtenwertb, Schaffstein-FS, p. 177 ss.; WoÍter,
RESULTADO EN EL DERECHO PENAL Objektive und personaje Zuiechnung, p. 75 ss.
En contra áe que el resultado sea relevante como fundamento o incremento del injusto:

217 1. SÍ el injusto no es visto como aun acontecer externo cualquiera que Degener, ZStW, t. 103 (1991), p. 364 ss.; Dof-nseífer, Armin Kaufmann-GedS, p. 427 ss,; fíorn,
Konfcrete Gerahrdungsdelikte, 1973, p. 78 ss.; iüdefssen, ZSt^, t. 85 (1973), p. 292; Zielmskí,
conduce a la producción de un daño^, sino como una conducta con la cual
Unrechtsbegriff, p. 135 ss., 20$ ss.

239
238
§ 8 Segunda parte: los elementos del delito

2, ¿En qué principio se basa la justificación? Al respecto, n.° m. 5 ss.

3. Mencione las causas de Jusüficación más importantes. Al respecto, n.° m. 11.

4. Mencione los presupuestos particulares de la legítima defensa, Al respecto, n.° m. 18 ss.

5. ¿Qué razones hablan a favor de considerar a la agresión en el sentido del § 32 como

amenaza consciente de un bien jurídico por parte de un agresor imputable? Al respecto,
n." m. 20 ss.

6. ¿Qué problema presenta la llamada «situación de legítima defensa provocada»? Al respec-

to, n.u m. 74 ss,, 98.

Tercera Sección
7. En el marco del § 32, ¿por qué es inadecuado analizar solamente la proporcionalidad
entre el bien jurídico lesionado y el interés individual defendido? Al respecto, n.° m. 93 ss. El delito doloso de omisión
8. Mencione los presupuestos del consentimiento. Al respecto, n.° m. 106 ss.

9. ¿En qué se diferencian el consentimiento y el acuerdo? AI respecto, n.° m. 123 ss.

10. ¿Dónde está regulada Ía autoayuda permitida? Al respecto, n.° m. 135.

11. ¿En qué se diferencia el llamado estado de necesidad defensivo C§ 228 BGB) del llama-
do estado de necesidad agresivo (§ 904 BGB)? Al respecto, n.° m, 138 ss.

12. ¿Cuáles son los presupuestos de la salvaguarda de mtereses justos (§ 193)? Al respecto,
n-° m. 143 ss.

13. ¿Justifica el § 127 StPO la detención, del mero sospechoso? Al respecto, n.° m. 153 ss.

14. ¿Qué se entiende por «riesgo permitido*? Al respecto, n.0 m. l60 s.

1-5. Mencione los presupuestos del estado de necesidad Justificante (§ 34). Al respecto,
n.° m. l65 ss.

l6. ¿Qué constelaciones de casos están justificados por el § 34 cuanáo se produce una coli-
sión de bienes jurídicos de igual rango? AI respecto, n.° m. 191 ss.

17. ¿Qué se entiende por «situación similar a la de legítima defensa" y por «situación fingida
de legítima defensa»? ¿Cómo se solucionan estos casos? Al respecto, n.a m, 170 y 209 ss.

18. ¿Qué significa -desvalor de acción»? Al respecto, n,° m. 218.

19. ¿Qué significa láesvator de resultado»? Al respecto, n,° m, 219.

20. ¿El Juicio de desvaler se vincula con el 'desvalor de resultado» o con el "desvalor de
acción»? Al respecto, n.a m. 220 s.

240
 § 9: EL DELITO DOLOSO DE
OMISIÓN

Objetivos de estudio: Acercamiento a la estructura del delito de omisión. Comprensión de la

problemática de la fundamentación y limitación de los deberes de garante.

I. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL

DEtITO DE OMISIÓN

1. El mero no hacer no es aún una omisión en sentido

jurídico

En el sentido del Derecho penal solo puede ser omitido lo que el Derecho
manda hacer. De allí que si en los delitos de comisión podía ser todavía
problemático afirmar que el tipo alude al deber de realizar una conducta
determinada, ea los delitos de omisión es manifiesto. Cuando no existe el
deber de hacer algo determinado, el mero no hacer no puede ser punible.

2. La diferenciación entre actuar y omitir

a) Actuar como contraposición de omitu'

La delimitación entre acción y omisión está discutida ya por principio.

Hoy en día, es sostenida solo aisladamente la diferenciación, oríginaria-
mente indubitada, según la cual se definía ^ la acción como movimiento
corporal y a la omisión corno reposo del cuerpo.365 En cambio, se inten-

365. Struensee, Sü-ee/Wessels-FS, p. 144 ss.

243
§ 9 Segunda parte: ios elementos del delito i.
El delito doloso de omisión §y

tniento aüí donde esa forma de conducta se considere punible. En conse-

£a diferenciar el actuar del omitir partiendo del uso de energía. Se intpr_
cuencia, la construcción racional es gravada de antemano, en un punto
preta como comisión "el empleo de energía en una dirección determinacl^
importante c^ examen del delito, con una valoración emocional.369
y como omisión «el no empleo de energía en una dirección determinada».3fis
Esto es convincente en su punto de partida básico. La delimitación
Para aclarar:
se basa en el movimiento corporal lleva necesariamente a dificultades en
el caso de las formas de comportamiento no conducido por la voluntad. HGSt, t. 63, p- 211; Caso de !os pelos de cabra: A había comprado pelo de cabras chino para
su fábrica de pinceles a una firma de comerciantes y se lo había entregado, sin desinfección
Por el contrario, el criterio del empleo de energía permite constatar —en
r¡a, a sus obreros para hacer pinceles, a pesar de que la firma de comerciantes le había
la medida en que no sea entendido normativamente, sino desde las cien-
comunicado que tenía que desinfectarlo. Cuatro obreras se contagiaron el bacilo del carbun-
cías naturales y la física— si alguien ha puesto en marcha un curso cau-
do y muñeron,
sal mediante el empleo activo de energía y, así, ha creado o Íncrementa-
Solución: Con la entrega de los pelos de cabra, A creó un riesgo para las obreras, quienes
do un riesgo para e! bien jurídico protegido.367 Este es, empero el
al trabajar con la cerda tomaron contacto con esta, según el plan de elaboración. La puesta
criterio decisivo para la acción. Si se constata que el autor no ha creado
en peligro se creó mediante un actuar positivo que fue contrario at deber jurídico, porque
ni incrementado riesgo alguno para el bien jurídico protegido a través de A no había desinfectado la cerda.
la puesta en marcha de un curso causal, entonces se debe verificar si se
le puede reprochar al autor una eventual omisión, es decir, el omitir poner
en marcha una cadena causal para evitar el resultado.
b) La identificación entre actuar y omitir
Sin embargo, según una extendida concepción, el punto de partida Dado que la comisión se define por contraposición a la omisión, quedan
orientado a la causalidad debería ser irrelevante en las llamadas formas excluidas, por definición, aconstruccÍones» tales como «comisión por omi-
de conducta ambiguas y ambivalentes, que se caracterizan por tener ele-
sión» u «omisión por comisión». Tampoco son necesarias para llegar a
mentas comisivos y omisivos. Aquí, la delimitación entre actuar y omitir soluciones materialmente adecuadas en casos problemáticos.
debería decidirse según dónde se ubiquen el punto esencial de la repro-
chabÜidad de la conducta o el sentido social, de acuerdo con una mirada aa) La desconexión de un respirador
noríüativa y una consideración del sentido social de la acción.368
Independientemente de que cambiar el criterio de delimitación genera En el caso en que un médico desconecta un respirador, un sector de la
conclusiones arbitrarias, estos puntos de vista adelantan, en un examen doctrina juzga su conducta como omisión, porque, según su sentido social,
global en cierto modo superficial, la conclusión que debería descubrirse se trata de una omisión de continuar con el tratamiento, mientras que si
solo tras un examen minucioso del delito, porque en la medida de lo el aparato es desconectado por terceres, se considera que se trata de una

emocional siempre se percibirá el punto esencial social de un comporta- comisión,370

Sin embargo, no se necesita de este tipo de diferenciaciones arbitrarias
para ñmdamentar soluciones apropiadas, porque la problemática del caso
no se encuentra en la delimitación entre actuar y omitir, sino solo y sim-
366. Sngíscb, Gaüas-FS, p. 170 $., con otras referencias; Freund, MK, § 13, n.a m. 9 s.¡ Mawrach/
Gossel/Zípf, AT 2, § 45, n.D m. 30; Schliichter, JuS, 1976, p. 795; Wis^, Vorangegangenes Tun ais plemente en la cuestión de si aquel que apaga el aparato actúa o no de
Grundlage einer Handlungsáquivalenz der Unterlassung, 1968, p. 109 ss.
367. Cfr. Behrendt, Die Unterlassung im Sürafrecht, 1979, p. 190; Duttge, MK, § 15, n.Q m. 207;
Ídem, JR, 2004, p. 36 s.; Gropp, Schlüchter-GedS, p. 174; Jescbeck/Weigend, AT, § 58, 11, 2; ¿Rffipey,
369. En detalle, al respecto, Arzt, JA, 1978, pp. 559, 562; Smmmsen, GA, 2002, p. 205 ss.;
Grenzen der normatívierenden Strafrechtsdogmíitik, 1990, p. 72 s.; Otto/Brammsen, Jura, 1985,
Engísch, GalIas-FS, p. 176; Küpper, Grenzen, p, 74; Otto, Jura, 2000, p. 549 s.; RoxÍn, ZStW, t. 74
p. 531, Roxin, ZSW, t. 74 (1962), p. 415 ss.; Ídem, SpineUi-FS, t. 2, p. 948 ss.; Ritdolpbi, SK I,
(1962), p. 418; Ídem, SpineUis-FS, t 2, p. 949 ss.; ídem, AT U, § 31, n.° m. 78 y ss.; Rwdolpbi, SK
previo aE § 13, n.° m. 6; Samson, WelzeI-FS, p, 589 ss.; Sieber, JZ, 1983, p. 433 ss.; Stojfers, Die
I, previo al § 13, n.Q m. 6; Samson, Welzel-FS, p. 585; Seelmann, NK, § 13, n.0 m. 27; 5(e¿>er, J2,
Formel ,,Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit" bei der Abgrenzung van Tun una Unterlassen?, 1992,
1983, p. 436; Spendel, Eb. Schmidt-FS, p. 191; Stoffei-s, JuS, 1993, p. 27 ss.; Stmensee, Stree/
p. 107 ss.; Ídem, GA, 1993, p. 262 ss.
^essds-PS, p. 137 ss.
368. Respecto del punto esencial de la reprochabÜidad, cfr. BGHSt, t. 6, pp. 46, 59; t. 40,
370. Cfr. Engiscb, Dreher-FS, p. 325 s.; ídem, GaUas-FS, p. 177 s.; Geilen, JZ, 1968, p. 157;
pp. 257, 265 s.; BGH, NStZ, 1999, p, 607; BGH, NStZ, 2003, p. 657, con comentarios de Duttge,
Mger, ZStW, t. 115 (2003). p. 769; fakobs, AT, 7/64; Krey, BT 1, 8.a ed., 1991, n.0 m. 12; Küper,
JR, 2004, p. 34 ss., Geppert, JK 04, StGB 13/38; OLG Düsseldorf, JMBINRW, 1983, pp. 199, 200;
JuS, 1971^ p. 476 s.; jRoxin, Engisch-FS, p. 997 ss.; Ídem, SpineUi-FS, t. 2, p. 961, ss.; Tróndle/
OLG Koln, JR, 1991, pp. 523, 525; Ebet-t, Strafrecht, AT, p. 156 s.; Sch/Sch/Stree, comentarios previos
Físcher, previo al § 211, n.fl m. 17; WesseÍs/Beulke, AT, n.0 m. 703 s. Un panorama más detallado
a los §§ 13 ss., no. m. 158; Wessels/Beulke, AT, n." m. 700. Ubican el punto esencial del argumento
sobre el estado de la discusión en Stoffers, MDR, 1992, p. 623 s. En cambio, la pureza conceptual
en el sentido social: Geílen, JZ, 1968, p. 151; Krey, AT 2, n.° m. 322; Ranft, JuS, 1963, p. 344; Eb.
se conserva cuando la acción es calificada como acción, pero se abre la posibilidad de penar una
Schmidt, Engisch-FS, p, 348 ss. En caso de duda se deciden por la acción: Arthur Kaufmann, Eb.
acción a partir de un Upo de omisión; al respecto, Roxin, AT ÍI, § 31, n.a m. 99 s., 115 ss.
Schmidt-FS, p. 212; Spendel, Eb. Schmidt-FS, p. 194.

245
244
 El delito doloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito

Caso de ejemplo: X corre peligro de ahogarse.

manera contraria al deber. Empero, esto debe ser inequívocamente recha-
zado cuando la desconexión del respirador responde a la realización del Variante 1: A se apura para alcanzar un salvavidas que se encuentra cerca. Cuando está por
derecho a la libertad de tratamiento del paciente, garantizado constitucio- arrojárselo a X, se da cuenta de que se trata de su enemigo. En vista de ello abandona el

nalmente.371 salvamento y X muere ahogado.

Solución: A responde por el § 323, c.

Para aclarar:

Variante 2: A le ha arrojado a X el salvavidas que tiene atado con una cuerda. Poco antes
LG Kavensburg, NStZ, 1987, p. 229, con comentarios de Herzberg, JZ, 1988, p. 182 y ss.;
de que X lo pueda agarrar, A tira de la cuerda. X muere ahogado.
Otto, JIC, 87, StGB § 216/3; Roxin, NStZ, 1987, p. 348 y $s.: E, quien sufría de una enferme.
dad incurable en su último estadio, quería morir. Ella le pidió a su marido, A, que apagara
Solución: A responde como autor del delito de homicidio por comisión posiüva,
el respirador al que estaba conectada. A cumplió con su deseo.

Variante 3: El transeúnte B quiere zambuUírse para salvar a X. A se lo impide, induciendo

LG: A no ha matado (a petición), sino que ha prestado asistencia no punible en la muerte
a B, por el pago de 100 marcos, a no hacer nada. A no tiene, por sí mismo, ninguna posi-
de E, independientemente de si esa conducta es considerada una comisión o una omisión.
bíUdad de salvar a X.
Esta conclusión debe aceptarse sin reparos, porque A efectivamente ha obrado de fonna
activa, pero no se ha comportado de manera contraria al deber Jurídico. Él ha reaMzado el Solución: A responde como inductor de la omisión de B de prestar auxilio, § 323, c, § 26.
derecho de E a la autodeterminación.
Variante 4: Cuando A ve que B quiere salvar a X, A derriba a B.
bb) La interrupción de medidas de salvamento
Solución: A responde como autor del homicidio de X por comisión positiva.

6 La interrupción o el impedimento de medidas de salvamento tampoco

ce) La frustración de las propias maniobras de salvamento antes fiel
exigen categorías especiales. La diferenciación hecha hasta ahora permite
comienzo del peligro
la solución apropiada de los casos correspondientes; al respecto, ver snpra¡
§ 6, no m. 58.
11 Si el autor extingue sus propias posibilidades de salvamento o de evi-
7 Quien simplemente interrumpe una maniobra de salvamento iniciada tación del resultado antes del comienzo del peligro y, por cierto, inde-
por él mismo, no genera un nuevo riesgo para la víctima ni incrementa
pendientemente de que lo haga por comisión —el médico provoca que
el ya existente. Pero en la medida en que esté obligado a evitar o dismi- su vehículo no funcione a pesar de que sabe que esa noche está de
nuir el peligro ya existente en virtud de una posición de garante, puede guardia; la llamada omissio libera in causa — o por omisión —el médi-
ser autor de un delito impropio de omisión; si no, solo queda la respon- co no pasa a buscar el vehículo, que se encuentra en el taller, a la hora
sabílidad por omisión de auxilio (§ 323, c). en que debía; la llamada omissio libera in omittendo — , entonces hay,
8 En cambio, quien extingue la posibilidad de salvamento ya existente respecto de la acción de salvamento omitida —a la noche, un paciente
—objetivada— de un Éercero, aumenta el peligro para la víctima aun
necesita asistencia médica urgente para no morir—, una omisión. El
cuando él mismo hubiera creado con anterioridad esa posibilidad. Res-
autor responde por esta omisión si estaba obligado a disponer de capa-
ponde, por lo tanto, como autor del correspondiente delito de comisión.
cidad de acción en la situación de deber de actuar.372 Según que el
9 Quien determina a un tercero con voluntad de salvamento a omitir
autor se haya privado a SÍ mismo dolosa o imprudentemente de la
esa acción, responde como inductor del delito de resultado por comisión capacidad de acción, responde por violación dolosa o imprudente del
positiva, en tanto el tercero sea garante; si no, es inductor de la omisión debef de actuar.373
de auxilio. En la medida. en que domine el acontecer de los hechos, res-
pande como autor por comisión positiva y, por cierto, ¡ndependientemen-
te de si aquel que tiene la voluntad de realizar el salvamento se encuen-
Era o no en posición de garante.

372. Cfr., al respecto, también Kindháuser, StGB, § 13, n.° m. 81; Armin Kaufmann^ Die
Dogmatüc der Unterlassungsdelíkte, 1959, p, 211; Renzikowski, Restriktiver Taterbegriff und
371. Al respecto, en detalle: Otto, Gufachten zum 56. Dt. Judstentag, 1986, D 43 ss. Por lo
fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 148 s,; Roxin, Spinellis-FS, t. 2, p. 957 s.; ídem, AT II, § 31,
demás, cfr. Baumann/Weber/Mítsch, AT, § 15, n." m. 33; Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968,
n. m. 106; Stoffers, Fonnel, p. 334 ss.; Striíensee, Stree/\yessels-FS, p. 146 ss.; Welp, Vorangegangenes
p. 112, 125, nota n.° 45; Gropp, Schlüchter-GedS, p, 181 ss.;fahnke, LK, 10.a ed., previo al § 211,
Tun, p. 138.
n.° m. 16; Jescbeck/Weigend, AT, § 58, II, 2; Langer, Rechtliche Aspekte der Sterbehilfe, en: Kruse/
373, Sobre la obligación de conservar las posibilidades de acción: Beitel, JZ, 1965, p. 55;
Wagner (comps.), Sterbende brauchen Solidaritat, 1986, p. 123 s.; Maurach/Góssel/Zipf, AT, 2,
Hruscbka, Strafrecht, p. 397; Roxin, Engisch-FS, p. 384.
§ 45, n.° m. 32; Stoffers, Fomiel, pp. 372 ss., 458 s.; Stratenwerth, SchwZStr., t, 95 (1978), p. 67.

247
246

§ 9 Segunda parte: los elementos del delito
3. El deber de actuar en los delitos propios de omisión
12 En los delitos propios de omisión, el tipo de la ley describe en cada
caso una determinada situación en la que todo aquel que se encuentre
en ella está obligado a realizar una determinada acción; cfr. §§ 13g
323, c.
13 Desde la técnica de construcción, la estructura de estos delitos no
se diferencia de la de los llamados delitos de actividad: en el tipo
objetivo se discute si se dio la situación que describe el tipo de ía ley
y se averigua si una determinada persona ha cumplido o no con su
deber, generado en esa situación, de realizar un determinado compor-
tamiento.
14 SÍ se constata que esa persona ha violado su deber de realizar una
acción determinada, se debe verificar, entonces, en el tipo subjetivo, si
hubo conocüniento de la situación y si la omisión ocurrió consciente-
mente. La discusión sobre las causas de justificación, no presenta partí-
cularidades si se las compara con las del delito doloso de comisión.
Consciencia del injusto es aquí la consciencia de cuestionar de manera
peligrosa, a través de la omisión, los fundamentos de la convivencia
social y, de este modo, comportarse de forma socialmente dañosa.
15 Ejemplo: Tras un accidente de tráfico, el ciclista K yace gravemente herido en la ruta.
Cuando A Üega a ese lugar, no se ve a nadie más que a R a la redonda. A deja a R en el
lugar y no da aviso a la policía.
Sohtdón: Independientemente del destino subsiguiente de R —sea salvado del peligro poco
después por otro transeúnte o sea atropellado por un camión—, A puede ser punible por
omisión de auxilio, § 323, c.
a) Tipo objetivo
aa) Infortunio es una situación en la que un individuo depende de la solidaridad de los
otros porque no está en condiciones de salvarse, por sus propios medios, de un grave
peligro para el cuerpo o la vida. R se encontraba en una situación de este tipo.
bb) La ayuda era necesaria y, por cierto, también lo era tanto rescatar a R de la calzada
como producir otras medidas de auxiÍio.
ce) Esta prestación de auxüio también era exigible para A, dado que no se encontraba en
una situación en que les correspondiese prevalencia directa a sus propios intereses.
b) Tipo subjetivo
A conocía la situación de K y se sustrajo conscientemente a prestar auxilio.
c) No se evidencian causas de Justificación.
d) A era, cuando menos, consciente del hecho de que se estaba sustrayendo de una obli-
gación fundamental y ético-social respecto de R.
248
El delito doloso de omisión § 9
4. El deber de actuar en los delitos impropios de omisión
^6 En los delitos impropios de omisión no hay un tipo que indiscutiblemente
comnine con pena una determinada omisión. La interpretación de los tipos
que en primer lugar son considerados como delitos de comisión conduce
luego al entendimiento de que en ellos, que observados superficialmente
prohiben un determinado hacer, también tienen que ser comprendidos
determinados modos de omitir. Es decir, aqueüos modos de omisión que,
en cuanto al contenido injusto, equivalen al de la lesión de bienes jurídi-
cos a través de un hacer positivo. Por lo tanto, los tipos describen como
comportafíúento penado, no solo un hacer, sino también, en determinadas
constelaciones, un omitir.
Ejemplo 1: La madre, M, asfbda a su hijo de tres meses de edad con una almohada.
Ejemplo 2: La madre, M, dejar morir de hambre a su hijo áe tres meses de edad.
17 En ambos casos se dirá con todo derecho que M ha matado a su hijo. En
un caso por comisión, en el otro por omisión. Esto conduce al entendí-
miento de que los tipos de la ley de los llamados delitos de resultado
evidentemente describen un determinado comportamiento que puede ser
realizado por comisión w omisión. Pero la particularidad en cuanto al
omitir reside en que la omisión de cualquiera no puede ser interpretada
como el comportamiento descrito en el tipo, sino solo la omisión de
determinadas personas. No cualquiera puede ser autor de un delito impro-
pío de omisión, sino solo ttn círculo reducido de personas que, por su
especial posición con respecto a la víctima o a ciertas fuentes de peligro,
son responsables como «garantes» de que no se produzca un resultado
jtmdícamente indeseable.
18 Debido a la diversidad de situaciones de la vida humana, en la que
pueden darse constelaciones especiales de deberes, las posiciones de
garante no pueden describirse en cada tipo penal de manera definitiva,
sí es que estos no han de tornarse inabordables. Por lo tanto, las posicio-
nes de garante puecÍen ser consideradas, en cierto modo, como elementos
normativos (es decir, que generan un deber), indeterminados pero deter-
minables, de cualqitier tipo penal, que están presupuestos en los üpos en
particular, pero que no están formulados expresamente.
a) El principio de determinación y el delito impropio de omisión
19 En este ámbito, entonces, el art. 103, ap. 2, GG, y el § 1 StGB cobran un
significado especial:
20 aa) Quien parte de que los tipos de los delitos de mero resultado, p. ej.,
§§ 212, 223, 303, describen un determinado hacer, necesariamente llegará
a la conclusión de que toda pena a causa de una omisión basada en estos
249

§ 9 Segunda parte: Los etemefztos del delito
tipos penales es inconstitucional. A esta premisa no le queda otra alter-
nativa, e incluso una aplicación especialmente cuidadosa y restrictiva de
estos tipos a casos de omisión importaría, desde la técnica Jurídica, una
analogía prohibida en perjuicio del autor.374
21 bb) Pero aun con el reconocmúento de que, en principio, los tipos de los
llamados delitos de resultado describen tanto un hacer como un omitir y
que las posiciones de garante están incluidas en los tipos de la ley como
elementos indeterminados pero determmables, generadores de un deber,
aun así no se allana el problema del art. 103, ap. 2, GG, y del § 1 StGB.
Porque, incluso si las posiciones de garante son reconocidas en un cierto
núcleo^ de manera general, sus límites serán inciertos en cada caso con-
creto. Esto no es casualidad, sino que se relaciona directamente con el
origen y la ñmción de estas posiciones.
b) Garantes de protección y garantes de vigilancia
22 Las posiciones de garante se originan cuando alguien tiene funciones de
protección de un determinado bien jurídico o cuando es responsable por
la vigilancia de una fuente de peligro. Estas dos situaciones básicas no
son estmcturalmente diferentes, sino que se distinguen solamente por la
dirección de la protección; en el primer caso, el deber se dirige a prote-
ger al bien jurídico de manera amplia contra peligros que lo amenacen,
en el segundo caso, el garante solo tiene el deber de proteger bienes
jurídicos de aquellos riesgos que provienen de la ñiente de peligro que
él tiene que vigilar.
23 La convivencia social no solo presupone la prohibición de poner en
peligro y lesionar a otros, sino que también exige una reglamentación
diferenciada para conjurar peligros, si es que el individuo ha de conservar,
en general, la oportunidad de desarrollar su personalidad. De otra mane-
ra, solamente cabría la posibilidad de confiar a un poder estatal Ía con-
juración de peligros —pero entonces el poder estatal sería omnipotente—.
Apenas quedaría espacio para una esfera de personalidad del individuo,
que justamente está pensada como libre de posibilidades de injerencias
por parte de terceros.
24 Por lo tanto, si un ordenamiento jurídico, como el de la República
Federal Alemana en el art. 2, ap. 1, GG, se decide, en relación, con los
374. ASÍ, consecuentemente: H, Mayer, Strafrecht, AT, 1953, p. 199 s.; ídem, DÍe gesetzliche
Bestimmtheit der Tatbestánde, en: Materialien zur Strafrechtsreform, t. 1, 1954, p. 277. Sobre la
discusión de esta problemática, por lo demás; Freund, MK, § 13, n.° m. 47; Nickel, DÍe Problematik
der unechten Unterlassungsdelíkte un HüibÜck auf den Grundsatz nnullum crimen sine lege (Art.
103 Abs. 2 GG), 1972; Schilrmann, ünteriassungsstmfbarkeit und Gesetz.Iíchkeitsgrundsatz, 198¿,
p. 126 ss. Realiza una distinción entre deberes jurídicos positivamente normados y otros deberes
jurídicos: Seebode, SpendeI-FS, p, 317 ss., 342 ss. Rechazo enérgico: BVerfG, NJW, 2003, p. 1031.
250
El delito doloso de omisión § 9
derechos fundamentales individuales, a no estrechar, en principio, el mar"
gen de acción del individuo a partir de los posibles resultados dañosos,
entonces no puede contentarse con la prohibición de dañar a otros median-
te una comisión positiva determinada. Debe intentar proporcionarle un
espacio al desarrollo de responsabilidad por parte del individuo y de las
esferas de autorresponsabilidad, de tal manera que puedan desarrollarse
y devenir efectivas las reglas diferenciadas de responsabilidad.
Otto, NJW, 1974, p. 533 y $.: BB1 Derecho positivo es por cierto la estructura más significa-
tiva en el espacio social, que define los límites, modos de selección y equilibrio de intereses
del sistema social. Sin embargo, no es la única estructura social. No solo en el ámbito jurí-
dico o político hay normas, sino en todos los subsistemas de la sociedad. En general, las
normas jurídicas apuntalan tales normas sociales y de esta manera ofrecen control de con-
ductas y aseguramiento de las expectativas. Este proceso de estabilización no es casual, sino
necesario, 'porque sin una generalización congruente de las expectativas normativas de
conducta, los hombres no pueden orientarse recíprocamente nt tener expectaüvas de expec-
tativa' (.ítthmann, Rechtssoziologie I, 1972, p. 134). La dinámica y el desarrollo viviente de
la sociedad se perjudicarían seriamente, sin embargo, si las expectativas de expectativa
experimentadas realmente en el ámbito social fueran estabilizadas demasiado pronto a través
de la positivización legal. El ordenamiento Jurídico no aseguraría el desarrollo social, sino
que lo destruiría, perpetuaría un determinado estado de desarrollo, y le quitaría a la vida
social que subyace al nivel jurídico la posibilidad de cambio de las expectativas de expec-
tativa en su ejecución permanente y práctica. Pero precisamente en la realidad de estas
expectativas de expectativa que subyace a las normas jurídicamente positivizadas se basan
extensos ámbitos de la práctica de la vida social, aun cuando el individuo no piense per-
manentemente en estas bases. SÍ esta práctica de la vida social ha de dar impulsos al orde-
namiento Jurídico y no ha. dé atrofiarse bajo la red rígida de las normas Jurídicas, entonces
hay que conceder espacios de desarroüo Jurídicamente libres. Pero esto solo puede ocurrir
—en vista de posibles consecuencias para terceros— cuando al mismo üempo se cuida de
que el otorgamiento del espacio Ubre no suceda a costa áe otros, para quienes, del 'Übre'
desarrollo de otros miembros de la comunidad jurídica, surgen peligros. La concesión de un
'espacio libre' exige la carga de la responsabilidad por los peligros que reduzcan el margen
de libertad jurídicamente otorgado a los otros».
aa) Fundamentación jurídico-formal y étíco-socictl de los deberes ele
garante
Al principio se intentó reconducir los deberes de garante a deberes jurí-
dicos en sentido estricto. El contrato, la ley y el actuar precedente anti-
jurídico aparecieron corno fuentes legales de deberes de garante. Pero el
marco escogido pronto resultó demasiado estrecho. No era la celebración
jurídicamente válida de un contrato, sino la efectiva asunción de la función
de protección, p. ej., como niñera, lo que fue reconocido como elemento
generador de responsabilidad. De igual modo, los deberes de garante no
solo se basaban en los deberes legales de manutención y asistencia de
tos cónyuges, sino también en la estrecha relación de comunidad, así,
p. ej., cuando las partes de la comunidad vivían desde hacía largo tiempo
como un matrimonio, a pesar de que no se había celebrado el casamien-
to. Con el entendimiento de que no existía relación de derivación alguna
251

§ 9 Segunda pw-te: tos elemeíztos del delito
entre el mandato penal de evitación del resultado y los deberes jurídico-
civües en general, sino que ambos tenían solamente un origen común en
el mismo ordenamiento concreto de la vida, se puso en duda el ñinda-
mentó de esta teoría.
26 La opinión minoritaria, que argumentaba desde el comienzo en contra
de la teoría formal de los deberes jurídicos, ganó progresivamente mipor-
tanda. La discusión perdió la base positivista y se volcó a la fundamen-
tación ético-sociaÍ de las «relaciones de garante», cuyo carácter vinculan-
te algunos ñmdaron en el Derecho consuetudinario.375
27 Sin embargo, con el avance de la discusión, la referencia directa a las
obligaciones ético-sociales demostró no ser suficientemente sólida, dado
que el objeto de referencia no podía determinarse con precisión. De allí
que se intentara resaltar elementos particulares de los tipos de las obli-
gaciones sociales como principio rector de la responsabilidad dfel garan-
te. E. A. WolffyJ6 y otros ponen de relieve el «principio de confíanza" como
elemento estructural esencial, Rn.dolpbi-'77 resalta el «principio de respon-
sabÜidad en virtud de la función de protección asignada-", Scbünemann,
a quien sigue Roxín,y7s ve en el adominio sobre la causa del resultado»
el .elemento relevante de referencia, Arztí79 considera a la "creación de
riesgo» como fundamento de la asignación del deber de garante y Seel-
mann580 ve las ideas principales en el hecho de "crear el riesgo y sus-
traerse de la predisposición defensiva».
28 En particular, el principio de confianza ha encontrado considerable
aprobación en ía doctrina, pero también crítica, que en todo caso es
ñindada cuando no se lo concretíza un poco más. Por otro lado, los
demás elementos mencionados resultaron ser del todo sostenibles en
los casos concretos, pero su generalización condujo pronto a sus lími-
tes.381
29 Estas incertidumbres explican por qué en la doctrina, una vez más,
se puso el mayor acento sobre el deber jurídico, en contraposición al
deber ético-social no positivizado.382
375. Al respecto, Schaffstein, Gleispach-FS, p. 71 ss.; Nagler, GS, t. 111 (1938), p. 1 ss. En
detalle sobre el desarrollo de la discusión: Otto/Brammsen, Jura, 1985, p. 532 s.
376. Kausalitaé von Tun und Unterlassen, 1965, p. 37 ss,
377. NStZ, 1984, p. l49 ss.
378. Schünemann, ZStW, t. 96 (1984), p. 293 ss.; JRoxin, AT.H, § 32, n.Q m. 17 ss.
379. JA, 1980, pp. $60, 714 s.
380. GA, 1989, pp- 241 ss., 256; Ídem, NK, § 13, n.t> m. 49 s.
381. Sobre la discusión, cfr. en detalle: Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungea der
Garantenpñichten, 1986, pp. 52 ss., 69 ss-, 84 ss., 132 s.
382. Cfr. BVerfG, JZ, 2004, p. 303, con comentario áe Seebode, p. 305 ss.; BmimanfT/Weber/
Mitsch, AT, § 15, n.° m. 41; Geílen, FamRZ, 1961, p. 147; Jescheck/Weigend, AT, § 59, IV; Scb/Scb/
Stree, §13, n.° m. 7 ss.; Seebode, Spendel-FS, pp. 340 s-, 344 s.
252
El delito doloso de omisión § 9
bb) fwidamentación socwlógica del deber de garante
50 Como concreción de los principios de confianza y de responsabilidad, se
puede observar el intento de una fundamentación sociológica de las posi-
ciones de garante. De la aposición en un rol» del individuo deberían suf-
gir, a la vez, los respectivos deberes de garante del portador del rol.
5l En Alemania, fue Dahrendorf quien introdujo, en 1958, el concepto de rol en su disertación
.Homo Soziologícus'.383 Concibió los roles sociales como complejo de expectativas: «Los
roles sociales designan las pretensiones de la sociedad respecto de los portadores de posí"
clones... dirigidas, por un lado, a la conducta de los portadores de posiciones (conducta de
rol), por otro lado, a su apariencia y su 'carácter' (atributos de rol)... Los roles sociales son
conjuntos de expectativas que se anudan a la conducta de los portadores de posiciones en
una sociedad dada».
52 Tres elementos caracterizan ai concepto de rol según Dahrendorf:
(1) Los roles sociales son prescripciones de conducta independientes del
individuo.
(2) Su contenido no es definido por el individuo, sino por la sociedad.
(3) Las expectativas de conducta atañen al individuo con una cierta oblí-
gatoriedad de !a pretensión, de la que este no puede sustraerse sin daños,
53 SÍ la inclusión del concepto de rol en la discusión sobre la omisión no
aportó al comienzo ningún esclarecimiento fundamental a la problemática
de la omisión, fue por dos motivos decisivos: por un lado, la confianza
del jurista en el deber jurídico positivo y en la función exclusiva de ese
deber para conducir los modos de comportamiento en el ámbito social
todavía no ha sido quebrantada verdaderamente. Se subestima la eficacia
de los sistemas de normas sociales que subyacen al sistema Jurídico. Por
otro lado, el concepto de rol —independientemente de la contienda socio-
lógica al respecto— de ninguna manera es tan útil para esclarecer el
problema relevante como parece al principio: el rol como conjunto de
expectativas consi5te, por cierto, en su núcleo, en una unidad de expec-
tativas expresamente formuladas. Pero la extensión total del conjunto no
está normada, de manera tal que el rol es inútü precisamente para el
esclarecimiento de las expectativas en las zonas-lÍmite. Aquí se debe recu-
rrir a la expectativa individual, que en sí misma caracteriza ya una com-
pleja situación fáctica. Con todo esto, se pone de manifiesto que la Ínves-
tigación detallada y la valoración de las expectativas individuales en la
ejecución de la vida diaria están todavía en una fase inicial.
Lubmann, Rechtssoziologie, 2.a ed., 1985, p. 31 s.: *El hombre vive en un mundo consti-
tuido con sentido, cuya relevancia para él no está definida por su organismo de manera
383. Kólner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, Año 10 (1958).
253
 El delito doloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito

portamiento quien puede tener expectativas de expectativas. Pero también los conflictos
unívoca. El mundo le muestra así una abundancia de posibilidades de experimentar y de
tienen su base de origen y su nivel de decisión, la mayoría de las veces, en la expectativa
actuar, a la que él se enfrenta solo con un potencial muy limitado de observación actual
de expectativas: no consisten en que A haya experimentado un comportamiento hostil de
y consciente, de asimilación de información y de acción. En las vivencias actuales y evi-
B y haya reaccionado contra ello, y tampoco en que A espere un comportamiento hostil
dentemente dadas se hallan, por lo tanto, remisiones a otras posibilidades que son al
áe B y se anticipe a ello; sino en que A espera que B espere de él enemistad y, corres-
mismo üempo complejas y contíngentes. Por complejidad debemos entender que siempre
pendientemente, A define al comportamiento de B como hostil, lo que le permite a A ser
hay más posibilidades que las que pueden ser actualizadas. Por contingencia debemos
y no ser enemigo al mismo tiempo, un enemigo inocente que solo existe en las expectatí-
entender que las posibilidades anunciadas de otras experiencias también pueden resultar
vas de A de las expectativas de B, pero que entonces creará cada vez más enemistad a
de manera diferente a lo que se esperaba; que el anuncio, por lo Éanto, puede defraudar
través del comportamiento y así devendrá culpable".
al anunciar algo que no es o que, en contra de las expectativas, no es alcanzable o que,
cuando se han tomado las precauciones necesarias para la experiencia actual (p. ej., se
acude a ella), ya no existe más. Complejidad significa, entonces, prácticamente, selección ce) Fundfunentacíón etnometodológica de las posiciones de garante
forzosa; contingencia significa, prácticamente, peligro de defraudación y necesidad de
embarcarse en riesgos. 54 Con el surgimiento, en los últimos años, de la etnometodología, se comen-
zó a examinar científicamente la «construcción diversamente ensimismada
»En esta situación del ser se desarrollan estructuras acordadas de asimilación de vivencias,
de las estructuras de expectativa de la convivencia diaria^ (Luhmann). El
que tienen en cuenta y controlan el doble problema de la complejidad y la contingencia de
día a día se convierte en objeto de investigación científica y no solamen-
otras experiencias. Ciertas premisas de vivencia y comportamiento, que permiten una buena
selección, son organizadas en sistemas y estabilizadas relaüvamente. Garantizan una cierta te de la teoría jurídica o sociológica. Se obserra a personas comunes en
independencia de la experiencia con respecto a las impresiones momentáneas, los detonan- sus acciones habituales y se estudia la cuestión de en qué se basan sus
tes del instinto, los estímulos y las satisfacciones, y permiten, de esta manera —visto también "acciones cotidianas», qué hechos presuponen y de dónde surge la segu-
temporalmente—, selecciones en un horizonte de posibilidades más amplio y más rico en ridad de que este comportamiento es "correcto".384
alternativas. Las técnicas de la abstracción de reglas utílizables de forma reiterada, de la
selección de la experiencia apropiada para ello, y del autoaseguramiento se colocan en parte
35 Dentro de la ejecución práctica de la vida cotidiana se aclara el
en el lugar de acreditaciones y ejecuciones inmediatas. En este nivel de control del compor-
significado específico del ordenamiento Jurídico de asegurar expectativas
tamiento selectivo, las expectaüvas pueden ser configuradas y estabilizadas con respecto al y conducir comportamientos: lo importante no es arrojar redes extensas
entorno. Su rendimiento selectivo es tan indispensable como ventajoso y motiva, por lo tanto, de deberes jurídicos sobre el individuo, sino más bien asegurar las
la preservación de tales estructuras aun frente a las defraudaciones; ¡No se renuncia a la expectativas en focos de decisiones y dar puntos indicadores para el
expectativa de un suelo sólido y transitable porque uno alguna vez se resbale!».
comportamiento mediante prescripciones legales y, de esta manera, para

P. 34-35: «Quien es capaz de tener expectativas sobre las expectativas de otro —quien, p. ej.,
puede prever y tener en cuenta cuándo un amorío se cristaliza en expectativas de matrimo-
nio y a quién corresponden esas expectativas— puede tener un entorno más rico en posi-
bilidades y no obstante vivir más libre de decepriones. Puede dom.inar una complejidad y
una contmgencia más aÍtas en un nivel más abstracto. Puede, en caso de que sus propios
motivos no le contraríen demasiado sus planes, ejecutar internamente las reglas de conduc-
ta necesarias, es decir, en gran parte sin necesidad de comunicación. No necesita exponer-
se ni comprometerse verbaJmente —evitar verbalizaciones innecesarias es un elemento esen-
cial del tacto social—, y ahorra tiempo, es decir, tiene la capacidad de convivir con otros
en sistema;; sociales mucho más complejos y de comportamientos más abiertos. Puede
reservar los procesos de comunicación, que requieren mucho tiempo y son complicados
(porque lo ñierzan a uno a realizar una autodescripción vinculante), para unos pocos e
importantes puntos conflictívos y puede elegir sobre qué se habla.
»En el tráfico social diario, los acuerdos tácitos de este tipo son parte de los sobrentendidos
fundamentales. La naturaleza y el alcance de la capacidad para participar en ellos acreditan
al individuo como miembro de un grupo y son codetermmantes de su rango social y su
capacidad de imponerse, No solo la cooperación, sino también el comportamiento ante el
conflicto son conducidos de esta manera. La estructura de la expectativa es más fundamen-
tal que esta contraposición y controla el cambio de un comportamiento amistoso a uno
hostü, según se espere que el otro a su vez espere que ia relación sea amistosa u hostil.
El hecho de que el tacto solo es posible por medio de la expectativa de expectativas es
evidente; porque el tacto no es simplemente la realización de expectativas ajenas, sino un
comportamiento con el que A se describe como aquel que B necesita como compañero
para poder ser aquel como él quisiera describirse frente a A. Solo puede elegir tal com-
el desarrollo de la sociedad. La elección misma, sin embargo, no solo
debe realizarse según las funciones, que tienen las normas, de conser-
var el sistema, sino que —y aquí se excede el principio teórico-sistémi-
co— debe ser comprendida al mismo tiempo como acto de determina-
ción de valores.
36 En la medida en que se tenga presente la ñinción del ordenamiento
jurídico de garantizar un ordenamiento adecuado para asegurar la exis-
tencia a través de la seguridad jurídica, se podrá identificar comporta-
mientas contrarios a Derecho y disñmcionales. El enfoque teórico-sísté-
mico, en cambio, no puede comprender la función del ordenamiento
jurídico de construir un ordenamiento justo, en el sentido de étíco-social-
mente justificado. Aquí tiene que ser ampliado si es que ^valor» y autilidad"
no han de ser identificados entre sí. La norma no puede agotarse en un
contenido destinado a conservar el sistema, a la vez tiene que otorgar a
la persona un espacio para la autodeterminación y, autorresponsabilidad
y, de esta manera, oponerse al contenido totalmente sistematizante. Hay
384. Más detalladamente sobre el principio etnometodológico: Herzog, Pravention des Unrechts
und Manifestation des RechEs, 1987, p. 97 ss.; Ztmmerman/Pollneí; Die Alltagswelt ais PháJiomen,
en: Ethnomethodologie, Beitráge zu einer Soziologie des Alltagshandelns, pub. por Weingarten/
Sack/Schenckein, 1976, p. 64 ss.

254 255
 El delito doloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito

que encontrar un compromiso aceptable entre los requisitos de ambas
funciones del ordenamiento Jurídico, que están, al mismo tiempo, en
contradicción y referidos el uno al otro,
tiene que ser causado ese resultado. Así, p. ej., cuando en la estafa el daño patrimonial
tiene que ser causado por medio de engaño o en el tipo del proxenetismo no se prohibe
meramente el fomento de Ía prostitución, sino un fomento tal que ocurra 'por medio de
la intermediación o por medio de la concesión o facilitación de oportunidades'. En el

37 «Si la primera (p. ej-, la seguridad jurídica) requiere una generalización último caso no se pena, entonces, también a aquel que induce a otro a cometer actos de
prostitución, a pesar de que, también de ese modo, fomente la prostitución, sino que solo
de los tipos penales y que estos sean libres de valores, entonces la según-
se pena a aquel que le pone a disposición una vivienda para tal fin, que le lleva una
da (la Justicia) requiere en gran medida una individualización, y una inser-
mujer, u otros casos similares. Por lo tanto, no parece correcto renunciar de repente a
ción de conceptos valorativos éticos^.385 estas limitaciones estrictas cuando el fomento ocurre por omisión. Necesitamos, entonces,
para todos los casos de esta clase, como segundo aspecto limitante, el de la equivalencia
entre el actuar omisivo y la comisión positiva también respecto de las especiales modali-
c) La cláusula general del § 13, StGB386
dddes de acción presupuestas en el tipo»; al respecto, también Koxín, Lüderssen-FS, p. 579;
ídem, AT II, § 32, no m. 239 ss.
38 No obstante, la problemática no puede solucionarse a través de una cláu-
sula general, como la que ha formulado el legislador en el § 13. Dice
demasiado poco como para tener algún tipo de significado: se exige —ade~
5. Líneas generales de una teoría general del garante
más de la posición de garante, sobre la que no se afirma nada en cuanto
al contenido— una equivalencia que resulta extremadamente vaga y que
42 Teniendo en cuenta los aspectos resaltados, una teoría que fundamen-
parece sumarse a la posición de garante. Este agregado carece de sentido
te la posición de garante sobre expectativas recíprocas dentro de una
y solo conduce a confusiones.
sociedad podrá bosquejar las líneas generales de una teoría general del
39 aa) Si no se define al deber de garante de forma exangüe, abstracta y garante:
alejada de la realidad, sino siempre teniendo en cuenta la situación con-
43 a) Solo entran en consideración aquellas expectativas dentro de la vida
creta, entonces la distinción entre posición de garante y equivalencia del
social que en general son esperadas en determinadas posiciones.
actuar y omitir probablemente sea superflua.

44 b) La expectativa debe presentarse como exigencia de comportamiento

40 bb) No obstante, este agregado sirve de base para una idea correcta que,
que tiene que ser cumplida obligatoriamente (deber-expectativa), de
sin embargo, no puede ser expresada en la retórica hueca del § 13, a
manera £al que su cumplimiento seguirá siendo esperado a pesar de
saber, la idea de que la posición de garante equipara una omisión a la
decepciones en casos individuales.
causación del resultado solo cuando el tipo describe únicamente la cau"
sación del resultado. 45 c) La expectativa tiene que corresponderse con una expectativa recíproca
41 Pero si a esta conducta se le añaden modificaciones especiales, en la de la expectativa, de manera tal que en la ejecución práctica de la vida
omisión también se deberá comprobar que esta satisfaga el contenido de social se compruebe que la conducta se organizará según las expectativas
sentido de la modificación. Con todo, esto apenas debería presentar un reciprocas.
problema particular; por regla general, la mera omisión no satisfará este
contenido de sentido, de manera tal que la realización del tipo solo entra- 46 d) La expectativa tiene que ser de tal solidez y de tal peso que su
rá en consideración ante una conducta concluyente. infracción signifique un daño para la base de confianza de la vida social
de la misma envergadura que la infracción a esta base por la puesta
Gallas, Níederschriften über die SÍtzungen der Grofíen Strafrechtskommissíon, t. 12, 1959,
en peligro y lesión de un bien jurídico particular mediante comisión
p. 80: "El requisito de la violación al deber de garante asegura, por cierto, que la no evi-
positiva.
tación de un resultado sea equivalente a su causación. Sin embargo, con eüo todavía no
se ha dicho nada sobre los casos en los que el tipo no se Umíta a conminar con pena la
47 Si se respetan estas líneas generales y si se utiliza el material ya elabo-
mera causación de un resultado, sino que describe más detalladamente de qué manera
rado por la doctrina y la jurisprudencia para la concreción en el caso
particular, y si se aplica en seno el principio in dubio pro reo siempre
que las dudas sobre la posición de garante en el caso concreto sean
385. Welzel, HenkeI-FS, p. 18.
ñmdadas, se satisfará el mandato de certeza del art. 103, ap. 2, GG.
386. N. del T.: § 13, StGB: "Comisión por omisión. 1) Quien omite impedir un resultado que
integra el tipo de mía ley penal solo será punible según esta ley si tiene que responder jurídicamente
por que no se produzca el resultado, y si la omisión equivale a la realización del tipo legal medíante
un actuar. 2) La pena podrá atenuarse conforme al § 49, ap. I».

257
256

§ 9 Segunda parte: ios elementos ¡Sel delito
II. POSICIONES DE GARANTE EN VIRTUD DE LA
FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DE UN BIEN JURÍDICO
DETERMINADO
1. Posición de garante por vínculo natural
48 Orientado hacia una relación personal de confianza y asistencia, en la que
se basan las relaciones de familia, este vínculo está ñindado en las reía-
clones personales de comunidad que se apoyan en la confianza sin pre-
Juicios y en una cierta duración, p. ej., el matrimonio, el compromiso
matrimonial, el vínculo padres-hijos entre sí, la convivencia sin matrimonio
y la unión de hecho, iüdependientemente de que esta haya sido formali-
zada o no.387
a) El intento originario de fundamentar tales vínculos de garante a partir
49
de prescripciones del Derecho de familia soslayaba la situación de hecho
relevante. La obligación de garante dentro de vínculos personales estrechos
es el precio que se debe pagar por el respeto a las esferas de personali-
dad por parte de terceres, que están fundadas en esos vínculos persona-
les estrechos. Mientras una de las personas involucradas esté en condicio-
nes de evitar eventuales peligros para el o los demás involucrados, la
sociedad respetará la esfera de personalidad existente y no impondrá su
auxüio, evitando inmiscuirse en esa esfera. Por lo tanto, la posición de
garante de los cónyuges no finaliza con el divorcio vincular, sino cuando
aquellos manifiestan —también— hacia afuera que la comunidad se ha
terminado definitivamente, p. ej. mediante la separación.388
Lackner, JR> 1969, p. 30: «... Entonces, el deber de garante de evitar un peligro amenazante
para el cuerpo o la vida se deriva, en esas comunidades, del hecho de 'depender del oü-o'
por parte de los involucrados, de la orientación del comportamiento efectivo según la con-
fianza de que los otros miembros de esa comunidad lo auxiliarán ante el peligro'.
387. Al respecto, en detaüe, HGSt, t. 66, pp. 71, 74; t. 69, pp. 321, 323; BGHSt., t. 2, pp. 150,
153; t. 19, p. 167 ss.; Bánvinkel, Zur Struktur der Garantieverháltnisse bei den unechtea
Unterlassungsdelikte, 1968, Es controverüdo cuánto se puede extender aquí el círculo de garantes;
cfr. por un fado: Geilen. FamEZ, 1961, P. 155 ss,; Jeschec^WeÍgend, AT, § 59, IV, 3 a; Kíndbauser,
StGB, § 13, no m. 53 s.; Kohler, AT, p. 317; por otro lado: Roxin, AT H, § 32, n.° m. 39 s^¡ Rudolptí,
SK I, § 13 n.° m. 51; Sch/Sch/Stree, § 13, n.s m- 18. Demasiado extensivo, Albrecbt, BegriindunS
von Garantenstellungen m famüiáren und famiÍienáhnUche& Beziehungen, 1998, pp. 183 ss-, 225,
y iilie, J7., 1991, p. 541 ss., quienes pretenden identificar el círculo de los garantes consideTados
aquí con el de las personas cercanas de los §§ 35, 241, StGB. Un panorama sobre los distintos
enfoques que fundamentan este deber de garante en: Albrecbt, Begrimdung, p. 24 ss. B.especto
estado de la bibliografía: Gimbemat Ordeig, ZStW, t. 111 (1999), P. 311 ss. En conEra áel deber
garante entre hermanos: LG Kiel, NStZ, 2004, p. 157.
388. Al respecto, cfr. también BGH, NF^, 2003, pp. 3212, 3214, con comentario de Freuna,
p. 3384 ss.; Geppert, JK 03, StGB § 13/37.
258
El delito doloso de omisión § g
b) Para aclarar
50 aa? BGHSt, t. 19, p. 167: El hijo de dieciocho años de edad, que convive en la comunidad
del hogar con la familia, se entera de un atentado contra la vida del padre.
BGH: Deber de garante del hijo de repeler el peligro para la vida del padre.
51 bb) BGH, en Dallinger, MDR, 1973, p. 369: La señora B, que estaba embarazada de su mari-
do A, hizo abortar el feto después de dos meses. A, que conocía sus inEenciones, no empren-
dio nada para evitarlo.
BGtí; Deber de garante de A con respecto al embrión. Tal posición de garante debe ser
rechazada^ Ya habla en contra de ello el hecho de que la propia embarazada queda impu".
ne. Además, tal deber de garante no podría quedar limitado a los casos de aborto, sino
que tendría que extenderse a toaos los peligros que amenazan al hijo por nacer. De es¡
manera se generaría un deber de tutela insostenible del futuro padre con respecto a la
embarazada.
$2 ce) BGHSt, t. 7, p. 268 y s.; A, que vivía en un matrimonio roto, abandonó a su famÍÜa a
pesar de la existencia del peligro concreto de que su mujer se quitara la vida junto a la de
su pequeño hijo. La mujer se suicidó y mató al hijo.
BGH: No hay deber de garante de A frente a la cónyuge respecto de impedir su suicidio.
A no estaba obligado a persistir en el matrimonio roto, Pero por haber entregado al hijo
desamparado a través de su partida, al peligro de ser muerto, A es punible por el deÍi-
to áe homicidio. Frente al hijo, A tenía una posición de garante de evitarle peligros para
la vida.
$3 dd) BGH, NStZ, 1984, p. ltí3 y s.; NStZ, 1985, p. 122: X fue acogido en la vivienda de su
amigo L, quien vivía con su novia M y su pequeña hija C. Tras unos meses, L fue arrestado.
X le escribió una carta que terminaba con la frase: 'No es necesario que te repita que voy
a cuidar a M y a la pequeña C, sabes que voy a hacerlo*. En el tiempo siguiente, M desa-
tendió cada vez más a su hija. Al principio, M todavía le summistcaba alimentos a la niña.
íuego, lo hacía tan solo muy Írregularmente, por haber comenzado a trabajar fuera del hogar.
Como consecuencia de esta deficiencia alimentaria, C murió al cabo de unas semanas.
BGH: La convivencia de hecho en una vivienda no fundamenta por sí sola ningún deber de
garante. Debe añadirse otro elemento de confianza, como, p. ej., el parentesco, el compro-
miso matrimonial, la asunción de una función de protección. De otra manera, se extendería
inmensamente el círculo de los obligados a actuar en la diversidad de las comunidades de
vivienda existentes —comunidades, asilos y hogares—.
Esto se debe aceptar en sus conclusiones. La mera vida en común no puede ser dirimente,
£o esencial es más bien la manifestación de una relación personal estrecha y duradera entre
los involucrados; al respecto, cfr. también BGH, NJW, 1987, p, 850; BGHR, StGB, § 53,
«GarantensteÜung 3», con comentario de Otto, JK, 88, StGB, § 13/15; Rudolphí, NSt2, 1984,
p. 149 y ss.
>4 ee) AG Duisburg, MDR, 1971, p. 1027, con comentario crítico de Doering, MDR, 1972, p. 664
y s.: Posición de garante recíproca respecto de la evitación de peligros para el cuerpo y la
vida entre dos homosexuales que viven juntos en comunidad desde hace años.
Independientemente de la cuestión áe si esta posición de garante también obliga a impedir
el suicidio del otro —al respecto, n.ü m. 57 y ss.~, la admisión de posición de garante
resulta aceptable sin lugar a dudas.
259

§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito
55 ff) I-a hija de dieciocho años, T, se entera de que X quiere hurtar el vehículo de su pa~
dre. No le dice nada al padre sobre esto porque espera que adquirirá un automóvil más
bonito.
No hay posición de garante de T que la haga responder por complicidad en el hurto, La
contravención contra la base de confianza no es de importancia existencial para este víncu-
lo de confianza. -i8/f
56 c) Los deberes aquí relevantes generan solo la obligación de evitar daños
para quien es objeto de la protección, pero no de repeler daños para
terceres. Lamentablemente, esto no siempre ha sido reconocido de mane-
ra clara en la jurisprudencia.
aa) KG, JR, 1969, p. 27, con comentario critico de Lackner, p. 29 y ss.; En el proceso penal
contra A, se interrogó a su hijo como testígo. Este realizó un falso testimonio a favor de A.
KG: Un padre está obligado a evitar, en un proceso penal en contra de él, un falso testüno-
nio realizado en su presencia por parte de su hijo adulto —al que se interroga como testi-
go—, si este último de manera reconocible toma a su cargo declarar en falso para proteger
al padre, a causa de la estrecha relación de parentesco con él.
En contra, Lackner, p. 30: *Es que si se parte de la tesis mdiscutida —abstracción hecha de
los casos del § 138, StGB— de que básicamente nadie, ni siquiera el pariente cercano, tiene
que impedir el delito Ínmmeute de otro, entonces no se puede reconocer ninguna necesidad
social especial de protección que distinga los casos en los que un pariente del autor acep-
ta la ofrenda de un delito, del total áe los demás casos».
bb) OLG Hanmi, MDR, 1970, p. 162: A no impide que su mujer estafe a X respecto de una
adquisición.
OLG Hamm: Por cierto, A pudo haber estado obligado, en virtud de su comunidad de vida
conyugal, a preservar a su mujer de exponerse a la punición. Sin embargo, la violación de
este deber no justifica equiparar su comportamiento con una acción positiva de estafa, por-
que A no tenía deber de garante respecto del patdmonio de X.3^0
389. Del mismo modo, admiten solo el deber de conservar «elementos patrimoniales
existencialmente Importantes»: Afbrecbt, Begründung, p. 73; Bárwinkel, Garantieverhaltnisse, p. 146
s.; Rudolpbt, SK I, § 13, n.° m. 53; Schmidháusw, AT, 16/42 y 44, De otra opinión, Freund,
ErfolgsdeUkt und Untferlassen, 1992, p. 289; Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das
Garantenprinzip, 1972, p. 338; Matirach/GósseJ/Zipf, AT, 2, § 46, n.° m, 77: Deber de conservar
valores reales independientemente de la importancia existencial,
390. También rechazan un deber de garante de prevenir los daños para terceras personas: OLG
Karlsruhe, MDR, 1975, p. 771 s.; OLG Stuttgart, NJW, 1986, p. 1767, con comentario de Otto, JK,
StGB § 13/9; Barwinkel, Garantíeverhaltnisse, p. 15¿ ss.; Geilen, FaniRZ, 1961, p. 157 ss.; feschecf^
Weigend, AT, § 59, IV, 4 c; Kindhauser, StGB, § 13, n.° m. 58; iE-üjW, AT, § 18, n.° m. 59; Ranft,
JZ, 1987, p. 911; Rudolphí, SK I, § 13, n.a m. 36 a; Schmidhauser, AT, 16/43; Stratemverth, AT I,
§ 13, n.° m. 40.
BGHSt, t. 6, p. 323 s. deja abierta la cuestión: Eventualmente, «el deber del cónyuge de impedir
al otro la comisión de una acción punible puede resultar de la comumáad de vida conyugal si la
acción tiene lugar en un ámbito especial de dominio de los cónyuges —es decir, en la vimenda
conyugal —...'; también queda abierta la cuestión en BGHSt, t. 19, p. 297, al respecto, cfr. también
ínfra n.° m. 87 ss.
260
El delito doloso de omisión § 9
57 d) El deber está dirigido al auxilio y a la asistencia, pero no ñmdamenta
la tutela del compañero, libre en sentido Jurídico, de una relación de
comunidad.
58 La no evitación del suicidio de otro fundamenta responsabilidad por
el delito de homicidio, por lo tanto, solo cuando el autor del suicidio
no es responsable en sentido jurídico y aquel que no impide el resulta-
do tiene posición de asistencia frente a él. Los límites de la responsabi-
lidad penal y, con ello, de la posibilidad de autoría mediata o de una
autoría por omisión no se deben fijar aquí por debajo de lo acostum-
brado. Por lo tanto, quien en este sentido organiza un suicidio de mane-
ra libremente responsable, crea de manera autónoma el peligro que se
realiza en su muerte. Su proceder consciente excluye la responsabilidad
penal de otros por el delito de homicidio y, por cierto, tampoco surge
responsabilidad para ellos después de la incapacidad de acción sobrevi-
rúente del suicida, porque esta incapacidad de acción ya estaba incluida
en la realización, conforme al plan, de la decisión de suicidarse tomada
responsablemente.391
El suicida actúa de manera libremente responsable si ha tomado su
decisión sin vicios de la voluntad y si es consciente del alcance de su
decisión. La capacidad negocial completa no es exigible aquí, alcanza con
la llamada capacidad natural de discernimiento y Juicio; más detallado, al
respecto, supra § 8, n.° m. 115.
Para aclarar:
aa) BGH, NStZ, 1983, p. 117: A había acogido en su casa a S, su antiguo amigo de la juven-
tud. Después de un tiempo, S se enfermó, debió guardar cama y A lo cuidó. Luego, S
rechazó toda ingesta de alimentos, así como también la propuesta de A de internarse en un
hospital. En adelante, A le proveía cígarriüos a S, que vivía vegetante y hasta el final estuvo
todavía plenamente consciente. Por último murió, de acuerdo con su voluntad expresada en
todo momento.
BGH: "Se reconoce que la creación de tal comunidad puede producü- deberes de guardia y
de protección, que convierten a uno de los intervinientes en garante de que el otro quede
a salvo de determinados peligros. No obstante, en el presente caso no se trata de eso. For-
que, en todo caso; tampoco de tal comunidad de vida y vivienda resulta para los partici-
pantes el deber jurídico de impedirle al otro su faUecinúento deseado, en la medida en que
el otro se haya decidido, bajo libre determinación de la voluntad, a no resistírse más a. la
muerte próxima que él reconoce y a dejar su curso a los sucesos que lo conducirán a eUa>.
El BGH aplica los mismos principios para los cónyuges.-^
bb) BGH, NStZ, 1984, p. 73: Por su comportamiento, A le causó la impresión a su mujer,
E, de que mantenía una relación íntima con X. En vista de ello, E decidió poner fin a su
vida. En una carta de despedida explicó sus motivos y tomó una sobredosis de somníferos.
391. AI respecEo, en detaüe: Otto, Gnmdkurs Sírafrecht, BT, § 6> n.Q m. 40 ss.
392. Cfr. BGH, en Holtz, MDR, 1987, p. 798.
261
 El delito doloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito

Cuando E estaba inconsciente, llegó A. Pese a que podría haber salvado a E, omiüó hacer-
lo conscientemente.
BGH: Dado que la motivación de E estuvo influenciada por un error y A lo sabía, este
últuno estaba obligado a salvarle la vida.'
61 e) El deber de evitar el resultado como garante puede ser limitado legal-
mente en situaciones especiales, cuanáo el legislador dispone que deter-
minado modo de evitación del resultado no le es exigible al garante.
BGH, NStZ, 1984, p. l64: A había llevado a sus dos hijas menores de edad a vivir con su
nuevo marido. Cuando comprobó que este mantenía relaciones sexuales continuas con ellas,
no emprendió nada en contra de ello, a pesar de que sabía que solo una denuncia ante la
Asesoría de Menores o ante la policía detendría la acción de su marido.
BGH: A estaba obligada a denunciar a E para proteger a sus hijas.
Esta decisión es incorrecta, porque aquí el BGH pasó por alto que A no estaba obligada a
denunciar a E. Según el § 52, ap. 1, n.° 2, StPO, la cónyuge, en tales casos de delitos sexua-
les dentro de la familia, puede negarse a declarar desde el principio, !o que ocurre con
bastante frecuencia en la prácüca jurídica diaria, sobre todo porque debe ser instruida sobre
este derecho antes de toda declaración, según el § 52, ap. 3, l,a oración, SUPO. De esta
394
manera, estatuir un deber de denuncia del propio marido es üusorio.-
3. Posición de garante por asunción voluntaria de
funciones de protección
A través de la efectiva asunción de una ñinción de protección, se origina
el deber de defensa ante peligros que amenazan al destinatario de la pro-
teccíón. Una posición tal, p. ej., es la de la maestra preescolar^ el guarda-
vidas, el guía de montaña, el agente de policía, el médico frente al pacien-
te, etc. El tipo de la confianza puede ser de naturaleza única en el tiempo;
no necesita reñejarse en un oficio determinado. Lo decisivo es la asunción
efectiva de la función de protección, no así la validez del contrato civil,
porque no es la obligatoriedad jurídica de la obligación de ofrecer protec-
ción en una situación peligrosa lo que crea aquí el tipo relevante de con-
fianza, sino la disposición real expresada de repeler peligros. Por lo tanto,
el obligado a proteger responde por la realización de los peligros creados
o incrementados en la situación de riesgo si la confianza en que se cum-
plirá con la promesa de protección ha sido motivo para que el destinata-
rio de la protección se expusiera al riesgo o rechazara otras ayudas, o bien
para que otras personas que reconocieron determinada situación de riesgo
se abstuvieran de realizar otras medidas de protección. La obligación, enton-
ees, tampoco puede arescindirse» sin más en la situación de riesgo —pues
ñie contraída voluntariamente—.398 por ello, lo determinante es la creación

2. Posición de garante por comunidad de riesgo de un acto de confianza que haya configurado la situación de riesgo. La
mera promesa de auxilio como tal que no modifica la situación del desti-
62 Las obligaciones por comunidad de riesgo se originan allí donde los natario de la protección ni hace parecer innecesaria la ayuda de terceres,

hombres se encuentran juntos en una comunidad que según su esencia es jurídico-penalmente irrelevante.

se construye sobre la ayuda y asistencia recíprocas, p. ej., un viaje de El garante puede ceder a torceros las obligaciones de protección asu-

montaña, una expedición u otros sinülares. Con su ingreso a la comuni- raídas —en la medida en que esta posibilidad no esté expresamente exclui-

dad, los participantes manifiestan, al menos por actos concluyentes, que da—. Su deber de actuar se transforma entonces en un deber de elección,

están dispuestos a defenderse en común de eventuales peligros amena- de control, de vigilancia y, dado el caso, de intervenir. La cesión también
zantes.395 puede hacerse a varias personas. En ese caso, estas serán responsables
de evitar el resultado.399
63 No se origina comunidad en este sentido a partir de «comunidades
casuales» de compañeros de copas396 o de la adquisición y consumo en
común de drogas;397 cfr. al respecto infra, n.° m. 90, caso 4.
a) Asunción de funciones de protección en el ámbito privado

65 La asunción de ñmciones de protección en el ámbito privado puede veri-

ficarse en virtud de una profesión, como, p. ej., un médico o una partera,
o en casos individuales, como, p. ej., una niñera.
593. Al respecto, con referencias bibliográficas detalladas: Otto, 56. DJT-Gutachten, D 65, nota
n.ü 157; respecto de la opinión contraria, D 66, nota n.° 159. Sobre la problemática en conjunto,
también Kübl, AT, § 18, na m. 60.
394. Al respecto, también Otto/Brammsen, Jura, 1985, p. 541; de otra opinión, Ranft, J2, 1987,
398. En detalle, al respecto, BGHR, StGB § 13 .GarantensteUung 3», con comentario de Otto,
p. 908 s.
JK, 88, StGB § 13/15; LG Zweibrücken, VRS, t. 98 (2000), p. 284, con comentario de Otto, JK 00,
395. Al respecto, Arzt, JA, 1980, p. 713; Kühl, AT, § 18, n.0 m. 67; Maiwald, JuS, 1981, p. 481;
.StGB § 13/30; Fretmd, MK, §13, n.° m. itíl; fescheck, LK, § 13, n,° m. 27, con otras referencias;
Ma-ttracb/GosseÍ/Zipf, AT, 2, § 46, n.° m. 92; Otto/Brammsen, Jura, 1985, p. 598 ss., con otras
Maiivald, JuS, 1981, p. 481; Otto/Brammsen, Jura, 1985, p, 594 ss,; SoxÍn, AT U, § 32, n.° m. 68.
referencias; Seelmann, NK, § 13, n.0 m. 104.
399. Al respecto, BGHSt, t. 4.7, pp. 224, 229 ss., con comentarios de Frennd, NStZ, 2002, p. 424
396. BGH, ISTTW, 1954, p. 1047; BGH, NStZ, 1983, p. 454.
s.» KudHcb, JR, 2002, p. 468 ss., Otto, JK 03, StGB §13/33.
397. OLG Stuttgart, NJW, 1981, p. 182.

262 263
 El delito doloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: Los elementos del deHto

Solución.' La promesa de prestar auxilio no crea deber alguno de ejecución o de realización

Para aclarar: acabada de la prestación de ayuda, porque la necesidad de auxilio no tuvo su origen en esa
acción. Sin embargo, aquel que promete ayuda sí es responsable por el agravamiento de la
66 Caso 1: BGHSt, t. 7, p. 211: El médico A estaba de guardia la noche del 4 al 5 de diciem.-
situación del necesitado de auxilio cuando ese agravamiento se generó por la promesa o el
bre. Cuando K le pidió por teléfono que fuera a ver a su mujer, porque esta tenía fuertes
comienzo de la prestación de ayuda. ASÍ, p. ej., cuando el que necesita ayuda recha2a el
dolores en el costado derecho del cuerpo, náuseas, diarrea e hipotermia, A se conformó con
auxilio de otros por la confianza en !a promesa, o cuando la prestación de ayuda ya comen-
un diagnóstico —incorrecto— a distancia. La señora K murió a causa de hemorragias Ínter-
zada ha generado un nuevo peUgro para la vida de quien precisa auxilio.40^
ñas. Podría haber sido salvada mediante una internación a tiempo en una clínica.

El BGH resolvió: Deber de garante de A de evitar esos peligros para la vida. Esto es correcto,
porque el médico había asumido una función de protector a través de su toma de posesión b) Posiciones de garante por deberes de servicio o de cargo
de la guardia, lo que creó un deber de auxilio en el sentido de deber de garante.400

67 Un subgrupo de posiciones de garante por asunción voluntaria y efectiva

El deber del médico es un deber de auxilio respecto de los enfermos necesitados de ayuda,
pero no un deber de tutela de personas que se ponen a sí mismos en peligro con respon.
de funciones de protección está confígurado por las posiciones de garan-
sabilidad plena.' te en razón de uíi deber de cargo o de servicio. Entran en consideración
cuando los deberes en virtud de cargo o de servicio cumplen al mismo
Caso 2: A ha manifestado frente a testigos que es un gran nadador. El próximo domingo
tiempo funciones áe protección de un bien jurídico penalmente protegido.
deberá demostrarlo, atravesando a nado un río determinado delante de estos testigos. A
emprende la acción, pero ha contratado de antemano y en secreto a B, conocido como
Eso es posible bajo dos aspectos.
excelente nadador, para que permanezca -inocentemente» en un bote en las cercanías y —en
caso de que la vida de A corra peligro— que mtervenga y lo salve.
68 aa) Las disposiciones de Derecho público pueden generar en quien se
encuentra bajo protección un derecho subjetivo a una determinada pro-
Solución: B es garante de evitación del peligro de ahogarse que corre A, tección. Este es el caso, p. ej., del ámbito de los servicios sociales.406

Caso 3: Igual que el caso 2, pero no es A —que se cree el mejor nadador de todos los
Pero en la situación de peligro concreto para el cuerpo, la vida o la
tiempos— el que contrata a B, sino que lo contrata su mujer, E —que considera de manera libertad del individuo, también el deber en virtad de cargo del policía
más realista las capacidades de A—. de defender contra riesgos concretos para la seguridad y el orden gene-
ra, al mismo tiempo, un derecho subjetivo del individuo que está en
Solución igual que el caso 2; porque aquí también B ha oreado una posición de confianza
que hizo parecer sobreabundantes otras medidas de salvamento. En virtud de esta posición
peligro a ser defendido de los riesgos y, de esta manera, genera una
de confianza, responde como garante.
402 posición de garante frente a ese individuo. En la situación de desamparo
ante ataques al cuerpo, la vida o la libertad, las expectativas recíprocas
En la medida en que en la doctrina se atiende expresamente a que el que corre peligro «se
se dirigen a una intervención inmediata de auxilio, no así, en cambio, en
expone, por la confianza en la predisposición del garante a entrar en acción, a un peligro
mayor que ai que de otra manera se habría expuesto, o renuncia a otros recaudos de
la amenaza de bienes jurídicos cuya protección puede procurar el indi-
protección",403 debe ser rechazada una posición de garante de B en esta alternativa.' viduo por sí mismo.407

Caso 4: X se ha accidentado en una ruta solitaria. Allí lo encuentra el excursionista W, quien

promete buscar ayuda, pero después no lo hace.

405. Cfr. BGHSt, t. 26, p. 39; BGH, NStZ, 1994, p. 84, con comentarios de Hoyer, p. 85 s.,
MÍtsch, JuS, 1994, p. 555 ss., Otto, JK, 94, StGB § 13/24; Af-zt, JA, 1980, p. 713; Baumann/Weber/
Mítscb, AT, § 15, n.° m, 59; Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, p. 205; Hersberg, Unterlassung,
p. 354; Kühl, AT, § 18, n.° m. 76; Í?tín/í, J2, 1987, p. 909; Rudolpbi, SK I, § 13, n-a m. 60; Stree,
400. Cfr. también BGH, MDR, 1979, p. 569; BGH, NTW, 1979, p. 1258 s.; Kühl, AT, § 18,
H. Mayer-FS, p. 152.
n.a m. 74; Maurach/Góssel/Zipf, AT 2, § 46, n.° m. 84; Otto/Brammsen, Jura, 1985, p, 594 ss.;
406. Cfr. OLG Düsseldorf, NStZ-RK, 2001, p. 199; OLG Oldenburg, StV, 1997, p. 133, con
Scbmidbütiser, AT, 16/46; Seelmann, NK, § 13, n." m. 101; Trondle/Fischer, § 13, n.Q m. 9. De otra
comentarios de Sríngewaí, p. 135 ss-, St. Cramer, NStZ, 1997, p. 238 s., Otto, JK 97, StGB § 13/26;
opinión, Ranft,]Z, 1987, p. 914; Schiinemann, Grundund Gren2enderunechtenUnterlassungsdelikte,
LG Osnabrück, NStZ, 1996, p. 437, con comentario de Bríngewat, p. 440 ss.; OLG Stuttgart, NJW,
1971, p. 353. Realizan una diferencia Roxin, AT II, § 32, n." m. 75; Rudolphí, SK I, § 13, n.G m. 61.
1998, p. 3131; Beitlke/Swoboda, GosseI-FS, p. 73 ss.
401. De obra opinión, BGH, JR, 1979, p. 429, con comentario de HÍrsch, p. 429 ss. (autopuesta
407. Cfr. Arzt, JA, 1980, p. 651; Bmmmsen, Entsíehungsvoraussetzungen, p. 191; Horn, NJWr,
en peligro de un paciente por tomar medicamentos adictivos en contra de las expresas indicaciones
1981, p. 9; Jakobs, AT, 29/76; Jescbeck, LK, § 13, n.° m. 29; ^üA;, AT, § 18, n.° m. 87 s.; Ottc/
del médico).
Brammsen, Jura, 1985, p. 596 s.; PawUk, ZStW, t. 111 (1999), p. 355 s,; Roxin, AT II, § 32, n.° m. 93
402. Cfr. también Kindhauser, StGB, § 13, n.° m- 59; Seelmann, NK, § 13, n.a m. 108.
S5.; Schmidhauser, AT, 16/16; Seeímann, NK, § 13, n.° m. 139. De otra opinión, Geilen, FamRZ,
403. Jescbeck, LK, § 13, a.° m. 27.
1961, p. 159; Herzberg, Unterlassung, p. 356; RudoÍphÍ, Dünnebier-FS, p. 580; ídem, JR, 1987, p. 336
404. Cfr., p. ej., Bockelman-n/Volk, AT, § 17, B Í 6 b bb; SitdoÍphi, SK I, § 13, n.° m. 58 s.;
ss.; Schünemann, GA, 1985, p. 379 s.
Schmidhduser, AT. 16/46.

264 265

§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito
69 bb) En la protección de bienes jurídicos supraindividuales —p. ej., de los
bienes relativos al medioambiente, como el agua, el aire, la tierra— la
función de protección con respecto a bienes jurídicos —también— penal-
mente protegidos puede ser inferida del hecho de que el deber en virtud
de cargo se dirige a impedir efectos dañosos sobre esos bienes. El deber
de defensa y la facultad de defensa, unidos a la asunción voluntaria y
efectiva del cargo, generan aquí el deber de garante del titular del cargo.408
Para aclarar:
70 Caso 1: BGH,J2, 1986, p. 967, con comentarios de Wmkelbaner, p. 1119 y ss., Otto, JK, 87,
StGB § 13/12, Sonft, J2, 1987, p. 9141, Ruclolphi, JR, 1987, p. 336 ss.: A, director de la
dependencia competente encargada del orden público, había omitido proceder contra un
club en el que, como él sabía, se fomentaba el ejercicio de la prostitución a través de los
medios que establece el § 180 a, ap. 1, n.° 2, StGB.
BGH: A es punible como cómplice del fomento de la prostitución, §§ 27, 180 a.
Esto no puede aceptarse, porque aquí el BGH transforma el deber de cargo de A —fundado
en interés de la seguridad y el orden públicos— de intervenir en contra de determinados
administradores de un burdel, en un deber de A de proteger bienes iuridicos individuales,
a saber, el de la autodeterminación sexual de las prostitutas.
Caso 2: LG Bremen, NStZ, 1982, p. 164: A estaba a cargo de una dependencia pública de
administración de aguas. Encargó a una firma el manejo de un buque para quitar el acei-
te del agua, a pesar de que le era conocido que ese barco no estaba en condiciones de
realizar una limpieza completa. Por eso, se produjo luego una contaminación considerable
de aguas.
El LG Bremen resolvió: "El imputado también se hallaba en la posición de garante requeri-
da por el § 13 StGB en cuanto director de la adnumstración de aguas, pues precisamente
está Uamado a procurar la evitación de una carga dañosa para las aguas, en mterés del
público en general. AI imputado, como director de la administración de aguas, le incumbe
en virtud de la ley, a saber, de las disposiciones especiales de la "WHG, controlar el uso de
aguas medíante la introducción de sustancias en las aguas (§ 3), la estipulación de las oblí-
gaciones y conáiciones de uso (§ 4), la denegación de pennisos y concesiones (§ 6) y la
inspección oficial (§ 21). Estas facultades de defensa y organización concedidas al imputado
lo convierten en garante de que no se produzca el resultado dañoso descrito en el § 38
WHG y el § 324 StGB».
408. Cfr. también BGHSt, t. 38, p. 325 con comentarios de Oíto, JK, 93, StGB § 13/21, Scball,
JuS, 1993, p. 719 ss., Schwa-rz, NStZ, 1993, p. 285 s.; Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen,
p. 197 s.; Freund, Erfolgsdetíkt und Unterlassen, 1992, p. 305 ss.; JKühl, AT, § 18, no m- 79 ss.;
Lackner/Kühl, previo al § 324, n.° m. 11; Meinberg, NStZ, 1986, p. 224 s.; Otto/Bmmmsen, Jura,
1985, p. 597 s.; Ranft, JZ> 1987, p. 915; Rogall, DÍe Strafbarkeit von Amtstrágem im Ümweltbereich
(comp.: por Umweltbundesamt, Berichte 8/91), 1991, p. 201 ss., 223 ss,; Soxín, AT II, § 32,
n.° m. 102 ss.; SteÍndorf, LK, previo al § 324, n.° m. 64; Winkelbaner, J2, 1986, p. 1120. De otra
opinión, Kíihn, wistra, 2002, p. 43 s.; Rudolphi, SK I, § 13, n.° m. 54 s-, con otras referencias;
Sangenstedt, Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtstragem, 1989, p. 669 ss.; Schall, NJW,
1990, p. 1270; Schünemann, wistra, 1986, p. 243 s.; Tróndle, Meyer-GedS, p. 618 55.
266
E!- delito doloso de omisión § 9
Esto es correcto. Precisamente para proporcionar esa protección, la sociedad ha creado el
sistema especial de protección de la administración de aguas y lo ha provisto de numero-
sos medios.
ce) En el supuesto en que los funcionarios de policía toman conocimiento de delitos fuera
de servicio, la jurisprudencia reconoce un deber de garante cuando esos delitos —tales como
los permanentes y las acciones que se producen por reiteración— continúan sus efectos
durante el cumplimiento del servicio y cuando se trata de hechos punibles graves. Se da tal
caso en los delitos mencionados en el catálogo del § 138, pero también debería ser válido
para los delitos patrimoniales que causan graves daños económicos o que tienen un conte-
nido especial de injusto.^uy Sin embargo, de esa manera se expone la punibÜidad a la
casualidad, a saber, dado el caso, al momento del hecho relevante, según que este se rea-
¡ice antes o después del comienzo de servicio, dado que estos principios también deben
valer para los hechos planeados. Por lo tanto, la diferenciación basada exclusivamente en
la gravedad de los hechos parece más adecuada.
c) Deber de g-arante por la buena fe, § 242, BGB410
71 Parte de la doctrina y la jurisprudencia sostienen la concepción de que
pueden ñmdamentarse deberes especiales de información a partir del
principio de Ía buena fe, a los que les asignan el sentido de un deber de
garante.411
72 Sin embargo, en la doctrina se acentúa que se trata de "casos excep-
cionales» ceñidamente limitados o de ivínculos especiales de confianza^.412
En la jurisprudencia prevalece el recha2o en ei caso concreto, a pesar del
reconocimiento, en principio, de esta posición de garante; en otros fallos,
la admisión de la posición de garante no afecta el resultado de la sen-
tencia.413
73 Pero en principio, una obligación contractual accesoria, p. ej., un deber
de información, no puede desarrollar el vigor de una posición de garante.
Las partes contratantes no están obligadas a protegerse recíprocamente.
Solo en vínculos de confianza muy especiales que han conducido a que
409. BVerfG, NJW, 2003, p. 1030; BGHSt., t. 38, pp. 388, 392, con comentarios de Sergmann,
SEV, 1993, p. 518 ss., iaubentbal, JuS, 1993, p. 907 ss., Mítscb, NStZ, 1993, p. 384 ss., Otto, JK 93,
SEGB § 13/22, jRndolphi, JR, 1995, p. 167 s.; BGH, NStZ, 2000, p. 147, con comentario de Otto, JK
00, StGB § 13/29; Wolhveber, wistra, 2000, p. 338 s.
410. N. del T.: § 242, BGB: *EI deudor está obligado a efectuar la prestación según lo exijan
la buena fe y la intención común de las partes, determinada por los usos y las costumbres».
411. Cfr. BGHSt, t. 6, p. 198 s.; BayObLG, JZ, 1987, p. 626, con comentario en contra: Otto,
p. 628 ss., también critico Hellmann, JA, 1988, p. 80; OÍG Hamm, NJW, 1987, p. 2245, con
comentario en contra: Otto, JK. 88, StGB § 263/23. En principio en contra: Kamberger, Treu und
Glauben C§ 242 BGB) ais Garantenstellung im Strafaecht?, 1996, p. 157 ss., 240 s.
412. Cfr. por un lado íackner, LK, 10.a ed., § 263, n-a m. 65, por otro lado Tróndle/Fischer,
§ 263, n.° m. 13.
413. AI respecto, cfr. Maass, Betrug verübt durch Schweigen, 1982, p. 146 ss.; por lo demás,
cfr. BGHSt, t. 46, p. 196; BGH, NJW, 2000, p. 3013; OLG Stuttgart, wisíra, 2003, p. 276, con
comentario de Otto, JIÍ 03, StGB § 263/71.
267

§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito
una de las partes le concediera a la otra, en cierto modo en plena con-
fianza, una posibilidad de disposición patrimonial, puede generarse un
deber de garante de evitar daños patrimomales para la otra parte. Pero
en estos casos no hace falta recurrir al § 242 BGB para ñmdamentar el
deber de garante, porque este se basa en la asunción efectiva de la posi-
ción de protección.
76 Gtupo de casos 4:
4. Traslado de funciones de protección
74 En los casos en que alguien ha generado el desamparo de otro o su
necesidad de protección, la Jurisprudencia admite un deber de garante del
autor con respecto a quien necesita protección frente a afectaciones con-
trarias a Derecho por parte de terceres. Este deber de garante se atribuye
al actuar peligroso precedente.
75 Esto no puede seguirse en la medida en que el perjuicio subsiguiente
se basa en la decisión libremente responsable de un tercero; cfr., al res-
pecto, más detalladamente ínfra, n.0 m. 76 ss. Sin embargo, en estos casos
parece adecuado un deber de garante por traslado de funciones de pro"
lección, por haber generado la situación de necesidad de protección. Quien
coloca a otro en una posición de desamparo, fundamenta así una función
de protección frente a aquellos peligros de los que el afectado no puede
defenderse por sí mismo en razón de su situación, y resulta indiferente
que esos peligros provengan de cosas o de personas que actúan peligro"
sámente. A él le cabe la responsabilidad por ía necesidad de protección
del afectado. Él está obligado a neutralizarla.414
BGH, StV, 1982, p. 218: A y K habían atacado a F, la habían maltratado gravemente y le
habían robado. Después, se retiraron del lugar. Cuando pasaron más tarde por delante áe
la vivienda de F, la escucharon gemir. En vista de ello, K decidió darle muerte. La mató por
medio de golpes, estrangulación y ahorcamiento. A le había ordenado a K que se detuviera,
pero, por lo demás, no le impidió realizar el hecho.
BGH: A era garante respecto de F por el actuar precedente peligroso y, por lo tanto, tendría
que haber evitado el homicidio por parte de K.
Esto solo puede aceptarse en las conclusiones.
414. Mitsch, Strañose Provokation strafbarer Taíen, 1986, p. 130 55., muestra que en la situación
comparable del agent provoccttetir, cuyo comportamiento conduce a la realización del resultado en
contra de su expectativa, los elementos de la injerencia y de la asunción áe la guardia pueden
generar una posición de garante.
4l5. Críticos respecto de una posición de garante por actuar precedente peligroso ea este
contexto: Brasnmsen, Entstehungsvoraussetzungen, p, 329; GeUen, JK, StGB, § 13/4; Stree, Klug-FS,
vol. 2, p, 404,
Cfr,, por lo demás: BGHSt, t. 38, p- 356; BGH, NStZ, 1985, p. 24, con comentario de Otto, JK,
StGB, § 13/7; BGH, StV, 1986, p. 59, con comentario de Geppert, JK, StGB, § 13/8; BGH, Npy,
1999, pp. 69, 71; Seelmann, NK, § 13, n.° m. 4.9'. retirada de la predisposición a defender.
268
El delito doloso de omisión § 9
III. POSICIONES DE GARANTE EN VIRTUD DEL DEBER
DE VIGILANCIA DE UNA FUENTE DE PELIGRO
1. Posición de garante por el actuar precedente peligroso
(injerencia)
Caso 1: BGH, NStZ, 1992, p. 31: A y M habían agredido a T en la vivienda de A de mane-
ra no peÜgrosa para su vida, pero M se había destacado particularmente por su brutalidad.
A través de su parücipación en la agresión, A le dio a entender a M que no era necesario
que se impusiera límites. De esa manera, a M se le ocurrió matar a T. A pesar de que A
podría haber impedido el hecho, no hizo nada. M mató a T.
Caso 2: BGHSt, t. 4, p. 20; t. 19, p. 152: El posadero G le sirvió alcohol a X, a pesar de
que sabía que este —por cierto, todavía responsable de sus actos pero incapaz de condu-
cu-— tenía la intención de manejar su vehículo hasta su casa. En el camino a casa, X atro-
pelló a Y, quien murió a consecuencia de ello.
Caso 3: BGHSt, t. 25, p. 218: A, que conducía un vehículo debidamente, atropello al distraí-
do B. A dejó al herido en la ruta. B fue atropellado por un automóvil que pasó después y
murió como consecuencia del último accidente.
Caso 4: Para no ser muerto por el conductor A, que se acerca a toda velocidad, el ciclista
E se desvía violentamente hacia la vereda por la que pasea F. F es atropellado y cae al suelo
-de manera imprevisible para R— tan desafortunadamente que sufre una hemorragia cere-
braL A pesar de que R reconoce ei peligro, no hace nada por F, quien muere. Si R hubiera
dado aviso de inmediato al servicio de emergencias, F habría sido salvado.
Caso 5; BGH, NStZ, 2000, p. 4l4: E se había enojado con A y lo acechaba armado con un
cuchiUo de cortar pan. Cuando lo atacó a A, se produjo un forcejeo en el que A logró tomar
el cuchillo y le asestó a E varias puñaladas necesarias para defenderse. E sufrió lesiones
graves, que fueron advertidas por A. Sin embargo, A no hizo nada para salvarlo y E murió.
Caso tí: Scbmidhdtiser, AT, 16/53 (modificado): El posadero G ha comprado hongos a un
comerciante en el mercado, los ha preparado y acaba de servírselos a X, cuando se entera
de que los hongos son venenosos. G no hace nada. X muere a causa de la intoxicación por
los hongos,
Caso 7: BGH) NStZ, 1984, p. 452; A y P decidieron consumir juntos heroína que A tenía en
su poder. Después de que P, que tenía experiencia con la heroína, la inhaló, se desplomó
inconsciente. A pesar de que A reconoció la situación de necesidad, no se preocupó por el
salvamento de P, en ese momento todavía posible.
Caso 8: BGHSt, t. 37, p. 106, 113 y ss.: Los imputados, adnüQÍstradores de una firma, habían
colocado productos en el mercado que causaban daños a la salud de los consumidores en
su uso conforme a las prescripciones. Esto todavía no era perceptible al momento de la
distribución de los productos. Sin embargo, cuando conocieron los riesgos, los imputados
no dispusieron el retiro de los productos, que todavía se hallaban en el mercado.
Caso 9; A quiere lesionar a B con un cuchillo y, para ello, toma prestado el de C, quien
conoce el plan de A. Luego de que A le ha asestado una puñalada a B, C advierte que
esta será mortal si no se auxilia a B de inmediato. Sin embargo, no hace nada al respec-
to y B muere.
269
§ 9 Segunda parte: ios elementos del delito
Caso 10: BGH, NJW, 2003, p. 1060: A agredió a T con dolo eventual de homicidio y la
lesionó gravemente. A pesar de que reconoció que T moriría si no recibía asistencia médica,
omitió todo esfuerzo por salvarla.
Caso 11: Siguiendo el caso BGH> NStZ, 2003, pp. 259, 260, con comentario de Otto, JK 03,
StGB § 13/35: Por su injerencia previa, A estaba obligado a impedü: riesgos para la vida de
B. Le pidió a C que actuara por él. C aceptó la tarea, pero luego no emprendió ninguna
defensa contra el peligro.
a) Fundamentos de la responsabiüdad por injerencia
77 El deber de garante por el actuar precedente es controvertido por princi-
pió y en. sus presupuestos. Parte de la doctrina rechaza esta posición de
garante.416
78 Entre los defensores de esta posición existe acuerdo acerca de que no
cualquier actuar puede ser considerado suficiente. El actuar precedente
tiene que haber sido peligroso precisamente con relación al resultado
producido, de manera tal que haya creado el peligro próximo —adecuado
e inmediato— de realización del resultado. El peligro de lesión del bien
jitrídico tiene que estar establecido en el actuar, de manera ya objetiva-
mente reconocible. Sin embargo, las conclusiones que se extraen de estas
premisas son diversas. Algunas parten de la base de que el actuar prece-
dente o bien puede disparar un curso causal que se dirige hacia la lesión
del bien. jurídico, o bien puede provocar el riesgo de un hecho punible o
una autolesión,417 mientras que otras rechazan el surgimiento de una
posición de garante en la segunda alternativa. Ponen de relieve que el
principio de responsabilidad se opone aquí a una posición de garante, en
la medida en que no se acepte un traslado de funciones de protección
-al respecto, stfpra, n.° m. 74 s.—. El comportamiento del autor bajo
propia responsabilidad pondría un límite a la posible responsabilidad penal
de otros.418 Peligroso en el sentido de la injerencia es, por lo tanto, solo
un actuar que cree o eleve de tal modo las posibüidades de realización
de un perjuicio para un bien Jurídico, que a partir de la situación creada,
en cuanto tal, se desarrolle ya una puesta en peligro del bien jurídico.
4l6. Cfr., al respecto, Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, p. 332, con otras referencias,
p. 385 ss.; Lampe, ZSfW, t. 72 (1960), p. 106; Langer, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 504;
Scbüneniann, GA, 1974, p. 231 ss.; Seebode, Spendel-FS, p. 342 s.
417. Cfr. BGH, StV, 1982, p. 218; BGH, NStZ, 1985, p. 24; BGH, StV, 1980, p. 59; BGH, NStZ,
1992, p. 31; Herzbev-g, Unterlassung, p. 306 ss.; Roxin, GaUas-FS, p. 257 s.; Rndolphi, SK I, § 13,
n.Q m. 38, con otras referencias.
418. Al respecto, OLG Karlsruhe, MDR, 1993, p. 266, con comentano de Otto, JK 93, StGB
§ 13/23; Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, pp. 107, 119 s.; Freund,
ErfolgsdeÜkt, p. 237 s.; Frísch, Tatbestandsmáfiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988,
p. 360 s.; Kühl, AT, § 18, n.° m. 104; Otto, NJW, 1974, p. 534 s.; ídem, Góssel-FS, p. 107; Sch/ScÍ)/
Lenckner, comentario previo a los §§ 13 ss., a.0 m. 101; Stratenwerth, AT I, §13, n." m. 36; Stree,
Klug-FS, t. 2, p. 404; Welp, Vorangegangenes Tun, p, 274 ss.; WoÍter, JuS, 1981, p. 174.
270
El delito doloso de omisión §9
79 Sigue siendo controvertido si el actuar precedente tiene que tener una
calificación Jurídica determinada. La doctrina mayoritaria419 exige un actuar
precedente antijuríclíco. Según la opinión contraria,420 es suficiente el
actuar conforme a Derecho. Otros, por su parte, distinguen según que el
autor haya actuado en ejercicio de un derecho de injerencia o que solo
haya emprendido una acción peligrosa permitida. Solo el último caso
fundaría un deber.
80 En la jurisprudencia del BGH se le atribuyó, al comienzo, especial importancia al aspecto
de «la contrariedad social del comportamiento previo», pero actualmente se atiende a su
«contrariedad objetiva al deberr.'"^ Objetivamente contrario a! deber sería un comportamien-
to que condujera a un resultado de puesta en peligro, Jurídicamente reprobado. Esto puede
ser también una conducta cuya peligrosidad no era subjetiva ni objetivamente reconocible
al momento de la realización. Pero de este modo, en realidad, se abandona eÍ requisito de
la icontrariedad al deber» del comportamiento previo.
81 Sin embargo, con la referencia a la antíjuridicidad de la acción previa no
se alcanza con exactitud el fundamento para. la. responsabilidad en este
ámbito. Ciertamente, el requisito de un comportamiento previo antijurí-
dico es, por un lado, muy estrecho y, por el otro, muy amplio, porque
la calificación de un comportamiento como antíjurídico en el Derecho
público o civil no tiene, con frecuencia, ninguna relación con los resul-
tados posibles penalmente relevantes. Así, p. ej., no se puede generar, a
partir de la venta antijurídica de alimentos fuera del horario de atención
áe una tienda, un deber de garante de evitación de peligros para la vida,
que resultan del hecho de que los alimentos vendidos estaban en imal
estado. Aquí son exigibles —esto también lo reconoce la doctrina mayo"
rifaría— otras restricciones que justamente no tienen nada que ver con
la calificación áel comportamiento como antijurídico. Pero por otro lado,
es muy estrecho limitarse al comportamiento previo antijurídico, dado
que el principio según el cual nadie tiene responsabilidad por un riesgo
creado conforme a Derecho, no es para nada resistente. El hecho de que
419. Cfr., p. ej.: Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 15, n.° m. 67; Gropp, AT, § 11, n.° m. 33;
Jescheck, LK, § 13, n.° m. 33, .con otras referencias; Krey, AT 2, n.° m, 348, 353; Ranft, J2, 1987,
p. 865; Renzikowskí, Taterbegriff, p, 141; Rudolphi, SK I, § 13, no m. 39 s.; Sch/Sch/Stree, § 13,
n.° m. 34 s.; Wessels/Betdke, AT, n.° m. 725. Un panorama sobre el estado de la discusión en
Sowada, Jura, 2003, p. 236 ss.
420. Arzt, JA, 1980, p. 715 s.; Freund, JuS, 1990, p, 216; He^berg, JZ, 1986, p. 986 ss.; Arthur
Kaufmann, JuS, 1964, p. 151 ss,; Maurach/GósseI/Zipf, AT, 2, § 46, n." m. 99; Rengíer, JuS, 1989,
p. 807; Seelmann GA, 1989, p. 255. Queda abierta la cuestión de si con ello solo se rechaza la
sujeción al actuar precedente antijurídico o si se acepta todo actuar precedente peligroso como
¡Fundamento de responsabilidad; al respecto, Otto, Gossel-FS, p. 105.
421. Cfr. BGHSt, t, 37, pp. 106, 118 s.; BGH, NJW, 1998, pp. 1568, 1573.
422. Cfr. también Beulke/Bachmann, JuS, 1992, p. 739; Bramnisen, GA, 1993, p, 108 s.;
Dencker, Stree/Wessels-FS, p. l65; Dentscher/Kórner, wistra, 1996, p. 299; fakobs, BGH-FG, p. 42;
KHbl, AT, § 18, n.a m. 103; Kuhlen, NStZ, 1990, p. 568; Meier, NJW, 1992, p. 3196; Otto, Hirsch-FS,
P. 304; Pttppe, JH, 1992, p. 30; SchlÍichter, Salger-FS, p. 157; Sdninemann, BGH-FG, p, 634.
271
 El delito doloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: los elementos del delito

relevantes las acciones precedentes realizadas en carácter de autor. SÍ a

puedan resultar deberes de aseguramiento a partir de determinadas accio-
modo de actuar precedente se aceptase también la participación, la puni-
nes peligrosas permitidas es reconocido sin lugar a dudas en la apertu-
bilidad se extendería más allá de la punibilidad por el actuar positivo,
ra conforme a Derecho de ñientes de peligro, bajo el punto de vista del
dado que se fundaría una responsabilidad por los resultados que tío
deber de garante por el dominio de una ñiente de peligro —al respecto,
hubieran surgido inmediatamente del peligro por el cual el responsable
enseguida infra, n.° m. 85 s.—. Lo detemünante no puede ser que la
responde corno autor.425
uniente de peUgro^ sea permanente o que se haya creado para una sola
ocasión. De cualquier modo, no todo comportamiento previo confortne
a Derecho puede generar responsabilidad por omisión en razón de inje-
c) Sucesión de funciones de quien realizó la mjerencia
reacia, pues la injerencia no tiene la función de extender la pzmibilidad
del actuar positivo, sino de equiparar los casos de actuar positivo en los
85 El garante por injerencia responde por los riesgos creados por su propia
que el actuar y el conocimiento o la reconocibilidad de las consecuencias responsabilidad, cuya realización él puede evitar. Esta causa de responsa"
del actuar se desintegran, al actuar positivo doloso o imprudente cuando
biiidad se opone ineludiblemente a la responsabilidad del "sucesor de
el autor todavía puede evitar la realización del resultado en el momento funciones», quien sucede en su posición al que realizó la injerencia. Por
de la toma de conocimiento actual o posible. Independientemente de esta lo tanto, debe rechazarse la sucesión de responsabilidad por injerencia.426
diferencia temporal, aquí también rigen las reglas de la imputación obje-
tiva. Por lo tanto, las formas de conducta socialmente adecuadas y las
acciones de legítima defensa son mapropiadas como actuar precedente, De ello se sigiiepwa el grupo de casos 4:
ñindamento del deber de garante. Aquí decae la posición de garante,
84 Caso 1: No hay posición de garante de A por actuar precedente, porque la decisión al
pero no aÜí donde se ha realizado un riesgo que supera lo socialmente homicidio por parte de M no se desarrolló directamente por los sucesos previos, sino que
usual, respecto del cual es responsable quien actuó precedentemente. se debió a la determinación de M bajo responjsabilidad propia. Se podría haber discutido
Pero la responsabilidad de ningún modo fracasa por la conformidad a aquí una posición de garante de A por la posesión de un ámbito de dominio Jurídicamente
protegido —al respecto, enseguida ínfra, n." m. 87 ss.— o por traslado de posiciones de
Derecho de la acción, tal como también lo demuestra el § 904, 2.a ora-
protección —al respecto, supra, n.a m. 74 s.- .427
ción, BGB.423
Caso 2: No hay posición de garante del posadero respecto de Y. El peligro inmediato es
creado por X, quien todavía actúa bajo propia responsabilidad.428 En cambio, se origina
una posición de garante cuando el cliente es uúmputable a raíz de una embriaguez total.429
b) La coautoría en la injerencia
Caso 5: No hay posición de garante de A. El riesgo que se realizó en el resultado no ha
82 La nueva jurisprudencia parte de la base de que el actuar precedente sido el riesgo de conducir un automóvil, sino que se originó por el descuido de B. Frente
peligroso puede ser realizado por coautores, con la consecuencia de que a esta puesta en peligro culpable, el riesgo general de conducir un automóvil no Juega
cada coautor responde como garante por el resultado.424 ningún rol (al respecto, también § 7 StVG). De otro modo sería, en cambio, si A hubiese

De esta manera, las reglas para determinar la coautoría penal se atropellado de manera antíjurídica (doiosa o imprudentemente) a B, que se comportaba
debidamente.
trasladan a un supuesto de hecho atípico. Empero, esta construcción en
principio desconcertante merece, sin dudas, aprobación, pues el legisla-
dor, al regular la autoría y la participación, se basa en clasificaciones
sociales dadas de antemano; al respecto, con mayor detalle, infra, § 21, 425. Al respecto, con más detalle, Otto, Góssel-FS, p. 114 s.; Renzikowski, Táterbegriff, p. 139 ss.
n.° m. 1 ss. Sin embargo, debe observarse que aquí solo pueden ser 426. Cfr. también Bosch, Organisationsverschulden, p. 2l4 ss.; Brammsen, GA, 1993, p. 111;
Orto, Hirsch-FS, p. 294 ss.; Rmisiek, Unternehmensstrafrechí, 1996, p. 40; Schünemann, wisíra,
1986, p. 244; Tróndle, K. H. Meyer-GedS, p. 622. De otra opinión, BGHSt, t. 37, pp. 106, 120;
tackner/Kübl, previo al § 324, n.° m. 11; Meinberg, NfW, 1986, p. 2224; Rudolphi, Dünnebier-FS,
423. Sobre la argumentación, en detalle: Bosch, Organisatíonsverschulden in Unternehmen,
P. 578; Schall, NQW, 1990, p. 1269; Steindorf, LK, previo al § 324, n.° m. 57.
2002, p. 213; Freund, JuS, 1990, p. 2l6; Ídem, MK, § 13, n.° m. U6 s.; Geilen, JZ, 1965, p. 469 ss,;
427. Cfr. al respecto también Kühl, AT, § 18, n.s m. 104; Neumann, JR, 1993, p. l6l ss.; Otío,
Herzberg, JZ, 1986, p. 986; fakobs, AT, 29/39 s.; ídem, BGH-FG, p, 48, KÍndhmiser, StGB, § 13,
JK, 92, StGB, § 13/18; Seelmann, StV, 1992, p. 416. De otra opinión, BGH, NStZ, 1992, p. 31. Realiza
n.Q m. 43, 4.7; Íackner/KühÍ, § 13, no m. 13; Maiwetld, JuS, 1981, p. 483; Otto, NJW, 1974, p. 528
una diferencia Roxin, AT II, § 32, n.° m. ltí3.
ss.; Ídem, Gossel-FS, p. 109 ss.; Sanft, JZ, 1987, p. 864 s.; Rengier, JuS, 1989, p. 807; Roxin,
428. Así también, BGHSt, t. 19, p. 152; BGH, MDR, 1975, p. 327. De otra opinión aún BGHSt,
Trechsel-FS, p, 554 ss.; ídem, AT II, § 32, no m. 155 ss.; Seelmann, GA, 1989, p. 255; Stratenwerth,
t. 4, p. 20.
AT I, § 13, n.° m. 33 ss.
429, Cfr. BGHSt, t. 26, p, 38.
424. Cfr-, al respecto, BGHSt, t. 37, pp. 106, 113 ss.; BGH, NStZ, 1985, p. 24; BayObLG, NJW,
430. Cfr. al respecto BGHSt, t 25, p. 220 $s.; Soxm, AT U, § 32, n.a m. 165 ss.
1990, p. 3032, con comentario de Otto, JK 91, StGB § 13/16; Otto, Góssel-FS, p. 112 ss.

272 273
 El delito doloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: ios elemeiztos deí delito

Caso 11: No entra en consideración la transferencia de la posición de deber de A. Si bien

Caso 4: R ha actuado conforme a Derecho según el § M, incluso en cuanto generó peligros
la asunción de deberes de protección es posible sin lugar a dudas —al respecto, n-.° m. 64
para terceros. Pero dado que frente a terceres no tenía derecho de intervención, sino qye
ss.—, aquí A estaba en la posición de un autor penal. A podía desistir de esta posición —
su comportamiento era más bien una acción peligrosa pemútidíi, está obligado al asegura-
incluso recurriendo a terceros— y lograr la Ímpunidad, pero no podía transferir su posición
miento respecto de terceres. Responde como garante.
a otro. Con todo, el mero pedido dirigido a C para que este impida el resultado no alcanza
para satisfacer las exigencias de la evitación del resultado en el sentido del § 24, ap. 1, 1.a
Caso 5: A actuó en una situación de legítima defensa. Esto excluye la posición de garante
oración, 2.a alternativa. A tendría que haber asegurado la evitación del resultado. Por lo
en virtud de los actos justificados por legítima defensa, pues agredh' a otro de manera anti-
tanto, tampoco se dio una interrupción de la relación de imputación; más sobre esta pro-
Jurídica y bajo propia responsabilidad es un acto de autopuesta en peligro bajo propia
blemáüca, § 19, n.° m. 77 s.
responsabilidad, respecto del cual el agresor es responsable.^'-1-1' En cambio, ello no afecta
la responsabilidad por el § 323c, que también podría aicanzar a cualquier tercero que hubie-
ra sido testígo del hecho.

2. Posición de garante por el dominio sobre un ámbito de

Caso 6: G ha cceado un riesgo para la vida de X. Responde como garante por que este
riesgo no se realice.
Caso 7: Con acierto, el BGH parte de que la entrega de heroína no es concebible como
85
delito de homicidio por comisión positiva, dado que la muerte de P se debe a su autopues-
ta en peligro bajo propia responsabiÜdad. Sin embargo, esta autopuesta en peligro bajo
propia responsabilidad es interpretada a continuación como actuar precedente peligroso de
A, al que es reconducida la muerEe de P. Esta argumentación es en sí misma groseramente
contradictoria y, por lo tanto, msostenible.
Caso 8: El BGH ve en la entrega de los productos por parte de los imputados un compor-
tamiento objetivamente conErario al deber y, sobre esa base, funda el deber de garante de
los acusados de retirar los productos. Esto debe aceptarse solo en las conclusiones, dado
que lo determinante no es que la conducta sea contraria al deber. La entrega de los pro-
ductos era un comportamiento riesgoso permitido.
peligro
Aquel en cuyo ámbito de dominio se realizan situaciones de hecho o se
hallan cosas a partir de las cuales pueden desarrollarse peligros para los
bienes jurídicos de terceres, está obligado a controlar el ámbito de domi-
nio abstractamente peligroso y a impedir que se concreten los posibles
peligros y que de ellos surjan perjuicios para bienes jurídicos ajenos. La
fundamentación de esta responsabilidad se sigue del hecho de que todo
participante del tráfico tiene que confiarse en que aquel que ejerce el
poder de disposición sobre un espacio delimitado que está abierto a otros
o desde el cual se puede afectar a otros, domina los peligros que pueden
producirse en ese ámbito.

Caso 9: C no se convierte en garante por su participación en las lesiones de B cometidas 86 A modo de peligros a los que pretende alcanzar el deber de asegura-
por A, pues en la muerte de B se realiza el riesgo de la puñalada de A, pero no el de miento del tráfico, pueden nombrarse aquí como fuentes especiales de
prestar el cuchillo. En principio, la participación en un hecho punible no puede crear un peligro: la tenencia de animales, los vehículos, el almacenamiento de tóxi-
deber de garante de evitar las consecuencias de aquel hecho, pues entonces la participación
cos u otros similares, una mina, el tranvía, etc., pero también la introduc-
sería interpretada como elemento que fundamenta ía autoría.
ción de productos en el tráfico es aquí una situación de hecho relevante.433
Caso 10: A no es garante por actuar precedente petígroso. Según el § 13, el omítente solo
es punible si su omisión es equiparable a la realización del tipo de la ley mediante una
acción. Si, empero, del hecho comisivo se deriva el deber de garante por un hecho omisivo
Para aclarar:
de igual dirección, el autor por comisión es equiparado consigo mismo y el injusto realiza-
do por él se duplica en cierto modo. Esto pasa por atto el contenido de injusto del hecho;
Caso 1: RGSt, L 14, p. 362: A, propietario del edificio, no procura la Üuminadón reglamen-
cfr. al respecto Otto, Góssel-FS, p. 102 ss. Respecto del punto de vista contrario, Soxín, AT taria de la caja de la escalera. B se quiebra la pierna porque tropieza en la oscuridad.
II, § 32, n° m. 192 ss.; Schneider, NStZ, 2004, p. 91 ss.; Stesn, JR, 2004, p. 79 ss.
RG: A responde como garante por las lesiones de B,

Caso 2: A, propietario del edificio, no repara el techo deteriorado. Una teja le cae a B en
la cabeza.

431. Cfr. al respecto BGHSt, t. 23, p. 327 ss,; BGH, NStZ, 1987, p. 171, con comentario de Solución: Responsabilidad de A como garante por las lesiones de B.
Otto, JK 87, StGB, § 13/13; BGH, NStZ, 2000, p. 4l4, con comentario de Geppert, JK 01, StGB
§ 13/31; KiihÍ, AT, § 18, n.° m. 94; Otto, Gossel-FS, p. 112; Roxin, JZ, 2001, p. 668; ídem, AT U,
§ 32, n.° m. 182 ss.; Seelmann, NK, § 13, n.° m. 118; Spendel, LK, § 32, n.Q m. 332, con referencias.
De otra opinión, Hersberg, JuS, 1971, p. 76; Welp, JZ, 1971, p, 433. RttdoÍphi, SK I, § 13, no m, 40,
desconoce la diferencia entre margen de acción general y facultad especial para mterrenir.
433. AI respecto, Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, p. 235 ss.; Gimbernat Ordeig,
432. Sobre la crítica, cfr. también Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, p, 306 s.; Fünfsínn,
Roxin-FS, p. 661 ss.; feschecfs/Weígend, AT, § 59, IV, 4, b; Otto, Hü-sch-FS, p. 296 ss.; Roxin, AT IÍ,
StV, 1985, p. 57 ss.; Geppert, JK, StGB § 222/2; Herzberg, JA, 1985, p. 271, nota n.° 102; Kübl, AT,
§ 32, n.° m. 110; Schmidháuser, AT, 16/57 ss.; Seelmann, NK, § 13, n.a m. 122 ss.; Stratenwerth,
§ 18, n.a m. 105; Otto, Góssel-FS, p. 110; Otto/Brammsen, Jura, 1985, p. 648 ss.; Roxin, AT I, § 11,
AT I> § 13, n.Q m. 43 ss.; Trondle/Fi-scher, § 13, n." m. 12.
n.° m. 91; Stree, JuS, 1985, p. 183 s.

275
274
§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito
Caso 3: A, titular de un vehículo, no previene al conductor F, a pesar de que sabe que los
frenos del automóvÜ andan mal. F se lesiona gravemente en un accidente a consecuencia
de la falla de los frenos, lo cual A había previsto.
Solución: Responsabilidad de A como garante por las lesiones de F. El deber de asegura-
miento del tráfico respecto del vehículo abarca no solo la obligación de mantener el vehí-
culo en condiciones seguras para el tráfico, sino también el deber de impedir el uso no
permitido e inadecuado por parte de terceros» así como la obligación de entregar el vehí-
culo solo a personas competentes y aptas para manejar. Respecto de la responsabÜídad más
amplia del titular en la jurisprudencia de los tribunales superiores, cfr. n.D m. 95.
Caso 4: A, encargado de la protección de las aguas en una empresa, y autorizado a impar-
tir directivas respecto del drenaje de las aguas residuales en las aguas púbücas, no hace
nada a pesar de que se da cuenta de que las aguas están, contaminadas por encima del
nivel admitido.
Solución: A responde por el § 324. El presupuesto de esta responsabilidad es la facultad
de A de ünpartir directivas. Si A hubiese sido nombrado como encargado de la protección
de las aguas simplemente de manera nominal, no se habría generado responsabilidad para
él. Habrían sido responsables el empresario y las personas que trabajaban para él conforme
el § U.434
Caso 5: BGHSt, t. 37, p. 106: Los administradores responsables por la producción y venta
de un producto no detienen la producción y venta a pesar de que les es conocido que el
uso del producto puede provocar daños para la salud y el medioambiente.
BGH: Los administradores responden por el delito doloso de comisión y, por cierto, inde-
pendientemente de si la falla del producto se debe a causas previsibles u originariamente
no previsibles, o incluso al comportamiento punible de otros miembros de la empresa.
3. Posición de garante por la posesión de un ámbito de
dominio jurídicamente protegido
87 En estrecha relación con la posición de garante por dominio sobre un
ámbito de peligro se puede ver la posición de garante por la posesión de
un ámbito de dominio —normalmente inocuo —,435
88 a) La idea de esta posición de garante sirve de base para decisiones juris-
prudenciales en las que, p. ej., el marido fue condenado como cómplice
en los abortos realizados por su mujer, porque no hizo nada por evitar
que ella realizara abortos en la vivienda en común.
Lackner, JS., 1969, p. 30: "...el hecho de que se considere al cónyuge como obligado a
impedir delitos del otro cónyuge en el ámbito de dominio común, condicionado por la
434. En detalle sobre la discusión, cfr. BGH, NJW, 1992, p. 122; AG Frankfurt, NStZ, 1986,
p. 72, con comentarios de Wemicke, p. 223 s., y Meínbet-g, p. 224 s.; OLG Franlrfurt, NJW, 1987,
p. 2753; Busch, Unternehmen und Umweltstrafrecht, 1997, p. 551, ss.; Dahs, NStZ, 1986, p. 97 ss.;
Rudolphi, Lackner-FS, p. 879; Steindorf, LK, § 324, n.° m. 49, con referencias.
435. Panorama sobre el tema en Kens/VogeÍ, MDR, 1990, p. 869 ss.
276
El delito doloso de omisión §9
convivencia, se basa, al menos en parte, en la consideración de que la vivienda conyugal
es la esfera íntima de la comunidad humana más reducida, en la que el control estatal solo
puede intervenir bajo presupuestos agravados; el hecho de que aquí los miembros de la
comunidad deban cuidar del orden en cierta medida por sí mismos sirve a la paz en la
comunidad jurídica. —por así decirlo, como compensación de ese vacío—".
89 b) Sobre estas reflexiones, es muy apropiado ver un punto de partida para
una posición, de garante en el reconocimiento de un ámbito de dominio
que solo es accesible al control estatal bajo presupuestos agravados. Sin
embargo, dado que aquí no se trata de la defensa de peligros bien deter-
minados, ligados a la esfera de dominio, esta posición de garante no se
puede dirigir, más allá del marco del deber de aseguramiento en el tráfi-
co, a repeler todos los peligros que de alguna manera puedan generarse
para cualesquiera bienes jurídicos desde o en la esfera de domino. Una
expectativa tal no puede fijarse como hmdamento de la vida social. No
se espera en general que, p. ej., no se desarrolle algún peligro para ter-
ceros desde dentro de una casa ajena, ni el individuo confía sencillamen-
te en que no le sucederá ningún daño en una esfera ajena de dominio.
Debe añadirse a esto otro elemento de confíanza. Esto significa: con res-
pecto a los terceres que se hallen en una esfera de dominio a causa de
una confianza especial crecida por su titular y^ por lo tanto, que pK-edan
suponer que este los secundará en la defensa contra peligros^ el titular de
ese ámbito de dominio es responsable como garante de que no les ocurra
ningún daño por riesgos que no han tomado a su cargo conscientemente,
c) Para aclarar
90 Caso 1: BGH, NJVír, 1966, p. 17¿3: A, propietaria de un restaurante, tolera que cuatro hom-
bres, que son clientes habituales, le corten con violencia el cabello y parte del veilo púbico
a una joven.
BGH; Posición de garante de A. Del hecho de que A esté a cargo de un restaurante, se
deriva su deber jurídico de procurar el orden en los espacios sobre los que tiene poder
de disposición, en particular, su deber de proteger a sus clientes de los excesos de otros
clientes.
Caso 2: BGHSt, t. 27, p. 10, con comentarios de Naucke, JR, 1977, p. 290 ss., y de Tenckboff,
JuS, 1978, p. 308 ss.: A acogió a K en su vivienda —al menos por una noche—. Otro hués-
ped, S, comete un robo exíorsivo contra K. A, conscientemente, no lo impide.
BGH: AJI haber acogido a K en su vivienda, A era garante frente a él de repeler las agresio-
nes contra sus bienes jurídicos.
El BGH deja abierta la cuestión acerca de sí esta posición cié garante se basa ya en el
dominio sobre la vivienda, del que resultan derechos de exclusión respecto de terceres, o
en el vínculo de confianza que generó A frente a K.
Aquí parece justo atender al menos también al vínculo de confianza, dado que, si no, tam-
bien se generaría una posición de garante respecto de terceros que se hubieran introducido
antijurídicamente, pero que más tarde cayeran en una sihiación de necesidad, p. ej., respec-
277

§ 9 Segunda paite: tos elementos del delito
to del ladrón que es encontrado en la vivienda con una pierna quebrada. Aquí basta con el
deber de auxilio del § 323, c.
Caso 3: BGHSt, t. 30, p. 391; al respecto, Otto/Brammsen, Jura, 1985, p. 647: B había
Uevado violentamente a S, de 18 años de edad, a la casa de M, para violarla. M se dio
cuenta de lo que ocurría y reconoció el plan de B. Sin embargo, no ayudó a S> que le
pedía ayuda.
BGH: No viene al caso una posición de garante de M derivada solo de su condición de
propietario áe la vivienda.436
EUo se debe aceptar, porque a M le faltaba e¡ otro elemento constitutivo de deber de garan-
te, es decir, la creación de una relación especial de confianza.
Caso 4: OLG Stuttgart, NJW, 1981, p. 182, coa comentarios de Hassemer, JuS, 1981, p. 381,
y de Sonnen, JA, 1981, p. 260: A se droga junto con sus huéspedes, B y C. Debido al con-
sumo de drogas, la vida de B corre peligro.
OLG: No hay posición de garante de A, dado que los huéspedes se pusieron en peligro por
sí mismos.
Caso 5: Los ladrones X e Y utilizan el garaje vacío de A como escondite del botín, desde
donde venden lo que han robado. A se da cuenta de esto, pero finge ignorarlo.
Solución: No se da una posición de garante de A que lo convierta en cómplice del robo o
del encubrimiento. Tampoco hay necesidad de tal posición de garante; dado que basta con
el consentimiento de A, aun expresado tan solo por actos concluyentes, para generar una
responsabilidad como cómplice por comisión positiva.
Caso 6: BGH, NJW, 1953, p. 591 y GA, 1967, p. 115; A no impide que su mujer le realice
un aborto Üegal a C en la vivienda común.
Solución: No hay posición de garante de A. Las facultades compartidas de disposición sobre
la vivienda común no generan por sí solas posición de garante. No se puede recurrir aquí
al vínculo conyugal corno elemento adicional de confianza, dado que ese vínculo solo gene-
ra deberes de evitación de peligros a favor del cónyuge; cfr. sitpra, n.° m. ?6. ^8
91 d) No solo respecto de las viviendas sino también de otras cosas, el mero
dominio sobre ía cosa no genera aún posición de garante.
Por lo tanto: El propietario de un muro no responde por injurias si no borra del muro las
expresiones injuriantes de terceres; ~>y el propietario de un terreno no responde por la
436. Cfr. también, BGH, NJW, 1993, p. 76, coa comentario de Otto, JK 93, StGB § 13/20; BGH,
StV, 1993, p. 25; BGH, StV, 2003, p. 280, con comentario de Otto, JK. 03, StGB § 13/35; BáyObLG,
NJW, 1993, p, 478; KG, NJW, 1998, p. 3891, con comentario de Otto, }K 99, StGB § 13/28.
437. A] respecto, Scb/Sch/Stt'ee, § 13, n.° m. 54; Schünemann, üaterlassungsdelikte, p. 36l s.
La tespecial situación y condición» del objeto tampoco son apropiadas para generar una posición
de garante del propietario; cfr. al respecto Freund, Erfolgsdetíkt, p. 239; Ídem, MK, § 13, n.° m. 144.
438. De otra opinión, BGH, NJW, 1953, p. 591; GA, 1967, p. 115 y Scb/Sch/Stree, § 13,
n.° m. 54.
439. Cfr. Weber, Oehler-FS, p. 83 ss.
278
El delito doloso de omisión § S>
conducta punible áe terceros en su terreno; w no responde el propietario de una planta
de eliminación de residuos, que fue cerrada, por la acumulación de basura de terceeos que
"441
saben que su comportamiento es antijurídico.
4. Posición de garante en razón de la responsabilidad por
el actuar de otro
Esta posición de garante se da cuando un sujeto es responsable por el
92
comportamiento de otros, porque está jurídicamente obligado a supervi-
sarlos y controlarlos, de tal manera que no ocasionen daños a terceres.
En vista de la posición de autoridad y vigilancia del obligado, la genera-
Hdad confía en que este domine los riesgos que parten de las personas
que debe vigüar.
93 Tal deber tienen, p. ej., los padres por sus hijos menores de edad, los
maestros durante la Jornada escolar y los superiores militares por sus
subordinados en el horario de servicio. Es dudoso el deber general de
garante del empresario de impedir delitos de los subordinados vinculados
con el funcionamiento de la empresa —independientemente de la vigilan-
442
cia de una ñiente de peligro; al respecto, n.° m. 86, caso 5-
Debe rechazarse tal deber en e! vínculo entre el capataz. y los obreros subordinados a él,
respecto de un hurto en perjuicio del empleador;443 en el vínculo del superior de servicio,
440. Así también, OLG Zweibrücken, StV, 1986, p. 483, con comentario de Otto, JK 87, StGB,
§ 13/11; OLG Zweibrücken, StV, 1999, p. 212. De otra opinión, OLG Koblenz, NStZ, 1987, p. 281.
441. Cfr. Rudolphi, SK I, § 13, n.Q m. 28. De otra opinión, OLG Stuttgart, Zeitschr, f, Wasserrecht,
1988, p. 248; StA Landau, MDR, 1994, p. 935, con comentario en rechazo de Otto, JK 95, StGB
§ 327/1; LG Koblenz, NStZ, 1987, p. 281.
442. Una parte de la doctrina afirma tal posición de garante aludiendo a la "potestad jurídica
de impartir órdenes» y a la "falta parcial de autonomía* de los subordinados de la empresa; cfr.,
p. ej., Bottke, HafEung aus Nichtverliiaderung von Straftaten Untergebener ia Wirtschaftsunternehmen
de lege lata, 1994, p. 25 ss.; Góhler, Dreher-FS, p. 621; Rogall, en ZStW, t. 98 (1986), p. 6l7 s.;
Roxin, AT H, § 32, n.° m. 137; Schall, en: Schünemann (comp.), Dt. 'Wíedervereinigung, t. UI,
Unternehmenskriminalitat, 1996, p. 110 ss.; Sch/Sch/Stree, § 13, n.a m. 52; Scbünemann,
Untemehmenskriminalitát uñd Strafrecht, 1979, p. 62 ss., 101 ss,; ídem, wistra 1982, p. 43.
De esta manera, se reínterpreta el derecho de impartir directivas y el poder de organización
del empresario como poder actual de dominio sobre las personas. Pero el vínculo laboral no aporta
tal cosa. En esa medida, por lo tanto, se debe rechazar una posición de garante del empresario;
cfr. Bosch, Organisatíonsverschulden, p. 146 ss.; Brammseíz, en: Amelung (comp.), Individuelle
Verantwortung,.., p. 123 ss,; v. Freier, líriíik der Verbandsstrafe, 1998, p. 277; Heine, Die
strafrechtliche Verantwortíichkeit von Unternehmen, 1995, p. 116 ss.; HSÜ, Garantenstellung des
Betriebsinhaber zur Verhindemng strañiarer Handlungea seines Angestellten?, 1988, p. 241 ss.;
•^Kobler, AT, p. 223 s.; Neudecker, Die strafrechtíiche VerantworÜichIíeít der Mitglieder von
KoUegialorganen, 1995, p. 83 ss.; Ofto, Jura, 1998, p. 413; Ransíek, Unternehmensstrafrecht, 1996,
pp. 33 s., 36, 45; Kenzíkowski, Restríktiver Taterbegriff und fahrlassige Beteilígung, 1997, p. 14.
Realiza una diferencia: Scblüchter, Salger-FS, p. l6l.
443. OLG Karlsruhe, GA, 1971, p. 281,
279

§ 9 Segunda parte: Los elementos fiel delito
respecto de la persecución penal de sus subordinados; ^ en el vínculo del director de un
establecimiento penitenciario, respecto de la persecución penal de los delitos cometídos por
los internos^5 en el vínculo del titular de un vehículo con el conductor, respecto de una
huida ¿el lugar del accidente por parte del conductor.
446
5. Advertencias
94 a) Nunca resulta una posición de garante de la obligación en el marco
de un delito propio de omisión, p. ej., de los §§ 138, 323, c. Aquí, el
legislador ha regulado las consecuencias jurídicas de la violación del deber
de manera inmediata e independiente.
95 b) Respecto de la cuestión de si ]a posición de garante debe ser consíde-
rada como un deber especial en el sentido del § 28, cfr. infra, § 22,
n.° m. 23.
FV. EL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL
GARANTE
1. El enfoque de la opinión dominante
96 Según ia opinión dominante, la responsabilidad por un resultado debe
depender, en primer lugar, de que el autor haya sido o no «causal" res-
pecto del resultado. El autor ñie causal, en este sentido, si omitió íntro-
dticir una condición que no se puede añadir mentalmente sin que el resul-
tado quede sttprímiclo con probabilidad rayana en la seguridad.
Ejemplo: BGHSt, t. 19, p. l67: El hijo se entera de que un tercero quiere matar a su padre.
A pesar de que puede advertir al padre sin más, no hace nada. El padre es asesinado.
Solución: Dejando de lado la desprolijidad conceptual de caractedzar a la omisión como
causal —la mera omisión no puede ser causal respecto de nada—, se puede constatar, sin
más, que la afectación al bien jurídico no se habría producido si el hijo hubiese advertido
al padre.
97 En cambio, si se constatase que el obligado pudiera reducir esencialmen"
te el riesgo, pero que no pudiera evitarlo con probabilidad rayana en la
444. Al respecto, BGHSt, t. 43, p. 82, coa comentarios de Geppert, JK 98, StGB § 258/10,
Klesczewski, JZ, 1998, p. 313 ss., Martín, JuS, 1997, p. 1047 s., Seebode, JR, 1998, p. 338 ss.
445. De otra opinión, OLG Hamburg, StV, 1996, p. 606, con comentarios en rechazo de
Geppert, JK 96, StGB § 258/9, Küpper, JR, 1996, p. 524 s., Verrel, GA, 2003, p. 595 ss., Volckart,
StV, 1996, p. 608 ss., y comentario a favor de Klesczewski, NStZ, 1996, p. 103 s.
446. De otra opinión, BGH, VRS, t. 24, p. 34; OLG Stuttgart, NJTWr, 1981, p. 2369: deber de
garante del titular que se encuentra presente, en razón del dominio sobre la cosa y la facultad de
disposición sobre el vehículo.
280
El delito doloso de omisión §9
seguridad, entonces desde este enfoque debería rechazarse un homicidio
consumado.447
Ejemplo: El hijo, que se entera del atentado conti-a su padre, ve la posibilidad de prevenir
a tíempo al padre, pero no está garantizado con probabilidad rayana en la seguridad que
la advertencia todavía se efectúe a tiempo.
2. Deber de evitación y de disminución del riesgo
98 Es indiscutido que falta el deber de actuar del garante cuando este de
ninguna manera üene la posibilidad de evitar el resultado a través de su
comportamiento. Pero luego las aguas toman diferentes cauces:
^ La Sala Penal m del BGH parte de la base de que al autor solo se le
puede imputar una omisión contraria al deber «cuando e! resultado jurí-
dico-penalmente relevante hubiera sido evitado mediante el actuar con-
forme al deber cofi probabilidad rayana en la seguridad».448
Si se toma en serio la afirmación de que solo se da una conducta
contraria al deber cuando el autor tuvo la posibilidad de evitar el resul-
tado con una probabilidad rayana en la seguridad, surgen importantes
lagunas de punibilidad. Un garante que solo tuviera una posibilidad de
evitar el resultado de noventa por ciento y que, además, lo supiera, no
se comportaría de manera contraria al deber si omitiera intentar la evita-
ción del resultado. Tampoco entraría en consideración el castigo de la
tentativa, dado que omitir una evitación del resultado que no ñiera exi-
tosa con probabilidad rayana en la seguridad, no sería una conducta
contraria al deber ni, por Ío tanto, antijurídica, de modo que faltaría la
decisión de realizar una conducta antijurídica.449
447. Cfr. BGH NStZ, 1985, p. 26, con otras referencias; BGH, StV, 1985, p. 229, con comentarios
de Ranft, JZ, 1987, p. 862 s., y de Schünemann, StV, Í985, p. 229 ss.; BGH, NSt2> 1987, p. 505, con
comentario de Otto, JK. 88, StGB § 13/14; BGH, NStZ, 2000, p. 414; BGH, NJ97, 2000, pp. 2754, 2756;
BGH, NStZ-RR, 2002, p. 303; Baumwtn/Weber/Mitsch, AT, § 15, n,° m, 24; Gropp, AT, § 11, n.° m. 71;
Herzberg, MDR, 1971, p, 882; fescbeck, LK, § 13, n.° m. 18; Kóbler, AT, p, 229, Krey, AT 2, n.° m. 330;
Kühl, AT, § 18, n.Q m. 36; Lackner/KühI, previo al § 15, n,° m. 11 ss.; Sch/Sch/Stree, § 13, n.° m. 6l;
Seelmann, NK, § 13, n.° m, 61; Tró-ndle/Fischer, § 13, n.° m. 14; Wessels/Beulke, AT, n.° m, 711 ss.
En cambio, consideran suficiente la posible no disminución del riesgo que se ha realizado en el
resultado: Tribunal MÍUtar de Casación de Suiza, en Hauri, SchwZStr, t. 106 (1989), p. 410; OLG Kóki,
NJW, 1991, p. 764; Brammsen, MDR, 1989, p. 123 ss.; Englánder, JuS, 2001, p. 960 s.; Gimbemat
Ordeig, ZStW, t. 111 (1999), p. 322 ss.; Hardwig, Díe Zurechnung, 1957, p. ltí2 s.; Hruschka,
Strafrecht, p. 430; Maurach/Góssel/Zípf, AT 2, § 46. n." m. 25, 27; Otto, Jura, 2001, p. 276 s.; Otto/
Brammsen, Jura, 1985, p. 652 s.; Kudolpbí, SK I, previo al § 13, n.° m. l6; Schaffstein, en Honig-PS,
p, 172 s.; Stratenwerth, AT I, § 13, n.° m. 54; ídem, GaUas-FS, p. 227. Realiza una diferencia: Kahlo,
GA, 1987, p. 66 ss.; RoxÍn, AT II, § 31, n.a m. 54 ss. Su exigencia expresa de una posibilidad
demostrada de disminución del riesgo equivale, en los hechos, al punto de vista sostenido aquí.
448. BGH, NTW, 2000, pp. 2754, 2757.
449. Cfr. al respecto, Brammsen, MDR, 2989, p, 125 s.; Orto, Jura, 2001, p. 277; Puppe, NK,
previo al § 13, n," m. 120; Stratenwertb, AT I, § 13, n.° m. 55.
281
 El delito íioloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: ios elementos del delito

Si se niega esto, entonces el «resultado en su forma concreta» se define

100 La Sala Penal II del BGH sostiene otra posición. Hace una diferencia
cortante entre la conducta contraria al deber y la imputación. del resul-
según criterios diferentes en el ámbito de la comisión y en el de la omi-
sión. Pero, de esta manera, se fijan marcos de responsabilidad diferentes
tado, partiendo de la base de que el garante está obligado a tomar en
para la acción y la omisión,452
consideración toda posibilidad de salvamento. aSoIo el fracaso previsible
y seguro de los esfuerzos de salvamento hace decaer el deber de actuar».450
Sin embargo, respecto de la omisión de votar conforme al deber en
el marco de una votación referida a medidas para evitar un resultado,
Luego se separa la pregunta por la contrariedad al deber de la conduc-
el BGH le rechaza a cada garante omitente el argumento consistente
ta, de la pregunta por la responsabilidad por el resultado. La responsa-
en que su voto de todas maneras no habría tenido éxito, dado que
bilidad por el delito consumado solo debería entrar en consideración
habría sido superado por los demás votos. Así, en última instancia el
cuando el actuar del obligado habría evitado el resultado con probabi-
BGH se conforma con la omisión de disminuir el riesgo para imputar el
lidad rayana en la seguridad, mientras que la tentativa se castigaría ya
resultado.453
cuando el autor hubiera omitido la acción dirigida a evitar el resultado
pese a saber que tenía una posibilidad de evitarlo. Solo cuando faltase
toda posibilidad de evitar el resultado, Ía omisión dejaría de ser contra-
ria al deber. 3. La exigibilidad de la acción del garante
Si se sigue esta concepción, en el ámbito del delito doloso^ entre aquellos
que exigen la probabilidad de evitación del resultado rayana en la segu- 105 En el delito de omisión propia de prestar auxilio, § 323, c, StGB, la exi-
ridad y aquellos que se conforman con la disminución del riesgo, solo gibilidad de la prestación de ayuda es un elemento del tipo. Es contro-
surgen diferencias respecto de la. delimitación entre tentativa y delito vertido si esta regla puede extenderse al cumplimiento del deber de actuar
consumado. Pero las diferencias fundamentalmente relevantes surgen cuan-
en los delitos impropios de omisión, con la consecuencia de que faltará
el deber de actuar cuando el comportamiento conforme a la norma no
do la tentativa no es punible y en el ámbito de la imprudencia. Esto
sea exigible.454
provoca, respecto de la imputación del resultado, diferencias inadecuadas
entre ios delitos de comisión y los de omisión. 104 Las diversas concepciones se reconducen, en última instancia, a dis-
tintas formulaciones de la cuestión. SÍ se pregunta qué formas de com-
101 Pues si el autor, en el delito de comisión, ha influido sobre el riesgo
portamieato le exige la comunidad Jurídica al garante en una determina-
de lesionar el bien jurídico mediante un incremento de la probabÜidad
da situación, entonces se trata de la determinación general de los límites
de que se produzca eí resultado (si ha "echado leña al fuegos), responde
como co-causante del resultado, dado que toda conducta que incide sobre
del deber de actuar y, con ello, de la concretteacion del deber jurídico,
este influye en la «forma concreta del resultado». Solo cuando se constata
es decir, se trata de un problema del tipo de injusto.455 Si se pregunta,
en cambio, si a un garante determinado le es exigible, en razón de su
que no se puede probar que el incremento de la probabilidad de ocurren-
situación personal de acción, que cumpla un deber de actuar existente,
cía del resultado se deba a la conducta del autor, decae —con razón— la
entonces se trata de una cuestión acerca de la culpabilidad; al respecto,
responsabilidad por el resultado. En el delito de omisión, la referencia al
más ampliamente, § 14, n.° m. 32 s.
resultado en su forma concreta no es problemática, evidentemente, en la
alternativa en que el actuar conforme al deber habría conducido con
seguridad al menos a demorar la producción del resultado. En cambio, en
todas las demás constelaciones de casos no se podría demostrar que la
conducta hipotética que disminuye el riesgo haya incidido sobre el «resul- ZStW, t. 99 (1987), p. 596.
tado en su forma concreta». Empero, esto es incorrecto. Pues si la relación 452. Con más detalle, al respecto, Otto, Jura, 2001, p. 277.
453. Cfr. al respecto BGHSt, t. 48, pp. 77, 87, con comentarios de Dreber, JuS, 2004, p. 17 s.,
causal que conduce al resultado se incluye en el resultado que se Ínves-
y de Otto, JK 03, StGB, previo al § 13/15.
tiga, entonces un resultado cuya probabilidad de ocurrencia se haya dis- 454. A favor de la exclusión de la tipicidad: Krey, AT 2, n.° m, 372; Lackner/Kühl, StGB, § 13,
minuido, p. ej,, en un noventa por ciento, será diferente al resultado que n.Q m, 5; Seehnann, NK, § 13, n." m. 63; Stree, Lenckner-FS, p. 398. A favor de la exclusión de la
se habría producido sin disminución de las posibilidades de resultado.451 antijurididdad: Küper, Gmnd und Grenzfragen der rechtfertigenden PflichtenkolUsion im Strafrecht,
1979, p. 97 ss.; SchmÍdhauser, AT, 16/84. A favor de la exclusión de la culpabilidad: Kühl, AT,
§ 18, n.° m. 140; Jescheck, LK, previo al § 13, no m. 91; JRoxin, AT II, § 31, a.0 m. 233 ss. (en tomo
al alcance limitado de la idea de exigibítidad); Sitdolpbi, SK I, previo al § 13, n.° m. 31; Stratenwerth,
450. BGH, NStZ, 2000, pp. 4l4, 415. Cfr. también BGH, NStZ, 2000, p. 583 (Sala Penal TV).
AT I, § 13, n.Q m. 77.
Coinddentes en lo sustancial: Freund, AT, § 6, nota n." 93; fakobs, AT, 29/20; Kühl, AT, § 18, n.° m. 39.
455. Cfr. al respecto BGH, NfW, 1994, p. 1357, con comentarios de ¿oos, JR, 1994, p. 511 ss.,
451. Cfr. también Rndolphi, SK I, previo al § 13, n.0 m. 16 a. Empero, respecto de la problemática
y Otto, JK 94, StGB § 13/25.
de incluir la relación causal en el "resultado concreto», cfr. Hilgendorf, NStZ, 1994, p. 566; Puppe^

282 283

§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito
V. LA ESTRUCTURA. DEL DEUTO DE OMISIÓN IMPROPIA
1. El esquema del delito doloso de omisión impropia,
orientado al principio de iticremento del riesgo
105 (1.) Tipicidad
a) ¿Se produjo la lesión del bien jurídico descrita en el tipo de la ley? ¿Se
dan otros elementos objetivos del tipo penal, p, ej., características espe-
cíales exigidas al autor o modalidades de acción, así como condiciones
objetivas de punibilidad?
b) Posibilidad de actuar: ¿Habría podido X conducir voluntariamente el
comportamiento que se le exigía?
c) ¿Tenía X posición de garante?
d) ¿Se realizó en la lesión del bien jurídico el riesgo al que X, en razón
de su posición de garante, estaba obligado a evitar o disminuir?
e) ¿£>o/o de X respecto de los elementos a)-d) (aquí solo como elemento
fmal del injusto)? ¿Otros elementos subjetivos de Ía tipicidad, p. ej., inten"
clones o motivos especiales del autor?
106 (2.) Antijuridicidad
108 A fmes de otoño, A y su amante B están parados al borde de la piscina de un balneario
a) Violación del deber jurídico
¿Permaneció X inactivo más allá de la medida Jurídicamente permitida o
se dan, p. ej-, causas de justificación?
¿Elementos objetivos de una causa de justificación?
— ¿Elementos subjetivos de una causa de Justificación?
b) Consciencia del injusto
¿Consciencia del daño social (elemento del ánimo del dolo)?
(3.) Culpabilidad
2. El delito de omisión impropia (según la opinión
dominante)
107 Examen previo:
aa) ¿Hubo "acción^ en el sentido del Derecho penal?
bb) ¿Hubo comisión positiva u omisión?
284
El delito doloso de omisión § 9
(1.) Tipicidad
a) ¿Se ha producido un resultado legaknente reprobado? ¿Se dan otros
elementos objetivos de la tipicídad?
b) ¿Ha omitido X evitar ese resultado?
aa) ¿Existía una posibilidad objetiva de evitar el resultado?
bb) ¿La intervención de X habna evitado el resultado con probabÜídad rayaría
en la seguridad? Es decir, ¿se puede añadir mentahnente una acción de X
sin que el resultado desaparezca con probabilidad rayana en la seguridad?
c) ¿Tenía X un deber de evitar el resultado (posición de garante)?
d) ¿Conocía X las circunstancias que generaron el deber de evitación del
resultado?
(2.) Antijuridicidad
aa) ¿Elementos objetivos de una causa de Justificación?
bb) ¿Elementos subjetivos de una causa de justificación?
(3.) Culpabilidad
Para practicar: Caso modelo 2
estival y piensan en los agradables días pasados. De pronto A se da cuenta de que B cree
seriamente en un futuro juntos. Entonces, piensa que más vale un ful trágico que una tra-
gedia sin fin. Velozmente empuja a B a la piscina. EUa grita ¡astímera pidiendo ayuda. El
batíero W y el bañista G escuchan los gritos de socono pero fingen no oír nada. B se ahoga.
Una medida de auxilio iimiediato por parie de W o G la habría salvado.
¿Qué tipos penales han reaÜzado A, W y G?
Indicaciones para la solución:
A. PunÍbiHdad de A:
1. § 212
a) Hay lesión del bien Jurídico —muerte de B—.
b) Está dada la posibilidad de acción: A empujó a B voluntariamente.
c) Creación de riesgo: empujón al agua.
d) El riesgo se realizó en la muerte de B.
e) A tenía conocimiento de que B no sabía nadar y aspiró conscientemente al resultado.
f) No se observan causas de justificación.
g) Hay conscíencia del injusto.
285
 El delito doloso de omisión § 9
§ 9 Segunda parte: Los elementos del delito

tí. ¿Cómo pueden esbozarse las bases de una teoría general del garante? At respecto,
2.§ 211 no m. 42 ss.

Hay «alevosía» y, por cierto, tanto según la concepción que exige un aprovechamiento de la
7. ¿Qfué límites tiene la posición de garante por comunidad estrecha de vida? Al respecto,
ingenuidad y de la indefensión, como según la concepción que se basa en una especial
n.° m. 57 ss,
•relación de confianza'. También en esa medida, A actuó conscientemente.

8. ¿Cómo se tiene que haber producido el actuar precedente peligroso para poder generar
B. Punibilídad de W;
un deber de garante? AI respecto, n.° m. 77 ss.

1. § 212 por comisión positiva: no hay ningún punto de apoyo.

9. ¿En qué consiste la caracterísüca esencial de ia posición de garante por la posesión de
un ámbito de dominio Jurídicamente protegido? Al respecto, n.° m. 87 ss,
2. § 212 por omisión:

10. ¿Qué relación objetiva tíene que establecerse entre la omisión y el resultado de un delí-
a) Lesión del bien jurídico: cfr. Ala.
to de resultado para Justificar la conclusión de que debe imputarse el resultado delictivo al
b) Está dada la posibilidad de acción. autor como obra suya? Al respecto, n.° m. 98 ss,

c) Hay posición de garante por asunción voluntaria de funciones de protección.

d) El riesgo que W estaba obligado a evitar se realizó en la muerte de B.

e) W conscientemente no hizo nada, a pesar de que reconoció la situación.

f) No se dan causas de Justificación.

g) W también tiene consciencia del injusto.

C, PztnÍbiUdad de G:

1. § 212 por comisión positiva: no hay ningún punto de apoyo.

2. § 212 por omisión:

a) Lesión del bien jurídico y posibilidad de acción: cfr. B 2 a, b.

b) No es posible fundar una posición de garante.

c) No hay responsabüidad por el § 212.

3. 1.a conducta se subsume en el § 523, c.

Preguntas de repaso
109 1. ¿Qué diferentes criterios se mencionan en la discusión sobre la delimitación entre acción
y omisión? Al respecto, n," m. 2 ss.

2. Mencione delitos de omisión propia. ¿Cómo se diferencian de los llamados delitos de

omisión impropia? Al respecto, n.t> m. 12 ss.

3. ¿En qué medida contienen los llamados delitos de omisión unpropia una problemática
respecto del Art. 103, ap. 2, GG? Al respecto, n,° m. 19 ss.

4, ¿Cuáles son los dos grandes grupos de posiciones de garante que se pueden distinguir?
AI respecto, n.° m. 22 ss.

5. ¿En qué se basa la üamada fuadamentación etnometodológica de tas posiciones de garan-

te? Al respecto, n.a TCI. 94 ss.

287
286
 Cuarta Sección

DeÜto imprudente y delito cualificado por el resultado

§ 10: EL DELITO IMPRUDENTE

Objetivos de estudw. Panorama de la estructura y construcción del delito imprudente

Para, reflexionar: Caso modelo 3

CVrariacíón del caso BGH, NJWr, 1966, p. 1871 s.): El odontólogo Z le extrajo dos muelas a
la paciente W con anestesia general de cloroetano. W padecía de obesidad severa y de una
inflamación crónica del miocardio, llamada miocarditis aislada. W le había dicho a Z que
tenía "algo en el corazón». No obstante, Z no convocó a un anestesista. W murió.

1. ¿Cómo debe resolverse el caso si es posible constatar que la debida revisación previa
habría puesto en evidencia el peügro que representaba el doroetano?

2. ¿Qué pasaría en caso de que se constatara que incluso si un especialista hubiera practi-
cado la debida revisación previa y W hubiera sido anestesiada con gas hilarante, su muerte
tampoco se habría evitado, dado que W padecía de una enfermedad desconocida, a canse-
cuencia de la cual todo anestésico le habría producido la muerte?

3. ¿Qué pasaría en caso de que ni siquiera los peritos pudieran determinar, posteriormente,
si un anestésico adecuadamente elegido en la debida revisación previa habría implicado un
peligro menor para la vida de W?

4. ¿Qué pasaría si se constatara que la aplicación, conforme al deber, de gas hÜarante habría
creado un peÜgro menor para la vida de W, pero que dicha aplicación no habría elmünado
todo riesgo para W?

5. ¿Qué pasaría si se constatara ^que el especialista que Z habría convocado tampoco habría
reconocido el peligro, porque se sabe que él, en contra de su deber, acostumbraba practicar
superficiaknente las revisaciones previas?

6. ¿Qué pasaría si se constatara que un médico debidamente formado no habría podido

reconocer el peligro con su estado de conocimientos, pero; en cambio, sí lo habría recono-
cido Z si él mismo hubiera llevado a cabo una revisación cuidadosa, en razón de que está
especialmente cualificado en este ámbito?

¿En cuáles de estas variantes responde Z por homicidio imprudente de W?

291
 El delito imprudente § 10
§ 10 Segunda parte: Los elementos del delito

bb) Autopuesta en peligro bajo propia responsabilidad

I. LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO DENTRO DE LA
RESPONSABIUDAD POR IMPRUDENCIA BGHSt, t. 32, p. 262: A le proporcionó a H la jeringa necesaria para consumir heroína. H
se inyectó una mezcla de heroína que se había procurado previamente. A continuación,
perdió la consciencia y murió. A, que también había consumido heroína, sobrevivió.
1. La estructura del delito imprudente a partir de la teoría
personal del injusto El BGH resolvió: «Las autopuestas en peligro que son queridas y realizada5 bajo propia
re5ponsab¡lidad no cumplen el tipo penal de lesiones u homicidio cuando se realiza el
riesgo que se ha aceptado conscientemente con la puesta en peligro. Quien solo da ocasión
a) Imputación objetiva para tal autopuesta en peligro, la posibilita o la fomenta, no es punible por el delito áe
lesiones u honücidio». ^7
2 Al igual que en el caso del delito doloso de resultado, lo determinante
en la imputación objetiva de un resultado dentro de la responsabilidad Respecto de la fundamentación de la responsabilidad penal por omisión en casos en. que la
por imprudencia es la cuestión de si un determinado resultado social- persona que favoreció la autopuesta en peligro tenía la posibilidad de evitar el resultado,
cfr. siipra § 9, n.° m. 76, caso 7.
mente desvalorado (menoscabo de un bien jurídico) puede serle imputa-
do a una persona determinada como su obra, en razón de que esa per-
ce) Respecto de la responsabilidad por peligros iniciales que ya contienen
sona no ha cumplido con su deber de evitar el resultado y, por ello, es
el peligro posterior —prohibido—, cfr. § 6, n.° m. 50, 51.458
responsable por este último. También aquí es decisivo que la persona
pudiera evitar el resultado que debía evitar. Por lo tanto, en la imputación
objetiva no hay diferencias de principio entre el delito de resultado dolo- b) Imputación subjetiva
so y el imprudente.
4 La imputación subjetiva presupone que el autor pueda prever el acontecer
3 Por ello, aquí también vale el principio de imputación —basado en
que produce el menoscabo del bienjitríciico —esto lo determina el requi-
el principio de responsabilidad— según el cual responde por el resulta-
sito objetivo de la dominabilidad del acontecer por parte del autor—. El
do aquel que, bajo responsabilidad propia y con dominio de la situación,
dolo en la estructura del delito doloso se corresponde, entonces, con la
ha creado o incrementado el riesgo (delito de comisión)^ o bien, en con-
previsibilidad del menoscabo del bien Jurídico por parte del autor. Ade-
tra de su deber de garante, no ha evitado o dismimrído el riesgo (delito
más, este último no necesita ser actualmente consciente del injusto de
de omisión) que se ha realizado en el resultado. Por un lado, se trata de
su conducta. Antes bien, alcanza con que, entre sus capacidades, dispon-
resultados que se realizan inmediatamente a partir de un riesgo creado
ga de la posibilidad de tomar consciencia de la nocividad social de su
o incrementado por el autor, o bien no evitado ni disminuido por él;
conducta.
por otro lado, se trata de resultados que, mediatamente, están ínsítos en
5 Por lo tanto, en el ámbito subjetivo, el delito imprudente común exige
la acción del autor, porque, con la creación del riesgo, él ha creado tam-
previsibilidad del acontecer que produce el menoscabo del bien jurídico
bien un potencial de peligro que está prohibido en vista de la protección
y la posibilidad del autor de tomar consciencia de la nocividad social de
de terceres.
su conducta.

Repaso: aa) Se da una conducta cíe imprudencia inconsciente cuando el autor ni siquiera es cons-
cíente de que, con su conducta, podría poner en peligro bienes jurídicos de otros.
aa) Autolesión bajo propia responsabilidad
7 bb) Se da una conducta de imprudencia coiiscíente cuando el autor reconoce el peligro de
BGHSt, t. 24, p. 342: El oficial de policía A y la señora B, quienes tenían una estrecha rela-
la lesión del bien jurídico, pero considera que se trata tan solo de un peligro abstracto y
don, hicieron juntos un viaje en coche, en el que B tomó la pistola de A, que este había
lejano, en razón de que al valorar la situación de hecho total ¡lega a la conclusión de que
pue5to en el tablero, y se mató de un disparo.
de ninguna manera se realizará el peligro.

Sohtción: En el caso se da una autolesión bajo propia responsabilidad por parte de B. No

ce) Repase la definición de tdolo eventual», supra, § 7; n..° CT. 35 s.
se da un homicidio Imprudente por parte áe A.wu

457. Al respecto, en detalle, cfr. § 6, n.a m. 6l ss.; respecto de la discusión del caso concreto:
Otto, Schlüchter-GedS, p. 80 ss., con referencias bibliográficas, p. 93.
456. Al respecto, en detalle, cfr. § 6, n.° m, 60; respecto de la discusión del caso concreto:
458. Cfr. también Otto, Schlüchter-GedS, p. 82 ss., con referencias bibliográfícas, p. 93 ss.
Otto, Schlüchter-GedS, p. 79 s., con referencias bibüográfícas, p. 93.

292 293

§ 10 Segunda, parte: Los elementos del delito
8 Excepcionalmente, el legislador exige una forma cualificada de conducta
imprudente en algunos tipos de la ley, la conducta temeraria-, p. ej. en
los § 239 a, ap. 3, § 251, § 311, ap. 3., § 316 c, ap. 3.
9 I-a. conducta temeraria es una forma agravada de la imprudencia cons-
cíente o inconsciente que se corresponde, p. ej., con la 'dmpnidencia
grosera» del Derecho civil.
10 El parámetro de la imprudencia grosera está dado por la proximidad
del resultado, que da motivo especial para obrar con cuidado. Según ello,
actúa con imprudencia grosera la persona a quien el conocimiento del
menoscabo del bien jurídico le tiene que surgir como algo imponente en
razón de las circunstancias concretas del hecho y de sus capacidades tanto
psíquica como física.459
c) La violación del deber de evitar (violación del deber de cuidado)
11 La puesta en peligro de un bien jurídico ajeno, previsible para el autor,
tiene que ser contraria al deber jurídico^ es decir, el autor tiene que
haber incrementado, mediante su conducta infractora del deber de cuí-
dado, el riesgo para el bien jurídico protegido más allá de la medida
permitida. El deber Jurídico de evitar un determinado menoscabo de un
bien Jurídico, deber que se extrae del tipo legal respectivo, y el deber
de cuidado no se encuentran aisladamente uno al lado del otro, como
si fueran dos deberes diferentes. El riesgo permitido, dentro de cuyo
marco pueden crearse o incrementarse peligros para bienes jurídicos
ajenos, penalmente protegidos, por regla general se concrettea mediante
normas especiales de cuidado —p. ej., el límite de velocidad, la obliga-
ción de encender las luces, el deber de reducir determinados riesgos
mediante una desinfección, etc.—. Bajo este aspecto, el deber de evitar
un resultado determinado (violación del deber de evitar) se presenta
como violación del deber de cuidado, porque et autor no ha aplicado el
cuidado del que era capaz y que el ordenamiento Jurídico le exigía para
evitar el resultado. Con ello, el deber de evitar el resultado y el deber
de cuidado no son dos elementos autónomos de la imprudencia, sino
que, antes bien, el deber de cuidado concretiza la medida del cuidado
que debe aplicarse para cumplir con el deber de evitar el resultado.460
Si el autor actúa objetivamente conforme al deber, porque se dan los
presupuestos de una causa de justificación, entonces, al igual que en la
459. Al respecto, BGHSt, t. 20, p. 323 s.; t. 33, p. 67; OLG Nürnberg, NStZ, 1986, p- 556; Arzt,
Schróder-GedS, p. 119 ss.; Jakobs, AT, 9/24; Maiwald, GA, 1974, p, 257 ss.; Schroeder, LK, § l6,
n.° m. 123; Tenckhoff, ZStW, t. 88 (1976), p. 897 ss., 911; Wegscbelder, ZS£'W, t. 98 (1986), p. ¿24
ss., 649 ss. Considera determinante el menosprecio de un lelemento de motivación esperiakneníe
importante»: Ditttge, MK, § 15, n.° m. 189.
460. AI respecto, con mayor detalle, Duttge, GA, 2003, p. 461; Ídem, MK, § 15, n.° m. 87, 110
ss.;'Ídem, Kohlmann-FS, p. 33 ss.; Otto, Schlüchter-GedS, p. 91.
294
El delito imprudente §10
respectiva situación deí delito doloso (al respecto, § 5, n.° m. 9 ss.), falta
el injusto del delito imprudente consumado; respecto de las consecuencias,
ínfra no m. 28 ss.
2. La estructura del delito imprudente según la concepción
tradicional
12 La concepción tradicional determina la cuestión de si el autor ha causa-
do por imprudencia el menoscabo del bien jurídico según un parámetro
doble. En primer lugar, se examina si el resultado se debe a una lesión
de aquellas exigencias de cuidado que el ordenamiento jurídico le impo-
ne, en esa situación fáctica, a los intervinientes cuidadosos y razonables
en el círculo en el que se desarrolla el autor, y se examina, asimismo, si
el resultado también habría sido previsible para tales intervinientes. Una
vez que se constata el aspecto objetivo del hecho imprudente (= tipo de
injusto), se analiza (en el tipo de la culpabÜidad) si la violación general
(objetiva) del deber de cuidado y la previsibilidad general (objetiva) tam-
bien podían ser cumplidas por el autor individual (subjetivo) según su
inteligencia y formación, su destreza y capacidad, su experiencia de vida
y su posición social.461
5. Acerca de la discusión
15 La concepción tradicional se basa en la teoría objetiva del injusto,462 otro-
ra dominante, que, en abreviada fórmula, asigna los presupuestos objetivos
del delito al injusto y los subjetivos a la culpabilidad; al respecto, cfr. § 7,
n.° m. 48 ss. Sin embargo, en contra del punto de vista de la concepción
tradicional, con esta concesión a favor de la teoría objetiva del injusto no
se gana nada en seguridad Jurídica.
14 La orientación del deber de evitar la puesta en peligro de bienes Jurí-
dicos ajenos según un parámetro general, modifica la estructura del deli-
to imprudente, respecto de la del doloso mucho más allá de lo que impo-
ne la diferencia en la imputación subjetiva. En el marco del delito doloso,
el deber de evitar se refiere a las posibilidades de acción que tiene el
461. Cfr. OLG Karlsruhe, NStZ-RR, 2000, p. l4l, 142; Gropp, ÁT, § 12, no m. 15 ss,; Herzberg,
Jura, 1984, p. 406 ss.; Hírsch, ZStW, t. 94 (1982), p. 266 ss.; ídem, Lampe-FS, p. 525 ss,; Jescheck/
Weígend, AT, §§ 54 I 3, § 55 12 b; Kaminski, Der objektive Mafístab iaa Tatbestand des
Fahrlassigkeitsdelikts, 1992, p. 135 ss.; Armin Kaufmann, Welzel-FS, p. 404 ss.; Kratzscb, OehIer-FS,
p. 66; Krey, AT 2, n.a m. 533; Schmidhauser, Schaffstein-FS, p. 141 ss,; Schroeder, LK> § l6,
n.° m. 144 ss.; Schünemann, SchaffsteÍn-FS, p. 159 ss.; Wessels/Beiilke, AT, n.a m. 667 ss.
462. Al respecto, Senzikowski, Restriktíver Taterbegriff und fahrlassige BeteUigung, 1997,
p. 211 ss., 244 ss.
295

§ 10 Segunda parte: Las elementos del delito
autor individual para evitar el resultado injusto. La posibilidad Índividi
de dominar el acontecer determina aquí los límites del deber —tal como
se expuso supra—. Sin embargo, este deber es general, porque exige lo
mismo de todo destinatario de la norma, a saber, que agote concien^u.
damente las posibilidades de acción que le son propias para evitar un
determinado resultado. En el delito imprudente, la doctrina dominante
reemplaza a este destinatario de la norma, quien deja de ser el autor
mdividual para convertirse en «la persona razonable y prudente en ^
situación concreta del autor», con cuyo parámetro se mide al autor indi-
vidual. Empero, con ello no se garantiza la vigencia general de la norma
-tal como lo pretende la opinión dominante—, sino que se dice que el
destinatario de la norma del delito imprudente no es una persona indi-
vidual, sino una figura artificial. No obstante, la referencia a esta figura
;1 ciudadano medio razonable y prudente, entre otras— no es aconse-
Jable ni deseable. Antes bien, recarga la aplicación del Derecho con con-
sideraciones ajenas al autor. Por lo tanto, el punto de referencia relevan-
te para la cuestión de si el autor se ha comportado de manera contraria
al deber lo representan aquí las posibilidades de acción individuales. La
previsibilidad individual del resultado y la capacidad individual de cumplir
con el deber de cuidado constituyen —junto al resultado— el injusto del
delito unprudente de resultado.463
15 Por lo tanto, si el autor dispone de posibüidades o de un saber que
no son característicos del hombre común (conocimientos especiales),
entonces tiene el deber de utilizarlos para disminuir el resultado. P. ej.,
el empleador que, sobre la base de una investigación que ha hecho,
reconoce que el empleo de determinadas substancias es cancerígeno para
sus empleados, tiene la obligación de tomar medidas de protección de
manera inmediata, y no solo cuando se difunda en general ese conoci-
miento especial.
16 La diferencia teóricamente importante entre la violación general y la individual del deber
de cuidado no ha tenido incidencia en las decisiones de la jurisprudencia de los últimos
años. Etto se debe a que incluso la doctrina dommante toma en consideración, para deter-
minar si el riesgo es objetivamente reconocible, «el especial conocimiento causal del autor*46^
463. En el mismo sentido, BayObLG, NJWr, 1998, p. 3580, con comentario de Otto, JK 99,
SíGB § 15/6; Dlíttge, Zur Bestímmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlássigkeitsdeiikten, 2001,
p. 310 ss.; Ídem, Í/SS., § 15, n.D m. 94 ss.; Castaldo, GA, 1993, p. 496 ss.; Freimd, AT, § 5,
n.Q m. 14 ss., 29; Góssel, Bengl-FS, p. 35 ss.; Gropp, AT, § 12, n." m. 82 ss.; Jakobs, Studien zum
fahrlássigen Erfolgsdelikt, 1972, p. 64 ss.; ídem, AT, 9/5 ss.; Kindháuser, ZStW, t. 96 (1984),
p. 19; Sauer, Die Fahrlassigkeitsdogmatik der Strafrechtslehre und der Strafrechtsprechung, 2003,
p. 97 ss.; Stratenwerth, Jescheck-FS, t. 1, p. 285 ss.; Síruensee, JZ, 1987, p. 58 ss. En la teoría
del injusto no tiene ningún fundamento la exigencia de un parámetro diferenciado, a saber, el
de individualizar hacia arriba y generalizar hacia abajo, al respecto cfr. Herzberg, Jura, 1984,
p. 409 s.: Kretschmer, Jura, 2000, p. 272; Roxin, AT, § 24, n.Q m. 50 ss.; Sch/Scb/Stemberg-Lieben,
§ 15, n.D m. 133.
464. Al respecto, Dutíge, MK, § 15, n.a m. 97; fesheds/Wsigend, AT, § 55 I 2b.
296
El delito imprudente § 10
con ello, en la solución práctica de casos realiza una individuaüzación encubierta. Por
su parte, la jurisprudencia üega a la misma conclusión cuando afirma que una persona
cuidadosa que se maneja en un determinado círculo profesional o de tráfico utiliza, obvía-
mente, el conocimiento que le es personalmente accesible en pos de reconocer peligros:
«La medida del cuidado se determina objetivamente según las circunstancias, y subjetiva-
mente según los conocimientos y capacidades personales de la persona».™-3 A la luz del
deber de cuidado determinado individualmente, este enunciado es correcto. Por eso, gene-
ralmente se sobrevalora el significado práctico de la discusión teórica..'
466
4. La relación entre la violación del deber de evitar y el
resultado
El resultado tiene que ser la realización de un riesgo creado o incremen-
17
tado de manera contraria al deber o, en el caso del delito de omisión,
de un riesgo que, de manera contraría al deber, no ha sido evitado o
disminuido. Esta relación necesaria entre resultado y violación del deber
se da cuando el autor viola, mediante la conducta que realiza el resultado,
un deber Jurídico dirigido a la evitación de tal resultado.
Además de la realización del riesgo en el resiUtado, en el delito de
18
omisión debe probarse que el autor ha violado el deber jurídico de evi-
tar o dismimtir el riesgo y, en el delito de comisión, que el autor ha
creado o incrementado el riesgo para el bien Jurídico protegido más allá
de la medida permitida. A este respecto, solo es relevante determinar si
se ha creado o incrementado, más allá de la medida permitida, el riesgo
propio de la acción típica concreta para el bien jii,rídico protegido. Si
eüo es probado, resulta irrelevante la posibilidad hipotética de que el
mismo resultado se habría producido con otro comportamieafco conforme
al deber.467
a) Conducta alternativa conforme a Derecho
19 Si es seguro que, en una situación de acción idéntica, la conducta con-
forme al deber también habría producido la misma lesión del bien jurídi-
co que la conducta contraria al deber (caso de la llamada conducta alter-
nativa conforme a Derecho), entonces el resultado no tiene ñindamento
en la conducta contraria al deber, pues se constata que esta no ha Íncre-
4¿5. OLG Düsseldorf, NJW, 1991, p. 1123; cfr. también BGH, NSt2, 2001, p. 478; al respecto,
también Duttge, GA, 2003, p. 463 s.
466. Cfr. también Roxin, AT I, § 24, n.° m. 49 ss.
467. Al respecto, en detalle, Jordán, GA, 1997, p. 361 ss,; Kiiper, Lackner-FS, p. 247 ss.;
Niewenhuís, Gefahr und GefahrverwirJklÍchung im Verkefarsstrafrecht, 1984, p. 7 ss.; Puppe, ZStW,
t. 99 (1987), p. 599 ss,; SchÍücbter, JA, 1984, p. 673 ss, Además, cfr. la bibliografía y jurisprudencia
referida infra para las constelaciones de problemas particulares.
297
 El delito Imprudente § 10
§ 10 Segunda parte: tos elementos del delito

32 Aquí ya no se reemplaza la conducta contraria al deber por una confor-

mentado más allá de la medida permitida el peligro para el bien jurídico
me al deber, sino por otra también contraria al deber. Esto es incorrecto.
protegido. Así, decae la responsabilidad del autor.468
Una persona incapaz de conducir no puede tomar parte en el tráfico. Por
20 AI analizar la cuestión de si la conducta conforme al deber también
lo tanto, no puede ser relevante una conducta contraria al deber, pero
habría conducido al resultado, solo debe suprimirse mentalmente la con-
supuestamente segura, sino solo la conducta correspondiente conforme
ducta reprochada al autor como contraria al deber y reemplazarse por la
al deber.472
conducta conforme al deber que hubiera correspondido en lugar de la
contraria al deber. A la situación no debe suprimírsele, añadírsele mental-
mente ni modificársele nada más.469 b) Duela sobre la puesta en peligro más allá de la medida
permitida
OLG Karlsruhe, GA, 1970, p. 313: A estaba conduciendo dentro del casco urbano de un
pueblo a una velocidad de 70 km/h cuando atropello a un niño de cuaü-o años de edad. El
23 En los casos en que no puede determinarse si el riesgo habría sido menor
accidente, que resultó mortal para el niño, se habría producido de la misma manera y con
la misma consecuencia sí A hubiera respetado el límite de velocidad permitido de 50 km/h.
con la conducta debida, falta la prueba de que el autor, mediante su con-
ducta contraria al deber, ha creado o incrementado un riesgo para el bien
El OLG resolvió: No se dio un homicidio imprudente. El resultado tiene que poder recon- jurídico más allá de la medida permitida.
ducirse exactamente a la misma contrariedad al deber que se le reprocha al acusado.
BGHSt, t. 11, p. 1; A estaba conduciendo su camión con remolque cuando pasó al lado de
21 En los casos en que una persona incapaz de conducir por su estado de un ciclista a una distancia antirreglamentaria de 75 cm. En el adelantamiento, el ciclista cayó
ebfiedad se ve involucrada en un accidente conduciendo a una velocidad bajo el camión, fue atropellado y murió en el acto. Dado que el ciclista se hallaba en esta-
do de ebriedad y conducía haciendo eses, no pudo determinarse si el accidente se habría
que no le sería objetada a un conductor sobrio, la jurisprudencia hace
producido aun cuando el conductor del camión hubiera respetado la distancia debida.
una excepción al principio según el cual la conducta contraria al deber
debe ser reemplazada mentalmente por la conducta conforme al deber. La El BGH resolvió; Una conducta contraria a las reglas de tráfico solo puede tomarse como
jurisprudencia no le da relevancia a la pregunta de si el accidente también causal respecto de un resultado dañoso si es seguro que la conducta conforme a las reglas
de tráfico no habría producido ese resultado. Si, según la convicción del juez, en razón de
se habría producido en caso de que el conductor hubiera estado sobrio,
las circunstancias de hecho relevantes no puede excluirse que el mismo resultado se hubie-
sino a la cuestión de que un conductor incapaz de conducir tendría que
ra producido con una conducta jurídicamente inobjetable del autor, falta la relación causal
haber manejado a velocidad muy baja para todavía controlar la situación. entre la acción y el resultado.

BayObLG, VRS, t. 87 (1994), p. 121; A estaba conduciendo de noche por una autopista a
24 Si la prueba de que el autor, mediante la infracción de la distancia mínima
aprox. 160 km/h, a pesar de que su estado de ebriedad (1,39 %o) lo incapacitaba para con-
ducir. En razón de un error de un conductor que circulaba a su lado casi a la misma velo-
de seguridad, ha superado el riesgo permitido bastase para imputarle el
cidad, se produjo un accidente en el que murió M. Según la investigación posterior, a una resultado como realización de un riesgo prohibido, entonces en tales cons-
velocidad de l60 km/h A tampoco habría podido evitar el accidente ni aun estando sobrio, telaciones se üegaría, con los seguidores de la teoría del incremento del
pero probablemente sí lo habría evitado si hubiera conducido a 130 km/h. riesgo, a la conclusión de la imputación del resultado.473 Pero, con eüo,
El BayObLG resolvió: El homicidio de M debe imputársele a A como hecho ant¡]urídico.'
en vista del bien jurídico protegido, sigue siendo dudosa la razón para
penar la creación o el incremento de un riesgo más allá de la medida
permitida. Solo existe la posibilidad de que el riego abstracto creado por
el autor se haya tornado en un riesgo concreto. Empero, no se produce la
prueba de que el riesgo abstracto se ha transformado en uno concreto.
468. Cfr. también Duttge, MK, § 15, n.° m. 159. De otra opinión en las conclusiones, SpencÍel,
JuS, 1964, p. 14 ss.; con diferencias en determinados grupos de casos; Krümpelmann, Jescheck-FS,
t. 1, p. 331; Ranft, NJW, 1984, p. 1429.
469. Cfr. BGHSt, t. 33, p. 6l, 64, con comentarios de Ebert, JR, 1985, p. 356 ss., Otto, JK, StGB
§ 230/2, Pnppe, J2, 1985, p. 295 ss., Streng, NJW, 1985, p. 2809; Dttttge, MK, § 15, no m. l65; Aithii.r
472. Cfr., en este sentido, Freund, JuS, 1990, p. 215; Ktihl, AT, § 17, n.a m. 63; Otto, Schlüchter-
Kanfinann, Jescheck-FS, t. 1, p. 279 s.; Kuhl, AT, § 17, n.° m. 62; R. Peters, JR, 1992, p, 50 ss.
GedS, p. 86; Puppe, ZSfcW, t. 99 (1987), p. 607; ídem, NStZ, 1997, p. 389 ss.; Soxin, AT I, § 11,
470. Al respecto, en el mismo sentido, BGH, VSS, t. 21, p. 541 ss,; BGHSt, t. 21, p, 61; OLG
n." m. 87.
Frankfurt, JR, 1994, p. 77, 78 con comentario de Lampe, p. 79 ss.; OLG Düsseldorf, VES, t. 88
473. Cfr,, p, ej., BurgstalÍer, Das Fahrlassigkeítsdelikt im Steafrecht 1974, p. 135 ss,; feschecf^/
(1995), p. 268; Jescheck/Weigend, AT, § 55 II 2; Otto, SchIüchter-GedS, p. 86 ss., 96 s,; RoxÍn, ZStW,
Weigend, AT, § 55 U 2 b; JÍtí&fo, GA> 1987, p. 75; ^ó6/CT-, AT, p. 197 ss.; Lachter/Kühl, § 15, n.a m. 44;
t. 74 (1962), p. 411 ss.; Scblüchtei-, JA, 1984, p. 675; Sch/Scb/Sterntjerg-Lieben, § 15, n.0 m. l6l ss.;
Puppe, AT I, § 3, n.° m. 44; Rudolphi, SK I, previo al § 1, n.° m. 65 ss.; JRoxm, ZStW, t. 74 (1962),
Schroeder, LK, § 16, n.° m. 199; Wessels/Beulke, AT, n.° m, 679.
p. 411 ss.; ídem, AT í, § 11, n.Q m. 77; Schaffstein, Honig-FS, p. 171 s.; Schünemann, GA, 1985,
471. Cfr., en este sentido, BGHSt, t. 24, p. 31; OLG Celle, MDR, 1969, p. 158; OLG Koblenz,
P. 354 s.; Ídem, StV, 1985, p. 230; Stratenwerth, Gallas-FS, p. 227 ss.; Volk, GA, 1976, p-170 s.
DAR, 1974, p. 25.

298 299
 El delito imprudente §10
§ 10 Segunda parte: Los elementos del delito

Por lo tanto, con los seguidores de la teoría de la evitabilidad,474 la mipu- d) Conducta antíjurídica de un tercero
tación. del resultado debe rechazarse consecuentemente.475
£1 hecho de que el resultado producido por el autor de manera contraría
La discusión acerca de las diferentes soluciones posibles del caso
al deber habría sido realizado por un tercero antijurídicamente si el autor
demuestra que la de la llamada teoría del incremento del riesgo resulta
no hubiera actuado, no exonera a este último. Que un tercero amenace
ser una solución aislada para un caso concreto que se desvincula de las
de manera contraria al deber un bien jurídico no legítima que uno mismo
máximas de la teoría del incremento del riesgo sostenidas aquí —cfr. § 6,
amenace ese bien jurídico.477
tí.0 xn. 43 ss.—. Pues esta teoría exige, para imputar un resultado, la
creación o el incremento de un riesgo concreto que se haya realizado en Ejemplo: El capataz V abre la válvula de un compresor sin asegurarse previamente de que

el resultado. no hubiera peligro para ¡os obreros. Esto le provoca heridas graves a A. Si V no hubiera
abierto la válvula, W, que se encontraba a su lado, lo habría hecho del mismo modo, sin
asegurarse de que no hubiera peligro.
c) Otro curso del acontecer ünagmable
Solución; V es responsable por lesiones.

25 Si se constata que el autor, mediante una conducta contraria al deber, ha

incrementado el riesgo para un bien jurídico ajeno más allá de la medida
permitida, entonces él responde por el resultado. La mera posibilidad
mental de que el menoscabo del bien Jurídico se hubiera producido en
razón de otro curso del acontecer aun cuando la conducta hubiera sido
conforme a Derecho, no exonera ai autor.476 Para definir si una conducta
conforme a Derecho habría evitado el resultado, solo se debe sustituir
mentalmente la conducta antijurídica por la conforme a derecho y deter-
minar la consecuencia para la situación de peligro. No está permitido
cambiar la situación de hecho modificando otras circunstancias.
Ejemplo: A, propietario de una cantera, omite asegurarla con una reja —tal como está pres-
cripta—. X, un niño de ocho años de edad que estaba Jugando a las escondidas con sus
amigos en la cantera, cae desde gran altura y muere. A se defiende diciendo que, aunque
hubiese habido una reja, habría existido la posibilidad de que los niños la cruzaran trepaa-
do para jugar en la cantera.
e) Fin de protección de la norma
27 Falta la relación entre la violación del deber de evitar y el resultado cuan-
do una norma que limita el riesgo permitido en el caso concreto está
destinada a evitar solo determinados resultados, mientras que la conduc-
ta del autor que infringe la norma produce un resultado diferente (pro-
blema del fin de protección de la norma).478
Caso 1: A conduce un automóvil a exceso de velocidad por el carril izquierdo del camino.
De esta manera, pone en peligro la vida de X, que viene en sentido contrario. Desde la
ventana de su casa, Y ve la situación, sufre un infarto por el susto y colapsa.
Solución; El límite de velocidad y el deber de conducir por la derecha existen para protec-
don de quienes intervienen en el tráfico, pero no, en cambio, para proteger a los meros
espectadores ajenos al tranco. Por lo tanto, las infracciones al deber por parte de A no
pueden fundar una lesión del deber de cuidado frente a Y.

Solución: Esta posibilidad no exonera a A. Ese argumento no solo sustituye mentalmente la

Caso 2: AG Weimingsen del Deister, NJW, 1989, p. 786: El médico A fue llamado para aEen-
conducta contraria al deber por una conforme al deber, sino que, además, supone una
der a la paciente cardíaca P. Cuando A llegó, P ya había muerto. A expidió un certificado
situación muy diferente —mentalmente posible—, en que los niños trepan la reja.
de defunción en el que indicó como causa de muerte un fallo cardíaco. En realidad, P había
muerto por una intoxicación con monóxido de carbono emitido por una estufa de la vivien-
da. Tres días después, T, la hija de P que se había mudado allí, murió por una intoxicación

474. Cfr., p. e|., BGHSt, t. 11, p. 1; t. 21, p. 59; t. 24, p. 31; t. 33, p. 6l; Baumann/Weber/
477. AI respecto, con mayor detalle, BGHSt, t. 30, p. 228 ss.; Burgstaller, Moos-FS, p. 55 $s.,
Mítsch, AT, § 22, n.° m. 50; Duttge, MK, § 15, n° m, 178; EbeH, AT, p. 51; Freund, AT, § 5, n.° m. 81
67; Dutíge, MK, § 15, n.° m. l62; Puppe, AT I, § 2, n.0 m. 58 ss, Al respecto, en este sentido, Schatz,
ss.; Friscb, Tatbestandsmaíiiges Verhalten uad Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 529 ss.; Gropp, AT,
NStZ, 2003, p. 582 ss.
§ 12, n.D m. 54; Hirsch, Lampe-FS, p. 531 s.; Kindhauser, GA, 1994, p. 219 ss.; Krey, AT 2,
478. Cfr., en detalle, OLG Stuttgart, VES, t. 87 (1994), p, 336; Bockelmann/Volk, AT, § 20 B I
n.° m. 548; Schlüchter, JuS, 1977, p. 108; Schroeder, LK, § l6, n.° m. 191 ss.; UÍsenheimer, JZ, 1969,
5; Bwgstaller, Fahrlassigkeitsdelikt, p. 96; Jescheck/W^eigend, AT, §55 11 2 b bb; Kiibl, AT, § 17,
p. 364 ss.; Wessels/Beitlke, AT, n.° m. 6?6 ss.
n.° m. 68 ss.; KrümpeÍmann, Bockelmann-FS, p. 447 s.; Maurach/Gossel/Zipf, AT 2, § 43, n.° m. 92
475. Al respecto, con mayor detalle, Otto, SchIüchter-GedS, p. 87 s., 96.
ss.; Roxin, Honig-FS, p. 140 ss.; Ídem, AT I, § 11, n.° m. 68 ss.; Rudolphi, JuS, 1969, p. 549 ss.; Sch/
476. Al respecto, en este sentido, RGSt, t. 63, p. 214: BGH, NJW, 2004, p. 238; Burgstaller,
Sch/Stemberg-Lieben, § 15, n.° m. 173 ss.; ScÍfÍineniann, GA, 1985, p. 358 ss.; Ulswbeimer, J2, 1969,
Fahrlassígkeitsdelikt, p. 139 ss.; Jsscheck/Weigend, AT, § 55 II 2 b aa; Lackizer/Kühl, § 15, n." m. 41
p. 368 s. Respecto de los límites de la argumentación del fin de protección de la norma; Frísch,
ss.; Maitrach/Góssel/Zipf, AT 2, § 43, n.Q m. 106 ss. Ranft, NJW, 1984, p. 1426 ss.; Roxin, ZSfW, t.
Tatbestandsmafiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, p. 80 ss.; Ídem, NStZ, 1992, p. 5;
74 (1962), p. 430 ss.; Rudolphi, JuS, 1969, p. 554; Schajfstein, Honig-FS, p. 171 ss.; Schünemann,
Otto, Schlüchter-GedS, p. 83 s. Críticos de toda esta construcción: NamÍas, Díe Zurechnung von
JA, 1975, p. 647 ss. De otra opinión, Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972,
Polgescháden im Stoafrecht, 1993, p. 85 ss.; Puppe, Jura, 1997, p. 624 ss.; Schmidhauser, AT, 9/40.
p. 42 ss.; Ulsenheimer^ J2, 1969, p. 364 ss.

300 301
 El delito imprudente § 10
§ 10 Segunda parte: ios elementos del delito

simüar. Sí A hubiera asentado correctamente la causa de muerte —que era reconocible—. ¡^ ciencia potencial de la antijuridicidad, que es vista como mero elemento
fuente de peligro se habría eliminado. de la culpabilidad.481

El AG resolvió; A responde por homicidio imprudente de T. Esto es correcto, porque la

información acerca de la causa de muerte también ha de permitir, entre otras cosas, la
constatación de la muerte por factores externos.' U. IA ESTRUCTURA DEL DELITO IMPRUDENTE

1. El esquema del delito imprudente de comisión y de

5. El elemento subjetivo de la justificación en la estructura omisión impropia, orientado por el principio de
del delito imprudente incremento del riesgo

28 En el delito doloso, el elemento subjetivo de Justificación tiene la ñinción (1.) Tipicidad

de dejar en claro que el menoscabo del bien jurídico no se dirige a un
31 a) ¿Se ha producido el menoscabo del bien jurídico descrito en el tipo de
resultado antijurídico, SÍ falta este elemento, el autor responde por tenta-
la ley? ¿Concurren los demás elementos objetivos del tipo penal, como
tíva del delito respectivo a pesar de la justificación objetiva; al respecto,
p. ej. cualidades especiales de autor o modalidades del hecho, así como
cfr. ínfra § 18, n.° m. 47 ss.
condiciones objetivas de punibilidad?
29 En el delito imprudente, el elemento subjetivo del injusto está repre-
sentado por la posibilidad de comprender el injusto. No obstante, el ele- b) Posibilidad de actuar: ¿La conducta reprochada a X fue accesible para
mentó subjetivo del injusto no necesita ser «neutralizado», pues no existe su dommabilidad voluntaria?
la tentativa de delito imprudente. Este elemento de ningún modo tiene aquí
una función de ñmdamentacíón del injusto que necesite ser neutralizada. c) Base de la imputación:
Por lo tanto, la justificación no precisa de un elemento subjetivo del injus-
Delito de comisión: ¿Ha creado o incrementado X un riesgo para el bien
to: si se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificación, se
jurídico menoscabado?
constata que el autor no ha creado objetivamente un riesgo para el bien
jurídico más allá de la medida permitida. Objetivamente no ha actuado de — Delito de omisión: ¿Se hallaba X en posición de garante7
forma antijurídica, de manera que no se da un delito consumado.480
d) Relación de imptttación:

— Delito de comisión: ¿Se ha realizado en el menoscabo del bien jurídico

6. La consciencia material del injusto
30 En el delito imprudente, el conocimiento de Ía nocividad social equivale
a la posibilidad de tener ese conocimiento. No obstante, Ía opinión domi-
nante se conforma, también en el delito imprudente, con exigir la cons-
el riesgo creado o incrementado por X, que él dominaba? ¿O acaso se ha
realizado otro peligro?
— Delito de omisión: ¿Se ha realizado en el menoscabo del bien jurídico
el riesgo que X estaba obligado a evitar o disminn-Ír en razón de su posi-
ción de garante?

e) ¿Tuvo X, entre sus capacidades, la posibilidad de reconocer la situación

479. Respecto de la opinión contraria, Kablo, NJW, 1990, p. 1521 ss.
480. En este sentido, entre otros, BGH, NStZ, 2001, p. 591, 592, con comentarios de Kretschmer,
de hecho7
Jura, 2002, p. 114 ss., Otto, NStZ, 2001, p. 594 s., Seelmann, JR, 2002, p. 249 ss.; Baumann/Weber/
Mitsch, AT, § 22, n.° m. 54; ^W.mE», Lackner-FS, p. 130 s.; Gropp, AT, § 12, n.° m. 100; HimmelreÍcb, (2.) Antijuridicidad
Notwehr und unbewufíte Fahrlássigkeit, 1971, p. 100 s.; Jakobs, AT, 11/30; Kindháttser, StGB,
previo al § 32, n.° m. 18; Kíihl, AT, § 17, n,° m. 80; Otto, Schlüchter-GedS, p. 84 ss., 95 s.; Pitppe, a) Violación del deber jurídico
Stree/WesseIs-FS, p. 187; ídem, AT I, § 26, n.° m. 28; S. Schmitt, JuS, 1963, p. 68; Síratenwertb, AT
I, § 15, n.° m. 40; Roxin, AT I, § 24, n.° m. 96. ¿Ha elevado X objetivamente el riesgo más allá de la medida permitida? ¿O
En parte se exige el elemento subjetivo de la justificación sin restricciones —cfr,, p. e},, Alwart, se dan, p. ej., los presupuestos objetivos de alguna causa de justificación?
GA, 1983, p, 455; HÍrscb, LK, previo al § 32, n.Q m. 58; Paeffgfsn, NK, previo al § 32, n.s m. 143—
y en parte se exige una «voluntad general de defensa* o una "voluntad general de actuar de
conformidad con el Derecho»; cfr. Geppert, ZStW, t. 83 (1971), p, 979; Hassemer, JuS, 1980, p. 4l4;
481, Como aquí, sin embargo, Arzí, ZStW, t. 91 (1979), p. 857 ss.
Maurach/GósseVZÍpf, AT 2, § 44, n.Q m. 21,

302 303
 El delito imprudente § 10
§ 10 Segunda parte: ios elementos del delito

b) Consciencía potencial del injusto

(1.) Tipicidad

a) ¿Se ha producido el menoscabo del bien jurídico descripto en el tipo

¿Tuvo X la posibilidad de tomar consciencia de la nocividad social de
conducta?
penal?

b) ¿Podría haber sido evitado el resultado con probabilidad rayana en la

(5.) Culpabilidad
seguridad si el autor introducía alguna condición?

c) ¿Hubo posición de garante y, dado el caso, otros elementos especiales

2. El delito imprudente de comisión (según la opinión de autor?
dominante)
d) ¿Hubo previsibilidad objetiva?
32 Examen previo
e) ¿Hubo una infracción objetiva al deber de cuidado?
a) ¿Hubo "acción» en el sentido del Derecho penal?
f) Imputación objetiva
b) ¿Se trata de un actuar positivo o de una omisión?

(2.) Antijuridicidad
(1.) Tipicidad

a) ¿Ha causado el autor el resultado en el sentido de la teoría de la equi- (3.) Culpabilidad

valencia?
a) ¿Hubo previsibilidad subjetiva?
b) ¿Hubo previsibilidad objetiva?
b) ¿Hubo una infracción subjetiva al deber de cuidado?
c) ¿Hubo una infracción objetiva al deber de cuidado?

d) Imputación objetiva III. CONSECUENCIAS PARA PLANTEAMIENTOS DE

PROBLEMAS EN PARTICULAJl
(2.) Antijuridicidad
34 Acerca del Caso modelo 3

Alternativa 1: Se ha producido un resultado. 2 disponía de la posibilidad de impedirlo si

(3.) Culpabilidad omitía el tratamiento. Con la anestesia, 2 creó un riesgo para la vida de W que se realizó
en la muerte de esta. 2 podría haber reconocido ese riesgo. Si infringió el deber, pues W
a) ¿Hubo previsibilidad subjetiva? solo había consentido la puesta en peligro inevitable, propia de un tratamiento reglamenta-
rio. SÍ Z hubiera teñexionado debidamente, podría haber tomado coiróciencia del injusto de
b) ¿Hubo una infracción subjetiva al deber de cuidado? su actuar. Z responde por homicidio imprudente de W.

Alternativa 2: Respecto del resultado, la posibilidad de evitación, el riesgo y su realización,

cíe. la alternativa 1. Aun sí la conducta de Z hubiera sido reglamentaria, el riesgo para la
3. El delito imprudente de omisión impropia (segútt la vida de W se habría producido de la misma manera. Sin embargo, ese riesgo habría estado
opinión dominante) justificado. La conducta contraria al deber no hizo aumentar el riesgo para la vida de W
más allá de la medida permitida. Decae la responsabilidad de Z por la muerte de W.

33 Examen previo
Alternativa 3; Kespecto del resultado, la posibilidad de evitación, el riesgo y su realización,
cfr. la alternativa 1. No puede producirse la prueba de que 2 ha creado, mediante su con-
a) ¿Hubo aacción» en el sentido del Derecho penal?
ducta contraria al deber, un riesgo para la vida de W más allá de la medida penniüda. Esta
circunstancia debe serle probada al autor.
b) ¿Se trata de un actuar positivo o de una omisión?

305
304

§ 10 Segunda parte: los elementos del delito
Alternativa 4: Se ha constatado que Z incrementó el riesgo para la vida de W de manera
contraria al deber. La mera posibÜidad de que un resultado igual se produjera aun cuando
la conducta fuera conforme al deber, no lo exonera.
Alternativa 5: Se ha demostrado que aun una conducta reglamentaria de 2 —convocar a
un especialista— no habría evitado el resultado —muerte de W—. Por cierto, en ese caso
el especialista habría sido penalmente responsable, pero Z estaría exonerado. Sm embargo,
esta situación hipotética no puede eximir a Z de su respcmsabÜidad por el resultado en el
caso concreto. La posibilidad de que un tercero se comporte de manera contraria al deber
no crea un ámbito de libertad para que el propio autor desatienda el cuidado debido.
Alternativa 6: Se ha determinado que 2, según sus capacidades, poárfa haber evitado el
resultado si hacía un esfuerzo. Solo debe valorarse su conducta contraria al deber. Frente a
ello, la cuestión acerca de qué conducta podría haber realizado otra persona en la situación
de Z es indiferente.
Preguntas de repaso
35 1. ¿Qué es lo importante en la imputación objetiva del resultado imprudente y qué en la
imputación subjetiva? Al respecto, n.Q m. 2 ss.
2. ¿Cómo se define ta conducta temeraria? Al respecto, n,° m. 8 ss.
3. Según la opinión dominante, ¿la infracción al deber de cuidado en el marco del delito
imprudente es un elemento del injusto o de la culpabilidad? Al respecto, n.° m. 11 ss.
4. ¿Debe imputarse el resultado al autor que infringe el deber de cuidado si se constata que
una conducta conforme al deber habría producido el mismo menoscabo del bien Jurídico?
Al respecto, n.ü m. 19 ss.
5. ¿Qué sucede cuando no puede determinarse si la conducta contraria al deber ha incre-
mentado el riesgo de un menoscabo del bien jurídico? AI respecto, n.° m. 23 s.
6. Si se determina que la conducta contraria al deber ha elevado el riesgo de menoscabo
del bien Jurídico, ¿exonera al autor la posibilidad de que el resultado también podría haber-
se producido con una conducta conforme al deber? Al respecto, n.Q m. 25.
7. ¿Cuál es el problema al que se alude con la fórmula del fin de protección de la norma?
Al respecto, n.° m. 27.
8. ¿Qué importancia tiene el elemento subjetivo de Justificación en la estructura del delito
imprudente? AI respecto, n,° m. 28 s.
9. ¿A qué requisito del delito imprudente equivale la consciencia del injusto del delito dolo-
so? AI respecto, n.° m. 30,
10. Ubique en el orden adecuado de examinación los siguientes pasos que deben llevarse
a cabo en el anáÜsis de un delito de resultado imprudente.
(1) Culpabilidad
(2) Infracción del deber de cuidado del autor en relación con el resultado producido.
(3) Existencia de la lesión del bien jurídico descrita en el tipo de ía ley.
(4) Posibilidad efecüva del autor de dominar la conducta que se le reprocha.
306
El delito imprudente § 10
(5) Posibilidad del autor de reconocer la situación de hecho (prevísibílidad).
(6) Creación o incremento del riesgo de lesionar un bien jurídico.
(7) Realización del riesgo creado o incrementado por el autor en la lesión del bien jurídico.
(8) Posibilidad del autor de tomar consciencia de la nocividad social de su conducta.
(9) Determinación del límite del deber, Al respecto, n.° m. 31.
36 Ejercitación: Caso modelo 4 (BGHSt, t. 25, p. 229)
A se encontró una noche con un grupo de compatriotas que estaban en el medio de una
violenta pelea, Gracias a la mediación de A, la mayoría abandonó el lugar pacíficamente,
Solo B, C y D se volvieron contra A. C, que tenia un destornillador en la mano, exclamó;
«¡Ahora correrá sangre!». A tomó una pistola que por casualidad tenía consigo y disparó al
aire dos tiros de advertencia. No obstante, esto no impresionó a B, C y D, quienes conti-
nuaron acercándose a A.
Sin prisa, A bajó la pistola y quiso disparar un par de ÉÍTOS al piso, a los pies áe los agre-
sores. En contra de su intención, no todos los disparos ñieron a dar al piso,
Uno de ellos se produjo rruentras A bajaba el arma y esta se haUaba casi en posición hori-
zontal. Ese disparo alcanzó a C en la arteria carótida y lo hirió tan gravemente que, en el
transcurso del día, murió a causa áe hemorragias internas.
¿Es punible la conducta de A?
Esbozo de solución
Punibilidad de A
I. Portación ele una pistola
En caso de que A no tuviera una autorización del § 35 WaffenG, se aplica el § 53 III 1 5
de la misma ley.
II. Los disparos de advertencia
1. Coacción (§ 240): no está consumada.
2. Se da una tentativa de coacción, pero Justificada por legítima defensa (§ 32).
III. Lesión cíe C
1, Homicidio (§ 212)
a) Se produjo un resultado —la muerte de C—.
b) El disparo ñie accesible a la dominabilidad de la voluntad de A.
c) El disparo creó un riesgo para la vida de C que se realizó en su muerte.
d) Sin embargo, A no era consciente de ese riesgo en. el momento del disparo. Él quería
disparar al piso; por lo tanto, ni siquiera en abstracto reconoció el riesgo para C, y mucho
menos de manera concreta, A no actuó dolosamente.
El tipo del § 212 no está completo.
307
§ 10 Segunda parte: los eiementos del delito

2. Homicidio imprudente (§ 222)

a) Respecto del resultado, la posibilidad de evitación, el riesgo y su reali2ación, cfr. in

b) A podría haber previsto el resultado, porque según la experiencia general de la vii

también según la experiencia de vida de A, pues en el caso nada habla en contra de onl
sea así— al manipular un arma cargada puede escaparse un disparo no querido. •

c) ¿Justificación por legítima defensa?

aa) Se dio una agresión actual y antijurídica.

bb) La injerencia en los bienes jurídicos de C fue una acción defensiva.

11: EL DELITO CUALIFICADO POR
ce) La defensa fue necesaria: Dado que ¡os disparos de advertencia no tuvieron efecto, A.
tuvo que recurrir a medios más severos para impedir definiüvamente que continuara la
agresión. En vista de la superioridad numérica de los agresores y de su resolución de ¡nfii.
EL RESULTADO
girle a A lesiones gravísimas o incluso matarlo con el destorniüador, A tenía derecho no
solo a dispararles a las piernas, sino también a otras partes del cueipo que correrían más
riesgo. Por lo tanto, la muerte de C era objetivamente necesaria como acción defensiva.

dd) La voluntad de defensa es problemática, porque el tiro se disparó sin querer. Objetivos de estudio: Panorama de la estructura de un delito compuesto

Ciertamente, mediante su conducta total A quería defenderse de una agresión. Empero, él

no tenía ía consciencia de que la lesión del bien jurídico que se produjo en concreto esta-
ba justificada. No obstante, la voluntad de defensa no es necesaria como elemento de la
justifícación. Dado que se ha constatado que A no ha incrementado objetivamente el riesgo
para la vida de C más aüá de la medida permitida, él no actuó objetivamente de manera
antijurídica. En razón de la falta del desvaler de resultado, no se da un delito de resultado
imprudente consumado.
Conclusión: La conducta de A no es punible.
I. CONSTRUCCIÓN DEL DELITO CUALIFICADO POR EL
RESULTADO
1. La estructura del delito cualificado por el resultado
a) Los delitos cualificados por el resultado están compuestos, por regla
general, por un tipo de injusto de un delito doloso (tipo básico) y por
un resultado especial (cualificado) que ha sido causado al meno5 de
manera imprudente. El legislador ha conminado con una pena más seve-
ra la producción imprudente de determinados resultados vinculada con
un menoscabo doloso del bien jurídico, que la realización imprudente
de esos resultados cuando no está vinculada con un hecho doloso, por-
que en aquellos se realizan riesgos característicos del delito doloso (ver-
sari in reüHcita). La posibilidad de que se realicen estos riesgos median-
te la realización del delito básico tendría que haberle servido de
advertencia al autor, pues se trata de riesgos especialmente característi-
cos del delito básico.482

482. Al respecto, cfr. Geilen, Welzel-FS, p. 655 ss.; Hardwig, GA, 1965, p. 97 ss,; Hirsch, GA,
1972, p. 71; Kindháuser, StGB, § 18, n.° m. 1; Küpper, Der ,,unmittelbare" Zusammeíihang zwischen
Gnmddelikt und schwerer Folge beutí erfolgsqualifírierten DeHkt, 1982, p. 35 ss., 79; Oebler, ZStW,
t 69 (1957), p. 513; Paeffgen,^, 1989, P. 220 ss.; Schroeder, LK, § 18, n.° m. 34; Sowada, Jura, 1994,
p. 6^-,'üísenheimer, GA,'1966, p. 257; Wolter, JuS, 1981, p. 168 ss. En detalle respecto del desairoUo
histórico: Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erschemungsformen, 1986, p. 13 ss.

309
308
 § 11 Segunda parte: Los elementos del delito
Algunos tipos penales contíeneíi, como presupuesto especial, la
ción de un riesgo concreto, p. ej. el § 250, ap. 1, n.° 1 c, ap. 2, n.0 3~b~
el § 306 b ap. 2 n.° 1, el § 330, ap. 2, n.° 1. Sin embargo, no se trata de
delitos cualificados por el resultado en el sentido del § 18. La "cotisecuenl
cia especial» del § 18 solo puede ser entendida como un daño, no como
una puesta en peligro.483
b) Con relación ai resultado especial, se exige que sea aal menos impm.
dente» (§ 18). Algunos tipos penales restringen el ámbito del § 18 con ¿
exigencia expresa de que el resultado haya sido causado al menos con
temeridad, como, p. ej., el § 178, § 239 a, ap. 3, § 251. Con eUo, el legisl
lador ha puesto en claro que la causación dolosa de un resultado también
cumple estos tipos penales.
2. Relación entre el menoscabo del bien Jurídico del tipo
básico y el resultado especial
La doctrina y la Jurisprudencia coinciden desde hace tiempo en el esfuer-
zo por restringir la aplicación de los tipos cualificados por el resultado.
a) Esta restricción se logra con un alcance considerable cuando, COR
sujeción estricta al texto del § 18 ("consecuencia especial del hecho»), el
resultado del hecho del delito básico es tomado como punto de contac-
to para la consecuencia especial, de tal manera que esta última tiene
que haberse desarrollado básicamente a partir del resultado del delito
básico.484
La relación en este sentido se da, p. e|., cuando una lesión dolosa conduce finalmente a
una larga enfermedad (§ 226) o a la muerte del afectado (§ 227), pero no cuando una
persona que ha sido golpeada dolosamente cae desafortunadamente y se lesiona de mane-
ra mortal.
b) Para la opinión contraria, la restricción a la peligrosidad específica del
resultado del delito básico es demasiado estrecha como ñindamento de
la responsabilidad. La opinión contraria toma como punto de contacto la
De otra opinión, Gossel, Lange-FS, p. 234; Maiwald, GA, 1974, p. 266; Sch-ubarth, ZStW, t. 85
(1973), p. 775; Lwenzen, Zur Rechtsnatur und verfassungsrechtlichen Problematik der erfolgsqua-
lifízierten Delikte, 1981, p. 89 ss, (derogación total de legeferenda de los delitos cualificados por
el resultado).
483. En este senüdo, BGHSt, t. 26, p. 176, 181; t. 26, p. 244, 245 s.; Hwdtting, Versuch und
Rücktritt bei den Teilvorsatzdelikten des § 11 Abs. 2 StGB, 2002, p. 2 s.; Ídem, MK, § 18, n.Q m. 11
s,; Jakobs, AT, 9/30; Kmdbñuser, StGB, § 18, n." m. 8; Paeffgw, NK, § 18, n.° m. 9; Roxin, AT I,
§ 10, n.° m. 119; Ruílolphi, SK I, § 18, n.0 m. 2; Schroeder, IK, § 18, n.n m. 8; Tróndle/Fischer, § 18,
n.Q m, 2 a, De otra opinión, Góssel, Lange-FS, p. 221.
4.84. Así, p. ej., Hírsch, Oehler-FS, p. 112 ss.; Kupper, Zusammenhang, p. 14 ss., 85 ss-, 119
ss.; ídem, ZStW, t. 111 (1999), p. 795.
310
El delito cualificado por el resultado § 11
ligrosidad específica de la conducta del hecho e intenta destacar la
relación necesaria entre ese peligro y el resultado como elemento consü-
tutívo de la responsabilidad.
bb) Al comienzo, la jurisprudencia intentó restringir la aplicación del tipo
cualificado por el resultado con la exigencia de la inmediatez: entre la
realización del tipo básico y la consecuencia especial.485
Sin embargo, esta diferenciación es poco convmcente: la víctima de lesiones cae y muere a
causa de la caída (OGHSt, t. 2, p. 335: el resultado no es cualificado; pero, de otra opinión:
BGH, en Daüinger, MDR, 1954, p. 150). Al huir, la víctima cae bajo un tren (BGH, en Pfeif-
fer/MauI/Schulte, § 178, comentario 2: el resultado es cualificado). Para evitar más golpes,
la víctima huye saltando por la ventana y muere (BGH, NJW, 1971, p, 152: el resultado no
es cuaUficado).
9 La nueva jurisprudencia ha abandonado el requisito de la «inmediatez» y
exige ahora que en el resultado especial se haya realizado precisamente
un riesgo que esté Ínsito, de manera específica, en la acción del hecho
del delito básico.486
10 bb) Sobre la base de esta concepción puede explicarse de manera con-
secuente la problemática de los delitos cuaUficados por el resultado. La
esencia del delito cualificado por el resultado es la vinculación con la
acción del hecho, pues el resultado solo puede dominarse a través de la
acción que conduce a él, y los riesgos realizados en el resultado están
ínsítos en la acción dirigida al resultado. Por lo tanto, la ñinción de
advertencia parte ya de la base de la acción del hecho peligrosa y no es
posible hacer diferencias entre los distintos riesgos de esa acción —ries-
go por instrumento peligroso (un garrote), circunstancias especiales del
entorno (la víctima está sentada en la baranda del balcón de un cuarto
piso), reacción defensiva de la víctima (la víctima salta hacia atrás y cae
bajo un automóvü)—.
11 Por ello, la limitación necesaria de la responsabilidad tampoco puede
concebirse mediante el requisito de la <dnmediatez" de la relación entre
delito bá5Íco y consecuencia grave, pues aquí no se trata de la exclusión
de todas las acciones de terceros o de la víctima que, dado el caso, eran
relevantes para el resultado, sino solo de Ía exclusión de aquellas accio-
nes de la víctima o de terceres que interrumpen la relación de imputación.
Pero, con ello, se plantea la cuestión de la exclusión de responsabilidad
485. Cfr. RGSt, t. 44, p. 139; BGHSt, t. 14, p. 112;t. 19, p. 387; t. 24, p. 213; BGH, en Dallinger,
MDR, 1976, p, 16; BGH, MDR, 1982, p. 1034; al respecto, en detalle, Sowacia, Jura, 1994, p. 646 ss.
486. Cfr. BGH, NJW, 1986, p. 438, con comentarios de Geppert, JK, StGB, § 239 a/1, Küpper,
NStZ, 1986, p. 117; BGHSt, t. 31, p. 96, 98; t. 33, p. 322, 323; BGH, SíV, 1998, p. 203, con
comentario de Otto, JK 98, StGB § 226 antigua redacción /8; BGHSt, t. 48, p. 34, 37 ss., con
comentarios de Hardtwig, NSt2, 2003, p. 261 ss., Kiihl, JZ, 2003, p. 637 ss., Laue, JuS, 2003, p. 743
ss., Puppe, JR, 2003, p. 123 ss., Sowada-, Jura, 2003, p. 549 ss.
311
 El delito cualificado por el resultado §11
§11 Segii-ndci, parte: Los elementos dsl delito

U. EXAMEN PRÁCTICO POR NTVELES

como pregunta concreta acerca de siy de manera previsible para el autor.
se ha realizado en el resultado el riesgo especifico, ínsito en la condnctct 1. Tipo del injusto del delito básico.
del hecho del tipo básico, o si se ha realizado otro riesgo ya no imptitable
al autor.487 ;Se presenta el resultado especial como realización del Peligroyae^e;
^cTmyenK'(c"aracteristteamente^ ínsito en la reaUzaaon delj^o básico?
^Tda^ejL, una interrupción de la relación de imputación?
Ejercitacíón:
3. ¿Era previsible para el autor el resultado especial (§ 18)?
12 Ejemplo 1: A utiliza un arma de niego como instrumento para golpear a B y lesionarlo.
Por descuido se escapa un disparo y B muere: debe rechazarse el § 237, pues Ía muerte
por herida de bala no es un riesgo característico de un golpe con un instrumento peligro. 4. Culpabüidad.
so. No se ha realizado el riesgo de golpe, sino otro riesgo que no es característico de la
lesión buscada.

Ejemplo 2: A tumba a B de un golpe, B sufre unia conmoción cerebral y queda Íncons^

ciente. En ese estado, vonuta y, al respirar, aspira el contenido gástrico. Esto le produce Ía
muerte: se da la relación.'

Ejemplo 3: A golpea a B, quien intenta escaparse para evitar más golpes arrojándose por
la ventana. Esto le produce la muerte: se áa la relación. v
Siií
Ejemplo 4: La víctima de una violación se suicida por el pesar de lo sucedido: interrupción
de la relación de imputación.

Ejemplo 5: Luego de sufrir lesiones, la víctima está tan preocupada pensando en e] hecho
que, al cruzar una caüe, es atropeüada por un automóvil: no se da la relación, pues no es
previsible.

13 c) Algunos intentan trazar una diferencia en la cuestión de si el punto

de contacto relevante es el resultado del hecho o si lo es la acción del
hecho, según cada formulación de los tipos penales concretos.491
14 Esta diferenciación, que se torna relevante especialmente en los pro-
blemas de tentativa —al respecto, infra § 18, n.° m. 77 ss.—, no resulta
convincente, pues la función de advertencia no parte en unos casos de
la acción y en otros del resultado.

487. En este sentido, cfr. Wolter, GA, 1984, p. 449. Atiende a la temeridad de Ja puesta en
peligro de la víctima: Paeffgen, NK, § 18, n.° m. 44 s. En contra de una limitación específica de
los resultados causados por el upo básico: Altenhain^ GA, 1996, p, 34.
488. En este sentido, Wolter, JuS, 1981, p. 170 s. De otra opinión, BGHSt, t. 14, p. 110; SGH,
en Dallinger, MDR, 1975, p. 196; Rengief; ErfolgsquaUfízíerte DeUkte, p. 214 ss., con otras referencias
bibtíográñcas,
489. BGHSt, t. 24, p. 213.
490. En el mismo sentido, respecto de reacciones de pánico, BGH, JNJW, 1992, p. 1708. Todavía
de otra opinión, BGH, NJV, 1971, p, 152. Respecto de la discrepancia entre estos fallos, cfr. Pitppe,
AT I, § 10, n." m. 17 ss.
491. Respecto de la interpretación del § 227, cfr.: KlÍhl, BGH-FG, p. 254, con referencias
bibiiográficas; un análisis detaÜado de los delitos en concreto se haüa en fíardtung, Versuch, p. 48 ss.

313
312
CAPÍTULO SEGUNDO

La culpabilidad
 § 12: EL CONCEPTO DE
CULPABILIDAD

Objetivos de estudio.- Fundamentación de una opinión jurídica fundada, en el marco de una

discusión ideológicamente sobrecargada y conceptualmente confusa, caracterizada esencial-
mente por el hecho de que son introducidas a ciegas, en la argumentación jurídica, premisas
del ámbito de la teología o de la fílosofíai y que los conocimientos de las ciencias humanas
solo son reconocidos si son controlables mediante métodos de las ciencias naturales.

I. EL ORIGEN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD4^

1. La división tajante entre culpabilidad e injusto es un producto de la

dogmática defines del siglo xixy comienzos del xx. En el Derecho común
no había una verdadera teoría de la culpabÜidad. Se diferenciaba entre
imputatío facti^ la imputación objetiva de un suceso como hecho externo,
y la imputatío iuris^ la imputación subjetiva a la responsabilidad personal.
Pero solo podía ser personalmente responsable el autor que hubiera teni-
do la posibilidad de decidirse por la conducta conforme a la norma. Esta
exigencia de la Ilustración y de las teorías iusnaturalistas del siglo XVIII
fue la base de la imputación personal.

2. Hegel y sus sucesores analizaron detalladamente el problema de si la

acción, es un hecho libre dei hombre. El concepto de ^imputatio íuris»
parecía no abarcar la gran extensión de esa problemática. De todas mane-
ras, no queda claro si la elección del concepto aculpabilidad», que ocupó
el lugar del concepto de '¡.imputatio iurís», se debe a un error de traduc-

4.92, Un breve panorama informatívo sobre la historia del concepto de culpabilidad se halla
en H. Mayer, Strafrecht, AT, 1953, p. 211 ss. Detalladamente acerca del surgimiento de las
circunstancias que rodearon al concepto de culpabUÍdad y acerca de su significación en la estructura
del delito, Moos, Der Verbrechensbegriff in Ósterreich im 18. und 19. Jahrhundert,. 1968; Achenbacb,
Historische und dogmatísche Grundlagen der strafTechtssystemaüschen Schuldlehre, 1974.

317
§ 12 Segunda porte: Los elementos del delito
<1IL?" Mayer) ° asy ^an adecuación ideológica. (.Acbenbach). rJ
cuestión de la culpabilidad se hizo más precisa, refiriéndose a si eÍ'a¡,il5l
tenía la .culpa» del hecho que había cometido. La culpabilidad ñie'e^ur5
dida como abuso de la libertad de voluntad. Sobre esta base, p. ej.¿¿n^'|
desarrolló su teoría de la culpabilidad. --- ~~-, ^. ^. ^rwing^
II. DIFERENCIACIÓN ENTRE ANTIJURIDICIDAD
Y CULPABILIDAD
1. Fundamentos de la diferenciación entre injusto
y culpabüidad
Si, en la situación concreta, la norma obliga al autor a cumplir con la
pretensión normativa entonces se presupone que el autor es capaz de
comprender las posibilidades fácticas de realizar esa pretensión normativa"
al igual que se presupone que es capaz de comprender que la norma.es
correcta. Solo el presupuesto de la libertad y la razón del autor hace
posible interpretar la norma como norma obligatoria. Una teoría del injus-
to que renuncie a la relación entre, por un lado, libertad y razón del autor
y, por el otro, la obligación expresada en la norma, es sostenible como
pura teoría de la seguridad jurídica, pero no como teoría personal del
injusto. Tal teoría define ámbitos jurídicos cuyo menoscabo tiene como
consecuencia sanciones que se orientan a la peligrosidad del autor, pero
no a la posibilidad que este tuvo de realizar una conducta socialmente
adecuada. Es indiferente si, en la aplicación de esta teoría, el autor es
castigado como asocial o si es tratado como enfermo. Ya no se puede
hablar de un vínculo personal que permita ver aún un ^nosotros/ en el
autor y la víctima. Al autor ya no se le habla como a un ser razonable.
El hecho de si, en consecuencia, se lo trata con desprecio como asocial
o con compasión como enfermo, no hace una diferencia esencial, pues
esta clasificación solo sirve para ocultar mecanismos de blindaje.
Aun cuando el deber, la capacidad de comprensión y la capacidad de
acmar según esa comprensión forman, entonces, una unidad material en
la teoría personal del injusto, es posible y adecuado diferenciar entre
injusto y culpabilidad, por motivos socio-pedagógicos y sistemáticos.
2. Argumentos a favor de la diferenciación entre injusto
y culpabilidad
a) Motivos socio-pedagóg^cos
El tomar en consideración las capacidades físicas indívidti.ales de la
persona en la situación de deber parece ser la mayor concesión de la
318
El concepto de culpabilidad § 12
comunidad jurídica a la individualidad del autor. En cambio, con relación
a sus capacidades psíquicas individuales, un parámetro general ha de
ofrecer un mayor grado de seguridad jurídica. Por lo tanto, en el ámbi-
to del injusto se finge que toda persona tiene libertad y razón, es decir,
toda persona dispone de la capacidad de comprender el injusto del
hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión. La. falta de esas capa-
cidades se corrige en el juicio de cnlpabiUdad del caso concreto, de
manera que la pena de ningún modo dependa de una ficción —en últi-
ma instancia, inhumana—.
El hecho de que, de este modo, el deber vaya más allá del poder
-en lo atinante a la constatación del injusto—, efectivamente aporta una
cierta ganancia en seguridad jurídica. Para cada miembro de ía comunidad
jurídica es importante ya la circunstancia de que los mandatos y las pro-
hibiciones del ordenamiento Jurídico sean cumplidos. Ahora bien, si una
persona no es capaz, por medio de su entendimiento, de cumplir la
conducta exigida, de todos modos se gana en seguridad jurídica ya con
que la cumpla de cualquier otra manera, así sea solo en razón de imitar
a los demás.493
b) Motivos sistemáticos
aa) Aun cuando el juicio de antijuridicidad presupone mentalmente la
capacidad de comprensión del autor y la capacidad de actuar con arre-
glo a esa comprensión, ia medida de esas capacidades es Írrelevante para
el juicio de antijuridicidad. No obstante, en el ámbito de la culpabilidad,
la medida de la capacidad de comprensión y de la capacidad de actuar
con arreglo a esa comprensión define la medida del reproche que se le
formula al autor.
bb) No solo en la aplicación de medidas de corrección y seguridad, sino
también en la figura de la ^participación» se presupone una simación de
hecho que existe independientemente de la capacidad de comprensión
del autor y de su capacidad de actuar con arreglo a esa comprensión.
c) Resumen
En este marco, la diferenciación entre injusto y culpabilidad puede esbo-
zarse del siguiente modo: al examinar el tipo de injusto, se determina si
el autor se ha comportado de manera socialmente dañosa. El Juicio de
culpabilidad se dirige a determinar si el autor debe responder por la
conducta socialmente dañosa porque tuvo la posibilidad de decidirse por
493. Según ello, en el examen de la aatijuridícidad se juzga el hecho bajo reglas de conducta
por su función de parámetro, mientras que en el examen de la culpabüidad se imputa el hecho a
la libertad del autor; al respecto, Hruschka, Rechütheorie, 1991, p. 449 ss.
319

§ 12 Segunda porte: tos elementos del delito
una conducta conforme a Derecho. Brevemente: con el injusto se le repro-,
cha al autor la conducta socialmente dañosa; con la culpabilidad se ¡e
reprocha la formación de la voluntad que lo llevó a esa conducta.494
III. DEFINICIÓN DE CONTENIDO DEL CONCEPTO DE
CULPABILIDAD
1. Teoría psicológica de la culpabilidad
10 Las teorías naturaUstas-determifüstas que surgieron en las últimas décadas
deí siglo xix negaban la libre voluntad. Reducían la culpabilidad —como
consecuencia lógica de una concepción puramente objetiva del injusto— a
la relación psicológica del autor con el hecho Cdolo, imprudencia). 495
11 Sin embargo, si se niega la libre voluntad y se ve el hecho como mero
resultado de la predisposición y el entorno, la relación de culpabilidad
deviene, en realidad, superñua. Pues entonces la culpabilidad es una area-
lidad de las ciencias naturales, indiferente al sentido» (.Lenckner) a la que
no puede dirigirse ningún reproche. En este sentido, la culpabilidad funda
y delimita el ámbito de aplicación del Derecho penal y de la pena en el
caso concreto, pero, en cambio, no dice nada acerca de la legitimidad de
la pena como medio de protección de bienes jurídicos.
2. Deber del autor de responsabilizarse por su carácter
12 De la misma manera, tampoco está ea condiciones de dar una respues-
ta a la cuestión acerca de la legitimación de la pena ia teoría que parte
de la base de que el hombre imputable, es decir, el que se halla en su
sano juicio, es responsabilizado por sus hechos independientemenEe de
que en realidad sea o no libre. Según esta teoría, el hombre simplemen-
te tiene que hacerse responsable de su carácter y de las predisposiciones
determinadas por su carácter con las cuales reacciona ante las ÍnñuencÍas
del entorno. Aquí también se hace depender un mal, la pena, del mero
"ser así» del autor. Dado que el autor carga con una deficiencia («ccarác-
ter viciado), se le ínñige un mal adicional. Se lo somete a la fuerza
ciega; no se lo concibe ni se lo respeta como a un ser razonable. Lo
mismo vale cuando la pena se hace depender de la constatación de que
494. Al respecto, en esEe sentido, cfr. fíardwíg, Grundprobleme der Allgememen Strafrechtslehre,
1984, p. 6 ss., Schild, en: Argumentation und Recht, 1980, p. 218 (ARSP, suplemento N.P. l4);
Scbünemann, Coimbra-SymposÍum, comp. por Schünemann/Figueiredo Dias, 1995, p, l60.
495. Al respecto, cfr. Achenbacb, p. 62 ss.; fescheck, JB1, 1998, p. 6l0.
320
El concepto cié culpabilidad § 12
el autor no ha satisfecho la-s exigencias comunitarias mínimas de una
conducta social.496
5. Teorías normativas de la culpabilidad
15 a) Frank logró desprenderse de la concepción psicológica de la culpabi-
lidad al poner de relieve que en el juicio de antijuridicidad se decide
sobre el desvaler del hecho, mientras que en el Juicio de culpabilidad se
decide sobre el desvaler del autor; no es el hecho, sino el autor quien
debe ser castigado. Frank puso de relieve que la culpabilidad no es solo
un proceso psíquico, sino que a la vez representa una propiedad que
caracteriza el valor de ese proceso. Él destacó que el juicio de culpabilidad
no solo determina hechos, sino que, a la vez, es un juicio de valor y, por
lo tanto, debe contener un elemento normativo.497
14 No obstante, si se identifica culpabilidad con areprochabifídad», el con-
tenido de este concepto de culpabilidad se agota en un mero juicio de
valor, pero no abarca la relación personal del autor con el hecho. La aguda
crítica de Rosenfeld, según la cual ala culpabilidad de una persona solo
se hallaría en las mentes de los demás»,498 conserva su legitimación con-
tra un concepto de culpabilidad así entendido.
15 b) La definición de la culpabilidad como «reprochabilidad del hecho en
consideración a la actitud jurídicamente reprobada, realizado en él»499 evita
ese error, pero abre el camino a otra valoración normativa autónoma, Junto
al juicio de antijuridicidad, que tampoco valora debidamente el contenido
de la situación de hecho referida estrictamente al injusto, pues excede la
constatación de que el autor tuvo la posibilidad de decidirse por una
conducta conforme a Derecho. Es que, en la medida en que la actitud del
autor se ha manifestado en el hecho, ya forma parte del objeto del juicio
del injusto. Por el contrario, una actitud que no se ha manifestado en el
hecho no puede ser objeto de un reproche relevante para el hecho, pues
la culpabilidad que es relevante aquí no es la "culpabilidad por el carác-
ter» o la «culpabilidad por la conducción de vida», sino la ^culpabilidad
por el hecho».
16 Por lo tanto, es correcto que el juicio de culpabilidad exija una valo-
ración normativa. Pero esta se dirige a la capacidad o posibilidad del
496. Respecto de la variantes de esía concepción, cfr. Brauneck, GA, 1959, p. 272; De
Figueiredo Días, ZStW, í. 95 (1983), p. 237 ss., en especial p. 242; Engisch, MschrKrim, 1967, p, 110
ss.¡ H. Mayer, AT, 1967, p. 105; Tiemeyer, ZStW, t. 100 (1988), p. 543 ss.
497. Frank, Über den Aufbau des SchuldbegrÍffs, 1907, p. 11. Al respecto, Jescheck, JBl, 1998,
p. 610 s.
498. ZStW, t. 32 (1911), p. 469.
499. Al respecto, cfr. Gallas, ZStW, t. 67 (1955), p. 45; Jescheck/Welgend, AT, § 39 II; Scbmid-
háitser, Jescheck-FS, t. 1, p. 485 ss.; Wessels/Beulke, AT, n.0 m. 401,
321
 § 12 Segunda parte.' ios elementos del delito •'.
autor de decidirse por una conducta conforme a Derecho, no a
actimd que la excede.
17 c) Sin embargo, la deficiencia básica de este planteamiento para defínii
la culpabüidad se debe a la identificación de la culpabilidad con la
chabiüdad. La responsabilidad personal —y esto es culpabilidad en
sentido de; la terminología dominante— no es «reprochabilidad» ni
reproche.500 La responsabilidad personal es tina determinada relación
entre el deber-ser y la conducta del atttor expresada en el hecho: «Pues
culpabilidad no consiste en que pueda formularse un reproche al culpable.
sino que al revés, puede formulársele un reproche solo porque y solo
cuando él es culpable».501
18 AI autor se le reprocha que no se ha comportado conforme a Derecho.
"que se ha decidido por el injusto a pesar de que podría haberse corn^
portado conforme a Derecho, que podría haberse decidido a favor del
Derecho».502 Por ello, la culpabilidad es la razón por la que se reprocha.
Porque una persona se ha constituido en razón de una deficiencia (injus-
to) en la existencia de otra persona, se le reprocha ese injusto. Pero uno
se constituye en deficiencia en la existencia de otro por el hecho de no
cumplir con el deber a pesar de haber podido hacerlo según las capaci-
dades propias. Por eüo, uno es responsable también por la conducta
antínormativa. Ello significa lo siguiente: la pena no es <cretribución de la
culpabilidad», sino del injusto, pero solo dentro de los límites de la res-
ponsabilidad personal.
19 Formalmente, la culpabilidad entendida como responsabilidad personal
caracteriza una relación entre el deber-ser y el poder psíquico del autor,
Así, se remite a la causa del hecho antijurídico en la razón y la libertad
del autor.
20 Materialmente, la culpabüidad recibe su contenido del vínculo entre
las posibilidades concretamente existentes de comportarse conforme a la
norma (medida de la libertad) y la conducta contraria al deber (injusto),
cuyo contenido de desvalor no logró que el autor se motivara conforme
a la norma.
21 Por lo tanto, la libertad de decisión es reconocida como presupuesto del
principio de culpabilidad.503 Empero, esta libertad de decisión no es liber-
500. Así, sin embargo, BGHSt, t. 2, p. 200; Lackner/Kühl, previo al § 13, n.° m. 23; Manrach/
Zipf, AT I, § 30, n.° m. 7; Trdndle/Fischer, previo al § 13 n.° m. 28.
501. Stmteízweíth, Schuld und Sühne, en: Evangel. Theologie, 1958, p. 338, Al respecto, At-thur
Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2.a ed., 1976, p. 179; Otto, ZStW, t. 87 (1975), p, 581 s.; ídem, GA,
1981, p. 484; Sch/Sch/Lenckner, comentarío previo a los §§ 13 ss., n.D m. 114.
502. BGHSt, t. 2, p. 200; al respecto, Neumann, BGH-FG, p. 85 s.
503. En este senddo, cfr. BGHSt, t, 2, p. 200; Boscb, Organisationsverschulden m Unternehmen,
2002, p. 9; Cerezo Mír, ZStW, t. 108 (1990, p. 18 ss.; Dreher, Die WiUensfreiheit, 1987, p. 5 ss.;
ídem, Spendel-FS, p. 14 ss.; Gftffel, GA, 1989, p. 193; Günther, SK I, previo al § 32, n." m. 9;
Hirsch, ÍSt-W, t. 106 (1994), p. 764; Jab-nke, LK, § 20, n,0 m. 7 ss.; Jescheck, LK, previo al § 13,
322
El concepto de culpabilidad § 12
tad absoluta (al respecto, cfr. sttpra § 1, n.E> m. 51 ss.). Puede faltar en el
caso concreto porque el autor, condicionado por una predisposición, no
comprender lo que es correcto, o no puede orientarse según esa
comprensión, si la tuviera. Pero en razón de que la responsabilidad está
referida al injusto y, con ello, a la base de confianza de la comunidad
jurídica, siempre atañe también a la relación del particular con la sociedad.
La libertad puede faltar por motivos por los que 4os otros^> son respon-
sables. La posición del particular respecto de la sociedad se configura de
manera recíproca. El particular siempre es como es porque ha crecido en
una determinada sociedad. El mal que otros le han infligido a él es code-
terminante de su actitud social. Por lo tanto, la idea de la culpabÜidad
individual siempre comprende, también, la «culpa de los otros». En con-
secuencia, la ¡dea de la ^culpa de la sociedad» solo puede tener sentido
en un sistema que se base en la culpabilidad individual, es decir, en la
premisa lógica de la libertad de decisión de la persona.
22 En esa medida, reconocer la libertad de decisión como fundamento del concepto de culpa-
bilidad implica una adhesión al máeterminismo, pero no en el sentido de qué la libertad
e5 vista como empíricamente demostrada. Antes bien, la cuestión de la prueba positiva de
la libertad de voluntad es considerada irrelevante. Solo es vista como determinante la cues-
tión de si, dentro del ordenamiento Jurídico existente, es legítimo presuponer la libertad de
decisión en los casos en que no esté excluida según el conocimiento científico, como, p, ej.,
en el caso de la exclusión de la culpabilidad del § 20. Esta pregunta se responde afírmati-
vamente en vista de las premisas básicas de un ordenamiento jurídico y estatal libremente
concebido, basado en el respeto de ¡a dignidad del particular; al respecto, cfr. ya supra § 1,
n.0 m. 51 ss.
23 d) La culpabiüdad se determina a partir del hecho particular. Es culpabi-
lidad por el hecho particular. Es determinante la medida de la libertad
expresada en la decisión a favor del hecho antijurídico. Pero dado que el
hecho particular no puede ser considerado como algo aislado en la vida
del autor, la medida de esa libertad estará co-determinada por el carácter
y la historia de vida del autor. Empero, estos factores solo entran en con-
sideración en la medida en que hayan sido relevantes para el hecho. No
puede penarse en razón de la culpabilidad por el carácter o por la con-
ducción de vida cuando el hecho es independiente de ellas.
24 e) El parámetro con el que se mide la responsabilidad persoual del autor
consiste en una deducción analógica, una comparación con et modelo
imaginario del «hombre normal»; <tHas actuado antijurídicamente a pesar
de que podías comportarte de manera conforme a Derecho, y ello se
no m. 73 s.; Arthtir Kaufmann, Schuldprmzip, p. 127 ss., 279; Ídem, Jura, 1986, p. 225 ss.; Krauss,
SchüIer-Springorum-FS, p. 46l; Krey, AT 1, n.° m. 650; Lenckner en; Goppinger/Witter (comps.),
Handbuch der forensischen Psychiatrie, t. 1, parte A I, 1972, p. 3 ss.; Otto, GA, 1981, p. 481 ss.;
Paeffgen, NK, previo al § 32, n.° m, 219; Rudolpbi, SK I, previo al § 19, n.0 m. 1; Sch/Sdj/Lenckner,
comentario previo a los §§ 13 ss., n.° m. 110; Schünemann en: Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems, 1984, p. 160 ss.; Stmtemwith, AT I, § 10, n.0 m. 4.
323
 El concepto de culpabilidad § 12
§ 12 SegimcÍa parte: ¿os elementos del delito

como un Juicio de desvalor respecto del autor.507 El Juicio de desvaler

constata por el hecho de que, según la experiencia, bajo exactamente
haUa su legitimación en el reproche del fracaso ético, independiente-
mismas circunstancias externas e internas el hombre medio le habría dadc
mente de que este fracaso sea concebido como ético-Índividual o como
otro ñnal a su proceso de motivación».504
ético-social.

4. Concepto normativo-social de la culpabilidad

5. Concepto funcional de la culpabilidad
25 AI concepto normativo de la culpabilidad, entendido como concepto
27 El entendimiento de la culpabilidad como adéficit de la actitud jurídica
ético-normativo, se le contrapone, p. e|., un concepto normatívo-social
del aut(? excede el marco de la discusión tradicional acerca del con"
Sus representantes sostienen expresamente que lo importante es aban
cepto de culpabilidad. Según ese entendimiento, no es la responsabili-
donar el reproche ético individual que está arraigado en el reproche de
dad personal la que determina la culpabilidad, sino que son relevantes
culpabilidad. Ellos quieren reemplazarlo por una mera reprimenda social
las exigencias de la prevención general. La culpabilidad es entendida
«que expresa que la conducta afítinormativa del autor no se corresponde
solo como derivado de la prevención general, de tai manera que es
con las reglas del juego en las que tiene que basarse la convivencia en
fundada únicamente por la prevención general positiva, en el sentido
una sociedad para poder constituir un ordenamiento libre... Ya no se
de conservación del reconocimiento general de la norma, y se mide
formula, entonces, un reproche ético-individual, sino que la responsabi-
según lo que exija la prevención. Así, la ^culpabilidad" es, en sustancia,
lidad se adscribe', en el sentido de que el autor ha realizado una acción
aadecuación a los fines de la pena».508 La culpabilidad se adscribe según
inconciliable con las reglas de la convivencia en sociedad. Lo que queda
la medida de los intereses preventivos. <La culpabilidad ya no funda-
es una valoración negativa que se ha transformado de una reprimenda
menta la admisibüidad del castigo (adecuado a un fin), sino que la
moral y altamente personal en una reprimenda 'social'».505
adecuación a fines del castigo fundamenta la culpabilidad".509 Así, la idea
26 Esta delimitación respecto de las teorías ético-normativas de la cul-
de culpabilidad ha perdido toda significación autónoma frente a ía idea
pabilidad pasa por alto la problemática de la libertad de decisión. El
de prevención, pues su importancia reside, precisamente, en limitar los
reproche ético individual por haber abusado de la libertad de decisión
efectos de la prevención general según la medida de la responsabilidad
en contra del Derecho y a favor del injusto, presupone la posibilidad de
del autor por el injusto.
libertad de decisión. Pero incluso el reproche de no haber satisfecho las
exigencias sociales presupone la posibilidad del autor de satisfacerlas.
En esa medida, el concepto social de la culpabilidad también se basa en
la premisa lógica de la libertad de decisión de la persona. El reproche
por no haber actuado de otra manera presupone que se pueda actuar 507. Al respecto, cfr. BVerfGE, t. 21, p. 391, 403 s.; t. 27, p. 18, 33.

de otra manera, y resulta indiferente que al implicado se le reproche
haber menoscabado normas éticas o sociales.506
El reproche personal por el incumplimiento del mandato normatí-
vo tampoco es prescindible, pues, al fin y al cabo, es un eÍemento
constitutivo de la pena, entendida no solo como un mal, sino a la vez
504. Mcingakis, ZStW, t. 75 (19635, p. 519. Al respecto, Jescheck/Weigend, AT, § 39 III 2; Arthw
Kaítfmann, Jura, 1986, p. 227 s.; Maiwald, Lackner-FS, p. 164 ss.; Otto, GA, 1981, p. 486 s.;
Rudolphi, SK I, previo al § 19, n.Q m. 1; Sch/Sch/Lenckner, comentario previo a los §§ 13 ss.,
n.° m. 110; Stratenwertb, AT I, § 10, n..° m. 4.
505. Lackner, Kleinknecht-FS, p. 252. En este sentido, cfr. Donna., Zípf-GedS, p. 199 s.;
Bockelmann, ZSfW, t. 75 (1963), p. 372; íackner/Kühl, previo al § 15, n,° m. 23; Schreíber, NervA,
1977, p. 242.
506. Al respecto, cfir. Boscb, Orgaüisationsverschulden, p, 45; Scbünemann en: Husch/Weigend
(comps.), Strafrccht und Krimmalpolítüi: in Japan und DeutschlEtnd, 1989, p. 149 ss.; ídem, Lampe-FS,
p. 544 ss.
508. Fundamental, Jakobs, Schuld und Pravention, 1976, p. 29 ss.; Ídem, Das Schuldpriiuip,
1993, p. 35. Por lo demás, cfr, Acbenbach, en: Schünemann (comp.), Grundfragen des modemen
Strafrechtssystems, 1984, p. 135 ss.; yrisch, ZStW, t. 99 (1987), p. 386 ss., 780; Hafjke, GA, 1978,
p. 45; Hoyer, Sfccafrechtsdogmatik nach Amiin Kaufmann, 1996, p. 119 s.; Streng, ZStW, t. 101
(1989), p. 286 ss.; Ídem, MK, § 20, n,° m. 23 ss.
509. Fríster, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtssürafe und Unschuldsvermutung ais materielle
Grundprinzipíen des Straffechts, 1988, p. 17. Además, respecto de la discusión, cfr. Amehmg, J2,
1982 p. 620 ss.; Burkhardt, GA, 1976, p. 321 ss.; Góssel, JA, 1975, p. 322 s-; GríffeÍ, ZStW, t. 98
(1986), p. 28 ss.; Íelem, GA, 1989, p, 193 ss.; Ídem, MDR, 1991, p. 109 ss.; Het-zog, Pravenüon des
Unrechts oder Manifestatíon des Rechts, 1987, p. 38 ss,; Hirscb, ZStW, t. 106 (1994), p. 746;
fescheck, JBI, 1998, p. tíl6 s.; Atthiir Kaufmann, Wassermann-FS, p. 889 $s.; ídem. Jura, 1986,
p. 228 ss.; Kóhfer, AT, p- 371 s.; Krümpelmann, GA, 1983, p. 337 ss.; Lackner, Kleinknecht-FS,
p. 245 ss.; Maiwald, Uckner-FS, p. 149 ss.; Otto, GA, 1983, p. 490 ss.; Rtt¿iolpbí, en:
UnrechtsbewuBtsem. Aus der Sicht des Taters, Aus der SÍcht des Opfers, comp. por Bómier, de
Boor, 1982, p. 1 ss., 27 ss.; Schóneborn, ZStW, t. 92 (1980), p. 682 ss.; Schreiber, en: Rechtswissenschaft
und Rechtsentwicklung, comp. por Immenga, 1980, p. 287 s.; Sdwnemann, Grundfragen, p. 170
ss.; ídem, GA, 1986, p. 293 ss,; Seelmann, Jura, 1980, p. 510; Straíenwerth, Die Zukunft des straf-
rechtíichen Schuldprinzips, 1977, p. 28 ss.; Wiírtenbefger, Jescheck-FS, t. 1, p. 37 ss., 51; Zípf, ZStW,
t. 89 (1977), p. 710 ss.; ídem, Kriminalpolitík, 2.a ed., 1980, P. 62.

325
324
 El concepto de culpabttidfíd § 12
§ 12 Segunda pane: Los elementos del delito

28 La teoría de Roxin no llega tan lejos.510 Por cierto, él se atiene nn,v^l
ramente al concepto tradicional de culpabilidad, en el sentido de nr./r--!
acmar de otra manera, pero solo le reconoce una ñmción lümtadora'rf2
la pena ñindada en necesidades punitivas de prevención. ^
29 El intento de reducir el concepto de culpabÜidad a aspectos preven Í
tívos y concederle a la responsabilidad personal —51 acaso— solo~funcío.
nes lünitadoras de la pena, pero no de ñuidamentación de la pena, no;
logra convencer.
30 por un lado el respeto por la dignidad humana prohibe tomar en i
consideración a la a la culpabüidad solo como límite de ¡a pena y, con:
ella, a la libertad y a la responsabilidad de la persona. La libertad y Yg
,in culpabilidad del autor es, en consecuencia, contraria al Estado de Derecho y lesiona al
afectado en su derecho ñmdamental del art. 2, ap. 1, de la Constitución.
gVerfGE, t. 25, p. 285: El art. 103, ap. 2, de la Constitución parte de la base del principio,
de todo Estado de Derecho, de que no se aplicará ninguna pena sin culpabilidad.
Este principio está arraigado en la dignidad y en !a responsabilidad propia del hombre, pre-
¡apuestas por la Constitución y protegidas por eüa en el art. 1, ap. 1, y en el art. 2, ap, 1.
Ambas deben ser observadas y respetadas por el legislador al configurar el Derecho penal,
¡.
pregTintas de repaso
1. ¿Existía en el s. xvm una -teoría de la culpabilidad? Al respecto, n.a m. 1.

razón son elementos esencialmente necesarios de la dignidad humana^ ; 2. ¿En qué se diferencian el injusto y la culpabilidad? Al respecto, n.0 m. 5 ss.
cuyo respeto amplio exige la Constitución en el art. 1, ap. 1. Reconocerlas:
solo en favor de una persona significa, en consecuencia, reconocer ¿ : 3. ¿Cuáles son las debilidades de la teoría psicológica de la culpabilidad? Al respecto,

dignidad humana solo parcialmente y, así, implica en última instancia : n.° m. 10 s.

prescindir de ella. 4. ¿Qué argumentos hablan en contra de reducir el concepto de culpabilidad a aspectos de
31 r otro ' esta constrLlcciórl encuentra reparos conceptuales, pues general o especial? Al respecto, n.0 m. 27 ss,

la "culpabilidad» es inidónea como medio para limitar sanciones jurídico-

5. ¿Cuál es la característica común de las teorías normativas de la culpabilidad? ¿En qué se
criminales. Antes bien, allí donde la sociedad no solo centra la mirada en diferencian de la teoría psicológica de la culpabilidatL? AI respecto, n.0 m. 13 ss.
el autor por su importancia como peligro para la sociedad, sino que tam-
bien lo respeta como a un ser, como a una persona, la culpabilidad es la 6. ¿Es acertado caracterizar a la culpabilidad como «reprochabilidad.? Al respecto, n. m. 17 s.

razón por la cual al autor se le puede formular un reproche.

52 Por ello, ahora como antes, vale plenamente el reparo de Arthur Kait-
fmann511 y de Lenckner512 contra esta concepción, según el cual si la
culpabilidad es un factor que ha de limitar la pena, obviamente tiene que
ser también un presupuesto de ella. Pues toda condición de la punibilidad
tiene dos funciones. A la vez limita la punibilidad, pero, a la inversa, es
presupuesto de ella. Por lo tanto, no puede dejarse suspendida la pregun-
7. ¿Debe ser considerada la «actitud jurídicamente reprobada» como objeto del juicio del
injusto o de la culpabilidad? Al respecto, n.Q m. 15.
8. ¿A qué se dirige la valoración normativa expresada en el juicio de culpabilidad? Al res-
pecto, n.t> ra. 16.
9. ¿Puede excluirse por completo del ámbito de la culpabilidad la cuestión de la Übertad?
Al respecto, n.° m. 22.

ta acerca de si existen, en absoluto. Ja culpabilidad y la libertad, aun 10. ¿Cómo debe determinarse el parámetro con el que se mide la responsabüídad personal
cuando la culpabilidad se presuponga a favor del autor. del autor? Al respecto, n.& m. 24.

BverGE, t. 20, p. 331: La idea de justicia exige que el tipo penal y la consecuencia jurídica
se hallen en una relación adecuada uno respecto del otro, A diferencia de la pura medida
de prevención, la pena, e incluso la mera sanción contravencional, se caracteriza por apun-
tar —si no exclus?amente, al menos en parte— a la represión y retribución por una con-
ducta. jurídicamente prohibida. Con la pena, y con la sanción contravencional, se confronta
al autor con la lesión del Derecho a modo de reproche. Pero tal reproche jurídico-penal
presupone la reprochabilidad, o sea, la culpabilidad penal. De otra manera, la pena sería
una retribución —-incompatible con el principio de Estado de Derecho— por un suceso por
el cual el afectado no tiene que responder. La punición jurídico-penal o análoga de un hecho

510. Roxin, Henkel-PS, 171 ss.; Ídem, SchwZStr, 1987, p. 357 ss.; Ídem, Arthur Kaufmann-FS,
p. 528 s.; ídem, AT I, § 19, n.° m. 34 ss.; ídem, Mangakis-FS, p. 244 ss. Ampliamente coinciáente,
Gropp, AT, § 7, n.° m. 34; Schunemann, Grundfragen, p. l68 s.
511. JZ, 1967, p. 555; ídem, J2, 1974, p. 270.
512. Handbuch, p. 18.

326 327
 §13: LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN
DE LA CULPABILIDAD

Objetivos de estudio: Panorama sobre los límites de la responsabilidad por falta de libertad
de decisión.

I. MINORÍA DE EDAD

1 1. Los niños menores de 14 años son incapaces de culpabilidad (§ 19).

2 2. Los jóvenes que tienen entre 14 y 17 años de edad (inclusive) solo son
penalmente responsables si, en el momento del hecho, según su desarro-
Uo moral y mental, son suficientemente maduros como para comprender
el injusto del hecho y actuar según esa comprensión (§ 3 JGG).

II. Incapacidad de culpabitídad por perturbaciones mentales

3 La ley funda la incapacidad de culpabilidad en determinados factores psi-

cológicos — incapacidad de comprensión o incapacidad de actuar con arre-
glo a esa comprensión— que en principio deben basarse en determinados
'/actores biológicos^ — perturbación de la consciencia, etc.— (esto es lla-
mado método combinado), § 20.515

513. Al respecto, en detalle, Krümpelmann, ZStW, í. 88 (1976), p. 6 ss., con aportes a la

discusión de Leferenz, p. 40 ss., /. E. Meyer, p. 46 ss., Venzlaff, p. 57 ss.; Roxin, Spann-FS, p. 457
ss.; Schreíber, NStZ, 1981, p. 46 ss.; Schwalm, JZ, 1970, p. 4?2 ss.

329

§ 13 Segunda parte: Los elementos del delito
1. Factores psicológicos
a? Falta de caPacidad de comprensión, es decir, capacidad de comprei
el injusto del hecho, de tomar conscienda del injusto.
5 b) Falta de capacidad de actuar según esa comprensión; por cierto.
comprensión debe comprobarse respecto del hecho concreto.
2. Factores biológicos
6 a) La .perturbación mental patológica», es decir, una ruptura del contexto
mental de sentido a causa de un proceso orgánico contrario al sentido
7 Deben ser consideradas como perturbaciones mentales patoiógicas
—que también pueden ser congérütas—, por un lado, las perturbaciones
psíquicas de las que se puede probar que se basan en causas orgánicas
(p. ej., lesiones cerebrales), así como las psicosis exógenas (p. ej., mtoxi-
cación alcohólica o con estupefacientes) y, por otro lado, las llamadas
psicosis endógenas, cuya fündamentadón orgánica solo se supone (p. ej.
la esquizofrenia, el trastorno maníaco-depresivo).514
8 b) La "perturbación profunda de la consciencia^ comprende estrechamien-
tos o turbaciones proñindos, pero no patológicos, de la consciencia, en
los que se pierde el contexto de la consciencia y la orientación espacio-
temporal; p. ej., delirio febril, embriaguez (el grado de la perturbación de
la consciencia no es idéntico al grado de la üieptimd para conducir). Esta
perturbación también puede basarse en un estado de agotamiento, can-
sancio o hipnosis, pero solo entran en consideración las perturbaciones
de la conciencia de tal intensidad que, por sus efectos sobre la capacidad
de comprensión o de conducir los actos, equivalgan a una perturbación
mental patológica.515
9 La perturbación de la consciencia más importante en la práctica es el
arrebato extremo, es decir, aquella iforma plena de excitación» en la que
falta toda ponderación sensata de motivos y contramotivos.516
10 aa) Según la concepción ampliamente consensuada, el arrebato no pato-
lógico es reconocido como un caso de perturbación profunda de la cons-
514. Al respecto, BGHSt, t. 14, p. 30; BGH, NStZ-RR, 1999, p. 77; Witter, en: Handbuch der
forensischen Psychiatrie, comp. por Goppinger y Witter, t. I, parte B, 1972, p. 477 ss., y t. íl, part
C, 1972, p. 1039 ss. ~ - - - ... , -...,,-- „,.-.,,„„,
515. Cfr. BGH, en Holtz, MDR, 1983, p. 447 s.; BGH, NStZ, 1990, p. 231; Jáhnke, LK, § 20,
n.° m. 24 ss.; Kudolphí, SK I, § 20, n.° m. 10; Sch/Scb/Perron, § 20, n.° m. 14.
516. Cfr. BGHSt, t. 11, p. 24; BGH, NStZ, 1990, p. 231; Diesinger, Der Affekttáter, 1977, p. 33
ss.; SaÍger, Tróndle-FS, p. 204 ss,; Sass, NervA, 1983, p. 557 s.
330
Las causas de exclusión de la culpabilidad § 13
ciencia, que puede conducir a una reducción de la capacidad de culpabi-
íidad y, en casos extremos, a su exclusión.517
bb) En cambio, es controvertida la cuestión de si la disminución de la
^1 culpabÜÍdad o su exclusión decaen en el caso del arrebato culpable. La
iurisprudencia y una parte de la doctrina dicen que si y niegan la dismi-
nución y la exclusión de la culpabilidad cuando el autor no tomó las
precauciones posibles para evitar el arrebato y pudo prever el hecho
cometido en ese estado (culpa previa).918
Empero, esta concepción es a duras penas concÍUable con el texto del
12
§ 20 StGB, pues allí se hace referencia solamente a la existencia de la
perturbación de la consciencia <.en el momento de la comisión del hecho».
No obstante, en determinados casos de culpa previa es apropiado recha-
zar la exclusión o disminución de la culpabilidad. Aquí son relevantes los
parámetros con los que se imputa ai autor la ^actio libera in caitsa^19 (al
respecto, en seguida, infra n.° m. 15 ss.).
c) Con la expresión «debilidad mental o cualquier otra anomalía mental
15
graven, el legislador se refiere a desarrollos mentales deficientes ya con-
cluidos y a predisposiciones mentales deficientes, es decir, actitudes anor-
males de la voluntad o los sentimientos, así como tendencias del instinto
no causadas por una psicosis ni por una perturbación orgánica compro-
bable (psicopatías y neurosis de relevancia patológica). Es determinante
la cuestión de si el trastorno de la personalidad presenta síntomas que,
en conjunto, alteran la vida del autor con la misma gravedad y las mismas
consecuencias —incluso sociales—, o la agravan o restringen de la misma
manera, que las perturbaciones mentales patológicas.520
517. Al respecto, cfr. Klesczewski, en: Klesczewski (comp.), Affekt und Strafrecht, 2004,
p. 59 ss.; tackner/Kühl, § 20, n.ü m. 7; &;6/^/Pemm, § 20, n.° m. 15; Tróndle/Físcher, § 20,
a.0 m. 10.
518. Al respecto, cfr. BGHSt, t. 35, p. 143, con comentarios de Blau, JR, 1988, p. 514 ss,,
Friscb, NStZ, 1989, p. 203 ss.; BGH, NStZ, 1997, p. 333, 334; Geilen, Maurach-FS, p^ 188 ss.;
Krümpelmann, Welzel-FS, p. 340 s, Ídem, ZStW, t. 99 (1987), p. 221 ss.; Rudolpbi, Henkel^FS,
p. 206 ss.; Trón<ÍÍe/Fiscber,\ 20, B.° m. 10 c. Respecto de la opuüóa contraria: •Bockelmann/Volk,
AT, § 16 IV 2; Maurctch/Zipf, AT 1, § 36, n.Q m. 38.
519. En este sentido, cfr. Behrendt, Affekt und Vorverschulden, 1983, p. 64 ss.; Blau, JR,
1988, p. 516; Ifruscbka, JuS, 1968, p, 558; Jeschec^WeÍgend, AT, § 40 III 2 b; Oíto^Jura, 199^,
p. 329\.; Sch/Sch/Perron, § 20, n.° m. 15 a. Coincidente en las conclusiones: Frisch, ZStW, £. 101
(1989), p. 555 ss., 571 ss., 607 ss.
'52Q. Cfr.~BGHSt, t. 34, p. 28; t. 37, p. 397; BGH, StV, 1988, p. 384; StV, 1993, p. 240; BGH,
NStZ, 1998, p. 30; 1999, p.~ 126; 2001, p. 243; Rasch, StV, 1991, p, 131; Theune, ZSfíV, t. 114
(2002), p. 300 ss.
331
 § 13 Segunda parte: los elementos del delito
3. Conductas independientes de la voluntad
14 Las formas de conducta que de ninguna manera dependen de ta voluritari
-p. ej. los actos reflejos, los movimientos durante el sueño— no <;^
alcanzadas por el § 20. En estas el autor carece de la posibilidad fácu^
de realizar otra conducta. La capacidad de culpabiUdad presupone la'
cidad de acción.521
4. La actio libera in causa
15
A pesar de que en el momento de la ejecución inmediata del hecho no
haya capacidad de culpabilidad el autor puede ser punible por realización
plenamente responsable del delito según los principios de la actio libera
in causa. Según estos, se lo castiga por la puesta en marcha responsable
de un acontecer que luego conduce a la realización del tipo en estado de
incapacidad de culpabilidad.
16
No obstante, son controvertidos !a estructura y los límites de la actío
libera in cansa, así como su compatibilidad con el § 20 StGB.522
a) Á modo de inh'oducc¡ón
17 Caso 1: A decide darle una paliza a B. Pero para no ser responsabm2ado por el hecho se
alcoholiza bebiendo una boteüa de coñac, hasta quedar incapaz de cuipabiUdad. A conti-
nuación, golpea a B.
Caso 2: A decide darle una paliza a B. Para tomar valor, bebe una cantidad considerable
de coñac. Es consciente de que el consumo de alcohol lo dejará incapaz de culpabüidad.
Caso 3: AI igual que el caso 2, pero A solo reconoce el riesgo concreto de quedar incapaz de
culpabilidad por el consumo de alcohol. Sin embargo, ello no lo inhibe de seguir bebiendo.
Caso 4: Al igual que el caso 2, pero A está tan concentrado en su plan de golpear a B que
ni siquiera se da cuenta de que está bebiendo mucho y, por ello, no se le ocurre que por
el consumo de alcohol podría quedar incapaz de culpabilidad.
Caso 5: BGH, en Holtz, MDR, 1991, p- 1020: A comienza a beber a pesar de que sabe que
no puede controlarse una vez que ha empezado. Si bien no planea golpear a B, es cons-
cíente del peligro concreto de golpearlo en estado de ebriedad total.
Caso 6: Al igual que e! caso 5, pero A solo sabe que, en estado de ebriedad total, tiende
a golpear a los demás.
521. Cfr. BGH, en Holtz, MDR, 1994, p. 127.
522. Básicamente en contra de la figura; Hettinger, Díe ,,actío libera in causa": Strafbarkeit
Yegen BeSehu»gstat trot2 Schuldunfáhigkeit?, 1988, p, 437 ss.; ídem, GA, 1989, p. 19; Ídem,
Geerds-FS, p. 637, 654; Kohler, AT, p. 397; Paeffgen, ZStW, t. 97 (1985), p. 522 ss'; ídem, NK,
previo al § 323 a, n.° m. 28; Salger/Mutzbauer, NStZ, 1993, p. 565; Sydow, DÍe acüo Hbera in causa
nach dem Rechtsprechungswandel des Bundesgerichtshofs, 2002, p. 225.
332
Las causas de exchtsión de la culpabilidad § 13
b) La actio libera in causa como excepción aparente a la regla del
20 StGB
un el texto del § 20 StGB, actúa sin culpabilidad quien «en el momen-
2Í8
to del becbo^ no tiene capacidad de compresión o de conducir sus actos.
Sin embargo, en la constelación de casos presentados en el punto a),
X9
el autor actúa culpablemente solo respecto del planeamiento del delito y
de la embriaguez; la realización del tipo en sí ocurre en estado de ¡nca-
de culpabilidad. No obstante, se sostiene que está dada la coin-
cidencia temporal entre hecho y culpabilidad. Pues el comienzo de la
acción típica es visto ya en la causación del estado de embriaguez. Según
esta concepción, hecho, en el .sentido del § 20 StGB, no es la conducta
realizada durante el estado defectuoso, sino ya la acción que precede a
la realización del tipo y que produce la incapacidad de culpabilidad (actío
praecedens). Esto se fundamenta de distintas maneras.
20 Algunos consideran a la actio praecedens, es decir, la acción libre "in
cansa», básicamente como acción típica, porque, en cuanto acto prepara-
tono del hecho, ya es parte del hecho (teoría de la extensión del tipo);523
otros, porque representaría el comienzo del hecho planeado y, por cierto,
la tentativa de ese hecho (teoría del adelantamiento);524 y otros, porque
el autor habría creado con esa acción el riesgo no permitido que luego
éi realiza utilizándose a sí mismo como instrumento no responsable (teo-
ría de la autoría mediata).525
21 Sin embargo, aun cuando se admita que en la producción del esta-
do defectuoso ya pueda verse un acto preparatorio del hecho y, por Ío
tanto, una parte del hecho, ello todavía no fundamenta por qué de la
responsabilidad en el momento de un acto preparatorio impune podría
surgir la responsabilidad por el hecho punible completo. Pero, Índepen-
dientemente de ello, el autor de un delito doloso de resultado todavía
no es responsable por el hecho de haber disparado el curso causal que
ha conducido al resultado. El resultado se le imputa como obra suya
por el hecho de que ha conducido el curso causal hasta tal punto que
523. Al respecto, Hei-zberg, SpendeI-FS, p. 207 ss.; ferouscheck, JuS, 1997, p. 588 s.; Lampe,
JbRSoz, t. 14 (1989), p. 286 ss., 292; Spendel, LK, § 323 a, n.° m. 28 ss.; Streng, ZStW, t. 101 (1989),
p. 310 ss.; ídem, J2, 1994, p. 709; Ídem, MK, § 20, n.0 m. 128 ss.
524. Cfr. BGHSt, t. 17, p. 333, 334 s.; Baumann/Weber/MUscb, AT, § 19, n.D m. 35 ss.; Krause,
Jura, 1980, p. 169 ss.; Mauracb, JuS, 1961, p. 373 ss-; Maurach/Zipf, AT 1, § 36, n.° m. 54; Pí/fipe,
JuS, 1980, p. 346 ss.; ídem, AT I, § 30, n.° m. 9 ss.; Roxin, Lackner-FS, p. 311 ss.; ídem, AT I, § 20,
n.° m. 58 ss.; Rudolphi, SK I, § 20, n.° m. 28 ss.; Trondle/Fischer, § 20, n.° m. 53 ss. Schmidhauser
(Die actio libera in causa: ein symptomatisches Problem der deutschen Strafrechtswissenschaft,
1992, p. 29 s,, 31 ss.) considera que lo determinante es el contenido de injusto de la acción, que
lesiona la pretensión de respeto del bien jurídico protegido; al respecto, en sentido crítico, Hettmger,
JZ, 1993, p. 513 ss.
525. Al respecto, Ifirsch, JR, 1997, p. 392 s.; Ídem, Nishihara-FS, p. 95 ss.; Jakobs, AT, 17/64;
ídem, Nishiharít-FS, p. 117 ss., 120; SchíJd, Triffterer-FS, p. 206; Schlüchter, HÍrsch-FS, p. 354 s.
333

§ 13 Segimda parte: Los elementos del delito
el riesgo que él ha creado puede realizarse por sí solo en el resnl^-ifl
Esto todavía no se demuestra con la prueba de la responsabilidad rii^.-l
te la puesta en marcha del curso causal (a¡ respecto, cfr. sut/ra ftt9
n.° m. 13 ss.).
22 Del mismo modo, los representantes de la teoría del adelantamien+21
tampoco logran explicar la producción del estado defectuoso como na3
del hecho, en el sentido del § 20, cuando afirman que aquella reorp^HS
ta el comienzo del hecho planeado y, así, debe ser vista como tentati-3
de ese hecho. En contra de este argumento habla la circunstancia de rm3
esta teoría valora como tentativa una conducta que, de otra manera, nr^l
su distancia respecto de la acción típica es vista todavía como un act3
preparatorio. |
Ejemplo: A quiere matar a B alrededor de las 20.00 h, cuando B vuelva a su casa. P^1
superar la inhibición, A decide embriagarse. Comienza a beber a las 12.00 h. A las 16.00 h
está alcoholizado de modo Ínimputable.
Así como no podría verse Ía tentativa de homicidio cuando, poco antes de las 16.00 h-
A prepara el arma y la carga, tampoco se la puede ver en el momento de la exclusióa
de la imputabílidad. En ese momento faita la puesta en peligro inmediata del bien harí-
dico según el plan del autor. Según su propia represenEacÍón del hecho, aún no se ha
puesto inmediatamente a realizar el tipo penal (al respecto, en detalle, infra § 18, nc.
m. 22 S5-).
23 Por último, la figura de la autoría mediata del autor utilizándose a sí
mismo como instrumento tampoco puede considerarse como una coas-
trucción sólida. La autoría mediata —al respecto, en detalle, infra § 21,
n.° m. 68 ss.— del hombre de atrás se basa en su dominio del Ínstru-
mentó, en la dominabilidad del acontecer gracias al dominio del hecho.
Pero, en la realización del delito en el marco de la actío libera in
causa, el "hombre de atrás» pierde precisamente ese dominio del hecho
cuando se produce la incapacidad de culpabilidad, pues el riesgo par-
tícular que implica el estado de embriaguez también consiste en que
el embriagado, en razón de su falta de capacidad de comprensión, o
de su falta de capacidad de comportarse conforme a esa comprensión,
de ninguna manera quede necesariameníe sujeto al mecanismo de con-
ducción de la voluntad que había puesto en marcha cuando era capaz
de culpabilidad.
c) La actio libera in causa como excepción a la regla del § 20 StGB
24 Si se parte de la base de que el hecho Jurídico-penalmente relevante es
el realizado en el estado defectuoso, entonces debe concluirse necesaria-
mente en que la culpabÜidad del autor estaba excluida en el momento de
la acción del hecho. Pero, entonces, a la figura de la actio libera in cansa
le corresponde la ñinción de impedirle al autor la posibilidad de invocar
la incapacidad de culpabilidad en el momento del hecho, por ser respon-
334
Las causas de excluswn de la culpabilidad § 13
de ese estado. En esa medida, la actio libera in causa representa
una excepción a la regla del § 20 StGB.526
Esta excepción es totalmente compatible con los fundamentos de la
ición legal de la culpabilidad. La respuesta a la pregunta de cuan-
fio debe imputarse al autor un hecho como su obra propia, realizada
antijurÍdica y culpablemente, no puede inferirse precisamente de manera
concluyente de la reglamentación positivizada en la Parte General. Estas
reglas de imputación, p. ej., el requisito de la causalidad en la imputación
del resultado, y su compatibilidad con las reglamentaciones de la ley, de
ninguna manera valen «consuetudinariamente». Las reglas de imputación
están contenidas en el Código penal, pero no están completamente desa-
rrolladas. Antes bien, la'jurisprudencia y la doctrina tienen que descubrir
las relaciones que se hallan ocultas en ámbitos extensos.537 En el caso
concreto, la problemática se halla en la imputación de la llamada culpa
previa, que —en contra de lo que parece indicar el concepto— de ningu-
na manera se Ümita al nivel de la culpabilidad.
26 Un principio de la imputación de conductas sociales, en razón de la
llamada culpa previa —y, por cierto, completamente vigente en el nivel
de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad— se expresa en
la idea del abuso del derecho, concretizada en que nadie puede invocar,
para su provecho, su propia infamia: ttirpitudinem suam allegans non
audttur. Con acierto señala Paeffgen que la invalidez de las posiciones
jurídicas logradas mediante un ardid es un sbien común verdaderamente
iusnatural del ordenamiento jurídico».528 Pero también es expresión de la
vigencia del "principio de üifanüa^ la imputación de culpabilidad a través
de la figura de la actio libera in causa.529
526. Al respecto, Hruschka, Strafrecht, p. 335 ss.; Ídem, JZ, 1989, p. 310 ss.; Jahnke, Uí, § 20,
n.u m. 76; ídem, BGH-FS, p. 403 ss.; Jescheck/Weigend, AT, § 40 VI I; Joerden, Strukturen des straf-
rechtíichen VerantwortHchkeitsbegriffs: Relaíionen und Verkettungeft, 1988, p. 30 ss., 46 ss.; Krey,
AT 1, n.° m. 672 ss.; Kiihl, AT, § 11, n.Q m. 9, 18; Küper, Leferenz-FS, p. 573 ss., 592; Neumann,
Zurechnung und ^Vorverschuldentí, 1985, p. 44 s.; ídem, Arthur Kaufmann-FS, p. 589 ss.; Ídem, StV,
1997, p. 25; Otto, Jura, 1986, p. 431; JRanft, Jura, 1988 p. 134; Scb/Sch/Penvn, § 20, n,0 m. 33 ss.;
Streng, J2, 2000, p. 25; Wessels/Beulke, AT, n.a m. 415,
527. La Sala Penal 4.a del BGH desconoce estas relaciones cuando cuestiona las bases de la
figura de la actio libera in causa, a pesar de que la rechaza superficialmente solo para los delitos
de actividad; cfr. BGHSt, t. 42, p. 235, 236 con comentarios de Ambos, NJW, 1997, p, 2296 ss.,
Fahnenschrnídt/Klumpe, DriZ, 1997, p. 77 ss., Geppert, JK, 97, StGB § 20/2 a, b, Hardtung, N2V,
1997, p. 97 ss., Hirsch, NStZ, 1997, p. 230 ss., Horn, StV, 1997, p. 264 ss., Hmschka, JZ, 1997,
p. 22 ss., OttO, Jura, 1999, p. 217 ss., Nenmann, SfV, 1997, p. 23 ss., Spendel, JR, 1997, p. 133 ss.,
M. WoÍff, NJW, 1997, p. 2032. Respecto del desarrollo de la jurisprudencia, en detalle: Orto, BGH-
FG, p. 119 ss-, con un análisis del fallo BGHSE, t. 42, p. 235, en p. 120 ff.
528. ZStW, t. 97 (1985), p. 523 s,
529. Por el bien de la seguridad Jurídica, podría exigirse una reglamentación legal de la actío
libera in cansa; cfr. Dencket\ J2, 1984, p. 454; Hruscbka, JZ, 1996, P. 64 ss.; Neumann, Arthur
Kaufmann-FS, p. 591; ídem, StV, 1997, p. 25; Salger/Mutzbauer, NStZ, 1993, p, 565; Sicis/Renzikowski,
335

§ 13 Segunda parte: tos elementos del delito
27 La fígura de la actio libera in causa permite imputar a la culpabíEirf.iá
del autor un hecho doloso cometido en un estado defectuoso, en ra-y231
de que el autor no puede oponer el reparo de que era incapaz de cul+JJSI
bilídad en el momento del hecho si él causó conscientemente esa inni+^ll
cidad de culpabilidad a pesar de que tenía el plan de realizar un delitnll
Si, en cambio, el autor causó el estado defectuoso solo por impmdenciiii
se podrá penar únicamente por el § 323 a StGB. Si, respecto de la creatínnl
del estado defectuoso, ni siquiera entra en co.nsideración un acüuar imom-l
dente, la punición queda exduida aun cuando el hecho tomara el cursc3
planeado y preparado en estado de capacidad de culpabilidad.
d) Rtíquisitos particulares |
28 Penar por el hecho doloso a través de la figura de la actio libera in causad
presupone que el autor se haya decidido, al menos con dolo eventual,:
todavía en estado de capacidad de culpabilidad, a favor de ejecutar un |
determinado hecho que luego comete efectivamente en estado defectuoso.;
y que sea conociente del peligro concreto de que su conducta producirá
el estado defectuoso. No es necesario que el autor se ponga en estado de
embriaguez para cometer el hecho.530
Estos requisitos se cumplen en los casos 1, 2, 3 y 5 del no m. 17. En el caso 4, el autor
no causó conscientemente el estado defectuoso; aquí solo puede penarse por el § 323 a
StGB. En el caso 6, el autor no había considerado las lesiones ni siquiera con dolo eventual.
e) La actío libera in causa en el delito imprudente
29 Según la opinión dominante, se da una actío libera in cansa imprudente
cuando el autor se pone a sí mismo en ei estado de incapacidad de cul-
pabilidad de manera dolosa o imprudente y, al hacerlo, puede contar con
que, en ese estado, cometerá un determinado delito.
30 Entran en consideración tres constelaciones de casos:
aa) El autor causa imprudentemente el estado defectuoso y, luego, ejecu-
ta un hecho punible planeado antes; cfr. caso 4 del n.° m. 17.
bb) El autor causa dolosamente el estado defectuoso, a pesar de que ten-
dría que haber contado con que, en ese estado, realizaría un determinado
delito; cfr. caso 6 del n.° m. 17.
2RP, 1997, p. 487; Streng, J2, 1994, p. 709; Ídem, JZ, 2000, p. 26, s.; Trondle/FÍscher, § 20, n,0 m. 55;
Wessels/Beulke, AT, n.° m. 415. Crítico al respecto, sin embargo, ffirsch, JR, 1997, p. 391 s.
530. Respecto de los requisitos para el dolo y el curso causal, en detalle, y respecto del
problema de la producción del estado defectuoso luego del comienzo de la tentativa, cfr. Otto, Jura,
1986, p. 431 ss., con otras referencias bibliográficas.
336
Las causas de exclusión de la culpabilidad § 13
El autor causa imprudentemente el estado defectuoso, a pesar de que
t Sndría que haber contado con que, como consecuencia, cometería un
delito imprudente.
7: A quiere visitar a un amigo que vive lejos, a la noche. En e\üanscürso_de^a^
S- ^asboeb¡cto ^ríosvasoTde ¡lcohofsínd^e cuenta de que, o sin^Í slquí^a^s^^q^^
£ h^l^runaestado ^'incapacidad áe culpabíUdad^ Cuando^ya ^^b^adode
? ^Sa^P^ ^ ^í^iU^^u^ el viaje en automóvil. Él considera que está apto par.
conducir y que es capaz de culpabilidad.
A_ provoca un accidente en el que muere X.
eún la idea básica desarrollada aquí acerca de la actio libera in causa,
^'els posible imputar a través de ella un delito imprudente^ali^do en
un estado defectuoso causado conscientemente, así como tampoco10 es
"unTecho imprudente o doloso realizado en un estado defectuo-
^causado -impmdentemente: el reproche de la .conducta infame^^n
^2Ón"dercuaFse le niega al autor la posibilidad de invocar d
daefecmo~so,'no solo presupone la causación consciente del estado det^-
tuoso7sino también^ planeamiento del hecho en estado de cap
de culpabilidad. ^ ^ _ , i ^.
Nlo^obstante, esta limitación del ámbito de aplicación de la figura de
la actioííbera~zn causa no se presenta como déficit en la imputación de
un"menoscabo del bien Jurídico realizado por imprudencia, pues en este
ámbito la figura es íiuperflua. ^ < «_ . /
"LrimpuTación del resultado imprudente se basa en la reñex^n de^e
un resultado debe imputarse a un autor como su obra por haber CT<
rincrementado más allá de la medida permitida, de manera previsible y
^ntraria"aT"deber,-el riesgo para el Hea jurídico que se^ealizo^a ^1
buhado. "La "causación deun\esultado de manera contraria^ al deber de
cuidado caracteriza al delito. Dado que no es posible la tentativa
deÍrto"imprudente, no hay necesidad de dmdif el hecho imPmdent^^n
actooreparatorio, tentativa y consumación. Bn los delitos cometidos impm-
dentemente' puede recurrirse directamente a la creación o al mc^emento
de"uTriesg<Tde "manera contraria al deber que se ha ^alteado^en el
menoscaboüderbien jurídico. Esta conducta contraria al deber se ubica en
ÍrAcaus^mn~deT estado defectuoso. Ella fundamenta d reproche de ^Ía
curea^orde"unnesgo de manera contraria al deber, a partir del cual puede
desarrollarse el resultado.531
34 "^am"esta conducta, el autor infringe el deber, reconocido en general d
no ponerse en un estado en el que no podrá cumplir con las exigencias
-531. Al respecto, cfr. en este .entido BGHSt, t. 40, p. 341, 3^L 4^p. ^^Fns^ ^
i. usw^TS^:^^^^a K7?^":wwp:.^at^^.
u2StW,"t"97"(l985). p. 524; PuRpe, : JuS, 1980. p, 346; ^n^LaclíneJ-FslP^312J
^^^^t^S,^.^,^^^r^^MK:'S'20:n^;148.En
sentido restrictivo, Sternberg-tieben, Schlüchter-GedS, p. 238 ss.
337
 § 13 Segunda porte: ios elementos del delito
del ordenamiento jurídico. Si en ese momento el menoscabo del hi<J
jundico en estado defectuoso era previsible para el autor, él resvon^uiy
el delito imprudente. ~ * ' ~" ""^""uc pot:
Según ello, en los casos 4 y 6 seria posible penar a A por el § 230. No obstante. ^^. :;
entra en consideración la pena del § 223 en relación con el § 323 a. Aquí," e[T^WDS'~í
consumida. £a opinión contraria supone una unidad de acción (¿ 50)^nü-e"^I ¡^ueda:
§ 323 a.3:>^ '" - ' ~-~ ~* lt "Jv y eí
En el caso 7, A es punible por el § 222.
III. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DISMINUIDA
1. Capacidad de culpabilidad disminuida, § 21 StGB
BLL2\establece 1! Posibilidad de atenuar la pena del autor cuya
?L^_de^omI?ender ,el ín^s£0^ ° cuya capacidad de actuar según esa
comprensión, haya sido considerablemente disminuida por los^
enunciadas en el § 20.533
56 Si la capacidad de comprensión del autor está disminuida, pero se ha
constatado que él comprendió el injusto en el caso concreto, no se anHr
el § 21.534 ' - -—--^,
37 -JLla.^a?.acid,ad de CUIPabifídad disminuida es una causa legal, especial
y facultativa de atenuación de pena en el sentido del § 49, ap. Í. La SaÍa
Penal 3.a del BGH rechaza su aplicación en casos de ebriedad cau¡ad¡
por propia culpa.535
En casos de menoscabasen estado de ebriedad, la incapacidad de culpabilidad considera-
disminuida es de suponer a partir de una concentración de alcohol en sangrTde
dos por mu, pero eüo no significa que se dé necesariamente.536
2. «Atenuación supralegal de la culpabilidad^
38 La jurisprudencia de los tribunales superiores rechaza el reconocimiento
de una «causa supralegal de atenuación de la culpabilidad..537
532. Cfr. OLG Zweibrücken, VES, t. 81, p. 282.
J33"_A1 respecto:Gópíling^' Leferan2-FS> p. 411 ss.; ^^ró, NStZ, 1982, p. 177 ss.; Raute-nbwg,
Verminderte Schuldfáhigkeit, 1984, p. 180 ss, ' - - - ' r- -. • —, ^^.^.^
534. BGHSt, t. 21, p. 27; BGH, NStZ, 1990, p. 333,
.535;^respect0' BGH> Nyw'2003' p- 2394' con comentarios de ^otó, NStZ, 2003. D. 597 ss.
^^¿2) 20W'J:1019 s" ff^ert} JK 03> stGB §21/1- ^^^ StV,20057p~527í^reng,
536> M respecttLcfr' BGHSt} t_43'p- 66' con comentario de Zooí, JE, 1997, p. 514 ss.
^ _ ^^BVTXÍG?; t\54' P:¿_00) con comenta"o de Hif-scb, JZ, 1980, p. 801s.; BGH, NJW,
1978, p. 1336 s.; LG Haniburg, NTW, 1976, p. 1756, con comentano de ~ Hanack,~p. 1758T'
338
Las causas de exclusión de la culpabilidad § 13
IV. EL ERROR DE PROHIBICIÓN
1. El objeto del error de prohibición según las premisas
establecidas hasta ahora
Según ei § 17 StGB el autor actúa sin culpabilidad cuando, en el mamen-
to de cometer el hecho, le falta la comprensión de cometer un injusto y
no ha podido evitar ese error. Si el autor podía evitar el error, la pena
puede ser atenuada según el § 49, ap. 1. Con apoyo en el fallo BGHSt, t.
2, p. 197, la problemática del error de prohibición puede esbozarse bre-
vemente diciendo que el autor que obra en error de prohibición sabe lo
que hace, pero supone erradamente que está permitido.
40 a) Si la ^comprensión áe realizar el injusto» en el sentido del § 17 es
interpretada como la consciencia del autor —conocimiento intelectual-
de comportarse de modo socialmente dañoso, es decir, de lesionar los
fundamentos étíco-sociales del ordenamiento jurídico, la falta de esa
consciencia sería, según la voluntad del legislador, una causa de exclusión
de la culpabilidad y no un elemento del tipo de injusto, como se expli-
co sitpra, § 7.
41 Por lo tanto, la consciencia del injusto en el sentido del § 17 es algo más.
Es la consciencia de la antijuridicidad, es decir, la consciencia de lesionar
fundamentos ético-sociales de la comunidad jurídica y, con ello, de con-
travenir una disposición jurídica en el sentido del art. 103, ap. 2, de la
Constitución. La conscíencía del injusto en el sentido de consciencia de
antijurididdad es el conocimiento de que la condtí-cta es sancionable en
razón de una norma penal positivizada en una ley.sw No es necesario el
conocimiento exacto de los parágrafos de la ley, pero sí el conocimiento
de que se viola una disposición penal.539 No basta con la consciencia de
lesionar alguna norma del Derecho civil o público.
538. Cfr. Grothegnt, Norm- und Verbots(un)kemitms, § 17, p. 2, SEGB, 1993, p. 111 ss.;
Jakobs, AT, 19/23 s.; Joecks, MK, § 17, n.a m. 15; iaubeiithal/Baier, GA, 2000, p. 207 ss.;
ffeitmann, NK, § 17, n.° m. 21; ídem, JuS, 1993, p. 795; Orto, Jura, 1990, p. 647; Schroeder, LK,
§ 17, n.° m. 7.
539. Es de importancia secundaria la cuestión de si la consciencia de actuar contravencionalmente
ya implica un conocimiento suficiente de que la conducta es sancionable; al respecto, cfr., por un
lado, OLG Celle, NJW, 1987, p, 78; OLG Stuttgart, NStZ, 1993, p. 344, con comentario de Geppert,
JK 94, StGB § 17/2; Nenmann, NK, § 17, n.Q m- 20; Stratenwerth, AT I, § 10, n.a m. 62; por otro
lado, Schroeder, T.TC, § 17, n.° m. 7 s. La cuestión se resuelve según que, entre el Derecho penal y
el contravencional. se vea solamente una diferencia cuantitaüva o una cualitativa, y según qué
importancia se le dé a la diferencia cualitativa.
339
 § 13 Segtmda parte: ios elementos del delito
2. El objeto del error de pfolübición según la oüinini
dominante
42
S?n.la_ofimón dominante^ k consciencia del injusto requiere el ro«J|
^miento y la comprensión intelectual del contenido de des^CTdelh^G!
Por un lado, el autor tiene que ser consciente de que su con<íucf^a31
desvalorada y, por el otro, tiene que conocer Ía lesión del~Der^:^ es^
implica su conducta, es decir, tiene que haber reconoc¡do'com^in^.qü3
meno^abo especmco del bien jurídico abarcado por el tipo"pen¡^?|
zado.^o Según ello, la consciencia del injusto debe" extexSe^Z^I
desviar material de la conducta como a la antijuridicidad fonnafd^l
conducta. Pero si el autor conoce el desvaler Jurídico de su conductT^J
irrelevante que piense que ha lesionado una norma penal,~de"D^ZI
publico o de Derecho civil. La consciencia de realiza/el injusto^o^l
supone conocer la punibilidad.5^ Basta con que el autor sepa que To ^|
hace no está permitido jurídicamente, sino prohibido.?42 -"~ '1"" w 4U^
3. Límites de la opinión domitíante
45 La opinión dominante concibe a la consciencia del injusto de manera
demasiado amplía, pues la refiere a la infracción de la/Iey~sin"má¡"D^
lsemodo>.a\autor se le imputa una consciencia del injusto penalmente
relevante incluso en casos en que no reconoció la importancTa"áe7^
jurídica. La consciencia de desobedecer ei Derecho, empero^
es demasiado poco para un elemento constitutivo de la pena' m^utor
también debe ser subjetivamente consciente de la gravedad de su mfrac-
ción jurídica.
4. Conscíencia actual de la antijuridicidad
44 La^consciencía actual de la antijuridicidad, tal como lo requiere el delito
dolosol.de^nmguna manera síg"ifíca que el autor todo eF tiempo tenga
que .pensar en. que se está comportando de forma antijurídica/es decir,
..-2S aí BGHS\t-_2'^19^202:.t:15J p-.383' BGH' NJW- 1W P. 2908, 2909;,^^
y^NíAT)§ 4l..I3»a)^er'Jz) 198C)) p' 62lí ítíc^^^'§-17,'n.ro'm/27í^ÍA7Í99l
e.¿j^'^^^"^^'^í^'^^^^^^^2
^rbT"Tm lmí.vermeídbarkeít-áes vel-^irrtum¡, 1969; p. 44~s7;7c^y^^^
\n'" m_'s''Tron(lle/F^her, § 17, n.° m. 3; ÍTe^eíySeu^e/AT, no m, 428.
^^1^2^^£m^^ ^'^- ^"N^.T% yw^ia^,
_541:.cfr- BGHSt'.£-21 p-1.94) 202> t- 15> P- 377,'383; BGH,NJW,'~19997p. 2909: Baumaw
I, § 17, n.° m, 5; Tróndle/Físcher, § 17, n.° m. 3. ' ' "' " --' "' "" ^'
542. Trondle/Fischer, § 17, n.° m. 3.
340
¿as causas de exclusión de la culpabilidad § !3
mediante su conducta viola un mandato o una prohibición Jurídicos.
Aquí también basta con una consciencia de la antijuridicidad que tenga
efectos actuales sobre la conducta. Por lo tanto, el autor es actualmente
consciente de la antijuridicidad de su conducta aun cuando concibió men-
taimente la infracción de la norma Jurídica de tal modo que es lo sufí-
ciefítemente consciente del sentido jurídicamente relevante del acontecer
como para no tener que reproducirlo mediante una ejercitación de la
memoria: al respecto, cfr. la respectiva exposición en el § 7, n.° m. 8, en
relación con el § 7, n.° m. 11. Por eÜo, no basta con una consciencia de
la antijuddicidad meramente potencial.
5. Consciencia eventual de la axitijuridicidad
En correspondencia con las distintas clases de dolo (dolo directo de pri-
mef grado, dolo directo de segundo grado, dolo eventual —al respecto,
cfr. sitpra § 7, n.ü m. 28 ss.u), pueden distinguirse también distintas for-
mas de consciencia de la antijuridicidad. No resulta convincente que se
formulen requisitos más exigentes al conocimiento del Derecho que al
conocimiento de los hechos. Esto tiene por consecuencia que debe afir-
majrse que hay consciencia de ia antijuridicidad siempre que el autor
estime posible que su conducta sea antijurídica. Con ello, se considera
suficiente la imprudencia de Derecho como consciencia del injusto de un
delito doloso.543
6. Evitabilidad del error de prohibición
46 La Jurisprudencia de los tribunales superiores, según su propio entendi-
miento del anáÜsis de la imprudencia, formula requisitos más exigentes
a la evítabilidad del error de prohibición que a la infracción del deber
de cuidado en los delitos imprudentes: »El error de prohibición es evita-
ble cuando el plan del autor, en consideración a sus capacidades y cono-
cimientos, tendría que haberle dado motivo para reñexionar acerca de su
posible antijuridicidad o para informarse y si, de esta manera, hubiera
llegado a comprender el injusto».544 En la Üteratura, es controvertida la
cuestión de si corresponde formular requisitos más exigentes a la evita-
bilidad del error de prohibición que a la imprudencia de hecho. Sin
543. Cfr,, en este sentido, SpeníÍel, IK, § 323 a, n.° m. 24$. Respecto áe la opinión contraria,
cfr. BGH, NJW, 1996, p. 1605; Joecks, MK, § 17, n.D m. 23; ^-uw^ GA, 1983, p. 457; Paeffgen, JZ,
1978, p. 745; Seier, JuS, 1986, p. 220; Timpe, Strafiralderungen des AIlgememen Teils des StGB und
das Doppelvenvertimgsvetbot, 1983, p, 253; TroníÍle/Físcher, § 16, no m. 27; Warda., Lange-FS,
1976, p. 119 ss.
544. BayObLG, JZ, 1989, P. 600.
341
§ 23 Segunda pwte: ios elementos del delito

embargo, detrás de esta cuestión controvertida se esconde un pr<

solo aparente. Pues en los requisitos que la Jurisprudencia le exige
examen de evitabilidad solo se observa un parámetro más estricto
el del análisis de la imprudencia si uno recarga el análisis de la ii
dencia con un doble parámetro, tal como lo hace la opinión dominante.
y exige como elementos del tipo de injusto la lesión objetiva (g<
del deber de cuidado y la reconocibUidad objetiva (general), mientras
que, en cambio, el parámetro personal —infracción individual del
de cuidado y reconocibÜidad individual— solo es tomado en considera-
ción en la culpabilidad. Por el contrario, si se extrae la consecuencia del
contenido personal del reproche del injusto, el parámetro doble debe ser § 14: CAUSAS DE EXCULPACIÓN:
rechazado y el parámetro personal individual deviene vinculante ya en
el tipo de injusto. Entonces, el examen de evitabÜldad se presenta e&
PROHIBICIONES DE
esencia, según los principios de la jurisprudencia, como un caso clásico
de análisis de la imprudencia. REPROCHAR LA CULPABILIDAD
47 De acuerdo con ello, lo determinante es la cuestión de si el autor
concreto tuvo la posibilidad de evitar el error, con sus capacidades y
EXISTENTE BAJO CIERTAS
conocimientos individuales y en cumplimiento de los deberes Jurídicos
que le cabían en su posición; sobre esto, con mayor detalle, supra § 10,
CIRCUNSTANCIAS
n. ra. 11 ss.
48 AI respecto, las exigencias particulares surgen de la situación especí-
fíca laboral y de vida del autor, de su formación previa, de los respecti-
vos motivos para informarse o para hacer una consulta jurídica, entre Objetivos de estudio: Comprender que, en el marco de los §§ 33 y 35, la argumentación no

otras cosas.545 apunta a que esté excluida la libertad de decisión.

I. EXCLUSIÓN DE LA CULPABIUDAD Y EXCULPACION

Las causas de exculpación deben ser separadas de las causas de exclusión

de la culpabilidad.546 En las primeras entra en consideración la idea de
la inexigibilidad de la conducta conforme a la norma. Las causas de
exculpación no describen situaciones en que la culpabilidad del autor esté
excluida, sino aquellas en las que .el autor, en razón de una especial
situación de conflicto, goza de la aindulgencia del ordenamiento Jurídico»547
a pesar de su conducta contraria al deber Jurídico.548

546. Cuestionan la diferencia estructural entre causas de exclusión de la culpabilidad y de

exculpación: Hírscb, LK, previo al § 32, n.° m. 182; Roxin, Bockelmann-FS, p. 288 ss.; ídem, AT I,
§ 19, n.° m. 49.
547. Schroder, SchwZStr, t. 76, p. 4.
548. Cfr. Ameíung, JZ, 1982, p, 621 s.; Günther, SK I, previo al § 32, n." m. 12; Jescbec^
Weígend, ÁT, § 43 23; Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, p. 35 ss.; Rudolphi, SK I, previo
al § 19, n.0 m. 5 s.; Sch/Sch/Lenckne¡\ comentario previo a los §§ 32 ss., n.a m. 108/109; Vogler,
GA, 1969, p. 104. En detalle, acercíi de los diferentes intentos de fandamentar la exculpación:
545. Al respecto, con mayor detallci Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunreclits voo
Pawlik, JbRE, t. 11 (2003), p. 289 ss-, 299 ss.
Fahrlassigkeitsdelikten, 2001, p. 279 ss.; ídem, MK, § 15, n.° m. 23 ss.; Otto, Jura, 1990, p. 648 sS.

343
342

§ 14 Segunda pm-te: Los elementos del delito
2 Si bien, p. ej., en la situación del § 35 —una persona realiza un tipo
de injusto para salvar a un pariente— la culpabilidad puede quedar excluí-
da por pánico, pues el autor ya no es capaz de dominar su conducta, en
un caso normal estará dada la comprensión del autor respecto del injusto
de la conducta y de las posibilidades de actuar de otra manera. En vista
de que resulta difícil determinar posteriormente la medida de la culpabi-
lidad en las situaciones decisivas, y en consideración a que la pretensión
de cumplimiento del deber es ineficaz en las situaciones descritas, el
legislador no conmina su exigencia con una pena. El Juez ni siquiera está
autorizado a examinar si el autor pudo orientarse según su comprensión
de que realizaría un injusto. Por lo tanto, aquí es más adecuado hablar
de prohibiciones de reprochar, bajo ciertas circunstancias, la culpabilidad
existente, que hablar de causas de exculpación. Sin embargo, esta última
expresión es lingüísticamente más clara.
5 En la literatura se reconoce plenamente que, en la situación de los §§ 33
y 35, no se trata de que el autor no haya podido actuar de otra manera.
Algunos autores extraen de ello la coDclusion de que los §§ 33 y 35 han de ser interpreta-
dos como meras reglas de fines de la pena.-'-ty Otros parten de la base de una culpabilidad
disminuida en razón del apremio de motivación existente.550 La doctrina hoy dommante ve
en las disposiciones mencionadas causas de disminución del injusto y de la culpabilidad,
pero, sin embargo, las ubica dogmátícafnente como causas de excuÍpacióíi y no extrae las
consecuencias sistemáticas que debería tener la constatación de esa doble naturaleza.551
II. IAS REGULACIONES EN PARTICULAR
1. Estado de necesidad exculpante, § 35 StGB
4 a) Respecto del concepto del peligro actual, cfr. supra § 8, n.Q m. 167 ss.
Aquí también ha de tenerse en cuenta —a diferencia de la agresión actual;
al respecto, supra § 8, n.° m. 31 ss.— que el riesgo ya debe ser conside-
rado actual cuando, si bien la producción del daño amenazante no es
inminente, sí es amenazante y es seguro que el daño posterior solo podrá
ser conjurado mediante una actuación inmediata.552
549, Cfr. Roxin, Bockelmann-FS, p. 282 ss.
550. Cfr. RGSt, t. 66, p. 225; t. 66, p. 398; BockeÍmann, Strafi-echtUche Untersuchungea, 1957,
p, 84 s.; Henkel, Mezger-FS, p. 291; Schmidhauser, AT, 11/4.
551, Cfr. Eser/Burkbardt, 1, n.0 18 A 13; Jescheck/Weigend, AT, § 43, HI 2 b; Küper, JZ, 1983,
p. 88 ss.; Rudolphí, ZStW, t. 78 (1966), p. 84 ss.; Ídem, SK I. previo al § 19, n.<? m. 6, § 35, n.° m, 3;
Sch/Scb/Lenckner, comentario previo a los §§ 32 ss., n.a m. 111; Vogler, GA, 1969, p. 105. Es
consecuente: Wolter^ GA, 1996, p. 214 s. También crítico de la <doble naturaleza» de las causas de
exculparión, Neumann, NK, § 35, n.° m, 4 s.
552. Al respecto, cfr, sttpra § 8, n.° m. l68 ss., así como: RGSt, t. 60, p. 321; t 66, p. 226;
BGH, NJW, 1966, p. 1824; BGH, NJW, 1979, p. 2054, con comentarios de Hassemer, JuS, 1980,
344
Cansas de excuÍpación: Prohibiciones cíe reprochar la culpabilidad... § 14
b) Son bienes pasibles de estado de necesidad el cuerpo, la vida y la
libertad, es decir, la libertad de movimiento físico. No es posible hacer
una aplicación analógica a otros bienes.553
¿ Por razones de política criminal, la opinión dominante, en gran medida, no considera obje-
to de estado de necesidad a la vida por nacer. No obstante, esta diferenciación no halla
fundamento en el texto de la ley.'
y c) El riesgo debe amenazar al propio autor, a un pariente suyo o a una
persona cercana a él.
aa) Respecto del concepto de pariente, cfr. § 11, ap 1, n.a 1, SEGB.
bb) En el senüdo de la ley, es cercana al autor Ía persona que vive con él en una comuni-
dad de vida o que está personalmente vinculada a él como si fuera un pariente.55^
g d) El peligro no puede ser evitable de otra manera; al respecto, supra
§ 8, n.° m. 172. Aquí las exigencias impuestas al deber de realizar un
examen de la situación también dependen del caso concreto.556
? Si el autor tiene a disposición varios medios que difieren en su idoneidad para repeler el
peligro y en la gravedad de la injerencia que pueden provocar, a él le es exigibte que car-
gue con un riesgo residual, de manera que deberá elegir el medio menos prometedor, pero
a la vez el menos inasivo.^7
10 e) La acción tiene que estar motivada en el intento de salvamento.
Dado que en los casos que aquí interesan el autor obra antijurídicamente,
es la motivación de realizar el salvamento lo que fundamenta la mrpuni-
dad. El mero conocimiento de la situación o un actuar basado en otros
moüvos no pueden servir de fandamento para la impunidad.558
11 Según el § 35, ap. 1, oración 2, el autor no puede invocar estado de
necesidad escúlpante en las siguientes situaciones:
p. 69 s., Hírscb, JR, 1980, p. 115 ss., fíruscbka, ISJW, 1980, p. 21 ss. y Scbroeder, JuS, 1980, p. 336
ss.¡ Neu-inann, NK, § 35, n." m. 12.
553. ASÍ, la opinión dominante, cfr. OLG Frankñirt, StV, 1989, p. 107; Baumann/Weber/MUsch,
AT> § 23, n.° m. 20; Jescheck/Weigend, AT, § 44 I 1; Lackner/Kühl, § 35, n.G m. 3; Meiuwch/Zipf,
AT 1, § 34, n.° m. 13; Rudolpbi, SK I, § 35, n.° m. 5. De otra opinión en el caso de bienes materiales
cuya pérdida equivale en importancia al menoscabo de un derecho personal: Jakobs, AT, 20/9;
Stratenwerth, AT I, § 10, n.° m. 104; Ttmpe, JuS, 1984, p, 863 s. Para ei caso de bienes personales
cuya lesión afecta la identídad de la personalidad: Neumann, NK, § 35, n-° m. 13.
554. RespecEo de la opinión dominanEe, cfr. Hirsch, LK, § 35, n.0 m. 12; Lackner/Kühl, § 35,
n.° m. 3; Roxin, JA, 1990, p. 101.
555. Fundamentos del § 40 E 1962, p. l6l.
556. Cfr. BGH, NStZ, 1992, p, 487.
557. CIÉT. Erb, MIÍ, § 35, n.° m. 28; Íenckner, Lackner-FS, p. 95 ss., 111.
558. En este sentido, BGHSt, t 3, p. 273; Krey, AT 1, n.° m. 730; Mffurach/Zipf, AT 1, § 34,
n.a m. 15; Roxin, JA, 1990, p. 102; Sch/Sch/Penvn, § 35, n.t> ni. 16; Trondle/Fischer, § 35, n.0 m. 8.
De otra opinión, Jakobs, AT, 20/10 s.; Thnpe, -JuS, 1984, p. 860.
345
 § 14 Segunda parte: Los elementos del delito
12 a!OCUTdo; por haber causado él nüsmo ^ Peligro, se le ou^. ^. I
que^se haga car^o. Pero esto solo" se7aTuaníTe?a^t^ ^^^
¿Tei ?^plssto ^»^^ci^i^^ ^^^ ^0^1
raaL?ha.desarroua<lo<;l Estado ^ :e^^u^^g^al<£a^,^el
^^lcausa^"del peug10 no es UDa-razó"^^p^apS,3
la exculpación.560
13
.Deble3astiruna ciertaPr°P^iofíalidad entre la gravedad del n.T,/J
^^"^uenes.)uridlros <lue.han-dep^g^^al:^p^¡
ul?SJUndiws. que SCTán mte^dos'p^ ^ediS1^ ^S. t,lJ
°c!u!paTe^riesgo de-l^^&dca^leZ^, ^i^S. tá
aun en esos casos; es posible atenuar 'la"pena'^L^' w "viales- perQ|
14
w^ndo un pariente 0 una pers""a cercana corre peligro y se le nn.J
^^:^mo¡M-que's;:'h-:8a^80:^^^Z^IS¿
15
TLC^náoeLautor está ohligado a ^Portar situaciones especiales ril
necesKlad^^mo, p. e,, el roldado; el''que"p^^^1^1^ d3
Ttw!o.embatc:ido Te se halla en "tuadón ¿aracteS^^e ^13
Ifunuonan0 de poucía-el bomber0' el '"i"ero'e.icarg^<^*l^la^|
Simones meteorológicas- el "edico^ecto-r^Z^^I
2' ,TTS8resión de la legítil°a defensa, el Uamado exceso en
legítima defensa, §~35 StGB
16
^L?133\el Aislador establece la prohibición de reprochar la culpabi-
^Tra20s.c^50s2n quereexcede l^medida de Íaldrfen°sa^r^
en razón de turbación, temor o pánico.563 ~' ~~"""" —l"t^
17
.DebenLda.r5e_los.demás PfesuPuest^ ^ la legítima defensa. SÍ al autor
s^^ ^T l\P°sibmdadde,mvocar legítima defensa ~-:cfr7^m 7^
n." m. w ss.-~, tampoco entrará en consideración una .exculpación^deÍ §ii33;
^^^i^^^ss ss?
At"s
s,;E:;liSSlÍ;:^^
>, n.u m. 20; Tróndle/Fischer, § 35, n.0 m. 11. ' "'" -,„--, -. — ^,
en ^1ÍS ^^^~susüwo ddserTldo millur ob"^'°"° ^ ^ ^sado
563. Respecto de estos arrebatas asténicos, en datalle: Spendel, LK, § 33, n.Q m. 60 ss.
346
Causas de exculpación: Prohibiciones de reprochar la culpabUidad... § 14
análisis de la problemátíca de la aplicación del § 33 en casos en que al autor se le
la invocación de legítima defensa se oscurece considerablemente por el hecho de
^ la discusión acerca de cuándo es Justificada tal negación se continúa bajo la temática
^ la apUcación del § 33.564
^ circunstancia de que el agredido podría haberse liberado de la agre-
tt» sión huyendo o convocando a la policía no impide la exculpación.565 No
obstante, esta queda excluida cuando él mismo ha emprendido una agre-
sión Para anticiparse a una agresión posterior de su adversario. Aquí
falta la agresión antÍJurídica acttíal, contra la cual se defiende el agre-
dido.^6
a) Exceso «intensivo» y «extensivo» en la legítima defensa
En general se reconoce que el § 33 se aplica a los llamados excesos
19
intensivos en la legítima defensa —el agredido excede en el alcance, es
decir, en la intensidad de la acción defensiva, los límites de la defensa
necesaria—.
Es controvertida la aplicación en los llamados excesos extensivos en
la legítima defensa, es decir, en la valoración de acciones defensivas
contra una agresión que aún no ha comentado o que ya ha finalizado.
La opinión dominante considera que ello no es conceptualmente posible,
dado que un derecho de legítima defensa que no existe o que ha deja-
do de existir no puede ejercerse y, por lo tanto, no puede ser excedí-
do.567
21 Sin embargo, el argumento conceptual hace forzosa una diferencia-
ción dentro de los casos del llamado exceso extensivo en la legítima
defensa:
22 aa) En el caso de la legítima defensa «anticipada^ (la llamada legítima
defensa preventiva), el argumento conceptual es ineludible: el autor que
se defiende demasiado temprano, es decir, antes de la agresión antiju-
rídica, no excede los límites de la legítima defensa; antes bien, actúa
en un supuesto en que no existe la situación de legítima defensa. Inde-
pendientemente de que el concepto de la transgresión de los límites de
564. Al respecto, en detalle —también respecto de un punto de vista divergente sobre la
problemática— RenzikowskÍ, Lenckner-FS, p. 249 ss., 264 s,
565. Cfr. BGH, NStZ, 1995, p. 177.
566. Cfr. BGHSt, t. 39, p. 133, con comentarios de Drescher, JR, 1994, p. 425 s., Íesch, StV,
1993, p. 578 ss,, Miiller-Cbrístmann, JuS, 1994, p. 649 ss., Otto, JK 94, StGB § 32/19, Roxin, NStZ,
1993, p. 335 s.
567. Cfr., p. ej., BGHSt, t. 27, p. 339; BGH, NStZ, 1987, p. 20; BGH, NStZ, 2002, p. l4l, con
comentario de Geppeft, JK 02, StGB § 33/3; BayObLG, JR, 1952, p. 113; OLG Frankfurt, GA, 1970,
p. 286; Geilen, Jura, 1981, p. 379; Jescheck/ WeÍgend, AT, § 45 H 4; Krey, AT 1, n.Q m. 732; Lack-
ner/Kühl, § 33, n.0 m. 2; Motsch, Der straflose Notwehrexzess, 2003, p. 93 ss.; Rudolphí, JuS, 1969,
p. 463; Sauren, Jura, 1988, p. 570 s.; Scbmidhánser, AT, 11/27; TrQndle/Fischer, § 33, n.0 m. 2.
347
 § 14 Segunda parte: los elementos del cfelíío
la legítima defensa se haga depender del alcance o del momento de
legítima defensa, de ninguna manera puede hablarse de una
568 ""*J5iC~
sion.
n elcaso de un exceso extensivo-posterior en la legítima defensa.
empero el argumento conceptual pierde su poder de convicción. Ya -nn^
el sentido de las palabras es evidente que no solo los límites espaciales.
smotambién los temporales pueden ser excedidos; que pueden exceder
se, fáctícamente, el alcance de la defensa necesaria y, Jurídicamente, la
facultad de defenderse. Con todo, es necesario que entre el rechazo de
la agresión actual antijurídica y el menoscabo del bien Jurídico que le
sucede a aquel después de finalizada la agresión, exista una relación
tempo itunediata tal que la acción defensiva y su continuación apa-
rezcan, según una visión natural, como un acontecer único.569
24 La jurisprudencia también se acerca, en las conclusiones, a un reco-
nacimiento del exceso posterior-extensivo en la legítima defensa, tal
como se propone aquí, en la medida en que extiende el concepto de
actualidad de la agresión hasta la elkainación definitiva del riesgo de
agresión.570
b) Exceso consciente o solo inconsciente en la legítima
defensa
Es controvertida la cuestión de si el exceso consciente de la legítima
defensa todavía puede ser abarcado por el § 33 StGB, o si solo puede
serlo el exceso inconsciente o acaso únicamente aquel que el autor no
podía reconocer.
26 Sin embargo, esta controversia puede limitarse a la alternativa entre
"exceso en la legítima defensa consciente o solo inconsciente», pues en el
caso en que el autor no pudo reconocer el exceso de los límites de la
legítima defensa, la exculpación se deriva ya de principios generales de
la teoría de la culpabÜidad. Además, la lumtación del § 33 a los casos de
exceso inconsciente en la legítima defensa tampoco resulta convincente.
El texto del § 33 no distingue entre el exceso consciente e inconsciente
568. Al respecto, cfr. Batimann/V^eber/Mtíscb, AT, § 23, n.0 m. 43; Herzog, NK, § 33, n.° m. 12;
Kiíbl, AT, § 12, n.° m. l4l; Motscb, Notwehrexzess, p. 101 ss.; Otto, Jura, 1987, p. 605; SpendeÍ,
LK, § 33, n.° m. 10. ' * - ' --"' """' '""" ' •t" """} "f"""''"'
569. En este sentido, cfr. Erb, MK, § 33, n.° CL 14; Herzog, NIS, § 33, n-Q m. 11; Otto, Jura,
1987, p. 606; Spendel, LK, § 33, n.° m. 4 ss.; Ti.mpe, JuS, 1985, p. 120 s.- En principio a favor de la
T^a de.li 33.en casos de exceso anticipado y posterior: Beulke. Jura, 1988, p. 643; Jakobs,
AT, 20/31; MülIer-Chrfstmann, JuS, 1989, p. 718 s., Roxín, Schaffstein-PS,' p. 111 ss.; Sch/Sch/Perron,
§33,n.°m.7. " ' '^ ' ---—"—-,»-—.—/—/—."",
570. Cfr. RGSt, t. 62, p. 77; BGH, NJV, 1992, p. 516 s. Al respecto, en este sentido, Roxin,
AT I, § 22, n.° m. 86.
348
Causas de exculpación; Prohibiciones de reprochar }a culpabilidad... § 14
en la legítima defensa y, por cierto, el legislador tomó esta decisión con
conocimiento de la problemática.s71
Debe tomarse en cuenta que el autor que no es consciente del exce-
^7 so de la legítima defensa, a veces parte de la base de que la agresión se
producirá de inmediato si él abandona su acción defensiva. En ese caso,
se da un error sobre los presupuestos fácticos de la legítima defensa que
excluye el dolo.572
c) Motivación debida a los arrebatos mencionados en el § 33
Los arrebatos asténicos mencionados en el § 33, cuando concurren con
28
otros motivos —como p. ej. la ira, la ñiria—, tienen que ser al menos co-
determinantes respecto del exceso, pero no necesitan ser los motivos
dominantes.573
3. La objeción de conciencia
29 a) La jurisprudencia y la doctrina Jurídico-penales mantuvieron durante mucho
tiempo el putiÉo de vista convincente de que el autor que, ante el conflicto
entre la convicciones jurídicas de la sociedad y sus propias convicciones de
conciencia o de credo, se decide por estas últimas y, al llevar a la práctica
sus convicciones, realiza el tipo de un delito, no debía ser exünido de pena.
Frente a eUo, en la teoría constitucional de ios años sesenta y comienzos de
los setenta se impuso progresivamente la concepción de que el derecho
fundamental a la libertad de conciencia también comprendía la libertad de
actuar con arreglo a los dictados de la conciencia y que, por lo tanto, en
determinados casos surgiría una ^pretensión de exención de pena» del art. 4,
ap. 1 de la Constitución. Dado que, en estos casos, el autor conoce el deber
jurídico y que tampoco puede excluirse que disponga de la posibilidad fác-
tica de actuar conforme a ese deber, desde el punto de vista del Derecho
571. En este sentido, cfr. RGSt, t. 21, p. 191; t, 56, p. 34; BGH, NStZ, 1987, p, 20; BGH, NStZ,
1989, p. 474, con comentarios de BeuÍke, JR, 1990, p. 380 ss. y Otto, JK 90, StGB § 33/1; Bait.mann/
Weber/MÍ-tsch, AT, § 23, no m. 46; -Eré», MK, § 33, n.a m. 15; Heucbemer/Hwtmann, JA, 1999, p. itítí;
Kühl, AT, § 12, n.° m. 148; Jakobs, AT, 20/30; Jeschecf^Veigend, AT, § 45 U 3; Lackner/Kühl, § 33,
n.° m. 3; Maurach/ZÍpf, AT 1, § 34, n.° m. 30; Motsch, Notwehrexzess, p, 78 ss.; Otto, Jura, 1987,
p. 606; Roxin, Schaffstein-FS, p. 107 ss.; Rudolphi, JuS, 1969, p. 463; SpendeÍ, LK, § 33, n.0 m. 52
ss.; Stratenwerth, AT I, § 9, n.° m. 93; Hmpe, JuS, 1985, p. 117; Tróndle/Físcher, § 33, n.° m. 3. De
otra opinión, Paeffgen, NK, previo al § 32, no m. 267; Scbmidbáuser, AT, 11/26; 5cV5cA/Pfirron,
§ 33, n.Q m. 6; Welsel, Lb., § 14 U 5.
572. Al respecto, cfr. BGH, NJW, 1992, p. 5l6 s.
573. AJ respecto, en este sentido, RG, JW, 1935, p. 431; BGHSt, t, 3, p. 198; BGH, NStZ, 1987,
p. 20; BGH, StV, 1999, p. 145; 1999, p. 148; Herzog, NK, § 33, n.a m, 23; Otto, Jura, 1987, p. 606
s.; Rudolphi, SK I, § 33, n-° m. 3; Spendel, LK, § 33, n." m. 71. De otra opinión, ^own, SchaffsteÍn-FS,
P. 121 s.; Scb/Sch/Lenckner, § 33, n.° m. 5; Trón.cÍle/Fischer, § 33, n. 3.
349

§ 14 Segunda parte: ios elementos del delito
penal se trata aquí de una causa de exculpación, es decir, de una prohibiciói
de reprochar, bajo ciertas circunstancias, la culpabilidad existente.
BVerGE, t. 32, p. 106 ss.; También forma parte del derecho fundamental a la libertad
culto nel derecho del parücular de orientar su conducta general según las enseñanzas
su credo y de actuar con arreglo a sus convicciones religiosas internas. AI respecto |g
libertad de culto no solo protege las convicciones basadas en máximas religiosas impera-
tivas. Antes bien, también comprende convicciones religiosas que, si bien en una situadrti
concreta de la vida no exigen forzosamente una reacción exclusivamente religiosa, señalan
a esa reacción como el mejor medio y el adecuado para resolver la situación de la vida de
conformidad con su fe. De otra manera, el derecho fundamental de la libertad de culto no
podría desarrollarse plenamente. Quien en un caso concreto determina sus acciones u
omisiones de acuerdo con sus convicciones religiosas, puede caer en conflicto con las
concepciones morales imperantes de la sociedad y los deberes jurídicos basados en eUas.
Si con esa conducta realiza lo que según la interpretación tradicional es un tipo penal.
debe preguntarse a la luz del art. 4, ap. 1, de la Constitución si, bajo las circunstancias
particulares del caso, el castigo todavía cumpliría el sentido de la pena estatal. Un autor
semejante no se al2a contra el ordenamiento jurídico estatal por una actitud jurídica defí-
cíente; él también quiere preservar el bien Jurídico protegido mediante una conminación
penal. Pero se ve a sí mismo en una situación límite en la que el ordenamiento jurídico
general entra en contradicción con sus mandatos religiosos personales y siente el deber de
cumplir el mandato superior de su credo. SÍ bien esta decisión ha de ser reprobada obje-
tivamente según los conceptos valorativos que rigen en general en la sociedad, ya no es
reprochable en el sentido de que estuviera justificado proceder contra el autor con el arma
más poderosa de la que dispone la sociedad, el Derecho penal. En un caso tai, la pena
criminal es una sanción inadecuada —independientemente de su medida— bajo todo aspec-
to (retribución, prevención, resocialización del autor). El deber de toda la ñierza pública,
que surge del art. 4, ap. 1, de la Constitución, consistente en respetar de la manera más
amplia posible las convicciones religiosas sinceras, debe conducir a una retirada del Dere-
cho penal siempre que el conflicto concreto entre un deber jurídico existente según con-
cepciones generales y un mandato religioso pone al autor en un apremio espiritual frente
al cual la pena criminal, que lo marca como infractor del Derecho, resultaría una reacción
social excesiva y, por lo tanto, lesiva de su dignidad humana*.
30 b) La doctrina también toma en consideración los apremias de concien-
cia, pero se discute si deben ser tratados —al menos en ámbitos parcia-
les— como Justificación,574 como exculpación575 o como exención de
pena,576 y si la exención de peíia se produce siempre o solo en determi-
nados casos.
574. Así, p. ej., respecto de la omisión: Peters, H. Mayer-FS, p. 265 ss.; ídem, JZ, 1972, p. 85
s.; Ranft, Schwinge-FS, p. 118 ss. Respecto de tomar en consideración la libertad de culto y de
conciencia en el § 34 StGB: Bose, ZStW, t. 113 (2001), p. 46 ss.
575. Batnnann/Weber/Mitsch, AT, § 23, n.° m. 65 Qimitadamente); Bopp, Der Gewissenstaíer
und das Grundrecht der Gewissensfreiheit, 1974, p. 237 ss.; Ebert, Der Überzeugungstáter m der
neueren Rechtsentwicklung, 1975, p. 40 ss., 58 ss.; Figueiredo Días, RoxÍn-PS, p. 542 ss.; fakobs,
AT, 20/24 ss,; Jeschec^Weigend, AT, § 47 III (omisión); ^ü&;, AT, § 12, n.° m. 120 aimitadamente);
MüHer-Dietz, Peters-FS, p. 91 ss.; Roxín, AT I, § 22, n.° m. 122 ss,; RucÍolphi, Wekel-FS, p. 630 ss.;
Schlebofer, MK, previo al § 32, n." m. 207 ss.; Sch/S.ch/Lenckner, comentario previo a los §§ 32 ss,,
n,° m. 120 (omisión); Tenckhoff, Rauscher-FS, 1993, p. 450.
576. Al respecto, cfr. BGHSt, t. 2, p. 194, 208; t. 8, p. 162, l63; Bockelmann, Welzeí-FS, p. 543
ss.; Dreher, ]R, 1972, p. 342 ss.; Gallas, Mezger-FS, p. 319 s.; Hirsch, Strafrecht und ÜberzeugungstáEer,
350
Causas de exciiípación: Prohibicwnes de reprocbar la cuípabílidad... § 14
No obstante, ni la exclusión de la culpabilidad, cuyo fundamento jurí-
dico-penal es <cemgmátÍco» (Dreber), ni la justificación resultan convincen-
tes, pues el propio BVerfG elude expresarse acerca de los fundamentos
de una causa de Justificación o de exculpación tan amplia y define a la
conciencia como <un fenómeno (comoquiera que sea fundamentado, pero
en todo caso) realmente experimentable, cuyas exigencias, amonestaciones
y percepciones son, para el hombre, mandatos directamente evidentes de
un deber-ser Íncondicionado.577 De esta manera se mantienen vivas las
reminiscencias con la interpretación de la conciencia como «voz de la
verdad" o incluso como ala voz de dios», pero se ignora la problemática
jurídica del fenómeno.
El individuo no solo vive en la comunidad (jurídica), sino que, además,
participa de la vida de comunidades particulares, sean estas la familia,
una comunidad religiosa o de cosmovisíón neutra, una comunidad cultu-
ral o étnica, etc. Precisamente porque el sujeto particular es parte de varias
comunidades, en su vida se dan múltiples posibilidades de conñictos de
conciencia, pues estos no son más que la vivencia de un dilema entre las
normas en las que el individuo participa a través de la comunidad y las
normas que contradicen esa participación. Pues, si Ía relación del parti-
cular con la comunidad es un modns habitual de su existencia, entonces
el particular estará en contradicción consigo mismo cuando se comporte
de manera contraría a esa relación con la comunidad, al ordenamiento
comunitario. SÍ su conducta se corresponde con el ordenamiento de la
comunidad, él estará en armonía consigo mismo. Si Ía conducta contradi-
ce el ordenamiento, además de perturbarse la relación con la comunidad
se perturbará la relación del particular consigo mismo. Este experimenta-
fá un conñicto de identidad. La posibilidad de preservar la propia Íden-
tidad es puesta en duda. Al respecto, de ningún modo es necesario que
se trate de un conflicto «que quiebre la personalidad» o que "ponga en
duda la existencia». Aquí, el elemento constitutivo es la vivencia de un
dilema de la identidad. En consecuencia, también es incorrecto partir de
la base de que la decisión de conciencia dice qué es <cbuem> y qué es
<analo». Esa decisión no le dice al particular, de manera ineludible, qué
debe hacer, sino que lo concientíza acerca de qué conductas son contra-
dictorias de su identidad personal.578 Y las posibüidades de contradicción
son variadas, lo que hace que también lo sean las posibilidades de un
conflicto de conciencia. Por Ío tanto, la comunidad Jurídica debe decidir
si y, en su caso, en qué medida, concederá primacía a otras normas que
1996, p. 26; fábnke, LK, § 212, n.° m. 31; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 1961, p. 137 ss.;
Maurach/ZÍpf, AT 1, § 35, n.Q m. 7\-Radtke, GA, 2000, p. 35 s.; Trondle, JB., 1974, p. 225; Wfefe-e/,
Uí., § 22 IV,
577. BVerfGE, t 12, p. 45, 54.
578. Detalladamente respecto de la decisión de conciencia como ifuente JurídtCar: Otto, Schmitt
Glaeser-FS, p. 21 ss., 32 ss.; cfr. también Spieker, ZfL, 2009, p, 121 ss,
351
 Causas de exctilpacíón: Prohibiciones de reprochar la culpabilidad... § 14
§ 14 Segunda parte: ios elementos del delito

eüa acepte y apruebe precisamente para que el particular configure Jl
vida:Encsa/medida\el art- 4? ap- ^ de la Constitución const¡h^^3
r^}antóntactón ejemplar. Pero, por lo demás, las reglas legales tamb3
?ec^n.50s?il?dades para to en consideración la situación de confl3
!? ^!!^vés.de^a ínterpretación de us normas jurídicas en elca¡o concre3
?'J^LCUTdo_eI leSislador no ha tomado ninguna decisión a favor" de!
la deci5ión de concwncia y cuando la interpretación de la norma tatnoo-l
^o?e^e,posi?ili^?de^ de tomar en cuenta la decisión, las normas legSfój
CTÍgenjmmacía- El ordenamiento Jundico-penal goza de la misma vaSde^J
frente a todos los ciudadanos. El credo y la conciencia no conceden facu^l
tades de mtervencxón para realizar injerencias en derechos de terceros. I
tra en casa. C quiere hacer un viaje precisamente ese fin de semana y le da a la señora A
^medicamento con la advertencia expresa de no suministrárselo a su marido sin una
consulta previa con B.
gn el transcurso deÍ día, B no aparece. A, que al principio no quiere tocar el meáicaínento
¡in consultar a B, luego arde de dolores y maldice su matrimonio y a su mujer despiadada.
Desesperada, la señora A le da el medicamento a su marido. A muere.
preguntas de repaso
1. ¿Cuál es la diferencia entre los §§ 33, 35 y las «causas de exclusión de la culpabiUdad.?
Al respecto, a.° m. 1 ss.
2. Esboce los presupuestos del § 35. ¿En qué se diferencian éstos de los del § 34? Al res-

pecto, n.° m. 4 ss.

4. La inexigibilidad
32 a) La exigibilidad de una conducta puede ser un verdadero elemento del
tipo, como p. ej. la exigibiUdad del auxilio en el § 323 c. Pero detrás de
3. ¿Qué problemática esconde la expresión .peligro permanente.? Indique la situación de hecho
a la que se alude con esa expresión, en vista de los §§ M y 55. Al respecto, n,° m. 4.
4, ¿Puede aplicarse el § 35 en caso de peligro de lesiones físicas no esenciales? Al respecto,

la pregunta vaga que reza: .¿Qué le exige la comunidad Jurídica a un autor n,° m. 13.

en una situación determinada?, puede esconderse también la pregunta 5. ¿Se aplica el § 33 cuando el autor, por temor, excede conscientemente los límites de la
acerca de la antijuridicidad de una conducta. En estos casos, se trato "de defensa necesaria? Al respecto, n." m. 25 ss.
la pregunta acerca de si el ordenamiento jurídico le ..exige. a una perso-
na que sacrifique intereses de mayor o igual rango. Esto" debe negarse.
Caso modelo 5
33 b) Detrás de la cuestión de la exigibilidad de una conducta diferente en
35 (Extensión del caso modelo 4):
una situación detemünada puede hallarse excepcionalmente una cuestión
Un tiro de rebote de otro disparo —dirigido al suel(^- hiere al peatón P. U bala le perfo-
de culpabÜidad. En realidad, se trata de una exclusión o de una atenuación
ra el tobillo.
de la culpabilidíid no posítivizadas en la ley, porque el margen de decisión
del autor en la situación concreta es tan reducido que su situación es ¿Es A punible?
materialmente comparable a la descrita en el § 35, aun cuando los pre-
Esbozo de solución:
supuestos objetivos sean bastante diferentes. En este marco estrecho, que
solo entra en consideración excepcionalmente, las llamadas consideracio- PunibiUdad de A por el § 229
nes de exigibilidad pueden ser adecuadas.579
1. Se da el resultado —lesiones de P—.
Ejemplo: El fin de semana, A está gravemente enfermo y sufre de terribles dolores. El
2. A tuvo la posibÜidad de conducir mediante su voluntad el comportamiento reprochado;
médico B le receta un analgésico. La mujer de A va a la farmacia con la receta. Elfarma-
céutico C, que conoce a ]a familia, le previene a la señora A que d remedio puede ser él no tendría que haber disparado.

mortaÍ para A, en razón de que este sufre de otras enfermedades, y le ordena que "le pre-
3. El riesgo creado por A se realizó en las lesiones de P.
gunte a B si, por descuido, no ha considerado el estado global de A. Pero B no se encuen-

4. EUo era previsible.

5. Limitación, del debec

579. A favor de una causa de exculpación supralegal y general de la inexigibüidad: Fretidenthal,
Sdmld imd^Vorwutf im geltenden Strafrecht, 1922, p. 25~ss.; Lücke, JR, 1975, p.~58;'mtftg,'JZ,
a) Legitima defensa, § 32. Si bien se dio una agresión actual y antijurídica, las lesiones
1969, p. 547 s.
de P no pueden ser consideradas como una acción defensiva, dado que no se dirigen al
^contra, p^.Acbent)ach, JR, 1975, p. 492 ss.; Í^m, Jura, 1997, p. 635 s.; Esw/Btirkhardt, I,
agresor.
n'° 18AJil SS^ROXin'AT 1' § 22> n-0 ^ 142 ss,- Sch/Sch/Lenckner, comentario'prwio a los §§ 32
ss:\no..22'A avor de un reconocimiento línutodo (delitos imprudentes y de omisión): JBaumanfi/ b) Estado de necesidad justificante, § 34
Wer/^Iüscb, AT,§ 23, no m. (% ¿Ctíéí, AT, § 12, no m. 12; iackneí/Küh!. previo aͧ 32,-n.°ffl. 30;
Maiwaia, Schüler-Springorum-FS, p. 475 ss., 490 s.; Rudolphi, SK. 1, previo al § 19, nüo"m. 10.

353
352
§ 14 Segunda porte: Los elementos del delito

Aquí debe decidirse alternativamente:

a-Si) P se hallaba lejos, de manera que el disparo, observado ex ante, objetivamente srjM
representaba un riesgo pequeño: entonces, el interés protegido (vida de A) supera de mnrinll
tan esencial al interés menoscabado (puesta en peligro del cuerpo de P) que se da la ii,- I
tifícación. (Respecto de la consciencia de la ponderación de intereses por parte áe A valal
lo desarrollado respecto de la voluntad de defensa en el caso 4 szipra.)

bb) Pero si desde el comienzo se había creado un riesgo relevante para Ía vida de P ~^ta:|
distancia a la que P se encontraba del lugar adonde A disparó era pequeña, etc.—, entonces!
decae la posibilidad de la justificación del § 34.

6. Entonces, vale lo siguiente:

CAPÍTULO TERCEKO

a) A cumplió el típo de injusto del § 229. Se ha dado la consciencia posible del injusto.
Consecuencias sistemáticas
pues A tendría que haber sabido que uo era legítimo poner en peligro considerable la vida
de un tercero no involucrado para salvar la vida propia.

b) Estado de necesidad escúlpante, § 35

Se da un riesgo achial para la vida de A. Ese riesgo no puede ser evitado áe otro modo si
no se dispone de más espacio para que A pueda, por un lado, disparar para defenderse de
manera efectiva de B, C y t> y, por obro lado, de manera inocua para terceros. Dado que
en total había poco lugar, es sostenible la suposición de que no se disponía de tal espacio.
El hecho antijurídico se reaüzó para evitar el peligro, porque, con el di5paro, A quería evi-
tar el peligro proveniente de B, C y D. A actuó en estado de necesidad exculpante.

c) Observación: Si, en la situación del § 35, el autor no tiene consciencia áel riesgo, o el
hecho no se debe al menos a una voluntad general de repeler un riesgo determinado,
entonces no entra en consideración la excuipación. la exculpación se basa en una situación
psíquica determinada. Su ausencia elimina la posibilidad de exculpación-

354
§ 15: ERROR EN EL ÁMBITO DEL
TIPO DE INJUSTO

Objetivos cíe estudio: Comprensión del proceso por medio del cual las premisas establecidas
en la estructura del delito son concretizadas en las diferentes instituciones jurídicas.

I. EL SIGNIFICADO DE LAS LLAMADAS TEOMLAS DEL

ERMOR
1. Ya al tratar el llamado error in persona vel obiecto y la ciberratio ichts
—repásese supra § 7, n.° m. 92 ss.—, fueron analizados algunos acasos de
error». Si fue posible hacer ese análisis en cierto modo «al margen», lo fue
precisamente porque las premisas que se concretizaron en la solución de
esos casos de error solo se ñindaa en vista de elementos particulares del
tipo que no exceden ese ámbito y, por tanto, no llevan a una discusión
acerca de los fundamentos de la estructura del delito. Fue posible tomar
posición respecto de esas situaciones de error independientemente de los
problemas de la estructura del delito de dos o tres niveles, e indepen-
dientemente de la cuestión de la ubicación sistemática de los elementos
particulares del delito.

2. Muy diferente es la posición de pafüda en los ámbitos de error com-

prendidos en el § 16 (error de tipo) y en el § 17 (error de prohibición).
Dado que el desconocimiento de una acircunstancia perteneciente al tipo
legal» (§ 16) excluye el dolo, mientras que la falta de ncomprensión de
cometer un injusto» (§ 17) solo afecta la culpabilidad, la problemática del
error se convierte aquí en un problema de definición del contenido del
concepto de dolo. Si se toma en serio el texto de la ley, que en el caso
del § ití dice que el autor ano actúa dolosamente», la problemática se
convierte en una piedra de toque para revisar el acierto de las premisas

357
§ 15 Segunda parte: Los elementos del delito Error en el ámbito del tipo de injusto § 15

político-criminales y dogmáticas de la estructura del delito. La nr^ki.1
mática remite Ínehidiblemente a la cuestión de qué alcance debr^S
la consciencia del autor —conocimiento de la situación de hecho— LZU31
dera que la postura de aqueüos es una concepción Jurídica errónea que alienta a los jóvenes
a Ja impertinencia e, inevitablemente, hace del pueblo una manada de debiluchos.
Caso 6: Finalmente, B se pone malo también en su casa. Golpea con eí cinturón a su

que pueda reprochársele haber lesionado las relaciones personaleítt3
sus semejantes en la comunidad jurídica de manera tan intolerable "n3
el castigo por el delito doloso aparezca como una reacción adem^ue!
su conducta. -—"^. ^
¡¡ja de diez años cuando se atrasa unos pocos minutos, de tal manera que le produce
¡j-anáes hematomas y otras lesiones. De vez en cuando encierra en el sótano por las
noches a la niña, quien queda aterrorizada. Él sabe que su conducta es vista en general
como una grosera lesión de la dignidad personal de su hija, pero cree que no es un
hecho punible.

3- sl se defíne al dol° como conocimiento de las circunstancias del hechJI

y de su significado social —independientemente de que la definición rwl
2. La solución de la problemática del error según las
Í?!°J!ea^"l?ua^> que sol° describa el elemento final—, entonces es clarol
premisas establecidas en el tipo de injusto: la teoría
que en el caso de un error sobre un elemento del tipo objetivo deIaTvl
el § 16 es solo de naturaleza declarativa. El autor que no conoce una J modificada del dolo
circunstancia del hecho no puede realizarla dolosamente; al respecto, íuo^l
a) Según las premisas establecidas en la estructura del tipo de injusto,
§_7:1?ro.la cuestión/e! error se torna problemática cuanáo^se consumí
el dolo contiene dos elementos —repásese sitpra § 7—: en él se hallan
(51^ atut?r ?a emdo respecto de una circujistancia no comprend¿a"e^|
la finalidad y el desvalor de acción. El elemento final comprende el
ti?°, delaley' que»no obstante, conduce a la exclusión de la conscien-
cia del injusto. -—^^ conocimiento de los elementos objetivos del tipo y su significado, así
como la voluntad de actuar. El desvalor de acción se basa en el conoci-
miento de Ía nocividad social, es decir, de la peligrosidad social que
implica la realización de los elementos típicos. Si el autor no tiene cons-
II. IAS TEORÍAS DEL ERROR
ciencia de estos contenidos, falta un elemento del dolo y, por lo tanto,
no se da el dolo.
1. A modo de introducción:
6 Según ello, se da siempre un error excluyente del dolo del autor cuando:
Grupo de casos no 5
aa) el autor yerra sobre la existencia o el significado de algún elemento del tipo objetivo
Caso 1: A pesar de ser un poco miope, el maestro Baculus sale de caza en su tiempo libre. de la ley,
ün^día, al acecho, cree divisar un magnífico corzo en una mata. B apunta y dispara" íainen-'
bb) el autor cree que se da una situación de hecho que, si se diera realmente, no generaría
tablemente, no era un corzo, sino X, quien se desploma gravemente herido.
ningún deber de actuar de otra manera; p. e|., el autor yerra sobre los presupuestos fáctícos
Caso 2: Luego de este grave mfortunio, B consulta al óptico O, quien le hace unos anteojos. de una causa áe justificación,
Bpa8a_por estos' pero ° no se Ios _entre§a' siempre con nuevos pretextos. ASÍ ímpide-0
que B aburra las reuniones de la tarde con sus últimas historias de caza. Un día enrque O ce) en el momento de realizar la conducta, el autor no es consciente de la cü-cunstancia de
que aquella podría ser vista dentro áe la comunidad jurídica como socialmente dañosa.
no se encuentra en la óptica, B se hace presente allí y, distrayendo al aprendiz, tonia los
anteojos. El considera que le pertenecen, puesto que han sido hedías para él y los ha
pagado, 7 b) En cambio, es irrelevante el error del autor que se basa en su idea de
que él puede determinar los límites de la conducta socialmente adecuada
Caso 3: De nuevo en el coto de caza, B observa al cazador furüvo ^, quien se haUa detrás o socialmente útil de manera más apropiada que otros miembros de la
de una mata y está^apuntándole directamente a B. B, a quien ya le han disparado hace poco
comunidad jurídica (el llamado autor por convicción).
tiempo, cree que W quiere matario. Rápido como un rayo toma su escopeta y dispara.* ASÍ,
hiere a W en el hombro. Pero resulta que W ni siquiera lo había visto, pues estaba apun-
8 c) Si el autor podía evitar el error excluyente del dolo, es decir, si ese
tanda contra un mapache que se encontraba a dos metros de B. sentado en una rama,
error estaba basado en su imprudencia, entra en consideración la respon-
r_as.0.. cammo a casa' B observa cómo unos muchachos desconocidos huyen luego de sabilidad por el delito imprudente —siempre que exista el respectivo tipo
fastidiar a una señora mayor. Cuando el más insolente pasa corriendo a su lado. él Ío atra-
imprudente—.
pa y le da una bofetada, pues cree que, por razones pedagógicas, un adulto puede castigar
adecuadamente a un muchacho insoleníe sorprendido in fraganti.
9 d) Aplicado al grupo de casos n.° 5, esto significa lo siguiente:
Caso 5: B continúa sus castigos en clase. Por el menor motivo, aporrea a sus alumnos. Sabe
que las autoridades del colegía y los padres reprueban este típo de educación, pero'consi-

358 359
 Error en el ámbito del tipo de injusto § 15
§ 15 Segunda parte: ios elementos del delito

Caso 5: AI confíguriir sus clases como ío hace, B sabe que su conducta es considerada por
Caso 1: Al disparar contra X, B pensaba que estaba apuntando contra un corzo. Él no s.at^J:
{a comunidctd Jurídica como socíalmente dañosa. No obstante, piensa que su actuación no
que tenía una persona delante de sí. B erró sobre la existencia de un elemento del tipo^
es antijurídíca, porque valora su propia representación de lo que es justo como más eteva-
223. No puede penarse por lesiones dolosas. ¡Pero debe examinarse si se da el § 229.580;
da que la representación de la comunidad Jurídica. Esta última no tiene por qué reconocer
esa primacía de las convicciones de un particular. B debe ser penado por lesiones dolosas
Caso 2; En el caso de la compra de los anteojos, B conocía la situación de hecho oern a—s~:
en el ejercicio de un cargo.
sobre el significado del pago del precio, pues pensaba que ese pago lo convertía en nrr^
pietaiio de los anteojos. De esa. manera, erró sobre el contenido de signiíicado del elemeTi-
Caso 6: B, que descarga su furia en la casa, es consciente de que su conducta es vista como
to «ajeno», en el sentido del § 242. A falta de dolo, no puede penarse por hurto.
socialmente dañosa. Sin embargo, piensa que no infringe ninguna norma jurídica positiva.
Esta representación no impide la punición por lesiones dolosas. Con todo, el § 17 prevé ¡a
Caso 3: Al disparar contra W, B era consciente del riesgo de lesionar el bien jurídico.
de atenuar la pena por error de prohibición evitable.
a causa de un error sobre una situación de hecho cuya existencia habría constituido una
causa de justificación, B pensó que se hallaba en la senda del Derecho, es decir. de nii
na manera quería infringir el mandato de deber del ordenamiento jurídico ni menosprecia^
10 e) La teoría del error desarrollada aquí es, en esencia, una teoría del
lo. Antes bien, a causa de su error, él creía que actuaba dentro de los límites que reeís dolo modificada. Se basa en los razonamientos583 desarrollados en la
para él. El ei-ror sobre los presupuestos facticos de una causa de justificación lo privó a g doctrina por Arthur Kaufmann564 y Scbmidháttser.585 Supuestamente, su
de la posibilidad de reconocer su conducta como socialmente dañosa. No es posible penar debilidad radicaría en la relativa vaguedad del concepto de nocividad
por lesiones dolosas, pero debe examinarse si se ha dado una lesión imprudente.
social. Pero, sin embargo, es solo un problema aparente. Se trata del

Caso 4: Al castigar al muchacho desconocido, B sabía que estaba lesionando un bien jurí-
dico. Tampoco erró sobre hecbos cuya existencia liabría justificado su conducta. Antes bien.
pensaba que tenía derecho a realzar esa conducta porque creía que existid, una cansa de
justificación qite el ordenamiento J-urfdico no reconoce. Su valoración acerca de lo que debe
ser considerado como contrario a la sociedad difiere de la valoración reaÜ2ada por el otd&*
namiento jurídico.
conocimiento del menoscabo del bien jurídico y su contenido de signi-
ficado social, es decir, del saber que la base de confianza social se
lesiona cuando se menoscaba un valor cuyo respeto es visto por la
comunidad jurídica como fundamento de sus relaciones sociales;586 al
respecto, sttpra § 7, n.° m. 61 ss.

En tales casos, la credibilidad de la declaración del autor deberá examinarse con deteni- II f) El argumento acertado contra las llamadas teorías estricta y limitada
miento. Si la valoración del autor difiere de las valoraciones de la generalidad, deberán del dolo —al respecto, enseguida, infra n.° m. 12 ss.—, en el sentido de
existir puntos de referencia —como, p. ej., «costumbres locales» especiales, etc.— para que que estas teorías son inconcÜÍables con la ley, es decir, con el § 17, no
la declaración parezca creíble. Los menoscabas de bienes jurídicos conminados con pena en
afecta a la teoría modificada del dolo, aun cuando una parte de la doc-
el Código penal y en las leyes penales principales son formas de conducta de cuya nociví-
dad social son conscientes todos los miembros de una comunidad jurídica por el hecho dé
trina así lo afirme. Dado que, según la opinión dominante, lo que exige
haberse criado en ella. Solo cuando se trata de tipos que regulan formas de conducta 'ético- la consciencia del injusto en el sentido del § 17 no es la consciencia de
socialmente neutras» y que no concretizan prmcipios básicos del ordenamiento jurídico, falta la üocívidad social —al respecto, cfr. snpra § 13, n.° m. 39 ss.—, según
la respectiva consciencia de cometer un injusto.581 Aquí se exige el conocimiento del deber la concepción sostenida aquí y la de la opinión dominante, el § 17 de
jurídico y, con acierto, la jurisprudencia interpreta ese conocimiento como exigencia de un
ningún, modo contiene un enunciado sobre las consecuencias de la falta
actuar doloso-ss2
de la consciencia de la nocividad social. En cambio, el argumento sí afec-
Por esta razón, el "enemigo del Derecho», la "ceguera de Derecho^ o «el autor indiferente al ta a la llamada teoría limitada de la culpabilidad; al respecto, enseguida,
sentir jurídico» no son figuras problemáticas en la teoría del error desarrollada aquí: el infra no m. 18 ss. Por lo demás, la práctica demuestra que, en el ámbito
enemigo del Derecho conoce las convicciones de los demás miembros de la comunidad
del Derecho penal accesorio y de la ley contravencional, la teoría modi-
Jurídica, pues las convicciones de estos son precisamente el objeto de su enemistad. El autor
que se ha criado entre ladrones, asesinos, encubridores y prostitutas, que así se ha hecho
fícada del dolo de ningún modo tiene relevancia solo teórica ni es incon-
adulto y que piensa que la conducta de esas personas es socialmente normal, no existe en ciliable con la ley.587
la realidad. Si esto es tomado en cuenta, entonces no es necesario hacer hincapié en que
el juez no necesita producir la prueba positiva de que el acusado miente cuando, p. ej.,
declara que pensaba que estaba permitido hurtar. Si el juez le cree al acusado, deberá rnan-
$83. Respecto de la ñmdamentación detallada de las teorías modificadas del dolo: Schmid-
darlo a un psiquiatra; si no le cree, realizará una valoración de la declaración en los fun-
damentos de su sentencia. Por lo tanto, solo cuando, ponderando todas las circunstancias, báuser, AT, 10/64 ss.: ídem, NJW, 1975, p. 1807 ss. y J2, 1979, p, 3tíl ss.; luego, D. Geerds, Jura,

la declaración de B fuera creíble, no sería posible penarlo por el § 213. 1990, p. 421 ss,; Hardwig, Gmndprobleme der AUgememen Strafrechtslehre, 1984, p. 38 s.; ArtBur
Kaufmann, Lacknef-FS, p. 185 ss.; Langer, GA, 1976, p. 193 ss.
584. Das Unrechtsbewusstsein in der Schuldlehre des Strafrechts, 1949, p. l43 ss.
iiK,
585. H. Mayer-FS, p. 317 ss.
580. N. de T.: El § 229 StG-B prevé el tipo penal de las lesiones imprudentes.
586. En este sentido, cfr. Aithur Kaufmann, Lackner-FS, p. 185 ss., 188.
581. Respecto de la tradición y el significado actual de esta «itferencíación entre dos ámbitos»,
587. Cuando la jurisprudencia subraya expresamente —cfr., p. ej., BGH, wistra, 1987, p. 139;
cfr. BurckbanSt, en: Eser/NishÜiara (comps.), Rechtfertigung una Entsdiuldigung IV, 1995, p. 408 ss.
BGH, wistra, 1987, p. 151; BayObLG, MDR, 1990, p. 655; OLG Bremen, StV, 1985, p. 282— que,
582. Al respecto, cfr. nota n.° 587.

361
360
 § 15 Segunda parte: Los elementos del delito
3. las teorías estricta y limitada del dolo
12 a) Si en cuanto elemento de la consciencia deÍ injusto se exige la cn^l
ciencia del aittor de infringir una norma jurídica, y la conscienciarL.2
injusto así entendida es interpretada como elemento del dolo, entonces.^
la teoría del error, estas premisas conducen a la llamada teoría ^S
del dolo, que, empero, es mconciliable con el § 17. —'"^u^
Consecuentemente, en el grupo de casos n.a 5, los partidarios de esta teoría tendrían m,^1
negar la existencia del dolo no solo en los casos 1-4, sino también en Íos casos 5 y ^^
de hecho, a esta teoría siempre se le reprocha que beneficia de manera intolerable al ^nÍ^
migo del Derecho, y al -autor indiferente al sentir Jurídico". ;'
13 b) A fín de eludir las deficiencias de la teoría estricta del dolo, se i^Í
^n ° sostenet' la teoría del dolo como teoría limitada, según la cual
el autor debe ser penado como un autor doloso cuando actúa de manera
hostil al Derecho o cuando su error se basa en representaciones inconci- '
Hables con las representaciones de la generalidad
14 Aparte de la escasa relevancia práctica de estas limitaciones, estas
debilitaron la posición de la teoría del dolo, pues eran estmcturaÍmente
incompatibles con las premisas de esta teoría, que se basa en la conscien-
cía formal de la antijuridicidad.
4. La teoría estricta de la culpabilidad
15 Por el contrario, la llamada teoría estricta de la culpabilidad es en sí
misma consecuente y es compatible sin más con el texto del § 16. Está
fundada en las premisas de una estructura del delito estrictamente de tres
niveles en la que el dolo aparece como elemento del tipo. Dado que el
dolo solo se refiere a ios elementos objetivos del tipo de ¡a ley, todo error
sobre los elementos que exceden al tipo de la ley no puede afectarlo.588
en el Derecho penal tributario, el conocimiento del .significado jurídico-tributario del actuar.
pertenece al dolo del tipo —respecto de la discusión: Reiss, wistra, 1987, p. l6l ss., con otras
referencias bibliográficas—, esta afirmación se condice plenamente con la teoría modifícada del
dolo sostenida aquí, y es incompatible con la teoría limitada de la culpabilidad sostenida en lo
demás por el BGH; sin embargo de otra opinión, Tiedemann, Geerds-FS, p. 95 ss., quien parte de
la base de una «teoría modificada de la culpabilidad, que materialmente, no obstante, más bien se
condice ampliamente con la -teoría modifícada del dolo. Acerca del error sobre las normas de
!l.l!^05-ver?^?fros Y comPletamente consumibles como error de tipo, cfr. BGH, GA, 1962, p.25;
BayObLGSt, 1957, p. 253 s. Respecto del error sobre el derecho de mantener arrestada a una
persona detenida como error de tipo, cfr. OLG Frankñirt, NTW, 2000, p. 2037. En general, respecto
del conocmüento de la. acción mandada como elemento del dolo: BayObLG, NStZ-RR, 1998, p. 78.
Respecto de la validez general de la teoría del dolo en el Derecho penal accesorio, cfr. Zíegert,
Vorsatz^ Schuld und Vorverscbulden, 1987, p. 156 ss., con otras referencias bibliográficas.
588. Al respecto, Welzel, tb., § 22 III; por lo demás: Fukuda, JZ, 1958, p. U3"ss.; Hirsch, Die
lehre von den negaüven Tatbestandsmerkmalen, 1960, p. 311 ss.; ídem, LK, PICTÍO al § 32, n.Q m. 8,
362
Error en et ámbito del tipo de injusto § 15
a) En el grupo de casos n.° 5, solo quedaría excluido el dolo en los casos 1 y 2. En los
demás, entraría en consideración un error de prohibición.
b) Materialmente, esta teoría identifica el injusto que realiza el autor de un homicidio dolo-
so con el Ín.justo que comete aquel que mata a otro por suponer erradamente que se dan
los presupuestos de una causa de Justificación, p. e)., de la legítima defensa. Esta identifí-
cación resulta groseramente inapropiada. Formalmente, esta teoría surge y cae con la estmc-
tura del deÜto de tres niveles; al respecto, supra § 5, n.° m. 25 ss.
5. La teoría limitada de la culpabiüdad
18 La opinión dominante sostiene el punto de vista de que la punición de
un delito doloso no solo queda excluida en caso de error sobre un ele-
mentó objetivo del tipo de la ley y su contenido de significado, sino
también en casos en que el autor supone erróneamente que se dan los
presupuestos típicos de una causa de justificación reconocida (error de
tipo permisivo), pero no cuando se yerra sobre los límites de una causa
de justificación reconocida o sobre la existencia de una causa de justifí-
cación no reconocida por el ordenamiento jurídico (error de permisión):
esta es la llamada teoría limitada de la ctilpabilidad.
Según las premisas de esta teoría, en los casos 1-5 del grupo de casos a.° 5 queda exclui-
do el dolo.
19 Las construcciones sostenidas por esta teoría difieren considerablemente.
Sin embargo, todas ellas adolecen de que la conclusión deseada es a
duras penas conciliable con las premisas establecidas al definir el dolo,
pues esta teoría no se basa en premisas jurídico-dogffláticas, sino políti-
co-criminales.
20 Además, el argumento de los partidarios de esta teoría, según el cual
la teoría modificada del dolo no sería compatible con la ley, despoja de
fundamento a la propia teoría. Pues si, según el § 16, el legislador hubie-
ra establecido expresamente que solo un error sobre un elemento del tipo
de la ley en sentido estricto excluye el dolo, toda aplicación ulterior,
directa o análoga, del § 16 quedaría excluida. Ello, no obstante, no es
precisamente lo que surge del § 16. En todo caso, este solo dice que el
dolo decae ante el desconocimiento de las circunstancias pertenecientes
al tipo objetivo de la ley. El § 16 no contiene ningún enunciado respecto
del error sobre otros elementos del tipo de injusto.589
52; Armín Kaufmann, JZ, 1955, p. 37 ss.; Mauracb/Gosset/Zipf, AT 2, § 44, n.° m. 69; Paeffgen,
Armin Kaufmann-GedS, p. 399 ss., 412; Ídem, NK, previo al § 32, n.s m. 109 ss.: Schroeder, LK,
§ l6, n.° m. 36 s., 52 ss.
589. AI respecto, en este sentido, D. Geerds, Jura, 1990, p, 427 s.; Grünwaiá, Noll-GedS,
p. 184 ss.
363
 § 15 Segunda parte: Los elementos del delito
a) La teona de la culpabilidad que se remite a las consecuenpi^
jurídicas
21 Si bien la opinión hay probablemente dominante no considera m^ -3
error sobre los presupuestos típicos de una causa de JustíficacÍón exrfm3
el dolo, sí lo somete a las consecuencias jurídicas del § 16 mnr^i^^a!
culpabilidad dolosa».59o /——- — „ -^ -^^ ,ana (q
b) Analogía típica con el § 16 |
uí?a paríe de la doctrina sostiene el punto de vista de que, si bien pn3
caso de error sobre los presupuestos típicos de una causa dejustíficatítí3
^TS^ex€Íui.ría /T TOluntadde realización referida al tipo, sí quedarS
^^ido_el,(ísv?lor.de.acción creado por el dol°- No obstante, el doÍoJ
mismo es defímdo simplemente como voluntad de realización fínaL59i I
b } otros °Pinan que aquí debería aplicarse analógicamente el § 16, ao.1 I
1.a oración, y, así, excluirse el dolo.592 " " ~") ^' ^|
c) La teoría de los elementos negativos del tipo
24 ^tr^L?^aILa^las,mismas conclusiones mencionadas en los puntos a) y
b), interpretando las causas de Justificación como «elementos ne&afh
del tipor.593
,5?0' cfr'lp' ej;' Bockelmann^^ AT, §16 CU 6 d; Drebe); Heinitz-FS, p. 223 ss.; Gallas,
Bockelmann::FS) p- 169SS-; Herílegen' BGH-FS, p. 195 ss.;Jeschec^Veigen£l,~A^4lW2'd7^cÍ
^r/KühI, § 17, n.° m. 15; Maurach/Zípf, AT 1, § 37, n.° m. 41 ss.; ScblÜchter, Irrtumüber nomiatíve
un Strafrecht, 1983, p. 171 ss.; Tróndle/Físcher, § 16, n.0 m. 27: m
Beulke, AT, n.° m. 478 s. - - , ..--., „ --, — ^.
. \cfr'' p' eí'' Frísch' enj3ser^pe"-0" (compsj, Rechtfertigung und Entschuldigung, t ffl,
1991. p. 268 ss._; Ptippe, NIÍ, § 16, n.° m. 155 ss.; Rzidolphi, SK I, Í 16; ji.° m. 12;~Strafánwe'rtb, AT
I, § 9, n.Q m. 157 ss. - - - . -, — —. —, ^..-.^..^...^
592^?r'' p\eJ"BGHStf L 2'_p'194 ss-; t-3' p-105 ss-; t- 17' P- 91; BGH. NStZ, 1983, p. 500;
^.stz-) 1?^7' p-.322; Bauwan-n/Weber/Mitscb, AT, § 21, n.D m, 43;^?2r&e^ JA/19897p^'295'ss,;
(pero, diferenciando, ídem, Stree/Wessels-FS, p. 204 ss, y J2, 1993, p. loF? ''ss'.)^KuhC'^\ "tí,
n,° m. 73; Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschüefiendem undmcht-vorsatzausschliefiendem
Irrtum, 1987,^ p. 33Q^Roxin, AT I, § 14, n.° m. 62 ss, Scheffler, Jura, 1993, p. 621'^Sch/Scb/
Sternberg-Lieben, § l6 n.° m. 1^ Schumann, Strafrechtfíches'Handlungsunrecht, 1986,'p. 33.'
593;cfr" p'.ej-' Ensisch'zsw' t- 70 <le>58), p. 600; Hruschka, S'trafrecht, p. '195 rss:,~Joecks,
?^§ ^ m: 91;Artfe»r^u/m^»"> LackneT-FS, p. 194 ss.; Kindbánser, Gefahrdung ais Straftat,
19S9', p' 111' scbaffsteín' OLG Celle-FS, p. 175 ss., Schünemann, GA,'1985, p. M8~ss.¡ ~(W<?m,
Coimbra-Symposium, comp. por Schünemann/Figueiredo Días, 1995, p. 175 ss.
364
Error en el ámbito del tipo de injusto § 15
el) Acerca cíe la discusión
Las teorías expuestas en los puntos a)-c) tienen en común la siguiente
8s?
conclusión: el «error de tipo permisivo» es equiparado al error sobre la
existencia de un elemento objetivo del tipo de la ley, pues: aQuien supo-
ne circunstancias cuya existencia justificaría el hecho, actúa en razón de
una finalidad que coincide plenamente con las normas del Derecho. Lo
que esa persona quiere es jurídicamente intachable no solo según su
opinión subjetiva —e irrelevante—, sino también según el juicio objetivo
del legisladorr.594
^6 Sin embargo, entre los representantes de la teoría limitada de la cul-
pabilidad se discute si debe considerarse como error de tipo permisivo
excluyente del dolo únicamente el error sobre los presupuestos fácticos
de una causa de Justificación reconocida, o si todo error sobre los presu-
puestos típicos —es decir, también los errores sobre elementos normativos
de una causa de justificación— excluye la pena por delito doloso.
BayOblG, NJW, 1965, p. 1924: A, propietario de un terreno por el cual pasaba un camino
efectivamente público, lesionó a un usuario mediante empujones para impedirle el uso. A
consideraba erróneamente que, en cuanto propietario, tenía derecho a impedir que los par-
ticulares utilizaran el camino,
El BayOblG resolvió: A no actuó en error de tipo permisivo, sino simplemente en error de
prohibición, dado que, con conocimiento correcto de todos los hechos, erró sobre el con-
tenido de las facultades que podía ejercer en cuanto propietario de un camino que en
efecto era público.
OLG Karlsruhe, NJW, 1973, p. 378: A, que estaba ligeramente alcoholizado, provocó daños
considerables en el automóvil de X al salu' del estacionamiento. A continuación le alcanzó
a X su tarjeta personal, quien anotó la placa de matrícula de A. Pero, cuando este último
se preparó para marcharse, X se interpuso en su camino y le exigió que esperase a que
llegara la policía, que debía registrar el accidente. A, suponiendo erróneamente que no tenía
el deber de esperar, avanzó con su automóvil hacia X, quien, según A, le estaba obstruyen-
do el paso de manera antijurídica. Así, X se vio obligado a dar un salto al costado.
El OLG Karlsruhe resolvió: A actuó en error de tipo permisivo.
27 Mientras que la jurisprudencia, en su mayoría, restringe el error de tipo
-,,
permisivo a los errores sobre la situación de hecho, la mayor parte de los
representantes de la teoría limitada de la culpabilidad se expresan en la
doctrina a favor de considerar también a los errores sobre elementos
normativos de una causa de justificación reconocida como errores de tipo
permisivo. Según ello, no solo actúa en error excluyente de la pena por
delito doloso aquel que, en razón de una falsa representación de la sítua-
ción de hecho, supone erróneamente una agresión antijurídica en el sen-
tido del § 32, sino también aquel que, a causa de una valoración errada
594. Roxin, AT í, § 14, n.° m. 62.
365
 Error en el ámbito ¿leí tipo de injusto § 15
§ 15 Segunda parte: Los elementos del delito

podría afectar al dolo, cuya exclusión está regulada en el § 16. Además,

de un acontecer cuyo aspecto táctico él ha reconocido correctamente, venll resulta sorprendente que !a mayoría de los seguidores de esta teoría par-
sobre Ía antijuridicidad de la agresión.595 U
tan de la base de que solo ei conocimiento de las circunstancias justifí-
28 No obstante, no todos los errores de valoración sobre un presupue^g cantes (elemento subjetivo de Justificación) elimina el injusto de Ía acción
normativo de una causa de Justificación han de fundar un error de tirxSI del hecho doloso. Por el contrario, la misma representación solo condu-
permisivo. Según una concepción extendida en la literatura, algunos ¿e3 ciría a eliminar la culpabilidad cuando es falsa. Con seguridad, una cosa
mentas de las causas de justificación deben ser catalogados como elemen3 es inconciliable con la otra.598 En esencia —a pesar de que estas diversas
tos "de valoración del hecho total», es decir, como elementos que sonj construcciones se esfuercen en ocultarlo—, aquí se reconoce que el dolo
formulados a modo de juicios valorativos generales de manera tan mar3 sí se extiende a una parte de los elementos constitutivos del injusto, a
cante y, con ello, han ganado tanto contenido normativo, que el dolo solol saber, a aquellos atmentes a los presupuestos típicos de una causa de
tiene que referirse a los presupuestos tácticos de estos elementos, perca justificación.399 No obstante, el § 17 no ofrece espacio para esta diferen-
no al juicio valorativo vinculado con eUos. Serían elementos valorativosl dación, si es que el dolo es realmente independiente de la consciencia
del hecho total, en este sentido, p. ej., el interés preponderante y la a4e~l del injusto —tal como opinan los representantes de estos puntos de vista—.
cuación del medio en el § 34, SLSÍ como la contrariedad a las costumbresl Desde luego que ello no torna inconstitucionales a estas teorías,600 pero
en el consentimiento del § 228.596 | sí dejan de ser concluyentes frente a las propias premisas de sus defen-
29 Bn última instancia, estas diferenciaciones solo demuestran que losl sores. Empero, aun cuando esta peculiar diferenciación fuera aceptada, la
seguidores de la teoría limitada de la culpabilidad no logran darle uní
construcción sigue siendo msatisfactoria: el error sobre el contenido de
contorno claro al error de tipo permisivo y, por lo tanto, tampoco logran:
significado de un elemento normativo del tipo de la ley (p. ej , <ajeno^> en
delimitarlo del error de prohibición, en la medida en que el error de tipo=
el sentido del § 242) excluye el dolo —así como el error sobre la exis-
permisivo no sea limitado a los meros errores sobre la situación de hecho.
tencia fáctica de tal elemento—. También queda excluido el dolo en caso
Además, hablar de presupuestos típicos de una causa de justificación de error sobre la existencia de los elementos típicos de una causa de
reconocida no puede disimular que el autor que, habiendo percibido
justificación reconocida. En cambio, el error sobre el contenido de signi-
correctamente la situación de hecho, yerra sobre un elemento normativo
ficado justificante de una situación no afecta el dolo, a pesar de que la
de una causa de justificación, también se haUa en un error sobre el alcan-
situación justificante no difiere, en su estructura, de un concepto norma-
ce de la causa de justificación, es decir, en la terminología de la opinión
tivo cuya. composición sea un poco complicada.
dominante, se encuentra en un error de prohibición,597
31 Por ío demás, sigue siendo materialmente incierto por qué razón el
30 Más aUá de esto, para quienes sostienen la teoría limitada de la cul-
autor que yerra sobre los límites de una norma jurídica debería ser menos
pabilidad queda abierta la cuestión. de por qué al autor que, en razón de
fiel al Derecho que el autor que yerra sobre los presupuestos típicos de
un. error de tipo permisivo, tiene consciencia de comportarse de manera
una causa de Justificación reconocida. La ñmdamentación según la cual
rfiel al Derecho», le tocarían las mismas consecuencias que al autor que
quien actúa en error de permisión decide conforme a modelos que difíe-
yerra sobre elementos objetivos del tipo, a pesar de que antes el dolo ha
ren de los parámetros de toma de decisiones propios del ordenamiento
sido expresamente definido —debido a los presupuestos materiales dife-
jurídico, solo describe una diferencia valorativa, pero no demuestra que
rentes— solo en su referencia a esos elementos, de manera que la falta
el autor haya realizado un injusto doloso. Tampoco puede justificarse la
de la "culpabilidad dolosa» o del «desvaler de acción^ precisamente no
pena por delito doloso mediante el recurso a la «sensibilidad valoratíva
corrompida» (Scbaffstein) de tal autor.601
32 En el mejor de los casos, el actuar antíjurídico debido a la falta de
595. Respecto de la opinión preponderante en la doctrina, cfr., p. ej.: Dreher, HeÍnitz-FS, consciencia acerca del injusto material fundamenta el reproche de la impru-
p. 226; Engisch, ZStW, t. 70 (1958), p. 584 s.; Herdegen, BGH-FS, p. 207; Jescheck/Weigend, AT,
dencía de Derecho. El valorar una conducta como injusto doloso no puede
§ 41 TV 1; iackner/Kühl, § 32, n.° m, 19; Scblüchter, Irrtum, p. 175 ss.; Ídem, JuS, 1985, p. 618;
Sch/Sch/Stemberg-Lieben, § l6, n.° m. 20; Sch/Sch/Perron, § 32, n.° m. 65; Trondle/Fischer, § 32,
n.° m. 27, Respecto de la opinión contraria (error de prohibición): Schaffsteín, OLG CeUe-FS, p. 193;
Maurach/ZÍpf, AT 2, § 38, n-a m, 17 s. 598. En este sentido, cfr. Kindháusei; StGB, previo al § 32, n.° m. 36; Puppe, NK, § 15,
596. Fundamental respecto de la teoría áe los elementos valorativos del hecho total, WeÍzel, JZ,
n.° m. 3; Ídem, AT I, § 27, n° m. 4,
1952, p. 19 s., 133 ss., 208 s., 340 ss.; Roxin, Ofifene Tatbestande und Itechtspflichtmerkmale, 2.a ed., 599. Al respecto, en este sentido, Grünwald, Noll-GeáS, p. 189 ss.
1970, p. 132 ss, En especial acerca de los §§ 34, 226 a: Jescheck/Weigend, AT, § 41 IV 1; Ruílolphí, 600. Al respecto, BVerfGE, t. 41, p. 121.
SK í, § 16, n.° m. 13 b; Schaffstein, OLG-CeUe-FS, p. 194 ss.; Sch/Sch/Stemberg-Líebe-n, § l6, n." m. 20; 601. Así, Schaffstein, OLG Celle-FS, p. 197; Frisch, en: Rechtfertigung, p. 273. En contra,
Scb/Sch/Perron, § 34 n.° m. 51; Sch/Sch/Stree, § 228, n.0 m. 12; Wesw4/Be»?e, AT, n.D m. 484.
Koriath, Jura, 1996, p. 122 ss.
597. Respecto de la discusión: Otto, Meyer-GedS, p. 551 ss.; D. Geerds, Jura, 1990, p. 425 ss.

367
366

§ 15 Segunda parte: Los elementos del delito
fundamentarse ya por el hecho de que difíera de la consciencia jurídi^j
de la generalidad, sino solo cuando el autor rechaza conscientemente íosl
fundamentos básicos de la comunidad jurídica. ¡El dolo es la decisión, a
favor del injusto!602
33 Si, a pesar de las debilidades de construcción y de la falta de funJ
damentos materiales, se quiere mantener la diferenciación, en últhna
instancia resultan relevantes algunas consideraciones polítíco-crirrünales-.
aun en el caso del error sobre presupuestos típicos de una causa de
Justificación, en especial cuando este es restringido a los errores sobre
la situación de hecho, pueden encontrarse indicios objetivos a favor d^
que el autor realmente se ha equivocado. Esto es mucho más difícil en
los errores de valoración. Por lo tanto, a fin de descartar desde el comien-
zo eventuales declaraciones encubridoras del autor, y de limitar la posi-
bilidad de excluir el dolo especialmente en casos en que su exclusión
conduciría a la ímpunidad por no existir el respectivo tipo imprudente.
este error es considerado irrelevante aquí y solo es tenido en cuenta en
la valoración del § 17.
54 Tal como sucede con toda solución de un problema jurídico-penal
basada únicamente en ñmdamentos político-criminales, pero carente de
ñmdamentación dogmática, la propia aplicación del Derecho muestra los
límites de la construcción elegida y, en este caso, los límites de la teoría
limitada de la culpabilidad. En casos en que la jurisprudencia finalmente
considera que la punición es inapropiada potque el autor no tenía cons-
ciencia de la nociviáad social, se interpreta un claro supuesto del llamado
error de prohibición como error de tipo —para poder fundar la absolución
mediante la teoría limitada de la culpabilidad—.603
35 Este desarrollo es tanto más lamentable, cuanto que, por ua lado, son
excepcionales los casos en cuyas soluciones se da una diferencia práctica.
entre la teoría limitada de la culpabilidad y la teoría modificada del dolo.604
Por otro lado, se ha dejado sin utílízar la posibilidad que ha brindado el
legislador de un desarrollo ulterior apropiado del Derecho.
Mew-er, NJW, 1986, p, 175: "Las disposiciones de los §§ 15 ss, del Proyecto de 1962, basadas
en la Üamada teoría de la culpabilidad que se remite a. las consecuencias Jurídicas, en espe-
cial la definición del dolo y la imprudencia, así como la reglamentación del § 20 del Pro-
yecto de 1962 respecto del error sobre circurLStancias Justificantes, no han devenido en ley
porque, según la opinión de la Comisión Especial, la fijación de esos contenidos en la ley
genera el riesgo de que se paralice el desarrollo dogmático. Por ello, el legislador le ha
602. Cfr. ya Hardwg, ZSfW, t. 74 (.1962), p. 38 ss. Respecto de la discusión: D. Geerds, Jura,
1990, p. 430; Koriath, Jura, 1996, p. -114 ss.; Otto, Jura, 1990, p. 647.
603. Al respecto, BGHSt, t. 31, p. 264, con comentario de GeenSs, JR, 1983, p. 465; BGHSt, t. 35,
p. 246, con comentarios de Geppert, J2, 1988, p, 1024 ss., Müller-Dietz, JuS, 1989, p. 280 ss.; BGH,
ISOTW, 1989, p. 1939, con comentarios de Dólp, NStZ, 1989, p. 475 s., Otto, JK 90, StGB § 16/2; OLG
Stuttgart, NJW, 1987, p. 2883. RespecEo de la práctica en el Derecho penal tributario y de alimentos,
cfr. nota n.Q 587. En detaüe respecto dd análisis de la jurisprudencia: Otto, Meyer-GedS, p. 583 ss.
604. Cfr. Tischler, Verbotsírrtum und Intum über normative TaEbestandsmerkmale, 1984, p. 359.
368
I?: Error en el ámbito de! tipo de injusto § 15
confiado expresamente al desan-oüo por parte de la jurisprudencia y la ciencia jurídica la
tarea de 'completar la definición' de estos ámbitos problemáticos (BT-Dr. V ,4095, p. 7 ss.)r.
La teoría de los elementos negativos del .tipo tampoco puede superar
estos déficits, pues también es estructuralmente insatisfactoria (al respec-
to, supra § 5, n.° m. 17 ss.). Sus seguidores tampoco la toman realmente
en serio, pues hasta ahora no se ha logrado una definición del dolo que
erija la ausencia de los presupuestos fácticos de todas las causas de jus-
tificación como contenido positivo de la consciencia. Más allá de esto,
con esta teoría tampoco puede explicarse el juicio discrepante entre un
error basado en una valoración en el ámbito del tipo y uno en el ámbi-
(o de la justificación.
III. LA PROBLEMÁTICA DEL LLAMADO DOBLE ERROR
37 Si el autor yerra sobre los presupuestos fácticos de una causa de justifí-
cación (error de tipo permisivo) y sobre los límites de una causa de jus-
tifícación o la existencia de una causa de Justificación no reconocida por
la comunidad jurídica (error de permisión), este error no genera un pro-
blema dogmático autónomo. Antes bien, las consecuencias dependerán de
la decisión que uno tome respecto de las teorías del error. De acuerdo
con la teoría estricta de la culpabilidad, se trata simplemente de dos erro-
res de prohibición del § 17; según la teoría limitada de la culpabilidad
debe examinarse primeramente si el error de tipo permisivo excluye el
dolo y —en caso de que no sea así— luego deberá analizarse el sígnifi-
cado del error de permisión. De acuerdo con la teoría modificada del
dolo, debe plantearse ia pregunta de si alguno de ambos errores excluye
la consciencia de la antijurídicidad material y —en caso de que no sea
así— se preguntará si se da un error del § 17.605
Ejemplo: A ve de lejos cómo unos muchachos fastidian a una señora mayor. A corre hacia
el lugar, ve a X, un muchacho de doce años, en el ilugar del hecho" y le da una fuerte
bofetada, pues lo toma por uno de los malhechores. Sin embargo, X de ningún modo había
participado en el suceso. A partió de la base de que tenía derechos también respecto de
niños ajenos a fines de apücar medidas educativas,
Solución: Aun cuando ía representacióü de los hechos de A hubiera sido acertada, en el
sentido de que X era uno de los malhechores, tampoco habría habido una causa de justifi-
cación para la. bofetada. Aquí debe realizarse la siguiente diferenciación:
a) teoría estricta de la culpabilidad: error de prohibición evitable
b) teoría limitada de la culpabilidad: también se dio solo un error de prohibición evita-
ble, dado que el error sobre las circunstancias fáctícas no habría conducido a la exclusión
del dolo
605. Al respecto, cfn también la exposición en Plascfjke, Jura, 2001, p. 236 s.
369
 Error en el ámbito del tipo de injusto § 15
§ 15 Segunda parte: ios elementos del delito

Según la teoría estricta de la culpabilidad, &t error sobre la existencia de una causa de
c) teoría modificada del dolo: la representación de A no empecé a su con5c¡encia
iustífícaaon no es idóneo para excluir el dolo.
del injusto. Él sabía (si es que no se ha criado en un ámbito cultural totalmente dii
que estaba realizando una injerencia socialmente no aceptable en los derechos de erin^^3
Coioo consecuencia, se cumplen los §§ 223 y 224 y solo es posible atenuar la pena median-
de terceres. Pero dado que él no consideraba que su conducta fuera punible,,tambiénTH^II
:a^l
te el § 17) dado que el error de A habría sido evitable si él prestaba mayor atención, pues
en consideración un error de prohibición evitable. -^
Los presuntos agresores aún no habían manifestado ningún tipo áe agresividad.

ce) Según la teoría ¡imitftda de la cnlpíibilidod, en caso de error sobre los presupuestos
Para repasar y ejercitar tácticos de una causa de justificación, decae el dolo,

38 Caso modelo 6: ¿) Es necesario analizar las distintas teorías, porque conducen a resultados diferentes.

La noche anterior al día del hecho, y también a la mañana del día del hecho, A había sirlH aa) La aplicación de la teoría estricta de la culpabilidad tiene por consecuencia que se
golpeado por varios compatriotas. A la tarde, se encontró nuevamente con el mismo or.,.3 cumplen los §§ 223 y 224.
en una taberna frecuentada principalmente por obreros extranjeros. Al verlos, abandnnll
inmediatamente el local por la puerta trasera. Pero el patio trasero del edificio estaba ¡wll bb) La aplicación de la teoría modificada del dolo o de la teoría limitada de la culpabilidad
cada por todos los costados con una alta tela metálica. Al volverse, vio salir por la ouprt.21 tiene por consecuencia que debe analizarse sí se aplica eí § 229:
que se hallaba a solo dos metros, a uno del círculo de sus adversarios y, detrás de este. vSS;
2, Lesiones imprudentes, § 229
a otro más. A supuso que le darían otra paliza. Por ello, sacó su pistola y disparó en dSirecll
ción a la puerta, pero pensó que no causaría una lesión mortal. El primero que salía recibía!
a.) Maltrato físico: cfr. I a.
el disparo en el muslo. Luego se constató que el grupo ni siquiera había notado que 3
estaba a!M. ios dos supuestos perseguidores de A solo iban camino al baño del local. al ondl b) A no solo tuvo la posibilidad de reconocer que lesionaría a otro en su cuerpo, sino que
se accedía, atravesando el patio- * ^
además lo sabía.

¿Cómo debe valorarse jurídico-penalmente la conducta de A? ;|| c) Constatación de la contrariedad al deber:

No se da una Justificación del § 32 o de otras causas de justificación (supra 1 c),

Indicaciones para la solución ' ^
d) A también tuvo la posibilidad de reconocer Ja contrariedad al deber de su acción y, así,
PiuiÍbiIidad de A: El disparo contra los dos compatriotas :; tomar consciencia de la nocividad social áe su conducta,

1, Lesiones: § 223, ap. 1. :' e) Hay culpabilidad. El § 229 está completo.

a) Maltrato físico: está dado (dado el caso, daño en la salud: también).

b) Al menos hubo dolo eventual. :

c) Constatación de la timitación del deber;

aa) No se da una agresión contra A, por lo tanto no hay justificación por el § 32.

bb) No se advierten otras causas de justificación.

d) Consciencia del mjusto de A: eí error de A:

A creía que sería golpeado una vez más. Si esta representación hubiera sido acertada, él
habría estado amenazado por una agresión actual y antíjurídica contra su integridad física.
El disparo, en cuanto acción defensiva, habría estado dirigido contra los agresores y también
habría sido necesario, dado que, en esa situación y en vista de la gravedad de las lesiones
físicas amenazantes, A no disponía de otro medio de defensa efectivo. Es controvertida la
cuestión acerca de la consecuencia que este error debe tener respecto de la responsabilidad
jurídíco-penai de A;

aa) Según la teoría modificada del dolo, queda excluido el dolo de A, pues A erró sobre te
contrariedad al deber de su conducta. Él no tuvo consciencia de comportarse de manera
socialmente dañosa. Como consecuencia, él tipo de injusto del § 223 no está completo.

370 371
§ l6: ERROR EN EL ÁMBITO DE LA
CULPABILIDAD

Objetivos de estudio: EJercítacÍón del manejo consecuente de las premisas establecidas en

]os §§ 14 y 15 de este manual.

I. A modo de introducción

Grupo de casos n.° 6

Caso 1: El 1.° de abril y el 1.° de septiembre, A fue acusado por injurias contra sus vecinos
A e Y y, en ambos casos, fue absuelto como incapaz de culpabilidad por delirio persecuto-
rio. El 1.° de octubre, A le sustrae a Z una bicicleta y, en consecuencia, el 1.° áe noviembre
se encuentra otra vez ante el tribunal. El perito declafa que, respecto de este hecho, A ha
sido completamente capaz de culpabilidad. A invoca que él había pensado que, por ser
incapaz de culpabilidad, no podía ser penado.

Caso 2: El I." de septiembre, A le vendió a B su automóvÜ y se lo transfirió. Ambos deci-

dieron celebrar la compraventa con unas copas y, en esa situación, se produjo una pelea
entre ellos, pues de repente A creyó reconocer en B a un viejo adversario y lo insultó con
obscenidades.

Luego de que A fue absuelto en una causa penal por injurias, por su incapacidad de culpabi-
lidad, le sustrajo a B el automóvil vendido, pues pensó que la transferencia era nula por
haberse realizado durante su estado de incapacidad de culpabilidad. En el proceso iniciado por
este hecho, el perito declaró que la incapacidad de culpabilidad respecto de la injuria se debió
a un delirio persecutorio que, empero, no afectó el negocio jurídico referido al automóvil.

Caso 3: BGHSt, t. 5, p. 371: A ha sido oída como testigo en dos proceso contra F. La pri-
mera vez, se le tomó declaración bajo juramento, luego dos veces sin juramento y, finalmen-
te una vez más bajo juramento. Todas las veces declaró falsamente a sabiendas, para bene-
fíciar a F. Este último la determinó a hacerlo mediante amenazas de muerte para el caso de
que no declarara en falso. El BGH negó la existencia de un peligro actual, pero reconoció
que A había errado sobre la existencia de un peligro actual.

373
 § 16 Segunda parte: tos elementos del deHto
caso.4:^cree^rróneajnente que será agredi<to P"^ B. A derriba a B a los ^_ I
p^l^emw^B:excede ia medída de !a°^^aTnecesarialqu^tha^ ^c£fn£S^ 4
realmente lo hubiera querido atacar. --— i— —.^ oiao permiti^^ ^¡
caso 5:.sfmge_que va.a dafle una bofetada a A- "^concertado, A sobrevalo
cada del hecho y apuñala a B. -———, .. -"^cvuora el
U. PLANTEAMIENTO DEI. PROBLEMA
1.
Error sobre una causa de exclusión de la culpabitídad
La culpabilidad es un presupuesto de la responsabilidad del a^o. „ _ I
cierto, solo es determinante' la situación de\echo'ob¿eti^L^^^3
taaón del autor sobre su propia incapacidad de culpabilidad 7s ÍnS3
te en cuanto tal. ' ~"~ "" "l'-lcv^
2* Error,sobre Ta <:ausade exculpación, es decix, sobre uiJ
prohibición de reprochar la culpabilidad existentelbai^l!
ciertas circunstancias
a) Estado de necesidad exculpante, § 35
Dado que, según el_ § 35, ap. 1, el autor será exculpado en razón de un J
situaaón^^«c^_ independientemente de que haya tenido "libertadu
dea!!ono-no ea Ia realidad ~Proh^ción de reproch¡7k'cu¡pab¡lKÍ^|
existente bajo ciertas circunstancias-, resulta consecuente, ení'cas(Td^l
error sobre la existencia de la situación «exculpante., tratarlo'como ^Teséa I
realmente se hubiera dado (§ 35, ap. 2). ^ ' "'""" ^u'"" " '"'w ^
^La restricción de que el autor solo debe ser absueko en caso de error I
^itaUe y que, en cambio, en caso de error evitable solo'queda la POS^ I
biUdad de atenuar la pena, no representa una fractura en STsÍst^ldS I
§ 35^ en esta diferenciación, la consideración de la culpa del autor~tamb¡én ^
^ eímarcodeH 35> ap-1 ~<EESto no rige en la medida-enqueTsegun i
la^circunstancias, a saber, cuando el propio autor~ímbíera cSusad^ ¿
riesgo...»"""— encuentra su equivalente en el § 35, ap. 2. J
la v.^6.N;.de^ H§ ^!tCTdiceL<D_Actúa sm CUÍPab^d quien, ante un peligro actual para
^evi^ilcZP^ !^T;rt^noJe:ita^^
^^apSd^o.con!,llCTÜS^
^TT^CT .T:)J,egunlasc^^^
.neT lcu^0"hauara en una relación jurídíca especia1'se Ie P^a exi^. quelÍo7s7mr^'u
SJ^o^ Í^Te;, lp:na/^fenuarsec^
tenía que asumir el rie.go a .u cargo, excepto cuando se tratase de unFrelacSnTurídÍ^espe^
374
Error en el ámbito de la culpabilidad § 16
Transgresión de la legítima defensa, § 33: el llamado exceso en la
legítima defensa putatíva
El § 33 vincula la «exculpación» con la existencia de la situación de
legítima defensa y con una determinada situación psíquica del autor. Si
^o se da la situación de legítima defensa, el § 33 no puede aplicarse.
pero resulta dudosa la cuestión de si el § 33 es aplicable por analogía
cuando el autor yerra sobre la existencia de una situación de legítima
defensa.
aa) Algunos rechazan la aplicación analógica con el argumento de que
en el caso de la legítima defensa putativa falta la agresión antíjurídica
de la persona en cuyos bienes jurídicos se interviene. Por ello, a dife-
rencia. del caso del agresor, esa persona no podría cargar con las con-
secuencias de un exceso del supuesto agredido de tal manera que deca-
su protección jurídico-penal frente a la conducta de aquel. Pero, en
la medida en que se den los presupuestos, entra en consideración la
aplicación del § 17.607
bb) Según una opinión minoritaria, debe aplicarse analógicamente el
§ 33 cuando el error fue inevitable o cuando no fue debido a impru-
dencia.608
ce) En vista de que el legislador niega la protección del Derecho penal
en una situación que la víctima actual ha co-defínido primeramente median-
te una agresión antijurídica, parece adecuado aceptar la aplicación analó-
gíca cuando el afectado por la supuesta acción defensiva ha tenido una
culpa relevante en la creación del error de quien se defiende.609
dd) Bajo estos presupuestos —error sobre una situación justificante, culpa
relevante del afectado actual— también entre en consideración la aplica-
ción analógica del § 33 a otras simaciones justificantes.610
«(2) Si, al cometer el hecho, el autor supone erróneamente circunstancias que serían exculpantes
según el ap. 1, solo será penado si hubiera podido evitar el error. La pena se atenuará con arreglo
al § 49, ap. I».
607. Al respecto, BGH, NJW, 1962, p. 308 s.; BGH, NStZ, 1983, p. 453, BGH, SEV, 1997, p. 292;
BGH, NStZ, 2003, p. 600; Eser/Burkbardt, 1, n.° 11 A 42 ss.-, Jescbeck/Weigend, AT, § 45 II 4;
Mawacb/Zípf, AT 1, § 38, n.° m. 19; Spendel, LK, § 33, n.° m. 32; WesseÍs/Beitlke, AT, n-Q m. 449.
608. Al respecto, Baumami/Weberfi/litscb ; AT, § 23, n.° m. 48; Riidolphi, JuS, 1969, p. 463 s.;
Sch/Sch/Perron, § 33, n.° m. 8; Stratenwertb, AT I, § 10, n.a 121.
609. Al respecto, con mayor detaUe, Erb, MK, § 33, n.a m. 18; Hardtung, ZStV, t, 108 (1996),
p, 55 ss., ¿O; Hwzog, NK, § 33, n.Q m. l6; Otto, Jura, 1987, p. 607; Roxin, Schaffstem-FS, p. 118
ss.; ídem, AT I, § 22, n.° m. 94 ss.; Timpe, JuS, 1985, p. 122.
610. Cfr. Rudolphi, SK I, § 33, n.Q m. 1 a; NoU, SchwZStr, t. 68 (1956), p. 185 ss. De otra
opinión, Roxin, AT I, § 22, n.Q m. 98; Scb/Sch/Perron, § 34, n.° m. 52; Spendel, LK, § 33, n.° m. 76.
375
§ 16 Segunda parte: Los elementos del delito

III. CONSECUENCIAS

Acerca del gtupo de casos n.0 6

10 Caso 1: A yerra sobre su propia capacidad de culpabüidad. Pero, dado que lo íainnFtJ3
no es la consciencia de la capacidad de culpabiÜdad, sino la existencia objetiva d^lS.
objetiva de e|
última, el error es irrelevante.

11 Caso 2: A yerra sobre su capacidad de culpabilidad. Pero este error conduce a »n n.jil
sobre ef contenido de significado de su acción en el momento de la transferencia del an^l
móvil que, en razón de su error, A considera, antes como ahora, que sigue siendo
yerra sobre el elemento <ajeno>. del § 242, COMPARACIÓN ENTRE LOS
12 Caso 3: A yerra sobre la existencia de una situación de estado de necesidad exculpante. H¡
se representa que esa situación está dada. Se apjíca el § 35, ap- 2. ~| DIFERENTES ESQUEMAS
13 Caso 4: Aquí se da el llamado exceso en la legítima defensa putativa. A no ha excedido Icil
límites de una defensa legitima, sino que, en una supuesta legítima defensa, ha infrinoíitítll
ESTRUCTURALES DEL DELITO
el marco que sería permitido si efectivamente existiera una legítüna defensa. No se an1»31
el § 33. ' ~~'3 CONSUMADO DE RESULTADO
14 Caso 5: Aquí entra en consideración la aplicación por analogía del § 33, dado que A s|||
halla en la situación psíquica exigida por el § 33 y B tiene la culpa de que A esté en essiil
situación. ••%

I. ESQUEMA ESTRUCTURAL UNITARIO PARA IAS

DIFERENTES FORMAS DEL DELITO

1. Tipicidad

a) Menoscabo del bien jurídico:

¿Se ha producido el menoscabo del bien jurídico descrito en el tipo de la
ley? ¿Concurren otros elementos objetivos del tipo penal, como p. ej, carac-
terísticas especiales de autor o modalidades del hecho, así como condi"
clones objetivas de punibílidad?

b) PosÍbiüdad de actuar
¿La conducta reprochada a X, o bien la conducta que se le exigía, fue
accesible para su conducción voluntaria de los actos?

c) Base de la imputación:
aa) Delito de comisión: ¿Ha creado o incrementado X un riesgo para el
bien jurídico menoscabado?
bb) Delito de omisión: ¿Se hallaba X en posición de garante?

d) Relación de imputación:
'•ínsgsss aa) Delito de comisión: ¿Se ha realizado en el menoscabo del bien jurídi-
co el riesgo creado o incrementado por X, su)'eto a su conducción de los
actos? ¿O acaso se ha realizado otro peligro?

377
376

§17 Segunda parte: Los elementos del delito
bb) Delito de omisión: ¿Se ha realizado en el menoscabo del bien m^¿!
el riesgo que X estaba obligado a evitar o disminuir en razón de\^ulcl
ción de garante? " "" -~~"" uv' 'lu PQS9
e) Elementos subjetivos:
aa) DeUto doloso: ¿Actuó X con ítofo (aquí sok> como elemento fínal ría
injusto)? ¿Concurren otros elementos subjetivos del tipo, como p. ej.esnSI
cíales intenciones o motivos del autor? "°P^|
bb) Delito imprudente: ¿Tuvo X la posibilidad de reconocer la siti^^S
de hecho, según sus capacidades? "•-"-"•^wí^
2. Antijnridicidad
a) Violación del deber jurídico 1|
aa) Deuto doloso: <? marementado X el riesgo (delito de comisión) o hal
permanecido inactivo (delito de omisión) más allá de la medida permitida?!
¿O se da, p. e)., alguna causa de justificación? ¿Están dados los elementos!
objetivos de una causa de justificación? ¿Están dados los elementos ¡ub-!Í
jetivoí; de una causa de justificación? ~" ^
bb) Delito impmdente: ¿Ha mcrementado X el riesgo (delito de comisión)
o ha permanecido inactivo (delito de omisión) más allá de la medida
permitida? ¿O se dan, p. ej., ios presupuestos objetivos de una causa de
justificación?
b) Consciencia del injusto
aa) Delito doloso: ¿Tuvo X consciencia de la nocividad social (elementos
del ánimo del dolo)?
bb) Delito imprudente: ¿Tuvo X la posibilidad de tomar consciencia de la
nocividad social de su conducta?
3. ¿CtüpabiUdad?
a) ¿Se da alguna, causa de exclusión de la culpabilidad o de exculpación?
t>) ¿Tuvo X consciencia (potencial) del injusto, en el sentido del § 17?
S II. EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN SEGÚN LA
ESTRUCTURA FINAL DE LA DOCTRINA DOMINANTE^"
Examen previo
a) ¿Hubo «acción» en el sentido del Derecho penal?
b) ¿Hubo un actuar positivo o una omisión?
611. Respecto del esquema estructural de la opinión dominante: Geilen, Methodísche Hinweise
2ur Bearbeitung van StrafrechtsfaÜen, en: Jura Extra, 2.a ed, 1983, p. 83 ss.; Jescheck, Faüe und
I.osungen 2um Lehrbuch des Strafrechts, Aügemeiner Teü mit Aufbaumustern, 3.a ed., 1996, p. 115
s.; WesseÍs/Beulke, AT, n.° m. 872.
378
Comparación entre los diferentes esquemas estructw-ales... § 17
1. Típicidad
a) Tipo objetivo
aa) ¿Se ha producido el resultado típico? ¿Concurren otros elementos obje-
tívos del tipo penal, como p. ej. características especiales de autor o moda-
lidades del hecho?
bb) ¿Ha causado el autof el resultado?
ce) Imputación objetiva: Caso por caso, criterios objetivos adicionales de
imputación. P. ej., ¿se halla el resultado hiera del ámbito de protección
de la norma?, ¿se da un caso de autopuesta en peligro de la víctima bajo
^ propia responsabitídad?, ¿se da un caso de disminución del riesgo por
1 parte del autor?
b) Tipo subjetivo
¿Actuó X con dolo? ¿Concurren otros elementos subjetivos del tipo, como
p. ej. especiales intenciones o motivos del autor?
2. Antijti-ridicidad
¿Se da alguna causa de justificación que elimine el efecto de indicio del
injusto, propio del tipo de la ley constatado? ¿Se dan sus
a) elementos objetivos y
b) sus elementos subjetivos?
Independientemente de la respuesta a esta pregunta, en cada caso debe-
rán efectuarse consideraciones adicionales, como p. ej., ¿se da una cali-
sión de deberes justificante?, ¿se da un caso de afalta de desvaler de
resultado»?
3. Culpabilidad
a) ¿Se da alguna causa de exclusión de la culpabilidad o de exculpación?
b) ¿Hubo consciencia del injusto en el sentido del § 17?
III. DELITO IMPRUDENTE DE COMISIÓN (SEGÚN LA
OPINIÓN DOMINANTE)
3 Examen previo
aa) ¿Hubo ^acción» en el sentido del Derecho penal?
bb) ¿Hubo un actuar positivo o una omisión?
Respecto del esquema de la estructura del delito según la sistemática ideológica del delito:
Schmidháitser, AT, Anexo A (p. 859 ss.).
379
 Comparación entre los diferentes esquemas estructuvales... §17
§17 Segunda parte: los elementos del delito

1. Tipicidad V. DELITO IMPRUDENTE DE OMISIÓN IMPROPIA

(SEGÚN IA OPINIÓN DOMINANTE)
a) ¿Se produjo un resultado? ¿Hubo causación del resultado?
b) ¿Hubo prevísibilidad objetiva? Examen previo
c) ¿Hubo una infracción objetiva del deber de cuidado?
a) ¿Hubo "acción» en el sentido del Derecho penal?
d) ¿Se da la imputación objetiva?
b) ¿Hubo un actuar positivo o una omisión?
caso Por caso deberá examinarse si, p. ej., el resultado se halla fuera 3
ámbíto áe Protección de la norma, si se da un caso de autopuestall
1. Tipicidad
í¡efígK?de lavlctlma ba)o propia rcsponsabiUdad o si se daun caso 2
disminución del riesgo por parte del autor. ul a) ¿Se ha produciáo el resultado típico?
b) ¿Ía intervención del autor habría impedido el resultado con probabili-
2. Antijttrídicidad (al respecto, cfr. U 2).
dad rayana en ía seguridad?
3. Culpabilidad c) ¿Hubo posición de garante? Eventualmente, ¿se dan otros especiales
elementos de autor?
a) ¿Hubo previsibilidad subjetiva?
d) ¿Hubo previsibilidad objetiva?
b) ¿Hubo una in&acción subjetiva del deber de cuidado? ¿O acaso se di
p. ej., alguna causa de exclusión de la culpabüidad o de exculpación? ^| e) ¿Hubo una infracción objetiva al deber de cuidado?

<? /^uv^ el autor la P°sibilidad de comprender el injusto, en el sentid3 f) ¿Se da la imputación objetiva?
del § 17? ^1
Caso por caso deberá examinarse si, p. ej., el resultado se halla fuera del
ámbito de protección de la norma, si se da un caso de conducta altema-
tiva conforme a Derecho, etc.
FV. ÜEUTO DOLOSO DE OMISIÓN IMPROPIA (SEGÚN LA I
DOCTRINA DOMINANTE) 2. Antijtiridicidad (cfr. II 2)

Examen previo 3. Culpabilidad (cfr. HI 3)

a) ¿Hubo "acción^ en el sentido del Derecho penal?

b) ¿Hubo un actuar positivo o una omisión? VI. EL ESQUEMA ESTRUCTURAL - UN ESQUEMA DE

PENSAMIENTO
1. Tipicidad

a) Tipo objetivo 1. Para el lector que haya seguido el desarrollo por pasos del esquema
estructural, debería ser obvio que se trata de un esquema de pensamíen-
aa) ¿Se ha producido el resultado típico?
to. Su fín es el de facilitar el examen de la situación de hecho, obligando
bb) ¿La intervención del autor habría impedido el resultado con probabi- a quien realiza ese examen a proceder por pasos, lo que le posibilitará
lidad rayana en la seguridad? reconocer los eventuales problemas del caso y analizarlos en un contexto
ce) ¿Tenía el autor el deber de evitar el resultado (posición de garante)? razonable. Esto también tendrá efectos en la redacción de las conclusiones
de ese examen, pero, no obstante, sería errado esclavizarse siempre a este
b) Tipo subjetivo esquema cuando se pone por escrito el análisis de la situación de hecho.
¿Actuó X con dolo? ¿Concurren otros elementos subjetivos del tipo, como Solo en el tipo penal de aquellos delitos de resultado que describen la
p. ej. especiales intenciones o motivos del autor? producción del resultado de modo verdaderamente despojado (p. ej., «el
que matare a un hombres) debe mantenerse el esquema —independien-
2. Antijuridícidd.d (cfr. II 2) temente de cuál se elija—. Pero en la mayoría de los tipos penales, el
3. Culpabilidad (cfr. II 3} menoscabo del bien jurídico se describe en un contexto mucho más fácil

380 381
§ 17 Segunda parte: Los elementos del delito

de entender, de manera que ya la descripción de la producción del ro^H

tado prohibe una argumentación basada exclusivamente en la <tcausaliri-,tl
del autor o en la posibilidad de acción del autor.

a) Ejemplo: Si de la situación de hecho surge que A ha Llamado a B "smvergüenza».

sei¿í|
completamente errado comenzar a examinar la cuestión de si A ha cometido una
ui|i
contra B con la reflexión de que al abrir la boca y poner en marcha ondas sonoras AT.ÍI
sido causal respecto de que el oído de B recibiera determinadas ondas sonoras, etc. Si3¡
embargo, luego de constatar que la caracterización de tsmvergüenza" representa una riísntlil
nución de la pretensión de respeto social de B y que, por eUo, debe ser considerada crm.rill
una injuria (lesión del bien jurídico honor de B), sería igualmente errado explicar que A tíll
creado un riesgo para el bien jurídico honor de B mediante la causación de un determin3Í TERCERA PARTE
do movimiento de las ondas sonoras, etc.

b) Lo mismo sucede, en este aspecto, p. ej., con los conceptos de «entrar» en el § 123^181
«sustraer» en el § 242° 3; «hacer un documento" en el § 267 .
TENTATIVA Y DESISTIMIENTO
7 2. Si se tiene en cuenta lo dicho, resulta claro que los exámenes de delí-li
tos que son esencialmente sencÜlos o que solo son problemáticos respecll
to de los elementos particulares del tipo, pueden ser presentados dei
manera completamente convincente con el esquema de la opinión dcmu-lll
nante: "S,

8 1. TÍpicidad |

a) tipo objetivo :

b) tipo subjetivo, incluyendo el dolo

2. AntijuridÍcÍdad

3. Culpabilidad

9 Pero sí es importante que quien realiza el análisis sepa que este esquema
no es la única vía para llegar a una conclusión correcta, sino que, en
casos problemáticos (casos de error, falta de pretensión de cumplimiento
del deber, interrupción de la relación de imputación), ese esquema tiene
que ser reemplazado por el esquema diferenciado que sea más adecuado
a la estructura del delito.

612. N. de T.: Violación de domicilio.

tíl3. N. de T.: Hurto.
6l4. N. de T.: Falsificación de áocumento,

382
 18: LA TENTATIVA

Objetivos de estudio: Panorama del estadio delictivo anterior a la consumación del delito.
Definiciones conceptuales en el marco de los §§ 22 y 23 StGB,

I. IOS NTVELES DEL DELITO

1. Decisión al hecho

Todo delito doloso presupone necesariamente la decisión del autor de

realizar el tipo penal de un delito. Pero la mera decisión aún no es rele-
vante para el Derecho penal.

2. Actos preparatorios

En principio, son todavía impunes los actos preparatorios, es decir, las

formas de conducta que solo han de crear las condiciones para realizar,
a coatinuación, el hecho punible. Pero los actos preparatorios materiales
de varios crímenes graves han sido elevados a la categoría de tipos
peíiales autónomos, en tipos especíales; cfr., p. ej., Íos §§ 83, 87, 149,
234 a, ap. 3, 316 c, ap. 4. Según el § 30, ap. 2, también son conminados
con pena determinados actos preparatorios realizados en común con
otros autores.

3. La tentativa punible

La tentativa de un crimen es siempre punible; la tentativa de un delito

solo lo es cuando la ley lo establece expresamente (§ 23, ap. 1). El fun-

385
 La tentativa §18
§ 18 Teí-cera parte: Tentativa y desistimiento

damento punitivo de la tentath^a es la actuación. —es decir, la manifac.*á 4. La consumación del hecho
ción— de una voluntad delictiva en una determinada conducta pY+aJ- I
Por lo tanto, no se castiga solo una determinada actitud del ánimo ^ — ' '^-: El hecho está consumado cuando concurren todos los elementos del tipo
^ sínd penal.
la actuación de esa actitud del ánimo, con la cual el autor da a con.oc^
su peligrosidad —al menos abstracta— y, por cierto, mediante una rn«sl Advertencia respecto de los llamados tipos de emprendimiento: Los tipos en los que se
ducta que desde el punto de vista del autor representa ya zmci puesta e»| conmina con pena el «emprender' una determinada conducta (cfr., p. ej., los § 81, ap. 1,
peligro concreta del bien furídico protegido. § 307, ap. 1, § 316 c, ap. 1, n.° 2) comprenden tanto la tentativa como ta consumación.
Desde el punto de vista material, la acción intentada ya alcanza para la consumación del
La definición del ñmdamento punitivo de la tentativa conoce rtnJ
delito en sentído formal.
corrientes principales en la doctrina, a las que normalmente se las cnn3
trapone como teoría subjetiva y teoría de la impresión. Según la teoría
subjetiva, el fundamento punitivo de la tentativa se halla en la voluntad
5. El agotamiento del hecho
actuada hostil al Derecho que se ha hecho manifiesta en el mundo exter-1
no a través de una acción. La teoría de la impresión complementa estel
A pesar de haber sido realizados todos los elementos del tipo penal, el
ñindamento punitivo de la tentativa afirmando que la expresión manifes-
hecho solo estará agotado cuando también se hayan realizado las circuns-
tada de la voluntad conmueve la confianza de la generalidad en la visen»;
tancias que "en razón de que el respectivo tipo delictivo adelanta la con-
cía del ordenamiento jurídico y menoscaba el sentümento de seguridad
sumación, ya no pertenecen a la descripción del tipo, pero caracterizan
Jurídica, así como, con ello, la paz jurídica.615 ;
el injusto del hecho».618
Pero, dado que ios defensores de la teoría subjetiva también reconocen
que hay actos preparatorios impunes, para ellos el ñindamento punitiva 10 a) En los llamados delitos permanentes, es indiscutido que el delito se
de la tentativa no puede hallarse, sin más, en una actuación de la volun- consuma con la realización de los elementos típicos, pero que solo se
tad hostil al Derecho. En cambio, en la formulación de los representantes agota cuando concluye el menoscabo del bien jurídico.
de la teoría de la impresión justamente no se define el elemento sobre el
Caso: A irrumpe por la noche en la vivienda de B. La violación de domicilio se consuma
que se basa la impresión conmovedora del Derecho. Por último, la con-
cuando A ingresa al lugar, pero solo se agota cuando A se retira.
cepción que se defiende aquí intenta destacar el punto de vista opuesto
a ambas teorías,616
11 b) También es indiscutido que se da un delito consumado pero no
Independientemente de estas teorías, también existen concepciones agotado cuando una única acción típica se extiende más allá del árabí-
que fundamentan el injusto de la tentativa de manera autónoma.617 to temporal de la consumación y se intensifica el menoscabo del bien
jurídico.

Caso: A le pega diez golpes a B en el trasero. Las lesiones físicas se consuman con el pri-
615. Respecto de la teoría subjetiva: Hillenkamp, LK, previo al § 22, n,° m. 60 ss.; Kühl, AT,
mer golpe, pero se agotan con el décimo.
§ 15, n.D m. 39; Lackner/Kühl, § 22, n.° m. 11. Respecto de la teoría de la impresión: Kaivfncmn/
Weber/Mitscb, AT, § 26, n.° m. 19; Jescbeck/Weigend, AT, § 49 ü 3; Maurach/GosseÍ/Zípf, AT 2, § 4&, 12 En cambio, sí está discutida la cuestión de si las acciones que en sí
n." m. 41; Papageorgioif-Gonatíts, Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandiung und
mismas no cumplen ningún elemento típico también pueden prorrogar
Versuch?, 1988, p. 201 ss.; Ranft, Jura, 1987, p. 532; RiteÍolphi, SK I, previo al § 22, n.° m. 14; Sch/
Sch/Eser, comentario previo a !os §§ 22 ss,, n.0 m. 22; Schünemann, GA, 1986, p. 323 s.; Streng, el agotamiento del delito. Este sería el caso, por un. lado, en la medida
ZStW, t. 101 (1989), p. 273; ídem, ZStW, E. 109 (1997), p. 865; Trondle/Fischw, § 22, n.Q m. 40; en que el resultado delictivo todavía pudiera ser intensificado y, por otro
ZStW, t. 98 (1986), p. 332 s. En contra: Kohler, AT, p. 454; Zaczyk, NK, § 22, n/> m. 12. lado, cuando la producción misma del resultado no perteneciera al tipo
616. En la misma dirección, Roxin, Nishíhara-FS, p. 158 ss.; íei^m, AT II, § 29, n.° m. 10 ss. penal, en la medida en que el resultado todavía no hubiera ocurrido.
617. Interpretan la tentativa como delito de peügro abstracto Kratsscb, Verhaltenssteuerung
und Organisation im Strafrecht, 1985, p. 64 ss., 438, y Grmil, Absttakte Gefáhrdungsdelikte und
Prasumtionen im Strafrecht, 1991, p. 135 s. Zaczyk, Das Unrecht dei versuchten Tat, 1989, P. 1-26
ss., 229 ss., define el injusto de la tentativa según los bienes jurídicos afectados y las diferentes
carencias del tipo objetivo. Realizan una restricción de la tentativa a la «tentativa dirigida a un fin»
1998, p. 135, l4l); atiende a la lesión de la relación jurídica entre los sujetos: Sath, JuS, 1998,
y a la "tentativa de puesta en peligro-: Alwart, Strafwürdiges Versuchen, 1982, p. 158 ss.; Schmíd-
p. 1008 s.¡ atiende a considereadones de prevención especial y general: Heckler, Díe Ermittlung
báuser, Strañ-echt, AT, Stub., 11/13 ss. Atiende a ¡a puesta en peligro del bien jurídico concretamente
der beim Rücktoritt erforderlichen RücktrittsÍeistung anhand der objektiven VoUendungsgefahr, 2002,
agredido: Jager, Der B.ücktritt vom Versuch ais zurechenbare Gehfáhrdungsumkehr, 1996, p. 62 ss-
P. 77 ss., 107,
(en sentido similar, Herzbeí-g, MIÍ, § 22, n-° m. 4 ss,; fíirscb, Roxin-FS, p. 725; Malitz, Der untaugliche
618. Lackner/Kühl, previo al § 22, n.° m. 2.
Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, 1998, p. 132, 155, 230; Zieschang, DÍe GefáhrdungsdeÜlrte,

386 387

§ 18 Tercera parte: Tentativa y desistimiento
Caso 1: El ladrón A sale corriendo con las Íoyas robadas de U tien^ ^B^lo
7iralLc'anza"l'iTego'devemEe metros. ¿TocWa puede B ejercer legítima defensa?
AJ respecto, cfr. siipra § 8, n..° m. 34.
Caso 2: A ha extorsionado a B con la amenaza de ^ una denuncia P^al, pues^B no le ha|
p¡gad^eT Jneroque él exigia por su silencio. B ^te^r0^ dm^^^n^^Elu|
ZS^naá^enun~lugardetermmado, desde un tren interurbano. La e^oTOOn<§^se|
^^"c^ndoB'arSa el dinero. Según ü opinión dominante, el agoumiento del ddittí|
solo se produce cuando A recibe el dinero, -j
13 Estos eiemplos dejan en claro que la diferencia entre agotamiento y^ con. j
sumacÍón^ebasaen necesidades poHtico-criminales muy diversas. PorloJ
tanta esta diferenciación no puede dfiterminarse según un criterio úniccíl
"to4¡¡ las" constelaciones" de problemas, sm tener en cuenta las res. |
tivas^relacion^s sistemáticas. En el caso de la legítima defensa ^(caso ^
totalmente adecuado extender la protección penal de la víctima ¡
delld"efito tanto~como sea necesario para posibilitarle la legítima defensa
frentóT autor sorprendido in fraganti. Asimismo, resulta apiopiado no
Aconsi<ierar""a "la obtención de la cosa exigida (caso 2) como ^delito autó-
no^o7para"así evitar la consecuencia de tener que valorar la obtención
como (otra) apropiación indebida.619
U. EX TIPO DE IA TENTATIVA
14 Según el § 22, comete tentativa de un delito quien, según su representa-
ri<?n"deT hecho," se pone mmediatamente a reaUzar el tipo penal.
1. Los elementos que definen la tentativa
La tentativa se caracteriza por la concurrencia completa ^ ^subjetw^
15
X/^o7»""^^¿ falta de un elemento-en el tipo objetivo del
injusto. Según ello, el tipo de la tentativa presupone:
a) La decisión sin reservas (incondicional) de cometer un^delito. La deci-
16
^ón"srcorresponde con el tipo sub)etivo del delito consumado.
~^77avor de una fase de agot.nüento postenor^a la ^nsum;cioft^tí^p^ ^zl1
^S^^^^S^J^^ñSS,
Sn!' ^lll ^\ rw^ypTpí 723' ss, G^^^StW, t. 85 (1973). p. C^Hruscbka,
otra opinión, Bitzilekís, '¿ytW, t. yy uyo/A P; /A'3 ";' uu^) u^* ^.
J'Zri^^T^7Tj5^r7AT,'p. 536; K&hl, Roxin-FS, p. 673 ss.; r^m, JuS, 2002. p. 729 ss.
388
La tentativa §18
don de la ley vigente hasta el 1° de enero de 1975 se mencionaba,e^es^
En/; rd^rd?c^LZTi-T^und^^^^
llanoTaTe^adc^SrfoTm^a^^^^^^
l.eyco^°e£ ru'nTe'l° ^.^^^"o ^ rcuaYes .u Intención, 1. exigencia d. In
decisión al hecho resulta ineludible.^
, La actuación de la decisión mediante una conducta con l^cua^^auto^
;.l7 ^g^T^s^taacirnTeTheZo':s7pone tomediatonente a realtear el
tipo penal.
2. La decisión al hecho sin reservas (incondicional)
, La doctrina dominante exige la llamada decisión Acondiciona albwho,
18 sÍon7ener¡"diferenciaciones incorrectas, pues sin du^e^ po^-
^^^S^^^^E-rolsnlArt^f^n
2leoTeeq^^r^e '^oma'deTade^ión al hecho^ puede d^p^
?eT Te qo^screfle:aoln>es7condiciones). Por lojanto, parece más sensato
hablar de una decisión al hecho sin reservas.-
aa) Decisión al hecho con reservas: El autor todavía se guarda la últtoa
19
decisión acerca de -s^ comete el hecho.
bb) Decisión al hecho sin reservas; Ya se ha fijado dPland_dheAOÍ^
20
sTreaÍteadón"tod¡vía pueda depender de ciertas circunstancias externas
no resulta esencial.
b) Para ejercitar:
21 aa) BGHSt. t. 12, p. 309= A y B están cumpUendo una pena de prisión. Deciden .sc.p^e
y, silo logran, llevar a cabo un robo en la posada de G.
Solución: A y B han tomado 1. decisión al hecho sin reservas de cometer un robo. Solo su
ejecución depende de una condición.
: BGH, í2, 1967, p. 608: X y B habían robado una bffletera. A ^o^ en^u ^tea^
b^^^w.^^^^^^^mvm^ede^suma pa"sí-
Sin embargo, la billetera estaba vacía,
So^ci6n: A ha tomado la decisión al hecho sin reservas de cometer un encubrimiento.
Holtz, MDR, 1980, p. 271 s.= A está en la vivienda áe W sm P^so;_paja
:1^ S:;eM,DoRlall8e°^'^u1 ^^^,:A'^un'h.cto-con la^ncion
de golpear a W *en caso de que sea necesario..
Solución: Todavía no se da una ded.ión sin re.erva. al hecho del homicidio.
^^espec^este sentido, A^art, VersuAen, p. UO ss, Mn. Schroder-GedS, p. 145
S5'; ^^'^ :¿s^ ^^. —. Sc.ode.0^, p. U, ,. .
Schmíd, ZStW> t. 74 (1962), p. 48 ss.
389

§ 18 Tercera parte: Tentcüiva y desistimiento
3. La delimitación entre actos preparatorios y la acción de I
tentativa ^ cuando el autor ha éraspuesto el umbral del <cya se larga", es decir, cuan-
22 Con arreglo al § 22, el comienzo de la tentativa se halla en la conducta
con la cual el autor «según su representación del hecho, se pone innie-
diatamente a realizar el tipo penal». Con esto, el legislador le ha dado 1
fuerza de ley a la Uamada teoría de la delimitación indímdual-objetiva.
fundada por Welzel.
23 a) Empero, la decisión del legislador no ha solucionado las cuestiones de
delimitación, que eran controvertidas desde antes. Ya en el caso de la
tentativa del delito de omisión impropia la fórmula es inadecuada, pues
quien no hace nada no se pone <a realizar el tipo penal», a menos que
se pretenda hacer valer como comiendo de la tentativa la decisión de no
ejecutar la acción conforme al deber y, así, se eleve esa decisión a la
categoría de conducta punible. Pero ello. Justamente, se quiere evitar. No
obstante, la fórmula de la ley tampoco define con suficiente seguridad el
momento relevante en el delito de comisión. La fórmula solo indica la vía
para concredzar y precisar ese momento. Este último debe determinarse
en dos pasos: en primer lugar, debe constatarse el punto de vista que el
autor tuvo respecto de la situación y, luego, debe valorarse objetivamente
si, sobre la base de esa representación de la situación, se dio un ponerse
inmediatamente a realizar el tipo. De acuerdo con esto, la base de la
valoración debe averiguarse subjetivamente, mientras que el parámetro de
la valoración debe averiguarse objetivamente. Sin embargo, no ha sido
determinado de manera uniforme ante qué formas objetivas de conducta
hay que considerar que se da un ponerse inmediatamente.
24 aa) Según la teoría del acto intermedio, lo determinante es si entre la
conducta del autor y la realización del tipo todavía hay —al menos— otro
acto intermedio esencial.622
25 bb) Según la teoría de las esferas^ la tentativa se da cuando el autor irrum-
pe (presuntamente) en la esfera de protección de la víctima y, entre la
acción típica y la producción del resultado esperado, puede constatarse
una relación temporal estrecha.623
622. Al respecto, cfr. BGHSt, t. 26, p. 203; t, 28, p. 163; t, 35, p. 8 s.; t. 36, p. 250; t. 37,
p. 297 s.; BGH, NStZ, 1997, p. 83; 1999, p. 395, 396; 2001, p. 415, con comentario de Geppert, JK
02, StGB § 22/20; BayObLG, NJW, 1991, p. 855; Baumann/Weber/M.itsch, AT, § 26, n.Q m. 54; Berz,
Jura, 1984, p. 514; JKrey, AT 2, n.° m. 4l4; HiUenkamp, LK, § 22, n.s m. 77; ii:w6¿, JuS, 1980, p. 650
s.; RudoÍphi, SK I, § 22, n.° m. 13; Wessels/Beitlke, AT, n.0 m. 601.
623. Al respecto, BGHSt, t 22, p. 82; t. 28, p. 163; BGH, StV, 1992, p. 62, con comentario de
Otto, JK 92, StGB § 22/16; fakobs, AT, 25/66 ss.; Roxín, JuS, 1979, p. 5 s.; ídem, AT II, § 29,
n.0 m. 139 ss. Considera determinante la superación del riesgo permitido en vista de la realización
390
La tentativa §18
ce) Una delimitación más subjetiva parte de la base de la «prueba de
fuego de la situación crítica». Según esto, la acción de tentativa está dada
do su plan del hecho ha superado 4a prueba de fuego de la situación
crítica..624
27 dd) Según la tóono de la puesta en peligro, el momento determinante para
el comiendo de la tentativa se alcanza con la inmediata puesta en peligro
: concreto del bien jurídico protegido.
28 b) La fóoríü <^e la puesta en peligro es la que mejor se adecúa a la inten-
ción del legislador de fijar el momento de la tentativa en el punto mme-
diatamente anterior a la reaÜzación del tipo.
29 La teoría del acto intermedio resulta demasiado imprecisa porque no
decide si faltan otros actos intermedios estrictamente a partir del curso
particular de los movimientos, sino que busca averiguarlo valorativamen-
te —el sacar una pistola sin seguro con intención hornicida ya es una
tentativa, a pesar de que el autor todavía tenga que ponerse en posición
y apuntar—. SÍ, por el contrario, se acepta que son necesarios otros actos
intermedios y se considera que ya hay acción de tentativa ^cuando el curso
inalterado de la acción ha de conducir inmediatamente a la realización
del tipo penal, o cuando la acción se halla en una relación espacial y
temporal inmediata respecto de la realización del tipo, entonces se abre
la posibilidad de adelantar el comienzo de la tentativa al ámbito de los
actos preparatorios. Pues también las acciones que se encuentran mucho
antes de la puesta en peligro concreto sm duda pueden, según el plan
del hecho, conducir al menoscabo del bien jurídico si su curso permane-
ce inalterado. Ciertamente, se puede estar de acuerdo con la teoría de las
esferas en lo afínente a exigir una relación espacial y temporal estrecha
entre la acción del hecho y el resultado esperado. Empero, esta relación
no puede precisarse suficientemente con la referencia al menoscabo de la
esfera de la víctima o a la superación del riesgo permitido. Si bien la
prueba de niego de la situación crítica es una bella imagen, no ofrece
ningún criterio valorativo. Por lo tanto, todas las teorías mencionadas aquí
tienen la ventaja de concretizar la intención del legislador en ámbitos
particulares, pero, en cambio, no sirven para realizar generalizaciones. Con
todo, se puede hacer uso de esos criterios particulares para concretizar y
precisar la puesta en peligro inmediata del bien Jurídico.
del tipo pretendida por el autor: Vehling, DÍe Abgren;mng von Vorbereitung und Versuch, 1991,
p. 113 ss. 171.
624. AI respecto, BGHSt, t. 26, p. 203; BGH, NJW, 1980, p, 1759; BGH, S£V, 1987, p. 529;
Bockelmann, JZ, 1954, p, 473. En los últimos tiempos, el BGH combina con frecuencia los criterios
de la teoría de las esferas y de la deUnütación subjetiva con los criterios de la teoría del acto
intermedio; cfr. BGHSt, t. 44, p. 34, 40, con comentario de Otto, NStZ, 1998, p. 513 s.; BGH, NStZ,
1993, p. 133; BGH, NJW, 1993, p. 2125; BGH, NStZ, 1996, p. 38.
391
§ 18 Tercera parte: Tentativa y desÍstimieíT-to
30 c) De acuerdo con esto, el momento relevante que divide al acto prer>i_
ratorio de la tentativa debe concebirse en dos pasos:
aa) Representación individual del autor: ¿cómo ve el autor la situación?
bb) Valoración objetiva sobre la base de la representación del autor: ;]
en la conducta del autor —suponiendo que su representación se corres.
ponde coa la realidad— una puesta en peligro concreta e inmediata del
bien Jurídico protegido?
31 La puesta en peligro inmediata presupone una relación espacial
temporal entre la conducta del autor y la producción del resultado espe-
rado, así como la falta de una verdadera cesura entre la acción del hecho
y el resultado esperado. Según ello, el estadio de la tentativa en el sentí-
do del § 22 comienza con acciones que han de conducir mmediatamente
a la realización del tipo si su curso permanece inalterado, o con las que
se hallan en una tal relación temporal y espacial inmediata con respecto
a la realización del tipo que ponen inmediatamente en peligro (concreto)
el bien jurídico protegido.625
52 En los casos en que el autor ya ha realizado un elemento típico ("rea-
lización parcial» del tipo), por regla general se dará una puesta en peligro
inmediata del bien Jurídico protegido, pero esto de ninguna manera se
da sin excepciones. Por lo tanto, en estos casos la puesta en peligro
también tiene que constatarse positivamente. P. e¿., falta la puesta en
peligro inmediata del bien jurídico protegido cuando se da una acción
de la misma clase pero que no es "específica del tipo penáis.626 Solo es
específico del dpo penal, p. ej. en el caso de la estafa, el engaño que
tiene por fin un error que, a su vez, ha de causar una disposición patri-
monial, pero no lo es el engaño dirigido a crear una relación de confian-
za dentro de la cual se pondrá en marcha, luego, el otro engaño que
apunta a la disposición patrimonial condicionada por el error. Por lo tanto,
en estos casos también hay que constatar materialmente la puesta en
peligro inmediata.627
625. Cfr. BGHSt, t. 30, p- 364; t. 38, p. 85; t. 43, p. 177, 179 s., con comentario de Otío, NStZ,
1998, p, 243 s.; BGH, MDR, 1983, p. 685; BGH, S£V, 1984, p. 420, con comentario de Otto, JK,
StGB § 22/13; BGH, J2, 1985, p. 100; BGH, NStZ, 1987, p. 20; BGH, NJW, 1993, p. 2254; BGH,
StV, 1994, p, 240; SayObLG, NTW, 1990, p. 781; OLG Bremen, NJW, 1981, p. 2711; OLG CeUe,
I^JW, 1986, p. 78; Herzbet-g, MK, § 22, n.° m. 145, 156 s. (proximidad inmediata de la reaUzactóa
del tipo); Küper, JZ, 1992, p. 340 s,; Sch/Scb/Eser, § 22, na m. 42; Tróndle/Fischer, § 22, n." m. 10;
Zacsyk, ünrecht, p. 306 ss.
En sentido crítico respecto de la capacidad de renáuuíento de algunas teorías en particular
para precisar la fórmula de «ponerse a": Kratssch, JA, 1983, p. 587; Sonnen/Iíansen-SiecÍIer, JA,
1988, p. 18 ss.
626. Vogler, LK, 10.a ed. 1978 ss., § 22, n.° m. 35 a. Además; ^OA;ín, AT U, § 29, n.a m. 110 ss.
627. Al respecto, cfr. BGHSt, t. 37, p. 294, con comentario de Küper, JZ, 1992, p. 338 ss.;
BGH, StV, 2003, p. 444, 446, con comentario de Otto, JK 04, StGB § 22/23; OLG Hamm, NStZ-RR,
1997, p. 133; Hillenkamp, LK, § 22, n.° m. 94.
392
La tentativa § 18
d) La fórmula de la puesta en peÜgro vale para todas las constelaciones
de la tentativa. Tiene que ser concretizada a partir del respectivo tipo
relevante. En contra de lo que exige una parte de la doctrina, de
ninguna manera es necesario recurrir a criterios divergentes en algunas
constelaciones particulares de tentativa. Independientemente de que el
contenido de un mismo concepto no puede ser definido de distintas mane-
ras, si es que el prmcipio lógico de identidad ha de ser respetado y el
Derecho penal ha de ser tratado científicamente y no de modo intuitivo,
tampoco existe una necesidad político-crünmal de definir el comienzo de
la tentativa de distintas maneras.628
54 No obstante, en la doctrina se sostiene la concepción de que el comien-
20 de la tentativa tiene que ser definido de diferentes maneras según los
distintos tipos de delitos.
55 aa) Según ello, el comienzo de la tentativa en el delito de omisión ya
debería darse cuando el autor omite con dolo típico ala primera medida
a su alcance que habría sido sensata e idónea para evitar el resultado».629
Según otros autores, el comienzo de la tentativa solo se da cuando el
autor deja pasar la última oportunidad de salvamento.630 Otros, por su
parte, sostienen el punto de vista de que hay tentativa cuando, según el
plan del autor, se ha producido una puesta en peligro inmediata del bien
jurídico protegido, pero también cuando el autor abandona el dominio
del acontecer.631 Finahnente, algunos consideran decisiva la puesta en
peligro del bien jurídico, concreta y objetiva, es decir, que debe ser cons-
tatada con independencia del plan del autor, y de ello derivan la canse-
cuencia de que el merecimiento o la necesidad de pena de la tentativa
inidónea del delito de omisión impropia deben ser rechazados.632 No
obstante, esto genera una diferencia entre la punibilidad de la acción y
de la omisión que resulta inconciliable con la ley (§§ 13 y 22).633
36 bb) En el caso del delito de comisión también se parte de la base de que
se da una tentativa., independientemente de 5a puesta en peligro Ínmedia-
628. A¡ respecto, en este senüdo, Hillenkamp, LK, § 22, n.D m. 86.
629. ASÍ, p. ej., Herzberg, MDR, 1973, p. 96; Lónntes, NJWr, 1962, p. 1950 ss.; Mai-bofer, GA,
1958, p. 297 s.; Maurach/GosseÍ/Zípf, AT 2, p. 40. n.Q m. 106.
630. Así, p. e|., Armin Kaufmann, Die DogmatÜt; der ünterlassungsdelikte, 1959, p. 210 ss.;
'Welzel, Lb., § 28, A IV.
631. Así, p. ej., Jescheck/Weigend, AT, § 60, II 2; Lackner/Küh!, § 22, no m. 17; JRoxin,
Maumch-FS, p. 213 ss.; Ídem, AT H, § 29, no m. 271 ss.; WesseIs/Beulke, AT, n.0 m. 744 s.
632. ASÍ, p. ej., Niepoth, Der untaugliche Versuch beim unechten Unteriassungsdelikt, 1994,
P. 287 ss., 339; Rtidolphi, SK I, previo al § 13, n.° m. 55; Schmídhaitser, AT, 17/26. Bottke, BGH-
FG) p. 135 ss.j 159 ss., considera inconstitucional la punición de la tentativa Ínidónea; en contra,
fíerzberg, GA., 2001, p. 262 ss. En contra de la punibüidad de las tentativas Ínidóneas no peligivsas,
Hírsch, Roxia-FS, p. 720 ss.
633. Al respecto, BGHSt, t, 38, p. 356, 958 s., con referencias bibliográficas, con comentario
de 0?o, JK StGB, § 22/17.
393

§ 18 Terceres, parte: Tentativa y desistimiento
ta, siempre que el autor haya hecho, por su parte, todo lo necesario para
producir el resultado.634
37 ce) Finalmente, en contra de la opinión de Stratenwerth635 la fórmula de
la puesta en peligro tampoco falla en los casos de delitos de peligro abs-
tracto. Antes bien, la única manera de aplicar sensatamente en estos casos
la fórmula del «ponerse a» consiste en complementarla con la idea de la
puesta en peligro, tal corno lo ha demostrado Tiedemann.636 Aquí debe
constatarse qué conducta, según la concepción del legislador, pone en
peligro el bien jurídico. La situación de peligro debe ser definida con
arreglo a esa constatación. Luego, ha de preguntarse qué conducta del
autor —según su horizonte de representación— crea el peligro concreto
e inmediato de que se produzca la situación de peligro abstracto descrita
por ei legislador.
e) Para ejercitar:
38 aa) BGHSt, t. 26, p. 201; Los acusados querían asaltar a un empleado de una gasolinera.
Delante de la puerta, se pusieron medias en la cabeza. A continuación, K tocó el timbre
con una pistola en la mano. Los acusados pensaron que, al tocar la puerta, saldría el
empleado u otra persona. A quien saliera a atenderlos lo amenazarían en el acto con la
pistola, lo maniatarian y lo obligarían a tolerar y facilitar la sustracción. Sin embargo, nadie
salió a recibirlos.
El BGH resolvió: La tentativa de robo ya ha comenzado. Pero esta jurisprudencia adelanta
demasiado la puesta en peUgro del bien jurídico, pues según la representación de ios auto-
res, la puesta en peligro inmediata solo se produciría cuando alguien se acercara a la puer-
ta —aunque más no fuera en la representación de ellos—.l
39 bb) BGH, StV, 1984, p, 420: A quería matar a su mujer, quien vivía separada de él en casa
de su madre. Una tarde llamó por teléfono y anunció: rhoy las liquido». Más tarde, Uaaió
634. Así, p. ej., fferzberg, MDR, 1973, p. 92 s.; Roxin, Maurach-FS, p. 221; ídem, AT II, § 29,
n.° m. 192. 195 ss.; Schmidháitser, AT, 15/88. Murmann, Versuchsunrechc und Rücktritt, 1999,
p. 18, s., considera que, en principio, la tentativa comienza cuando el autor se ha puesto
inmediatamente a abandonar el acontecer. Zazcyk, NK, § 12, n." m- 29, sostiene que lo determinante
es que el medio típico ya no esté en e! ámbito de dominio del autor.
635. AT I, § 11, n.° m. 33; cfr. también Hillenkamp, tK, § 22, no m. 84.
636. JR, 1973, p. 412.
637. En conjunto, la jurisprudencia más reciente no presenta una concepción única para
delimitar los actos preparatorios de la tentativa en los casos de robo y de coacción combinada con
robo; cfr., por un lado, BGH, en Holtz, MDR, 1978, p. 985: todavía no hay comienzo de tenEaüva
cuando se pasa en un coche por delante del banco para asaltarlo; BGH, NStZ, 1996, p. 38 s,: todavía
no hay comienzo de tentativa en el caso de un robo a un supermercado si, al ingresar a las oficinas,
los acusados aún no se habían puesto las máscaras, o si habían supeditado la realización del plan
a que la situación la permitiera. Por otro lado: BGH, NJW, 1980, p. 1759: hay comienzo de tentativa
de robo al preparar una avería en un vehículo cuyo conductor será asaltado cuando se produzca
la avería; BGH, en Holtz, MDR, 1983, p. 620: hay comienzo de tentaüva luego de que los autores
ingresan al sector de cajas con armas escondidas. Según el plan, cuando uno de los coautores
hiciera una seña con la cabeza; los demás sacarían las armas y amenazarían al cajero. En detaÜe
respecto de la discusión, cfr. Otto, JA, 1980, p. 643 s.
394
La tentativa § 18
nuevamente y reforzó su amenaza. Finalmente, se presentó en la entrada de la casa de su
suegra con un revólver cargado en la cintura. Tenía la intención de matar a su mujer tan
pronto como abriera la puerta, SÍn embargo, nadie salió a recibirlo, ni siquiera cuando llamó
a la puerta de otros vecinos. Poco después, A fue detenido.
El BGH resolvió: Aún no comenzó la tentativa de homicidio. Esta jurisprudencia es correc-
Ea- El hecho de que A tocara timbre en la puerta de ingreso al edificio todavía no repre-
senta una puesta en peligro concreto de la vida de su mujer —incluso según la represen-
tación de A—.*638
40 ce) BGH, NJW, 1954, p. 567: A y B querían asaltar a una cajera cuando esta se acercara a
la puerta de ingreso de una casa en el medio de un corredor oscuro. A se ubicó cerca de
la entrada, detrás de un saliente del muro, mientras que B se puso a esperar con un garro-
te en el ingreso al corredor. Ambos habían tomado sus posiciones, pero en el mismo
momento se apareció un hombre en el corredor oscuro, que también conducía a las casas
ubicadas más atrás, A salió de su escondite diciendo que el hombre lo había visto; A hizo
esto también porque sintió miedo. Así, B tuvo que renunciar a continuar con el proyecto.
No pudo determinarse dónde se encontraba la cajera en ese momento.
El BGH resolvió: La tentativa todavía no comenzó; solo hubo actos preparatorios. Esta juris-
prudencia es correcta. La puesta en peligro inmediata de la cajera según el plan del hecho
se habría dado solo cuando ella, según la representación de los autores, entrara al pasülo.
Con todo, ios actos preparatorios del presente caso son punibles según los §§ 249 y 30 11.^^
41 dd) BGHSt, t. 1, p. 380: A había viajado a H con dos conocidos para cometer un robo con
fuerza en las cosas en un negocio textil. Luego de hacer averiguaciones sobre los detalles
del lugar del hecho, constataron que las rejas de las ventanas solo podían separarse con un
cabestrante. Luego de procurarse tal cabestrante, lo llevaron al lugar del hecho y lo escon-
dieron entre el edificio y unas vigas de hierro que se hallaban delante del edificio. Tres días
después, fueron al lugar y buscaron el cabestrante en el escondite para abrir las rejas. Sin
embargo, el guarda los incomodó y huyeron.
El BGH resolvió: La tentativa de robo ya ha comenzado. Sin embargo, esto se contradice
con el hecho de que el ponerse inmediatamente a reaüzar el tipo del robo, así como la
puesta en peligro inmediata de la propiedad del empresario textil solo estarían dados cuan-
do se comenzara a utilizar el cabestrante,
42 ee) BayObLG, NJW, 1990, p. 781: A, quien sabía que era portador de VIH, concurrió a un
burdel y le pidió a la prostituta E que tuvieran sexo sm protección. E no accedió al pedido.
El BayObLG resolvió: El pedido de A todavía es un acto preparatorio y no una tentativa,
puesto que, según el plan de A, el pedido no conduciría inmediatamente a la realización
del tipo penal, sino que solo lo posibüitaría,
43 ff) BGHSt, t. 43, p. 177, 180 ss.: En la casa de A habían entrado a robar, Los autores habían
tomado diferentes bebidas que encontraron en la casa. Dado que habían llevado algunos
electrodomésticos al desván, la policía consideró posible que los autores volvieran para
llevárselos. En consecuencia, varios agentes se quedaron a vigÜar la casa. Por su parte, A,
farmacéutico de profesión, dejó en ta planta baja de la casa una botella llena de un líquido
638. Más detalladamente respecto de este fallo: Otto, JK, StGB § 22/13; JRoxm, AT 11, § 29,
n.° m. 151.
639. Al respecto, en el mismo sentido, BGH, en Dallinger, MDR, 1973, p- 900; BGH, StV, 1989,
P. 526, con comentario de Otío, JK 90, StGB §22/14.
395
 La tentativa § 18
§ 18 Torcera parte: Tentativa y desistimiento

La primera alternativa es correcta, pues en el momento en que ya debe contarse con que
altamente tóxico, con una eüqueta que decía «Auténtico Licor de Eneldo Bávaron. A cnn^í J
se acerca el tren se da una puesta en peligro inmediata de la vida de B. Pero esto no es
aeró posible que los autores bebiesen unos tragos de la botella en la próxima «visitan v rt,,^ ::.
así en la segunda alternativa: aun cuando S se aleje del lugar, no cambia el momento en
así, ingirieran el veneno mortaÍ. Sin embargo, esa noche los autores no volvieron a la c^^
comienza la tentativa. Pero dado que S, conociendo su deber, no neutralizó el riesgo,
y, al día siguiente, A retiró la boteÜa. ;;
no puede invocar que en el momento decisivo —cuando ya se encuentra lejos— no tuvo la

El BGH resolvió: Debe preguntarse «en qué momento, según el plan deÍ hecho, la acrin^ abilidad de cumplir con su deber. El deber se genera con el coaocmúento de la situación.

estuvo lo suñcientemente cerca de la puesta en peligro del bien Jurídico como para fund; No obstante, este momento debe distinguirse del comienzo de la tentativa, así como en el
delito de comisión también constituyen diferentes estadios del desarrollo del delito la deci-
mentar la punibiUdad del autor». En el caso, ello sucedería en el momento en que, para
autor, fue certero que las víctimas se presentarían en el lugar y realizarían la conducf-t sión ai hecho, la preparación y la tentativa. Con todo, es frecuente que la puesta en peligro
inmediata coincida con el «abandonar el dominio* del curso del acontecer.
necesaria para el resultado típico. «Pero en cambio, si el autor considera, como aquí, que ¡^
presencia de las víctimas en el ámbito de incidencia del medio típico es simplemente posi-
bte, pero todavía es incierta o, Incluso, poco probable, la puesta en peligro inmediata del
bien jurídico según el plan del hecho se dará solo cuando las víctimas se hagan efectiva.
III. ESQUEMA ESrRUCTURAI-
mente presentes, den muestras de que llevarán a cabo la acción autolesiva esperada y, así.
aumente el peligro para ellas".
1. Antes de analizar la cuestión de si el autor ha intentado realizar un
Esta decisión es correcta, pues logra una delimitación aceptable en los casos en que el autor determinado delito, debe comprobarse que no se trate de un delito con-
no tiene una representación segura de la realización del peligro, sino que simplemente la
640 sumado, pues puede suceder que, con arreglo a la situación de hecho,
considera posible.640
parezca darse una tentativa a pesar de que en reaMdad eÍ delito está
44 gg) BGH, NJW, 2002, p. 1057, con comentados de Gaede, JuS, 2002, p. 1058 ss., fciger, JR, consumado. Dado que el delito consumado también Íia transitado por el
2002, p. 383 ss., Otto, JK 02, StGB § 22/22; A quería matar a E, su mujer. A ese fín, la estadio de la tentativa, es redundante analizar primero si hubo tentativa
narcotiz.ó, la puso en el baúl de su automóvil y condujo hasta un lugar alejado. AÜÍ que-
y luego afirmar que la hubo, a pesar de que el delito está consumado.
ría obligarla a firmar un poder general y después matarla. Pero E murió antes, asfixiada
Por eüo, hay que comenzar por examinar si hubo consumación del deiíto.
en el baúl.
Este análisis deberá interrumpirse si se comprueba que el tipo objetivo
El BGH resolvió: Dado que el hecho de narcotizar a E y Uevarla a ese lugar todavía no se no está completo. En casos en que esto último sea manifiesto, ello puede
encuentra en una relación inmediata con el homicidio, en estos actos todavía no se da UQ
explicarse con una simple oración.
aponerse inmediatamente* a realizar el homicidio.

2. Si el tipo objetivo de un delito no está completo, deberá analizarse

Esta decisión es correcta. En la posterior persecución del resultado, el ponerse a realizar-
lo se ubica solo en los actos que, según la representación del autor, ponen el bien jurí- primeramente si la tentativa de ese delito es pti.níble. La tentativa de un
dico en peligro inmediato. Tampoco se da una desviación insignificante del curso causal crimen es siempre punible; la tentativa de un delito solo lo es cuando
imaginado con respecto al real, dado que el error de creerse todavía en el estadio de la eUo esté expresamente previsto (§ 23, ap. 1). Si la tentativa del delito
preparación cuando objetivamente ya se da la situación de tentativa, siempre fundamenta
respectivo es punible, entonces comienza el análisis material de aquella.
una desviación esencial.

3. Luego debe examinarse lo siguiente:

45 hh) WesseÍs/BeuÍke, AT, n.° m, 742: Una hora antes de la Uegada del próximo tren, et guar-
davía S encuentra a. su hermano B alcoliolizado, en estado de inconsciencia, sobre las vías
a) ¿Ha tomado el autor la decisión de cometer un delito determinado? Es
del tren expreso.
decir, ¿quería conscientemente realizar el tipo objetivo de un delito y tenía,
WesseÍs: Si en el tiempo en que ya hay que contar con que se acercará el tren S no apro- también, las eventuales representaciones subjetivas requeridas, referidas
vecha ninguna oportunidad de salvamento, o si se aleja del lugar del peligro y lo deja a
al hecho (p. ej., ánimo de apropiación, ánimo de lucro, etc.)? Además, en
B a la merced de su suerte Ctndependientemente de en qué momento lo haga), entonces
hay tentativa.
caso de delito de omisión impropia, ¿era consciente el autor de que se
hallaba en posición de garante?

b) Según su representación del hecho, ¿se ha puesto el autor inmedia-

tamente a realizar el tipo? Es decir, sobre la base de su representación
640. En este sentido, cfr. BGH, NStZ, 2001, p. 475, con comentarios de Englander, JuS, 2003,
de la situación, ¿ya puede reconocerse en su conducta una puesta en
p. 330 ss., O^o, JK 02, StGB § 22/21. Para un anáUsÍs del fallo BGHSt, t. 43, p. 177, cfr. Bóse, JA,
1999, p. 342 ss.; Derksen, GA, 1998, p. 592 ss.; Dornis, Jura, 2001, p. 664 ss.; Geppert, JIÍ 98, StGB
peligro inmediata del bien Jurídico? Además, en caso de delito de deber
§ 22/18; Góssel, JS-, 1998, p- 293 ss.; IIeckler, NStZ, 1999, p. 79 s.; Herzbwg, JuS, 1999, p. 225; especial, ¿se da la posición de deber especial del autor, p. ej. la posición
Kudlich, JuS, 1998, p. 596 ss.; Martín, JuS, 1998, p. 273 s.; Otto, NStZ, 1998, p. 243 s.; Rosenau/ de garante?
KÍóhn, Jura, 2000, p. 432 s.; Roxin, JZ, 1998, p. 211 s.; ídem, AT U, § 19, no m. 215 ss.: Streng,
Zipf-GedS, p. 330; Wolters, NIW, 1998, p. 578 ss.

396 397

§ 18 Tercera pettte: Tentativa y desistimiento
c) Constataciones respecto de la delimitación del deber: ¿se da, p. ei.
alguna causa de Justificación?
Aquí se examina si la conducta del autor es contraria al deber Jurídico
—suponiendo que su representación de la situación fuera correcta—.
d) ¿Hubo consciencia del injusto, es decir, consciencia de la nocividad social?
e) Análisis de la culpabilidad.
IV. PLANTEAMIENTO DE PROBLEMAS ESPECIALES
1. La falta del elemento subjetivo de justificación
47 a) Consecuencias estructurales
Según la concepción hoy casi unánime, las causas de justificación requie-
ren en el aspecto subjetivo el conocimiento de la situación justificante
(cfr., p. ej. respecto de la legítima defensa, sttpra § 8, n.° m,. 52 s.), es
decir, el llamado elemento subjetivo de justificación. SÍ falta ese elemento,
debe trazarse la siguiente diferenciación:
48 aa) Los representantes de la estmctura del delito de tres niveles deberían
llegar a la conclusión de que se da un delito consumado.
Si la tipicidad y la antijuridicidad constituyen complejos materialmente
separados, completamente acabados y basados en diferentes valoraciones,
de manera que la existencia del tipo sería un indicio de la antijuridicidad
cuando no se diera ninguna causa de justificación, entonces la única
conclusión consecuente sería admitir que hay un delito consumado. No
se da una causa de justificación, dado que falta uno de sus elementos
típicos.641
49 bb) La problemática se presenta de modo diferente en el caso de la estmc-
tura del delito de dos niveles:
Si la típicidad y la infracción del deber de evitar constituyen una unidad,
entonces el tipo de injusto solo está dado cuando concurran todos sus
elementos, es decir, cuando se ha probado que Ía conducta del autor ha
641. Así, p. ej., BGHSt, t. 2, p. 114 (de obro modo, empero, BGHSt, t. 38, p. 144, 155 s., con
comentario de Otto, JR, 1992, p. 210 ss.); AÍwart, GA, 1983, p. 454 s.; Góssel, Triffterer-FS, p. 99;
Grafzii Dobna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4a ed., 1950, p. 32; Hirsch, LK, previo al § 32,
n.° m. 59; KÓbler, AT, p. 323; Krey, AT 1, n.° m. 421, 423; Íenckner, H. Mayer-FS, p. 165 ss.;
Paeffgen, NK, previo al § 32, n.° m. 127; Schmídhñuseí', AT, 9/106; Triffterer, Oehler-FS, p. 220 ss.;
Welzel, Lb., § 14 IV. Hacen una diferencia: Galléis, Bockelmann-FS, p. 177; Zíelínskí, Handlungs-
und Erfolgsuawert mi Unrechtsbegriff, 1973, p. 260 ss.; Zaczyk, NK, § 22, n." m. 57.
398
La tentativa §18
sido objetiva y subjetivamente típica (del tipo de la ley) y objetiva y
subjetivamente contraria al deber jurídico. Pero aquí falta uno de los
elementos: objetivamente, la conducta no es contraria al deber. La Ínfrac-
ción al deber de evitar requiere una conducta objetiva y subjetivamente
contraria al deber. El tipo de injusto del delito consumado no está dado.
La situación que se da es aquella de la tentativa —el autor quiere rea-
Uzar su plan delictivo, comienza la ejecución, pero no se produce el
resultado delictivo, es decir, el resultado creado de manera contraria al
deber".642
50 ce) Lamentablemente, solo unos pocos defensores de la estructura del
delito de tres niveles mantienen en la solución de los casos concretos
respectivos las premisas establecidas en la teoría del delito. La gran mayo-
fía llega a la conclusión de que solo se da una situación de tentativa
porque falta el llamado desvaler de resultado, al que, sin embargo, no le
reconoce un espacio autónomo en la estructura del delito. Las reglas
sobre la tentativa son aplicadas a veces de manera directa, a veces por
equivalencia.645
$1 En realidad, en estos casos es abandonada la premisa de que el tipo,
en el sentido del tipo de la ley, describe la «materia de prohibición» de
tal manera que una conducta es antijurídica cuando no se da ninguna
causa de Justificación (tipicidad como indicio de la antijuridicidad).
53 dd) En la medida en que el elemento subjetivo de Justificación sea recha-
xado como componente de las causas de justificación (teoría objetiva del
injusto), se dará la respectiva causa de justificación y, con ella, la impu-
nidad del delito respectivo.644
b) Para aclarar:
53 El guardabosque F quiere matar al cazador furtivo 'W. Un día, lo ve sentado detrás de un
arbusto. Levanta su escopeta y dispara. W recibe un tiro mortal. Más tarde se comprueba
que W, por su parte, también quería matar a F. Cuando F disparó, el estaba apuntándolo. Si
642. En este sentido, cfr. Puppe, AT 1, § 25, n.Q m, 3 ss.
643. A favor de la aplicación directa de las reglas de la tentativa: KG, GA, 1975, p. 215;
AmeÍung, JR, 198$, p. 477; Baumann/Weber/Míísch, AT, § 16, n.° m, 68; Frisch, Lackner-FS, p. 138
ss.; Gropp, AT, § 13, n.Q m. 95; fíei-zberg, JA, 1986, p. 192 s.; fíruscbka, GA, 1980, p. 16 s.;
Kindhctuser, S£GB, previo al § 32, n.° m. 19; Prittwits:, Jura, 1984, p. 76; líortín, AT r, § 14,
n.° m. 101; Rudolphi, SK I, § 31, n.° m. 29; Scbünemann, GA, 1985, p. 373. A favor de la aplicación
analógica: Günther, SK. I, previo al § 32, n.° m. 91; HÜlenkamp, 1K, § 22, n.° m, 200; Jescheck/
Weigend, AT, § 31 TV 2; X»jW, AT, § 6, n.Q m. l6: Lachner/Kühl, § 22, n,° m. l6; Lenckner, Der
rechtfertígende Notstand, 1965, p. 195; Mauracb/Zipf, AT I, § 25, n." m. 34; Scb/Sch/Lenckner,
comentario previo a los §§ 52 ss,, n.° m. 15; SteÍnbach, Zur Problematík der Lehre van den
subjektiven Rechtfertigungselementen bei den vorsátzlichen Erfolgsdelikten, 1987, p. 312 $s.;
Slratenwerth, AT I, § 9, n.° m. 148; Tmndle/Píscher, § 32, n.0 m. 14; Wessels/Beulke, AT, n.0 m. 279.
644, Al respecto, Spendel, DRíZ, 1978, p. 330 s.; ídem, Bockelmann-FS, p, 258 s.
399
§ 18 Tercera parte: Tentativa y desistimiento
F hubiera esperado tan solo un segundo, habría muerto de un disparo. F no conocía esta
circunstancia a¡ momento de disparar,
aa) Indicaciones para solucionar el caso según la concepción de este manual:
(1) Puoibilidad según el § 212
F tenía la posibilidad de evitar la conducta que se le reprocha.
Él creó un riesgo para la vida de W que se reatízó en ¡a muerte de este. Además, era cons-
cíente de esta situación de hecho.
No obstante, se dan los presupuestos objetivos de una legítima defensa. EUo implica que
objetivamente el ordenamiento Jurídico no reprueba la conducta de F. El tipo de injusto del
delito de homicidio consumado no está completo.
(2) Punibmdad según los §§ 212, 23 I y 22,
Dado que, siíi embargo, W tomó la decisión de matar antijurídicamente a W en el marco de
una acción de tentativa, debe ser penado por homicidio en tentativa.
bb) Conclusiones según las posiciones expuestas en el punto a):
— respecto de aa): Delito de homicidio consumado por parte de F.
respecto de bb): Delito de homicidio en tentativa (cfr. el esquema de solución).
respecto de ce): F debe ser penado según las reglas de la tentativa.
respecto de dd): F no debe ser penado.
2. Tentativa con dolo eventual
54 a) Según la opinión dominante, el dolo eventual alcanza como decisión
para cometer un delito en los casos en que también alcance para el deli-
to consumado.645
55 b) Empero, resulta problemática la tentativa con dolo eventual en los casos
en que el autor lesiona un bien jurídico, pero no sabe exactamente si se
da una causa de justificación.646 La problemática de estos casos, no obs-
tante, se resuelve en el análisis de la justificación. Pues lo relevante es si
el autor, bajo las circunstancias concretas, podía correr el riesgo de lesio-
nar el bien Jurídico en razón de que la creación de ese riesgo estaba
Justificada según los principios del § 34.
645. Cfr. BGHSt, t. 22, p. 332 ss.; t. 31, p. 378; Herzbefg, NStZ, 1990, p. 315; Jescheck/Weigend,
AT, § 49 III 1; Roxín, Schroder-GedS. p. 145 ss.; Rudolphí. SK I, § 22, n.° m. 2; Sch/Sch/Eser, § 22,
n.° m. 17. De oü-a opinión, Lampe, NJW, 1958, p. 332 s.; Puppe, NSt2, 1984, p. 491; Schmídh&ziser,
AT, Stub., 11/19. De manera Unütada a la tentativa inidónea: Kotz-OU, Eventualvorsafci; und Versuch,
1974, p. 147.
646. Al respecto, en este sentíáo, Paeffgen, J2, 1978, p. 743 ss.
400
La tentativa §38
c) Para aclarar
56 aa) A, un tirador inseguro, quiere dispararle a una paloma que está sobre un techo. Él
reconoce que el tiro puede darle a una mujer mayor que está dos metros debajo de la
paloma, asomada a una ventana. De todos modos, dispara y le da a la paloma.
Solución'. La creación del riesgo no está justificada frente a la mujer. Se da una tentativa de
homicidio.
bb) En su paseo por el bosque, A observa que B está apuntando contra X. A sabe que X
morirá si B dispara. Pero A no sabe si B realmente quiere matarlo o si solo quiere asustar-
lo. El es consciente de ambas posibüidades. Sin embargo, dado que sus gritos de adverten-
cía no serán oídos, dispara contra B en el momento en que este está por apretar el gatUlo,
y B muere. Luego se comprueba que B estaba a punto de matar a X.
Solución: El homicidio de B está justificado por legítima defensa de terceros (§ 32). Pero A
también está justificado por el § 34 respecto de la creación del riesgo de, dado el caso,
lesionar o incluso matar antijurídicamente a un hombre, es decir, a B, en caso de que este
último solo quisiera asustar a X; cfr, § 8, n.° m, 2ló, caso modelo 1.
3. Tentativa inidónea, supersticio5a (irreal) y burdamente
insensata
Grupo de casos n. 7:
57 Caso 1: BGHSt, t. 41, p. 94, con comentarios de tíeppert, JK 95, StGB § 23 IH/ I y Radtke,
JuS, 1996, p. 878 ss.: A roció con un insecticida el pan de su marido. Ella creía que la dosis
era mortal. En realidad, ni siquiera era idónea para causar un mal en !a salud.
Caso 2; Al retirarse de un restauran!, A quiere llevarse un paraguas ajeno en lugar del suyo,
que está muy estropeado. Pero, por la excitación, se equivoca y, solo en su casa, descubre
que ha tomado su propio paraguas.
Caso 3: A está cansado del ruido de los aviones que sobrevuelan su casa. Un día decide
darles un escarmiento y, con su escopeta de aire comprünido, se pone al acecho y dispara
contra un avión que pasa a una altura de 1.300 m.
Caso 4: Luego de que X la ha besado, A cree que está embarazada. Para abortar el embrión,
toma un gran trago de aceite de ricino, sabiendo que se trata de un ipurgante».
Caso 5: Variación de RGSt, t. 33, p. 321: A creía que, mediante ciertos conjuros del Séptimo
Libro de Moisés, podía invocar al diablo. Murmurando las respectivas fórmulas, le ordenó
al diablo que se llevara a su marido,
a) Planteamiento del problema
58 La delimitación elegida por el legislador entre actos preparatorios y ten-
tativa, basada en la representación del autor, conduce a la punibilidad de
647. A favor de la exculpación en tales casos: Roxin, AT I, § 14, n.° m. 87 ss., 90.
401
 La tentativa § 18
§ 18 Torcera pafte: Tentativa y desistimiento

cindir de la pena, o bien de atenuarla. Sin embargo, mediante una deduc-

la llamada tentativa inidónea. También el autor que se equivoca snkáll
cíón lógica completamente acertada —pero que en vista de la práctica
medio, que confunde el objeto al ejecutar su tentativa o que sunnvn1rSB
legislativa actual es demasiado refinada—, la doctrina ha llegado a la
cunstancías que, si se dieran, ñindamentarían una especial cualiri^?!
siguiente conclusión: el § 23, ap. 3, que solo prevé la exención o la ate-
autor —a excepción del error sobre una posición de deber e-in^^lS
nuación de la pena, no es aplicable a la tentativa supersticiosa, porque al
respecto, en seguida, n.° m. 74 ss.—, comienza inmediatamente ¡a 'm3
momento de la entrada en vigencia de la ley, según la concepción unáni-
en peligro del bien jurídico cuando se pone a realizar su plan del ÍÍedSI
¡ne, esta no era punible y el legislador tampoco tenía intención de modi-
El merecimiento de pena se debe, en estos casos, al peügro abstracto
ficar sustancialmente ese esÉado. Con esto se ñindamenta la necesidad de
el autor crea al manifestar externamente su voluntad delictiva m^?9.
aquellas complicadas diferenciaciones que, desde los tiempos de Feuer-
una conducta que, desde su ^ropio punto de vista, ya coastituye"3
bach, no han conducido a una delimitación razonable entre casos punibles
puesta en peligro concreto del bien jurídico protegido.
e impunes de tentativa Ínidónea. No obstante, según los antecedentes
Estructuralmente, es indiferente que el medio elegido, p. ej., solo ,31
parlamentarios no hay razones para realizar esa diferenciación pues las
inidóneo en la situación determinada o que sea absolutamente inidóti3
reflexiones del legislador de ninguna manera eran tan refinadas como
Empero, existe en principio una excepción a la punibiüdad de la ten31
va inidónea: ' '""'H creen sus intérpretes. Evidentemente, lo importante para el legislador era
.^ crear la posibilidad de eximir de pena, o de atenuarla, más allá de los
La llamada tentativa sitpersticiosa ha de ser impune. Esto se exntíál
I.- límites de la impunidad existentes hasta ese momento. Se renunció a la
históricamente: los juristas se despidieron muy tarde del tipo de la hec31
técnica diferenciante, adecuada para este proceso.
cería, en séquito de la Ilustración; para ese momento, era inevitable 31
punto de vista de que el hecho que se penaba allí no era socialmemll
dañoso, sino absurdo. Ante tal situación, los juristas no podían espera I b) Consecuencias
ninguna empatía para penar la tentativa de hechicería —ni siquiera" disill
mulándola con otros nombres—. Sin embargo, con esto quedó pendiente! Í65 Por 10 tanto, el § 23, ap. 3, puede aplicarse a ío^ las acciones de tenta-
tíva meramente necia, ya sea que el autor actííe por superstición o, como"
la cuestión de por qué en otros casos que ponían de manifiesto la meral
quiera que esté fundada, por burda insensatez. En el caso de la tentativa
necedad del autor, pero no una energía delictiva latente, la tentativa ini^
dónea debía seguir siendo punible. Pues, estmcturalmente, la tentativa! supersticiosa, el § 23, ap. 3, deberá ser interpretado de tal manera que el
supersticiosa también es una tentativa inidónea. ^1 margen de decisión del juez se restrinja en estos casos a exmür de pena.650

61 Ciertamente, en abstracto se puede expresar de manera ineludible que la tentativa supers-1 Segiín esto, en el grupo de casos no 7 debe resolverse del siguiente modo:
ticíosa no es una tentativa, porque el autor no tiene voluntad de realizar el resultado.'EI^I
autor parte de la base de la eficacia de ñierzas mágicas inexistentes que, Justamente, él noll 64 aa) En los casos 1 y 2, se da una tentativa (ímdónea) punible de homicidio y de hurto,
puede controlar con su voluntad; por lo tanto, su voluntad de realizar el hecho es un mero -I respectivamente.

deseo Írrelevante de que se produzca el resultado. No obstante, en el caso concreto se ::Í

demuestra que la delimitación dogmática entre tentativa Ínidónea y supersticiosa está vin- | bb) En los casos 3 y 4, la conducta del autor y de la autora, respectivamente, se apartan
tanto áel horizonte general de comprensión que puede ser considerada como una conducta
culada, en última, instancia, con las mismas dificultades de delimitación que se dan entre la ;|
tentativa idónea y la inidónea.648 ^ burdamente insensata; § 23, ap. 3.

ce) En el caso 5, se da una tentativa supersticiosa: la impunidad según el § 23, ap. 3, es

62 Ante este trasfondo, es de celebrar que el legislador haya previsto para
obligatoria.
la tentativa meramente necia en el § 23, ap. 3,649 la posibilidad de pres- ;

4. Tentativa imdónea y delito putativo

648. En el caso de la tentativa supersticiosa, algunos autores niegan que se dé el injusto de
la tentativa —cfr., p. ej., Beinmann/Weber/MÍtscb, AT, § 26, n.° m. 36; <?O,T^ GA, 1971, p. 235; 65 a) En la tentativa inidónea, el autor yerra sobre hechos o sobre conceptos
Herssberg, MK, § 22, n.° m. 87; Lackner/Kübl, § 23, n.° m. 5; Maurach/GósseVZipf, AT 2, § 40, a. jurídicos no pertenecientes al Derecho penal, cuya existencia efectiva cum-
142, Roxín, JuS, 1973, p. 331; ídem, AT U, § 29, n.° m. 373; Rtidolpbi, SK I, § 23, n.° m. 8; Sancmetti,
Subjeküve Unrechtsbegründung und Rücktrítt vom Versuch, 1995, p. 201 ss.—, otros autores
afirman que falta el dolo —cfr., p. ej., Ebert, AT, p. 113; HiUenkamp, LK, § 22, n.° m. 190; ídem,
650. Al respecto, en este sentido, Bloy, ZSfW, t. 113 (2001), p, 108 s,; Frennd, MK, previo al
Schreiber-FS, p. 148 s.; Jakobs, ÁT, 25/22 s.; Jescheck/Weigend, AT, § 50 I ¿; Kindháuser, S£GB,
§ 13, n.° m. 404', Guhra, Das vorsátzliche tatbestandsmafiige Verhalten beim beendeten Versuch,
§ 22, n.Q m. 6; Seier/Gaude, JuS, 1999, p. 460; Wessels/Seitlke, AT, u-Q m. 620—.
2002, p. 41 s.; Heínrích, Jura, 1998, p. 398; Stratenwerth, AT Í, § 11, n.° m. 61 ss.
649. N. de T,: El § 23, ap. 3, se refiere a. la tentativa burdamente insensata.

402 403

§ 18 Torcera parte: Tentativa y desistimiento
pliría un tipo de la ley. Si la situación fuera como el autor se la renra
senta erróneamente, su conducta TeaU^aría ese tipo penal. En el deíitr»
putativo, el autor conoce perfectamente la efectiva situación de hecho.
pero cree erróneamente que esa situación de hecho constituye un delito
conminado con pena, es decir, yerra acerca de lo que el legislador ^a
coruninado con pena en un determinado tipo penal.
b) Para aclarar
66 aa) Dos muchachos, A y B, van a pasear al río. Allí ven un bote amarrado. Sueltan las ama-
rras y lo dejan ir a la deriva. Los muchachos creen haber cometido un aborto^51 C§ 218).
Solución: Se trata de un delito putativo, pues la situación de hecho que se representaron A
y B no cumple el tipo penal del § 218.
67 bb) A quiere matar a su marido. A ese fin, le pide a su amante, el químico B, un veneno.
B no quiere estar implicado en un homicidio y, entonces, le da a A un polvo inocuo. A rocía
la coimda de su marido con ese polvo. Naturalmente, no se áa el resultado deseado,
Solución: Tentativa inidónea. SÍ el polvo hubiera sido un veneno, se habría dado una tenta-
tiva en el momento en que A roció la comida.
68 ce) A tiene relaciones sexuales con su sobrina N. Él cree que realiza el tipo de las relado-
nes sexuales entre parientes.
Solución: Se trata de un deHto putativo. El tipo de la ley del § 173 no prohibe la relación
sexual entre parientes sin más, sino solo la realizada con descendientes carnales, parientes
carnales en línea descendiente o hermanos carnales. La representación de A sobre los pre-
supuestos de la relación sexual punible entre parientes no puede reemplazar a este tipo
penal.
69 dd) BGHSt, t. 8, p. 265: En un accidente, A dañó su automóvil. Aparte de eso, no se pro-
dujo rungún otro daño. A continuó su marcha para cometer así una fuga del lugar del
accidente.
Sohtción: Solo es un accidente de tráfico en el sentido del § 142 aquel en que se producen
daños para terceros. Xa fuga después de un accidente en el que solo hubo daños para sí
mismo no es conminada con pena en el § 142, Por lo tanto, se da un delito putativo.
70 c) A pesar de que esta diferenciación básica se reconoce unánimemente,
es controvertida la deUmÍtación entre delito putativo y tentativa cuando
el autor yerra sobre un elemento normativo del tipo —al respecto, supra
§ 7, n.0 m. 12 ss.— o sobre el contenido de la norma complemefítaria de
un tipo penal en blanco —al respecto, sitpra § 2, n.° m. 5 ss.—, porque
él yerra respecto del contenido de la norma complementaria a la que se
refiere el concepto normativo o el tipo penal en blanco.
651. N. de T.: El verbo alemán «abtreiben» significa tanto .abortar» como «de\as a. la deriva».
Sin embargo, el sustantivo "AbtreíbtWg», derivado de aquel verbo, solo significa «abortos De alÍÍ la
conñisión de los muchachos del caso, que creyeron cometer una eAbtreibimg"^ es decü-, un aborto.
404
La tentativa
§ 18
Caso 1: BGHSí, t. 10, p. 272: A declaró bajo juramento en un proceso de jurisdicción volun-
tana, a pesar de que la ley no preveía la posibilidad de tomar declaración bajo juramento
en tales procesos. Sin embargo, A no conocía esta circunstancia y pensó que el juez era
competente para tomarle juramento en ese proceso.
El BGH resolvió: En este caso no se da. un falso juramento consumado (§ 154), pues no es
función de la ley penal asegurar la «pureza de un juramento" que ni siquiera existe en. el
ordenamiento jurídico. Pero dado que A pensó que el tribunal era competente, se da una
tentativa.
Caso 2: En un proceso por un accidente de tráfico, un policía le toma declaración a A como
testigo. El policía le toma juramento a A, a pesar de no ser competente para hacerlo. A cree
que la policía también puede tomarle juramento -A los testigos.
Opinión unánime: A cometió tan solo un delito putativo.
Caso 5: OLG Stuttgart, NJW, 1962, p. 65: A le vendió a B su automóvil en la creencia de
que no le pertenecía por haber celebrado previamente una transmisión en garantía. En
realidad, la transmisión en garantía había sido nula.
El OLG Stuttgart resolvió: A ha cometido una tentativa de esteÍÍonato.
En todos los casos, el autor conoce la situación de hecho, pero yerra sobre
el contenido de la norma a la que hace referencia uno de los elementos
del tipo penal.
72 La jurisprudencia y una parte de la doctrina652 delimitan el delito
putativo de la tentativa inidónea sirviéndose de una conchisión inversa:
todo lo que en el ámbito del error de tipo desgrava al autor debería gra-
vario en la tentativa. Por lo tanto, la tentativa inidónea podría caracteri-
zarse como error de tipo al revés, mientras que en el caso del error de
prohibición al revés se daría un delito putativo. Sin embargo, del presu-
puesto necesario para la Ímpunidad en el hecho doloso, que requiere el
desconocimiento de circunstancias del hecho (§ l6, ap. 1, 1.a oración), no
se sigue que su inversión sea un fundamento suficiente para suponer una
conducta punible.653
73 Según otros, el error en el «cámbito previo de un tipo penal» debe ser
valorado siempre como fundamento del dolo,654 nüentras que la opinión
contraria sostiene en estos casos la impunidad.655 Además, también exis-
652. Cfr, RGSt, t. 72, p. 112; BGHSt, t. 13, p. 239 s.; t. 14, p. 350; BGH, NStZ, 1997, p. 431,
432, con comentarios de Arzt, JR, 1997, p. 49 ss., Kudlich, NStZ, 1997, p. 452 ss.; milenkamp, LK,
§ 22, na m, 201; JescbecÍ^Weigend, AT, § 5& II, I; Scb/Sch/Ese-r, § 22, na m. 69; Schünemann, QA,
1986, p. 312 ss.; Trondle/Fiscber, § 16, n.° m. 9; Wessels/Beulke, AT, n.a m. 621.
653, En este sentido, cfr. Schmitz, Jura, 2003, p. 595 s.; SpeníÍeí, 2StW, t 69 (1957), p. 441
ss.; Zaczyk, NK, § 22, n.° m. 44,
654. Cfr. Herzberg, JuS, 1980, p. 472 ss. (pero, de otro modo, fferzberg, SchÍüchter-GedS,
p. 206, en donde diferencia entre error de definición y errores por debajo de la definición);
Nierwetberg, Jura, 1985, p. 238 ss.; Rudolphi, SK I, § 22, n-° m. 32 a, b,
655. Al respecto, en este sentido, BayObLG, JZ, 1981, p. 715, con comentario de Burkhwdt,
J2, 1981, p. 681 ss.; OLG Düsseldorf, NStZ, 1989, p. 370; Burkhardt, wistra 1982, p. 178 ss.;
405
 La tentativa §18
§ 18 Torcera parte: Tentativa y desistimiento

suponiendo erróneamente que se halla en una posición de deber especial,

te una tendencia en la doctrina a considerar como delito putativo el caso
comienza la tentativa de un delito especial, solo piensa que está come-
en que el autor, por interpretar demasiado extensivamente (por error)
tiendo una tentaüva merecedora de pena que pone en peligro la confian-
una norma extra-penal, se cree destinatario de la norma, mientras que,
za de la comunidad Jurídica. En reaUáad, su conducta no es merecedora
segúti esa tendencia, el error sobre «normas centrales del ámbito norma-
de pena y la tentativa no es punible.
tivo" fundamentaría una tentativa inidónea punible.656 Finalmente, a par-
tir de esta discusión se extrae la consecuencia materialmente convincen- 76 Dado que la comunidad jurídica no ha depositado en é¡ ninguna con-
fianza especial, él no pone en peligro a esta última. Empero, desde el
te, y que permite una delimitación clara, de spartir de la base de una
punto de vista estructural se da una tentativa inidónea y sería tarea del
diferenciación entre conceptos normativos y elementos en blanco, y asig-
legislador decidir si tales tentativas son punibles o no. Los argumentos
narle la ñinción de fundamentación de la pena al error de valoración en
materiales hablan más bien a favor de la impunidad.658
el marco de un elemento normativo, mientras que, en cambio, al error
sobre el contenido de una norma que complementa un tipo penal en
blanco se le asigna la ñinción de excluir el dolo,657 Según esto, en los
casos 1 y 2 mencionados supra se da un delito putativo. En el caso 3
6. Tentativa de delito cualificado por el resultado
se da una tentativa inidónea.
77 Caso 1 (según BGHSt, t. 21, p. 94): A le disparó a B en los genitales, con consciencia del
peligro concreto de que B podría perder la fertilidad a causa de las lesiones. Sin embargo,
eso no sucedió, a pesar de que B fue lesionada por el disparo.
5. Tentativa en caso de suposición errónea de una posición
El BGH resolvió: Hubo tentativa del § 226 (el fallo del BGH hace referencia al § 224 en su
de deber especial antigua redacción).

74 Se encuentran en una posición de deber especial las personas a las que, Caso 2 (variación): El disparo no da en el blanco.

en razón de su posición jurídica, se les encarga una ñmción especial

de protección respecto de determinados bienes jurídicos. En este sea-
tido, son deberes especiales los "elementos personales especiales^ de los
§§ 14 y 28.
Son ejemplos de portadores de deberes especiales el § 203, ap. 1, n.° 1, 3: «médico, farma-
céutico, abogado, notario»; el § 336: «funcionados, jueces, arbitros»; el § 343: «funcionarios»;
Solución: Igual que en el caso 1.
Caso 3: BGHSt, t. 20, p. 230: A quería prenderle fuego a un quiosco de bebidas construido
contra un edificio, para luego reclamar la suma asegurada por el mobiliario y las existencias
del quiosco. Roció todo con gasolina pero cuando, luego, le arrojó un encendedor, se pro-
dujo una explosión que provocó el derrumbe del quiosco y del edificio antes de que comen-
zara el íüego. Entre los escombros quedaron sepultados cinco habitantes del edifício, que

el § 354, ap. 2; «empleados de correos". murieron a causa de las lesiones. Esto no había sido previsto por A.

EJ BGH resolvió: Hubo tentativa del § 506 b, ap. Ití59 (el fallo del BGH hace referencia al
75 En estos casos, el legislador solo ha considerado merecedora de pena la
§ 307, n.° 1, en su antigua redacción).
conducta típica del portador del deber especial. En efecto, el encargo de
la función de protección constituye la posición de deber especial del
afectado y, al mismo tiempo, la confianza especial de la comunidad
jurídica en la conducta del portador del deber especial. El hecho de que
una persona se represente que le han sido encomendadas ñmciones de 658. También en este sentido: Fotb, JR, 1965, p. 371; Ííardwig, GA, 1957, p, 174 ss.; Armin
protección no puede reemplazar al acto en sí, ni puede fundamentar una Kanfmann, IClug-FS, t, 2, p. 283 ss.; Langer, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 497 s.; Schmidháztser,

confianza especial de la comunidad jurídica. Por lo tanto, el autor que, AT, 15/59; Schmitz, Jura, 2003, p. 601; Stí-atenweith, Bruns-FS, p, 68 s.; Wefzel, Lb., § 24 V 2;
Zaczyk, NK, § 22, n,° m. 39.
La doctrina dominante considera que constituye una tentativa inidónea punible el caso del
error del autor sobre los hechos que —si se dieran— fundamentarían un deber especial: cfr., p. ej.,
Dencker, NStZ, 1982, p. 459;Jakobs, AT, 25/38 ss.; Kühl, JuS, 1981, p. 193; Krey, BT 1, n.° m. 559;
Baumann/Weber/Mítsch, AT, § 26, n.° m. 30; Bruns, Der uníaugliche Tater im Sírafrecht, 1955,
Reiss, wistra, 1986, p. 193 ss., 199.
p. 13 ss.; ídem, GA, 1979, p. l6l ss.; Hillenkamp, LK, § 22, no m. 232 ss.; Kííhl, AT, § 15,
656. Al respecto, cfr. con diferentes maüces; Heidingsfelder, Der umgekehrte Subsumüonsintum,
tí.0 m. 105; Jescheck/Weigend, AT, § 50 III 2 c; Krey, AT 2, n.a m. 447; Maziracb/Gossel/Zipf, AT 2,
1991, p. 152 ss.; Armín Kaufmann, Klug-FS, t. 2, p. 289 ss.; Kuhlen, Die Unterscheidung 2wischen
§ 40, n.° m. 169 ss.; Rttdolpbi, SK I, § 22, n.° m. 28; Sch/Sch/Eser, § 22, n.Q m. 76; Tróndle/Fischer,
vorsatzausschliefiendem und nichtvorsatzausschliefiendem Irituin, 1987, p. 558; Lackner/Kiihl, § 22,
§ 22, n.° m. 55; Wessels/Beulke, AT, n.a m. 623. Hacen una diferencia entre deberes del estatus
n.° m. 15; Puppe, GA, 1990, p. 154; Schluchter, Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale,
Íuridico y deberes generales: Jakobs, AT, 25/43 ss.; Soxin, AT U, § 29, n.° m. 356 ss.; Scfoünemann,
1983, p. 145 ss.; Roxín, J2, 1996, p. 986 s.; ídem, AT H, § 29, n." m. 409 ss.
GA, 1986, p. 317 ss.
657. Al respecto, en detalle, Schmitz, Jura, 2003, p, 595 s; en sentido materiahnente parecido:
659. N. de T.: Causación de daños en la salud mediante incendio o incendio agravado.
Piippe, NK, § 16, n.° m. 18 ss.

406 407
 La tentativa §18
§ 18 Tercwa parte: Tentativa y desistimiento

realiza no solo en el caso de la consumación del delito básico, sino tam-

78 La tentativa de un delito cualificado por el resultado puede pensarse de
bien ya en la tentativa.663
dos formas. O bien el autor intenta o consuma el delito básico con dolo
g4 Por el contrario, si se parte de la base de que el carácter peculiar de
de la consecuencia especial, pero esta no se da (caso 1 y 2: tentativa áe
los delitos cualificados por el resultado básicamente no permite aplicar
cualificación del resultado), o bien el autor, en la tentativa del delito bási-
las reglas de la tentativa, en estas constelaciones tampoco entra en con-
co, realiza la consecuencia especial de manera dolosa, temeraria o impm.
sideración la tentativa.664
dente (caso 3: tentativa cualificada por el resultado). La posibilidad de
que la tentativa sea punible está discutida en ambas constelaciones. 85 c) Sin embargo, una parte de la jurisprudencia y de la doctrina no man-
tiene esta diferenciación básica. La argumentación a partir de una idea
79 a) En el caso de la tentativa de cuaUfícación del resultado, la opinión
básica común de Íos delitos cualificados por el resultado es dejada a un
dominante afirma que se da una tentativa y, por cierto, aun cuando solo
lado y, a partir de las diferencias entre cada estructura típica de los deli-
haya una tentativa del delito básico660 y esta última no sea punible.6^
tos particulares, se extraen distintas consecuencias para la punibilidad de
80 Esto es consecuente, pues dado que en la realización dolosa puede
la tentativa.
"intentarse^» tanto el delito básico doloso como la consecuencia especial,
86 En ios tipos en los que alcanza con que la consecuencia grave ya sea
materialmente se trata de un. delito que, en cierto modo, consta de dos
causada por la acción típica —son mencionados, p. ej., los §§ 178, 227 y
delitos dolosos. En lo atmente a la punibüidad de la tentativa, no hay
251—, la tentativa debería ser posible, pero no, en cambio, en los tipos
diferencias respecto de los delitos dolosos normales.
en que las consecuencias agravantes tienen que surgir, precisamente, del
81 La opinión contraria interpreta los delitos cualificados por el resultado
resultado del delito básico realizado dolosamente, como sería el caso,
como hechos punibles cualificados por un especial desvaler de acción y
p. ej., en los §§ 226 y 306 b.tí65
de resultado (el resultado especial causado al menos imprudentemente) o
87 Empero, en contra de esta concepción, sigue siendo incierta la cuestión
como ^delitos imprudentes caracterizados por una contrariedad dolosa ai
de si estas diferencias realmente pueden extraerse de la estructura de cada
deber de cuidado».662
tipo penal. Parece dudoso que las diferencias de formulación de cada tipo
82 Entonces, el «^delito imprudente" tiene que estar completo en todo su
penal puedan tener consecuencias tan extensas. En la práctica también se
alcance para que pueda darse la punición por delito cualificado por el
efectúan diferenciaciones muy poco convincentes, como, p. ej., cuando en
resultado. La tentativa de realización dolosa del resultado especial no
el caso 3 presentado supra el BGH resuelve según que una persona sea
puede sustituir a la tentativa del delito imprudente, que se halla excluida
lesionada por el material inflamable en caso de incendio del edificio
por el § 22 StGB.
(entonces sería posible la tentativa) o que la muerte sea producida por la
85 b) En el caso de la tentativa cualificada por el resultado, es consecuente tentativa de incendiar pero ski que se produzca un incendio.
afirmar la existencia de una tentativa del delito cualificado por el resul-
88 d) Aun cuando se sostiene que es posible la tentativa del delito cualifica-
tado cuando se ha realizado en el resultado el riesgo característico de la
do por el resultado a pesar de que el tipo básico no esté consumado, está
acción del delito básico y se ve en la especial peligrosidad de la acción
discutido si esta construcción es admisible en caso de que la tentativa del
del delito básico, referida a la consecuencia especial, el fundamento de la
propio tipo básico sea impune —como, p. ej., en el § 221, ap. 1—, o si
elevación de la pena de los delitos cualificados por el resultado. La cir-
fracasa la idea de la cualificación por el resultado en razón de que, aquí,
cunstancia que según el legislador es relevante para elevar la pena se

663. Así, Otto, Jura, 1986, p. 671; Schróder, J2, 1967, p. 368; Stive, GA, 1960, p. 292 s.; Wolter,
660. Cfr., p. ej-, Jakobs, AT, 25/26; Jescheck/Weígend, AT, § 49 VU 2 b; Gro^p, AT, § 9,
GA, 1984, p. 445; en este sentido, cfr. BGHSt, t. 7, p. 39; BGHSí, t. 48, p. 34. 37 ss., con comentarios
n,° m. 49 d; Ktihl, Jura, 2003, p. 20; Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erschei-
de Hardtung, NSt2, 2003, p. 26l ss., Kühl, JZ, 2003, p. 637 ss., í>uppe, JR, 2003, p. 123 ss.
nungsformen, 1986, p. 247; Roxin, AT 11, § 29, n.° m. 319 ss.; Rudolphí, SK I, § 18, n-a m. 8; Scb/
664. Cfr. Mmirach/Góssel/Zipf, AT 2, § 43, n." m, 117; Schmidbauser, AT Stub., 11/107.
Sch/Sternberg-Lieben, § 18, n.° m. 12; Trondle/Físcher, § 18, n.a m, 4.
Hardtimg rechaza la tentativa y llega a una isolución de la agravación de la pena», cfr. Hardtung,
661. Al respecto, cfr. RGSt, t. 6l, p, 179; Hardtung, Versuch und RücktriEt bei deü
Versuch, p. 35 s., 265 ss.; ídem, MK, § 18, n.° m. 74 s.; en contra, Kühl, Jura, 2003, p. 21.
Teilvorsatzdelikten des § 11 Abs. 2 StGB, 2002, p. 244 ss.; Hillenkamp, LK, previo aÍ § 22, n.° m. 115;
665. Cfr. Eser, III, n,° 8 A 25 ss.; HiUenkamp, IK, previo al § 22, n.° m. 110 ss,; Jakobs, AT,
Jakobs, AT, 25/26; Lackner/KühÍ, § 18, n.° m. 10, 11; Laubentbal, JZ, 1986, p. 1086; TrÓndle/Físchef,
25/26; Jeschecfs/Weigend, AT, § 49 VII 2 a; Lackner/Kübl, § 18, n.° m. 9; Laitbenthal, J2, 1987,
§ 18, n.° m. 4. De otra opinión, Paeffgen, NK, § 18, n.° m. 113; SchmoUer, JurBl, 1984, p. 659.
p. 1067; Rengier, Erfolgsqualifízierte Delikte, p. 234 ss.; Soxin, AT II, p. 29, n.° m. 328 ss.; Rudolphi,
662. Cfr. Bíndíng, BT 1, p. 17; Eser, UI, n.0 m. 8 A 30; Góssel, Lange-FS, p. 235 s.; Misere, Díe
SK I, § 18, n.° m. 7; Sch/Sch/Stefiiberg-Líeben, § 18, n.Q m. 9; Sowada, Jura, 1995, p. 651; Trondle/
Grundprobleme der Delikte nüt strafbegründender besonderer Folge, 1997, p. 48, 60; SchmoÍÍeft
Fischer, § 18, n,0 m. 5.
JB1, 1984, p. 654 ss.; Seebald, GA, 1964, p. l67.

408 409
§ 18 Twcera parte; Tentativa. y desístimíenío

el resultado no es considerado como agravante de la pena, sino cnni^

fundamento.
89 Daáo que el contenido de injusto merecedor de pena del delito cuan-
ficado por el resultado surge del contenido de injusto del tipo básico v Ha
la realización del resultado especial, el hecho de que el mero desvaler de"''.
acción de la realización del tipo básico todavía no aparezca como mete'
cedor de pena aún no puede ñindar un argumento concluyente en contra
del merecimiento de pena de la tentativa de delito cualificado por el resul-
tado en el que se haya producido el resultado. Aquí también se ha reaU.
zado el ñmdamento punitivo del delito cualificado por el tesultado.666
§ 19: DESISTIMIENTO DE LA
Preguntas de repaso
TENTATIVA
90 1. ¿En qué cuestiones es esencial la diferenciación entre consumación y agotamiento de!
hecho? Al respecto, n.° m. 7 ss.

2. ¿A qué se refiere el concepto de emprendmüento? Al re5pecto, n.° m. 8.

3. ¿Cuándo se da una decisión incondicional al hecho? Al respecto, n.Q m. 18. Objetivos de eshtdio: Panorama de ta regulación del § 24 StGB y ejercitación de su apücación.

4. ¿Cuáles son los pasos para determinar el momento en que el autor, «según su representa-
ción del hecho, se pone inmediatíünente a realizar el tipo penal»? Al respecto, n,0 m. 30 ss,

5. ¿Qué propuestas existen en la doctrina para determinar el comienzo de la tentativa de I. LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR
un delito de omisión impropia? Al respecto, a.° m. 35 ss.
En el § 24, el legislador le ofrece al autor la posibilidad de desistir de la
6. Describa el esquema estructural del delito intentado. Al respecto, n." m. 46.
tentativa de un hecho punible con efecto liberador de pena.
7. ¿Cómo se fundamenta la tentativa cuando falta el elemento subjetivo de justificación?
Al respecto, n.D m. 47 ss.

8. ¿Cómo puede fundamentarse la Ímpunidad de la tentativa supersüciosa? Al respecto,

n.° m. 60 s.
9. ¿Qué representación del autor caracteriza al llamado delito putatívo? Al respecto, n.° m. 65 ss.
10. ¿En qué formas puede pensarse la tentativa en los delitos cualificados por el resultado?
AI respecto', n." m. 78 ss.
1. La idea básica del § 24 StGB
La norma se basa en la idea de que el autor que ha expresado que no
es necesaria la pena estatal para disuadirlo de su actuar peligroso para el
bien jurídico, no necesita ser penado sí no hay un interés de expíacíón,
puesto que falta el resultado tipificado que exceda una mera puesta en
peligro. Aquí, ni las consideraciones de protección de la víctima (perspec-
tiva de la víctima) ni las de la retribución del injusto realizado culpable-
mente (perspectiva del autor) exigen una pena. Según esto, solo tiene
efecto liberador de pena el desistimiento voluntario.667
Si bien en la doctrina se enfrentan distintas teorías —teoría de la
indttlgencia'. la renuncia a la pena es una indulgencia que la ley le con-
cede al autor pot una conducta meritoria; teoría delfín de la pena: impu-

666. En este sentido, también Ban.manfi/Weber/M.itsch, AT, § 26, n.(> m. 11; I.atibenthol, JZ, 1987,
667. Cfr. Berz, Formelle Tatbestandsverwü-klichung und materialer E.echtsgüterschutz, 1986,
p. 1067; Otto, JK, StGB § 221/2; Rengíer, Erfolgsqualifízierte DeUkte, p. 241, 246; Soivada, Jura, 1995,
p. 18 ss., 51; Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 4; Kranss, JuS, 1981, p. 888; Maurach/GósseI/Zipf, AT
p. 652 s.; Stree, GA, 1960, p. 294. De otra opinión, Hardínng, Versuch, p. 276 ss.; ídem, MK, § 18,
2, § 41, n,° m. 13; Sch/Sch/Eser, § 24, n." m. 2; Stratenwerth, AT I, § 11, n.u m. 70; Weinbold,
n.° m. 77; Híllenkamp, LK, previo al § 22, n.° m. 109; Jahnke, LK, § 221, n.° m, 25; ¿Cüfi/, JuS, 1981»
Rettuagsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt vom Versuch, 1990, p. 39 s.
p. 196; ídem, Jura, 2003, p. 21; Paeffgen, NK, § 18, n.0 m. 109; Schroeder, LK, § 18, n.0 m, 58,

410 411
 Desistimiento de la tenía
§ 19 Tercera parte: Tentativa y desistimimto

cuando la culpabilidad misma es entendida de manera exclusivamente preventi

nidad por no ser necesario penar al autor para cumplir la ñinción que le
desde el punto de vista del fin de la pena.
incumbe al Derecho penal—, en estas discusiones no son expresadas
diferencias fundamentales, sino, antes bien, diversidad de matices.

4 En lo esencial, hoy hay consenso respecto de la idea básica del § 24. No obstante, las áifg.
rencias surgen a partir del hincapié que se hace sobre un determinado matiz u otro. Por y^
lado, se ponen de relieve consideraciones del fin de la pena; por obro lado, se lleva a un
primer plano el aspecto del merecimiento de pena."08 La teoría del pago de la culpa de
Herzberg669 describe acertadamente la regulación del § 24 StGB: es impune el autor qug
mediante una prestación propia, ha reparado su injusto; sin embargo, no ofrece criterios
que determinen cuáles son los límites materiales que hsn de ser tenidos en cuenta aquí. En
cambio, en esa medida sí es concretízante y complementaria la explicación def¿iger,67Q ^ quien
considera que la esencia del desistimiento es la neutralización del peligro.
II. EL DESISTIMIENTO DEL AUTOR ÚNICO, § 24, AP. 1,
STGB
La ley concede la impunidad por el desistüniento exitoso de la tentativa
inacabada y de la acabada, conforme el § 24, ap. 1, 1.a oración, así como
por el esfuerzo serio del autor por evitar la consumación del delito, en
los casos del § 24, ap. 1, 2.a oración.

1. Tentativa inacabada, acabada y fracasada

2. La naturaleza jurídica del desistimiento
El § 24, ap. 1, 1.a oración, distingue entre dos situaciones básicas diferen-
Si se considera que el punto de vista del fin de la pena es fundamental
tes: la tentativa inacabada y !a acabada. En el caso del desistimiento de
para la tentativa, el desistimiento ya no elimina el injusto ni la culpabili-
la. tentativa inacabada^ el autor logra la impunidad si «abandona volunta-
dad del hecho intentado, sino que es una cansa personal de levantamien-
riamente la ulterior ejecución del hecho»; en el caso de la tentativa acá-
to de la pena.671
bada, tiene que impedir voluntariamente su consumación^.
Si el hecho intentado y el desistimiento son considerados como una unidad, es posible
interpretar el desistimiento como exclusión de la tipicidad,o/¿ como caso de injusto cuand-
La tentativa está inacabada cuando el autor, según su representación, aún
tativa y cuaUtatíyamente reducido^73 o como caso de disminución de la culpabilidad o causa no ha hecho todo lo que a él le parece necesario para realizar el tipo
de exculpación.674 Parece consecuente interpretar el desistimiento como causa de exculpadón penal. La tentativa está acabada cuando el autor considera que es al
menos posible que ya haya hecho lo necesario para realizar eí tipo penal676
o cuando, siendo consciente del posible menoscabo del bien jurídico,
668. Cfr., por una parte, BGHSt, t. 9, P. 52; t- 14, p. 80; Baumann/Weber/Mitscb, AT, § 27, p. ej., luego de haber lesionado a la víctima mediante un tiro disparado
n." m. 8; Eser, H no 32 A 21 ss.; UUe/Albrecht, UC, § 24, n.° m. 38; Ranft, Jura, 1987, p. 532; Roxln,
con intención iiomicida, no se preocupa por el ulterior desarrollo del
Heüütz-FS, p. 269 ss.; ídem, AT, II, § 30, n." m. 7 ss.; Rudolpbi, SK I, § 24, n.° m. 2 ss.: Scb/Scb/
acontecer.677 No es necesaria la consciencia de que se producirá el resul-
Eser, § 24, a.c> m. 1 ss.; por otra parte, p. ej., Bttfkhardt, Der ,,Bücktritt" ais Rechtsfolgebestimmung,
1975, p. 195 ss.; Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 3; Kübl, AT, § l6, no m. 6; lang-fíinríchsen, tado en el sentido del dolo eventual. La perspectiva de la protección de
Engisch-FS, p. 3ó6 ss.; Schmidhauser, AT, 15/69: v. Scbeurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung la víctima exige una protección más amplia. Quien es consciente de haber
roehrerer, 1972, p. 25 ss.
6¿9. Cfr. Lackner-FS, p. 342 ss.; ídem, MK, § 24, n.° m. 9 ss.
670. Der Rücktritt vom Versuch ais zurechenbare Gefáhrdungsumkehr, 1996, p. 62 ss.; ídem,
NStZ, 1998, p. 161; materialmente coincidente; Heckler, Die Ermittlung der beim Rücktritt vom
tí75. Roscin, Heirütz-FS, p. 269 ss.; Ídem, AT 11, § 30, ü.° m. 30; Rudolpbi, SK I, § 24, n.° m. 2
Versuch erforderlichen Rücktnttsleistung anhand der objektiven VoUendungsgefahi-, 2002, p. 121
ss.; similar en cuanto al punto de partida y las conclusiones, Bottke, Strafrechtswissenschaftliche
ss., 125.
Methodik und SystematUí bei der Lehre vom strañiefreieaden und strafmildemden Taterverhalten.
671. También en este sentido, BGHSt, t. 7, p. 299; Bciumann/Weber/^Htscb, AT, § 27, n.° m. 5;
1979, p. 603 ss,; Burkhardt, Rücfctrítt, p. 116 s,, 195 ss.; Heckler, Ermittlung, p. 129 ss.; Streng,
Bockelmann/Volk, AT, § 27 V; Jescheck/Weígend, AT, § 511 3; -K-w^, AT, § l6, ns m. 8; Lackner^
2SW, t 101 (1989), p, 322 ss.
Kühl, § 24, n.° m. 1; Lilie/Albrecht, LK, § 24, n.° m. 43; Stratenwetth, AT I, § 7, n." m. 30; TrÓndl^
Fischer, § 24, n.° m. 3; Wessel^/Beulke, AT, n.° m. 626; en ^principio coincidente, aunque demasiado 676. Al respecto, cfr. BGH, NStZ, 1999, p. 299; 1999, p. 300; Jeschec^Weigend, AT, § 51 U 1;
estrechoi Walter. Der Rücktritt vom Versuch ais Ausdmck des Bewáhrungsgedanlcens im
Kühl, AT, § 16, n.° m. 27; Lackner/Kíthl, § 24, n.° m. 3; Rudofphi, SK I, § 24/n.° m. 15; Sch/Sch/
Sser, § 24, n.° m. 6; Trondle/jFiscber, § 24, n.° m. 14. En contra de la diferenciación entre tentativa
zurechneaden Strafrecht, 1980, p, 23.
inacabada y acabada: Herzberg, JuS, 1990, p. 277; ídem, Blau-FS, p. 97; ídem, MK, § 24, n.° m. 63
672. V. Hippel, Untersuchungen über den Rücktritt vom Versuch, 1966, p. 58 ss.; v. Scheurl,
ss'\J»ger, Rücktritt, p. 65,
Rücktritt, p. 27.
673. Bloy, Die dogmatísche Bedeutung der Strafausschliefiungs- und Sfcrafaufhebungsgrünae, 677, Cfr. BGHSt, t. 40, p. 304, con comentarios de Hauf, JR, 1996, p. 29 s.; Heckler, NJW,
Í996, p. 2490 ss., Mzirmann, JuS, 1996, p. 590 ss., Otto, JK StGB § 24/23, Puppe, NStZ, 1995, p. 403
1976, p. 165, _
674. Kóhler, AT, p. 468 ss.; Ulsenheimer, Grundfragen des RücktrÍtts vom Versuch in Theorie ss.; en este sentido, c£r. Kindháiiser, StGB, § 24, n.° m. 15; Otto, Jura, 2001, p. 341; Roxin; AT II,
§ 30, n.° m. l6tí ss.
und Praxis, 1976, p. 90 ss.; Zaczyk, NK, § 24, n.° m. 5.

412 413
§ 19 Tercera pafte: Tentativa y desistimiento
creado posibilidades reales de dañar a otro soio puede liberarse de ill
pena si, según su convicción, elimina esas posibilidades.678
10 El desistimiento liberador de pena ya no entra en consideraciói¿|
cuando la tentativa ha fracasado. Se da una tentativa fracasada cuandol
el autor llega a la conclusión de que (ya) no podrá alcanzar el fin ¿¿¡
su actuar con los medios que tiene a disposición en esa situación d¿|
acción.679 Él ya no puede abandonar su plan del hecho, pues solo s¿|
puede abandonar aquello que se puede continuar. Por lo tanto, el autcy
no puede cumplir con los presupuestos liberadores de pena del § 24 vi
por ello se le niega la posibilidad del desistimiento liberador de penaj
Entonces, del examen cuidadoso de los presupuestos del § 24 surgirá si|
se da una tentativa de Ía que se puede desistir o si se da una tentativas
QEracasada) de la que no se puede desistir. De ninguna manera se tratail
de una forma autónoma de la tentativa, paralela al § 24; antes bien, conÍ
este examen es posible averiguar si se ha dado una tentativa fracasada^
inacabada o acabada. ":,
11 Es problemático el momento del desístümenEo, es decir, el horizontal
de desistimiento desde el cual se determina si se dan los presupuestos^
del § 24. La elección de este horizonte define, al mismo tiempo, el ámbi-
to de aplicación del § 24.
12 a) Según la antigua doctrina dominante y la Jurisprudencia de los tribu-
nales superiores de esa época, lo determinante para el comiendo de los
actos de ejecución era el plan del hecho del autor. Si para alcanzar su
meta, p. ej., un homicidio, el autor se había propuesto solo una acción
determinada, la tentativa de homicidio habría acabado luego de llevar a
cabo esa acción. Si el autor se había propuesto una cantidad indetemü-
nada de acciones, p. ej., de disparos, y se detuvo luego de la primera, ¡a
cuestión dependía de qué efectos le había atribuido a la acción llevada a
cabo hasta ese momento. Lo mismo debía valer cuando en el comienzo
del hecho el dolo del autor no estaba limitado a un acto de ejecución
único o a algunos determinados, sino que él partía de la base de que su
acción tendría que durar hasta realizar el resultado.680
13 Esta definición del horizonte de desistimiento como horizonte de pía'
neamiento del autor propició ineludiblemente diferenciaciones arbitrarias.
La declaración del autor —solo comprobable en casos excepcionales— de
que ha tenido en mira solo una o varias acciones del hecho o que no ha
678. Al respecto, cfr. BGH, JZ, 1989, p, 650; BGH, en Holtz, MDR, 1989, p. 857.
679. Al respecto, cfr. Jescbeck/Weigend, AT, § 51 II 6; Krey, AT 2, n.° m, 464 ss.; Kühf, AT,
§ 16, n.° m. 11 ss.; Lackner/Kübl, § 24, n," m. 10; LiHe/Albrecht, LK, § 24, n.Q m. 6l; Oító, Juia^
1992;, p. 423 s.; Roxin, JuS, 1981, p. 1 ss.; Soxin, AT II, § 30, no m, 77; Rndolpbi, SK I, § 24 n,° m. 8
ss.; SchimcÍhüttser, AT, 15/77; Wessels/Betilke, AT, n.° m. 628.
680, Cfr. BGHSt, t. 14, p. 75, 79. En detalle respecto de la jurisprudencia de los tribunales
superiores: Otto, GA, 1967, p. 144 ss.
414
Desistimiento cíe Ía tentativa § 19
reflexionado sobre la cantidad y el tipo de acciones, era el criterio deci-
sivo para la punibilidad o la impimídad. No obstante, esta declaración
-ulterior— no es adecuada, ni siquiera en caso de buena voluntad del
autor, para describir la situación real de hecho en el horizonte de planea-
miento. Pues, por un lado, la representación del autor de, p. ej., matar a
la víctima de una puñalada de ningún modo significa que el autor se
comprometa definitivamente a dar solo una puñalada. Por otro lado, el
autor que no se ha formado ninguna representación concreta acerca de
la cantidad de acciones que realizará también explicará con profunda
convicción que tuvo la intención de dar una sola cuchillada, cuando se
lo confronte con la pregunta de si quería apunalar a la víctima una sola
vez o varias. Las casualidades de la declaración terminan siendo decisivas
respecto de la puníbilidad.
l4 b) Entretanto, el BGH ha cambiado su opinión. En coincidencia con la
doctrina dominante, ahora sostiene la llamada teoría de la consideración
total: el horizonte determinante de desistimiento es el horizonte cíe eje-
cttdón. Según ello, independientemente de qué representaciones haya
tenido el autor al comienzo del hecho, la tentativa será inacabada cuan-
do el autor, después del último acto de ejecución que él ha emprendido
en concreto, supone —acertada o erradamente— que la producción del
resultado típico no es posible con lo que ha hecho hasta el momento,
pero que todavía puede producirse con los medios que él tiene a dispo-
sicíón en la situación concreta, de tal manera que los actos que restan
realizar y los ya realizados se hallan en una relación mmediata espacio-
temporal.681 En cambio, la tentativa será acabada cuando en ese momen-
to el autor considera —acertada o erradamente— que la producción del
resultado típico es posible o cuando a él le es indiferente que se pro-
duzca. La tentaüva será fracasada cuando luego de emprender el último
acto de ejecución, el autor supone —acertada o erradamente— que (ya)
no puede alcanzar el objetivo de su actuar con los medios de los que
dispone en esa situación.682 Mirándolo bien, en este caso se da una ten-
681. Cfr. Kühl, AT, § l6, n.° m. 35; iackner/Kühl, § 24, n.° m. 6; Lilie/Albrecbt, LK, § 24,
n.° m. 97; Roxín, JR, 1986, p. 426; Zazcyk, NK, § 24, n." m. 17. Atienden a la identidad del hecho:
Bottke, J2, 1994, p. 74; Schlüchter, Baumann-PS, p. 82 ss.
682. Cfr. al respecto BGHSt, t. 31, p. 170, con comentarios de KlenapfeÍ, JR, 1984, p. 72 ss.,
Küper, JZ, 1983, p. 264 ss., H.-W. Mayer, MDR, 1984, p. 187 ss., Rndolphi, NStZ, 1983, p. 36l ss.;
BGHSt, t, 33, p. 295, con comentarios de Puppe, NStZ, 1986, p. 15 ss., Roxin, JR, 1986, p. 424 ss.;
BGHSt, t. 34, p- 53, con comentarios de Fabrenhorst, NSt2, 1987, p. 278 s., Kadel, JR, 1987, p. 116
ss., Kanft, Jura, 1987, p. 527 ss., Rengw, JZ, 1986, p. 963 ss.; BGHSt, t. 35, p. 90, con comentario
de Rengíer, J2, 1988, p. 931 ss.; BGH, StV, 1990, p. 63, con comentarios de Schall, JuS, 1990, p. 623
ss., Sfreng, JZ, 1990, p. 212 ss.; BGH, JZ, 1991, p. 524, con comentario de RudolpU, p. 525 ss.;
BGH, NJW, 1992, p. 989; BGH, StV, 1994, p. 181; BGH, NStZ-RR, 2003, p, 40; Jescbeck/Weigend,
AT, § 51 II 3; Kühl, AT, § 16, n.a m. 11; Krauss, JuS, 1981, p. 884; Lackner/Kühl, § 24, n.t> m. 10;
ÍíÍÍe/Albrecht, IK, § 24, n.° m. ól, 104; Oító, Jura, 2001, p. 342 s., Roxín, AT U, § 30, n.° m. 187
ss.; Schmidhanser, AT, 15/78; WaÍteí', Rüctrtrítt, p. 119 ss.; Wessels/Beulke, AT, n.Q m. 628 s.
415

$ 19 Tercera pafte: Tentativa y desistimiento
taüva inacabada de Ía que el autor ya no puede desistir üüpunetnenÍI
porque ya no le es posible abandonar su plan del hecho. Solo es nn^ll
abandonar aquello que todavía puede llevarse a cabo; cfr. al re<ir^U
enseguida, más detalladamente infra n.° m. 22. Por lo tanto, el aufnr 3
cumple con los presupuestos del § 24, ap. 1, 1.a oración, la alterna+i3|
Por ello, se da una tentativa inacabada que está fracasada. Respecto" 3
la posibilidad de corregir el horizonte de desistimiento y las consecueSI
cías de ello, cfr. infra n.° m. 56 ss. I|
15 c) La posición contraria es la llamada teoría del acto indimdua.1. Básicfl31
mente parte de que toda acción dirigida a realizar el tipo debe ser vafóll
rada independientemente y, por ello, en caso de que fracase debe $3
valorada como tentativa independiente fracasada. El horizonte de desistiil
miento es el comienzo del hecho.683 al
16 Con todo, solo la teoría modificada del acto individzial condujo H
diferencias esenciales con la teoría inicial de la Jurisprudencia sobre eJ
horizonte de planeamiento.
17 aa) Los partidarios de Ía teoría modificada del acto individual diferenciatifl
entre la tentativa ^independizada» y la »aún no independizada^. Segúa|
ello, se da una tentativa inacabada cuando el autor emprende un acto I
individual que por sí solo todavía no le parece adecuado para produriri
el resultado y, por lo tanto, no se ha independizado. Se da una tentati-^
va acabada cuando, ya al comienzo del hecho, la acción le parece ade-i
cuada a su autor para producir el resultado sin realizar otros actos, pero.;
él considera que todavía puede detener la producción del resultado con
un acto en dirección contraria, así, p. ej., cuando el autor le administra >;
un veneno a la víctima que solo producirá efectos en varias horas y para i,
el cual existe un antídoto, pues en ese caso la tentativa solo se habrá
«dndependizado relativamente». En cambio, la tentativa será fracasada
tan pronto como la acción del autor se haya «independizado absoluta-
mente», al emprender actos individuales que le parecen adecuados para
producir el resultado y cuyos efectos no le parecen dominables, así,
p. e}., cuando el autor dispara un tiro contra la víctima que ha de lesio-
narla mor taimente.684
18 Los representantes de la teoría modificada del acto individual coasi-
aeran que su perspectiva es superior a la teoría de la consideración total,
porque según su opinión esta última privilegia a autores particularmente
inescrupulosos, a saber, aquellos que ya han desplegado tanta energía
683. Cfr. Bergmann, ZStW, t. 100 C1988), p. 329 ss., 351 s.; Heintschel-Heinegg, ZStW, t. 109
(1997), p. 51; Jakobs, ZStW, p. 104 (1992), p. 89 ss.; Maiwald, DÍe natürliche Handlungseinheit,
1964, p. 92.
684. Cfr. en detalle al respecto Sch/Sch/Eser, § 24, n.° m. 21, así como también, con diferentes
matices: Burkbardt, Rücktritt, p. 43 ss.; Geilen, J2, 1972, p. 337 s.; Jakobs, 'ZStW, t. 104 (1992),
p. 89, 99 ss; UÍsenbeÍmer, Grundfragen, p. 239 ss.
416
Desistimiento de la tentativa § 19
criminal que la falta del resultado solo podría deberse a una casualidad.
Sin embargo, este argumento se dirige en última instancia contra la
regulación legal del § 24, a la que es ajena la diferenciación entre ten-
m tativa relativa y absolutamente independizada. Para decidir si la omisión
de continuar con la realización del delito debe ser recompensada, solo
puede ser materialmente determinante valorar si, según la perspectiva del
desistimiento, la renuncia a la posible lesión del bien jurídico debe ser
equiparada a la evitación activa del resultado. Ello debe afirmarse cuando
el autor, luego de un acto de ejecución, reconoce que este ha fracasado,
pero todavía dispone de posibilidades de producir el resultado, pues ni
la perspectiva de la víctima ni la del autor exigen aquí necesariamente
una pena. La victima será satisfecha sí el autor no la pone nuevamente
en peligro; en el caso del autor se puede renunciar a la retribución del
injusto realizado culpablemente si el hecho no ha pasado de una pues-
ta en peligro y el propio autor renuncia voluntariamente a continuar
realizando el injusto.
19 bb) A las mismas objeciones se expone el intento de Herzberg de encon-
trar una síntesis entre la consideración total y la individual. Al igual que
la teoría del acto individual, él ve el horizonte de desistimiento en el
comienzo del hecho, pero se opone a la diferenciación entre tentativas
relativa y absolutamente independizadas en la tentativa acabada. En este
último caso, él defiende la posibilidad, en principio, de desistir mediante
un comportamiento activo que impida el resultado y, en cambio, en la
mera renuncia a los ulteriores actos de ejecución solo considera abierta
la posibÜidad de atenuar la pena, porque el autor no puede anular el acto
ya realizado —p. ej. la puesta en peligro de la vida mediante un disparo
fracasado—. Por lo tanto, el autor solo podría renunciar a otras metas que
exceden la puesta en peligro del bien jurídico ya realizada, a saber, la de
lesionar el bien jurídico, con la consecuencia de que ahora solo respon-
dería por una tentativa con dolo eventual, y Herzberg quiere aplicarle a
esta tentaüva el § 23, ap. 3.685
2. § 24, ap. 1, 1.a oración, 1.a alternativa: El desistimiento
de la tentativa inacabada
20 El autor queda exento de pena si abandona voluntariamente la ulterior
ejecución del hecho.
685. En detalle, Het-zberg, NJW, 1988, p. 1561 s.; ídem, NJW, 1991, p. 1635 s., 1642. Respecto
de la tentativa con dolo eventual: Hef-zberg, NStZ, 1990, p. 311 ss.
417

§ 19 Torcera parte: Tentativa y desistimiento
a) El abandono de la lütei-ior ejecución del hecho
21 aa) El abandono requiere la decisión de renunciar definitivamente al hecho
concreto. Existe consenso acerca de que el autor abandona la ulterior
ejecución del hecho si se decide a dejar de aspirar a consumarlo, aun
cuando luego conciba nuevamente el plan de ejecutar el hecho. Además.
también existe consenso acerca de que la mera interrupción de la acüvi-
dad delictiva no es aún un abandono de la ulterior ejecución del hecho.
es decir, no es una decisión de renunciar definitivamente al hecho en
concreto. La reserva, después de interrumpir el hecho, de reanudar luego
acciones que se hallan en una estrecha relación espacio-temporal con \Q
sucedido hasta el momento y que, respecto del objeto de agresión y las
modalidades de ataque, se presentan como continuación de la agresión,
contra el bien jurídico comenzada, es contraria a la renuncia del hecho
en concreto. Pero si la ulterior ejecución del hecho se prorroga tanto que
se produce una modificación de las circunstancias totales del acontecer,
entonces el hecho que se ejecute ya no será idéntico al inicial. Frente a
ello, es Írrelevante que el autor todavía no haya abandonado definitiva-
mente su meta.686
Ejemplo: A quiere entrar a robar ea casa de B. Va a la casa de B y se pone a forzar ía
puerta, cuando comienza una tormenta. A, que no lleva consigo una gabardina, vuelve rápi-
do a su. casa con la intención de realizar el robo la noche siguiente.
No se da un abandono de la decisión al hecho si A quiere retomar el trabajo ya realizado.
P. ej., ya ha añojado la cerradura de tal manera que se romperá con un mínimo golpe. A
quiere comenzar la noche siguiente dando ese golpe. Se da un abandono de la decisión al
hecho si al día siguiente tiene que comenzar nuevamente a romper la cerradura o si planea
ingresar por la ventana.
22 bb) Abandonar la. ulterior ejecución del hecho presupone conceptualmen-
te una posibilidad de elección, a saber, la posibilidad de realizar o no el
objetivo típico. Si el autor no dispone de esa posibilidad, entonces podrá
renunciar al deseo de consumar el hecho, pero no puede renunciar a la
voluntad de realizar el hecho, que es lo único que cuenta. En estos casos,
¿86. Como aquí (consideración concreta): BGH, NStZ, 1992, p. 537, con comentario de Otto,
JK 93 StGB § 31/2 (respecto del § 91); Herzberg, MK, § 24, n.° m. 106 ss.; ídem, H. Kanfmann-GedS,
p. 723 ss. (criterio determinante: desistimiento de la situación de tentativa); fakobs, AT, 26/10;
íenckner, Gallas-FS, p. 503; LíUe/Albrecht, LK, § 24, n.° m. 143 ss.; Mauracb/GósseÍ/Zípf, AT 2, § 41,
n.° m. 52; jRoxm, AT H, § 30, n° m. 159 s.; Timpe, Strafmilderungen des Allgemeinen TeÜs des StGB
und das Doppelverwertungsverbot, 1983, p. 128, nota al pie n.° 117; Zaczyk, NK, § 24, n.° m. 50.
Exigen una renuncia definitiva al plan del hecho (consideración abstracta): BGHSt, t. 7, p. 296, 297,
BGH, V^W, 1980, p. 602; ffriiscbka, JZ, 1969, p. 498; mientras que Jescheck/Weigend, AT, § 51 HI
1; Kíihl, § 16, n.° m. 45; XítpCT-, JZ, 1979, p. 779; Sch/Sch/JSser; § 24, n.a m. 38; TrÓndle/Fischer, § 24,
n.° m. 5; WesseÍs/Beulke, AT, n.0 m, 641, restringen el requisito de renunciar al hecho afirmando
que la reserva de cometer el hecho alguna vez en algún momento no empecé a la renuncia.
418
Desistimiento de la tentativa § lc)
o bien la tentativa será fracasada, o bien el plan del hecho del autor
estará completo porque ya habrá realizado el objetivo típico.
35 La tentativa es fracasada, por un lado, cuando el autor reconoce que
la realización planeada del tipo le es físicamente imposible.
Ejemplos: El autor se da cuenta de que no podrá ejecutar la violación de domicilio con la
herramienta que tiene a disposición. Luego de un disparo errado, el autor se queda sin
municiones y la víctima huye. La cajita cuyo contenido quiere robar el autor está vacía.
34 Por otro lado, también es fracasada la tentativa cuando al autor toda-
vía le es físicamente posible seguir actuando, pero según su plan ya no
tiene sentido.687
Ejemplos: A empuja a B al suelo porque quiere violarla. B finge animosamente que estará
de acuerdo con tener relaciones sexuales a la tarde, pero no ahora, en ese lugar húmedo
y frío. A le cree y fija una cita con ella. A quiere matar a O, su tío rico, porque quiere
heredarlo. Luego del comienzo de la tentativa, A se entera de que O no tiene recursos. A
quiere «cambiar- su viejo paraguas por otro nuevo en un café. Cuando toma el único para-
guas ajeno que hay en el paragüero, se da cuenta de que está en peor estado que el suyo.
25 En cambio, se da un caso de cttmplimiento del plan del hecho cuando el
autor que ha asumido conscientemente una lesión del bien jurídico, p. e]'.;
un homicidio, para alcanzar otro objetivo, alcanza este último sin que se
produzca la lesión del bien Jurídico que había asumido.
Ejemplo 1: BGH, NJW, 1990, p. 522: Luego de un asalto, A dispara contra P para evitar que
este lo persiga. AI hacerlo, A asume que P morirá. Sin embargo, P solo queda levemente
lesionado, circunstancia que A reconoce. P, por su parte, huye,
Ejemplo 2: BGHSt, t. 39, p. 221: Con dolo eventual, A le clavó en el cuerpo a M un
chuchUIo cuya hoja es de 12 cm, porque estaba enojado con él y para hacerle una 41a-
mada de atención». Luego, A se alejó de M, quien estaba gravemente herido, pero pudo
ser salvado.
26 Con la realización del objetivo, se ha cumplido el plan del autor. Su deci-
sión de matar se había Uevado a cabo.
27 Ciertamente, respecto del "resultado típico», es decir, la muerte de la
víctima, el autor todavía está, sin dudas, en condiciones de "renunciar» a
realizar el resultado. Sin embargo, es cuestionable que esta ^renuncia»
represente la decisión de abandonar la ulterior ejecución del hecho. La
cuesüón también fue controvertida entre las distintas salas del BGH.
28 La Sala Plenaria de Asuntos Penales6^ había decidido la cuestión en
el sumario de su fallo de la siguiente forma: ^El desistimiento liberador
687. ASÍ, en este sentido, Baiter, wistra, 1992, p. 204 ss.; Herzberg, MK, § 24, no m. 94 s.;
Kühl, AT, § 16, n.° m. 15; LíUe/Albrecbt, LK, § 24, n.° m. 86 ss.; Ofío, Jura, 1992, p. 429; Roxin,
JuS, 1981, p. 3 s.; Rudolphi, SK. I, § 24, no m. 9; Sch/Sch/Eser, § 24, n.° m. 9. De otra opinión,
BGHSt, t. 39, p. 246 s.; Feltes, GA, 1992, p. 407 ss.
688. BGHSt, t. 39, p. 221, con comentarios a favor de Beckemper, JA, 2003, p. 203 ss., Hauf,
MDS, 1993, p, 929 ss., Pahlke, GA, 1995, p. 72 ss. (cfr. también ídem, Rücktritt bei dolus eventualis,
419
 Desistimiento de la tentativa. §19
§ 19 Tercera, patte: Tentativa y flesístimíento

que huye ya no sería compatible con el plan del hecho desarrollado hasta
de pena respecto de la tentativa inacabada también es posible en log p^^^
ese momento. El plan del hecho desarrollado hasta ese momento se ha
en que el autor prescinde de oíros actos porque ha alcanzado su oh^íJI
de acción externo al tipo penal».
cumplido, y omitir otro disparo mortal no tiene ninguna relación con el

29 plan del hecho originario. Por lo tanto, prescindir de tal disparo no puede
Así, la larga controversia sobre la posibüídad de que el autor desisti3
ser considerado como un abandono del plan origmario ni como un desis-
ra impunemente después de haber alcanzado el objetivo de acción fw-HSl
timiento voluntario de este hecho. El nuevo disparo solo podría explicar-
no al tipo penal, parecía haber llegado a su fin, en todo caso, en lll
jurisprudencia del BGH. No obstante, la Sala había advertido en sus fi-nM
^B se por un nuevo plan del hecho que solo se vincularía con el originario
de manera temporal, de modo que prescindir de concebir ese nuevo plan
damentos que se daba una tentativa fracasada respecto de la cual va n31
tampoco podría ser interpretado como un desistimiento del originario.690
sería posible ningún desistimiento liberador de pena en los casos «en anS
Con las palabras de la Sala Plenaria para Asuntos Penales, un nuevo
a causa del desarrollo del curso del acontecer, un nuevo ponerse a ¿cwS.
ponerse a consumar el hecho solo podría ocurrir de tal manera que ya
sumar el hecho solo podría ocurrir de tal manera que ya no existipftSi
no existiera ningún otro hecho unitario que incluso para un tercero apa-
ningún otro hecho unitario que inchiso para un tercero apareciera comrl
reciera como perteneciente a aquel actuar, sino un hecho de tentativa
perteneciente a aquel actuar, sino un hecho de tentativa basado en un/il
basado en una nueva decisión al hecho. Entretanto, la 5.a Sala Penal del
nueva áecisión al hecho». Si esta afirmación se tomara en serio, signífica-l
BGH también ha arribado a esta conclusión.691
ría que la decisión de la 5i3/a Plenaria solo atañería a una parte —y, po^j
-32 Es cierto que de esta manera se le concede al autor que actúa con
cierto, la más pequeña— de los casos de abandono del hecho posterioil
dolo directo más posibilidades de desistimiento que al autor que actúa
al logro del objetivo de la acción externo al tipo: los llamados casos del
con dolo evenmal. Sin embargo, esto es coyuntural y no es adecuado para
llamada de atención, es decir, ios casos en los que el autor prescinde del
fundar un argumento en contra de la solución, pues no puede partirse de
la intensificación originariamente prevista de la lesión del bien jurídico.1
la base de que exista una diferencia cuantitativa de desvaler entre el dolo
cfr. al respecto caso 2.
directo y el eventual, ni que el autor que actúa con dolo directo sea, al
30 Respecto de estos grupos, ya antes, Streng689 había defendido la posi-:
menos por regla general, el más peligroso criminalmente.692
bilidad del desistimiento liberador de pena> De acuerdo con su argumea-
tación, especialmente en los casos de identidad (parcial) de bienes jurídi- 33 ce) Por lo tanto, el autor ya no puede concebir la decisión de abandonar
cos entre el tipo penal en el que se corporiza el objetivo de acción la ulterior ejecución del hecho cuando sabe que ya no puede realizarlo
origmario y el tipo penal atacado solo con dolo eventual, podría estar objetivamente, cuando la ejecución ha perdido su sentido según el plan
dada la posibilidad de abandonar voluntariamente el hecho a pesar de la del hecho, o cuando el plan se ha cumplido en todo su alcance.
pérdida del interés típico originario. Según los conocimientos criminoló"
gicos, sería de esperar una extensión de la tentativa de lesión, originaria- Primeramente) la antigua Jurisprudencia y una parte de la doctrina trataron esta problemá-
tica desde el aspecto de !a voluntariedad —al respecto, enseguida, n.° m. 34 ss.—, al ana-
mente limitada. Esto valdría especiahnente para los casos en que alguien
Üzar de manera unitaria el 'abandono voluntario de la ulterior ejecución del hecho». Esto
le causa a otro dolosamente lesiones en el cuerpo y, al hacerlo, actúa ya
era conceptualmeníe incorrecto, pero contaba con la ventaja de una conclusión claramente
con dolo eventual respecto del homicidio. En tales casos, a la acción eje- convincente, pues es obvio que, en estos casos, el autor no se distancia voluntariamente de
cutada originariamente solo con la intención de lesiones corporales le la ulterior ejecución del hecho.
sería inherente, por regla general, una dinámica de seguir actuando que
en última instancia desembocaría en el homicidio del agredido. La 4imi-
tación de la tendencia a la consumación» abriría aquí la posibilidad del
desistimiento liberador de pena. 690. Cfr. también Baumann/Weber/MÍtsch, AT, § 27, n.° m. 25; GottÍicher/ffeíse/Gerfets/
Westemwnn, Mschrkrim, 1996 pp. 128 ss., 139; Kiihl, AT, § 16, n.° m. 39; Lackner/Kühl, § 24, n.° 12;
51 Sin embargo, en la gran mayoría de los casos ade desistimiento" pos-
Pttppe, NStZ, 1986, p. 17; Roxin, AT II, § ?0, n." 58 ss; JRifdolphi, JZ, 1991, p. 526; Schall, JuS, 1990,
tenor al logro del objetivo externo a! plan del hecho no puede hablarse p. 629; Tfóndle/Fiscber, § 24, no m. 15; Walter, Bewáhnmgsgedanke, p. 107 s.; Za.cz)ik, NK, § 24,
de una «limitación de la tendencia a la consumaciónr. Tal como lo demues- n.° m. 53. Rechazan la voluntariedad de la tentativa: Maurach/Gossel/Zípf, AT 2, § 41, n.0 m. 109;
tra ejemplarmente el caso 1, un disparo más dirigido contra la persona Streng, JZ, 1990, p. 212. Siguen a la Sala Plenaria: Hauf, MDR, 1993, p. 929; Krey, AT 2, n.° m. 486;
Kudlicb, JuS, 1999, p. 354; LÍlíe/Albrecht, LK, § 24, n.° m. 124 ss.; Schroth, GA, 1997, p. 151 ss.
691. Cfr. BGH, NStZ, 1994, p. 493, con comentario de Otto, JK. 95, StGB, § 24/22; al respecto,
también KudÍích, JuS, 1999, p. 354 ss. Diferente, en cambio, BGH, NStZ-RR, 1996, p. 195; BGH,
1993, p. 116 ss.), y comentados en contra de Bauer, VífW, 1993, p. 2590, Otto, JK 94, StGB, § 24/20,
Roxin, ]Z, 1993, p. 896 ss. Cfr. también BGH, NJW, 1993, p. 943, comentarios de Bmier, StV, 1993,
NStZ, 1997, p. 593; BGH, NStZ-RE, 1998, p. 134.
692, Al respecto, cfr. KübÍ, AT, § 16, n.° m. 40; Otto, Jura, 1992, p. 427; Puppe, Vorsatz und
p. 356 s., Puppe, JZ, 1993, p. 361, Streng, NSt2, 1993, p. 257.
2urechmmg, 1992, p. 63 ss.; Scball, JuS, 1990, p. ¿28.
689. NStZ, 1993, p, 259.

420 421

§ 19 Torcera parte: Tentativa y desistimiento
b) Voluntariedad del desistimiento
34 La defítiición de la voluntariedad del desistimiento se ha tornado cada v^ol
más controvertida en los últímos años. A un punto de vista más facticc3
psicológico se le oponen valoraciones normativas. |
35 aa) El punto de partida de la definición fáctico-psicológica de la voíuni^ ~'\
riedad era y en parte todavía es —como regla general— la llamada fwj
muía de Frank.693 Según esta, actúa voluntai-iamente quien se dice a sf¡
mismo: «No quiero alcanzar el objetivo, por más que pudiera», y actúa:
involuntariamente quien reconoce lo siguiente: ^No puedo alcanzar el obje.^
tivo, por más que quisiera».
36 Sin embargo, la fórmula trasciende la problemática de 5a voluntaríedadli
porque en la segunda alternativa presenta solamente la situación de la
tentativa fracasada y, por lo tanto, una situación en la que el abandono^
de la ulterior ejecución del hecho queda excluida.694
37 Por ello, la cuestión de la voluntariedad del desistimiento solo se pre~
senta cuando se constata que el autor todavía puede ejecutar el hecho.
Pero entonces el punto de vista psicológico es legítimo cuando diferencia
entre motivos autónomos y heterónomos como parámetro para el criterio
de la voiuntariedad:
38 Actúa voítmtariamente quien por motivos autónomos decide desistir,
es decir, quien por una libre autodeterminación toma distancia de la ulte-
rior ejecución del hecho. Lo determinante es si el autor todavía "es amo
de sus decisiones» y si todavía considera posible la ejecución del hecho.695
En cambio, actúa invoÍuntaríamente quien es determinado por motivos
heterónomos, es decir, por una situación de hecho en la que objetivamen-
te todavía puede ejecutar ei hecho, pero ello le traerá perjuicios que un
autor ya no asumiría razonabÍemente696
693. Frank, StGB, § 46, comentario 11.
694, Cfr. Bottke, Methodik, p. 469, Jesckeck/Weigend, AT § 51, IH, 2, nota n.° 32; Kühl, AT,
§ 16, n.° m. 49; íackner/KüÍ)l, § 24, n.° m. 10, 17; ¿Ío^n, Heinitz-FS, p. 254; Rzidolphi, SK í, § 24,
n.° m. 19; UÍ-senheimer, Grundfragen, p. 319 s.
695. BGHSt, t. 35, p. 186; BGH, NStZ, 1992, pp. 536, 537, con comentario de Otto, JK 93,
StGB, § 24/19; BGH, NStZ, 1992, p, 587; BGH, StV, 1994, p. 18; BGH, NStZ-RR, 2003, p. W.Jáger,
ZStW, t. 112 (2000), p. 794, propone un parámetro divergente, con arreglo al cual la voluntariedad
se define según los principios reconocidos en la autoría mediata bajo el aspecto de la autonomía.
No obstante, así se identifica la voluntariedad con la propia responsabilidad. Respecto de otras
concepciones, cfr, Lílie/Albrecht^ üí, § 24, n.a m. 155.
696. Cfr. al respecto Jescheck/Weigend, AT, § 51 m 2; Krauss, JuS, 1981, p. 886, s.; Kre^i, AT 2^
n.° m. 497; Kühl, AT, § 16, n.° m. 55 ss.; Lackner/Kübl, § 24, n.° m. 17, Lilie/Albrecht, LK, § 24,
no m. 158; Maurach/Gossel/Zipf, AT 2, § 41, n.° m. 100, 109; Sch/Sch/Eser, § 24, n.° m. 42 ss.; ^cjsyé,
NK., § 24, n.° m. 68.
422
Desistnnieizto de ¡a tentativa § 19
Según estos criterios, el desistimiento es voluntario cuando, p. ej., el autor interrumpe la
acción típica por vergüenza y compasión frente a la víctima o por remorduniento,oy/ cuan-
do se deja convencer de abandonar el plan,wo cuando al ver a su victima ensangrentada
toma consciencia de las consecuencias de su hechooyy o cuando luego áe ser tranquilizado
por terceres abandona el plan. Las dudas respecto de la voluntariedad del desistimiento
deben ser consideradas a favor del autor.7
40 El desistimiento es involuntario cuando, p. e}., el autor no puede seguir actuando a causa
de un shock o de una excitación/ cuando en una violación cae en tal estado de ansiedad
que su deseo desaparece702 o cuando, según el conjunto de las circunstancias, el peligro
inminente de ser descubierto y castigado es tan agobiante para el autor que este razonable-
mente no quiere asumirlo y, por lo tanto, se ve obligado a prescindir de la ejecución del
hecho; 3 pero distinto es el caso en el que ya de antemano el riesgo de ser descubierto
no le impedía al autor cometer el hecho.
:;
En el caso de una tentativa de violación en la que el autor decide desistir porque presupo-
ne que podrá realizar et acto sexual sin empleo de violencia, el BGH afirma que hay volun-
taried^d cuando, según su representación, todavía puede forzar el coito7 ^ Esto es cuestio-
nable, pues, en esa situación, la realización del hecho debería parecerle al autor
groseramente insensata.
41 bb) En contra del punto de vista fáctico-psicológíco, los partidarios de
definir normativamente la voluntariedad formulan la crítica de que aquel
no concibe de manera satisfactoria la razón del privilegio del desistimien-
to —retorno del autor a la senda del Derecho—, dado que no se da una
valoración éEico-social del motivo del desistimiento. Sin lugar a dudas hay
que reconocer que este reparo es acertado. No obstante, esto no puede
arreglarse mediante la interpretación de la ley, pues el concepto avolun-
taño» no permite una interpretación puramente normativa.707
42 Por lo tanto, lo decisivo no es si el motívo del desistimiento es razonable o írrazonable
desde el punto de vista de la moral del delincuente/ ° si en una valoración orientada al
fin de la pena significa un retomo a la conducta fiel al Derecho/ v si el autor rebate pos-
697. BGHSt, t. 39, p. 247; BGH, StV, 1999, pp. 596, 597; OLG Düsseldorf, NJW, 1983, p. 767;
NTSy, 1999, p. 2911.
698, BGHSt, t. 21, p. 321.
699. BGH, en DaUinger, MDR, 1952, p. 551.
700. BGH, StV, 2003, p. 6l5.
701. BGH, en DaUmger, MDR, 1958, p. 12, BGH, NStZ-KR, 1998, p. 203.
702. BGH, en Daüinger, MDR, 1971, p. 303.
703. BGHSt, t. 9, p. 50; cfr, también BGH, NStZ, 1993, p. 76, p. 279.
704. BGH, StV, 1992, p. 224.
705. Cfr. BGHSt, t. 39, p. 244, con comentarios de Bauer, MDR, 1994, p. 132 s., Bottke, ]Z,
1994, p. 71 ss., Geppert, JK 94, StGB, § 177/2 a, b, Streng, NSt2, 1993, p. 582 ss., Vítt, JR, 1994,
p. 199 ss.
706. Cfr. también RGSt, t. 75. p. 393.
707. Al respecto, fierzberg, Lackner-PS, p. 328 ss.; idem, MK, § 24, n.° m. 122 ss.; Krey, AT 2,
n,a m. 500, Lackner/KühÍ, § 24, n.° m. 18.
708, Así, Koxín, HeinÍtz-FS, p. 255 ss.; ídem, AT U, § 30, n.° m. 379 ss.; Rucíolphí, SK I, § 24,
no m. 25; cfr. también Krey, AT 2, n.° m, 500.
709. ASÍ, Bottke, JR, 1980, p. 441.
423

§ 19 Tei-cera parte: Tentativa y desistimiento
teriormente la impresión que dio de peligrosidad personal con su acción de tentativa.7^ .á
deja ver una predisposición suficiente a observar la norma711 o una actitud resn.L- .^
frente a la legalidad, o bien si el motivo del desistimiento es meritorio.712 t'v-LU"s¿|
43 ce) El BGH rechaza este punto de vista normativo al interpretar el elernenJ
to de la voluntariedad: "Lo determinante en la cuestión de la vohintarie¿3
es si desde la perspectiva del autor se daba un impedimento forzoso na^l
él o si él seguía siendo amo de sus decisiones. Si el acusado pensaba cnw
no podría consumar el hecho, entonces ya no era amo de sus decisión^
Empero, la falta de voluntariedad por incapacidad psíquica solo debe
nerse cuando el autor tiene inhibiciones tales que para él significan unai
razón forzosa para prescindir de la consumación del hecho".713
3. § 24, ap. 1, 1.a oración, 2.: alternativa: El desistimiento
de la tentativa acabada
Eí autor queda exento de pena cuando impide voluntariamente la consu-
mación del hecho.
44 a) Consumar el hecho significa consumar el delito que ya se encuentra
en la etapa de la tentativa.
45 b) Los requisitos que se le exigen ai impedimento del hecho por parte
del autor son discutidos.
46 aa) En gran medida hay coincidencia respecto de que el autor que actúa
solo en el impedimento del resultado queda exento de pena cuando, según
criterios generales, el impedimento del hecho puede serle atribuido como
obra suya. Quien, como único actuante, de propia mano evita el resultado,
merece la exención de pena según la letra del § 24, ap. 2, 1.a oración,
independientemente de que hubiera podido aprovechar mejores posíbíli-
dades. Según ello, en la misma medida quedará exento de pena quien^
como autor, coautor o autor mediato, evita la producción del resultado.
47 bb) Es problemático valorar la situación en la que se motiva a un tercero
para que impida el resultado. Para los partidarios de la «teoría de la gene-
ración de oportunidades» aquí basta con la mera causación, de una acción
de salvamento o de evitación —a semejanza de la concepción (en esta
710. Así, Kraiiss, JuS, 1981, p. 886 $.
711. Así, WaÍter, GA, 1981, p. 406.
712. Cfr. por un lado ülsenbeímer, Grundfragen, p. 103, por otro lado Bockelmann/VoÍk, AT,
§27 V 4.
713. BGH, StV, 1986, p. 149; por lo demás, cfr; BGHSt, t. 35, p. 184, con comentarios de BÍoy,
JR, 1987, p. 70 ss.,Jakobs, JZ, 1988, p. 519 s., I.ampe, JuS, 1989, p. 6l0 ss.; BGH, StV, 1992, p. 224;
StV, 1993, p. 189; NStZ, 2003, p. 265 s.; StV, 2003, p. 615.
424
Desistimiento de la teíztatwa § 19
medida compartida) según la cual para determinar en el sentido del 26
StGB basta con la mera causación de la decisión al hecho—.714
ce) Los partidarios de la ^teoría de la necesidad^ tienen que exigir como
requisito una influencia en la voluntad del tercero para motivar las medi-
das necesarias —a semejanza de la definición de adeterminar» en el § 26
StGB como influencia sobre la voluntad del inducido—. Esta influencia
puede darse mediante un pedido, una promesa, una «llamada de auxilio»
al profesional que lo presta (p. ej., médico de urgencias, bomberos). Pero
la mera causación del impedimento del resultado alcanza tan poco como
el mero auxilio en la evitación de! resultado.715
49 dd) La «teoría de la necesidad" parece adecuada precisamente respecto de
la letra del § 24, ap. 2, 1.a oración, pues este exime de pena a quien
ünpide la consumación del hecho. Pero se refiere al autor (coautor, autor
mediato), que puede ser equiparado al inductor porque el § 26 StGB
equipara el injusto realizado por el inductor al injusto del autor, pero no
al del mero cómplice.
ee) La cuestión de si el autor solo tiene que ser causal respecto de la
50
evitación del resultado o si esta tiene que poder atribuírsele a modo de
obra realizada por un autor o inductor, es independiente de la cuestión
de si el autor que tiene varias oportunidades de impedir el resultado está
obligado a elegir la mejor posible. La ley no conoce tal obligación; sin
embargo, el autor carga con un riesgo considerable cuando se decide por
una posibilidad menos prometedora.716
c) Respecto del elemento ^voluntario», cfr. supra n.a m. 3-í ss.
714. Cfr. al respecto BGHSt, t. 33, pp. 295, 301, con comentaría de Otto, JK, StGB, § 24/10;
t 44, p. 204; BGH, NJW, 19S5, p. 813; BGH, StV, 1997, p. 519; 1999, p. 204, con cometario de
Otto, JK, StGB, § 24/28; BGH, NStZ, 2003, p. 266; Bloy, JuS, p, 1987, p. 533; /¿tger, RüclrtrÍtt, p. 94
ss.; KóhÍer, AT, p. 475 s.; Kübl, AT, § l6, n.Q m. 70, 76; LiHe/Albrecht, LK, § 24, n.0 m. 196 ss.;
Puppe, NStZ, 1984, p. 489; Riulolphi, NStZ, 1989, p. 508; Sch/Sch/Eser, § 24, n.° m. 59; Trondle/
Fischer, § 24, n.° m. 7; WrCTwfc/BÉ'í^fee, AT, n.° m. 644. Zieschang, GA, 2003, p. 358 s., atiende a
que se hayan aplicado medidas previsibles —que excluyan ia casualidad—.
715. Cfr. al respecto BGHSt, t. 31, pp.46, 49; BGH, StV, 1997, p. 518, con comentario de Otto,
JK, StGB, § 24/25; Baumann/Weber/^litsch, AT, § 27, n." m. 28; Boss, Der haíbherzige Rücktritt,
2002, p. 143 ss,;Jakobs, AT, 26/21; Murmann, Versuchsunrecht und Rückbdtt, 1999, pp. 60 ss,, 65;
Roxín, Hü-sch-FS, p. 336 ss.; Ídem, AT II, § 30, ü.° m. 243 ss.; Schmidhauser, Strafrecht, AT, Stub.,
11/89 ss. Coincidente en el enfoque: Rau, Emsthaftes Bemühen beim Rücktritt nach § 24 Abs. 1 S.
I StGB?, 2002, p. 153 ss. Herzberg, MK, § 24, no m. ló3, 159, atiende a la conducta conforme al
deber de cuidado.
716. C£r. al respecto, con referencias a la doctrina: BGH, NTW, 2002, p. 3719 (decisión de
solicitud), con comentario de Otfo, JK. 03, StGB, § 24/31, así como BGHSt, t. 48, p. l47 (decisión
definitiva), con comentarios de Englander, JuS, 2003, p. 641 ss., Jakobs, JZ, 2003, p. 743 ss.,
Neitbíicber, NStZ, 2003, p. 576 ss., Puppe, NSt2, 2003, p. 309 s., Zwíehoff, StV, 2003, p. 631 ss.;
BGH, VSJW, 2002, p. 3720; BGH, NJW, 2005, P. 1057 s., con comentario de KitdÍich, JB, 2003, p. 380
ss.; Hefzberg, Kohlmann-FS, p. 42 ss.
425

§ 19 Torcera parte: Tentativa y desistimiento
4. § 24, ap. 1, 2.a oración: El esfuerzo serio del autor por
impedir la consumación del hecho
51 Si el hecho no se consuma sin intervención del autor, p. ej. porque un
tercero impide que ocurra el resultado o —en el caso de la tentativa ini-
dónea— porque la consumación no era posible de antemano, el autor
estará exento de pena cuando se esfuerce voluntaria y seriamente por
impedir la consumación.
52 Al definir la seriedad del esfuerzo, la jurisprudencia había exigido al
principio que el autor manifestara su voluntad de desistir mediante accio"
nes tendientes a frustrar la consumación y que objetivamente o al menos
desde la perspectiva del autor ñieran suficientes para ello.717 En cambio,
la Jurisprudencia más reciente tiende a afirmar que el esñierzo es sedo
solo cuando el autor ha agotado realmente las posibilidades que él reco-
noció de evitar el resultado, es decir, cuando ha recurrido a la mejor
posibilidad de evitación que él pudiera reconocer.718 Esto parece contra-
dietario a la luz del § 24, ap. 1, 1.a oración, 2.a alternativa, dado que allí
lo relevante es únicamente si la posibilidad de impedir el resultado ele-
gida por el autor fue exitosa. Empero, debe advertirse que según el § 24,
ap. 1, 1.a oración, 2.a alternativa, el autor corre con el riesgo del fracaso,
mientras que el § 24, ap. 1, 2.a oración no conoce ese riesgo. No obstan-
te, no parece consecuente estarse a la mejor medida posible sino a una
medida segura desde la perspectiva del autor. Según eüo, lo relevante para
la seriedad del esñierzo es, por un lado, que el propio autor esté conven-
cido de que con su esñierzo evitará que ocurra el resultado. Por otro lado,
se debe exigir que la convicción del autor se constate desde la perspec-
tiva de un tercero tomando en consideración el conocimiento que el autor
tenía de la sitaación.
Ejemplo: BGH, JZ, 1986, p. 303; BGH en Holtz, MDR, 1992, p. l6: A había lesionado a B
con un cuchillo, con intención de matarlo, pero luego abandonó voluntariamente la ulterior
ejecución del hecho. En vista de lo acontecido hasta ese momento consideró que la pro-
ducdón del resultado era posible, pero en realidad B no estaba herido de muerte. A pedido
de B, A dio aviso al médico de urgencias.
Primera alternativa: Luego, A se fue del lugar.
Segunda alternativa: A esperó a que llegara el médico y luego se fue del lugar.
Solución: A diferencia de la segunda alternaüva, en la primera se da un esfuerzo de A que
no es serio, porque no agotó las medidas que él reconoció como necesarias.
717. Cfr. BGHSt, t. 31, p. 49. . , ...
718. Cfr. BGH, JZ, 1986, p. 503, con comentario de Otto, JK, StGB, § 24/11; cfr.
Maiwald, E. A. Wolff-FS, p. 353 ss.
426
Desistimiento de la tentativa § 19
5. El error del autor sobre la situación de desistimiento
53 a) El § 24, ap. 1, 1.a oración, establece que quedará exento de pena el
autor que abandone la ulterior ejecución del hecho o que impida su con-
sumación. Dado que la cuestión de si se da una tentativa inacabada o
acabada se decide con arreglo al cuadro de representación del autor, surge
el problema de si el autor que desconoce que objetivamente ya ha hecho
todo lo necesario para que se produzca el resultado y que, por lo tanto,
parte de la base de que la tentativa todavía no está acabada, queda o no
exento de pena cuando antes de la producción del resultado renuncia a
otras medidas con las que puede producir el resultado.
Caso: A ha disparado contra B con intención de matarlo. Cree que ha fallado el disparo. Pese
a que parte de la base de que puede alcanzar su objetivo con un segundo disparo, renuncia
a ello y se va. En realidad, B estaba gravemente lesionado y muere dos horas después.
54 En la bibliografía se sostiene sin duda la concepción de que en este caso
el autor ha desistido de la tentativa de homicidio con efecto liberador de
pena,719 de manera que solo entra en consideración un homicidio impru-
dente o una responsabilidad por homicidio por omisión luego de un actuar
precedente peligroso720 si el autor reconoce la verdadera situación en un
momento en que el resultado todavía puede ser evitado. Sin embargo, con
ello se soslaya el ámbito de regulación del § 24. Este no regula el desis-
timiento en la sítitación de tentativa, sino el desistimiento de la tentativa.
Si el hecho se consuma, no hay lugar para un desistimiento liberador de
pena, independientemente de los esfuerzos que el autor haya realizado
antes.721 Solo esto se corresponde con la idea básica del desistimiento; al
respecto, sttpra n.° m. 2. Esto vale de manera homogénea para el desis-
tüniento del delito de comisión y del de omisión,
BGH, NJW, 2000, pp. 1730, 1732: A había dejado de alimentar y le había inñigido malos
tratos al niño P, a quien tenía bajo su tutela, lo que había puesto al niño en riesgo de
muerte. A era consciente de ello. Sin embargo, antes de que ocurriera la muerte, le dio aviso
al médico. El médico no pudo evitar el resultado.
El BGH resolvió: El desistimiento de la tentativa Überador de pena solo puede aceptarse
cuando el hecho quedó en tentativa. El autor asume el riesgo áe que a pesar del desistí-
miento se produzca el resultado típico.
719. Cfr. Gropp, AT, § 9, n." m. 66; Herzbwg, Oehler-FS, p. 17í;Jakobs, AT, 26/13; Schroeder,
LK, § 16, n.° m. 34; Wolter, ZStW, t. 89 (1977), p. 697 s.
720. Al respecto, cfr. BGHR, StGB § 24, ap. 1, 1.a oración, tentativa, inacabada 15.
721. Cfr. también Jdger, Rücküritt, pp. 67, 89 ss.; feschecf^Weigend, AT, § 51, III, 3; JC&/.»/, AT,
§ 16, n.° m. 79 ss.; Krauss, JuS, 1981, p. 886; Lackner/Kühl, § 24, n.° m. 20; LíÍíe/Afbrecbt, LK, § 24,
n.° m. 57; Otto, Jura, 2001, p. 344; Roxin, AT U, § 30, n.° m. 37 ss.; Rudofpbí, SK 1, § 24, n.0 m. 16;
Wessels/Benlke, AT, n.° m. 627; Zaczyk, NK, § 24, n." m. 78. ScbÍiebÍtz, Die Erfolgszurechnung beim
»misslungenen" aücktritt, 2002, p. 36 ss., concluye en el desistimiento de la tentativa liberador de
pena, pero también en la purüción por delito coiuumado. Pero así se construiría el delito consumado
sobre una tentativa impune.
427
 Desistimiefzto de ¡a twztatwa §19
§ iff Tercera parte: Tentativa y desistimiento

60 Esto no es relevante aquí ni en general. Según las perspectivas de la

víctima y del autor, lo relevante es si, en la situación concreta de acción
" y en una relación espacio-temporal inmediata respecto del último acto de
ejecución, el autor renuncia a la realización del resultado, que él ve como
posible. Empero, esta relación todavía no se interrumpe por una valoración

^s^r^^^e^^^^^^:lp^2ÍOIacimL errada que será corregida de inmediato. Con ello, lo decisivo para el
horizonte del desisEüniento es 4a representación del autor corregida con
arreglo a la realidad percibida».723
^.^ ^ ^-^ tr^falld ww B se cchó al 8U<!I°
^"e"l ummo'instante. A cree que B está herido de muerte.
61 b) Si el autor primero considera que la tentativa no está acabada, pero
S.,^ A queda Ubr. de pen, si se esfue^ .eri.mente por ^ 1> vid, de B. luego se da cuenta de que sí lo está, parecen darse los mismos criterios
expuestos en a) para la posible corrección del horizonte del desistímien-
to: hay posibilidad de corrección en una relación espacio-temporal estre-
6. Corrección del horizonte del desistimiento cha respecto del acto de ejecución precedente.

BGH, NStZ, 1998, p. tíl4: A le asestó una puñalada a G en el pectoral izquierdo con dolo

" ^S^fi^j¿¿ssS'£3Sí
56 Es discutida la P°^^roCTe^n2^ ^ ^s^'So^ eventual de homicidio. Luego se alejó de G, A supuso que la lesión de G no pondría en
riesgo su vida. Permaneció un rato cerca del lugar del hecho porque quería comer algo en

^^^^:^s^£'x¿
una pizzería. Desde allí vio que G estaba herido de muerte.

62 El BGH no ve ningún inconveniente en aplicar a este caso los criterios

tdeaTSsets^1 ÍIecTn"o^'que'~l¡ tentativa estaba acabada. enunciados en el punto a).724 Pero esto es inconciliable con la letra del
§ 24, ap. 1, 1.a oración, 2.a alternativa, pues este le concede al autor la
posibilidad de obtener la impunidad si impide que se produzca el resultado.
" Empero, de este modo en el caso en que el autor ha introducido un curso
causal objetivamente peligroso para el bien jurídico protegido, la sitttación
de desistimiento aparece como independiente de la representación del autor.
Al respecto, la ley exige únicamente la evitación voluntaria del resultado.
tativa acabada o inacabada. No exige la ejecución de actos de desistimiento instantáneos o inmediatos.

=^&^:T^^^<^^:m=SÍ?HS
Al autor no le está prohibido reflexionar sobre el desistimiento o anular

^^s^?^^^^^[o!lcrsls'le'a
una decisión ya tomada. Bl autor carga con el riesgo del resultado del acto
de desistimiento, pero la ley no le prohibe esperar para realizar el acto de
^saarded^e'se"da"cuenta de que Z no está herido de muerte. desistimiento. Por lo tanto, en el caso de la acción de tentativa objetíva-

SS BlBGHp^de^^^^^^^^^^^
mente peligrosa, a modo de horizonte de desistimiento debe considerarse

' ;=^l^ssss^ss^
el tiempo total que transcurre entre la creación del riesgo y su realización.

ser7alorado como un único becho.^ pero^p^\^^^^l^ep^

EiSSE:^5,;¿¿,r^"£:: s=:
tamente a aquella ^Presenfaaon;^ ^ ,^ conclusión. Por cierto, podrá
" Versuchsunrecht, p. 47—, o se ponen los diversos criterios uno al lado del otro —cfr. BGHSt, t.
^°ci>nluecnld °sesntido d7la-teorÍa del concurso.^"
acción desarrollada en la teoría del concurso —cfr. Dreher, ]R, 1969, p. 107; SudoÍphi, SK I, § 24,
n.° m. l4—, o se atiende a si el hecho, en caso de consumarse, debería ser visto como un hecho
materialmente jurídico en el senüdo del § 52 —cfr. Schlüchter, Baufnann-FS, p. 83—, pero en parte
se considera relevante únicamente la proximidad entre el segundo y el primer acto —cfr. Murmann,
36, p. 224, 226; ffattf, wistra, 1995, p. 262—.
723. BGHSt, t 36, p. 224; BGH, ^ÍJW, 1992, p. 990; BGH, NJW, 1993, p. 2126; BGH, StV, 1994,
p. 181; 1995, p. 462; 1997, p. 128; BGH, NStZ-RR, 2002, p, 74; Kübl, AT, § l6, na. m. 32; Lackner/
Kübl, AT, § l<5, n,° m. 4; Lilie/Albrecht, LK, § 24, n.° m. 116; Otto, Jura, 2002, p. 344 s.; WesseÍs/
Beulke, AT, n.° m, 637; Zaczyk, NK, § 24, n.° m. 43. Crítico al respecto, Ranft, ]Z, 1989, p. 1129.

^^s^l ^^=^^^^ ^=:s

). 75, 77; Lackner/KühÍ,
724. BGH, NStZ, 1998, pp. 6l4, 6l5, con comenÉario de Otto, JK 99, StGB, § 24/26.

429
428

§ 19 Torcera pmte: Tentativa. y desistimiento
c) De ello se sigue la necesidad de trazar una diferenciación:
63 aa) Si se constata objetivamente que la acción de tentativa no puede con-
ducir a la lesión del'objeto de ataque, entonces la relación espacío-tem-
poral será lo que decida respecto de si es posible corregir el horizonte
de desistimiento y desistir de manera impune.
Caso: A había intentado darle veneno a B con la intención de matarlo, pero por descuido
tomó azúcar glasé.
primera alternativa: Primero, A cree que la dosis todavía no es suficiente, pero enseguida
se convence de que esa dosis sí es mortal.
Solución: Tentaüva acabada; es posible la Ímpunidad con arreglo al § 24, ap. 1, 2.a oración
si A se ha esforzado seriamente por evitar el resultado.
Segunda alternativa: Primero, A cree que le ha dado a B una dosis mortal, pero enseguida
se convence de que la dosis era demasiado baja.
Solución: Tentativa inacabada, ünpunidad con arreglo al^§ 24, ap. 1, 1.1 oración, 1.a alterna-
¡iva por renunciar voluntariamente a suministrar otras dosis de veneno.
Tercia alternativa: Independientemente de su primera representación, A se da <^nta^e-
^id7de"qu7no''haTumInÍstrado nmgün veneno. En la situación de hecho actuat no dispo-
ne de otro medio típico-
Solución: A no puede obtener 1. impumdadpor el § 24^ ^1, Is ora,c;ón^l;a,3ke^^^
nTpoFeÍ §'24," ap-. 1, 1.a oración, 2.a" alternativa, ni por el § 24, ap. 1, 2.a oración. La tenta-
tiva ha fracasado.
64 bb) Si se constata objetivamente que la acción de tentativa puede conducir
a"¿ "lesión del objeto de ataque, entonces debe diferenciarse lo siguiente:
65 Si el autor cree que la tentativa no está acabada y luego se dacuentade
'sno~estaba, entonces, independientemente del tiempo que haya trans-
^umdo~entretanto, él puede obtener la impunidad si^ impide voluntaria-
mente que se produzca el resultado. En cambio, si el autor cree^que^
tentatívFesta'acabada y se produce el resultado, responde por el ^delito
consumado.~Es irrelevante que, dado el caso, el autor crea más tarde que
l7 tentativa ha quedado inacabada; cfr. al respecto supra n.° m. 53 ss.
66 ce) Básicamente, la diferenciación necesaria habla a favor del concepto
por fáger7^ de confrontar la tentativa objetivamente Peligrosa
Oa" producción" del resultado es posible) con la tentativa objetivamente
inoclua0a producción del resultado está excluida). Luego, la^ tentatwa
obietivamente peUgrosa debería ser considerada como una tentativa aca^
bada" en" ef sentido del § 24, y en el caso de la tentativa objetivamente
inocua "se-podría seguir "diferenciando, según la valoración subjetiva
"725. 7^, Rücktritt, p. 65 ss, ídem, NStZ, 1999, p. 608 s, matedaJmente coincidente: Heckler,
Ermitdung, pp. 124 s., 184 ss.
430
Desistimiento de ¡a tentativa § 19
autor, entre el desistimiento de la tentativa inacabada y acabada. En el
caso de la tentativa peligrosa, entonces, la prestación que se exigiría del
desistimiento sería la aneutralización del riesgo».
III. DESISTIMIENTO EN CASO DE VARIOS
INTERVINIENTES: § 24, AP. 2, STGB
67 Cuando en una tentativa intervienen varios, ya sea como coautores, autor
mediato e instrumento, o partícipe —al respecto, infra §§ 21, 22—, el § 24,
ap. 2, regula los presupuestos de la Ímpunidad en caso de desistimiento.726
que también aquí favorecerá con la impunidad solo al intemniente que
haya desistido —causa personal de levantamiento de la pena-
1. Evitación de la consumación del hecho: § 24, ap. 2,1.a
oración
68 Al igual que en e! caso del autor único, quedará libre de pena quien evite
voluntariamente la consumación del hecho. A diferencia del autor único.
sin embargo, aquí es posible que quien desiste evite la consumación
mediante una mera omisión, a saber, en los casos en que es necesario un
acmar activo de su parte para consumar el hecho.727
Ejemplo: A y B, empleados de una cervecería, quieren matar a su compañero C. A empujará a
C a un fennentador y B abrirá el suministro de agua para que C, que no sabe nadar, se ahogue.
A empuja a C en el fermentador, pero B ha estado pensando y decide no shrír el suministro.
Solución: Desistimiento impune de B; él ha impedido la consumación de! hecho.
69 El desistimiento mediante el abandono de los ulteriores actos de ejecución
puede darse también en común por parte de varios intervimentes en el
hecho, cuando estos parten de la base de que la producción del resultado
típico depende de su actuar ulterior y convienen renunciar a esa actividad
posterioí-.728
726. Algunos remiten al ámbito de regulación del § 24, ap. 1, los casos de autor único induddo
~cfr' p:eí:Laasf Jural1996\p- 518 s;; JROXm> Lencknw.FS, p. 2tí9— y de autor único con cómplices
—cfr. Lilie/Albrecht, LK, § 24, n.° m. 48; Mitscb, Baumann-FS, p. 89 ss.; Roxin, AT 11, § 30, no m. 306
ss.~. Esta remisión genera problemas de delimitación y ninguna ventaja dogmática, pero, sobre todo,
por regla conduce a un desconcierto sin remedio cuando se anaÜza el desistimiento del inductor o
c?r^plíc? en !os ejercicios practícos; cfr, al respecto también Herzbevg, MK, i 24, nom. 189.
727. Cfr. BGH, NJW, 1992, p. 990; Gores, Der Rücktritt des TatbeteÜigten, 1982, p. l6'5 ss.;
Le^kner, GaUas-FS, p. 295 s,, LiHe/AlbrecU, LK, § 24, n.Q m. 272; Otto, JA, 1980,'p7708 "s.; Sch/
Sch/Eser, § 24, na m. 89; Zaczyk, NK, § 24, n.° m. 98.
728. Al respecto, cfr. BGH, NStZ, 1989, p, 317; Bisele, ZStW, t. 112 (2000), p. 750 s.
^^
431

§ 19 Tercera parte: Tentativa y desistimiento
2. Esfuerzo voluntario y serio cuando el hecho no se
consuma: § 24, ap. 2, 2.a oración, 1.a alternativa
Si el hecho no se consuma sin participación de un intervimente, basta
par'alaYmpunidad de este ultimo con que se esfuerce voluntaria y seria-
mente por impedir la consumación.
Respecto de los requisitos, en detalle, cfr. supra, n.° m. 51 s.
3. Consumación del hecho sin un aporte efectivo del
interviniente: § 24, ap. 2, 2.a oración, 2.a alternativa
71 Si el hecho se consuma pero sin que el aporte del mtervimente ^a de
aleuna manera efectivo respecto del hecho consumado, elmterymiente^en
^Fhecho7ue^e~ha esforzado voluntaria y seriamente por impedirlo puede
quedaFigualmente libre de pena, § 24, ap. 2, 2.a oración, 2.a alternativa.
No obstante, según la regulación de la ley, la mera mefectividaddelapo^-
72
te^ongTnario' reJpecto del hecho consumado no otorga aún la impunidad.
SÍ elTnterviniente sabe o cuenta con que la eliminación de su aporte no
nnpedirá"la consumación del hecho, entonces será punible.
1: A le consigue a B 1^ copia de una llave p^rob^r la^casa de X._Pemhzego
^7d^s ^ ^7bu1c7r~la"'üave ¿e B. Sin embargo, sabe que ahora B, para lograr .u
objetivo, conseguirá una copia que le hará C, y así sucede.
Solución: El desistimiento no es eficaz.
a) No obstante, debe tomarse en consideración que si quien de^te¿°gra
73
anular "su'¡porte pero no logra impedir la consumación del hecho>_enton;
^esTolo~re7ponderá por tentativa, mas no por el delito consumado, porque
esteúltimo no contiene un aporte prestado por él.729
b) El intemniente que desiste no es responsable si el hecho consumado
74
ya no guarda identidad con el hecho originario.
Para determinar si hay identidad de hecho es decisivo un puntóle vista
75
^raSvo"en"el que~debe juzgarse si hay continuidad espacio^empora^l
deY acontecer delictivo previo, pero también si se da lajd
delobjeto~de ataque y si el modo de agresión es comparable./
-729. Al respecto, cfr. EÍseIe, ZStW, t. 112 (2000), p. 751; Gríinwald, Webel-FS, p. 708; Ro^n,
Lenckner-FS, p.'272 ss.; Walter, JR, 1976, p. 101 s. _
^r^l^spzectos^ntSerBGH:NStZ;1992, p. 537, con comentan^de^o^JK ^,s^?
§3^^^^^.^'^^^.^52^^W!^7,^J,^1'-^"S:
^ (^^^^^^^^w¡: ^ ^' S;^RÍ(?' 283 ss"
?^AT"ír§7o7^0 m7345ss.; 5^ng, JZ, 1984, p. 652; Zaczyk, NK, § 24, n.° m. 106,
432
Desistimiento de la tentativa § 19
Ejemplo 2: Ai igual que el ejemplo 1, pero después de que A recupera la llave de B, B
irrumpe en la casa de Y abriendo la puerta por la fuerza.
Solución: A no es responsable, dado que falta la identidad del hecho.
4. Desistimiento por coincidencia de voluntades
En contra de la letra del § 24, ap. 2, la Jurisprudencia también concede
e] beneficio del desistimiento liberador de pena al interviniente que ha
subordinado su propia decisión de voluntad a la de otro, si ese otro inter-
viniente desiste.731
Ejemplo: BGH I StR 172/76: A y B conocieron a C en un bar, C invitó a ambos a su casa.
Allí, A y C convinieron tener sexo, pero ya en los actos preparatorios comenzaron a dispu-
tar. Esto le hizo perder las ganas a A, quien dejó a C. En ese momento, B manifestó que
quería reemplazar a A, a lo que C se opuso. En consecuencia, A le dio varias bofetadas a
c y comenzó a vestirse. B también la golpeó a C varias veces en la cara, hasta que esta
dejó de oponer resistencia. A continuación, B se desvistió. A se retiró de la vivienda y se
fue a su casa. A él le daba lo mismo lo que sucediera después. Cuando B quiso tener sexo
con C, esta se mostró tan apática que a B se le fueron las ganas. JÉI abandonó su propósi-
to —voluntariamente, tal como hay que suponer a su favor—.
El BGH llegó a la conclusión de que A también desistió de la tentativa de manera impune,
en caso de que B haya desistido voluntariamente, si es que A «estaba de acuerdo con la
orientación de la voluntad» de B,
IV. DESISTIMIENTO E INTERRUPCIÓN DE LA RELACIÓN
DE IMPUTACIÓN
El § 24 presupone, en principio, que el hecho no se consume con un
aporte efectivo de quien desiste. SÍ fracasan los esñierzos de este último
por evitar el resultado o si subestima el riesgo de la tentativa, de manera
que se produce el resultado, responderá en principio por el delito consu-
mado. La situación se torna problemática cuando al autor o intemniente
que quiere y puede evitar la consumación del hecho, un tercero se lo
imposibilita.732
78 Aqtti vale lo siguiente: se interrumpe la relación de imputación necesaria
entre la conducta del autor y el resultado si una persona que es plena-
731. AI respecto, también, RGSt, t. 47, p. 358; BGHSt, t. 44, p. 204, 208, con comentarios de
Miissig, JK, 2001, p. 328 ss., Otto, JK 99, StGB § 24/27, Rotsch, NStZ, 1999, p. 259 s,, Scbroeder,
X 1999, p. 297; KudUch, JuS, 1999, p. 451; Lílie/Atbrecht, Uí, § 24, n.Q m. 274; Otto, Jura, 1992,
p. 430 s.; Rotsch, GA, 2002, p. 165 ss.
732. Respecto del estado de la discusión, cfr. por un lado Lenckner, Gallas-FS, p. 281 ss.;
Roxin AT U, § 30, n.° m. 327 ss.; por otro lado, Kühl, AT, § 16, n.c m. 82; Oíío, Maurach-PS, p. 99
Zaczyk, NK, § 24, n.° m. 55.
433
§ 19 Tevcera parte: Tentativa y desistimieíito
mente consciente del riesgo excluye al interviniente en el hecho del domi-
nio sobre el acontecer, con la consecuencia de que al intendniente le es
imposible neutralizar su aporte al hecho.
Ejemplo 1: A le ha dado veneno a B. Antes de que el veneno surta efecto, A se arrepiente.
Entonces, va en busca de un médico que le dará el antídoto. B se niega a tomarlo, dado
que quiere acabar con su vida.
Solución.' La muerte de B no le es imputable a A. B ha interrumpido la relación de impu-
tación en la etapa de la tentativa. Pero A tampoco puede ser penado por tentativa, dado
que ha desistido según el § 24, ap. 1, 2.a oración, pues a causa de la interrupción de la
relación de imputación la muerte de B ya no es el resultado del hecho áe A.
Ejemplo 2: A, B y C han colocado una bomba fabricada por A para Uevar a cabo un aten-
tado; más tarde, A tiene remordímientos y quiere neutralizar la bomba, pero, para impedir-
selo, B y C lo derriban y lo maniatan. Antes de que A pueda liberarse, explota la bomba y
el atentado resulta exitoso.
Solución; Conforme al argumento del ejemplo 1, aquí es consecuente suponer también un
desistimiento impune de A según el § 24, ap. 2, 2.a oración (discutido).
V. PROBLEMAS PARTICULARES DEL DESISTIMIENTO
1. Tentativa y delito consumado
79 a) El desistimiento solo se extiende al hecho intentado, pero no a los
delitos que se consuman durante la tentativa.
Ejemplo: A quiere matar a B de varias puñaladas. Luego de la primera, súbitamente siente
compasión y omite las siguientes.
Solución: A ha desistido de la tentativa de homicidio de manera impune, pero ello no afec-
ta al delito de lesiones.
80 b) En la medida en que las acciones materiales de tentativa, en particular
en los llamados delitos de emprendimiento, estén conminadas con pena
como delitos formalmente consumados, según el punto de vista unánime
queda excluida la aplicación del § 24.733
81 No obstante, es posible aplicar analógicamente las disposiciones espe-
cialmente reguladas en la ley sobre desistimiento de algunos tipos de
emprendimiento en particular —p. ej., los §§ 83 a, 320— a los tipos de
emprendimiento que carecen de tales disposiciones.734
733. Cfr. BGHSt, t. 15, p. 199; Burkbardt, JZ, 1981, p. 387; Gribhohm, LK, § 11, n.° m. 90;
iackner/Kiibl, § 24, n.° m. 29, Rudolpbi, SK I, § U, n.0 m. 25; Sch/Scb/Eser, § 11, n.0 m. 51.
734. Así, también, feschec^/Weigend, ÁT, §§ 49 VIH 2, 51 V 3; Sch/Sch/Eser, § 11, n.° m. 51,
24, no m. ll6; Scbrodw, Kern-FS, p. 463. De otra opinión, BGHSt, t. 15, p. 199; Berz, FormeUe
Tatbestandsverwirldichung, p. 131 s., con otras referencias; Bnrkhardt, JZ, 1971, p. 357 s.; Rudülphi,
SK I, § 11, n.° m. 26.
434
Desistimiento de la tentativa § 19
82 c) Si el autor dispara contra la víctima con dolo de homicidio y la lesiona
en una situación en que la lesión habría estado justificada o disculpada,
el BGH hace valer la justificación o la exculpación respecto de la lesión
consumada luego del desistimiento impune de la tentativa de homicidio.735
Esto no convence, pues el desistimiento impune del delito de homicidio
no puede crear positivamente la consciencia de la justificación (elemento
subjetivo de Justificación) o de la exculpación (conocimiento de la situación
exculpante), que es necesaria para la justificación o la exculpación.
2. Desistimiento de la tentativa del delito cualificado por el
resultado
83 En el caso del desistimiento de la tentativa del delito cualificado por el
resultado hay que distinguir entre las dos diferentes posibilidades de ten-
tativa de delito cualificado: la tentativa de cualifícación del resultado (alter-
nativa 1) y la tentativa cualificada por el resultado (alternativa 2); al
respecto, szipra § 18, n.c m. 78 ss.
a) Alternativa 1: El autor aspira dolosamente a la consecuencia agravada,
pero esta última no se produce. El desistimiento no es problemático según
los presupuestos del § 24.
b) Alternativa 2: La consecuencia agravada se produce ya en la tentativa
del delito básico.
84 Aquí es controvertido si es posible desistir del delito básico con la con-
secuencia de que también decaiga la punibilidad por el delito cualificado
por el resultado. Esto debe responderse afirmativamente, pues dado que
el delito se ha quedado en la etapa de la tentativa a pesar de que se ha
producido la consecuencia agravada, se puede aplicar el § 24736 Empero,
esto no afecta la responsabilidad por un tipo penal que autónomamente
conmine con pena la producción del resultado especial.
735. Cfr. BGHSt, t. 41, p. 10, con comentario de Otto, JK 95, StGB, § 17/3.
736. Así, también, BGHSt, t. 42, pp. 158, 160 s.; Anders, GA, 2000, p. 72 ss.; Geppert, JK 97,
StGB, § 251/5; HarcÍtung, Versuch uad Rücktritt bei den Teilvorsatzdelikten des § 11 Abs. 2 StGB
2002, p. 255 ss,; Kühl, Jura, 2003, p. 22; Kuper, J2, 1997, p. 231 s.; Lackner/Kuhl, § 24, n.0 m. 22;
Lilie/Albrecht, LK, § 24, n.° m. 3l6; Rengíef; Erfolgsqualifízierte Delíkte und verwandte Erschei-
nungsformen, 1986, p. 244 s.; Rltdolpbi, SK I, § 18, n.° m. 8 a; Sch/Sch/Eser, § 24, n.° m. 26;
Schroeder, LK, § 18, n.0 m. 42.
El punto de vista contrario —cfr. Roxin, AT II, § 30, n.° m. 289 ss.; UÍsenheimer, BockeImann-FS,
p, 415 s,; Wolter, JuS, 1981, p. 178; Zaczyk, NK, § 24, n.° m. 81-- tiene a su favor el argumento
material de que ya se ha realizado el riesgo especial que le da a la conducta su contenido esencial
de injusto. Pero esto no cambia en nada la circunstancia de que se da una situación de tentativa.
Excluir aquí la tentativa seria una tarea del legislador; al respecto, cfr. en este sentido íackííer/
Kuhl, § 24, n.° m. 22; Sowada, Jura, 1995, p. 653,
435
§ 19 Tercera parte; Tentativa. y desistimiwito Desistimiento de ¡a tentativa § 19

BGHSt, t. 42, p, 158: Al intentar robar a X, A le dispara por imprudencia. A huye sin el Preguntas de repaso
botín porque se arrepiente del deUto.
90 1. ¿Cuál es la idea básica del § 24 StGB? AI respecto, n.0 m. 2 ss.
Solución: El desistümento del § 249 le quita su fundamento también al § 251, por lo que
solo se puede penar por el § 226 (§ 227 StGB, nueva redacción), en vez de los §§ 251, 23. 2. Esboce las diferentes opiniones sobre la naturaleza jurídica del desistimiento Al
n.° m. 5 s, • - ~~ "~^~~~-'

3. ¿Dónde está regulado el desistimiento del autor único? ¿Y el de varios mtervinientes en

3. Desistimiento de la tentativa de un delito de omisión el hecho? Al respecto, n.° m. 7 ss. y n.° m. 67 ss.

impropia 4. ¿Cuándo se da una tentaEiva inacabada y cuándo una acabada? Al respecto, n.° m. 8 ss.

85 Es discutido si, en el caso de la tentativa de un delito de omisión impro- 5. ¿Cuándo es voluntario el desistimienEo? Al respecto, n.° m. 54 ss.

pía, puede diferenciarse, si acaso, entre tentativa inacabada y acabada,

6. ¿Cómo debe valorarse la situación en la que al autor o intervimente que quiere y puede
dado que esta distinción no conduce a requisitos diferenciados en el evitar ¡a consumación del hecho, un tercero se lo imposibilita? AI respecto, n.Q m. 77 s.
desistimiento, pues en los delitos de omisión impropia este exige siempre
7. ¿Se extiende el desistimiento voluntario también a los eventuales delitos que ya se con-
un actuar activo que impida el resultado.737
sumaron junto al hecho de la tentatíva? Al respecto, n.° m. 79 ss.

86 a) No obstante, con apoyo en la diferenciación básica del § 24, ap. 1, 1.a

8. ¿Quétítuación fáctica tiene que darse en el «desistimiento por coincidencia de voluntades*
oración, puede diferenciarse conceptualmente la tentativa inacabada de la sostenido por la jurisprudencia? Al respecto, n.° m. 7¿ ss.
acabada también en los delitos de omisión Impropia. ASÍ puede precisar-
se la acción conforme al deber.738

87 La tentativa estará inacabada mientras el autor, según su propia repre-

sentación, todavía pueda evitar que se produzca el resultado mediante la
acción a la que estaba obligado originariamente.

Ejemplo: X.a madre A quiere dejar morir áe hambre a su hijo. Ella se va de la casa pese a
que sabe que dentro de cuatro horas el niño necesitará alimento. Luego de seis horas cam-
bia de ¡dea y regresa. El niño come feliz el alimento que le da la madre.

88 La tentativa estará acabada, cuando, según la representación del autor, la

acción origmaria conforme al deber ya no alcanza, sino que son necesarias
otras medidas.

Ejemplo: Al igual que en el ejemplo anterior, pero A cambia áe idea solo dos días después.
Ahora el niño rechaza el alimento y hay que alimentarlo con una sonda.

89 b) Si para definir el comienzo de la tentativa se atiende a la última posi-

bilidad de salvamento o si se presupone una puesta en peligro objeüva,
independiente de la valoración del plan del hecho —al respecto, cfr. supra
§ 18, n.° m. 35~, entonces solo son concebibles casos de tentativa acabada.

737. Al respecto, cfr, BGH, NStZ, 1997, p. 485, con comentarios de Brand/Fett, NStZ, 1998,
p. 507 s., KudÚcb/Hannich, StV, 1998, p. 370 ss., Küpper, JuS, 2000, p. 225 ss., Herzberg, MDR,
3.973, p. 93; Jager, NStZ, 1998, p. l63; Koxín, Maurach-PS, p. 232, nota n.a 54; Rudolphi, SK I,
previo al § 13, n.Q m. 56; Zaczyk, NK, § 24, n.° m. 47.
738. Al respecto, en detalle, Küper, ZStW, t. 112 (2000), p. 9 ss.; cfr. también Gropp, AT, §^9,
n°m.•72-,Jescheck/Weigend,^, § 60 II 2; Jescheck, LK, § 13, n.° m. 48; ¿Cw^, AT, § 18, n.Q m.^154;
Lilie/Albrecht, LK, § 24, n.° m. 320; MaÍhofer, GA, 1958, p. 298; Sch/Sch/Eser, § 24, n." m. 28 s,;
Wolter, Objektive und personale Zurechnung, p. 100.

436 437
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20: CAUSAS PERSONALES DE

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EXCLUSIÓN Y LEVANTAMIENTO
DE LA PENA
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I. CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSIÓN DE IA PENA

Las causas personales de exclusión de la pena son circunstancias tácticas

II en la persona del autor que —independientemente de la antíjuridicidad
de la conducta y de la culpabÜÍdad del autor— no dejan surgir su puni-
bilidad por razones político-criminales.

Ejemplo: Indemnidad de los legisladores (§ 36), participación en e! hecho previo en el caso

"^ del encubrimiento (§ 257, ap, 3) u obstaculización de pena (§ 258, ap. 5).

II. CAUSAS PERSONALES DE LEVANTAMIENTO DE LA PENA

Las causas de levantamiento de la pena son circunstancias fácticas en

la persona del autor que —independientemente de la antijuridicidad y la
culpabÜidad— eliminan retroactivamente una punibilidad ya existente, por-
que la necesidad de pena dada originariamente ya no existe más.

Aquí, junto al § 24 pueden mencionarse los §§ 31, l63, ap. 2, 306 e, ap. 2.

III. ATENUACIÓN FACm.TATTOV DE PENA

En determinados casos, el juzgado tiene la posibilidad de prescindir de la

pena o de atenuarla; cfr., p. ej., los §§ 60, 139, ap.1, 157, 306 e, ap. 1, 314 a,
ap. 2.

439
§ 20 Torcera parte: Tentativa y desistimiento

IV. ERHOR SOBRE UNA CAUSA DE EXCLUSIÓN O DE

LEVANTAMIENTO DE LA PENA

4 Dado que las causas de exclusión y de levantamiento de la pena no

dependen de Ía antijuridicidad de la conducta ni de la culpabilidad del
autor, en principio, la sola presencia objetiva de aquellas causas decidirá
sobre la exclusión o el levantamiento de la pena. Que la aplicación de
este principio sea controvertida en casos concretos —p. ej., los §§ 173,
ap. 3, 257, ap. 3— se debe a que estas causas de exclusión de la pena
son interpretadas como casos de culpabilidad disminuida (situación simi-
lar al estado de necesidad). Pero, entonces, debería llegarse a la conse- CUARTA PARTE
cuencia áogmática de catalogar estos casos como causas de exculpación,
es decir, eventuaknente cómo prohibiciones de reprochar la culpabilidad
existente bajo ciertas circunstancias.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

440
 §21: AUTORÍA

Objetivos de estudio: Panorama sobre las distintas maneras de realizar un delito en caUdad
de autor.

I. AUTORÍA COMO PROBLEMA DE POSICIÓN

1. La diferenciación entre autoría y participación

a) Si en la realización de un tipo penal entra en consideración solo una

persona, porque no han participado otros ÍntervmÍentes en el suceso —sean
personas que participan activamente o que omiten su deber—, no se gene-
rara ningún problema de autoría. Quien realiza el tipo de una ley penal
tanto de manera objetiva y subjetiva como antijurídica, será autor de la
realización del delito. Esto lo expresa el legislador al designar como autor
a quien acomete por sí mismo el delito», § 25, ap. 1. Los problemas de
autoría surgen solo cuando varias personas intervienen en un delito, pues
dado que el legislador distingue en el § 25 ss. entre autoría y participación,
se genera la necesidad de diferenciar a quién debe ser imputado un suce-
so delictivo como autor y a quién como partícipe.

Con la diferenciación entre autoría y participación, el legislador ha rechazado el modelo

contrario, que reúne todas las fonnas de intervención en el llamado concepto unitario de
autor. En este concepto se renuncia a ¡a distinción entre autoría y participación (mducción
y complicidad). O bien todos los aportes al hecho que fueron causales del resultado son
concebidos, sin diferenciar, como formas de autoría, o bien se reconocen distintas formas
de intervención pero se las equipara en cuanto a las consecuencias jurídicas.

739. Al respecto, en detalle, JRoxÍn, tK, previo al § 25, n.° m. 3 ss.; ídem, AT II, § 25, n." m- 1 ss.

443

§ 21 Cuarta pmte: Autoría y participación
3 b) Sin embargo, el propio legislador ha renunciado conscientemente ^a
definir de forma completa la autoría y la participación^ Él presupuso
distinción básica entre autoría y participación, así como la
reconocería^ pero al explicar los aspectos particulares no quiso compro-
meter demasiado a la jurisprudencia y a la doctrina.^ ^ ^ ^^
4 ""'Súi-dudas, esta reserra del legislador está Justificada, pues la diíe-
renciación Jurídica entre autoría y participación se basa en /enómenos
sociares'conocidos. En la vida social -independientemente de las cues-
tiones de clasificación jurídico-penal— es muy común la atribución dite-
rencÍada de determinados acontecimientos a determinadas personas. En
aÍgunoTsupuestos de hecho particulares, varias personas son con5ideradas
como una unidad (coautoría), mientras que en otros, a pesar de que varías
ha¡n"tenido incidencia, solo una es vista como responsable áe\^ acontecí-
miento~(autoría mediata) y, por último, hay supuestos de hecho en
que"Ía fe&ponsabilidad por el suceso se pondera de modo diferenciado
(autor-partícipe).
$ c) No obstante, respecto de la clasificación de las formas de conducta
mrídicamente"relevantes, con esto no se remite al legislador a una clasi-
fícacÍón"preJurídica, ajena a su determinación. El proceso de clasificación
ser estructurado y, así, las posiciones del autor y del partícipe
"ser delineadas por medio de que el legislador acentúe el suceso
"relevante, cree presupuestos especiales en la persona del autor y
rld¡ctecorrespondientemente los tipos legales de la Parte Especial. Pues
cuando se-parte de la base de que en un suceso social^e Puede re^n^
cerque "la posición del autor /la del partícipe son diferentes^modifi^r
Ía"descripcion típica afecta automáticamente la posición del autor y la df
eventuales partícipes. De esta manera, el legislador logra delimitar eí^cir-
culo de posibles autores independientemente de los presupuestos gene^
rales de ^"autoría, mediante Ía creación de presupuestos especíales
tipo', como p. ej. el deber especial del autor o la exigencia de que
hecho se cometa de propia mano.
6 Con esto, también se puede extraer de la ley una decisión a favor del "^ad^conce^°
^estó^o dlrautor"y^"contra~del extensivo/Según este_último, todos los ^ortes^causaks
rirreaUzacion"del/tipo penal son considerados del mismo valor y, ^. _fundamentan^
¡utona~d7maneraque las disposiciones sobre la participación aparecen comovmü^°^
dna'pumbÍUdad7como causas de restricción ck. la pena. En cambio.el conc^to^es^c^
de autor"pa~rte'de la base de que la descripción del tipo penal con5tituye_al^mismo^tíe^
^aLdeusJpriónuderauto"r,demodo que las disposiciones ^obre la P^ticiPacÍ^,^ontem^
^ndirPart7Seneral"deben ser consideradas como ampliaciones de !a punibilidad, como
740
causas de extensión de la pena.
^Alrespecto, en detaUe, ^o^, Die BeteiUgungsform^s Zurechnungstypus mi s^recht^1985'
p. 115^s,rJiS7LK,pievÍo~al'§25;n.° m. 9-12; Schild, NK, previo a los §§ 25 ss., n.° m. 133 ss.
444
Autoría §21
2. Diferencias en la asignación de responsabilidad como
criterio de delimitación
7 Si se intenta comprender gráficamente los fenómenos de la autoría y
participación, se impone Ía idea de que el autor ^stá rodeado de un grupo
de espíritus serviciales» (Makarevicz). El autor es la figura central del
suceso descrito en el tipo de injusto, mientras que los partícipes tienen
roles secundarios —dependientes de aquel—. JtirÍdicamente, esta clasifi-
cacion se deduce de la posición del autor respecto del bien Jurídico pro-
tegido; el autor es el responsable principal de la lesión del bien jurídico
descrita en el tipo penal, mientras que a los partícipes solo les corresponde
una posición de responsabilidad seczmdaria.
„ diferenciación de responsabilidades por la lesión del bien jurídico
halla su ñindamento en las distintas formas de lesionar el deber de evitar
contenido en los tipos penales en particular.
9 Deben ser distinguidas dos formas estructuralmente diferentes de lesio-
nar el deber de evitar jurídico-penalmente relevante:
10 a) En el ífe/¿?o de comisión, el deber jurídico relevante de evitar una deter-
minada conducta o un determinado resultado se refiere a no extender el
ámbito propio de acción mediante la creación o el incremento de riesgos
para los bienes jurídicos ajenos. Aquí, el responsable principal de la lesión
del bien jurídico, es decir, el autor, es quien domina la conducción del
curso causal peligroso, configura el suceso en la medida en que el tipo
de la ley no imponga otros requisitos. La puesta en peligro de¡ bien jurí-
dico a través de la participación es indirecta, subordinada, dependiente
de que el autor realice su conducta.
11 b) En el delito de omisión, el deber de evitar se refiere, en cambio, a
impedir determinados riesgos para un bien Jurídico o al menos a disminuir
riesgos amenazantes. Aquí también es autor quien esté obligado en primer
término a proteger el bien jurídico. Es responsable de que el suceso no
adquiera una determinada configuración. Esta posición de responsabilidad
se define por la cercanía al bien jurídico protegido. Por lo tanto, si hay
que juzgar la conducta de varios obligados, se deberá averiguar valorati-
vamente —aun cuando la responsabilidad por la lesión del bien jurídico
se apoye en diversos deberes de evitar— quién debe ser considerado como
el primer obligado y a quién solo le corresponde la posición de respon"
sable secundario.
II. DEtIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
EN LOS DELITOS DE COMISIÓN
12 Los criterios para diferenciar entre autoría y participación son controvertidos.
445
§ 21 Cuaña parte: Autoría y participación
1. La teoría subjetiva de la antigua Jurisprudencia
13 La teoría subjetiva de la Jurisprudencia tiene su ñmdamento teórico en la
teoría del dolo y en la teoría del interés, que definían ai autor, por un
lado, por su posición de voluntad dominante y, por el otro, por su interés
en el resultado del hecho. La jurisprudencia unificó estos enfoques teóri-
cos de las dos teorías. Según ello, el criterio relevante para la autoría es
la dirección de la voluntad de los intervinientes en el suceso típico:
14 Es autor quien con ánimo de autor (raniinus auctoris^ realiza un aporte
objetivo al hecho y quiere el hecho como «propio». Partícipe es quien con
ánimo de partícipe fanimus sociij realiza im aporte objetivo al hecho y
quiere el hecho como «ajeno». El indicio esencial del ánimo de autor es el
interés propio en ei resultado del hecho, pero en la nueva jurisprudencia
pueden verse claras tendencias de definir el ánimo de autor a partir del
dominio del hecho; al respecto, enseguida, ínfra n.° m. 28 ss.
BGHSt, t. 16, p. 12; A roba un auto a pedido de B y C, quienes querían usarlo: coautoría
de A, B y C.
OLG Haimn, 35 Ss 2858/80: «Vigilante^ delante de una casa dentro de la cual otro intervi-
niente comete un robo: coautoría.
BGH, GA, 1973, p. 184; Encargo de un pasaporte falso, aportando una foto y los datos
personales: coautoria en la falsificación de documento.
BayObLG» RKeg. 3 St 25/80: A le encarga a B que le consiga una pegatina falsa de ins-
pección técnica vehicular y que la pegue en su auto: A también es autor de falsificación
de documento.
2. Las teorías del dominio del hecho
15 a) La teoría subjetiva ha sido atacada desde el comienzo por las teorías
objetivas.
16 La más importante de estas teorías ñie la llamada formal-objetiva; definía como autor a quien
ejecutaba la acción típica de propia mano. En cambio, la participación se caracterizaba por
la introducción de condiciones meramente favorecedoras.
17 Esta teoría fue doctrina dominante hasta 1930. Ha ha sido abandonada porque no podía
explicar la autoría mediata y conducía a privilegiar al jefe de la banda que no se encon-
traba actuando en el lugar del hecho. No es compatible con el § 25, ap. 1, 2.a alternaüva,
StGB,
18 b) Hoy constituye doctrina dominante en la bibliografía la teoría del domi-
nio del hecho, cuyos partidarios ven el criterio decisivo de la autoría en
el dominio del hecho —aunque con diferentes matices en los detalles—,
al menos respecto de los áelitos comunes. La teoría puede ser entendida
como síntesis de la teoría del dolo y de ia teoría objetiva.
446
Autoría §21
El propósito común de la teoría del dominio del hecho es el esfuerzo
por eliminar la arbitrariedad en la delimitación por medio de destacar
especialmente determinados elementos que fundan la autoría. Esta teoría
describe al autor de manera unánime como figura central del suceso rele-
vante, como señor del hecho. Con todo, hay diferencias en la ponderación
de los elementos subjetivos y objetivos al definir el concepto de dominio
del hecho.
La teoría del dominio del hecho de acento más subjetivo considera
elementos esenciales del dominio del hecho a la toma de decisión del
hecho y a la «configuración del hecho mediante una voluntad de realiza-
ción que conduce el acto planifícadamentea.741
21 La teoría del dominio del hecho de acento más objetivo atiende más a
la realización del tipo: es autor quien aspira al resultado con tal división
de tareas que, sin convertirse en el mero instrumento de otro, sigue pose-
yendo el dominio del hecho, es decir, conserva en sus manos el curso del
acontecer típico.742
3. Toma de posición
22 La teoría subjetiva paree de la base de que todo aporte objetivo al hecho
es de igual valor, de manera que la delimitación solo podría hacerse en
el ámbito subjetivo. No obstante, ya la premisa de que todo aporte obje-
tivo al hecho es de igual valor es incorrecta. Desde un punto de vista
valorativo, no es lo mismo, p. ej. en un homicidio, que alguien le preste
al autor un cuchillo que que apuñale él mismo a la víctima. Pero además,
esta teoría conduce a delimitaciones a gusto y, por lo tanto, arbitrarias,
cuando el ánimo de autor o de partícipe no se refiere estrictamente a la
realización de los elementos particulares del tipo, sino que es definido a
partir de algún interés no mencionado en el tipo penal.
23 a) A esta acentuación unilateral y, por tanto, en última instancia inadecua-
da del aspecto subjetivo de la realización del delito, la teoría del dominio
del hecho le opone una concepción en la que los elementos objetivos y
subjetivos caracterizan al autor como figura central del suceso. El control
de un acontecer está siempre basado en el dominio de la voluntad, que
se manifiesta, ciertamente, en el ámbito objetivo.
741. Welzel, Lb, § 15 I 1. AÍ respecto, Scbíld, NK, previo a los §§ 25 ss., n.° m. 19 ss.
742. Ai respecto, cfr. Gallas, Beítráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 78 ss.;Joecks, MK, § 25,
n.Q m. 10 ss-, 29; Kühl, AT, § 20, n.a m. 29; Maurach/GosseÍ/Zipf, AT 2, § 47, n.° m, 52 ss. Roxín,
Táterschaft und Tatherrschaft, 7.a ed., 2000, p. 127 ss.; ídem, AT II, § 25, n.° m. 27 ss., destaca
tipos autónomos de dominio del hecho —dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio
funcional del hecho—. Respecto del desarrollo y la discusión, en detalle; Schild, NK, previo a los
§§ 25 ss., n.° m. 22 ss.
447

§ 22 Cuarta parte: Autoría y pmticipacion
24 Con ello, autor es quien es responsable por la realización del tipo penal,
porque él solo, o en división de ^Teas con otros\dec\áe elssi3ye^sc6moa
"de Ja realización del tipo penal, y realiza la lesión del bien jurídico.
25 Partícipe es quien realiza un aporte al menoscabo^ del bien ju^ic0' deter-
'minando a otro a cometer el hecho o favoreciéndolo, pero stipedita el «si.
y el «cómo» del hecho a la voluntad de otro.
26 Por lo tanto, ni al elemento objetivo ni al subjetivo se les concede una
primacía básica. Lo determinante es analizar valorativamente los elementos
subjetivos y objetivos.743
27 b) Con todo, debe tomarse en consideración que el critedo del dominio
del hecho solo posibilita decidir a quién imputarle como obra ^propia el
acto de ejecución típico o la producción del resultado típico. Pero si el
upo penaí le exige a la persona del autor requisitos especiales —si, p ej
establece características" especiales de autor, como .juez. en el § 339 o
.ñmcionario. en el § 340- entonces en los delitos de comisión tampoco
alcanza el dominio del hecho para ñindar la autoría.
4. Tendencias de la nueva jurisprudencia
28 La jurisprudencia sigue aferrándose a la teoría objetiva, al utili2ar^/ór;
níuÍa" del hecho querido como propio o querido como ajeno y al ver un
cn"terio'esencial de autoría en el interés en el hecho o en el resultado
Sin-embargo, se observa claramente una tendencia general de
teiona subjetiva hacia la teoría del dominio del hecho^ pues cada vez se
concretizan más aquellas fórmulas con los criterios de la teoría del domi-
n¡o'del-hecho: el punto de referencia para decidir si alguien ha
743. Cfr. también Eser, U, n.° 37 A 19 ss, He^berg, Taterschaft und Teünahme, ^9J7^p^8,
7AT721/35 \.;Jescheck/Weigend, AT, § 6l V 1; Íackner/Kühf, previo al^§ 25,^.° m. ó; Kuaoipm,
'/B^eÍmann7s7p^69ss, Stratenwertb, AT I, § 12, n.° m. 17; Wessels/Beulke, AT, n.° "1^517^
AEr^ntm'dte iTpnmacía 'del elemento del dominio y afavor _de una ^nsideracion^o1b
^oSh^s ^tr^^^^<^^^'^.~w°^:^,^'m^^
AdruSZ ÍO/róT^r^m, Süee/Wesse^-FS, p: 343 ss. Stein, Die stTafrechtlicheBeteÜigung^orme^
rehreTT988rPW22Í>lss",""eÍig¡un enfoque que es divergente ya en lo m_eto_dolo^jje^j.a
^en^aon"d:"la distinctón entre nonnas de conducta y norm^ de^ció^ ^r^to^;^
TÍ05'a993)yp~445ss, En principio, se opone a las teorías del dommio^del hecho M, IIemw
S^^ ^:^^;^rad'ró:M^^^^^^^
^STh^autor^ dolosa es eFde defmir quién tiene d poder de decistón-_se^n^e^a^
^ en 'cuanto áestmat¡rio de la norma, toma una decisión didgid^al tipo Penal^sy^o ett
re7üo^lesÍvo"deÍ7ipo"penal, es considerado^como ración Mediata ,de,aqudllde,asl°^ del
3SrNK,'prevTo"a7os-§§ 25 s.,, n.Q m. 234 ss., 331^ .e opone a_la te^dddonmu0^^
hech^"¿^ntíen£aIÍ¡ teom"de la autoría como una teoría de conque reconduró^rite;^
deTteona"d~e¡-dommio del hecho a su origen en la dominabiUdad real y, por lo tanto, en
formuíaaón de un programa idóneo de acción para producir un resultado típico.
448
Autoría § 21
el hecho como suyo y, por tanto, debe ser considerado como coautor,
puede ser hallado en el grado del interés propio respecto del resultado
del hecho, en el alcance de la intervención en el hecho, y en el dominio
del hecho o al menos en la voluntad de dominarlo, de manera que la
ejecución y el desenlace del hecho también dependen de manera decisiva
de la voluntad del respectivo autor.744
5. Para repasar
Grupo de casos 8:
29 Caso 1: BGHSt, t. 8, p. 393 s.: A se había hecho amigo de B. Dado que A no tenía casa, B
lo recibió transitoriamente en la suya. El matrimonio B vivía en la discordia. La señora B le
insistía reiteradamente a A en que matara a su marido. Finalmente, A se sintió dispuesto a
hacerlo. Ambos ejecutaron de la siguiente manera el plan del hecho ideado por la señora
B y definido por ambos; A escondió bajo su ropa un hacha que te había dado la señora B.
Ella puso dos grandes ladrillos en su bolsa de compras. Armados así, esperaron en el lugar
de trabajo de B. Alü, la señora B le propuso a su marido dar un paseo por el bosque. A
propuesta de la señora B, tomaron un sendero estrecho. Allí, la señora B le dio la señal
acordada a A, Entonces, A le pegó con fuerza a B en la nuca, quien iba delante de él, con
el canto romo del hacha. B cayó al suelo y emitió un débil sonido. Por orden de la señora
B, A le dio dos fuertes golpes con el hacha en la bóveda craneal. A continuación, la seño-
ra B dijo: -Ahora está muerto». A se ñie corriendo, pero la señora B lo hizo volver. Juntos
enterraron el cadáver.
Según lo constató el perito, la voluntad de A estaba escasamente desarrollada. Era un «recep-
tor de órdenes* fosco e indiferente, y se sometía fácilmente a personas con más fuerza de
voluntad. De ninguna manera tuvo un interés propio en la muerte de B.
El BGH resolvió: A y la señora B son coautores del homicidio. Esto es correcto. A y B rea-
lizaron el resultado según el plan común y en división de tareas.
Esta reflexión también da fundamenEo a la conclusión del BGH, pues aquí una teoría de la
autoría interpretada de manera extremadamente subjetiva habría podido llegar a otra con-
clusióa.
30 Caso 2: BGHSt, t. U, p, 268: P, M y T intentaron entrar a robar por la noche en una tien-
da de alimentos. Cada uno de ellos estaba armado con una pistola. Habían acordado que
harían niego en caso de que alguno de ellos corriese peligro de ser detenido. Cuando P
rompió el vidrio de una ventana y se dispuso a ingresar, se encontró con el dueño de la
tienda y gritó fuerte pidiendo socorro. T y M emprendieron la fuga y P los siguió. Al doblar
la esquina del negocio, M le disparó y le pegó en el brazo. M pensó que P era uno de los
744. Al respecto, cfr. BGHSt, t. 37, p. 291; BGH, GA, 1977, p. 306; BGH, NStZ, 1982, p. 243;
BGH, StV, 1983, p. 501; BGH, NStZ, 1985, p, l65, con comentario de Roxin, StV, 1985, p. 278; BGH,
StV, 1986, p. 384, con comentarios de Roxín, p. 384 s., y Otto, JK 87, StGB, § 25 IV4; BGH, NSíZ,
1987, p, 233; BGH, SEV, 1990, p. 264; BGH, wisü-a, 1994, p. 57; BGH, NStZ, 1999, p. 451; BGH,
wistra, 2001, p. 420; BGH, wistra, 2002, p. 255. Exposición cronológica y análisis de la jurisprudencia
en Roxin, Taterschaft, p. 90-106, 557-643; ídem, LK, § 25 no m. l6 ss; ídem., BGH-FG, p. 177 ss.;
Scbild, NK, previo a los §§ 25 ss., n.° m. 8 ss., 199 ss.
449
§ 21 Cuarta parte: Autoría y participación
perseguidores y temía ser alcanzado por él. Había querido matarlo para evitar ser detenido
y que se descubriera su intervención en el hecho.
Problema: ¿Se puede hacer responsable a P, que casi muere de un disparo, como autor de
tentativa de homicidio contra su persona?
El BGH resolvió (p. 272): P «quiso co-causar el resultado completo del delito como propio».
Esto estaría «suficientemente fundado con la constatación del uso de armas acordado de una
vez para siempre con el fin de evitar el riesgo de ser detenidos y con la constatación de la
comunidad de riesgo de estos tres hombres basada en ese acuerdo, la cual en cierta medi-
da lo 'obligaba' a M a disparar».
Se debe seguir al BGH si se parte de la base de que el suceso se mantuvo dentro del marco
del plan del hecho acordado. Si, en cambio, según el estado de cosas el error de M fue com-
pletamente incomprensible y solo explicable por el hecho de que M no se mantuvo en el
pÍan, entonces se daría un exceso de M que no podría imputarse a- los demás intervimentes.745
31 Caso 3: BGH, GA, 1963, p. 187: El automovilista K había atropellado en estado de ebriedad
a un peatón, que en la colisión se golpeó contra el automóvil con tal desgracia que murió
de inmediato, Sin embargo, el cuerpo no cayó del coche, porque un pie quedó enganchado
de la puerta derecha, que se había abierto en el choque. K no se detuvo, sino que le pidió
a su acompañante A, que estaba a su derecha, que liberara el pie del peatón. A, quien al
igual que K creía que el accidentado todavía vivía, ¡ibero el pie pese a que estaba coaven-
ciáo de que al arrojarlo del vehículo en movimiento podría morir. A aprobó esa consecuen-
cia posible.
El BGH resolvió: Sobre la base del cuadro de representación de los mtervinientes, según el
cual el peatón seguía vivo luego del accidente, A solo es cómplice de la tentativa de homi-
cidio y K, en cambio, es autor. Esta conclusión únicamente puede sostenerse desde el punto
de vista de la teoría subjetiva. Según los criterios de las teorías del dominio del hecho,aquí
se da una coautoría.
32 Caso 4: RGSt, t. 74, p. 84 (c^w ífe !a bañera): En colaboración consciente y querida con su
hermana R, A mató al hijo extramatrimonial, recién nacido, de aquella, que al nacer se lo
escuchaba respirar claramente. A colocó al bebé en una bañera en la que lo ahogó.
El RG condenó a A solo por complicidad en el Ínfanticidio, § 217. Con esto se demostró
que la fórmula del anímus podía emplearse para fundar cualquier conclusión discrecional.
Con todo, este caso es poco adecuado para formular una crítica general a la jurisprudencia
del RG, pues este también partía de la base de que A era autora del homicidio. Pero dado
que en su caso no se daban los presupuestos del § 217, tendría que haber sido condenada
a muerte. El RG consideró que esta consecueacia era intolerable.
33 Caso 5: BGHSt, t. 18, p. 87 s. (.caso Staschynskif): Sí mató a dos políticos exiliados. El tribu-
nal tuvo por probado lo siguiente: ambos atentados fueron ordenados por los más altos
mandos soviéücos. Quienes le dieron el encargo a Sí habían definido previamente con pre-
cisión, al impartir la orden de los atentados, las victimas, el arma, el modo de emplearla, los
horarios, los lugares y los viajes. El arma del hecho —una pistola de veneno— había sido
745. También como el BGH: Banmann, JuS, 1965, p. 126 s,; Loewenhefm, JuS, 1996, P. 31€
De otra opinión, Roxin, Taterschaft, p. 287; Herzberg, Taterschaft, p. 63; Jeschects/Weigend, AT,
§ 63 I 2; Scheffler, JuS, 1992, p. 922 s.; Schmidhíiuser, AT, 14/19; Spendel, JuS, 1969, P. 318Í
Trondle/Físcher, § 25, n." m. 8 a.
746. Al respecto, ffartung, JZ, 1954, p. 430.
450
Autoría §21
preparada por encargo. St no tema interés propio en el hecho y siguió las órdenes a rega-
ñadientes. Tenía miedo de que los servicios secretos rusos lo vigilaran antes de y durante los
atentados, y de verse expuesto a la venganza de sus superiores en caso de pasarse al oeste.
El BGH resolvió: Los autores (mediatos) de ambos atentados fueron quienes le hicieron el
encargo a St en la KGB. En ambos casos, St fue solo cómplice de homicidio.
Este fallo también es sostenible únicamente con una teoría de la autoría extremadamente
subjetiva. Según los criterios de las teorías del dominio del hecho, Sí tendría que haber sido
considerado autor.
54 Caso 6: BGH en DaUinger, MDR, 1973, p. l6 s.: A amenazó a B con denunciar un delito
que no había sido descubierto y lo coaccionó para que timara electrodomésticos de distin-
tas firmas y se los diera a él.
El BGH resolvió: Aquí solo se puede deducir la dirección interna de la voluntad (que resul-
ta relevante para delimitar autoría de complicidad) mediante una consideración global del
aporte al hecho, de la voluntad de dominarlo y del interés en el resultado. Xa valoración de
estos factores conduce a afirmar que A fue autor de los delitos de estafa.
Dado que la libertad áe decisión de B no estaba afectada como en una situación de estado
de necesidad, que decidió sobre el «sii y el '.cómo- de los hechos, y que los ejecutó, él debe
ser considerado autor según la perspectiva del dominio del hecho, mientras que A solo debe
ser considerado inductor.
35 Caso 7: BGHSt, t 19, p. 135: A y la joven B, de dieciséis años, sentían atracción mutua. Sin
embargo, los padres de B reprobaban la relación. Por ello, B tomó la decisión firme de
suicidarse, A intentó en vatio hacer cambiar de opinión a B, que era más madura que la
edad que tenía. A decidió suicidarse junto con ella. Ambos ñieron en el coche de A a un
estacionamiento. Tal como lo había acordado con B, A colocó una manguera en el caño de
escape e introdujo el otro extremo por la ventaiúlta izquierda. Luego ingresó al auto y subió
ambas ventanillas, dejó el motor en marcha y pisó al fondo el acelerador hasta que el
monóxido de carbono lo dejó inconsciente. Unas horas después, A y B ñieron hallados, B
estaba muerta. A había sobrevivido.
El BGH resolvió: A es culpable de homicidio a petición, § 216. Sin embargo, aquí el BGH
declaró expresamente que la teoría subjetiva es inadecuada para delimitar la complicidad
impune en el suicidio del homicidio a petición. Pues según la concepción del BGH, ien todo
caso, en el supuesto especial de la delimitación típica del § 216 StGB frente a la complicidad
impune en el suicidio, los criterios definidos subjetivamente, referidos a si el actuante que-
ría el hecho como propio, si tenía ánimo de autor, si tenía voluntad de dominar el hecho
o si tenía un interés propio en el hecho, no son adecuados para garantizar conclusiones
razonablesi. Lo relevante solo sería definir -quién ha dominado efectivamente el suceso que
condujo a la muerte'. En el presente caso, sería A.
No obstante, aplicar el criterio del dominio del hecho de esta manera es inapropiado. El
acontecimiento de la fínali2ación conjunta de la vida áe dos personas, que en la vida social
se denomina doble suicidio, no puede dividirse adecuadamente en dos homicidios de uno
respecto del otro o —luego de que una de las personas íntermuentes ha perdido la capa-
cidad de acción— en un homicidio del incapaz de acción. SÍ dos personas realizan en
conjunto sus suicidios, ambos poseen el áomimo del hecho, porque ambos aspiran al resul-
tado en división de tareas y según un plan único. Por lo tanto, actúan como sí fueran
coautores respecto del suicidio impune.747
747. Panorama sobre el estado de la discusión: Otto, Jura, 1987, p. 250, nota n.° 27.
451
§ 21 Cuarta pmte: Autoría y pwticipctción
36 Caso 8: BGH, NSt2, 1985, p. ltí5: A emprendió un robo junto a J, para el cuaÍ puso a ñiÁ
posición su automóvÜ, que él mismo condujo. A se apostó en el higar del hecho y gg his.21
cargo de la tarea de quitarle la Uave del vehículo al distribuidor de dinero al cmp ^J^- <1
acometido, colocarla en el vehículo, así como también tener bajo control a la acomni^_,"i
de aquel con una pistola de gas que le había dejado J. A continuación le disparó uo tím,-r;
distribuidor para evitar que los persiguiera. .::
EÍ BGH resolvió: A solo es cómplice del robo perpetrado por J, porque la iniciativa fue ñ^
J y A solo accedió con "disgusto interior» ante la insistencia de J, quien era. el único nn&Í
tenía un fuerte interés en el resultado del hecho. En vista de los aportes decisivos dp &.s;
durante la realización del tipo penal, la teoría del dominio del hecho debería concluir am,í ~
en que A e5 coautor.
III. DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
37 Dado que a aquel a quien se le reprocha una lesión omisiva del deber
de evitar, se le echa en cara, precisamente, no haber conducido causal-
mente el curso del acontecer, el punto de vista del dominio del hecho, es
decir, la conducción del hecho típico, es inapropiado aquí como criterio
para decidir la autoría. En la doctrina, este supuesto de hecho ha üevado
a que en los delitos que presuponen la lesión de un deber especial, p, ej.
la lesión del deber de garante en los delitos de omisión impropia, se
formule la lesión del deber como criterio único pafa la autoría. Esto con-
vierte un elemento del tipo, cuya función es la de delimitar el círculo de
autores, en el único elemento constitutivo de la autoría. De esta manera
se soslaya el entendimiento de que los delitos comunes de comisión tam-
bien presuponen una lesión del deber de evitar. Pero si allí lo que funda
la distinción entre autoría y participación es la forma y la clase de lesión
del deber, entonces solo el legislador podría decidir por qué aquí no
considera relevante las diferencias en la forma y clase de lesión dei deber.
Por lo tanto, lo correcto es que la lesión del deber especial es un elemen-
to típico de los delitos de deber especial que funda la responsabilidad.
Pero por sí solo aún no ñmdamenta la autoría —tal como tampoco la
fundamenta la lesión del deber de evitar en los delitos comunes—.
38 En el ámbito de la omisión, la definición de la posición de autor apa-
rece, antes bien, como una asignación originaria de un. ámbito especial
de responsabÜidad, a saber, de una responsabilidad primaria por la lesión
del bien jurídico.
1. ía posición social de responsabilidad del omitente
39 La posición social de responsabilidad del omítente es, de nuevo, relativa"
mente fácil de definir cuando se trata de la conducta de una sola perso-
na. Si en tal situación el garante no evitó el resultado que podía evitar y
452
Autoría § 21
a cuya evitación estaba obligado, debe ser considerado como figura cen-
tral del suceso, como responsable primario.
Caso: El padre V no evita que su hijo S se ahogue, pese a que podía evitarlo.
Solución: V es autor del homicidio de S,
40 Es Írrelevante que, además, el garante incluso realice una actividad que
debería ser considerada como complicidad sí hubiera actuado un tercero
y él no hubiera sido garante.
41 Tampoco es problemático definir la posición de autor cuando solo uno
de varios omitentes entra en consideración como garante.
Caso: El padre V y el transeúnte casual P no evitan —independientemente uno del otro-
que S, hijo de V, muera ahogado, a pesar de que podían evitarlo.
Solución: V es autor del homicidio de S, en cambio P ha realizado como autor una omisión
de auxilio del § 323 c StGB. La diferencia en la responsabilidad y, por tanto, en la cercanía
al bien jurídico protegido se ha expresado en la diferente cualidad de los deberes jurídicos
relevantes.
42 Por último, la definición de la posición de responsabilidad de varios por-
tadores del mismo deber de garante se presenta como relativamente fácil
cuando estos no cumplen con su deber de evitación, sea por un acuerdo
común o de manera independiente unos de otros.
Caso: El padre V y la madre M ven que su hijo S está por ahogarse. No lo salvan, pese que
ambos podían hacerlo.
Solución: Tanto V como M responden como autores del homicidio de S.
2. El concurso entre la lesión del bien Jurídico por comisión
activa y por omisión contraria al deber
43 La asignación de la posición de responsabilidad aparece problemática
cuando un Ínterviniente lesiona el bien jurídico protegido mediante una
conducción activa del acontecer y el garante llamado a proteger ese bien
jurídico no impide la lesión, pese a estar en condiciones de hacerlo.
44 En primer lugar, se presenta Ía salida de minmüzar la problemática
como mero problema aparente. Dado que, p. ej., el padre V es autor de
la muerte de su hijo S si no evita que este muera golpeado por una piedra
pese a estar en condiciones de evitarlo, no parece consecuente afirmar que
debería ser diferente si, en lugar de una piedra, hiera el delincuente T
quien golpeara a S. Pero de este modo se deroga una categoría básica de
la responsabilidad Jurídico-penal: dado que el Derecho penal parte de la
base de la responsabilidad propia de cada una de las personas actuantes,
en el caso en que una piedra causa la muerte de S no se plantea la cues-
tión de la asignación diferenciada de responsabilidad, pero sí en el caso
en que T mata a S por comisión activa. Aquí se torna relevante la proble-
453
§ 21 Cuarta parte: Autoría y participación
mática hasta ahora poco esclarecida de hasta qué punto las reglas sod;
de imputación fundan una diferenciación valoratíva, de modo que
posible distinguir entre aquel que tiene la posición central de responsflK,-
lidad y aquellos a los que les corresponde el rol de figuras secuncbrií
—también responsables—. Al respecto, ya es problemática la pregi
inicial de si pueden ser formuladas reglas abstractas de responsabilidad
si es decisiva la valoración social en el caso concreto.
Caso 1: El potícÍa P no evita que H le dé una paliza a B. ¿P también es autor de las
nes de B o solo es cómplice de H?
Caso 2: La madre M ve que X quiere matar a su hijo K. £Ua no impide el hecho. ¿M tambiéi
es autora del homicidio de K o solo es cómplice de X?
45 a) Ya la posición del garante de protección frente al protegido indica una
relación socialmeate más cercana que la que se da en el vínculo de uíi
garante de vigilancia frente a posibles personas que corren riesgos. Una
parte de la bibliografía deriva de ello la consecuencia de considerar al
garante de protección, en principio, como autor, mientras que en el otro
supuesto se cataloga la omisión del garante de vigÜancia como mera par-
ticipación.748
46 No obstante, también el garante de protección responde solo como
partícipe cuando falta en su persona una especial cualidad de autor exi-
gida por el tipo penal o cuando le falta una especial intención, como p. ej.
la cualidad de ñincionario publico, o cuando el delito en cuestión es uno
de los llamados de propia mano.
47 b) Otros, en principio, quieren restringir la posibilidad de la complicidad
a los casos en que el omitente queda típicamente excluido como autor
del delito, o a aquellos en que el garante está obligado a evitar ia com-
pÍÍcidad de otro en el delito de un tercero.749
48 c) La opinión contraria sostiene la posición de que el garante que no
mtendene contra el autor que actúa activamente siempre será cómplice si
el actuante activo es plenamente responsable de su acción.750
748. Al respecto, cfr. Eser, II, n.° 27 A 22 s.; Herzberg, Taterschaft, p. 82 ss.; Krey, AT 2,
n.° m. 381 ss.; Renzíkowski, Restriktiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 32 s.,
Sch/Sch/Heine, comentarios previos a los §§ 25 ss., n.° m. 104 s.; Schünemann, Grund und Grenzea
der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, p. 377 s.
749. Al respecto, en detalle, Roxin, LK, § 27, n.° m. 43, § 25, n.° m. 209 s.; ídem, AT 11, § 31,
n.Q m. 140 ss.; parlo demás: Bloy, Beteiligungsform, p. 2l6 ss.; Mitscb, Jura, 1989, p, 197;' Rndolpbi,
SK I, previo al § 13, n.° m. 41 s.; Sowada, Jura, 1986, p. 399 ss.; Stratenwerth, AT I, § 12, n.° m. 11.
En conüra de la posibilidad de complicidad por omisión, en principio: Bloy, BeteiÜgungsform,
p. 216; Gmnwald, GA, 1959, p, 110 ss.; Ármin Kaitfinann, Die Dogmatik der ÜnterlassungsdeUkte,
1959, p. 291 ss.
750. Cfr. Gallas, Beitrage, p. 187; Jescbeck/Weigend, AT, § 64 III 5, Ranft, ZStW, t. 94 (1982),
pp. 818 ss., 845; Schmidhanser, AT, Stub., 13/12 ss.
454
Autoría §21
49 d) La jurisprudencia hace una diferenciación valorativa basada en una
teoría de la autoría puramente subjetiva y, así, introduce en el ámbito
de estos problemas todas las inseguridades de la llamada fórmula del
ammits.
«La valoración en el caso concreto depende de si la actitud interna del omitente, que ha de
averiguarse sobre la base áe una consideración valorativa, referida al hecho comisivo del
otro, puede ser considerara —en especial por el interés en e! resultado a evitar— como
expresión de un ánimo de autor que quiere hacer suyo el hecho de otro, o de si su actitud
interna se caracteriza por subordinarse en su voluntad al actuante —p. ej. porque está espe-
cialmente sometido a su influencia determmante— y deja transcurrir el acontecer sin una
intervención interna y $m interés en el resultado amenazante, en el sentido de un mero
ánimo de complicidad".
50 e) El punto de partida de la jurisprudencia, según el cual debe diferen-
ciarse con arreglo a criterios valorativos, sin lugar a dudas debe aceptar-
se, pues la pregunta acerca de quién es la figura central de un suceso y
a quién solo le corresponde una posición secundaria debe contestarse
valoratívamente, pero sin embargo la respuesta debe ser completa y no
puede limitarse a los elementos subjetivos. Dentro de esta valoración, no
puede excluirse la cercanía personal del omitente respecto de la víctima
del hecho. Al contrario, le corresponde una importancia considerable, de
modo que los garantes de protección, en general, ocuparán la posición
de un autor al lado de o con el autor activo. Pero, con esto, los garantes
de repeler peligros no son categorizados básicamente como cómplices.
Si el garante de repeler peligros sabe, p. ej., que el actuante activo solo
actuará porque puede confiar en que el garante permanecerá inactivo,
este último también cobrará relevancia respecto de la realización del
delito por parte, del actuante activo. Por lo tanto, en estos casos está
Justificado, sin dudas, considerar al omitente como un autor. En cambio,
habla a favor de la participación que al actuante activo le sea Índiferen-
te la conducta del omitente y que este último deje transcurrir el suceso,
p. ej. por miedo, tünidez o mera comodidad.752
51 El ámbito principal de la participación, sin embargo, debería hallarse
allí donde el omitente queda excluido como autor en virtud de las parti-
cularidades del upo penal.
751. BGH, NStZ, 1992, p. 31; cfr, también BGHSt, t. 13, p. l62; BGH, MD&, 1960, p. 939;
BGH, StV, 1986, p. 59, con comentarios de Arzt, p. 337 s., Geppert, JK, StGB § 13/8, JRanft, JZ,
1987, p. 917; BGH, ISQW, 1998, pp. 1568, 1573; Baumami/Weber/Mitsch, AT, § 29, no m. 71.
752. También hace una diferencia Bottke, Coünbra-Symposium, comp. por Schünemann/
Figueiredo Dias, 1995, p. 244. Sin embargo, su criterio del "domiiüo de la confíguración relevantemente
superior* que va más allá del deber especial, remite demasiado al autor por comisión-
455
§ 21 Cuarta parte: Autoría y participación Autoría §21

IV. LOS TIPOS DE AUTOR EN RAItTlCULAR I 2. El coautor

1. El autor directo :; $5 Según el § 25, ap. 2, StGB, coautoría es cometer el hecho en común.

$6 Coautor es quien, en colaboración consciente y querida con otro u otros,

52 a) Autor directo y, por cierto, autor único, es quien comete por sí mism»
realiza im tipo de injusto de tal manera que están dados los elementos de
el hecho, § 25, ap. 1, 1.a alternativa. ^":
autor en la persona de cada uno de los intervinientes y que cada uno es
A partir de esta definición de la autoría única como autoría directa ^ co-portador de la decisión al hecho.
sostiene, siguiendo a Roxin, el punto de vista de que del § 25, ap. l, i ¡
57 El juicio de que hay responsabilidad común y de igual valor por un acon-
alternativa, StCrB, se sigue ineludiblemente que aquel que realiza un tipo
tecer jurídico-penal puede basarse en la posesión común del dominio del
penal de propia mano siempre es autor.753 En todo caso, el legislador
hecho, en la lesión del deber de evitar acordada y conforme a un plan
habría eliminado ahora la posibilidad de considerar solo como cómplice
por parte de los onúéentes o en la asignación en común de responsabili-
a quien ha realizado en persona el tipo penal, tal como lo ha hecho ]a
dad en virtud de la conducción del suceso con dominio del hecho y de
jurisprudencia recurriendo a la teoría subjetiva.
la omisión contraria al deber.757
53 Hay que reconocerle a este argumento que conduce a una solución
materialmente adecuada y que la formulación "quien comete por sí misrao
el hecho» parece señalar que el legislador ve como autor a quien realiza a) El plan común del hecho
el tipo penal de propia mano. Sin embargo, tal conclusión de ningún
58 aa) La cooperación consciente y querida presupone un plan común del
modo es. ineludible, pues con razón SchroederJ5^ ha llamado la atención
hecho o una decisión común al hecho, es decir, la declaración de con-
acerca de que la teoría subjetiva ha aplicado tan consecuentemente el
formidad —dado el caso, tácita o por actos concluyentes— de los inter-
principio material en la definición de la autoría que incluso quien ejecu-
vinientes para cometer un hecho determinado mediante una conducta
ta el hecho de propia mano puede aparecer como partícipe. Pues si no
común —en el caso del delito de comisión, con división de tareas—. No
se separa la autoría de la participación ya en ei ámbito objetivo, entonces
basta con el mero conocer, aprobar o aprovecharse de la situación crea-
para la decisión de si alguien ha cometido «por sí mismo» el hecho o no,
da por otro.758
solo es relevante la actitud subjetiva con la que el interviniente haya
realizado su aporte al hecho.755 59 bb) De la exigencia de un plan común para poder imputar a los demás
el aporte de cada uno de los intervimentes se sigue que el exceso de uno
54 b) También es autor único el llamado aittor paralelo, es decir, aquel
cíe Íos que toman parte no puede imputársele al resto. Si, p. ej., los inter-
que con otro u otros, que al igual que él tienen la cualificación de autor,
vinientes han acordado cometer lesiones o un robo, pero para sorpresa
produce el resultado delictivo a un mismo tiempo pero sin ser coau-
de los demás uno de eUos mata a la víctima, entonces él responde por
tor.756 El concepto de autoría paralela» no tiene ningún significado
ese homicidio como autor único. El plan común del hecho funda la coau-
autónomo,
toría y al mismo tiempo la limita.
60 Ciertamente, no es necesario que cada interviniente del hecho conoz-
ca con todo detalle las acciones de sus socios. El plan común del hecho

753. Roxín, Jus, 1973, p. 335; por lo demás, cfr. Cramer, Bockelmann-FS, p. 392; Heryberg,
ZStW, t. 99 (1987), p. 51 ss; Hoyer, SK I, § 25, n.Q m. 29; Jescheck, SchwZSti-, t. 91 (1975), p. 31; 757. Kindbáiiser, HolIerbach-PS, p. 645, concibe la coautoría como «representación recíproca»

Küpper, JuS, 1991, p. 640; Maíivald, ZStW, t. 88 (1976), p. 729; Roxin, AT II, § 25, n.° m. 41 s. El de los intervirüentes.

BGH dejó abierta ]a decisión en BGH, NStZ, 1987, p. 224 s., con comentario de Offo, JIÍ 90, StGB 758. Al respecto, cfr. BGH, NStZ, 1985, pp. 70, 71, con comentario de Otto, JK, StGB § 25 IV3;

§ 25 1/2. Empero, a favor de la autoría también en caso de falta de interés propio, BGHSt, t. 38, BGH, GA, 1985, p. 233; BGH en Holtz, MDR, 1987, p. 281; BGH, wistra, 1988, p. 106; BGH, NStZ,
p. 315, con comentario de Wiegmann, JuS, 1993, p. 1003 ss.; BGH en Miebach, NStZ, 1992, p. 227. 1996, p. 227; BGH, NStZ, 1997, p. 336; BGH, NStZ, 2003, p, 85; BGH, NStZ, 2003, p. 254; Hef-zbet-g,
754. Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 38 ss. ZStW, t. 99 (1987), p. 57; Hoyer, SK I, § 25, n." m. 127; Kindhauser, StGB, § 25, n.° m. 48; .Kre^,

755. De otra opinión, Baumann, Jescheck-FS, t. 1, p. 108 ss.; GÓssel, GA, 1977, p. 60; foecks, AT 2, n.° m. 29; KühÍ, AT, § 20, n.° m. 104; Küpper, ZStW, t. 105 (1993), p. 301 s.; Roxín, LK, § 25,

MIÍ, § 25, n.° m. 32; Lackner/Kühl, § 25, n.° m. 1; Scbmídhfiuser, AT, 14/168. n.° m. 173 s.; ídem, At II, § 25, n.0 m. 190 ss. Consideran sufíciente una «decisión de acoplamiento»

756. Más en M-urmann, Die Nebentáterschflft im Strafrecht, 1993, p. 183 ss., quien también en lugar del plan del hecho; Derksen, GA, 1993, p. 163 ss.; fakobs, AT, 21/43; Lescb, ZSEW, L 105
considera como autoría paralela la producción común del resultado en casos de causalidad (1993), p. 271 ss.; Stein, BeteiÜgungsformenIehre, p. 326 ss. Schild, NK, § 25, n.0 m. 89 ss., atiende

alternativa y acumulativa. al programa de acción que tiene en cuenta el aporte al hecho del otro.

456 457
 Autoría § 21
§ 21 Cuarta pane: Autoría y participación

ya comentado si se ingresa con el acuerdo de todos los intervinientes y

puede abarcar de manera general el accionar conjunto y dejarle a cada
estos realizan sus aportes en acuerdo recíproco.
interviniente un margen de libertad más o menos amplio —según sea el
caso— para que configure en concreto su acción, si la dimensión del Caso: A encuentra a B y C, quienes están dándole una paliza a D. Cuando B y C le pre-

injusto ya está decidida y la ejecución, concreta del hecho está definida guntan si quiere sumarse, A comienza a pegarle a D.

respecto del curso esencial que adoptará el suceso.759

Solución: A, B y C son coautores de lesiones,

63 Sin embargo, es controvertido hasta qué momento es posible incorporar-

b) La ejecución común del hecho
se como coautor en un acto de ejecución ya comenzado, así como también
61 La concurrencia en la ejecución del hecho presupone un aporte objetivo. No lo es si al coautor que se suma más tarde se le puede imputar las agra-
es necesario que este se refiera directamente a la realización del tipo penal, yantes realizadas antes de su ingreso.
sino que puede haber sido realizado ya en la etapa de la preparación. Esto
64 aa) Según la opinión de la jurisprudencia, con el punto de vista de la
se toma evidente en el ámbito de la economía, p. ej. en la responsabilidad
coautorÍa sucesiva es posible imputar un suceso delictivo ya realizado
por el producto, donde los responsables de la producción y distribución de
«cuando alguien se incorpora como coautor en un acto de ejecución ya
un producto actúan, en general, en la etapa de preparación. No obstante,
comenzado, con conocimiento y aprobación. de lo acontecido hasta el
aquí no basta con cualquier aporte. Antes bien, tiene que ser de tal impor-
momento. Su consentimiento se refiere al plan completo y tiene el efecto
tancia que la falta de inmediatez respecto del hecho se compense con la
de que se le imputará jurídico-penalmente todo el delito. Esto significa que
importancia del aporte para su realización y con la posición del autor den-
la incorporación que ñinda la coautoría todavía es posible en la medida
tro de la organización total, de modo que la ejecución directa también apa-
en que quien en primer lugar actuó solo todavía no haya agotado el hecho,
rezca solo como una parte del hecho realizado mediante división de tareas.760
por más que jurídico-penalmente el hecho ya hubiera sido consumación,762
Con frecuencia, la jurisprudencia desatiende la ponderación del aporte reaU-
zado en la etapa preparatoria en pos de una acentuación más subjetiva.761 65 bb) Esta amplia imputación de coautoría es inapropiada. La coautoría
sucesiva como incorporación en carácter de coautor en un acto de ejecu-

c) La üamada coautoría sucesiva ción ya iniciado es posible en la medida en que el acto de ejecución del
delito todavía no esté consumado. En esta situación, las circunstancias
62 Es indiscutido que no todos ios coautores tienen que tomar parte en el particulares del hecho pueden ser realizadas todavía en división de tareas.
plan del hecho ya desde antes del comienzo del acto de ejecución o También es estructuralmente posible, sin lugar a dudas, imputar actos
incluso que tengan que haber concebido el plan conjuntamente. También típicos ya realizados, p. ej., en un delito de varios actos, en un delito
es posible la coautoría mediante la incorporación a un acto de ejecución permanente o, en el caso del hurto, el apodera-miento del resto de los
efectos luego de sustraer una parte del botín, cuando la evaluación total
del suceso lleva a valorar las diversas partes como un hecho unitario, sea
en virtud de una unidad natural o jurídica de acción; al respecto, en
759. Cfr. OLG Düsseldorf, Npy, 1987, p. 268, con comentario de Orto, JK 87, StGB § 25 IE/5;
detalle, § 23, n.Q m. 8 ss.
Kifhl, AT, § 20, n.° m. 117 s.; Roxin, AT II, § 2$, n.a m. 196.
760. Cfr. también Beitlke, JSL, 1980, p, 423 s.; Cramer, Bockelmann-FS, p. 400 ss.; Graul, Meurer- Caso; A quiere sustraer la billetera de X con violencia. En contra de lo esperado, X opone
GedS., p. 91 ss.\Jakobs, AT, 21/52; Joecks, MK, § 25, n.Q m. 171 ss.; Kübl, AT, § 20, no m. 110 ss.; una resistencia considerable. Cuando aparece B, A lo pone al comente de su plan. B insinúa
Lackner/Kühl, § 25, n.° m. 11; Seelmann, JuS, 1980, p. 571; Stratffzwetth, AT I, § 12, n.° m. 93 s, De que está de acuerdo en participar. Mientras A sostiene a X, B toma la billetera. Luego A y
otra opinión, Bloy, GA, 199tí, p. 442; Gimbernat-Ordeig, ZStW, t. 80 (1968), p- 931 ss.; Herzberg, JZ, B se reparten el botín.
1991, p. 856 ss.;fíoyer, SK I, § 25, n.° m. 136; Krey, AT 2, n.° m. 199; Kenzikowskí, Taterbegnff,
p. 102 s.; Roxm, Taterschaft, pp. 292 ss., 687 ss.; Ídem, JR, 1991, p. 206 ss,; Ídem, AT U, § 25, Solución: A y B son coautores del robo.
n.° m. 198 ss.; RticÍolphi, Bockelmann-FS, p. 372 ss.; Zieschang, ZStW, t. 107 (1995), p. 371 ss.
761. En detalle sobre la jurisprudencia: BGHSt, t- 33, p. 53; t. 37, p. 289, con comentarios en
contra de Erb, JuS, 1992, p. 197 ss-, Geppert, JK 91, StGB § 25 U/6, Puppe, NStZ, 1991, p. 571 ss..
Roxin, JR, 1991, p. 206 ss., Steín, StV, 1993, p, 411 ss.; BGHSt, t. 39, pp. 88, 90, con cornentanD
762. BGH, J2, 1981, p. 596, con comentarios de Geilen, JK, StGB § 25 II/l, Küper, JZ, 1981,
de Küpper, JR, 1993, p. 292 ss.; BGHSt, t. 39, PP. 381> 38¿, con comentario de Schírrmache^ JR>
p. 568 ss.; BGH en Holtz, MDR, 1982, p. 446; BGH, StV, 1984, p. 507; BGH, NStZ, 1985, p. 70,
1995, p. 386 ss.; BGH, NSíZ, 1995, p, 122, con comentarios de Geppert, JK 95, StGB § 25 U/l0'
con comentario de OttO, JK, StGB § 25 ü/2; BGH, NStZ, 1996, p. 227, con comentario de Otto, JK
Kiipper, NStZ, 1995, p, 531 ss.; BGH, NStZ, 1995, p. 285; BGH, NJW, 1995, p, 2933; OLG CeÜ^
96, St&B § 25 H/ll; BGH, NStZ, 1999, p. 609; BGH, JE, 2000, p. 423, con comentario de Krack,
NJW, 1994, p. 143; BGH, StV, 1999, p. 317; BGH, NStZ-RR, 2000, p. 327; BGH, NStZ, 2002, p. 200.
P. 424 s.; BGH, NSE2, 2003, p. 85 s., con comentario de Otto, JK 03, StGB § 25 11/14.
Panorama sobre la jurisprudencia en Zieschang, ZStW, t 107 (1995), p. 361 ss.

458 459
§ 21 Cuarta parte; Autoría y panicipación
66 Sin embargo, después de que se han concluido las acciones típicas, queda
excluida la mcorporación como coautor del suceso. Esto es evidente según
las teorías del dominio del hecho, pues este presupone una división de
tareas por funciones —independientemente de su acento más subjetivo o
más objetivo— en la realización de los elementos del tipo, dado que esta.
y no solo la lesión del bien Jurídico como tal, caracteriza el suceso típico
jurídíco-penalmente relevante.763
67 ce) En virtud del rechazo de imputar actos típicos ya realizados, debe
excluirse la práctica de la Jurisprudencia de imputar de manera sucesiva
elementos agravantes que se realizaron antes de que se incorporara el
obro coautor. Esos elementos, que incrementan el injusto de manera auto-
noma, también tienen que estar comprendidos en la realización del resul-
tado con división de tareas.764
3. El autor mediato
68 Se pena como autor mediato a quien acomete mediante otro» el delito,
§ 25, ap. 1, 2.a alternativa, StGB. Esta construcción se basa en la idea de
que una persona (el hombre de atrás) puede cometer un delito mediante
otra persona (el instrumento), porque con su voluntad que dirige en forma
planificada domina la conducta de aqueÜa. La ejecución y e] desenlace
deí hecho tienen que depender principalmente de la voluntad del hombre
de atrás.765 Dado que el hombre de atrás es autor, tiene que reunir en su
persona las cuaUficaciones especiales de autor —p. ej,, la posición de
deber en los delitos especiales—. Por el contrario, en los delitos de pro-
pia mano, queda excluida esta construcción, dado que quien actúa direc-
íamente no es autor y el hombre de atrás, en cambio, no realiza por sí
mismo de manera directa el tipo penal.
763. El requisito de un naporte causal respecto de la realización del tipo', formulado en faUos
recientes —BGH, NStZ, 1997, p, 272; 1997, p. 336; 1998, p. 565— solo restringe el ámbito de la
coautoría sucesiva, pero de ningún modo lo hace adecuadamente, pues para la coautoría se exige
un aporte con división de tareas, no un aporte causal de la persona de cada coautor; cfr. también
Geppert, JK. 99, StGB § 25 11/12. Al respecto, más detalladamente, Kühl, AT, § 20, n.° m. 128; Orto,
Jura, 1987, p. 253; Roxin, LK, § 25, n-° m. 192.
764, Así también, p. ej., Eser, U, n.° 40 A 16 ss.; Krey, AT 2, n.° m. 181; Roxin, LK, § 2$,
n.° m. 193; Ídem, AT II, § 25, n.0 m. 227; Sch/Sch/Heine, § 25, no m. 91; Scbmidhü.nser, AT, 14/21.
De otra opmion, BGHSt, t. 2, p. 344; BGH, JZ, 1981, p. 596, con comentario en contra de GeUen,
]K, StGB § 25 ü/1; BGH, StV, 1994, p. 240; Haitf, Strafrecht, AT, p. 106; Küper, J2, 1981, p. 568 ss.
765. Al respecto, cfr. BFHE, t. 159, p. 188, con otras referencias bibliográficas p. 191 s.
Entretanto, la jurisprudencia del BGH ha abandonado el elemento del dominio hasta reducirlo a
im rastro; cfr., BGHSt, t. 39, pp, 381, 388 ss., con comentario de Otto, JK 94, StGB, previo a los
§§ 324 ss./2, Schírt-macher, JR, 1995, pp. 386/388 ss, Mas detalladamente respecto de la discusión,
Wohlers, ZSfW, t. 108 (1996), pp, 61 ss,, 68 ss.
460
Autoría § 21
El hombre de atrás solo puede dirigir al instrumento en las constela-
ciones en que este último no es libre de configurar o de actuar su volun-
tad, dado que quien actúa de manera directa puede ser considerado como
mero ainstrumento» precisamente porque desde la perspectiva de la res-
ponsabilidad jurídica padece una falta:
70 EÍ hombre de atrás domina el suceso coaccionando al ejecutor del hecho
(a), se sirve de un ejecutor mimputable o de un Joven que no alcanzó la
edad. de imputabilidad (b), dirige el suceso mediante la provocación o el
aprovechamiento de un error (c). En cambio, el supuesto autor precisamen-
te no tiene el dominio sobre quien actúa de manera directa en las cons-
tracciones que algunos sostienen en paralelo, referidas a la autoría media-
ta en virtud de aparatos organizados de poder (d), al empleo del llamado
instrumento doloso no cualificado (e) y al llamado instrumento doloso sin
intención (f), así como al «levantamiento de barreras jurídicas» (g).
a) Dominio de la voluntad por coacción
71 Caso 1: A amenaza de muerte a B para que mate a X. Por miedo a perder la vida, B mata
a X. A es autor del homicidio de X, pues domina la voluntad de B de manera jurídicamen-
te relevante. B se halla en la situación del llamado estado de necesidad exculpante.
Caso 2: A mantiene una relación amorosa con la señora E, que está casada. Un día la deter-
mina para que mate a su marido: aprovechándose de que es fácilmente influenciable y que
está psíquicamente sometida a él, le dice que si no lo hace se irá con la señora X. Es
patente que A tiene influencia sobre la voluntad de E. Sin embargo, no se constata que E
no actúe libremente en sentido jurídico.
72 El legislador ha expresado en. el § 35 en dónde ve los límites de la con-
ducía libremente responsable para el caso de las coacciones. Por tanto,
estos límites también señalan el punto a partir del cual la conducta de
otro deja de ser libre, de tal manera que pueda ser considerado un ias~
trumento.766
b) Dominio de la voluntad por empleo de mimputables o de menores
de edad
Caso: Mediante el pago de € 5, A motiva al menor de edad B, de doce años de edad, a que
rompa la vidriera de X.
766. Así también, Bloy, BeteiUgungsform, p. M5 s.; Bottke, Táterschaft und Gestaltungsherrschaft,
1992, p. 64 s,; Jescbeck/Weigend, AT, § 62 U 6;Joecks, MK, § 25, n.° m. 52; ^«,5;, AT, § 20, n.° m. 62
ss.; Küper, JZ, 1989, p. 948; Randt, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen,
1997, p. 58 ss.; Renzikowski, Taterbegriff, p. 84; Roxin, LK, § 25, n.° m. 62 ss.; ídem, AT U, § 25,
n.° m. 48 ss.; Sch/Sch/Pen-on, § 35, no m. 33. Atienden al límite del § 34: Jakobs, AT, 21/84; M.-X.
Meyer, Ausschtufi der Autonomíe durch Irrtum, 1984, p, 157 s. Recurre a la «zona límite del estado de
necesidad": Schroeder, Tater, p. 120 ss. Considera suficiente toda coacción: Schild, Táíerschaft, p. 15 s.
461

§ 21 Cuarta parte: Autoría y participación
73 Aquí también la unputación de responsabilidad deñnida en la ley deteál
mina al mismo tiempo los límites de la posibilidad de dominar al msücuál
mentó; cfr. §§ 19, 20 StGB, § 3 JGG.767 ~||
c) Dominio de la voluntad en virtud de im error
74 La autoría mediata por aprovechamiento de un instrumento que está equí.|
vocado se funda en el dominio de la voluntad en virtud de un error. Estol
significa que el mero crear o posibilitar un error de ningún modo cons-f
tíüuye autoría por sí solo. Aquí también el hombre de atrás tiene que |
dominar con su voluntad, que dirige en forma planifícada, la conducta del i
actuante directo y, así, decidir sobre el <csi» y el «cómo» de la realización |
del tipo penal.768 1|
75 La autoría mediata por aprovechamiento del instrumento que actúa ¿
bajo error es posible en tres formas diferentes; una cuarta constelación :
está discutida.
aa) Primer nivel: Error sobre un elemento del tipo objetivo de la ley
76 Caso: A sale a pasear con el guardabosques F, que es muy corto de vista. De pronto des-
cubre en la mata a su enemigo B y se le ocurre cómo eliminarlo. Lo señala con el dedo y
visiblemente excitado le susurra a F: -jRápidol ¡Un corzo enorme!». F cree ver un corzo,
apunta y dispara. B recibe un disparo mortal.
Solución: El autor del homicidio doloso es A-
77 El error que excluye el dolo del actuante directo funda la autoría del hom-
bre de atrás.
bb) Segundo nivel: Error sobre la antíjiiriflicülad material (nocividad social)
78 En esta constelación son posibles tres configuraciones de casos:
79 El ejecutor del hecho actúa como un instrumento conforme a Derecho y
yerra sobre los presupuestos fácticos de una causa de Justificación o sobre
la antijuridicidad material de su conducta.
80 Caso 1: A denuncia a B por el delito de homicidio, luego de haber colocado un rastro que
señala a B como autor del hecho. E es encarcelado en prisión preventiva.
Solución: La orden de prisión de B es conforme a Derecho, porque según las cü-cimstancias
hay una grave sospecha en su contra. Pero, en esa medida, A ha dirigido la conducta de
767. Cfr. Bottke, Taterschafi:, p. 64 s.; fíersberg, Táterschaft, p. 30; Hoyer, SK I, § 25, n." m. 51;
Jakobs, AT, 21/96; Jeschecf^WeÍgend, AT, § 62 II 4; Kindbütisei', StGB, § 25, n.° m. 30; KüU, AT, § 20,
n.° m. 66 s. Traza una diferenria en eí § 21: Bottke, Taterschaft, p. 70; Herzberg, Taterschaft, p. 31;
Kubl, AT § 20, a.° m- 68^ fi<m'n, LK, § 25, n.Q m, 120; íriem, AT 11, § 25, n.° m. 139 ss. Consideran
suficiente la situación del § 21: Renzíkowskí, Táterbegriff, p. 87; Schaffsteín, NStZ, 1989, p. 157.
768, Al respecto, en detalle y con otras referencias, Renzikowski, Taterbegriff, p, 267 ss.
462
Autoría § 21
los órganos de persecución pena!, que actuaron conforme a Derecho y que desconocen la
verdadera situación fáctíca.
g^ Caso 2: Como en el caso del n.° m. 76, pero A le susurra a F: ijSápído' ¡Allí atrás, el caza-
dar furtivo W te está apuntando para matarte!». F cree ver el peligro, apunta y dispara. B
recibe un disparo mortal.
Solución: F cree actuar en una situación de legítima defensa; yerra sobre la conformidad a
"S-s
Derecho de. su conducta. A provocó el error y lo aprovecha. Esto ñmdamenta la autoría de A.
82 Caso 3: BGHSt, t. 35, p. 347: & vivía Junto con H y P en una «red de relaciones neuróticas,
caracterizadas por misticismo, pseudo-ciencia y creencias erróneas». Mediante simulaciones y
cultos místicos, H y P convencieron a R de creer en la existencia del "Rey de los Gatos», que
desde hacia milenios encarnaba el mal y amenazaba al mundo. Le hicieron creer que el Rey
de los Gatos reclamaba im sacrificio humano, en Ja figura de la señora N. Si la ofrenda no
se hacía de inmediato, R debía dejarlos y el Rey de los Gatos mataría a míüones de hombres.
R mató a N. El BGH parte de Ia"base de que R actuó en un error de prohibición evitable.
El BGH resolvió: H y P son responsables del homicidio de N como autores mediatos. En
los casos de error de prohibición evitable del hombre de delante, lo determinante es el
: dominio del hecho del hombre de atrás, que se apoya en su ánimo de autor.
83 Mientras que hay consenso acerca de que el aprovechamiento de un error
de Cipo (caso 1) o de un error de tipo permisivo (caso 2) ñmda el domi-
nio del hecho, la valoración del error de prohibición es discutida. Por un
lado, se sostiene el punto de vista de que el aprovechamiento de un error
de prohibición evitable también puede fundar el dominio del hecho.769 La
opinión contraria resalta que el autor que actúa en error de prohibición
evitable de ningún modo está disculpado, y considera que en este ámbi-
to únicamente ñinda la autoría del hombre de atrás el aprovechamiento
de un error de prohibición inevitable,770 771
84 Esta diferenciación no resulta convincente. Solo deja en claro que
clasificar el error sobre la nocividad social de la conducta, en la teoría de
la autoría, como error de prohibición conduce a conclusiones ínapropiadas.
Pues para la cuestión de la posición de dominio del hombre de atrás no
769. Cfr. BGHSt, t. 35, pp. 347, 353; t. 40, pp. 257, 265 ss., con comentarios de Otto, JK 95,
StGB § 25 í/4, Schoch, NStZ, 1995, p. 153 ss., Vogel, MDR, 1995, p. 338 s.; Baumam^Weber/Mitsch,
AT, § 29, na m. 139; Hefzbet-g, Taterschaft, p. 23; ícleíii, Jura, 1990, p. 22 ss.; ^íiper, JZ, 1989,
p. 935 ss.; Lackner/Kühl, § 25, n.° m. 4; ScbaffsteÍn, NStZ, 1989, p. 153 ss.; Scboch, NStZ, 1995.
p. 157; Sch/Sch/ffeine, § 2$, n.a m. 38; Sc-broeder, Tater, pp. 76 ss., 126 ss.; Schumann, NStZ, 1990
p. 32 ss.; Tróndle/Fischer, § 25, n.a m, 3 a; Wesseis/Beulke, AT, n.° m. 542.
770. Cfr. Bloy, BeteÜigungsform, p. 347 ss.; Bottke, ]uS, 1992, p. 768 s.; Jescheck/Weigend, AT,
§ 62 U 5; Krey, AT 2, n.fl m. 128, 151 ss.; Maíwald, ZStW, t. 88 (1976), p. 736 s.; ídem, ZStW, t.
93 (1981), p. 892 s.; Spendel, Lüderssen-FS, p. 609; Stratenwerth, AT I, § 12, n.0 m. 53.
771. Además, se sostiene de manera aislada la concepción de que tampoco el error de
prohibición inevitable fundamenta necesariamente la autoría del hombre de atrás —cfr. Welzel, Lb,,
§ 15 II 2 a—, que el criterio relevante para la autoría sería el modo de causación del en-or —cfr.
Schaffsteín, NStZ, 1989, p, 157— o que el error de prohibición fundaría la autoría solo cuando el
autor estuviera obligado frente a la víctima a omitir la creación del error —cfr. Murmann, GA,
Í998, p. 80 ss—.
463
 § 21 Ctiaíta parte: Azitoría. y paítícipacíón
ser importante qué conocimientos habría podido tener el acft»<i^J31
sino únicamente si tenía conocimientos que debían moth^arlo a rernm/SÍ
a sus propósitos. Pero esos conocimientos le faltan en caso de error s^hSI
!a antijuridicidad material de su conducta, mientras que el autor on^.3
consciente del injusto material de su conducta, ha reconocido mía 3
acción lesiona la esfera jurídica de otros y, por tanto, es socia1rn«^31
dañosa y socialmente peligrosa. La reaüzación coGsciente del supuesto d3
hecho socialmente dañoso y peligroso merece el reproche completo d¡|
culpabilidad, mientras que el error sobre aquel supuesto modifíca el sfo31
nificado social del suceso.772 ;
85 Caso 4: A se da cuenta, en una conversación, con su vedno B, de que este no sabe aup nt-i*, ii
tar hachís está prohibido (§ 29, ap. 1, n.° 1 y § 3, ap. 1, n.° 1, BtMG). Entonces, lo convcwKÍ
de hacerlo por lo vistoso de la planta. '.':;
Solución: B no es consciente de la nocividad social o del peligro social de su conducta. Yprr-si :'
sobre su antíjurididdad material. Esto funda la autoría de A. ::?
ce) Tercer nivel: Error sobre tina situación exculpante
86 Caso; A le hace creer a B que C va a matarlo si él no mata a X. Temeroso por su pronia
vida, B mata a X, C no tiene la menor idea de todo el suceso.
Solución: B actúa con un error sobre los presupuestos del estado de necesidad escúlpante.
A domina la conducta de B en virtud de es£e error.
87 Tal como surge del § 35, ap. 2, StGB, el error sobre una situación excul-
pante según el § 35, ap. 1 también caracteriza una exclusión de la res-
ponsabÜidad en sentido Jurídico. Respecto del error de prohibición en el
sentido del § 17, cfr. snpra n.° m. 83 ss.
dd) Cuarto nivel: Envr sobre el sentido concreto fie la acción
88 En el error sobre el sentido concreto de la acción, el agente directo actúa
de manera típica, antijurídica y culpable. Pero él no habría actuado si no
hubiera sido engañado sobre una circunstancia del supuesto de hecho.
Ejemplos: A convence a B de rociar con barniz una pintura de la casa de C supuestamen-
te sin valor. En realidad, se trata de una obra de Picasso. A lo convence a B mediante
engaños de que C es responsable por la muerte de la mujer de B. Entonces, B mata a C,
de acuerdo con el plan de A. A engaña a B acerca de que C comete adulterio con la mujer
de B. B le da una paliza a C, tal como quería A.
89 Si bien en estos casos se constata que el agente directo no habría actua-
do si no se hubiera generado el error, este último no excluye por sí mismo
la responsabilidad. Por lo tanto, es inapropiado afirmar que el hombre de
772. Al respecto, cfr. Hfinerfeld, ZStW, t. 99 (1987), p. 244; Otto, Jura, 1987, p. 255; ídem,
Hoxin-FS, pp. 491 ss,, 501; Roxin, Taterschaft, p. 193 ss.; Ídem, IK, § 25, n.° m. 89; Ídem, AT U,
§ 25, n.° m. 84 ss. Materialmente en el mismo sentido, Jüohler, AT, p. 509, en relación con p. 4l4.
464
Autoría §21
atrás tiene el dominio del hecho, si es que no ha de abandonarse la refe-
renda del dominio del hecho al tipo penal.
£>0 Con esto, la consecuencia es inevitable: el error sobre el sentido con-
creto de la acción no fundamenta la autoría. Quien crea ei error y lo
aprovecha, responde antes bien como inductor.773
c»i Esto también vale para el caso del que se aprovecha del error de quien
ya está decidido al hecho, pues si bien el error in persona de quien ya
está decidido ai hecho no afecta su propia punibilidad, en el caso del
aprovechamiento del error sí se modifica el sentido social del suceso, al
cual en la situación concreta le corresponde el significado de una infíuen-
cía inductora sobre la voluntad del decidido al hecho.774
Caso: A sabe que B matará a X cuando este llegue a su casa, como siempre, a las 22 horas.
Esa noche, A arregla con X que este llegue más tarde. Pero con un pretexto manáa a Y a
las 22 horas a ¡a casa de X. B está al acecho a 80 m de la entrada de la casa y, por la mala
iluminación, no se da cuenta de que es Y quien se dirige a la puerta a las 22 horas, y no
X. B dispara contra Y y lo mata.
Solución: B es punible por e¡ delito de homicidio consumado. A lo es por inducción al
homicidio.
d) Dommio de la voluntad en vú-tud de un aparato organizado de poder
92 La autoría mediata en virtud del dominio de una organización se analiza
en los casos en que alguien emplea un aparato de poder para cometer
delitos, como sucedió, p. ej., en la llamada solución final de la cuestión
judía por parte de los dirigentes del régimen nacionalsocialista. La misma
problemática se presenta respecto de la orden de disparar en caso de
violación de ñ-ontera en la República Democrática Alemana. Lo caracterís-
tico aquí es que el actuante directo está esencialmente determinado por
la consciencia de que no se lo hará responsable de sus hechos y que
puede ser reemplazado por otras personas sin más si se niega a colaborar.
Empero, esto todavía no fundamenta que "los planifícadores» tengan el
dominio sobre él. Antes bien, con su conducta hace tácitamente propio el
plan delictivo. Por lo tanto, los actuantes directos y quienes detentan el
poder deben ser considerados coautores, pues las relaciones jerárquicas
773, Cfr. Bloy, Betóiligungsform, p. 358 ss.; BoUke, Taterschaft, p. 71; Herzberg, Taterschaft,
p. 24 s.; fakobs, AT, 21/101; Jescbec^Weigend, AT, § 62 II 2; foecks, MK, § 25, n." m. 106;
Renzikowski, Taterbegríff, p. 82; Schroeder, Tater, pp. 147 ss., l62 ss.; Stratenwetth, AT I, § 12,
a.° m. 60 ss. De otra opinión, KiihÍ, AT, § 20, n,° m- 75; Lackner/Kñhl, § 25, n." m. 4; M.-K. Mejwr,
Ausschlufi, p. 99 ss.; Roxin, Táterschaft, p. 212 ss.; ídem, LK, § 25, n.° m. 96 ss.; friCTn, Lange-FS,
p. 189 ss.; Schmidhanser, AT, 14/4.9; Sch/Sch, § 25, n.a m. 22 ss. Hace una diferenciación Hoyer,
SK I, § 25, n.° m. 66 ss.; Maurach/Góssel/Zipf, AT 2, § 48, n.° m. 71.
774. Cfr. también Hei-zberg, Taterschaft, p. 24 s.; Jescheds/WeÍgena, AT, § 62 U 2; ^0-<?y, AT 2,
n.a m. 162; Renzikowski, Taterbegiiff, p. 83. A favor de la autoría mediata: Ktibl, AT, § 20, n.° m. 74;
Lackner/Kilhl, § 25, n.° m. 4; M.-Jír. Afeyer, Autonomie, p. 100 s.; Soxin, Taterschaft, p. 212 ss.;
ídem, LK, § 25, n.° m. 105 ss.; Ídem, AT U, § 25, n.° m. 102 ss.
465
§ 21 Cuarta parte; Autoría y paftícipacíón
de subordinación y superioridad no impiden, en la vida social, la realiza-
ción de un tipo delictivo con división de tareas.775 Algunos incluso tras-
ladan la construcción de la autoría mediata en virtud del dominio sobre
una organización al ámbito empresarial. Pero así, esta construcción pierde
su contorno. Las empresas no son ":aparatos de poder», con su respectiva
organización rigurosa y estructura de mando, en los cuales queda suspen-
dida la vigencia del Derecho estatal.776
e) Autoría mediata en el caso del llamado instrumento doloso no
cualificado
93 Según la opinión dominante, también se da un caso de autoría mediata
cuando, en un delito especial, el hombre de atrás cualificado da motivo
para que un instrumento no cualificado ejecute la acción típica.
775. ASÍ también Baumann/Weber/Mitscb ; AT, § 29, n.° m, 147; Jakobs, NStZ, 1995, p. 27;
Jescheck/Weigend, AT, § 62 U 8; Otto, Jura, 2001, p. 758 ss. Por lo demás, Koxín ve también como
coautor al jefe de operaciones que dirige la tarea por teléfono, por mensajes de radio, etc.; cfr.
Roxin, LK, § 25, n.Q m, 183.
A favor de la autoría mediata; BGHSt, t. 40, pp. 218, 230 s., con comentarios de Gropp, JuS,
1996, p. 15ss.,Jakobs, NStZ, 1995, p. 26 s.,fitng, JuS, 1995, p. 173 s-, Ofto, JK 95, StGB § 251/13,
Roxín, JZ, 1995, p. 49 ss., Schroeder, JR, 1995, p. 177 ss., Scbzüz, JuS, 1997, p. 109 s$.; BGHSt, t.
43, pp. 65, 68 ss.; t. 44, pp. 204, 206 s., con comentarios de Kndlich, JA, 1999, p. 624 ss., Otto,
JK 99, StGB § 24/27, Rotscb, NStZ, 1999, p. 239 s-, Schroeder, JR, 1999, p. 297, BGHSt, t. 45,
pp. 270, 296. Cfr. luego Roxin, Taterschaft, p. 242 ss.; ídem, GA, 1963, p. 193 ss.; Ídem, NJW
Sonderheñ für G. Scháfer, 2002, p. 52 ss.; ídem, AT II, § 25, n° m. 105 ss.; Ambos, GA, 1998,
p. 233 s.; Bloy, GA, 1966, p. 441; Botíke, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, p. 71 s.;
Frennd, AT, § 10, n.° m, 91, Gropp, JuS, 1996, p- l6; Ífeine, Die strafrechüiche Veranttvortliclikeit
von Untemehmen, 1995, p. 104 s,; Hoyer, en: Amelung (comp.), Individuelíe Veranrwortung..., 2000,
p. 191, foecks, MK, § 25, n.° m, 129 s.; Kühl, AT, § 20, n.0 m. 73; Küppet; GA, 1996, p. 523 ss.;
Kuhlm, BGH-FG, p. 670 ss.; Lampe, ZStW, t. 106 (199-0, p. 745; Maumch/Gossel/Zipf, AT 2, § 98,
n.° m. 88; Muñoz Conde, Rcüdn-JPS, p. 618 ss.-, Rogall, BGH-FG, p. 424 ss,; Rndolpbi, Lackner-FS,
p. 871; Schünen-iann, BGH-FG, p. 628 ss,; Stratenwertb, AT I, § 12, n.° m. 65 ss.; Wesseis/Beitlke,
AT) n.° m. 541. Con una fuadametítación divergente concluyen en la autoría mediata en este grupo
de casos: ScbÍosser, Soziale Tatherrschaft, 2004, p. 231 ss.; Schroefier, Der Tater hinter dem Tater,
1965, p. 152 ss.; Schuls, JuS, 1997, p. 116.
A favor de la inducción: Herzberg, en: Amelung (comp.), IndivÍduelle Verantwortung..., p. 48
ss.; KóhÍei; AT, p. 510; Krey, AT 2, n.° m. 201; Renzikowski, Taterbegriff, p. 89 s.; Kotsch, NSt2,
1998, p. 491.
776. Cfr. también Ambos, GA, 1998, p. 239 s.; Bosch, Organisationsverschuldea in ünternehmen,
2002, p. 251 ss.; Bottke, Taterschaft, p. 73; Heíne, Verantworüichfceit, p. 104; Joecks, MK, § 25,
n.° m. 131 s.; Küpper, GA, 1998, p. 525; MerkeÍ, ZSfW, t. 107 (1995), p. 555 s.; Murmann, GA,
1996, p. 278 ss.; Otto, Jura, 2001, p. 759; Renzikoioski, TáterbegrÍff, p. 90 ss.; Rotsch, NStZ, 1998,
p, 493 ss.; Roxin, Taterschaft, p. 682 s.; ídem, BGH-FG, p. 192; ídem, AT U, § 25, n.° m. 129 ss.;
Schztlz, JuS, 1997, p. 113. De otra opinión, BGHSt, t. 40, pp. 218, 236 s.; BGH, NJW, 1998, pp. 767,
769, con comentado de Otto, JK 98, StGB § 25 V7; Kühl, AT, § 20, n.0 m. 73 b; Ktihlen, BGH-FG,
p. 671; Lackner/Kü-hl, § 25, n.Q ffl. 2; Ransíek, UnEernehmensstrafrecht, 1996, p. 48 s.; Schíld,
Táterschaft, p. 23; Schíinemann, UnternehmenskriminaUtát, 1979, p. 103 s. Con arreglo a los
presupuestos mencionados en BGH, NStZ, 1999» pp. 503, 504 s,, referidos al aparato organizado
de poder, no podría entrar en consideración trasladar esta construcción al ámbito empresarial.
466
Ejemplo: Un funcionario hace que una persona que no es funcionaría inscriba un asiento
falso en un registro público (§ 348).
94 La circunstancia de la posición de deber especial del hombre de atrás no
fundamenta una posición de dominio sobre el actuante directo. Si este domi-
nio no ha sido creado mediante una posición de dominio especial (coacción,
error) o si al «hombre de atrás» no se le puede reconocer una posición de
dominio del hecho en virtud de los presupuestos generales de la autoría,
entonces decae la posibilidad de penarlo como autor.777 Una parte de Ía
bibliografía intenta una ñindamentación normativa del dominio del hecho,
con la cual se abandona el principio de esta teoría, que se basa en el domi-
nio del hecho en el sentido de dominación real del curso del acontecer.
95 A esta misma conclusión llega otro punto de vista que interpreta los
delitos especiales como delitos de deber y vincula la auÉoría con la lesión
del deber.778
96 Ninguno de estos dos enfoques puede ñindamentar el dominio del
hombre de atrás. Simplemente ocultan con esñierzo que lo único que les
importa es suplir las temidas lagunas de punibilidad. Empero, eso es ñm-
ción del Íegislador.
f) Autoría mediata en el caso del llamado instrumento doloso sin
intención
97 í'a opinión dominante también afirma la autoría mediata cuando se emplea
el llamado instrumento doloso sin intención, es decir, un actuante directo
que es consciente de la situación de hecho pero al que le falta una ínten-
ción exigida por el tipo penal correspondiente.
Caso: A le pide a X que busque el paraguas que B puso en e! paragüero del café, Luego de
un breve paseo volverá y pondrá el paraguas en su lugar, antes de que salga B. Si bien X duda
de las palabras de A y se da cuenta del riesgo de que A se apropie antijurídicamente del
paraguas, va a buscarlo. X carece de la intención de apoderanüento, porque incluso respecto
de la apropiación por parte de un tercero actúa solo con dolo eventual, pero sin intención.
Aquí, sin embargo, vale lo mismo que en el n.° m. 93: el hecho de que
el actuante directo carezca de una intención exigida por la ley no jEünda-
menta, por sí solo, la posición de dominio del «chambre de atrás».779
777. Cfr. en este sentido Jakobs, AT, 21/104; Kobler, AT, p. 511 s.; Krey, AT 2, n.° m. 146;
Schroeder, Tater, p. l64 ss., Stratenweríh, AT I, § 12, n.° m. 40, De otra opmion, Gallas, Beitrage,
p. 100 ss.; Hüneí-feld, ZStW, t. 99 (1987), p. 240; Jescheck/Weigend, AT, § 62 II 7; Lackner/KühÍ,
§ 25, n.° m. 4; Welzel, Lb., § 15 ü 2.
778. Cfr. Croma; BodkeImann-FS, p. 399; Herzbet-g, Táterschañ, p. 31 ss.; Roxfn, LK, § 25,
n.° m. 134 ss.; ídem, AT II, § 25, no m. 275.
779. Como aquí, Frennd, AT, § 10, n.° m. 70; fíerzberg, Taterschaft, p. 34 s.; Krey, AT 2,
n.° m. 145; Renzíkowski, Taterbegriff, p. 91 s.; Soxin, Táterschaft, p. 341 ss.; ídem, LK, § 25,
n.° m. 140 s.; ídem, AT II, § 25, n-Q m. 156; Schmidhauser, AT, 14/52; Schroeder, Tater, p. 88;
Stratenwerth, AT I, § 12, n.° m. 37. De otra opinión, Baíimann/Weber/Mitsch, AT, § 29, n.° m. 128
467

§ 21 Cuarta pane: Autoría y pen-ticípación
g) Autoría mediata por «levantamiento de barreras jurídicas»
98 Con apoyo en construcciones sinúlares en el ámbito de los delitos contía'
el medio ambiente, se discute en los últimos tiempos la autoría mediata
por levantamiento de barreras Jurídicas». Quien en el marco de sus fun.
clones elimina una restricción Jurídica, p. ej. emite una autorización anti-
jurídica para utilizar eí medio ambiente, debería responder como aútof
mediato según los §§ 324 ss. si el destinatario de la autorización hace uso
de ella. Sin embargo, aquí tampoco puede decirse que el funcionario
domina el actuar del destinatario de la autorización.780
4. La autolesión del actuante que no es libremente
responsable y la responsabiKdad de terceres
99 a) La cuestión de si, y en qué medida, los garantes están obligados a
impedir las acciones libremente responsables de otras personas, dirigidas
a la autodestrucción, no atañe de manera directa a la problemática de la
autoría. Aquí se trata de definir los límites y el alcance de posiciones de
garante en particular, como p. ej. la de los cónyuges entre sí.
Al respecto, cfr. siipra § 9, n.° m. 57 ss.
100 b) Empero, sí atañe a la problemática de la autoría lo concerniente a la
responsabÜidad por las acciones autoíesivas de personas incapaces de
culpabilidad o que han caído en un error, pues lo cuestionable aquí es si
el resultado puede ser imputado según las reglas de la autoría mediata o
si la responsabilidad propia tiene que ser definida según otros criterios.
Caso 1: BGHSt, t. 32, p. 38: T había conoado a A y coa el tiempo A se había ganado toda
la confíanza de ella. Le creía a ciegas todas sus palabras. Cuando A le insistió en que era
un habitante de SÍrius que tenía la misión de buscar en la Tierra personas especiahnente
valiosas para llevarías a Sirias, donde podían seguir viviendo con sus almas luego de la
descomposición completa de sus cuerpos, eUa también le creyó. Tampoco desconfió cuando
A le propuso, en busca del necesario desarrollo filosófíco y espiritual, suprimir las barreras
existentes en su conciencia por medio de eliminar su viejo cuerpo y crear uno nuevo. Tal
como se lo tiabÍa propuesto A, T se metió en una bañera y dejó caer en el agua un secador
de pelo encendido. Sin embargo, la corriente eléctrica falló.
El BGH resolvió; A es culpable de una tentativa de homicidio.
s.; Cramer, Bockehnann-FS, p. 398; Jeschech/Weigend, AT, § 62 II 7; Kühl, AT, § 20, n.° m. 55;
Lackner/Ktihl, § 25, n.° m. 4; VTefoe?, Ib-, § 15 U 3; TFe^e^/fíCT^fee, AT, n.a m. 537,
780. Cfr. también KühÍ, AT, § 20, n.Q m. 60; Otto, Jura, 1991, p. 314 s.; Randt, Táterschaft,
p. 102 ss.; Renzikoívski, Táterbegriff, p. 93 s.; RogaÍl, Díe Strafísarkeit vonAmtstragem un
Umweltibereich, 1991, p. 196 s,; TrÓncÍle/Fischer, previo al 324, n.0 m. 17; Wohlers, ZStW, t. 108
(1996)) p. 80 ss. De otra opinión, BGHSt, t. 39, pp. 381, 387 ss., con comentario de Otto, JK 94'
StGB, previo a los §§ 324 ss./2; Beckemper, wistra, 2002, p. 404; Ho-m, NJW, 1981, p. 4; Rudolpbi,
Dünnebier-FS, p. 566; Steíndo-rf, LK, § 324, n.Q m. 59.
468
Autoría § 21
Caso 2: A partir de BGH, GA, 1986, p. 508: A quería deshacerse de su marido M emplean-
do veneno. Mezcló el veneno con licor, ¡e propuso a M quitarse la vida juntos y le dio la
botella con el veneno. M estaba de acuerdo, pues «.quería estar con eUa para siempre», y
tomó un trago mortal. A contmuación se dio cuenta de que A lo había engañado. M murió.
Solución: A es culpable del homicidio doloso de M,
101 c) Una parte de la bibliografía acepta imputar las autolesiones de una
persona con las reglas de la autoría mediata: según ello, un Eercero puede
ser responsable por la autolesión de otro cuando quien se autolesiona
actúa bajo circunstancias que, en caso de heterolesión, excluirían su res-
ponsabilidad de acuerdo con el § 3 JGG y los §§ 19, 20, 35 SíGB o cuan-
do hubiera sido engañado respecto del efecto lesivo de su conducta.781
102 d) Esta limitación de la decisión voluntaria tomada sin responsabilidad
libre, conforme a las reglas legales de imputación y, con ella, la restricción
de la posibilidad de la autoría mediata, tienen su justificación en el caso
de la heterolesión. Allí no se trata tan solo del menoscabo de los bienes
jurídicos ajenos, sino también de la transgresión de las barreras normati-
vas que se oponen a esos menoscabas, al prohibirlos con pena. Ei domi-
nio del hecho, es decir, la capacidad de dominar a otro con la propia
voluntad, requiere de un error sobre la relevancia jurídica de la conducta
o el aprovechamiento de una situación en la que queda excluida la res-
ponsabilidad Jurídica del actuante directo.
103 El suicidio por cuenta propia no es comparable con este problema.
Aquí no se trata de constatar quién responde por la irrupción en la esfe-
ra* jurídica de otro, sino de si se puede considerar o no que el suicida
hace un acto de disposición libre y consciente cuando dispone sobre su
propia vida. Cuando el suicida puede comprender, y comprende, el signi-
ficado y alcance de su decisión, el suicidio puede ser considerado como
una disposición de responsabilidad propia sobre la vida. En esa medida
—independientemente de la capacidad del afectado para disponer sobre
el bien jurídico—, valen aquí los principios del consentimiento jurídica-
mente vinculante: el suicida tiene que haber tomado su decisión sin vicios
de la voluntad y con consciencia del alcance de su decisión.782
781. Cfr. BGHSt, t. 32, p. 41 s.; Bottke, Suizid und Strafrecht, 1982, p. 247 ss.; ídem, Táíerschaft,
p. 77 ss.; v. DelHnghausen,~Sterbehi\íe und Greazen der Lebenserhflltungspflicht des Arztes, 1981,
p. 262 s.'; DSHÍng^GA, 1984, p. 76; ff(rao&, JR, 1979, p. 432; Roxin, Dreher-FS, p. 343 ss.; ídem,
AT II, § 25, n.° m. 54, 70, l44; Stratenwerth, AT I, § 12, n.° m. 72.
782. En principio coinddentes; Amelung, Comibra-SymposÍum, comp. por Schunemann/
Figueiredo~Dias, 1995, p. 251 ss.; Ídem, NJW," 1996, p. 2395 s-, Christmann, Jura, ^2002, p. 681^
Geilen, JZ, 1974. p. 151 s.; Herzberg, JA, 1985, p. 336 ss.; Jábnke, LK, previo al § 211, n.° m^25
ss.; Lackner/Kiihl, previo al § 211, no m. 13; Mitsch, Jus, 1995, p. 891. s.; Neumann, Jus, 1985,
p. 679 ss.; Otto, Jura, 1987, p. 257, con otras referencias en nota n.° 58; Spendel, Lüderssen-FS,
p. 605 ss. Por lo demás, cfr. § 8, n.a m. 108 ss.
469

§ 21 Cuarta, parte: Autoría y participación
e) Consecuencias
104 aa) Sí Ía decisión voluntaria de quien se autolesiona no puede ser con.si.
aerada libremente responsable, entonces el tercero que se da cuenta
que, no obstante, incide activamente en ¡a autolesión, será culpable
homicidio o bien de las lesiones de quien se autolesiona. Es él quien crea
el riesgo que se realiza en la muerte o bien en las lesiones del otro
domina el suceso con su influencia.
105 bb) Si un garante de protección de la vida, p. ej. una persona que vive
con el afectado en estrecha comunidad de vida o un médico que ha asu-
mido el tratamiento del afectado, deja que el actuante que no es librernen-
te responsable se suicide o se lesione, entonces responderá como autor.
V. PLANTEAMIENTO DE PROBtEMAS PARTICULARES DE
LA TEORÍA DE LA AUTORÍA
1. El autor de un delito de propia mano
106 Según la intención del legislador, los delitos de propia mano —al respec-
to, supra § 4, n.° m. 21— requieren una acción directa del autor. Por lo
tanto, solo puede ser autor quien por sí mismo ejecuta directamente la
acción típica, p. ej. quien presta un Juramento en falso, § 154. Aquí, la
autoría mediata queda excluida.
2. El autor de un delito especial
107 Los delitos especiales —al respecto, supra § 4, n.° m. 18— requieren
características especiales en el autor, p. ej. ser ñmcionario público en el
§ 348. Solo quien tiene esa característica (deber especial) puede ser autor
o coautor de tales delitos. Aquí no basta con el solo dominio del hecho.783
3. Autoría mediata por omisión
108 La aittoria mediata del garante que solo omite es estructurahnente impo-
sible, porque no domina la acción del «instrumento». Aun cuando el obli-
gado a vigilar a un incapaz de culpabilidad lesiona su deber —p. ej-, el
enfermero no impide que el enfermo psiquiátrico en un delirio de perse"
cución mate a un tercero—, no se da una autoría mediata, sino una direc-
783. AJ respecto, íanger, Das Sonderverbrechen, 1972, p, 110 ss.; Otto, Jura, 1987, p. 257, coa
otras referencias.
470
Autoría §21
ta. Aquí no es relevante el dominio sobre el otro, sino la posición de
responsabilidad basada en una posición de garante y la lesión del deber
vinculado con ella.784
4. El autor de un delito imprudente de resultado
a) Diferenciación entre autoría y participación en el ámbiío de la
imprudencia
109 En la doctrina, en gran medida se parte de la base de que el Derecho
penal vigente no hace diferencias entre la autoría imprudente y la partí-
cipación imprudente, sino que, antes bien, renuncia a señalar escalona-
mientos y solo reconoce como autor unitario al autor único.785
110 Otros autores entienden que toda persona que sin dolo pero de mane-
ra contraria al deber de cuidado es concausa de un resultado típico debe
ser considerada autora del delito imprudente: iToda medida de co-causa-
lidad respecto dei resultado típico producido sin dolo por una acción que
no observa el deber de cuidado exigido en. el tfáfíco, fundamenta la
autoría del respectivo delito imprudente».786
111 Esta reñexión generalizante no logra valorar debidamente la proble-
mática, porque el autor del delito imprudente se distingue del autor del
delito doloso únicamente por la circunstancia de que no dirige conscien-
teniente el suceso hacia un resultado, pero sin embargo aparece como
sujeto que dirige el sentido social concebido por el tipo penal, dado que
es él quien tiene que responder directamente por la lesión del bien Jurí-
dico. En la imputación objetiva —al respecto, cfr. yupra, § 6, n.a m. 13
ss.— no hay diferencias con el autor doloso. Antes bien, rige en principio
que es responsable por un resultado quien haya creado o incrementado
el riesgo que se ha realizado autónomamente en el resultado.
112 Según ello, se trata de definir una posición en eÍ ámbito social, es
decir, de diferenciar ámbitos de responsabilidades, sobre los cuales ha
advertido con acierto Stratemverth. Preguntarse a quién debe reconducir-
se la lesión de un bien jurídico como sujeto que la dirige —Índependien-
tómente de la determinación consciente de un curso causal— debería ser
784. ASÍ, p. ej., también Bockelmami/Volk, AT, § 26] 1 a; Jeschec^Weigend, AT, § 60 m 1;
Kindhñtiser, StGB, § 25, n.0 m, 43, ¿C?j/, AT 2, n.° m. 385; Soxin, Taterschaft, p. 471 s.; Ídem, AT II,
n.° m. 175; Sch/Scb/Heine, § 25, n.Q m. 55; Stratenwefth, AT I, § 14, n.Q m. 12. De otra opinión,
BGHSt, t. 48, pp. 77, 81 ss., con comentarios de Dreher, JuS, 2004, p. 17 s., Knauer, NJW, 2003,
p. 3101 ss., Otto, JK 03, StGB § 13/34, Ranft, JZ, 2003, p. 582 ss.; Brammsen, NStZ, 2000, p. 337 s.;
Baumann/Weber/Mitscb, AT, § 29, n.° m. 119; Schmidhauser, AT, 17/7; Scbi-oedei; Táter, p. 105 ss.
785. Cfr. Güníber, Jus, 1988, p. 386, nota no 3;Jakobs, AT, 21/111 s.; Scbmidhavser, AT, 14/9,
786. WelzeÍ, Lb., § 15, 2 a. Cfr. también BaumamVWeberMitscb, AT, § 28, n." m. 13; GaUas,
Beitráge, p. 90 ss.; fíerzbefg, Taterschaft, p. 99 ss.; Jescbec^Weígend, AT, § 61 YI; Kiihl, AT, § 20,
n.° m. 10; Soxín, TróndIe-FS, p. 178; Straíenwerth, AT I, § 15, n." m. 78.
471
§ 21 Cíiarta parte: Autwía y participación
idéntico a preguntarse por la persona que, en virtud de su posición social.
es responsable de un suceso jurídicamente relevante.
115 El punto de partida para definir las posiciones de responsabilidad es.
aquí también, el principio de responsabilidad: toda persona es en principio
responsable por su propia conducta y no por la de otros. Pero además.
también habrá responsabilidad por las lesiones de un bien jurídico que se
realizan solo por la conducta conexa de un tercero, contraria o confortne
al deber, pero que ya estaban ínsitas en la «puesta en peligro inicial».787
b) Coautoría en el delito imprudente
114 En el marco de la cuestión, de la responsabilidad por un determinado
resultado, también es posible y tiene sentido el concepto de la coautoría
en el delito imprudente, a saber, en, aquellos casos en que la responsabi-
lidad de evitar un determinado resultado atañe a varias personas en con-
Junto.78S
115 Por el contrario, la opinión dominante en la doctrina rechaza la posi-
bilidad de la coautoría imprudente.789 Sin embargo, este rechazo no dice
nada, pues en última instancia solo demuestta que los criterios según los
cuales se define al autor del delito doloso no son apropiados para carac-
terizar al autor^ y por tanto al coautor, del delito imprudente. Pues el
argumento se basa en constatar que la conducta delictiva imprudente en
el marco de un delito de resultado no se caracteriza por dirigir el suceso
coa división de tareas hacia un resultado delictivo, aspecto que constitu-
ye la coautorÍa en el ámbito del dolo. Esto es, sin embargo, una obviedad,
porque solo expresa que el elemento doloso de conducir el suceso de
manera final hacia el resultado falta en el delito imprudente y que, por
lo tanto, en el delito imprudente no se puede fandamentar la autoría con
criterios propios del dolo.
787. Al respecto, en detaüe, supra § 6, n.° m. 48 ss.
788. Consideran que es estmcturalmente posible la coautoría imprudente: Beulke/Bachmann,
JuS, 1992, p- 744; Sindokat, JZ, 1979, p. 434; Brammsen, Jura, 1991, p. 537 s.; Dencker, KausaÍitat
una Gesamttat, 1996, p. 179; Hoyer, SK I, § 25, a.° m. 154; foecks, MK, § 25, CT." m. 243; Kamm,
Die fahrfassige Mittáterschaft, 1999, pp. 175 ss., 208 s.; Knauer, Díe Koüegíalentscheídung im
Strafaecht, 2001, p. 190 ss.; Küpper, GA, 1998, p. 526; JKuhlen, BGH-FG, p. 669 s.; Lampe, ZStW,
t. 106 (1994), p. 705; Otto, Jura, 1990, p. 48 ss.; ídem, Spendel-FS, p. 281 ss.; Ransíeck,
Unternehmensstrafrecht, p. 67 ss.; Remikowski, Taterbegriff, p. 282 ss.; Riedo/Chvojka, SchwZStr,
t. 120 (2002), p. 160 ss.; Roxin, Táterschañ, p. 694 s.; ídem, AT H, § 25, n.ü m. 242; ScbmícÍhduser,
AT, 14/30; ídem, Strafrecht, AT, Stub., 10/69; WctUber, Eigenverantworüichkeit und strafrechüiche
Zurechtiung, 1991^ p. 117 ss.¡ \Veisser, KausaÜtáts- und Taterschaftsprobleme bei der strafrechtiichen
Würdigung pftichtwiddger KoUegialentscheidungen, 1996, p. 146; ídem, JZ, 1998, p. 230 ss. En las
conclusiones, smülar, BGH, NStZ, 2001, p, 144 s.
789. Cfr. Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29, n.a m. 5; J5o(ffee, GA, 2001, p. 474 ss.\ Günther,
JuS, 1988, p. 38¿; Herzberg, Táterschaft, p. 72 ss.; Jescbeck/Welgend, AT, § 61 VI; Piífipe, GA, 2004,
p. 129 ss.; Scbild, NK, previo a los §§25 ss., n,° m. 231; Vassílaki, Schreiber-FS, p. 502 ss.
472
Autoría §21
116 Por ello, el punto de partida para definir la coautoría en el ámbito de
la imprudencia no pueden ser criterios que la fundamentan en el delito
doloso, sino }os critetios generales constitutivos de la autoría.
aa) Coautoría en el ámbito de Id comisión
117 Si en el delito de comisión el elemento constitutivo de la autoría reside
en que se haya creado o incrementado el riesgo que se ha realizado en
la lesión del bien jurídico, entonces solo este elemento puede ser el punto
de partida para definir la posible coautoría. La creación o el incremento
del riesgo, efectuados en común, que se han realizado en la lesión del
bien jurídico fundamenta la coautoría. De manera análoga al plan del
hecho en el ámbito del dolo, en el de la imprudencia se exige la cons-
ciencia de intervenir en un suceso con división de tareas y sujeto al
dominio comúíi, respecto de la creación o incremento del riesgo, No es
necesario que se reconozca el peligro en sí mismo, pero los mtervinientes
tienen que haber podido prever la realización del riesgo en la lesión del
bien jurídico. Por lo tanto, quien en colaboración consciente con otros,
con división de tareas, crea o incrementa riesgos que —según era previsi-
ble — se realizan en el resultado, es responsable en común por ese resul-
tado. Esas personas responden como coautoras.
Caso 1: A y B arrojan juntos pesadas vigas desde el techo de una casa hacia la calle, que
no está suficientemente asegurada. Una de las vigas alcanza al peatón P y lo mata.
Solución: A y B responden como coautores de homiciílio imprudente, § 222.
Caso 2: A y B arrojan cada uno una viga desde el techo de una casa hacía la calle, que no
está suficientemente asegurada. Una de las vigas alcanza al peatón P y lo mata. No puede
determinarse quién de los dos arrojó la viga.
Solución: Como en el caso l.7(?o
bb) Coautoría en el ámbito cíe la omisión
118 En el ámbito de la omisión, la creación o el incremento del riesgo en
comúíi se corresponde con el acuerdo de los Íntervinientes de no evitar
o no disminuir el riesgo, cuando están jurídicamente obligados a evitarlo
o a disminuirlo. Aquí tampoco es necesario que los intervüúentes hayan
reconocido el riesgo, pero su realización en la lesión del bien jurídico
tiene que haber sido previsible.
Caso: A y B, quienes trabajan en una cantera, tienen la función de asegurar la catle adya-
cente cuando se llevan a cabo explosiones. Un día deciden quedarse en la caseta de los
obreros y no hacer nada, porque están convencidos de que, de todos modos, no hay nadie
en la calle. El peatón P muere a causa de la explosión.
Solución: A y B responden como coautores del homicidio imprudente, § 222.
790. Al respecto, cfr. también Otto, Jura, 1990, p. 87 ss.
473
§ 21 Cuarta parte: Autoría y participación
ce) Coatitoríct en vvctud de responsctbilidad común en el ámbito déla í]
omisión
119 El elemento fáctico esencial de la coautoría por omisión en el ámbito rfn
la imprudencia —de manera correspondiente al plan del hecho en rí
ámbito del dolo— es que los garantes intendnientes sean conscientes r(f>-
que no están cumpliendo, en conjunto, un deber de realizar una conduc-
ta determmada que les atañe. SÍ se renuncia a este elemento» colocando/
en el lugar del acuerdo común de no impedir o disminuir el riesgo exis-
tente, la responsabilidad jurídica común por la evitación o la áiminuciA
de un riesgo determinado, entonces se da el paso hacia una fundamenta-
ción puramente normativa de la coautoría en el ámbito de los delitos de
omisión imprudente.
Caso: En un teatro, el director D es responsable de que el dispositivo antiincendio teñen
agua. El bombero F tiene la función de manejar el dispositivo- Un día se produce un incen-
dio. F está ebrío, de modo que no está en condiciones de poner en funcionamiento el
dispositivo. En el incendio muere X. Más tarde se comprueba que el incendio no podría
haber sido evitado con el dispositivo, dado que el día del mcendio no tenía agua,
120 Si en este caso la pregunta por la responsabilidad jurídico-penal de los
intervinientes respecto de la muerte de X se plantea por separado, enton-
ees es realmente inevitable rechazar la responsabÜidad; si D se hubiera
comportado conforme al deber, ello no habría influido en el accidente.
Lo mismo va!e para E Solo cuando se ñindamenta la responsabiUdad
conjunta de D y F, de modo que sus conductas puedan ser vistas como
una unidad, puede fundamentarse la conclusión de que la conducta con-
forme al deber de ellos habría evitado el accidente. Pero dado que no
hubo un acuerdo expreso ni tácito entre D y F de omitir las medidas para
evitar el riesgo, en este suceso faltaría el elemento fáctico fundante de la
coautoría.
121 En cambio, si se considera que en la situación áe riesgo se genera
una responsabilidad conjunta de D y F, que solo habrían podido cumplir
con una cuasi división de tareas, y si se considera a ambas personas, por
tanto, como una unidad, entonces se abre la posibilidad de hacerlos res-
ponder a ambos por el resultado en virtud de su omisión contraria al
deber. Pero de esta manera se crea una estructura de coautoría respecto
de la cual hasta ahora no existe una equivalente en el ámbito del dolo.
Esta coautoría se fundamenta de modo exclusivamente normativo.79'1 Sin
embargo, entretanto el BGH ha transitado esta vía.
BGHSt, t. 37, p- 130 ss.: Los acusados eran administradores de una sociedad de responsa-
bilidad limitada que, entre otras cosas, producía y comercializaba un aerosol para cueros.
Su uso provocó lesiones 3 los consumidores. Si se hubiera retirado el producto del mercado,
se habrían evitado las lesiones, Sin embargo, para ordenar la retirada era necesario que
791. Al respecto, cfr. Lackner/Kühl, § 25, n.° m. 13.
474
Autoría §31
actuasen todos los administradores en conjunto y el BGH consideró que no todos habrían
intervenido en la decisión de retirarlo.
El BGH resolvió: Los administradores responden conjuntamente por los resultados de lesio-
nes. Solo se podría haber liberado de su co-responsabilidad Jurídico-penal quien hubiera
hecho todo lo posible y exigible por lograr la decisión necesaria.
122 La importancia de las consecuencias posibles de este paso dogmático hacia
una fundamentación puramente normativa de la coautoría en el ámbito
de la imprudencia aún no pueden ser ponderadas lo suficientemente. Esto
crea la posibilidad de hacer responsables a las grandes empresas por las
consecuencias lesivas de bienes jurídicos generadas por la actividad prac-
ticada en división de tareas pero con responsabilidad diferenciada dentro
de la organización. Los tiempos de las grandes empresas como airrespon-
sabilidad organizada^ se acercan a su fin.
c) Autoría mediata en el ámbito de la imprudencia
125 En el ámbito de la imprudencia, no entra en consideración Ja autoría
mediata por medio de una voluntad dirigida en forma planificada por
parte del agente directo. Pero probablemente sea adecuado hacer respon-
sable como autor mediato al hombre de atrás que posibilita o favorece
—de manera previsible— la creación o el incremento del riesgo por parte
de terceros que no son completamente responsables.
Caso: A le presta a B, áe doce años de edad, su vehículo para que B llegue más rápido al
próximo pueblo. Por el camino, B atropella a C.
124 En tales casos es adecuado considerar como instrumento al "segundo autor»
que actúa directamente, porque en su persona falta la conducción del
comportamiento peligroso para el bien jurídico, fundada en la propia
responsabÜidad, y por lo tanto se le puede imputar al hombre de atrás
la puesta en peligro casi directa.792
5. la tentativa en la coautoría y en la autoría mediata
a) La tentativa en la coautoría
125 En la coautoría, la tentativa comienza para todos los coautores cuando al
menos uno de ellos se pone inmediatamente a realizar el tipo penal, eje-
cutando el plan del hecho común. Esto se sigue del § 22, en relación con
el § 25, ap. 2; el § 22 deja en claro que la tentativa comienza cuando el
autor, según su representación del hecho, se pone inmediatamente a rea-
lizar el tipo penal. El § 25, ap. 2, permite imputarles esta acción a todos
792, Al respecto, también Otto, Spendel-PS, p. 286 ss.; Rensikowski, Taíerbegriff, p. 272 ss.
475
§ 21 Cuarta parte: Autoría y participación
Autoría §21

128 Otros afirman —de acuerdo con la diferenciación básica que hacen—
los coautores, porque ellos son concebidos como una unidad; esta es lll
que hay comienzo de ejecución cuando el autor ya no tiene en sus manos
llamada solución total.793
el suceso, o bien cuando el desarrollo que tiene en sus manos conduce
Ejemplo: A, B y C quieren asaltar una sucursal móvü del banco Sparkasse, cuando
estíi a una puesta en peligro inmediata.796 También se sostiene el punto de
vuelva a la tarde a la ciudad de su recorrido por el campo. A hace guardia antes de
un^| vista de que el comienzo de ejecución se da ya con. la influencia en el
curva. Cuando el vehículo alcance un determinado lugar, él tiene que dar una señal de 1*T»i
ejecutor del hecho.797 Por último, se sostiene el enfoque de que lo rele-
Ante la señal, B y C harán caer un árbol que bloqueará la ruta y hará detener el vehímt^ÍÍ
vante es el ponerse a ejecutar el hecho por parte del instrumento. La
Comienzo de la tentativa para A, B y C cuando A dé la señal de luz. ? conducta del ejecutor y del «señor del hecho» configuraría el hecho total,
que solo llegaría a la etapa de la tentativa cuando el ejecutor se pone
126 Dado que la imputación del § 25, ap. 2 se basa en la acción requerida!
inmediatamente a realizar el tipo penal.798
por el § 22 para la tentativa, la representación errónea de uno de los
intervüüentes respecto de que otro se ha puesto de manera inmediata a
realizar el tipo penal, no puede reemplazar el comienzo de la tentativa.^
6. Responsabilidad del coautor luego del desistimiento
Falta aquí la acción'de tentativa imputable. Esta es, junto con la decisión'
infructuoso de la tentativa
común al hecho, un presupuesto mínimo de la imputación en coautoríg.
pero no lo es la creencia de que se ha realizado tal acción.794
129 SÍ un aporte realizado en la etapa áe preparación fue efectivo para el
resultado, a pesar de que el mterviniente se distanció anímicamente del
b) La tentativa en la autoría mediata hecho en ía etapa de la tentativa y se esforzó seriamente por evitar la
consumación, según el § 24 este no se beneficiaría con la impunidad; cfr.
127 En la autoría mediata no hay particularidades. La tentativa comienza con
en detalle siipra § 19, n.° m. 67 ss. De acuerdo con ello, responde por el
la puesta en peligro inmediata del bien jurídico protegido, que ha de
delito consumado. No obstante, es controvertido si responde solo como
determinarse valorativamente según la representación del supuesto del
cómplice o como autor cuando su aporte originario había sido con la
hecho que tiene el autor.795
intención de una conducta de autor.
130 Algunos rechazan la responsabilidad como coautor con el argumento
de que los actos de la etapa de preparación nunca son suficientes como
793. Al respecto, cfr. BGHSt, t. 39, p. 236, con comentario de Otto, JK 94, StGB ^ 25 11/7;
fundamento para la coautoría. Empero, este punto de vista formal no
BGH, NStZ, 1981, p. 99; BGH, wistra, 1987, p. 27; BGH, wistra, 2000, p. 381; Baumann/Weber/
Mítscb, AT, § 29, n.° m. 104; Dencker, Kausalltat, 1996, p. 191 ss.; Gores, Der Rücktritt des
resulta convincente; cfr. supra n.Q m. 61.
Tatbeteüígten, 1982, p. 125; Hanf, Strafrecht, AT, p. 166; HiUenkamp, LK, § 22, n.° m. YJ^Jescheck/ 131 Sin embargo, en general puede constatarse que solo en casos excep-
Weigend, AT, § 63 IV 1; ¿Íwy, AT 2, n-D m. 439; -K"^, JuS, 1983, p. 181; Küper, Versuchsbeginn clónales el que ya se ha distanciado del hecho todavía conserva el domí-
und Mittaterschaft, 1978, pp, 13 ss., 69 ss.; Küpper, GA, 1986, p. 446; Lackner/Kühl, § 22, n.° m. 9; nio sobre el suceso. Su aporte al hecho solo favorecerá el suceso total,
Otto, JA, 1980, p. 646; Stoffers, MDR, 1989, p. 211 ss.; Sch/Sch/Eser, § 22, n.Q n. 54 a; Zoc^, NK,
Excepcionalmente seguirá co-donünando el hecho.
§ 22, n.° m. 67. De otra opinión: La tentativa debe determinarse según la conducta de cada uno
de los coautores de manera autónoma; esta es la Üamada solución individual: SÍoy, Beteiligungsformi
p. 265 ss.; Valdágua, ZStW, t. 98 (1986), p. 870 ss,; JRoxin, Odersky-FS, p. 491 ss.; ídem, LK, § 25,
n.° m. 198 s.¡ ídem, AT 11, § 29, n.0 m. 297 ss.; Rudolpbi, Bockelmami-FS, p. 383 ss.; SchiUing, Der
Verbrechensversuch des Mittáters uud des mitteíbaren Taters, 1975, p. 104 ss.
Ídem, UK, § 22, no m. 157 ss.; Aftíitmc6/Gosse//Zzp/, AT 2, § 48, n.a m. 112, 119; }. Meyer, ZStW, t.
794. Así, también, BGHSt, t. 39, p, 236; Dencker, Kausalitát, p. 239 ss.; Guhra, Das vorsatzliche
87 (1975), p. 608; Scb/Scb/Eser, § 22, n.° m. 54; Stratenwerth, AT I, n.° m. 838 ss. Respecto de la
tatbestandsmáfíige Verhalten beim beendeten Versuch, 2002, p. 159 s.; Hillenkamp, Roxin-FS, p. 708
discusión sobre BGHSt, t. 30, pp. 363, 365 s.; Hilfenkamp, LK, § 22, n." m. 155 s.; Kadel, GA, 1983,
ss.; íciein, LK, § 22, n.° m. 17tí; Ingelfinger, J2, 1995, p, 704 ss.; Joecks, MK, § 25, n.° m. 228;
p. 299 ss.; Kühl, JuS, 1983, p. 180; Küper, J2, 1983, p. ?6l ss., esp. p. 370; Sippel, NJV, 1983,
KindhaitSeT, StGB, § 22, n.° m. 41; J^rey, AT 2, no m. 440; Krack, ZSW, t. 110 (1998), p. 623 s.;
p. 2226; v. Spíegel, N7^, 1984, p. 110,
Rath, JuS, 1999, p. 144; Riemenschneider, Jus, 1997, p. 631; Roxín, AT II, § 29, n.° m. 3l4; ^•e»¿(,
796. Cfr. Englander, Jus, 2003, p. 334 ss.; Herzbei-g, Jus, 1985, p. 7 ss.; Jescheck/Weigend, AT,
ZÍpf-GedS, p. 330 ss.; ídem, 7-St'W, t. 109 (1998), p. 891 ss.; Zaczyk, NK, § 22, n.° m. 68 ss. De otra
§ 62 IV 1; Lackner/Kühl, § 22, n.° m. 9; Soxin, LK, § 25, n.° m. 152; ídem, Maurach-FS, p. 227 ss.;
opinión, BGHSt, t. 40, p. 229, con comentarios en rechazo de Erb, NStZ, 1995, p. 424 ss., Geppert,
Ídem, AT II, § 29, n.° m. 230, 244 ss.; RudaÍphi, SK I, § 22, n-° m. 20 a.
JK 95, StGB § 25 H/9 a, b, Joerden, JZ, 1995, p. 735 s., Zop/s, Jura, 1996, p. 19 ss.; comentario a
797. Cfr. Benunann, Jus, 1963, p. 92 ss.; Baumamí/Weber/Mitsch, AT, § 29, na m. 155; ./^oós,
favor: Hanf, NStZ, 1994, p. 263 ss.; realiza una diferenciación: Buser, Zurechnungsfragen beim
AT, 21/105; ScbílHng, Verbrechensversuch, p. 100 ss,
mittaterschaftüchen Versuch, 1998, p. 150 s.; GratO, JR, 1995, p. 427 ss.; Heckler, GA, 1997, p. 76
798. Cfr. Kadel, GA, 1983, p. 299 ss.; KQWer, AT, p. 541 s.; Kmck, ZStW, t. 110 (1998), p. 628 ss.;
ss.; RoJSmüller/Roher, MDR, 1996, p. 986 ss.; Weber, Lenckner-FS, p. 446 ss.
Krey, AT 2, n,° m. 437; KiibÍ, AT, § 20, n.° m. 91; Küper, JZ, 1983, p. 36l ss.; Küppef, GÁ, 1986,
795. Coincidente en lo principal: BGHSt, t. 30, pp. 363, 364; t 45, pp. 177, 179 s.; BGH, NStZ,
p. 447 ss.
1986, p. 547; Gossel, JR, 1976, p. 250; líefzberg, Roxm-FS, p. 756 ss,; Hillenkamp, Roxin-FS, p. 708;

476 477
§ 21 Cuarta parte: Autoría y pmtícipación
Caso 1: A y B quieren matar a C, A y C se citan en un lugar alejado. Luego, A se arrepien-
te del plan e intenta convencer a B de que también renuncie a ejecutar el hecho. No obs-
tante, B ejecuta el hecho solo. A sabía que C iría al lugar del hecho únicamente por la cita
que tenían.
Solución: Aquí, sin dudas es adecuado afirmar que hay coautoría.
Caso 2: BGHSt, t. 28, p. 346: A y las señoras B y S se pusieron de acuerdo en asaltar un
banco y, en conjunto, exploraron el lugar del hecho. A y S habían robado dos bicicletas,
coa las cuales ambas mujeres irían al banco. B y S amenazarían al personal con pistolas,
mientras que A saltaría por encima de la línea de cajas y exigiría que llenaran una bolsa
de plástico con dinero. Poco antes de llegar al banco, A tuvo remordmüentos e intentó
disuadir al menos a B de ejecutar el hecho. Pese a que A no entró al banco, B y S realiza-
ron el asalto solas.
El BGH resolvió; A es coautor o cómplice del hecho consumado. Él realizó actos prepara-
torios y de apoyo que favorecieron ta realización del tipo penal, sobre la base de una
voluntad común, los cuales, cuando A se decidió a no tomar parte en los actos de ejecución,
no perdieron su importancia, así como tampoco la perdió el aporte psíquico de A sobre el
que se basó el acuerdo del robo.
Aquí debería aceptarse la responsabüidaá áe A como partícipe.
Caso 3: BGHSt, t. 37, p. 289: A y D no habían vuelto de una salida transitoria de la cárcel.
D se había provisto de armas para sí mismo y para A, y habían acordado que, en caso de
una posible detención, se respaldarían mutuamente. Al ser controlados por una patruüa
policial, D sacó su arma y mató a dos agentes de policía. A no había sacado su arma, se
había tirado al suelo y luego escapó corriendo.
BGH: A y D responden como coautores de homicidio,800
VI. INDICACIONES SOBRE IA ESTRUCTURA DEL DEUTO
1. Delito consumado
132 Si hay que analizar la conducta de varias personas, siempre se deberá
comenzar con la persona que se encuentre más cerca de la ejecución del
hecho, es decir, primero quien ejecuta el hecho de propia mano. Luego
se examinará la conducta de las demás personas que mtervmieron y, por
cierto, se deberá preguntar si esa persona ha de ser considerada como
autor (coautor, autor mediato, autor paralelo) o como partícipe, según su
posición respecto del hecho.
799. De otra opinión, Backmann, JuS, 1981, p. 336 ss., quien llega a la conclusión de que A
es ünpune-
800. De otra opinión, Erb, JuS, 1992, p. 197 ss.; Herzbei-g, JZ, 1991, p. 856 ss.; Pttppe, NStZ,
1991, p. 571 as,; Soxín, JR, 1991, p. 206 ss.; Stein, StV, 1993, p. 411 ss.
478
Atftoría § 21
135 En la estructura del delito para el caso de la comisión del hecho en coau-
toría se distinguen, en lo esencial, tres constelaciones de casos.
134 aa) A realiza la acción típica, B realiza otro tipo de aporte al hecho.
Ejemplo: A mata a la víctima de un disparo, B le había tendido la trampa.
135 Aquí se debe comenzar con la evaluación de A como el más próximo al
hecho. Aun cuando A y B han de ser coautores, desde la perspectiva de
la estructura técnica tiene sentido examinar la punibilidad de A como si
fuera autor único y ocuparse del problema de la imputación del resulta-
do en coautoría solo cuando deviene problemático, a saber, con la puni-
bllidad de B.
136 bb) A y B persiguen juntos el resultado, sin que pueda diferenciarse entre
la acción típica y otros aportes de cada uno en particular.
Ejemplo: A y B le dan a la víctima, cada uno, una dosis de veneno que solo será letal
sumada a la otra.
157 Si no es posible diferenciar entre los intervinientes según la proximidad
al hecho, quien analiza el caso puede decidir libremente la punibilidad
de qué üitemniente desea examinar primero. En la cuestión de la creación
o el incremento del riesgo, se deberá evaluar entonces si esa creación o
ese incremento se le debe imputar al interviniente como coautor porque
persiguió el resultado con división de tareas. Luego, el análisis debe con-
tmuar con la pregunta de si se ha realizado ese riesgo u otro.
138 En principio, no está permitido analizar varias personas a la vez. Hay
una excepción a esta regla cuando en un. supuesto de hecho varias per-
sanas son descritas como s¡ fueran una sola. P. ej: «A y B suben a la casa
de C, toman el Joyero y se lo venden a un encubridor». Aquí de ninguna
manera es posible distinguir qué actos particulares realizó cada uno. Tam-
poco se puede hacer una separación interna según la actitud subjetiva.
Aquí se permite, excepcionalmente, evaluar a dos personas a la vez.
139 ce) En un delito de dos actos, A realiza una parte del tipo penal y B,
la otra.
Ejemplo: A fin de realizar un robo en común, A sostiene a la víctima mientras B le quita
la cartera de la chaqueta.
140 Aquí también se recomienda comenzar con una persona, y en el punto
en que deviene actual la conducta de la otra persona, explicar brevemen-
te que ambas han interactuado intencionadamente y que, por tanto, la
acción del segundo autor tiene imputarse al primero, para luego examinar
brevemente qué ha realizado el segundo autor.
479
§ 21 Citaría parte: Autoría y participación Autoría § 21

6^ ¿Como se determina la autoría y la participación en caso de una acción y una omisión

b) Autoría mediata que lesionan el bien jurídico al mismo tiempo? AI respecto, n.° m. 43 ss

141 La construcción de la autoría mediata se basa en la idea de que una per"
sona (el hombre de atrás) puede cometer un delito mediante otra persa-
na (el instrumento), porque con su voluntad que dirige en forma planifi-
cada domina la conducta de aquella. Por lo tanto, hay que empezar con
la evaluación de la punibilidad del instrumento —según el respectivo
esquema estructural del autor único—, pues el instrumento es la persona
que ejecuta el hecho de propia mano. Solo cuando este análisis llegue a
la conclusión de que la configuración o la actuación de la voluntad del
7. ¿Qué üpos de autor hay? Al respecto, n.a m. 52 ss.
8. ¿Qué rol juega el plan del hecho en ]a coautoría? ¿Hasta qué punto es necesario Que se
concretice? Al respecto, n.° m. 58 ss.
9. ¿Presuponerla coautoría intervenir en conjunto en la realización del upo penal? Al res-
pecto, n.° m. 6l.
10. ¿Qué es lo que se caracteriza como .coautoría sucesiva.? ¿Hasta qué momento es posifc
coautoria sucesiva? Al respecto, n.° m. 62 ss.

instrumento no ñie libre, debe estudiarse la punibilidad del hombre de

atrás. Aquí, entonces, hay que preguntarse si la conducta del instrumento
tiene que ser imputada al hombre de atrás porque este la ha dominado
con su voluntad que dirige en forma planificada.
11. ¿Qué formas existen de la üamada autoría mediata? Al respecto, n.a m. 68 ss.
U. ¿Cuáles son los diferentes niveles del .dominio de la voluntad en virtud de un error"?
Ai respecto, n.° m. 74 ss.

13. ¿Cómo se determina la puíübilidad de tercems en el caso de la ayuda a una autolesión

c) Autoría paralela una persona que no actúa de modo libremente responsable? Al respecto, n.° m. 99 ss.

14. ^Por qué los llamados deütos de propia mano no pueden ser cometidos en autoría
142 La estructura de la autoría paralela no alberga problemas especiales. El i? Al respecto, n.B m. 106.
autor paralelo debe ser evaluado como autor único.
15'¿cómo se defíne la autoría en el caso de Ios Mamados delitos especiales? Al
n.u va. 107. " "~~ ~-^-~—>

2. Tentativa 16'_¿se puede diferenciar tambiéa en los delitos imprudentes entre autoría y participaciór
Al respecto, n.a m. 109 ss. . —„„_ / ^^^^^:

143 Dado que en la tentativa la realización del delito en carácter de autor

17. ¿Cuál es^el parámetro para definir la coautoria en el delito imprudente de resultado? AJ
también puede darse en autoría única, en coautoría o en autoría mediata, respecto, n.Q m. 114 ss.

ya en la decisión al hecho debe explicarse si el autor, según su represen-

tación, quería asumir en la realización del delito una posición que lo 18. ¿En^qué^asos entra en considemción la autoría mediata en los delitos imprudentes de
resultado? Al respecto, n.° m. 123 s.
habría convertido en autor, coautor o autor mediato. En el supuesto del
autor único, en general esto no presenta problemas, pero sí requiere una 19, ¿Cuándo comienza la tentativa en la realización del delito por coautom? Al resDectó.
n." m. 125 s. - - --^---^,
toma de posición en caso de que se considere que hay coautoría o auto-

ría mediata.
20\¿En tíué puntode la estí-"CtU^ del delito debe analizarse, por regla general, la cuestión
la coautoría? Al respecto, n.a m. 133 ss.

Preguntas de repaso
144 1. Según la llamada teoría de delimitación "subjetiva" de la }urisprudencia, ¿qué es lo rele-
Para practicar: Caso modelo 7
vante para delimitar la autoría de la participación? AI respecto, n.0 m. 13 s.

2. ¿Cuáles son las diferentes formas en la teoría del dominio del hecho? Al respecto,
n.° m. 19 ss. 1. Situación de hecho
3. ¿Cómo se definen los conceptos de autor y partícipe? AI respecto, n.° m. 24 s.
5 BGH.en D31ünser'MDR'1974. P- 547= A, B y C deadieron un día asaltar al vagabundo X
4. ¿Cómo ha delimitado la jurisprudencia la autoría de la participación en el llamado «caso y.d^le_unapauza' cobservó cómo x recibía golpes en la cabeza, puñaiadas "y patada
de la bañera- y al evaluar el llamado caso del doble suicidio? Al respecto, n.° m. 32, 35. también notó que recibió en la cabeza un golpe "desde atrás con 'unabotetía Uen¡~~Sm
emb"goLnoparí!cipó de iosSolPes Y\ Por el contrarío, le exigió a B que-d¿tse de"pega^
5. ¿Cómo se resuelve el problema de delimitacióa en los delitos de omisión? Al respecto, le. Solo^cuando B le puso a C un cuchillo en la mano'y le d¿o: .No seas cob¡rde;''v^os.
n.° m. 39 ss. apuñálalo tú también-, C le dio una puñalada en el vientre a la víctüna/que "ya e~staba

480 481
§ 21 Cuarta parte: Autoría. y participación

tendida en el suelo, y le dejó el cuchillo clavado. A continuación, A le dio varías puñaladas ía o_del.hech0' Mientras que la Puntad del autor de reaü2ar el tipo penal, fundada en el
más en el vientre. X murió. CQnocmuT° de Ias circunstóncia5 del hecho y en su significado^ lelda su estructura al
supuesto de hecho que el legislador conmina con pena, ese deseo desvinculado'se'
como meáío para cambíar el suceso fáctico ^ev^. Así se extiende arbitraxiamentrjtír
p!nal que el le^slador esümó reÍevante. En esto no cambia nada el" hecho~de"qu7'serel<?ou
2. De los fundamentos del fallo nazcan factores objetivos (alcance de ]a intervención en el hecho, voluntad de dommario)u

146 (1) Para delimitar la compücídad de la coautoría, es detennmauite la orientación interna de Relpectode (4):.EI1 elmarco de estas ideas' Ia Te?ción del hecho de propia mano. se
la voluntad del partícipe. toma en un mero indicio de la autoría de C.

(2) En el caso del coautor, esta debe estar configurada de tal manera que su aporte no
parezca un mero favorecimiento de un hecho ajeno, sino una parte de la actividad de todos
y, consecuentemente, que las acciones de los otros parezcan un complemento de su propia
participación en el hecho.
(3) La cuestión de si un mtenrmiente desea esa relación estrecha con el hecho debe eva-
luarse según el conjunto de todas las circunstancias; los puntos de referencia esenciales
pueden ser: el grado de interés propio en el resultado de! hecho, el alcance de la partici-
pacían en el hecho y el dominio sobre este, o al menos la voluntad de dommario, de modo
que la ejecución y el desenlace del hecho dependan de manera relevante de su voluntad.
C4) Por cierto, la ejecución de propia mano puede hablar a favor de la autoría o de Ía
coautoria;
(5) sin embargo, esto no rige sin más; pues incluso quien reúne en su persona todos los
elementos típicos puede ser considerado como mero cómplice, en la medida en que su
voluntad solo se dirija a apoyar un hecho ajeno.
Respelode.(5);_Empero\a este mdicio no le corresponde ningún significado especial. Es
POCOCIaro el efflpleo de la palabra tvolwt^ La afiliación es' corretí¡"sÍ~C''noTení7una
rep[eTtación correcta del suceso ~auftque ^sto, según la descripción de ios hechos,-qu¡da
excluido- y, por tanto, erró sobre el sigmfícado de" su aporte~L7~af¡rmactón"eslÍn'c'o^ec^
si_c^?.que acmaba "en divisió11 de rareas Y con el misf"o d^echo que los dem¿^
en realidad no Ío deseaba.
?!lpectcLde (6)LInclmrel deseo de c de mo quedar como un cobarde anee los ojos de ios
demás°.solo^eríay"^/OT/"e"?e Televante si eí § 2]tl tomara espeo¡lmente'en ^"en^e^
motlvación'pero dado que no es asíl a<luí- ^"^vamente, se extiende la situaaon~'de"hech^
descrita por e! legislador.
Respecto de^(7> Es^ correcto ^que estos indicios no habrían alcanzado por sí solos para fün-
darja.autoría de c-sm embars°' ^valoración en el marco del ~s^esowcompÍe^h^
apoyado de manera esencial Ia concíusió" ^ q"e C también íüe coautor"d57elÍto"d^

(6) El apuñalar de propia mano con la intención de no quedar como un cobarde ante los
ojos de los demás habla, antes bien, a favor de que C se sometió a la voluntad de los otros.

(7) Tampoco alcanzan para Eiftrmar que hay coautoría la presencia en el lugar del hecho y
el mero conocimiento del proceder de los otros, ni, incluso, eí aprobar posteriormente lo
sucedido.

3. Tarea

147 Analice los fundamentos del fallo y tome una posición respecto del recha-
zo de la autoría de C por parte del BGH.

4. Evalúe sus propias reflexiones

148 Respecto de (I): Decisión del BGH a favor de la teoría subjetiva de la autoría ("es determí-
nante la orientación interna de la voluntad').

Respecto de (2); Distanciamiento de la delimitación subjetiva extrema. Al contrario: la vin-

colación estricta de la voluntad con el suceso objetivo conduce a una coincidencia total con
la teoría del dominio del hecho: entra en consideración la "división áe tareas».

Respecto de (3): Pero luego se abandona la base de una delimitación objetiva cuando se
toman en consideración, de manera obvia, los deseos del afectado y sus intereses en el resul-

482 483
§ 22: PARTICIPACIÓN

Objetivos de estudio: Conocimiento del marco dentro del cual es punible la intervención en
el hecho nde otro».

I. LAACCESORIEDAD DE IA PARTICIPACIÓN

1. El principio de la accesoriedad limitada

Los partícipes —inductores y cómplices— intervienen en un hecho que

para ellos es ajeno, a saber, en el hecho del autor principal. El autor es
la ufigura central del acontecer de la acción» (JRoxin), en cambio ellos son
figuran secundarias. Por lo tanto, la participación presupone un hecho
ajeno y, por cierto, según los §§ 26, 27 StGB, un hecho antíjurídíco, come-
tido dolosamente, que tiene que haber llegado al menos hasta el estadio
de la tentativa punible. No se exige que el autor prmcipal haya actuado
culpablemente, § 29 S£GB: principio de la accesoriedad limitada.

2. El fundamento punitivo de la participación

Si bien con el requisito del hecho dolosamente antijurídico del autor se

constata la referencia de la conducta punible del partícipe, el ftindamen-
to de su punibilidad queda sin resolver. ¿Acaso responde porque ha
^envuelto al autor en culpabilidad e injusto», porque ha co-causado el
resultado antrjurídico o porque ha participado en el injusto del hecho?

485
§ 22 Cuarta parte: Autoría y participación
a) La llamada teoría de la participación en la culpabüidad
5 La llamada teorfü ^e la participación en la cz^tpabiUdad se interpreta, en
general, en el sentido de que el inductor corrompe» al autor y lo seduce
para que se subleve culpablemente contra el ordenamiento jurídico-penal,
mientras que el cómplice lo envuelve todavía más profundamente en la
aciénaga de la culpabilidad y el injusto».
4 Sin embargo, esta interpretación no valora debidamente la teoría de la
participación en la culpabilidad. Antes bien, pone la idea de la corrupción
al lado de la idea de la colaboración en el hecho del autor mediante un
aporte causal al hecho y ve el ñindamento punitivo de la participación en
que .por un lado, el hecho ha sucedido reakaente, pero por otro lado el
partícipe ha unido su voluntad con la voluntad culpable del autor y ha
actuado suficientemente esa decisión a fin de apoyar el hechos (,H. Mayer).
Sm embargo, esta ampliación de los fundamentos punitivos relevantes tam-
poco es compatible con los principios establecidos en los §§26, 27, 29
StGB. El reproche fundamental que se le hace al partícipe residiría en la
.desintegración social" del autor. La medida del injusto que contiene esa
desintegración dependería de la resistencia del autor, de la firmeza de su
plan, del peligro de que el autor ahora cometa otros delitos, etc. La refe-
rencia al hecho principal exigida en los §§ 26, 27 se liallaría solo en el
segundo ñmdamento punitivo —causación del resultado típico—.801
b) La teoría del delito del partícipe (teoría de la causación pura)
5 Los representantes de la teoría del delito del partícipe consideran que el
fundamento punitivo de la participación se halla en la co-causación del
hecho típico y antijnridico. El partícipe también lesiona el bien jurídico
protegido típicamente, solo que no presenta los elementos que fundamen-
tan la" autoría. Con arreglo a ello, las disposiciones sobre la participación
deben ser interpretadas, estructurahnente, como modificaciones de los
tipos penales de la Parte Especial, de manera que estos, referidos al autor,
describen el ^delito de autor" y referidos al partícipe describen el delito
de partícipe». Ai ^delito de autor propio del autor, se le contrapone el
«delito de partícipe propio del partícipe». Al principio de accesoriedad solo
le corresponde una ñinción limitadora de la punibilidad.
6 Pero aun así, la accesoriedad de la participación respecto del hecho
principal, exigida en los §§ 26, 27, parece absurda frente a las premisas
801. Presentación de la teoría de la participación en la culpabilidad: H. Mayer, Rittíer-FS,
p. 243 ss, TrechseÍ, Der Strafgmnd der TeÜnahme, 1967, p. 55. Respecto de la critica de esta teona.
Scbroedeí Der Tater hinter dem Táter, 1965, p. 206 ss.; Strateníverth, AT I, n.Q m. 852^ ss. Ahora
Jdkobs también exige un hecho principal culpable como requisito de la participación. El reconoce
"como partícipe a quien culpablemente da una razón para que se le impute la ejecución cul:
de otro; cfr. GA, 1996, Pp. 263 ss. 268.
486
Participación § 22
de esta teoría, según la cual delito de autor, y «delito de partícipe» son,
en principio, hechos punibles independientes. No existe una referencia
reclproca necesaría entre euos-sm embargo, la ley precisamente exige
!sa.r.eTnci^ que de ninsún modo nie§a la agresión al bien jurídico por
parte del partícipe, sino que, antes bien, la concibe como agresión media--
ta, ejecutada por el autor.802
c) La teoría de la participación en el injusto (teoría del
favorecímiento o de la causación accesoria)
7 Materialmente, hoy hay amplio consenso respecto de que e! fundamento
punitivo de la participación reside en favorecer el hecho principal median-
te la propia agresión del partícipe al bien jurídico, cuya realización, empe-
ro, depende del hecho principal.803
,La Posibilidad de concebir al autor como figura principal del suceso
y al partícipe como figura secundaria, la posibilidad de imputarle el hecho
al autor como propio y al partícipe como ajeno, así como la posibilidad.
^^enef^ de diferenciar en£fe el fenómeno de la autoría y e¡ de la par'-
ticipación, se apoyan en una premisa Írrenunciable: el hecho es idéntico
para el autor y el partícipe, peroren cambio, sus posiciones en el suceso
!^co.son diferentes^ En esa medida, la definición de la autoría y la par-
ticipación es una definición de la posición en el espacio social. El hecho
es el hecho del autor, en el cual el partícipe .participa.. El partícipe~ño
realiza él mismo el m|usto descrito en los tipos penales de la Parte Espe-
al. cantes bien> él haceun aPor£e a la realización por parte de otro y,
asi, toma parte en el injusto del hecho principal. .El partícipe no trans^
grede por sí mismo las normas protegidas en ¡a Parte Especial del StGB,
sino la prohibición derivada de ellas, formulada en los §§ 26 y 27, de
rnoüvar a otro a que realice tal transgresión o a ayudarlo para que lo
haga. Por tanto, el contenido de injusto de la participación se define pri-
manamente según el contenido de injusto del hecho al que se dirige la
participación» (Stratenwerttí) y, secundariamente, entonces," según la ener-
gía criminal empleada en la colaboración.
....._802'._Respecto del nd€lito de partícipeB.cfr ianger, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 462 ss.;
ÍüOerssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, p. 119 ss,; ídem, Mtyazawa~-FS, ~pp~'449 ss~ 462
SSÍ M:~K- Meyerl GA\1979- P-_252 ss, RenzikowskÍ, Restriktíver Taterbegriff und fahrlass¡g¡
Beteiligung, 1997, P. 123 ss, Schíld, NK. previo a los §§ 25 ss, n.° m. 350 sl,~~§ 267n.o~m"6"s^
§ 27, n.& m. 9 ss.; Schmldháuser, AT, 14/57. " "' " -"' "' "" " ""'f
803. Algunos definen el ftindamento punitivo de la inducción mdependientemente de la
TOmpuudad y 10 v€n en el acuerdo vmculante sob^ el injusto, en el áomimo"del~p¡anpor '
inductor,^ respecto, cfr. Puppe, GA, 1984, pp. 101 ss., 112; Schulz, Die"Be¡traJfun2"des
RTgeb^s'-1980^p-_137 ss-; ídem1^1986' p- 938-ss- De otmopimón, nuevamente"¿¿^^
UA, 2000, p. 478ss, quien considera que el fundamento punitivo de la complicidad se halla en el
mCTemfmto_del,riesgo del autor mediante un Pacto ^ apoyo y que el fundamento punitivo d¡ la
reside en la causación del riesgo expresado en la agresión al bien jurídico.
487
§ 22 Cuarta pone: Autoría y participación
Esto sigftifíca:
9 Lo que tienen en común el autor y el partícipe del delito doloso es que
ponen en peügro la base de confianza de la comunidad jurídica medían-
. te una conducta socialmente dañosa, al perseguir determinadas lesiones
de bienes jurídicos.
10 En cambio, autor y partícipe se diferencian en la forma de la puesta
en peligro.
11 aa) La puesta en peligro por parte del autor es directa. Su peligro «para
los demás» se expresa en su decisión última sobre el <csi» y el ccómo" del
hecho, cuya realización comienza cuando el autor, según su representación,
se pone inmediatamente a lesionar el bien jurídico.
12 bb) La puesta en peligro del partícipe es una puesta en peligro mediata,
subordinada y su realización depende de la decisión del autor.804
3. Fracturas del principio de accesoriedad
13 a) La accesoriedad de la participación se fractura cuando, según el § 28,
ap. 2, «elementos personales especiales agravan, atenúan o excluyen la pena».
14 El contenido del concepto de aelementos personales especiales» es
controvertido. Por cierto, hay amplio consenso respecto de que los ele-
mentas de los deberes especiales, p. ej. la cualidad de funcionario públi-
co, deben ser considerados como elementos personales especiales. Pero,
enseguida, la delimitación de los «elementos personales especiales» res-
pecto de los demás elementos personales le generan a la doctrina y la
jurisprudencia dificultades considerables.
15 Si bien la opinión dominante destaca el carácter altamente personal
de los elementos personales especiales, diferencia luego entre elementos
referidos al hecho y elementos referidos al autor. Son referidos al hecho
los elementos del injusto que comprenden el contenido material de injus-
to del hecho, como p. ej. la descripción del resultado típico, del medio
típico y del modo de comisión. Son referidos al autor los elementos que
caracterizan especialmente la personalidad del autor. Solo son considera-
dos «elementos personales especiales» los referidos al autor.805
804. Cfr. también Bctumann/Weber/Mitsch, AT, § 30, no m. 6 ss.; Esser, GA, 1958, p. 333;
Geppert, Jura, 1997, p. 300; Hoyer, SK I, previo al § 26,. n.a m. 17 ss.; Jescheck/WeÍgend, AT, § 64
I 2; Krey, AT 2, n.Q m. 236 ss.; Lackner/Kiíbl, previo al § 25, n.a m. 8; Lange, JR, 1949, p. l68;
Maurach/GüsseI/Zípf, AT 2, § 50, n.° m. 57; Offo, Lange-FS, p. 207 ss.; ídem, JuS, 1982, p. 557;
Roxin, LK, previo al § 26, n, 2 ss.; írfem, Stree/Wessels-FS, p. 369 ss.; Rttdolphi, GA, 1970, p, 365;
Sch/Sch/Heine, comentario previo a los §§ 25 ss., n.° m. 17; Welzel, Lb., § l6 I 3.
805. Así, p. ej., BGHSt, t. 6, p. 262; t. 17, p. 217; t. 24, p. 108; t 39, pp. 326, 327, con
comentarios de Pippel, NStZ, 1994, p. 182 s., Otto, JK 94, StGB § 28/1; BGHSt, t. 41, p. 2; Saumann/
488
16 SÍ se compara en detalle las opiniones, enseguida salta a la vista que
los partidarios de esta diferenciación llegan a conclusiones totalmente
contrarias en los casos concretos. La denominación común del problema
esconde soluciones divergentes. Esto no es casualidad, pues con acierto
ha señalado Roxin que el par conceptual de la referencia a! autor y al
hecho conduce a confusiones, porque el problema del elemento personal
especial reside en ^cómo han de elegirse, entre los elementos predomi-
nante o exclusivamente personales, los elementos personales 'especiales'
que caen bajo el § 28. El concepto de la referencia al autor no puede
aportar nada para su solución».806
17 Es igual de insatisfactorio el intento de Schünemann807 de considerar
como elementos personales especíales aquellos elementos <cque no pue-
den ser realizados según las reglas de la autoría mediata». Y la propues-
ta de Herzbergsw de considerar coxno elementos personales especiales
a los elementos relevantes para el desvaler del hecho, en contraposición
a los elementos materialmente funcionales o que son insignificantes para
el desvaler del hecho, también se expone a críticas, porque todos los
elementos de los tipos penales son constitutivos del injusto y, por lo
tanto, los elementos que tipifican el injusto tampoco son valorativamen-
te neutrales.
18 Los elementos personales especiales deben deducirse de la función del
§ 28. Esta consiste en compensar las posibles diferencias en el injusto del
partícipe respecto del injusto del autor y viceversa, que se surgen de las
distintas posiciones de deber ñindadas en deberes especiales. De esta
manera, se identifican los elementos personales especiales con los ele-
mentas de deberes especiales809 y luego se los incluye en estos, mientras
Weber/Mítsch, AT, § 32, n." m. 9 ss; £ser, 11, no 42 A 7 ss.; G/-c^, AT, § 10, n.° m. 111; fiake,
Beteiligtenstrafbarkeií und «besondere persónliche Merkmale", 1994, p. 97 ss.; Jescheck/Weigend,
A.T,, § 6l VII 4;foecks, MK, § 28, n.° m. 17 ss.; A'ü6/, AT, § 20, n.° m. 154; Maitmcb/Góssel/Zipf,
AT 2, § 53, n.Q m. l48; Preísendanz, § 28, comentario 2; Wessels/Beulke, AT, n,° m. 558. Definen
la referencia a! hecho a partir de la referencia al bien jurídico: Geppert, ZStW, t. 82 (1970), pp. 63
s., 73; Gr¿ínwa¡-d, Arrmn Kaufmann-GedS, p. 559 ss.; fíoyer SK I, § 28, n.t> m. 21; Sdy/Sch/Heine,
§ 28, n.a m. 16, 20.
806. Roxin, LK, § 28, n." m. 28; (ífem, AT ü, § 27, n.° m. 32 ss. Al respecto, también Pltppe,
NIÍ, § 28, n.° m. 16.
807. Jura, 1980, p. 365 ss.; Ídem, GA, 1986, p. 336 ss. Al respecto, fiake, Betemgtenstrafbarkeit,
p. 97; Roxín, LK, § 28, n.° m. 33 ss.; Ídem, ÁT II, § 27, n,° m. 42 ss.
808, GA, 1991, pp. 145 ss., 176. Al respecto, Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, p. 96; Roxin, LK,
§ 28, n.Q m. 43 ss.
809. En detalle, al respecto, Otto, Jura, 2004, fascículo 7. Coincidente en lo fundamental: Arzt,
J2, 1973, p. 685; Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpñichten, 1986, p. 103
ss.; Langer, Sonderverbrechen, p. 456; Ídem, E. WoIf-FS, p. 335 ss.; ídem, JR, 1993, p. 137; Puppe,
NK, § 28, n.a m. 126; Schmidh&iiser, AT, 8/85 s.; Stein, Beteiligungsformenlehre, pp. 218 ss., 252;
Stratenwerth, Bruns-FS, p. 66 ss. Hace una diferenciación según los elementos especiales del injusto
de los tipos penales en particular; Schwerdtfeger, Besondere persónliche Unrechtsmerkmale, 1992,
p. 193 ss.
489

§ 22 Cuarta parte: Attíoría y participación
que los elementos especiales de la culpabiUdad son remitidos ai ámbito
de regulación del § 29.810
19 ~- Sí"al autor o afpartícipe les corresponde un deber agravado de evitar
en virtud de su posición personal en la comunidad Jurídica —ch-., p. 4,
la relación éntrelos Íntervinientes en el § 223 y el § 340—, entonces se
da un elemento personal que agrava la pena. Se daría un elemento per-
sonal especial que atenúa -la pena cuando la ley toma en consideración
una posición especial de deber como atenuante de la pena. Pero la ley
no" conoce tales^ casos. Por último, no pueden entrar en consideración
elementos del injusto que excluyan la pena, porque su presencia eliüüna-
ría el tipo de injusto en el que se participa, o bien excluiría el injusto de
la participación/Aquí se hace notable que el legislador tampoco tenía muy
en claro lo que en verdad estaba regulando.
20 b) Si al partícipe le faltan .elementos personales especiales. que funda-
ínentan la punibilidad del autor, entonces la pena del partícipe habrá de
atenuarse, § 28, ap. 1. Si un elemento personal hmdamenta o no la pena
es"una cuestión que se determina según que la conducta siga siendo
punible cuando falta ese elemento.
El § 28, ap. 1. adquiere importancia especialmente en los llamados^eHtos^ propios _de fim.
cionario, cfr. p. ej.§ 336; por lo demás, cfr. los ejemplos dados supra § 18, n,0 m. 74 ss.
21 c) Los tipos penales de la Parte Especial describen solamente Ía conduc-
ta del autor. Por lo tanto, el § 28 no contiene una regla para el caso en
que la punibiliáad del cómplice está ñmdamentada por elementos perso-
nales especiales. Tales elementos no existen.8"
22 d) Dado que la posición de garante implica una posición especial de
deber del "obligado, basada en~ima expectativa de confianza especial, la
posición de garante también es un elemento personal especialenel
Mentido del § 28.812 No obstante, esta afirmación no vale para la posición
de garante por el actuar precedente peligroso, porque cualquiera puede
-8¡Q-AsÍ también, Hake, BeteÜigtenstrafí^keit, p. 160 s.;Jakobs, AT 23/5;,^^^^
AT, §42 m2'rKüper,Z^,t. 104 0992), p. 587 ss.; Wessels/Beulke, n/^22. D^otoo^ffi10^
?^A^ ? 5TÍ;ÜÍ^n^/¿^r287n.D^;^^^^ ZSW, t. 106 (19^ P. 400^ ^^T
^T^y^ssTsch/Scb/Heme, §28, n:° m. 3 ss. Hacen una d^nriac^ne^e dem^s
^fa7n^me^^"p^7^e^^ella ^¿0^^^ ZSÍW, t. 88 (1976), p. 70 .s.;
n.° m. 119; KiihÍ, AT, § 20, n.° m. 155.
Grw^M\^m^^^e¡b^en,'p'. 491',, Ono, ZSW, t. 87 (1975), p. 596 ,.; Sel,/
ch/H^e'MÍ ta^bi?n, Arzt, JA, 1980, p. 557; Baumann/Weber/Mztsch^T, §^2, n^m. ^
^^^En^hung^r^s^^^^^ ^•701st) 387,ss^ffrt?'.x 1996.P.161S/^1%
7^m^^a7e^r^^^^^^^^
^r265*'srDe^m7pimón7tí^ ZSÉW^t 82^
'4 ^lackner/Küh'1, § 28, n;° m;6; Ranft, JZ, 1995, p. 1186 s., SchlÜcbter, S^iger-FS, p. 1^;
Sch/Heme, § 28, n-Q m. 19; 5fem, Beteiligungsfonnenlehre, p. 337.
490
Participación § 22
ser aactor previo^, sin haber llegado a esa posición a través de un acto
de confianza especial.813
25 e) En lo tocante a las consecuencias Jurídicas del § 28, son diversas y
poco satisfactorias. En el caso de los elementos personales especiales que
fundamentan la pena, la ley prevé una solución de medición de la pena,
§ 28, ap. 1: el partícipe es penado por el tipo del delito que ha realizado
el autor principal, pero su pena se atenúa. En el caso de los elementos
que modifican la pena, el legislador se ha decidido por una solución del
tipo penal, § 28, ap. 2: el partícipe en el que no se da un elemento que
modifica la pena será penado por el tipo básico, pero no por el agravado
o el atenuado ni será absuelto.814
24 O Recomendación; Para practicar la aplicación del § 28: Orto, Grundkurs Strafrecht, BT, § 8.
II. PRESUPUESTOS DE LA INDUCCIÓN
25 Es penado como inductor quien dolosamente ha determinado a otro a que
cometa dolosamente un hecho antijurídico.
1. El hecho antijurídico cometido dolosamente (hecho
principal)
26 a) El hecho principal puede ser un delito de comisión o de omisión, un
delito consumado o intentado.
27 b) El hecho principal tiene que haber sido cometido con dolo. No es
posible la inducción al delito imprudente.
28 aa) De la ley no puede extraerse ningún indicio de que los requisitos que
aquí se le imponen al dolo no coincidan con los exigidos normaímente.
29 Aquí, el requisito del dolo les causa dificultades de argumentación a algunos partidarios de
la llamada teoría limitada de la culpabilidad. Pues a pesar de que excluyen el dolo o al
menos la pena del delito doloso cuando el autor tiene un error sobre los presupuestos
fáctícos de una causa de justiñcación, sostienen el punto de vista de que tal error del autor
principal no afecta, en el marco de la participación, la existencia del hecho principal dolo-
813. Más detalladamente, al respecto, Otto, Góssel-FS, p. 109 ss.; cSr, también Herzberg, GA,
1991, p. l6l ss.; Jakobs, AT 23/24 s., quienes en este senüdo, en principio, no consideran a los
garantes de repeler peligros como especialmente obligados.
814. Así también BGHSt. t. 6, p. 308;t. 8, p. 208; Küper, ZStW, E. 104 0992), p. 581; Lackmr/
Kübl, § 28, n.° I; Mitsch, ZStW, t. 110 (1998), p. 202; Sch/Sch/Heine, § 28, n.° m. 28; Tróndle/Fischer,
§ 28, n.° m, 8; WesseÍs/Beulke, AT, n.° m. 557. A favor de una solución uniforme de medición de
la pena: Cortes Kosa, ZStW, t. 90 (1978), p. 440 ss.; Hirsch, Schreiber-FS, pp. 157 ss., l67 ss.; Hoyer,
SK I, § 28, n.° m. 5; Roxin, AT U, § 28, n.° m. 19 ss.
491
§ 22 Cuarta parte: Autoría y participación
so; aquí bastaría con el mero conocer y querer la realización del tipo penal. La divergencia
con los requisitos que normalmente se le imponen al dolo o al menos a la pena del delito
doloso se funda con la advertencia de que se producirían lagunas de punibilidad intolerables
en el ámbito de la «inducción al delito especial».815
Ejemplo: OLG Kóln, MDR, 1962, p. 591: A engañó al médico B diciéndole que el paciente
P había prestado su consentimiento para que se levantara un secreto profesional médico
que afectaba a P. En consecuencia, B reveló el secreto.
Solución: B no puede ser penado por el § 203, ap. 1, n.n 1, porque su error excluye el dolo
o al menos excluye la pena por el delito doloso. A no puede ser autor mediato porque no
es portador del deber especial (deber de guardar sÜencio). A falta de dolo del hecho, la
inducción no entra en consideración, a menos que uno se conforme aquí con la consciencia
del autor de que estaba revelando un secreto.
30 Cuando el concepto de dolo es interpretado de manera unitaria, con seguridad se da una
laguna de punibilidad en los casos de error sobre una causa de justificación que excluye el
dolo. No obstante, esa laguna no es -intolerable» ni «preocupante», dado que aquí el error sin
duda más importante en la práctica, referido a un elemento del tipo de la ley, se opone a la
punibilidad también según el punto de vista de quienes pretenden completar la laguna de
punibitídad en caso de en-or sobre los presupuestos objeüvos de una causa de Justificación.
31 bb) SÍ el «inductor yerra sobre el dolo del autor principal, es decir, si cree
que este actuará dolosamente mientras que lo hace de manera Ímpmdente
o ni siquiera con ijnpmdencia, entonces faltará el hecho principal doloso.
Ejemplo: Ale da a B una droga y le dice que lo .dejará quieto» a C, con quien B se ha
enojado. B cree que se trata de un calmante y se lo da a C, quien muere. A creía que B
sabía qué le estaba dando a C.
Solución: No se da un hecho doloso de B. Si de todos modos se quisiera penar a A por
inducción, se lo penaría como si hubiera conseguido que se produjera el hecho principal
doloso. Pero eso es un caso clásico de analogía prohibida. La autoría mediata queda des-
cartada porque A no era consciente de que dominaba el hecho. En este caso, solo entra en
consideración la punidón por el § 30, ap. 1, 1.a oración, I." alternativa.1
2. El determinar al autor principal
a) Posibles definiciones del concepto «determinar»
32 ^Determmar» en el sentido del § 26 se define como ^ocasionar la decisión
al hecho». Sin embargo, el alcance del concepto es controvertido. Algunos
815. C&, Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, p. 252; Lackner/KühÍ, previo al § 25, n.° m. 9; 5ojcm,
LK, previo al § 26, no m. 26; Rudolphi, SK I, § l6, n.° m. 13; TrondÍe/Físcher, § 16, n.° m. 27. En
contra, sin embargo, GeRpen, Jura, 1997, p. 303; Herzberg, Táterschañ, p. 111.
816. Coinddente en las conclusiones, p. ej.: KG, NTW, 1977, p, 819; Bockelmann, GaUas-FS,^
p. 261ss.\Jescheck/W^eigend, AT, § 6l VH 3;, Klndhauser, StGB, previo al § 25, n.° m. 65; Maurach/
GÓsseyZipf, AT 2, § 51, n.° m. 24; Jiojrín, LK, § 25, n.° m. 143 s,; ídem, AT U, § 25, n,° m. 159 s.
De otra opinión, p. ej., Baumanfi/Weber/Mítsch, AT, § 30, n.° m. 27 s.; Kóhler, AT, p. 513;
Scbóneborn, ZStW, t. 87 (1975), p. 911, nota n.° 38.
492
Participación § 22
consideran suficiente la mera causación de la decisión al hecho: «^En la
inducción alcanza con todo medio de influencia intelectual para cumplir
el tipo penal, aun cuando el influenciado no lo reconozca como tai».817
35 Otros exigen al menos un contacto intelecUial entre el inductor y el indu-
cido, con el objeto de causar la decisión al hecho en el autor principal,
de tal manera que crear una situación que estimula al hecho todavía no
es un medio idóneo de inducción.818
34 Por último, se afirma que determinar no solo exige un contacto psíquico,
sino que cuando esa comunicación esté dada, tiene que estar perceptible-
mente dirigida a inñuenciar, requerir, estimular el hecho: «No basta con
el mero expresar una posibilidad puramente teórica y una instrucción que
no contengan, al menos ocultamente, el consejo, el requerimiento, Ía deter-
minación de actuar de esa manera».819
b) Toma de posición
35 Es preferible la interpretación restrictiva del concepto 'determinar»:
según el § 26, al inductor le corresponde la pena del autor principal.
Pero si se tiene presente la energía criminal que en general despliega
el autor principal y qué poco esfuerzo hace el inductor si es que basta
con cualquier causación de la decisión al hecho, entonces la discrepan-
cia es manifiesta. Por lo tanto, para garantizar que los contenidos de
injusto sean comparables, aquí es necesario interpretar restrictivamente
el concepto <ÍeterminarB: determinar es una conducta con la cttal el
inductor ejerce una influencia directa en la vohmtad del aiaor. La mera
creación de una situación que estimula el hecho, de posibilidades de
cometer un delito, no alcanza para ello; sin embargo, tampoco es nece-
sario demostrar una sujeción táctica. del autor principal al plan del
817. BGHSt, t. 45, p. 374; BGH, NJW, 1985, p. 924, cfr. también Herzbet-g, JuS, 1976, p. 4l;
IfiHenkamp, ]R, 1987, p. 256; Íackner/Kühl, § 26, n.0 m. 2; Tróndle/Físcher, § 26, n.Q m. 3; Widmaier,
Jus, 1970, p. 242 s. Según Hilgendorf, Jura, 1996, p. 10 ss., alcanza con crear un riesgo más elevado
que el de la vida cotidiana.
818. Cfr. Jescheck/Weigend, AT, § 64 U 2 a; XüAÍ, AT, § 20, n.° m. 172; Pfató, ZStW. t. 84
(1972), p. 295; Schmidbáttseí; AT, 14/104; Sch/Sch/Heine, § 26, na m. 7; Welzel, Ib., § 16 11 1.
819, Busch, LK, 9.a ed., 1974, § 48, n.D m. 14; cfr. también Frennd, AT, § 10, n.° m. 115; Fubr,
Die Aufiemng im Strafgesetzbuch, 2001, p. 65 s.; Hoyer, SK I, § 26, n.° m. 10; foecks, MK, § 26,
n.ü m. 19; Krey, AT 2, n.a m. 257; £>. Meyer, Jus, 1970, p. 529; ídem, MDR, 1975, p. 983; Otto, Jus,
1982, p. 560; Síoxin, Stree/Wessels-FS, p, 377 ss-, ídem, AT H, § 26, n.° m. 74 ss.; Schttd, NK, § 26,
n.Q m. 23; SchHichter/Duttge, NStZ, 1997, p. 595; Schumann, StrafrechtUches Hanálungsunrecht,
1986, p. 51 s,; Stratenweríh, AT I, § 12, n.° m. 143; Wessels/Beulke, na m, 568. Más estricto: Jakobs
AT, 22/21 ss. (la voluntad del autor debe depender del inductor); Puppe, GA, 1984, p. 101 ss. (pacto
de injusto entre el autor y el inductor); Renzikowski, Taterbegriff, p. 124 (promesa de una sanción
positiva o negativa); Schulz, JuS, 1986, p. 937 ss. (el inductor debe tener el dominio del plan).
493
§ 22 Cuarta parte: AtttorÍa y paítícípación
inductor, dado que así se ñindamentaría ya una posición de autor del
hombre de atrás.
Esto se expresaba muy bien en la enumeración de ejemplos de medios de inducción del
§ 48, antígua redacción, pues todos los medios enunciados teman en común el elemento de
incidir en la conducta del autor.
§ 48, ap. 1, antigua redacción; Se castiga como inductor a quien dolosamente ha determi-
nado a otro a que por sí mismo cometa una acción conminada con pena, mediante regalos
o promesas, mediante amenaza, mediante abuso de su reputación o poder, mediante la
provocación o el favorecuniento intencionales de un error, o por otro medio.
c) Para aclarar
36 JE^emplo 1: Luego de un atraco a un banco, A es perseguido por una turba. Arroja detrás
de sí un puñado de billetes de € 100. La mayor parte de sus perseguidofes abandona la
carrera y se alza coa el dinero. Esa era la mtenrióü de A.
Solución: No se da una inducción a la apropiación indebida; los partidarios de la "teoría de
la causación" deberían afirmar que sí se da una inducción.
Ejemplo 2: Luego de causar un accidente de tráfico durante una tormenta, el conductor K
quiere bajar del su vehículo y dirigirse al lugar del accidente. Su acompañante A le advier-
te que con ese clima se arruinará el traje. En consecuencia, K retoma la marcha, ta! como
quería A,
Solución: Aquí tampoco se puede hablar de una influencia relevante en la voluntad, de
manera que decae la inducción a alejarse ilícitamente del lugar del accidente. Habría sido
diferente si Á le hubiera peáido, requerido o lo hubiera motivado a K mediante una pro-
mesa para que continuara la marcha.
Ejemplo 3: BGH, GA, 1980, p. 183: A violó a Z. Luego se düigió a P, quien estaba presen-
te pero todavía no se había decidido al hecho, y le preguntó: "¿Quieres tú también?'. En
consecuencia, P se decidió a reatízar el hecho. A había contado con esa decisión a raíz de
su pregunta.
BGH; A indujo a P a la violación. Esta conclusión no resulta convincente, dado que no es
perceptible que A quisiera infíuir en la voluntad de P. Se habría dado una inducción solo
cuando A le hubiera requerido a P que actuara o si hubiera dejado entrever que, si P no
lo hacía, lo tomaría por un cobarde.
d) El llamado omnímodo factiirus
37 SÍ el autor está decidido al hecho concreto de antemano {omnimodo fac-
tnrus), ya no es posible la inducción, dado que ya no se puede ^deÉermí-
nar» al autor a que cometa el hecho. Sifi'embargo, debe tenerse en cuen-
ta el § 30, ap. 1.
Ejemplo: A le ofrece a B una recompensa para que mate a X. Pero en ese momento, B ya
está decidido a matar a X y ha planeado el hecho en todos sus detalles.
Sohidón: Ya no es posible inducir a B, pero: § 30, ap. 1, I," oración, 1.a alternativa.
494
Participación § 22
e) Inducción mtensificadora, inducción a cometer otro hecho e
mducción disuasiva
Sin embargo, si la persona que ya está decidida a cometer un delito bási-
co (p. ej. robo, § 249) es determinada a cometerlo de manera agravada
(p. ej., robo con armas, § 250, ap. 1, n.° 1) —la llamada inducción inten-
sificadora—, entonces ello alcanza para la inducción al robo agravado,
porque el delito agravado es un hecho autónomo cuyo injusto no puede
ser dividido.820 Lo mismo vale para la llamada inducción a cometer otro
hecho, es decir, el caso en que se determina al autor a realizar un hecho
diferente al que había planeado originariamente, pero no tan solo a modi"
fícarlo. El inductor responde por inducción al nuevo hecho.821
Si la persona que ya está decidida a cometer un delito agravado es
motivada a cometer solo el delito básico —la llamada inducción disuasi-
va7~' entonces falía la influencia a menoscabar el bien Jurídico que vaya
más aüá de lo que el autor principal ya quería. Por lo tanto, el inductor
disuasivo» no responde por el resultado.
f) Inducción por omisión
39 Si en el ^determinar» se ve algo más que una mera causación del plan del
hecho, entonces la inducción por mera omisión no es posible. La omisión
del garante equivale a la simple causación del plan mediante un actuar
positivo. Por lo tanto, a esa omisión debería sumarse una conducta que
le diera el sentido de un «determinar». Sin embargo, aquí no es evidente
cuál podría ser esa conducta relevante.822
820, En el mismo sentido que aquí, p. ej,, BGHSt, t. 19, p. 339; Baumawi/Weber/Mitsch, AT,
??^ n'°m^34' íackner/Kühl. § 26, n." m. 2; Maurach/GosseI/Zípf, AT 2, § 51, n.° m. 11; 0«o,'JuS,
1982, p. 561; Roxin, LK, § 26, na 59 ss.; ídem, AT 11, § 2ó, n.0 m. 104 ss.; Scbmidbauser. "AT;
14/113; Scbulz, Bestrafung, p. 169; Stree, Heinitz-FS, p. 277 ss.; Trondle/FiscJser, § 26, na m. 3,
De otra opinión, Bemmann, GalIas-FS, p. 273 ss.; Cramer, JZ, 1965, p. 31 s.; Eser, II, no 43
A^S, Grunwald, Jus, 1965, p. 313; Letzgus, Vorstufen der BeíeUigung, 1972, p. 33; Scb/Scb/Heine,
§ 26, n.Q m. ó; complicidad psíquica respecto del tipo básico y eventualmente inducción a la parte
agravante, autónomamente punible. Kiipper, JuS, 1996, p. 24, diferencia según que el hecho grave
sea un deÜto autónomo o una mera agravante.
821'._A1 respect0' <:ÍT~ BGH) stvl 1996> P- 2; Bewmann, GaÜas-FS, p. 277; Küh!, AT, § 20,
n.° m. 180; Küpjper, Jus, 1996, p. 23; Otto, JuS, 1982, p. 561; Roxin, ÁT 11, § 26, no m. 91 ss. De
otra opinión en el caso en que la -medida de la lesión del bien jurídico permanece idénüca», Hoye¡\
SK I, § 26, n.° m. 23 s.; ¿Ío.rm, LK, § 26, n.° m. 32.
822. En el mismo sentido que aquí, Saumann/Weber/M.itscb, AT, § 30, n.0 m. 67: Grünwald.
G\1959' p' 122 s'; Jescbeck/weigend, AT, § 64 11 6; Annin Kaufmann, Unteriassungsdelikte,
p. 292; D, Meyei\ MDR, 1975, p. 982 ss.; Roxin, AT ÍI, § 26, n.° m. 86 (con excepción del garante
de evitar el hecho inducido; al respecto, n.° m. 87); Sch/Scb/Heme, § 26, n.° m. 5.
De otra opinión, Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972,
p. 119 ss.; Lackner/Kuhl, § 26, n.a m. 3; Maumch/Góssel/Zipf, AT 2, § 51, n.° m. 17;'Rudolpbí, SK
I, previo al § 13, n.ü m, 42; Schmidbáuser, AT, 17/10.
495
§ 22 Cuarta parte: Autoría y participación
g) Inducción en coautoría, complicidad en la inducción
40 Dado que la diferenciación entre coautoría y parücipación se basa en fenó-
menos sociales que el legislador ha trasladado al Derecho penal, es posible
la íaducción en coautoría y la complicidad en la inducción de otro.823
5. El dolo del inductor
41 En primer lugar, el inductor tiene que ser consciente de la circunstancia
de que el autor principal comete un hecho doloso, es decir, tiene que ser
consciente de los rasgos esenciales del suceso típico concreto; en segun-
do lugar, tiene que saber que está determinando al autor principal a
cometer ese hecho (el llamado doble dolo del inductor).
El dolo del inductor tiene que referirse a la ejecución de un hecho concretízado, si bien no
en todos sus detaUes, si en sus elementos esenciales o rasgos principales,824
a) El agente provocador
42 Dado que el fundamento punitivo de la participación reside en el menos-
cabo mediato del bien jurídico protegido (participación en el injusto), del
cual el inductor tiene que ser consciente, aquel que determina a otro a
cometer un hecho doloso y antijurídico pero que quiere impedir la «rea-
lización del hecho principal» (el llamado agente provocador) queda Ímpu-
ne. Empero, es controvertida la cuestión de si al agente provocador le
falta el dolo de inducir únicamente cuando solo quiere que se llegue hasta
la tentativa del hecho principal, o si también le falta cuando quiere que
el hecho se consume pero no aspira a su agotamiento.825
823. Al respecto, cfr. BGH, NStZ, 2000, p. 421, con comentario de Otto, JK 01, StGB § 26/7;
Roxin, LK, § 25, n.° m. 172, § 26, n." m. 104, con otras referencias; Ídem, AT II, § 25, n.° m. 238,
§ 26, n.° m. 173 s. De otra opinión, Hoyer, SK I, § 26, n.° m. 32; Mait.mch/Gossel/Zipf, AT 2, § 50,
no m. 130.
824. BGHSt, t, 34, pp, 63, 66, con comentarios de Geppeit, JK, StGB § 26/3, Herzberg, Jus,
1987, p. 617 55,, Soxín, J2, 1986, p. 908 s.; BGH, NStZ, 1996, p. 434; Jescheck/Weigend, AT, § 64
n 2 b; Kindháuser, StGB, § 26, n.° m. 24.; Kühl, AT, § 20, n.° m. 192; Wessels/Bwlke, AT, n.0 m. 572.
Más ampÜo (basta con comprender la dimensión esencial del injusto): Ingelfinger, Anstiftungsvorsatz
und Tatbestimmtheit, 1992, p. 223 ss.; Herzberg, Jus, 1987, p. 617 s.; Roxin, ]Z, 1986, p. 908 s.;
ídem, AT II, § 26, n.Q m. 136 ss.
825. Respecto de la tentativa: Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30, n." m. 44; Bockelmann/VoÍk,
AT, § 25 III 1 b, aa; Herzberg, GA, 1971, p. 12; KeHer, Rechtíiche Grenzen der Provokatíon von
Strañaten, 1989, p. 276; Kühl, AT, § 20, n.° m. 203; Küper, GA, 1974, p. 321 ss.; Lackner/KÜbl,
§ 26, n.° m. 4; MUsch, Straflose Provokation strafbarer Taten, 1986, p. 102 ss.
Respecto del delito agotado: Geppert, Jura, 1997, p. 362; /anssen, NStZ, 1992, p. 238; Krey, AT
2, n.° m. 281 ss.; Otto, Jus, 1982, p. 561 s.; Soxin, LK, § 26, n.° m. 67 ss.; ("rfem, AT U, § 26, n.° m. 156;
RudoÍpbí, Maurach-FS, p. 66 s.; Stratenwerth, AT I, § 12, n.0 m. 150; Trondle/Fischer, § 26, n,° m. 8.
496
Participación § 22
Ejemplo 1: A induce a B para que robe en una casa, pero antes da aviso a la policía, que
ha de detener a B en la tentativa del robo.
Solución: A no es punible como inductor del hecho de B.
Ejemplo 2: A induce a B para que realice un hurto, pero no quiere que se llegue al ago-
tamiento material del delito, sino que se ocupa de que B sea descubierto y detenido en
fíagrancia luego de la consumación, es decir, antes del agotamiento material del hecho.
Solución: Aquí tampoco hay voluntad de A de realizar la lesión del bien jurídico.
En esta situación también falta el dolo del inductor dado que en el caso de la consumación
del delito que, según la representación del autor, no ha de conducir al agotamiento material,
la lesión del bien jurídico precisamente no ha de producirse.
43 Si el inductor es consciente del riesgo concreto de que se produzca la
lesión del bien jurídico, entonces actúa con dolo eventual respecto de la
realización del delito y es punible en la medida en que en el caso con-
creta no se aplique el § 34 o que, en la inducción al delito de peligro
abstracto, esté excluida la realización del hecho.826
b) El exceso del autor principal
44 El inductor no responde por el exceso del autor principal —A induce a B
para que le hurte a X, pero B le roba sin conocimiento de A—, dado que
esa parte del hecho —empleo de violencia— no está alcanzada por su dolo.
c) Eí «error in persona vel obíecto» del autor principal
45 Es discutido qué efectos tiene el ei-ror in persona del autor principal -al
respecto, supra § 7, n.° m. 93 ss.— en la persona del inductor.
Caso Rose-Kosahl: Rosahl le prometió a Rose recompensarlo en abundancia si mataba a
Schliebe. Rose se puso ai acecho y disparó contra un hombre creyendo que era Schliebe.
En realidad era Harnisch.
46 El hecho del autor principal tiene que estar abarcado por el dolo del
inductor, es decir, el inductor tiene que ser consciente del suceso típico
concreto y de su contenido de significado. Esta consciencia falta, empero,
cuando el inductor considera el hecho relevante como, p. ej., el asesina-
to de X pero, en cambio, Y es asesinado. Desde su punto de vista, el
sentido social del hecho es otro. Dado que él no está en la situación
típica, el hecho no puede reducirse, en su persona, al homicidio del
hombre que se acercó al autor. Para él, el hecho es el homicidio de un
826. Al respecto, cfr. Hoyer, SK I, previo al § 26, n.° m. 66; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II 2
b; Píate, ZStW, t. 84 (1972), p. 306 ss. En principio, en contra de la posibüidad de una Justificación
por el § 34 StGB: Keller, Grenzen, p. 354 ss. Respecto de la inducción al áeüto de peligro abstracto:
OLG Oldenburg, NJW, 1999, p. 2751.
497
§ 22 Cltarta pañe: Autoría y participación
hombre bien determinado, no de cualquiera. Mientras que para el autor
el hombre determinado es el hombre que se encuentra delante de él,
para el inductor la víctima sigue siendo la persona concreta a cuyo homi-
cidio él ha determinado al autor. Por lo tanto, al menos respecto del
menoscabo de bienes Jurídicos altamente personales, el «error in persona^
del autor principal se presenta como ^aberratio ictus-r para el inductor.
Este solo puede ser penado —en la medida en que sea punible— por
tentativa de inducción (sin éxito), § 30, y bajo ciertas circunstancias, por
el delito imprudente.827
4. Inducción mediante empleo prohibido de agente
encubierto
47 Según jurisprudencia constante, en el marco de la investigación y la
lucha contra delitos especiaknente peligrosos y de difícil esclarecimien-
to, es necesario y conforme a Derecho emplear agentes encubiertos
policiales.828
48 Sin embargo, las conductas del agente encubierto policial que provo-
can el hecho están limitadas por el principio de Estado de Derecho. Estos
límites son excedidos cuando el agente encubierto motiva al otro de
manera intensiva a cometer el hecho punible y, en el curso sucesivo del
hecho, lo domina en todas las fases y lo codirige. SÍ la conducta del
agente encubierto que provoca el hecho es de tanto peso que el aporte
propio del autor pasa a un segundo plano, la punibilidad del autor no
solo puede atenuarse, sino incluso quedar excluida.
827. En el mismo sentido, en las conclusiones: Ahvmt, JuS, 1979, p. 355; Bemmann, Stree/
Wessels-FS, p. 397 ss; HiUenkamp, DÍe Bedeutung von Vorsatzkonlüretisierungen bei abweichendem
Tatveriauf/1971, p. 63 ss.; /esc^ec^We^enrf, AT, § 64 H 4; ^ÓAfer, AT, p. 528 s.; Kühl, AT, § 20,
n.° m. 209; Lackner/Kühl, § 26, n.° m. 6; Roxin, Spendel-FS, p. 300 ss.; ídem, AT H, § 26, n,° m. 119;
RneioÍphí, SK I, § 16, n.° m. 30; Stopfers, Jus, 1993, p. 839; ToepeÍ, JA, 1997, p. 254 s.
Consideran que el error in persona deí autor principal es Írrelevante para el inductor:
PreujSisches ObertribnnaÍ, GA, t. 7 (1859), p. 337; Backmann, Jus, 1971, p. 119 s.; Geppert,^,
1992', p. 166 ss.; Loewenheim, Jus, 1966, p. 314 s.; Maurach/Zipf, AT 1, § 23, n.Q m- 26\Mítsch^
Jura, 1991, p. 375; Nikolidatis, Grundfragen derAnstíftung, 2004, p. 178 s.; Puppe, GA, 1984, p. 120
s7»'£fem, NK, § 16, n.° m. 124 ss., 129; Sch/Sch/Heíne, § 26, n.0 m. 18; TroncÍle/Ftscher, § 26,
n.Q m. 15.
Siguen esto, en la medida en que se haya dado solo una desviación insignificante del curso
causal real respecto del planeado, porque el suceso se ha mantenido dentro de los límites dejo
previsible y no requiere de otra valoración jurídica: BGHSt, t. 37, p. 217; BGH, NStZ, 1998, pp. 294,
295 con comentario de Herzberg, JuS, 1999, p. 224 ss.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30, n.° m^89;
Haft/Eisele, Keüer-GedS, p. 96 s,; Jakobs, AT, 22/29; Küpper, JR, 1992, p. 296; Streng, Jus, 1991,
p, 913 ss.; ídem, ZStW, t. 109 (1997), p. 896; Wesslan, ZStW, t. 104 a992),p^l30^
828. Al respecto, cfr. BVerfGE, t. 57, p. 284; BVerfG, NStZ, 1987, p. 276; BGHSt, t. 32, p. 121
s.; t. 32, p. 346; t. 33, p. 356; t. 47, p, 50.
498
Participado ir § 22
Es controvertida la cuestión de si la conducta del agente encubierto es relevante solo en el
marco de la medición d^e la penas29 o sí genera un impedimenEo procesal830 o bien una
prohibición probatoria.8^1
III. PRESUPUESTOS DE IA COMPLICIDAD
50 Cómplice es quien dolosamente presta ayuda a otro para que cometa
dolosamente un hecho antijurídico, § 27.
1. El hecho antijurídico cometido dolosamente (hecho
principal)
51 Respecto del hecho antíjurídico cometido dolosamente cfr. la respectiva
exposición, snpra n.° m. 26 ss.
2. Prestar ayuda
a) Concretizacíón del concepto de «prestar ayuda»
52 La doctrina dominante sigue poniendo de resalto que la complicidad tiene
que haber sido causal respecto del resultado del hecho principal (o bien
de la acción típica del autor principal). Empero, unívocamente se advier-
te que no solo habrá causalidad cuando sin el aporte del cómplice desa-
parecería el resultado, sino también cuando el cómplice haya posibilitado,
facilitado o intensificado el resultado o cuando haya asegurado su éxito.
55 Con esto ya queda claro que en realidad no se trata de constatar una
relación causal entre la prestación de ayuda y el resultado, sino de evaluar
si el cómplice fue útil para que el autor realizara el resultado, de manera
que pueda concluirse que el cómplice ha incidido en la realización del
829. Así, BGHSt, t. 32, pp. 345, 355, con un panorama detallado sobre las distintas soluciones
que se sostienen, incluyendo las de la jurisprudencia; BGHSt(GS), t. 33, p. 356 ss.; BGH, NStZ,
l??Í'j?.Ll??-.^onc^I?entari[ode'F"?e)p'404ss'; BGH? stvl 1987>P- 435; BGH, StV, 1999, p. 631
???? ^'_?ooo).p'.363'-con comentario de ^o-v»?, p. 569 ss.; Foth, NJW, 1984, p. 221; K. 'Meyer,
NStZ, 1985, p. 134 s.; Rieb, JR, 1985, p. 45 ss.; Seelmann, ZStW, t. 95 (1983), p. 831; Sieg, StV,
l'..p'_ 81-quien afirma CEUe además, acumulativametne, se da un impedimento procesal. Cfr.
también EuGHMR, StV, 1999> p. 127, con comentarios de Ke^npf, p. 128 ss, KÍnzig, p. 288 ss.; van
Gemmeren, NJW-Sonderheñ f. G. Schafer, 2002, p. 28 ss.
-830' ASÍ'.BGH'.NJWI 1981> p-1626; BGH! stv>1984' p'408; KudÍÍcb^uS, 2000, p. 951; í^,
JA'2000t p' 454; Macbe: ,stv' 1981' P' 599 ss.; Maul, 50 Jahre BGH-FS, p. 578; /. Meyer, ZStW, t
95 (1983), p. 853; Taschke, SíV, 1984, p. 178 ss.; divergente, Bruns, StV,'1984, p. 393, quien solo
acepta una causa de revisión por queja formal.
831. Así, Berz, Jus, 1982, p. 4l6 ss.; Creutz, ZRP, 1988, p. 415 ss.; Franzbeím, NJW, 1979,
p. 2014; Lüderssen, Peters-FS, p. 363; ídem, Jura, 1985, p. 113 ss.
499
§ 22 Cuarta parte: Autoiia y parífcipación
resultado. Pues entonces estará Justificada la constatación de que la ayuda
prestada ha posibÜÍtado, facilitado o intensificado el resultado, o ha ase-
gurado su éxito, que le ha sido útil al autor para ejecutar el hecho, que
ha mejorado su situación o que lo ha ayudado en este sentido. Según ello,
lo relevante es el proceso valorativo en el que se constata —y aquí se da
nuevamente la relación directa con el fundamento punitivo de la partici-
pacían: la propia lesión del bien Jurídico y la participación en el injusto
ajeno— si el participe ha incrementado con su conducta el riesgo para el
bien jurídico que se ha realizado —en el delito de resultado — en la lesión
del bien jurídico (principio de incremento del riesgo). Si el cómplice ha
incrementado con su conducta el riesgo para el bien jurídico que se ha
realizado en la lesión del bien jurídico, habrá complicidad consumada en
el sentido del § 27. Si no se puede constatar tal incremento del riesgo,
habrá tan solo una tentativa —impune— de complicidad.832
b) La complicidad psíquica
54 La complicidad puede tomar la forma de un consejo o de un hecho, es
decir, puede ser una ayuda psíquica o física al autor principal. Esto no es
problemático en la medida en que la complicidad psíquica sea prestada
a modo de consejo que facilita la ejecución concreta del hecho.
55 Lo controvertido es determinar si y cómo puede prestarse la compli-
cidad mediante un fortalecimiento de la decisión al hecho. Algunos recha-
^an, en principio, la posibilidad de prestar complicidad psíquica median-
te la estabilización de la decisión al hecho, porque la causalidad de tales
influencias internas casi nunca podría constatarse con la suficiente
seguridad,833 o porque aquí se trataría de una influencia sobre el autor y
no sobre el hecho, que no podría ser concebida como complicidad sino
solo como inducción.834
56 Lo correcto de esta crítica es que a quien está definitivamente decidi-
do a cometer el hecho no se lo puede «decidir más» mediante loas, apro-
832. Si se dejan de lado las diferencias terminológicas, hay consenso material entre, por un
lado, los partidarios del punto de vista dominante, que acentúa la causalidad —cfr. Banmann/
Weber/mtscb, AT, § 31, n.° m. 17; Bockelmann/Volk, AT, § 25 III 2 a; C;¿?s, Stock-FS, p. 115 ss.,
Dreher, MDR, 1972, p. 553 s.; Esef, U, n.0 45 A 7; Jescheck/WeÍgend, AT, § ¿4 III 2 c; J<ü&Í, AT,
§ 20, n.Q m, 214 ss.; lackner/Kühl, § 27, n.Q m. 2; Manrach/Gossel/Zipf, AT 2, § 52, n.Q m. 14ss.;
Mlirmann,]uS, 1999, p. 550 s.; Roxin, Miyazawa-FS, p. 501 s.; Schmidhüuser, AT, 14/143; Scb/Scb/
Heíne, § 27, n.° m. 10; Trondle/FiScher, § 27, a° m. 2—, y, por otro lado, aquellos que atienden
al incremento del riesgo: cfr. Geppeft, Jura, 1999, p. 267 ss.; Orto, Lange-FS, p. 197 ss.; ídem, JuS,
1982, p. 562 ss.; Schaffsteín, HonÍg-FS, p. l69 ss,; Stratenwerfb ; AT I, § 12, n.0 m. 158. La
jurisprudencia también rechaza expresamente el requisito de la causalidad de la ayuda Prestada en
el sentido de la fórmula de la conditio sine qua non-. RGSt, t. 58, p. 113; t. 73, p. 54; BGHSt, t. 2,
p. 131; t. 14, p. 282; BGH, NStZ, 1985, p. 24; BayObLG, StV, 2000, p. 366; StV, 2000, p. 368.
833. Cfr. Samson, SK I, 6.a ed., § 27, n.° m. 15.
834. Cfr. Hruschka, ja, 1995, P. 177 s.
500
Participación § 22
bación, o expresiones de solidaridad. La mera manifestación del ánimo no
es aún una ayuda. El que alegremente le dice ^¡bravo!» a quien palea nieve,
de ningún modo lo ayuda a quitar la nieve. Por lo tanto, en Ía complici-
dad psíquica también es imprescindible probar que la conducta del cóm-
plice ha favorecido o facilitado objetivamente el hecho. Esto puede darse
cuajl ° cómPlice disipa las dudas preexistentes del autor principal
decidido al hecho, referidas al modo de cometerlo, cuando elimina las
inhibiciones que el autor todavía tiene frente al hecho o cuando promete
darle una coartada para que, en caso de una investigación posterior, se
dificulte e! esclarecimiento del hecho (las üamadas acciones de frustración
efectuadas previamente).835
Ejemplo; B le dice a A que quiere entrar a robar en casa de C, pero tíene ciertas dudas
porque teme que C lo descubra. En consecuencia, A le asegura a B que, de noche, C toma
siempre un fuerte somnífero y, por tanto, no oirá nada. B ejecuta el hecho.
Solución: Hay complicidad de A en el hecho de B. Con sus palabras, A incrementó el ries-
go concreto para el bien jurídico.
La jurisprudencia pone de resalto que el Uamado fortalecimiento de la
decisión al hecho tiene que haber conducido a un favorecimiento demos-
trable del hecho, pero en general es vaga respecto de cómo se produce
esa demostración si el fortalecimiento de la decisión ha de surgir de la
presencia del posible cómplice en el lugar del hecho. Si bien el BGH ha
resignificado aisladamente la omisión de quien no es garante como com-
pUcidad psíquica por actuar positivo,836 en principio se subraya que ni la
mera presencia en el lugar del hecho ni su aprobación sin un aporte
favorecedor objetivo pueden fundar la complicidad.837
c) Complicidad por omisión
58 En el caso de la complicidad por omisión, se exige demostrar que el
garante habría podido evitar o disminuir la puesta en peligro del bien
jurídico. Quienes en la imputación objetiva atienden al dogma causal tie-
835. Cfr. BGH, NStZ, 1993, p. 535; 1999, p. 609; BGH, JR, 2000, p. 423, con comentario en
rechazo de Krack, p, 424 s.; Charafwnbakís, Roxín-FS, p. 636; Geppert, Jura, 1999, p. 270; Otto,
Lendmer-FS, p. 198 s.; Roxin, LK, § 27, n.° m. 13; ídem, Miyazawa-FS, p. 506; ídem', AT £[, § 26.
n.° m. 199 s.; Weigend, Nishihara-FS, p. 210. Respecto de la frustración de pena efectuada
previamente, cfr. n.° m. 69.
836. Cfr. BGH, StV, 1982 p. 517. Críticamente, Geppett, JK 83, StGB § 27/3; Ranft, JZ, 1987,
P- 861; Aürfn, LK, § 27, n.° m. 15; Kudolpbi, StV, 1982, p. 518 ss.; Sieber, J2, 1983^ p. 431 ss.;
Stoffers, Jura, 1993, p. 15 s.
837. Cfr. BGH, StV, 1982, p. 516; 1993, p. 357, con comentario de Otto, JK 93, StGB § 27/9;
1993, p, 468; 1994, p. 175; 1995, p. 363; 1996, p. 659; BGH, NStZ, 1998, p. 622, con comentario
de Geppert, JK 99, StGB § 27/12; BGH, NSt2-RS, 2001, p. 40; BGH, NStZ, 2002, p. 139, con
comentario de Geppert, JK 02, StGB § 27/17.
501
§ 22 Cuettta parte: Autoría y participación
nen incluso que requerir que el garante hubiera podido evitar el resulta-
do con probabilidad rayafía en la seguridad.
59 En el ámbito de la complicidad por omisión, la jurisprudencia argumenta desde hace tíem-
po sobre la base de la teoría del incremento del riesgo: la complicidad presupone que el
obligado omita, a pesar de que tiene el deber de evitar el resultado, impedir el curso del
hecho, dificultarlo, debilitarlo o hacerlo más peligroso para el autor*.'
838
c) Complicidad en el delito de omisión
60 La opinión dominante admite la posibilidad de la complicidad en el deli-
to de omisión. Con razón se reconoce la posibilidad del dolo de omisión,
pues la decisión de omitir la acción conforme al deber se corresponde
por completo con los requisitos de la tentativa.839
61 No obstante, como caso normal de complicidad en el delito de omi-
sión, en general solo se menciona el fortalecimiento de la decisión al
hecho del autor principal. Pero esto no debe hacer perder de vista que
también son posibles otras formas de complicidad activa en Ía medida
en que favorezcan la decisión al hecho del autor principal, como p. ej.
mejorar sus expectativas de cometer impunemente el delito, etc.840
Ejemplo: A, quien se ha enterado de que alguien tiene el propósito de asesinar a su mujer
E, quiere impedir el delito y le ha escrito una carta, pues en ese momento eUa no está
presente. Pero ahora cambia de idea y deja que B, que está al corriente, recupere la carta.
E es asesinada.
Sohición: Solo la conducta de B hace posible que A ¡leve a la práctica su decisión de
omitir el salvamento, conforme al deber, de E. B es cómplice del homicidio por parte
de A.
3. El dolo del cómptíce
62 En primer lugar, el cómplice debe ser consciente de la circunstancia
de que el autor principal comete un hecho doloso, es decir, tiene que
ser consciente del injusto típico realizado por el autor y de las dünen-
838. BGH, StV, 1982, p. 517; al respecto, cfr. también BGH> NJW, 1953, p. 1838; BGH, NStZ,
1985, p. 318, con comentario de Otto, JK 85, StGB § 27/4; BGH, NIW, 1998, pp. 1568, 1573; Jakobs,
AT. 29/102; Kühl, AT, § 20, n.° m. 229 ss.; Raitft, ZSt^, t. 97 (1985), p, 268 ss.; Seríng, Beihüfe
durch Untedassen, 2000, p. 84 ss., 101 s. De oü-a opüüón, Gmnwald, GA, 1959, p. 118; Roxin, LK,
§ 27, n.Q m. 43; Scbmidhauser, AT Stub., 13/14; Sch/Sch/Heíne, § 27, n.c m. 10.
839. En detalle, al respecto, Soxin, Taterschaft, p- $10 ss.; por lo demás, cfr. BGHSt, t. 14,
p. 282; t. 30, p. 393 s.; Battmann/Weber/Mtísch, AT, § 31, n.Q m. 22; Jescheck/Weigend, AT, § 60
ni 2; Ritdolphi, SK I, previo al § 13, n.° m. 44; Strateniveríh, AT I, § 14, n.° m. 19. De otra opimon,
Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Ünteriassungsdelikte, 1959, p. 195; Welzel, tb, pp. 206, 221.
S40. Cfr. también BayObLG, NTW, 1990, p. 1861, con comentarios de Herzberg, NZV, 1990,
p. 375 ss., Otto, JK 91, StGB § 27/7, Seelmann, JuS, 1991, P. 290 ss.
502
Participación § 22
siones esenciales de ese injusto;841 en segundo lugar, tiene que saber
que con su aporte favorece el hecho principal (el llamado doble dolo
del cómplice).
63 Si el cómplice es consciente de este doble supuesto de hecho, enton-
ees su deseo de que el hecho mejor no ocurra no afecta su dolo.842
64 En cambio si el cómplice parte de la base de que el autor principal
no puede realizar la lesión típica del bien jurídico, faltará el dolo rele-
van£e del cómplice. Él será impune —según lo dicho en la exposición
sobre el agente provocador, cfr. supra n.° m. 42-
BGH, MDR, 1954, p. 335: B estaba decidida a practicarse un aborto y creía poder hacerlo
tomando un té. Le pidió a A que se lo preparara. A accedió a! pedido, pero sabía que~eÍ
té era totalmente inadecuado como medio abortivo. B intentó el aborto.
Solución: A es impune.
4. Complicidad en la tentativa inidónea del autor principal
que no conduce a una puesta en peligro concreto del'
bien jurídico
65 Si se toma en serio el fundamento punitivo de la complicidad _partici-
pación en el injusto y puesta en peligro autónoma del bien Jurídico pro-
tegido— no parece punible la complicidad en la tentativa inidónea del
autor principal que no ha condttcido a tina puesta en peligro concreto del
bien jurídico agredido.
Ejemplo: B quería envenenar a C, pero por descuido le dio un polvo inocuo en vez del
veneno. A distrajo a C mientras B vertía el polvo en la cerveza de C.
Solución: B responde por tentativa de homicidio, porque ha exteriorizado ]a decisión al
hecho^ peligrosa en abstracto. A es impune, porque no se dio una puesta en peügro con-
creto del bien jurídico protegido que se debiera a su aporte; por tanto, se trata de un caso
de tentativa impune de complicidad.843
841, En esta medida, el dolo del cómplice es más amplio que el del inductor; cfr, BGHSt. t.
^p.' l^'^_38ALCOn-^omentarios de Kmdbáuser^ NStZ, 1997, p. 273 ss., Zoo^, JR, 1997, p. 297
st offo^K 97^st<ÍB §J7/11'J?ownl J2' _1997'p-210 ss- scheffler, Jus, 1997, p. 598 ss., Schlebofer,
stvL_1997> p- 412 ss'; BGH' wisíra- 2000' P' 382' BayObLÜ, NJW, 1991, p. 2582, coa comentario
de Wild, JuS, 1992, p. 911 ss.; Roxin, SaIger-FS, p. 129 ss.; ídem, AT U, § 26, n.<> m, 272 ss.
8 2' cf^"_BGH en HOItz' MDR' 1989> P- 305, con comentario de Otto,]K 89, StGB § 27/6; BGH
en Holtz, MDR, 1990, p. 293. '" -"—--"-'
843. AI respecto, cfr. también Stein, BeteUígungsfoTmenlehi-e, p. 279 ss. Sobre la problemática
respectiva en la inducción, cfr. Nowak, JuS, 2004, p. 197 ss.
503
§ 22 Cttafta parte: Autoría y participación Participación § 22

guiado por las reglas, que no tiene por qué esconderse del análisis y la
5. El momento de la prestación de la ayuda
valoración jurídico-penal, dado que no neutraliza las normas del Derecho
penal sino que las complementa, les da contorno, las concretiza y las
66 Es indiscutido que la complicidad puede prestarse durante la ejecución
vincula con determinados campos de acción social, sin contradecir las
del hecho, pero también en los actos preparatorios. En cambio, es con-
trovertida la cuestión de si la complicidad también es posible después de prohibiciones jurídico-penales». Jakobs parte de la teoría de la prohibición
la consumación del delito pero antes de su agotamiento. Habla a favor de de regreso y quiere eximir de responsabilidad penal a aquel cuya .con-
ducta, al momento de ser efectuada, no depende en absoluto de que se
la complicidad hasta el agotamiento del hecho la circunstancia de que
hasta el momento del agotamiento se da un proceso delictivo unitario dé la acción del ejecutor, realizadora del tipo». A partir del principio de
—en la medida en que puedan separarse, si acaso, el punto de la consu- la autoresponsabilidad, en el que se basa la imputación jurídico-penal y
mación y el del agotamiento—, y también después de la consumación del que básicamente restringe la responsabilidad del actuante a su propia
hecho pero antes de su agotamiento puede profundizarse la lesión del conducta en la medida en que el legislador no haya ampliado excepcio-
bien jurídico y las perspectivas del daño delictivo de la víctima pueden nalmente la responsabilidad, Scbumann deriva la impunidad de las accio-
nes propias del oficio. SchalÍ reconoce el elemento relevante de mereci-
mejorarse.844 Después de agotar el hecho, la complicidad ya no entra en
consideración de ninguna manera.845
miento áe pena en la creación de un riesgo jurídicamente reprobado por
^solidaridad con el autor principal, mientras que Friscb y Lesch atienden
a la referencia de sentido delictivo de la conducta, que debe ser conside-
rada como solidaridad con el injusto del autor principal. Roxin ve el
6. Complicidad y actos neutrales / sociahnente adecuados /
criterio decisivo de delimitación, en principio, en la referencia de sentído
adecuados al oficio
delictivo». Primero diferencia según .que el aporte delictivo se produzca
con conocimiento cierto de los planes delictivos del autor (es decir, con
67 Se discute controvertidamente la cuestión de si pueden constituir compli-
dolo directo) o que la persona externa cuente solo como una posibilidad
cidad punible ios actos de la vida cotidiana, socialmente adecuados, como
con que se obtendrá un provecho de su prestación con fínes delictivos.
p. ej. cuando el responsable de una tienda vende veneno o un cuchillo
e,s. cir' <?ue actúe con dol° eventualB- Si el Ínterviniente conoce el plan
sabiendo que el objeto ha de ser empleado para un homicidio. La doctri-
delictivo del autor, pese a que el aporte favorezca e! hecho principal solo
na ve aquí, en general, un problema fundamental y ha intentado hallar
podrá admitirse la complicidad punible cuando el aporte tenga una <.refe-
una solución a las diversas configuraciones de casos que sea generalmen-
rencia de sentido delictivo» unívoca. En cambio, si la persona externa actúa
te aceptable para la complicidad. Según la teoría de la adecuación social
con dolo eventual, su conducía solo realizará un riesgo no permitido si
fundada por Welzel, las conductas que se mantienen completamente den-
es «reconocible la inclinación al hechos del autor principal. El BGH se
tro del marco del ordenamiento de la vida social que históricamente ha
apoya directamente en estas reñexiones y ve la diferencia en que quien
devenido ^normal», no son acciones lesivas típicas aun cuando a conse-
presta la ayuda sepa que favorece la acción, punible de otro (entonces hay
cuencia de ellas se produzca una lesión del bien Jurídico. Hassemer ha
complicidad) o que solo considere posible que su actuar será utilizado
investigado el significado de la adecuación profesional en el Derecho penal
para cometer un delito. En el segundo caso, su acción no será Juzgada
partiendo de la base, no solo terminológica, sino también material de la
como complicidad punible a menos que él haya sido consciente 'de~que
idea de la adecuación social: según él, la conducta profesionalmente ade-
con su ayuda favorecía a un autor reconociblemente inclinado al hechos46
cuada es <ain actuar del oficio normal, neutral, socialmente aceptado y

846. En detalle respecto de las diversas construcciones: Hillenkamp, 32 Probleme aus dem
Strafrecht, AT, 9/ ed. 1999, problema n.° 28; foecks, MK, § 27. n.° m. 41 ss,¡ Offo. Lenckner-PS^
844. En sentido similar, BGHSt. t. 3, p. 43 s, t. 6, p. 251; t. 19. p, 325; BayObLG, NJW, 1980,^
p, 4l2;BayObLG, NSíZ-RR, 1999, p. 299; Baumanfs/Weber/^Htsch AT, § 31, n.° m 25, Bockelmaw ^200/!s-p^r.lo.de?lás' cfr': .'trefo^ Lb- § 10 Ivi Hassemer, wisíra, 1995, p- 43 ss., 85 ss.; fakobs,

Vo?, AT,§ 25 HI 2 b; fftíw, Die Been^^^^ der Straftat uad ihre rechtíichen Wirkungen, 1974, AT, 24/15; Frísch, Tatbestandsmáfiíges Verhalten und Zurechnung des Erfblgs, 1988, p. 295 ss,
Schumann, ^ Strafrechttíches Handlungsunrecht und das Prinzip" der Selbstverantwortung des
p7u9~ss.;ü' jescheck/Weisend, AT, § 64 III 2 b; ^er, JZ,_1981, p. 25^ss-~'Lackne^Kiíbl^§^'
Anderen, 1986, p. 42 ss, ScbaU, Meurer-GedS, p. 115 ss. (respecto de la solidaridad cfr. también
Q° m. Í',Sch/Sch/Heine, § 27, n.Q m. 17; Trondle/Fischer, § 27, n.° m, 4; Wessels/Beulke, n^Q m. ^583.
BGH' wistra' 2000> p- 46°);JFrüc/-', Lüderssen-FS, p. 546 s; íwcA, JA, 2001, p. 991 Cen sentido
De•otraopmÍón, .Geppert, Jura, 1999, p, 272; Herzberg, Táterschaft, p. 71, Hoyer, SK^I, § 2^,
simüar, Paeff-gen, NK, previo al § 32, n.° m. 39); Koxin, MÍyazawa-FS, p. 512 ss,; ídem, LK, § 27.
n.° m. 18; Jakobs,AT, 22/38 ss.; Maurach/Gossel/Zipf, AT 2, § ?2, n.Q m. 13;^o^n, UC, § 27^
n.° m. 19; ídem AT ü, § 26 na m. 222 ss. (comparable: Moos, Trcchsel-FS, p. 502 s., quien
n.° m. 35; "frfem, AT 11, ^ 26, n.0 m. 259 ss, RudoÍphí, Jescheck-FS, t. 1, p. 563 ss. Hace una
argumenta a partir del legitimo interés propio del que presta la ayuda). BGH, NStZ-RR, 1999, p. 184,
diferenciación Kühl, AT, § 20, n.° m. 233 ss.; Ídem, Roxin-FS, p. 679 ss.
con comentario de Otto, JK 99, StGB § 27/13; BGH, NStZ, 2000, p. 34 con comeníario de Ótto, JK
845. Cfr. también BGH, JZ, 1989, p. 759; Geppert, Jura, 1999, P. 272.

504 505
§ 22 Cuarta parte: Autoría y participación
68 El punto de partida de esta diferenciación es acertado. La conducta
externa no puede ser el único factor relevante para la valoración jurídica.
Solo su fin y su propósito le dan un sentido social. Pero este sentido
social será el de la complicidad si quien presta la ayuda sabe que con su
acción incrementa el riesgo para el bien Jurídico penalmente protegido.
Empero, allí parece adecuado marcar una diferenciación: si en una mera
acción cotidiana (no propia del oficio), como p. ej. prestar un cuchillo o
entregar un pesticida altamente tóxico, una persona cree reconocer el
riesgo concreto de que se cometa una acción punible (dolo eventual),
entonces es Justo exigirle que omita aquella acción que, desde su punto
de vista, favorecería el delito. En cambio, es distinto el caso de las per-
sanas que actúan en ejercicio de un oficio. En el marco de la actividad
laboral jurídicamente regulada y practicada en observancia de esas reglas,
la sospecha subjetiva de que se cometerá un delito no es todavía una
restricción jurídicamente vinculante del ejercicio del oficio. Por lo tanto,
no constituye ninguna complicidad.847
7. Complicidad y ^frustración de pena efectuada
previamente»
69 La complicidad por fortalecimiento de la decisión al hedió del autor prin"
cipal también es posible mediante acciones que si bien no facilitan el
propio hecho principal, sí dificultan la persecución penal del autor prmci-
pal, p. ej. cuando se presta una máscara para ejecutar el hecho o se pro-
mete una coartada. Las acciones que, cometidas después del hecho, con-
figuran una frustración de la pena, si se las promete antes del hecho
pueden disipar las dudas del autor principal y, así, fortalecer su decisión
al hecho. Sin embargo, lo problemático en este contexto es que la ley solo
prohibe como acciones de frustración de la pena aqueUas que dificiátan
o impiden la consecución de la pretensión punitiva. Pero la ley no exige
que la pretensión punitiva sea posibilitada o facilitada por medio de ais-
lar al autor de sus relaciones sociales. Esta es la razón por la que ciertas
acciones que pueden menoscabar la consecución de la pretensión punitiva,
p. ej. ofrecer alojamiento, vender gasolina, dar asistencia médica, solo son
00, StGB § 27/14; BGHSt, t. 46, p. 112 s.; BGH, wístra, 2005, p. 388 (tamtíén atienden al outor
inclinado al hecho.: Forster, M. Schmid-FS, p. 136 ss, v. Kühlwein, JZ, 2002, p. 1139 ss.). Reconocen
como relevante únicamente al carácter favorecedor del hecho concreto: Beckemper, Jura, 2001,
p. 169; Krey, AT 2, n. ° m. 303 ss.; K. Míiller, Schneider-FS, p. 354 ss
847. AÍ respecto, en detaUe, Otto, Lenclmer-FS, p. 212 ss.; Ídem. JZ, 2001, p. 444. En pri"ciPÍO;
coincidente en lo material: Ambos, JA,2000, p. 724 s.; Ransiek, Untemehmensstrafrecht, 199¿, P. 54
s.; Ídem, wistra, 1997, p. 44 ss.; Tag, JR, 1997, p. 49 ss. Diferencia de manera mucho más objetiva;
Wohlers, SchwZSÜÍ, 1999, p. 436; ídem, NStZ, 2000, p. 175 s. Diferencia según los diversos motivo?
del conocimiento del nesgo: Amehmg, Grünwald-FS, p. 24 s. Respecto de cómo tratar en la
estructura técnica a la -complicidad neutral» al analizar un delito, cfr. Sotsch, Jura, 2003, p. l4 ss.
506
Participación § 22
jtt.zgddas como actos punibles de frustración de la pena cuando, frente el
autor, son especialmente modificadas para octdtar el suceso. De allí se
extraen las consecuencias para la complicidad cuando estos actos —no
punibles— de frustración de la pena se realizan antes del hecho y, así,
toman el carácter de ^actos de frustración efectuados previamente». Para
estos casos rige lo siguiente: las formas de conducta posteriores al hecho
que no son punibles como frustración de pena porque no realizan el con-
tenido de injusto de ese delito, no pueden ser punibles como complicidad
a la manera de una «frustración de la pena efecmada previamente». Lo que
bajo el punto de vista de la restricción de contactos sociales Jurídicamen-
te aceptados no es punible como frustración de la pena que dificulte o
impida de modo jurídicamente reprobado la consecución de la pretensión
punitiva, le puede ser prometido al autor también antes del hecho. El deber
jurídico de evitar acciones que incrementen el riesgo de que la comisión
del hecho sea exitosa no consiste en negarse a mantener relaciones socia-
les con el autor que serán jurídicamente aceptadas después del hecho. La
circunstancia de que el autor socialmente aislado o boicoteado renunciaría
al hecho no es un aspecto relevante aquí, porque facilitar la consecución
de la pretensión punitiva por medio de aislar socialmente o boicotear al
autor no es un objeto del deber Jurídico aquí vinculante.848
TV. IA LLAMADA PARTICIPACIÓN NECESARIA
70 1. Hay participación necesaria en la realización de un delito cuando un
tipo penal está concebido de tal manera que para cumplirlo es concep-
íualmente necesario que intervenga más de una persona. SÍ se trata de
uno de tos llamados delitos de encuentro, en los que las expresiones de
la voluntad de los Íntervinientes se dirigen ai mismo objetivo pero desde
distintos lados, y si la ley solo menciona la punibilidad de una de las
personas, entonces el otro interviniente ha de quedar impune si no exce-
de la medida de la participación necesaria.
Al respecto, cfr., p. ej.: §§ 173, 174, 180, 181 a, 257, 258. 357.
848. Al respecto, más detalladamente, Otto, Lenckner-FS, p. 215 ss. Por lo demás, cfr. OLG
Stuttgart, wistra, 2000, p. 392, con comentario de Otto,]K 01, StGB § 27/16; Braunack, Grenzfragen
der strafrechtlichea Beihilfe, 1999, p. 162. Fundamental respecto de la frustración de pena efectuada
previamente- como complicidad: Roxín, LK, § 27, n.° m. 12; Ídem, AT II, § 26, n.° m. 201.
Respecto de la complicidad en la evasión de impuestos por presunta frustración de la pretensión
impositiva por parte del empleado bancario que transfiere objetos patrimoniales al exterior: BGHSt,
L 46, p. 107, con comentarios de Behr, BB, 2000, p. 2240 s.,Jáger, wístra, 2000, p. 344 ss., KudÍich,
JZ, 2000, p. 1178 ss., Lesch, JR, 2001, p. 383 ss., Otta, JK 01, StGB § 27/15; Behr, wistra, 1999.
p. 249; Dannecker, Mangakis-FS, p. 283 ss.; Lówe-Krahl, wistra, 1995, p. 201 ss.; Luderssen,
Grünwald-FS, p, 329 ss.; Moos en: Leitner (comp.), Finanzstrafrechí, 1997, p. 88 ss.; Otto, Lenckner-FS,
p. 220 ss.; Ransiek, wistra, 1997, p. 4.4 ss.; Samson/ScbWborn, wistra, 2001, p. 1 ss.
507
 § 22 Cuarta parte: Autoría y participación
71 2. Es discutida la cuestión de sí el intervmiente necesario también es
impune cuando ha inducido al autor a cometer el hecho o cuando lo ha
apoyado ^de una manera que excede su rol^. Aquí se diferencia según
diversos grupos de casos:849
72 a) Según la opinión general, el ÍntervinÍente necesario es impune cuando
la ley penal violada se dirige precisamente a protegerlo a él.
Cfr., p. ej., §§ 174, 174 a, 174 b, 176, 180, 181 a, 291.
Ejemplo: La estudiante S, de quince años de edad, induce al maestro a tener relaciones
sexuales con ella. S no es punible por los §§ 174, 26.
75 b) Es impune el interviniente que se halla en una «situación similar a la
del estado de necesidad exculpantes.
Ejemplo: El enfermo K determina a X a que lo mate. Si K sobrevive la tentativa de homi-
cidio, no puede ser penado por los §§ 2l6, 26, 23.
74 c) Según la opinión dominante (diferente de la concepción de la jurispru-
dencia), será impune en sentido amplio la persona favorecida por encu-
brimiento que interviene en la realización de un tipo penal que conmina
•llllal con pena, en sentido amplio, ese encubrimiento.
Sin embargo, cfr. § 257, ap. 3, 2.a oración.
Ejemplo: El preso G induce a X a que lo libere. G no es punible por los §§ 120, 26.
75 d) En cambio, no debe aceptarse la impumdad del partícipe por el hecho
de que «sea normal que la iniciativa del hecho la tenga él» (discutido).
Ejemplo: A induce al abogado R a cometer una prevaricación para favorecerlo. R es punible
por el § 356, A es punible por los §§ 356, 26,
V. PARTICIPACIÓN EN EL DELITO CUALIFICADO POR EL
RESULTADO
76 La intervención por coautoría, inducción o complicidad en el delito cua-
Utficado por el resultado es posible, §§ 11, ap. 2, 18.
77 1. La cuestión de si hay autoría o participación debe decidirse con arreglo
a las formas de intervención en el delito básico.
849. Para profundizar: íange, Die notwendige Teilnahme, 1940; Otto, Lange-FS, p. 210 ss.;
Roxin, LK, previo al § 26, n.° m. 27 ss.; ídem, AT U, § 26, n.° m, 44 ss.; ÍTo^er, JuS, 1982, p. 343
ss. A partir del análisis de los delitos en particular desarrollan casos de participación necesam:
Gf-opp, DeUktstypen mit Sonderbeteiligung, 1992 (al respecto, Schroeder, NJW, 1993, p. 19tí7)'
Magata, Jura, 1999, p. 251 ss.; Sowada, Die ,,notwendíge TeÜnahme" ais funktionales
Privilegierungsmodell im Strafrecht, 1992 (al respecto, Stoffers, GA, 1993, p. 579 ss.).
508
Participación § 22
^a..resp?nsabm/dad de\ intervimente Por el resultado cualificado se rige
?°f. su relación (impi-udencia, temeridad) con el resultado especial"^
indistinto que otros^hayan producido el resultado con dolo, con Ímpm-
dencia o sin culpa.850
VI. LA TENTATIVA DE INTERVENCIÓN, §§ 30, 51 STGB
79 Para el caso de que el hecho principal ni siquiera llegue al estadio de la
tentativa, en el § 30 son conminados con pena determinados actos ore-
paratorios de un crimen.851
1. El carácter criminal del hecho futuro
80 Si calificar la conducta como un crimen depende de que se dé o falte un
elemento personal especial en el sentido del § 28, entonces'lo" determi-x
nante será la persona que actúa según el § 30 y no la persona conside-
como autora, § 28, ap. 2.852
2. Las acciones en particular
a) Tentativa de inducir a un crünen (inducción sin éxito), § 30,
ap. 1, la alternativa "~" """"/' 3 w'
81 Respecto del concepto de determinar, cfr. sitpra n.° m. 32 ss. El hecho
que ha de cometer el otro no necesita estar'concretizado en todos" sus
detalles, pero sí en sus elementos esenciales o en sus rasgos fúndamen-
Í.iT^quÍ_son elementas ináívidualizantes el objeto del hecho, el lugar,
el momento y otras circunstancias de la ejecución del hecho. El crimen
tiene que estar determinado de tal modo que .el otro pueda cometerio
^ ^^pect^BGHSÍ_E;_19\p\339; BGH-.NSt21^ P- 339. can comentario de O^o, JK
95:^GB i226/5:feschec¥wetgend' ATI § 54 ÍI1 2' § 64 II14; í"^^^(A¿7§"i8,"n":m"5?.J^
Paeffge^n, NK^§ 18, n.° m. 132; Rengier, ErfolgsquaIÍfízierte Delikte, p. 249'ss. Poco ^^'30^
), p. 764, con comentario de GeppeH, JK 86, StGB § 251/1. ~ " -—,
^Rechazanja posibilidad de la participación en el delito cualificado por el resuitado: Güssel.
5-FS, p. 222 ss; Hanack/Sctsse ', ORÍZ, 1954, p. 217; Schneider, J2, 1957, p-.-75¡7~~"' ""'""'
??Í' ^ resPecío. Jff»^ Jus. 1979, p. 874 ss.; Roxin, JA, 1979, p. 169 ss.
852^En sentido similar, Baumami/Weber/Mitsch, AT, § 32, nao m.' 48;- Gefífteit, Tura.
L5J91 TT.SK ^§ 30' n-°m-21) ^/1 Jus) 1979' P' 876'" ^ Ar'~§ 20; n7m" 24^^
ÍSY 3\ ^ m;.2L^T^Lange:FS) p-_249; VOS^/Kadel, Jus/1976,t'p7249. De otra ^opmZ/,
BGnH$.t'^p:.301BGH'. sív' 1987' p- 386; Let^usí vor^fen. p. 20i;^;2sW,'t"9oTl9^
p. 959. Traza una diferenciación ^acm, AT U, § 28, n.° m. 27 s. Zaczyk, NK, '§ 3o7n.° m./30^exm'e
que se dé un crimen tanto en la persona del inductor como en la del posible autor. "" ""'
509

§ 22 Cuarta pwte: Autoría y participación
cuando quiera. 853 No satisface el requisito de determinación la incitación
a cometer delitos en general o a cometer delitos descritos de modo mera-
mente genérico.854
82 La delimitación entre la tentativa y los actos preparatorios impunes se
rige por los principios generales; al respecto, snpra § 18, n.°m. 22 , ss.
S<rgún estos, la tentativa comienza con aquellas acciones del i"ductor que,
sobre la base de su representación, apuntan directamente a crear la deci-
sión del hecho en el autor. Esto significa que la incitación debe Uegar de
tal modo al ámbito de poder del destinatario que este pueda tener noticia
sin impedimentos y en cualquier momento.855
85 Las preguntas previas con las que el inductor se informa acerca de la inclinacian dd autor
T cornea e\ hecho todavía no'alcanzan el gmdo de peUgro necesario, pero sí lo
una incitación directa, que puede estar en una carta.
84 Es indiferente la razón por la cual la inducción no tiene éxito —que el
otro no tome la decisión al hecho, que no la ejecute o que ya estuviera
decidido de antemano a cometerlo—.
85 Respecto del dolo del inductor (sin éxito), cfr. la respectiva exposición,
sii-pra n.° m. 41, Alcanza con el dolo evenmal y no es necesario que,
además, se actúe seriamente.856
b) Tentativa sin éxito de mducü- a alguien a que induzca a un
tercero a cometer un crimen, § 30, ap. 1, 2.a alternativa
86 El § 30, ap. 1, 2.a alternativa, pone en claro que también es Puniblela
Jlamada tentativa de inducción en cadena, es decir, la tentativa de deter-
minar a un intermediario para que induzca a un tercero a cometer un
cmnen. No es necesario que el inductor (sin éxito) conozca al autor
definitivo.^ Respecto del dolo, cfr. la exposición respectiva, supra
n.° m. 85.
853. Lackner/Kübl, § 30, n.° m. 3; cfr. también BGHSt, t 34. pp. 63,^66, con ^menteno^e
Roxin7ie':Í9S6,V~.908 s.; BGH, NStZ, 1998, pp. 347, 348, con comentarios^ de Gmu^ X^tW>
Ü2S 2, X^c¿m^NStZ;1998, p. 401 ss.r LG Zweibrüdcen, NStZ-RR, 2002, p. Í36;/^W
^tíftungsv7rsaTzrp"^ De oto. opinión, OLGHamm, JR, 1992, p. 521, con comentarios en
rechazo de Bloy, p. 493 ss., Otto, JK 93, StGB § 30/3. ._.„.„_ „ „. ^^
T5u4u^m^R(S t;r69,p' Í65;~'BGHSt,~t: 15, p. 276; Roxin, LK, § 30, n.° m. 25; ?^
85r5^.'e\^mo 'sentido, Jescheck/Weigend^ AT § 65 ü 1; sfwtóntí;frt\ATI'j !2:n-°ml.17,5,
De otr7opmión,~BGHSt, t. 8, p. 262; Ktíbl, Jus, 1979, p. 877; Maurach/Góssel, AT 2, § 53, n-u m.
s.; Roxin, AT U, § 28, n.° m. 12 s.
"? "856"BGHSt,''t.-44; p. 99, con comentarios de Bloy, JZ, 1999, p. 157 ss., CWo, JK 99,
30/5, Roxin, NStZ, 1998, p. 6l6 s. . .. „ _ „ „ . _i^^.i«
"857ll^'^^r§30:n7ra: 32. 35 ve esta regulación y la del § 30, ap. 2, 1.a .Itemativa
como contrarias al Estado de Derecho e inconstitucionales.
510
Participación § 22
c) Declararse dispuesto a cometer un crimen o a inducir a un
tercero a cometer im crimen, § 30, ap. 2,1.a alíernativa
87 Declararse dispuesto significa anunciar seriamente frente a un tercero la
predisposición a cometer un crimen. Comprende el ofrecerse cuando el
declarante cree que el receptor de la declaración está interesado en el
hecho (la iniciativa parte del declarante), así como la aceptación de la
incitación (la iniciativa parte de un tercero).
88 Lo controvertido es si basta con que se declare la oferta o si tiene que
haberle llegado al receptor. Aquí es necesaria la recepción para delimitar
claramente entre la declaración de la predisposición y la tentativa impune de
declararse dispuesto. Por lo tanto, en la declaración verbal, el receptor tiene
que haber tomado conocimiento, aun cuando no es necesario que la haya
entendido correctamente. La declaración por escrito tiene que haber llega-
do a su ámbito de poder de tal manera que él pueda tomar conocimiento.858
d) Aceptación del ofrecimiento de oü-o para comeíer un crimen o de
mdudr a un tercero a cometer un crimen, § 30, ap. 2,2.a alternativa
89 La aceptación del ofrecimiento significa declarar seriamente que se acep-
ta la oferta de otro para cometer un crimen o de inducir a un tercero
para que cometa un crimen.
Respecto de la recepción de esta declaración, cfr. la exposición respectiva bajo el n.° m. 88.
e) Acuerdo para mi crimen o para inducir mi crimen, § 30,ap. 2,
3. alternativa
90 El acuerdo es el pacto serio —expreso o tácito— entre al menos dos
personas para cometer un crimen determinado como coautores o para
inducir en conjunto a otro para que cometa un crimen. La promesa de
mera complicidad no cumple con estos requisitos.859
5. El desistimiento de la tentativa de intervención, § 51
Queda libre de pena el que voluntariamente:
91 a) abandona la tentativa de determinar a otro a cometer un crimen (§ 30,
ap. 1) e impide el peligro eventualmente existente de que el otro cometa
el hecho, § 31, ap. 1, n.° 1,
858. En el mismo sentido, OtG Celle, NJW, 1991, p. 579; Hoyer, SK I, § 30, n.° m. 39 s. De
otra opinión, BGH, GA, 1903, p. 126; Scb/Scb/Helne, § 30, o.D m. 23; Trondle/Fischer, .§ 30, n.Q m. 10.
Trazan una diferenciación: Jescheck/Weigend, AT, § 65 III 3; ^•oíí, Jura, 2003, p. 252; Schróder,
JuS, 1967, p. 291.
859. Cfr. BGH, NStZ, 1982, p. 244; 1988, p. 406; BGH, StV, 2002, p. 421.
511

§ 22 Cuanci parte: Autoría y participación
92 b) luego de que se ha declarado dispuesto al crimen (§ 30, ap. 2, l.a
alternativa), abandona su propósito, § 31, ap. 1, n.° 2,
93 c) luego de haber acordado un crimen o de haber aceptado el ofrecimien-
to de otro para cometer un crimen (§ 30, ap. 2, 2.a y 3.a alternativa),
impide el hecho, § 31, ap. 1, n. 3.
94 Si el hecho cesa sin que quien desiste haga algo, o si se comete inde-
pendientemente de su primera conducta, alcanza para la impurddad su
esñierzo voluntario y serio por evitar el hecho; cfr. al respecto, en detalle,
la respectiva exposición, supra § 19, n.° m. 70 s. Aquí también basta para
quedar libre de pena, a efectos de evitar el hecho, con que el autor no
produzca un aporte que, según su representación, es indispensable para
ejecutar el hecho.860
95 d) La subsidiariedad del acuerdo respecto de la tentativa se sigue mante-
níendo aun cuando el autor desiste de la tentativa con efecto liberador
de pena.861 Esto también vale cuando el hecho intentado fue menos grave
que el acordado, porque con su desistimiento el autor ha demostrado que
ha renunciado a todo el plan del delito.862
4. La relación entre la tentativa de inducción y la inducción
exitosa
96 Frente a la inducción exitosa, la tentativa de inducción no es autónoma,
sino que queda consumida por aquella —al respecto, cff. § 23, n.° m. 36
s. _ a menos que el segundo hecho de inducción se base en una nueva
decisión al hecho.
VII. EL ACTUAR PARA OTRO (RESPONSABILIDAD DEL
ÓRGANO O DEL REPRESENTANTE), § 14 STGB
1. El objeto de regulación del § 14 StGB
97 Según el § 14, los elementos personales que ftmdamentan la pena pueden
ser imputados al representante o al que actúa por encargo aun cuando
860, Al respecto, BGHSt, t. 32, p. 133; BGH, N^, 1984, p. 2169, con comentarios de KiÍhÍ,
JZ, 1984, p. 292, Kííper,]^ 1984, p,-2ó5; BGH, NStZ, 1987, p. 118; BGH NStZ-RR, 1997, p. 289,
con comentario de Otto, JK 98, StGB § 31/3; Bottke, Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach
§ 31 StGB, 1980, p. 49; Vogler, ZStW, t. 98 (1986), p. 352 ss.
861. Cfr. BGHSt, t. 14, p. 378, 380; BGH, NStZ, 1999, p. 449, con comentario de Otto, JK 00,
StGB § 30/6; Küper, JZ, 1979, P. 782.
862. Cfr. Roxin, LK, § 30, n.° m. 82. De otra opinión, ¿ackner/Kiihl, § 31, na m. 7; Vogter,
Bockelmann-FS, p, 728.
512
Pwticipd.ción § 22
no se den en su persona, sino solo en la persona del representado o del
comitente. Esta disposición es importante sobre todo para el Derecho
penal económico. Extiende el ámbito de aplicación de aquellos tipos pena-
les que se dirigen a determinados destinatarios de la norma —p. ej. el
dueño de una empresa, el empleador, el sujeto de deberes .impositivos—
a sus representantes —§ 14, ap. 1: órganos; § 14, ap. 2: susütutos—, en
la medida en que estos hayan asumido de hecho o Jurídicamente el cum-
plimiento de los deberes especiales que les incumben a los destinatarios
de la norma. La cuestión de si se da un elemento personal especial en el
sentido del § 14 debe decidirse según que "el deber descrito en el tipo
penal pueda ser cumplido por alguien distinto al designado allí».863 Si se
da el caso, entonces puede aplicarse el § 14.
2. La problemática del órgano de facto
98 a) Según la opinión dominante, en los casos en que los órganos con
derecho de representación o los miembros de tal órgano de una sociedad
de capital son penalmente responsables —p. ej. como administradores de
una sociedad de responsabilidad limitada—, es Írrelevante que al órgano
con derecho de representación o a sus miembros les haya sido confiado
el poder de representación de manera Jurídicamente eficaz o no. Lo deter-
minante es únicamente que el afectado haya asumido y ejercido su actí-
vidad como órgano con derecho de representación o como miembro de
aquel. Por lo tanto, también es un órgano con derecho de representación
o un miembro de aquel en una sociedad de capital quien, sin haber sido
designado formalmente ni inscrito en el registro de comercio, ejerce la
posición de hecho de un miembro del órgano con derecho de representa-
ción, con el consentimiento del órgano societario pertinente o al menos
siendo tolerado por este.864
99 Que otros miembros hayan sido designados en ese cargo de manera
jurídicamente eficaz y que lo ejerzan, en principio no debería ser Íncom-
patible con el ejercicio de facto de la posición de representante.865
100 Con esta amplitud del punto de vista fáctico se genera el riesgo de
que el injusto que el legislador previo expresamente como lesión del deber
863, Roxin, LK, 10.a ed,, § 14, n.° m. 18.
864. Al respecto, cfr. BGHSt, t. 3, p. 37; t. 6, p. 314; t. 21, p. 101; t. 31, p. 118; t. 46, p. 62;
BGH, NStZ, 2000, pp. 34, 35 s,; Fubnnann^ en: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtíiche Nebengesetze, § 399
AktG, comentario 4 a; ídem, TróndIe-FS, p. 139 ss.; Loffeler, wistra, 1989, p. 121 ss.; Otto, en:
Heymann, HGB, t. 3, 2.a ed. 1999, § 331, n.° m. 8 ss.; ídem, AktÍenstrafrecht, 1997, § 399, n.° m. 20
ss.; K. Schmidt, Rebmann-FS, p. 419 ss.; Schünemann, BGH-FG, p. 643 ss.
8tí5. Cfr. BGHSt, t 31, p. 118; BGH, wistra, 1990, p, 97; OLG Naumburg, N2V, 1998, p. 41.
De otra opinión, OLG Düsseldorf, NStZ, 1988, p. 368 s. Respecto de k jurisprudencia: HÜdesheim,
wístra, 1993, p. 1<56 s.
513
§ 22 Cuwta parte.- Autoría y participación Participación § 22

especial sea reinterpretado como injusto general vinculado únicamente VIH. RECOMENDACIONES SOBRE LA ESTRUCTURACIÓN
con una determinada conducta de autor. El delito especial se transforma
así en un delito común. 1. Generalidades

101 aa) Por cierto, es correcto que los vicios de Derecho civil del acto de desig- 107 La inducción y ía complicidad nunca pueden ser examinadas antes de
nación como miembro del órgano con derecho de representación son igual- analizar el hecho principal. Esto está prohibido por el principio de acce-
mente irrelevantés para el derecho penal; dr. también § 14, ap. 3, StGB. soriedad. Si usted ha analizado las acciones de una persona X y ahora
surge la cuestión de la inducción o la complicidad de la persona X en
102 b) También es Írrelevante la falta de un acto de designación formal —ya
las acciones de otra persona Y, debe interrumpir el análisis de X. Una
sea jurídicamente eficaz o ineficaz—, sí la designación no fue expresa
vez determinados los hechos del autor principal se puede continuar con
sino por actos conchtyentes, es decir, en última instancia cuando el afec-
el examen de la conducta de X. Cuando entran en consideración coait-
tado ejerce de hecho la actividad con aprobación del órgano competente
toría, complicidad e indticción, siempre hay que comenzar examinando
para designarlo o incluso solo con su conocimiento.866
la coautoría, porque toda forma de autoría agota las formas más débiles
105 c) De la posibilidad de ser designado eficazmente por actos concluyentes, de la participación.
se deriva que el abuso consciente de la posibilidad de designar no puede
conducir a una desgravación de responsabilidad. El engaño consciente
sobre la persona del actuante mediante un abuso de las posibilidades de 2. Esquemas de análisis
organización del Derecho civil no puede liberar del derecho especial. Se
da tal abuso cuando, p. ej., el órgano competente para realizar la desig- 108 a) Inducción
nación nombra conscientemente a ua administrador o a un miembro de
(1) Hecho principal (tipo de injusto, es decir, hecho típico, dolosamente
la presidencia que, según sus conocimientos y capacidades, no puede
antijurídico, del autor principal).
comprender en absoluto el estado áe cosas y cuya ñmción consiste esen-
ciahnente en distraer del hecho de que la empresa es dirigida por otras (2) Determinar al autor principal a que se decida a cometer el hecho en
personas (el Uamado presidente títere). el sentido del § 26.
104 Lo mismo vale para el caso en que la designación de un órgano de
representación competente no tiene higar o no se da la nueva designación (3) Dolo del inductor (más correctamente: conocimiento del inductor):
porque, así, otras personas pueden conducir «mejor» los negocios.867
(a) referido al hecho ejecutado por el autor prmcipal,
105 Con esto se agotan las posibilidades del punto de vista de facto.
Cb) referido a determinar al autor principal precisamente a cometer ese
106 d) En el Derecho penal no basta, para fundar la posición de órgano de
hecho principal.
facto, con celebrar negocios que usuahnente son celebrados por un miem-
bro del órgano con derecho de representación de una sociedad de capital, (4) AntijuridÍcidad.
aun cuando existan y actúen órganos designados conforme al reglamen-
to. Llevar la contabilidad corriente, contratar empleados contables y brin- (5) Culpabilidad,
dar información a los asesotes impositivos no puede, en contra de la
109 b) Complicidad
opinión del BGH, fundar la posición de facto de un administrador junto
al administrador activo y debidamente designado. Una ampliación seme- (1) Hecho principal (ver supra en inducción)
jante del círculo de los sujetos con deberes especiales en verdad lo dina-
mita. La posición de deber especial es reemplazada por la ejecución de
determinados actos.868

866. Cfr, BGHSt, t 3, p. 38; t. 31, p. 122; Tiedemann, ^W, 1986, p. 1845.
867. Al respecto, cfr. también Kratzsch, ZGR, 1985, p. 533; TíeeÍemann, NJW, 1986, p. 1845.
868. Cfr. también Cadíts, Die faktische Beü-achtungsweise, 1984, p. 102 ss,; Díerlamm, NStZ,
1996, p. 155 ss.; Kratsssch, 2GR, 1985, p. 526 ss.; Otto, BanJkentátigkeit und Strafrecht, 1983, p. 21
ss.; Ídem en: Heymann, § 331, n.0 m. 8, 12; ídem, Aktienstrafrecht, § 399, n.° m. 25; Stein. Das
faktische Organ, 1984, p. 194 ss.; Tiedemann, GmbH-Strafrecht, 3.a ed. 1995, § 84, n.° m. 31 ss.;
ídem, NJW, 1986, p. 1845. De otra opinión, BGH, StV, 1984, p. 46l, con comentario en contra de
Otto, p, 462 s.; Bruns, GA, 1982, p. 19 ss.; ídem, JR, 1984, p. 133 ss.

514 515
§ 22 Cuarta parte: Autoría y participación

(2) Favorecimiento del hecho principal mediante consejos o hechos, de

tal manera que se incremerLte el riesgo para los bienes Jurídicos amena-
zados de la víctima.

(3) Dolo del cómplice (más correctamente: conocimiento):

(a) referido al hecho ejecutado por el autor principal,

(b) referido al propio favorecímiento precisamente de ese hecho.

(4) AntÍJuridicidad.

(5) Culpabilidad. QUINTA PARTE

Preguntas de repaso
CONCURSOS Y CONSTATACIÓN
110 1. ¿Qué debe entenderse por principio de "accesoriedad limitada»? Al respecto, n.° m. 1. ALTERNATIVA
2. ¿Dónde reside el «fundamento punitivo de la participación»? Al respecto, n.° m. 2 ss.

3. ¿Qué son los "elementos personales especíales» en eJ sentido del § 28? AI respecto, n.° m. 13
ss.

4-. Enumere por puntos los presupuestos de la inducción. Al respecto, n.° m. 26 ss.

5. ¿Cuáles son los requisitos que se le exigen al elemento «determinarr en el § 26? Al res-
pecto, n.Q m- 32 ss.

6. ¿Qué es el llamado omnimodo facturus? Al respecto, n.0 m. 37 s.

7. ¿El evror in persona del autor principal es irrelevante también para el inductor? Al res-
pecto, n.° m- 45 s.

8. ¿En qué medida se adaúte la inducción por parte de ua agente encubierto? Al respecto,
n.° m. 47 ss.

9. ¿Cómo se define el elemento "prestar ayuda» en el § 27? Al respecto, n." m, 52 s.

10. ¿En qué casos es impune el "paitÍcipe necesario" aun cuando excede la medida de la
participación necesaria? Al respecto, n." m, 71 ss.

516
§25: CONCURSOS

Objetivos de estudio: Primera mirada a una problemática cuyo significado solo se aclarará
en la Parte Especial, al tratar los distintos tipos delictivos,

Si el autor es condenado por un solo delito, el marco de la pena de ese

tipo delictivo forma el marco dentro del cual debe mantenerse la pena.
Allí no puede surgir un problema de concursos. Solo pueden aparecer
problemas —independientes— en las consideraciones de medición de la
pena. Sin embargo, si el autor ha realizado varios delitos por los que ha
de ser condenado, debe examinarse si los diversos tipos penales tienen
significado autónomo o no para el veredicto de cuipabilidad o la medición
de la pena.

I. PLURAUDAD DE HECHOS - CONCUHSO REAL ~ § 55 STGB

El caso más comprensible de la problemática del concurso es cuando se

dan varios delitos independientes.

1. Si el autor ha cometido varios delitos que son independientes, pero

que son juzgados al mismo tiempo y, por lo tanto, merece varias penas
privativas de libertad o varias penas de multa, entonces debería recibir
por cada delito la pena adecuada, de manera que se sumarían las distin-
tas penas. Sin embargo, esta suma podría conducir a una pena cuyo efec-
to psicológico sería inapropiadamente severo; por lo tanto, hay que formar
una pena conjunta, cfr. § 54 (principio de aspersión).

Ejemplo: El l.a de septiembre, A es condenado por un hurto que cometió el 5 de febrero,

por una violación que cometió el 5 de abril y por un robo que cometió el 1,° de junio. Por
el hurto es condenado a una pena privativa de ta Ubertad de seis meses, por la violación a
una de ocho meses y por el robo & una de dos años.

519
§ 23 Quinta parte: Concarsús y constatación alternativa
Se conforma una pena conjunta de dos anos y seis meses de privación de ¡a libertad; §§ 242,
177, 249, 53.
4. 2, Respecto de la formación de pena conjunta posterior, cfr. § 55.
II. UNIDAD DE HECHO - CONCURSO IDEAL " § 52 STGB
1. Situación básica
«Si la misma acción lesiona varias leyes penales o Ía misma ley penal
varias veces, se condenará con una sola pena», § 52, ap. 1. La pena debe
tomarse de la ley que prevea la más grave, pero su mínimo no puede ser
más benigno que lo que permitan las demás leyes aplicables (principio
de absorción), § 52, ap. 2. El criterio decisivo aquí es que exista una acción
única. Por lo tanto, lo determinante es si hay una acción o una pluralidad
de acciones.869
2. Punto de partida del argumento: «la misma acción»
a) La «acción natural»
6 Hay acción por comisión cuando la decisión voluntaria del autor conduce
a una única actuación de la voluntad.
Ejemplo: A ]e dispíu-a un tiro mortal a B.
7 Hay acción por omisión cuando la decisión voluntaria conduce a la omi-
sión de un movimiento corporal con el cual el autor habría cumplido su
deber jurídico.
Ejemplo: A ve que su mujer se acerca sin darse cuenta a un precipicio y, a pesar de ello,
omite dar un grito de aviso.
b) La «unidad natural de acción»
8 Desde un punto de vista natural, varias actuaciones de la voluntad pueden
aparecer como una unidad y, por tanto, pueden configurar una acción
única. Ese es el caso cuando -el autor actúa en virtud de una única volun-
869. Puppe (IdeaUconkurrenz und Einzelverbrechen, 1979, p. 302 ss.; ídem, GA 1982, p. l43
ss.; Ídem, Mangakis-FS, p. 225 ss.) elige un prmcipio autónomo para defmir el concurso ideal: parte
de'la base de~un .concepto de acción dependiente del tipo penal. y considera que el concurso
idealsolo es po¡íble cuando los tipos realizados están .emparentados en el injusto», es decir, cuando
tienen al menos un elemento del injusto en común. Sin embargo, esta concepción es casi mconcL
con la letra de la disposición legal del § 52 —la cual es, con todo, materialmente poco convincente—.
520
Concursos §23
tad, en el sentido de una misma dirección de la voluntad, y cada acción
que realiza un tipo penal está en una relación temporal y material tan
estrecha con Ías demás que, desde un punto de vista natural y orientado
a la visión de la vida, aparece como un actuar que integra una unidad».870
Por lo tanto, la unidad natural de acción es reconocida y se ve gráfica-
mente en la comisión del hecho iterativa871 y sucesiva.872
Ejemplo 1 (de comisión del hecho iterativa): A le da una paliza a B, consistente en veinte golpes.
Solución: Una lesión corporal.
Ejemplo 2 (de comisión del hecho sucesiva): A dispara contra B. Solo con el segundo tiro
le da muerte.
Solución: Una acción de homicidio (consumado).
c) La unidad de acción típica y jurídica
9 En algunos casos, puede extraerse de la ley que el legislador reconoce
varias actuaciones de la voluntad como una unidad, así, p. ej., en los
delitos de varios actos873 y en los delitos permanentes.874
Ejemplo 1: A derriba a B y luego le sustrae la cartera.
Solución: Una acción de robo,
Ejemplo 2: A conduce su vehículo durante varias horas en estado de ebriedad.
Solución: Una conducción en estado de ebriedad.
3. ta lesión de varias leyes penales con 4a misma acción»
Si las diversas construcciones expuestas supra de sla misma acción^ son
trasladadas a la lesión de varias leyes penales o a varias lesiones de la
misma ley penal, se da un concurso ideal en los siguientes grupos de casos:
870, BGHSt, t. 43, p. 315; t. 46, p. 12; cfr. también Geppot, Jura, 2000, p. 600 s.; Kmdháuser,
StGB, previo al § 52, n.° m. 10; Kilhl, AT, § 21, no m. 10 ss.; íackner/Kühl, previo al § 52, n.° m. 4
s.; Roxin, AT II, § 33, no m. 29 ss.; Sowada, Jura, 1995, p. 252 s.; Trondle/Fischer, previo al § 52,
n." m. 2 ss. Críticos de la 'unidad natural de acción»: Jakobs, AT, 32/35 ss.; Jescheck/Weigend, AT,
§ 66 m 3; Kindhátiser, Jus, 1985, p. 104 s.; Sch/Sch/Stf-ee, previo al § 52, n.° m. 22 ss.
871. Al respecto, Geppeit, Jura, 2000, p. 601 s.; Kííbl, AT, § 21, n.° m. 17 s.; MaíwaleÍ, NpSr.
1978, p. 303; Roxin, AT U, § 33, n.° m. 32 ss.; Samson/Güntber, SK I, previo al § 52, a.0 m. 2¿;
Scbmidhduser, AT, 18/10; Warda, Oehler-FS, p. 245 s.
872. Al respecto^ cfr. también Ktihl, AT, § 21, h,° m. 25; Lackner/Kühl, previo al § 52, n.° m. 10;
Roxin, AT U, § 33, n.a m. 42 ss.; ÍFofc?r, StV, 1986, p. 320.
873. Al respecto, cfr. también Kithl, AT, § 21, n.° m. 23; Roxin, AT U, § 33, n.g m. 27; Samson/
Giinther, SK I, previo al § 52, n." m. 46.
874. Al respecto, cfr. también Kühl, AT, § 21, n,° m. 24; Roxin, AT U, § 33, n.° m. 22 ss.;
Samson/Giinther, SK I, previo al § 52, n.° m. 49.
521
§ 23 Quinta parte: Concursos y constatación alternativa
a) Concurso ideal en virtud de la existencia de una acción natural
11 Una acción natural lesiona varias leyes penales.
Ejemplo 1: A declara como testigo ante un juzgado que X violó a B el 1° de octubre, a
pesar de que sabe perfectamente que el autor del hecho fue Y.
Solución: Por esta declaración, A es culpable de falso testünonío, § 153, falsa denuncia, § 164,
y calumnia, § 187.
La pena se define según la ley que conmine con la más grave; en este caso, el § 153. El
contenido de injusto de los demás delitos realizados es tomado en cuenta en la medición
de la pena concreta; §§ 153, l64, 187, 52.
Ejemplo 2: A se da cuenta de que en la caravana en la que duermen su mujer y el matn-
monio X, no funciona el conducto de ventilación. Pese a que podría auxiliarlos abriendo la
puerta, no lo hace. La señora A y el matrimonio X mueren de astucia.
Solución: A es punible por homicidio por omisión (de la señora A) y por omisión de auxi-
lio en dos casos Cel matrimonio X), §§ 212, 13, 323 c, 52.
b) Concurso ideal en virtud de unidad natural de acción
12 Es controvertida la cuestión de si es posible una unidad natural de acción
también en caso de realización de diversos tipos penales. La jurispruden-
cia y parte de la doctrina dicen que sí.
Ejemplo 1: A quiere injuriar y lesionar a B. Se dirige a él, lo llama "cerdo estúpido" e Ínme-
diatamente lo golpea.
15 La lesión de diversos bienes jurídicos también puede ser valorada como
una unidad cuando, en virtud de la decisión única de voluntad y de la
relación temporal y espacial estrecha, varios actos aparecen como una
unidad según el punto de vista natural.875
14 aa) En parte se rechaza la posibilidad de una mnidad natural de acción»
en caso" de lesión de bienes jurídicos altamente personales de personas
distintas, porque no se daría un incremento solo cuantitativo del injusto
y, por tanto, también faltaría la razón interna que motiva al "observador
natural» a ver el suceso como una unidad.876
875. Así también, BGH, VRS, t. 28, p. 36l; BGHSt, t. 22, p, 76 s.; BGH, NJW, 1977, p. 2321;
BGH, NStZ, 1984, p. 215; BGH, NTW, 1984, p. 1568; BGH en Holtz, MDR, 1986, p. 622; Geerds,
2ur LeÍirevon der Konkurrenz im Strafrecht, 1961, p. 289 s.; íackner/Kühl, previo al § 52, n.° m. 4,
5; Samson/Giinther, SK I, previo al § 52, n.Q m. 28; Schroeder, Jura, 1980, p. 241 s.; Trondle/Fiscber,
previo al § 52, n.a m. 2 ss. Respecto del punto de vista contrario: Roxin, AT II, §33>n-onl; 53SS'
'S76'. Así7p"ej7BGHSt, t. 2, p. 247;'t. 16, p. 398; BGH, StV, 1981, p. 397; BGH, NStZ, 1984,
p. 311; Kühl, AT, § 21, n.° m. 19 s.; Mahvald, DÍe natürliche Handlungseinheit, 1964, p. 80; ídem,
NJW, 1978, p. 301 s.; Scbmidháuser, AT> 18/10; W3rrfo> Jus, 1964, p. 84.
522
Concursos § 23
Ejemplo: BGHSt, t. 16, p. 398: En razón de su decisión al hecho tomada previamente, A
golpea sucesivamente con el hacha a B, C y D, quienes se encuentran uno al lado del otro.
para matarlos.
El BGH resolvió: No se da una unidad de hecho en virtud de unidad natura! de acción. Solo
sería diferente el caso si A hubiera querido matar a sus víctimas de un solo golpe ai mismo
tiempo.
15 bb) Esta diferenciación no convence. Si la unidad natural de acción no se
valora de manera jurídicamente diferenciada en virtud de las circunstancias
subjetivas y objetivas, sino que es vista como una unidad en virtud de la
impresión unitaria que causa el suceso, esa imagen natural precisamente
no puede ser destruida por el hecho de que los bienes jurídicos sean
altamente personales. Por lo tanto, aquí también es apropiado admitir una
unidad natural de acción, a menos que entre cada acción particular exis-
ta una cesura temporal.877
Ejemplo: A sorprende a su mujer B en la cama matrimonial con C. Lleno de ira saca su
pistola y dispara dos tiros mortales contra B y C, uno inmediatamente después del otro.
Solución: Un hecho único: §§ 212, 212, 52.
c) Concurso ideal en virtud de unidad jurídica de acción
16 De diversas maneras, la jurisprudencia ha convertido !a idea dada por el
legislador de unidad típica de acción, en la unidad jurídica de acción.
aa) Concurso ideal en vii-tucl de tina unidad jurídica de valoración
17 El BGH reconoce como unidad jurídica de valoración la actividad típica de
una persona dentro de una asociación prohibida: »Si un autor asume, en
interés de una asociación sobre la que pesa una prohibición de actuar, un
cargo de cierta duración o un determinado ámbito de actividades con la
voluntad de aportar al mantenimiento o al apoyo de la actividad prohibida,
el cargo asumido vincula en un único hecho todas las infracciones contra
la prohibición de actuar jurídico-societaria cometidas en su ejercicio".878
Ejemplo: En cuanto miembro de la presidencia del proscrito Partido de los Trabajadores de
Kurdistán, A organizó reuniones de los funcionarios del partido, produjo material de propa-
ganda y lo distribuyó.
Sohtdón: Un hecho único según el § 20, ap. 1, n.& 4 de la VereinsCr.
877. Así también, BGH, JZ, 1985, p. 250, con comentario en rechazo de Maiwald, JR, 1985, p. 513,
y a favor de Offo, JK 85, StGB § 52/5; BGH, NStZ, 1985, p. 217; BGH, NStZ, 1996, p. 129, con
comentario áe Geppert, JK 96, StGB § 52/8; BGH, NStZ-RR, 2000, p. 139; BGH, NStZ-RR, 2001, p. 82;
Geercfs, Konkurrenz;, p. 290; Sowada, Jura, 1995, p. 252 s.; Trondle/Pischer, previo al § 52, n.° m. 2 c.
878. BGHSt, t. 46, p. 6. Sespecto de la unidad Jurídica de valoración referida al tráfico de
estupefacientes, cfr. BGHSt, t. 30, p. 91; t, 31, p. l65; t. 40, p. 74; BGH, JR, 2003, p. 31, con
comentario de Puppe, p. 31 ss.
523
§ 23 Quinta parte: Concursos y cotzstatacióft alternativa
bb) Unidad de acción por «efecto de enlace de un delito»
18 Según una concepción de la Jurisprudencia de los tribunales superiores,
cada vez más criticada, varios delitos autónomos pueden reunirse en una.
acción única por el tefecto de enlace» de un delito permanente.
19 El punto de partida de esta construcción es la premisa de la opinión
dominante según la cual para la unidad de hecho en el sentido del § 52
es suficiente la identidad parcial de los actos de ejecución. Esta ya está
dada cuando un solo acto parcial de una unidad natural o jurídica de
acción aporta a la realización de otro tipo penal o cuando varias unidades
naturales o jurídicas de acción son realizadas en un acto parcial median-
te Ía misma acción. De este principio se sigue la consecuencia de que
también habrá unidad de hecho cuando dos actos de ejecución no son
idénticos entre sí, pero sí son, al menos en parte, idénticos a un tercer
acto de ejecución. Entonces, la usurpación de ñinciones, la falsificación
de documento y la estafa constituyen una unidad de hecho cuanáo con
un acto parcial de una estafa continuada, el autor realiza al mismo tiem-
po el tipo penal de la usurpación de funciones y, en cambio, con otro
acto parcial realiza el tipo penal de la falsificación de documento.
20 Originariamente, ia doctrina y la jurisprudencia coincidían en que la
unidad de hecho solo se daba cuando existía una equivalencia aproxima-
da entre el delito que enlaza y los delitos enlazados.879
21 Según ello, había concurso real cuando el delito que enlaza era menos grave que alguno
de los demás delitos. Por lo tanto, quedaba excluida la unidad de hedió, p. ej., cuando
durante una privación Üegítima de libertad se cometían dos violaciones contmuadas o duran-
te un robo se cometían varios homicidios.
22 Sin embargo, la jurisprudencia abandonó esta base común. Entretanto,
admite el enlace no solo cuando uno de los dos delitos enlazados es más
grave que el enlazante,880 sino que también afirma la unidad de acción
mediante el enlace de dos crímenes a través de un delito cuando, en el
caso concreto, el marco de la pena aplicable para el delito es más alto
que el que entra en consideración para la condena de los otros dos crí-
menes.s81
23 El efecto de enlace ha de ser posible hasta el agotamiento del delito
enlatante.882 Tampoco se opone al efecto de enlace la circunstancia de
879. Cfr. BGHSt, t. 3, pp. l65, l66; JeschecJs/Weigend, AT, § 67 11 3; <??rrfs, Konkurrenz, p. 280
ss.; Wessels/BeuÍke, AT, n.° m. 780.
" 880"Cfr. BGHSt, t'31, pp. 29, 31; BGH, NStZ, 1984, p. 408; 1988, p. 70; 1989, p.20;1993, p. 13^
BGH,JR, 1995, P. 71, con comentario de Geerds, p. 71 s.; cft. también Baumann/Weber/MÍtsch, AT,
§ 36, n.° m. 30; íackner/KübI, § 52, n.° m. 5; Maurach/GósseyZipf, AT2 § 55'nsm-76ss_
881. BGHSt, t 33, p. 4, con comentario de Otto, JK 85, StGB § 52/4; BGH, NSt2, 1989, P. ^'
1993, p. 133.
882. Al respecto, BGH, NStZ, 1984, p. 262.
524
Concursos § 23
que el hecho eniazante se excluya del proceso en virtud de una limitación
procesal de los §§ 151, 154 a StPO.883
Si se entiende que la identidad parcial de los diversos hechos es
suficiente para la unidad de hecho, entonces es forzosa la conclusión de
que el hecho Hl, que es parcialmente idéntico al hecho H2, es al mismo
tiempo idéntico al hecho H3 si H2 y H3 son, por su parte, parcialmen-
te idénticos. Esta conclusión conduce materialmente al resultado de que
el autor que con dos delitos autónomos comete al mismo tiempo un
delito permanente o una acción continuada que está en concurso ideal
con cada uno de los delitos autónomos, solo puede ser penado más
levemente que el autor que realiza únicamente los delitos autónomos.
Un resultado inapropiado que, de todos modos, se fundamenta en la
redacción legal del § 52.884
Los reparos contra el efecto de enlace se rehierzan si uno sigue la
opinión hoy todavía dominante y considera los hechos que concurren
idealmente entre sí como un hecho en el sentido del § 264 StPO. Enton-
ees, la condena por el hecho enlazante conduce al agotamiento de la
acción penal también por los hechos enlazados.
26 En contra de esta construcción, respecto de la cual la jurisprudencia
hizo al principio una excepción en el marco de los §§ 129, 129 a885 y
luego en el delito permanente de tenencia ilegítima de armas,886 también
en la práctica se expresan reparos cada vez más consistentes.887
ce) La acción continuada
27 b) Para evitar investigar el momento y el alcance de cada hecho en parti-
cular, la práctica había desarrollado el instituto de la relación de continuidad'.
las acciones que se dkigían de una manera similar contra bienes jurídicos
simüares se resumían en una unidad jurídica de acción pese a que, desde
el punto de vista natural, inequívocamente representaban una pluralidad.
28 Presupuestos del hecho continuado:
aa) El mismo Upo penal básico (el mismo bien Jurídico, el mismo conjunto de bienes jurídicos)
883. Cfr. BGH, StV, 1989, p. 247.
884. Por lo tanto, con razón críticos del efecto de enlace; Geppert, Jura, 2000, p. 652 s.',fakobs,
AT, 35/11 s.; Pttppe, IdeaUconkurrenz, p. 199 ss., esp. p. 203; Roxin, AT 11, § 33, no m. 108; Scbmíd-
háuser, AT Stub., 14/36; H. Schmitt, 2:SW, t. 75 (1963), p. 48; Stmtenwerth, AT I, § 18, n.0 m. 33
s.; Wahle, GA, 1968, p. 107 ss.; Werle, Konkurrenz, p, 48 ss.
885. Cfr. BGHSt, t. 29, p. 288; BVerfGE, t. 56, p. 22.
886. AI respecto, BGHSt, t, 36, pp. 151, 153 ss.; BGH, NStZ-KR, 1999, pp. 8, 9 con comentario
de Geppert, JK 99, StGB § 52/11; BGH, NStZ, 2000, p. 641.
887. OLG Hamm, MDR, 1986, p. 253, con comentarios de Geppert, JK 8tí, SfcPO § 264/7,
Griinwalíi, StV, 198tí, p. 243 ss., KrópiÍ, DRi2, 198tí, p. 448 ss., Af/íscA, MDR, 1988, p. 1005 ss,,
Neithaus, NSt2, 1987, p. 138 ss., Puppe, JR, 1986, p. 20$; OLG Zweibrücken, MDR, 1986, p. 692,
con comentario de Mitsch, NStZ, 1987, p. 457 s.; Kraitíh, Kleinknecht-FS, p. 215 ss.; Maató, MDK,
1985, p. 881 ss.; Nettba-us, wistra, 1988, p. 57 ss.
525

§ 23 Quinta parte: Conctirsos y constatación alternativa
bb) Similitud en los actos de ejecución
ce) Relación espacial y temporal entre los actos parciales
dd) No se afectan bienes jurídicos altamente personales de personas diferentes
ee) Elemento yubjeüvo
Jurisprudencia y doctrina dominante.- Dolo total, es áecir, un dolo que abarca el resultado
total en sus rasgos esenciales.
Opinión minoritaria: Dolo continuado, es decir, un dolo que parte de la base del hecho previo.
34
29 Esta reunión de varios actos individuales en una única acción tenía efec-
tos decisivos en el Derecho material y procesal: así, la duración del hecho
iba desde el primer acto individual hasta el último; la prescripción comen-
zaba en conjunto con el último acto parcial; el enjuiciamiento de un hecho
continuado agotaba, en principio, la acción penal respecto de todos los
actos individuales. Por lo tanto, se impuso categóricamente la pregunta
acerca de si, con motivo de simplificar la aplicación del Derecho, se podía
legitimar efectos tan drásticos.
30 En la doctrina aumentaron las voces que reclamaban abandonar el
instituto de la acción continuada. Entretanto, la Sala Plenaria de Asuntos
Penales ha concretado ese abandono.888
III. EL LLAMADO CONCURSO DE tEYES
35
31 En el caso del concurso ideal, el autor lia cometido varias violaciones de
la ley que concurren entre sí. En cambio, en el caso del llamado concur-
so de ¡eyes, se da tan solo un concurso aparente: parece que se han
realizado los tipos penales de varios delitos, pero sin embargo ^solo se
aplica un único tipo delictivo, porque este excluye a los demás.889
1. EspeciaÜdad
52 El tipo penal especial excluye al general (.lex speciaUs derogat legi gene-
36
rali) y, por cierto, de tal modo que al tipo concebido de manera general
se le agrega al menos un elemento más.
888. BGHSt, t. 40, p. 138, con comentarios de Arzt, JZ, 1994, p. 1000 ss, Geísl^ Jura, 1995^
74 ss., Zsc^ockeÍt^Z,199^ P. 36l ss. Brabler, Die rechtíiche fíehandlung von Serienstraft^
Snd'-ord'mmgswidrigkeiten, 2000,'p. 239 ss, Dannecker, WíB, 1994, p. 668 ss;^e^^Nstz_199ü'
pp"577s",~lTs s^Rissíng-vanSaan, BGH-FS, p. 475 ss, Ruppert, MDR, 1994, p, 973 ss, Tenter,
890. De otra opinión (concurso ideal), BGH, NJW, 2001, p. ISQ) con comentarios de Geppeit^
DRiZ, 1995, p, 306 ss.; Zieschang, GA, 1997, p. 457 ss.
JK StGB, § 243/5, Kargl/Rüdíger, NStZ, 2002, p. 202 s., Sengier, Jus, 2002, p. 850 ss-, Sternberg-
"889,'Eíi^detaUe, al respecto," Geerds, Konkurrenz, p. 146 ss.; Gepperí, Jura, 2000, p, &54 ss.;
Lieben, JZ, 2002, p. 514 ss.
Pitppe, Idealkonlíurrenz, p. 322 ss.; Seier, Jura, 1983, p. 225 ss.
526
Concursos § 23
a) La modificación del delito general puede cambiar el contenido de injus-
to de ese deUto de £al manera que el "delito especiad tenga un desvalor
autónomo. En ese caso excluye al tipo general ya materialmente. El legis-
lador conmina, con pena el <dnjusto especial» en un tipo penal indepen-
diente. La Íex speciaíís describe una modificación del tipo básico autónoma.
Ejemplo: El § 303 conmina con pena la destrucción de cosas y el § 136, ap, 1, la destrucción
de cosas embargadas. Por lo tanto, en el § 136 la destrucción de determinadas cosas ha
recibido una solución autónoma porque e! legislador considera que aquí se realiza un des-
valor especial. Por ello, el § 136, ap. 1, es lex specialis frente al § 303.
b) Formalmente, las agravantes y las atenuantes también pertenecen a la
definición de ¡a especialidad; sin embargo, aquí el legislador no escogió
una solución legal autónoma para estos casos, porque ha considerado que
el injusto del tipo básico no está modificado cualitativamente, sino que lo
considera incrementado o atenuado. Por lo tanto, a través de una modi-
fícación no autónoma del tipo básico, el legislador remite directamente
al tipo básico. En el caso de las agravantes y de las atenuantes, el tipo
básico es un elemento del delito agravado o atenuado que en cierto modo
contiene una regulación dependiente. El tipo básico no queda excluido,
sino modificado.
aa) Cfr. los §§ 242, 244, así como los §§ 212, 211 y §§ 212, 216.
bb) En la relación entre las agravantes y las atenuantes vale lo siguiente: las atenuantes
prevalecen frente a las agravantes.
c) Para la técnica de análisis rige lo siguiente: dado que la lex specialis
excluye la Íex generaíis, se debe comenzar examinando la lex specmlis. Si hay
una lex specialis, alcanza con indicar que la lex generaíís queda excluida.
En cambio: Dado que las agravantes y las atenuantes no modifican el injusto del tipo bási-
co en su especie, sino solo cuantítativamente (y en parte solo afectan la culpabÜidad), se
debe comenzar examinando el tipo básico y luego analizar la existencia de elementos agra-
yantes o atenuantes.
2. Consunción
la actividad crimmal más intensiva agota el contenido de injusto y de
culpabilidad de la más leve, que típicamente o por regla general está
contenido en aquella.
Ejemplo; El robo con fuerza en las cosas, §§ 242, 243, ap. 1, n.a 1, agota la violación de
domicitío (§ 123) o un eventual daño en las cosas (§ 303), que típicamente se causan junto
con esa forma de robo.890
527
§ 23 Quinta pane: Concttrsos y constatación alternativa

37 Un caso especial de consunción es el del hecho previo o posterior copena-

do: aquí se trata de la valoración de una acción autónoma, típica, antijurí-
dica y culpable desde el punto de vista de la necesidad de pena. El conté-
nido de injusto del hecho previo o posterior copenado se retribuye con la
punición del hecho principal, que es el merecedor de pena en primer lugar.

Ejemplo 1: A le pide a B que mate a C por un pago de € 1.000. B rechaza la propuesta,

Ahora A ejecuta él mismo el homicidio. Inducción al suicidio sin éxito, §§ 30, ap. 1, 211,
copenada con la pumción del homicidio como autor, § 211.

Ejemplo 2; El ladrón D induce a. H a que le compre las cosas robadas. El fobo agota la

§ 24: CONSTATACIÓN ALTERNATIVA

inducción al encubrimiento como hecho poséerior.

38 Si no es posible penar el hecho principal, p. ej. porque ha prescripto o

porque falta la instancia privada de la acción, decae la razón de la impu-
nidad del hecho previo o posterior, sin que sea relevante por qué el hecho
principal queda impune.891
Objetivos de estudio: Conocimiento de un problema procesal estrechamente vinculado con el
principio procesal .in dubiopro reo. que normalmente es tratado en et Derecho penal material.

3. Subsidiariedad

39 El contenido de injusto de un delito es completamente insignificante frente al
contenido de injusto de otro delito —de diferente clase—; cfr. p. e|. § 145 d.
Ejemplo: A apunala a B y, aÍ hacerlo, le daña la ropa. El daño es subsidiario frente al
homicidio.
40 En las particularidades, la clasificación de casos concretos en los distintos
grupos del concurso de leyes es controvertida; sobre todo son identifica-
I. APLICABIUDAD DEL PRINCIPIO ^INDUBIO PRO KEO^
1. Si sobre la base del material probatorio el juzgado no alcanza la con-
vicción de que el imputado ha cometido el delito por el cual es acusado.
entonces debe ser absuelto: ^in dubio pro reo». Este principio no presen-
ta aquí ninguna problemática relevante en la medida en que solo se hable
de una infracción a la ley.

das frecuentemente consunción y subsídíariedad.

Ejemplo: A y B, actuando de manera independiente, han arrojado piedras contra un cristal.
Una sola de las piedras golpeó el cristal y lo destruyó. No puede constatarse de quién fue
el golpe exitoso.
Preguntas de repaso
Solución: Tanto A como B pueden ser penados únicamente por tentativa de daño.
41 1- ¿Qué dice el «principio de aspersión"? Al respecto, n.c m. 3.

2. Describa la situación básica del concurso ideal. AE respecto, n.° m, 5 ss.
3. ¿Qué se entíende por «unidad natural de acción-? Al respecto, n.° m. 8 ss.
4. ¿Cuál es la problemáüca que se esconde detrás del «efecto de enlace de un delito"? Al
respecto, n.° m. 22 ss.
5. ¿Qué significan especialidad, consunción y subsidiariedad y a qué concepto general per-
tenecen? AI respecto, n.° m. 32 ss.
2. Pero también cuando se imputa un tipo agravado y el juzgado llega a la
convicción de que el autor ha realizado el tipo básico, aunque penden"dudas
sobre si ha realizado la agravante, la decisión es unánime: el tipo agravado
no se aplica porque según la convicción del tribunal sus presupuestos no
están dados. No queda otra posibitídad que la punición por el tipo básico.
Eiem A esdetenido lw8c lde un hurto. Lleva consigo una pistola. El tribunal no puede
constatar con la seguridad suficiente si A llevaba el arma ya en el momento del hurto o si
la obtuvo después.

Solución: Los presupuestos del § 244, ap. 1, n.° 1 no están probados. Solo puede
por el § 242.
891. Cfr. BGHSt, t. 38, pp. 366, 369, con comentarios en rechazo de Geppert, JK 93, StGB previo
al § 52/3, Stree, JZ 1993, p. 476 s-; t 39, p, 235; í?eerrfs, Konkurrenz, p. 169; Otto, Jura, 1994, p. 276
3. A modo de generalización, esto significa que el ^in dubiopro reo» se aptí-
s.; Roxin, AT H, § 33, n.° m. 239; Trondle/Fischer, previo al § 52, n.° m, 44; írfeíeÍ^Beu^e, AT,
n.° m. 796. A favor de la prohibicióu de regreso en el caso de las acciones de aprovechamiento y
ca cuando se presenta la alternativa: condena o absohición, es decir, cuan-
aseguramiento: Geppert, Jura, 2000, p. 657;fakobs, AT, 31/46; Jescheck/WeÍgend, AT, §69 II 3 a. do hay una relación de desnivel entre varios delitos que llegan al debate.

528 529
§ 24 Quinta paite: Concursos y constatación alternativa
4 a) Esa relación de desnivel se admite cuando los tipos penales solo se
diferencian por el agregado de un elemento (la llamada relación lógica
de desnivel), como es el caso, p. ej., del tipo básico y el atenuando, del
tipo básico y el agravado, de la tentativa y la consumación del delito.
5 b) En cambio, es controvertida la cuestión de si también se da una reía-
ción de desnivel en este sentido cuando los tipos penales se diferencian
por la diversa intensidad del contenido de injusto (la llamada relación de
desnivel ético-valorativa). Esta discusión se actualiza especialmente en la
relación entre el delito doloso y el imprudente, entre la autoría y la par-
ticipación, así como entre la inducción y la complicidad.
Ejemplo 1: A lesiona a B de una puñalada. Es seguro que cuando comenzó a dar puñaladas
actuó con imprudencia, y tal vez incluso dolosamente.
Solución; Si se admite una relación de desnivel entre el dolo y la imprudencia, entonces
corresponde penar por el § 230.
Ejemplo 2: Es seguro que A ayudó a B a romper una puerta en una situación de robo. Pero
hay dudas respecto de si, además, ingresó a la casa e intervino como coautor del robo.
Solución: §§ 242, 243, ap. 1, n.° 1, 27, en la medida en que se admita aquí la relación áe
desnivel.
Ejemplo 3: BGHSt 31 S. 136: A había apoyado el homicidio de B, pero no fue posible
constatar sí esa acción de apoyo constituía, al mismo tiempo, una inducción al homicidio.
BGH; A es punible por complicidad en el homicidio.892
6 Aun cuando la diferencia en el contenido de injusto no puede ser enten-
dida con un único elemento conceptual, sino solo con un examen valo-
rativo, en efecto debe suponerse una relación de desnivel en el injusto,
porque de otro modo las particularidades de ias expresiones y de la
formulación se tornarían en criterios decisivos para la punibilidad.895
II. LA CONSTATACIÓN ALTERNATIVA
1. ta situación de constatación alternativa
En la situación de constatación alternativa se constata que el autor nece-
sanamente ha cometido uno de diversos delitos independientes, pero hay
dudas respecto de cuál.
892. Al respecto, Baitmann, ]Z, 1983, p. 116 s.; DingeÍdey, NStZ, 1983, p. l66 s.; Geppert, JK
83, StGB § 26/2; Hruschka, JR, 1983, p. 177 ss.
893. AI respecto, más detalladamente, Otto, Peters-PS, p. 375. Respecto de la discusión, Mylona-
roídos, ZSfW, t, 99 (1987), p. 691 ss.; Wolter, WahlfeststeUung und in dubio pro reo, 1987, p. 57 ss.
530
Constatación alternativa § 24
Ejemplo: A es detenido de noche mientras arrastra un televisor hacia su casa. El televisor
había sido robado en casa de X. No puede probarse con certe2a que A hubiera robado él
mismo el aparato (§ 242) o que lo hubiera adquirido de mala fe del ladrón (§ 259).
2. Los criterios particulares de la constatación alternativa
a) Según una jurisprudencia constante y un punto de vista cada vez más
dudoso en la doctrina, la constatación alternativa está permitida cuando
las formas de conducta que se presentan alternativamente son comparables
de manera ético-jurídica y psicológico-jurídica.894
b) Dado que la fórmula de la «comparabilidad étíco-jurídica y psicológico-
jurídica» carece de todo contorno, es más correcto hacer depender la
admisibilidad de la constatación alternativa de la identidad del núcleo del
injusto.. Esta se da cuando una agresión ilícita se dirige contra el mismo
bien jurídico o contra un bien Jurídico de la misma especie, del mismo
género, y cuando el desvalor de acción de ios diversos delitos parece más
o menos equiparable.895
5. La constatación alternativa en la práctica
10 a) En la práctica, la constatación alternativa ha sido reconocida entre distin-
tas formas de comisión del mismo delito,8?6 entre el juramento en falso y la
falsa denuncia,897 pero sobre todo en el ámbito de los delitos patrimoniales.
Ejemplos^^stafa/encubrimiento,898 hurto/apropiación indebida899 estafa/apfopiación
indebida^uu apropiación mdebida/encubrimiento,^01 hurto/uso no autorizado1 de cosas
894. Al respecto, BGHSt, t. 9, p. 393 s.; t. 11, p. 28; t 21, p. 153; t. 25, p. 183 s, t. 30, p. 78.
895^AI resPect0' BayObLG, MDR, 1977, p. 860; Deubner, JuS, 1962,'p. 23; Hardwig, Eb.
Schmidt-FS, p. 484, nota n.° 28; Jakobs, GA, 1971, p. 270; Jescbec^Weigend, AT, § 16 IH ^Lohr[
Jus, 1976, p. 720; Montenbruck, GA, 1988, p. 538; Otto, Peters-FS, p. 389 ss.;' Trondle, ~U^ 10.a'ect
?.1! n'\m'104 ss' Además' ha7 coincidencias al respecto, p. ej., en la argumentación de Gíínther,
YerurteÜungen im Strafprozefi trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976, p. 218 ss.
Rudolphi SK I, apéndice al § 55, n.s m. 42; Wolter, WahlfeststeUung, pp. 117 ss., 128.
Permitenla constatación alternativa sin restricciones, p. ej.: Dreber, MDR, 1970, p, 369 ss.; E.
v. Híppel, NJW, 1963, p. 1533 ss.; ZeiÍer, ZStW, í. 72 (1960), p. 14. ss. ' ' '" ' " "" ""
Rechazan la constatación alternativa, p. ej., Endruweit, DieWahlfeststelIung und die Problematik
der ÜbeizeugungsbÜdung, der Identitatsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowíe der sozialenund
personalen GIeichwertigkeit von Straftaten, 1973, p. 105 ss.; Prister, NK, § 2, n.Q m. 93 ss., 107; H.
Mayer, AT, 1953, § 78; Schmidbáuser, AT, 5/44.
896. BGHSt, t. 22, p. 12.
897. BayObLG, MDR, 1977, p. 860.
898. BGH, NTW, 1974, p. 804 s.
899. OLG, Koln, GA, 1974, p. 121 s.
900. OLG, Hamm, MDR, 1974, p. 682.
901. BGHSt, t. 16, p. 184.
531
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BIBLIOGRAFÍA PARA EL ESTUDIO DE
LA PARTE GENERAL DEL DERECHO
PENAL

Las citas de Grundkurs Strafrecht, Bf, se refieren a Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte,
6.a ed. 2002.

I. Bibliografía antigua

1. Tratados y manuales

Beling Grundzüge des Strafrechts, 11.a ed. 1930

Binclíng Handbuch des Strafrechts, t. 1, 1885

Bíndfng GrundrÍfi des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Tei!, 8.a ed., 1913,
Nachdruck 1975

Binefing Die Normen und ihre Übertretung, t. 1 (4.a ed. 1922), t. XI (2.a ed.
1914-1916), t. III (1918), t. IV (1919)

Blei Strafrecht 1, Allgemeinef Teíl, 18.a ed. 1983

Bockelmann/ Volk StrafrechÉ, Allgemeiner Teil, 4.a eá. 1987

Gerland Deutsches Reíchsstrafrecht, 2.' ed- 1932

v. HippeÍ, Roben Deutsches Strafrecht, t. I (1925). t. II (1930)

v. Li&zt/Schmidt Lehrbuch des deutschen Strafrechts, t. I, AUgemeÍner Teil, 26.a ed. 1932

Mayer, H. Das Deutsche Strafrecht, 2.a ed. 1953

Mayor, H. Strafrecht, AIlgemeiner Teil, 1967

Mayer, M. E. Der AUgemeÍne Teil des deutschen Strafrechts, 2.a ed. 1923

535
Bibliografía para el estudio cíe la Parte General fiel Derecho penal Manual de Derecho Penal

Mezger Strafrecht, EÍn Lehi-buch, 3.a ed. (sin modif.) 1949 Haft Strafrecht, Atígemeiner Teil, 8.a ed. 1998

Sauer Aügemeine Strafi-echtsl&hre, 3.a ed. 1955 Hauf Strafrecht, AUgemeiner Teil, 2.a ed. 2001

Schmidháiiser Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a ed. 1975 Hruschka StrafrechE nach logisch-analytíscher Methode, 2.a ed. 1988

Schmtdbauser' Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2.a ed. 1984 Jakobs Strafrecht, Aügemeiner Teil, 2.a ed. 1991

WelzeÍ Das deutsche Sti-afrecht, 11.a ed, 1969 Je$cbeck/ Weigend Lehrbudh des Strafrechts, Allgemeiner Teíl, 5.a ed. 1996

Kienapfel Strafrecht, AIIgemeiner Teil, 5.1 ed. 1994

2. Comentarios KÓhler Strafrecht, Aügemeiner Teil, 1997

Frank, R. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche ReÍch, 18.a ed. 1931 con Krey Deutsches Strafrecht. AT. E. 1. 2001
apéndice de 1936 (Schafer/ v. Dobnanyí) Deutsches Strafrecht. AT, t. 2. 2002

Kohlraitsch/ Lange Strafgesetzbuch mit Eriáuterungen und Nebengesetzen, 43.a ed. Kühl Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4.a ed. 2002

1961
Matt Strañ-echt, AUgemeiner Teil, 1996

v. Ülshausen Konunentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche fieich, t. 1, 12.a ed.
Matirach/ Zipf Strafrecht, Allgemeiner Teü, t 1, 8.a ed. 1992
1942/1943
Maurach/ GüsseÍ/ Zípf Strafrecht, Allgemeíner Teil, L 2, 7.a ed. 1989
Pfeiffer/ Maul/ Strafgesetzbuch, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des

Puppe Strafrecht, AIIgemeÍner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, t. 1, 2002.

Schtf-tíe Bundesgerichtshofes, 1969
SoxÍn StrafrechtiAUgemeÍnerTeÍI, 1.1, Grundlagen, Aufbau der Verbrechenslehi-e,
Preísendctnz Sti-afgesetzbuch, Lehrkommentar, 30.a eá. 1978
3.a ed. 1997
Strafrecht, Aügemeiner Teil, t. II, Besondere Erscheinungsfonnen der
Straftat, 2003
II. Bibliografía moderna
Schlüchter Strafrecht, ÁÜgemeiner Teil in aller Kürze, 3.a ed. 2000

1. Introducción al Derecho penal Stratenwertb Strafrecht, Allgemeiner Tei! 1, Die Straftat, 4.a eá. 2000

Hassemer Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed. 1990

Wésseb/ Beulke Strafrecht, Allgemeiner Teil, 33.a ed. 2003

Naucke Strafrecht, Eme Einführung, 9.a eá. 2000

Roxin/ Arzt/ Tiedemann Emfühnmg in das Strafrecht und Strafprozefirecht, 3.a ed. 1994
3. Comentarios al Código Penal
Schmidhanser Emfühnmg in das Strafrecht, 2.a ed. 1984
Joecks Studienkommenta)- StGB, 4.a ed. 2003

Kindháuser Strafgesetzbuch Lehr- und Praxiskommentar, 2002

2. Tratados y manuales
Lacknef'/ Kuhl Strafgesetzbuch mit Erláutenmgen, 24.a ed. 2001
Baumann/ Wébef/Mitscb Sti-afrecht, AUgemeiner TeÜ, ll.a ed. 2003
Leípziger Kommentar GroBkommentar zum Sti-afgesetzbuch, 11.a ed. 1992 ss., comp. por
Ebert Strafrecht, Allgemeiner TeÜ, 3.a ed. 2001 wo Jáhnke, Laufhütte y Odersliy

Eser/ Burkhardt Strafrecht, t. 1; Allgemeine Verbrechenselemente, 4.a ed. 1992 Aíünchener Kommentar zum Strafgesetzbuch t. 1, Redacción: v. Hexntschel-Heinegg, 2003
(MK)
Eser Strafrecht, £. 2: Fahrlassigkeit, Unterlassung, Versuch, Teiínahme,
3.a ed. 1980 Nomos Kommentar (NK) 2um Strafgesefóbuch, comp. por Neumann, Puppe und Schild,
nov. 2003
Fretind Strafrecht, Aügemeiner Teil, 1998
Schónke/Schróder Strafgesetzbuch, elab. por Lenckner, Eser, Cramer, Stree, Heine,
Gropp Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a ed. 2000 Perron, Sternberg-Ueben, 26.a ed. 2001

536 557
 Bibliografía para el estudio de la Parte Genet-al del Derecho penal Manual de Derecho Penal
^lii

Systematischer
Kommentar (SK !)
Tró-n-dle/F-íscher
zum Strafgesetebuch, elab. por Rudolphi, Horn, Günther, Hoyer, Engisch, Karl Festschrift zum 70. Geburtstag, 1969, Frankfurt
Wolters, Allgemeiner Teil, abril 2003
Gagner, Sten Fesíschrift zum 70. Geburtstag, 1991, Munich
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51.a ed. 2003
Gallas, Wilhelm FestschrifC zum 70. Geburtstag, 1973, Berlín

Geerds, Friedrich Festschrift zum 70. Geburtstag, 1995, Lübeck

4. Comentarios de leyes penales accesorias
v, Gleispach, Wenzel Festschrift zum 60. Geburtstag, 1936, Berlín
Dalcke/ F-uhrmann/ Schafer Strafrecht und Strafverfahren, 37.a ed. 1961
Góssel, KarI-HeÍnz Festschrift zum 70. Geburtstag, 2002, Heidelberg
Erbs/ Kohlhaas StrafrechttÍche Nebengesetze (colección de fascículos sueltos)
Goltdammer's Archiv Festschríft zum 140-jáhrigen Bestehen, 1993, Heidelberg

Grünhut, Max Erinnerungsgabe, 1965, Marburg

III. Revistas jurídicas de Derecho penal Grünwald, Gerald Festschrift zum 70. Geburtstag, 1999, Baden-Baden

Goltdammer's Archiv für Strafrecht (GA) Hanack, Ernst Walter Festschrift zum 70, Geburtstag, 1999, Berlín

Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform CMschrIírim) Heinitz, Ernst Festschrift zum 70. Geburtstag, 1972, Berlín

Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) Henkel, Heinrich Festschrift zum 70. Geburtstag, 1974, Berlín

Strafverteiáiger (StV) Hirsch, Hans Joachim Pestschrift zum 70. Geburtstag, 1999, Berlín

Zeitschrift für VÍrtschaft, Steuer, Strafrecht (wistra) HoUerbach, Alexander Pestschrift zum 70. Geburtstag, 2001, Berlín

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZSW) Honig, Richard M. Festschrift zum 80. Geburtstag, 1970, Gottingen

Jescheck, Hans-Hemr. Festschrift xum 70. Geburtstag, 1985, Berlín

TV. Índice de libros -homenaje y libros en memoria citados en este manual Kaufmann, Armín Gedáchtnisschrift, 1989. Coitonia

Festschrift 2um 70. Geburtstag, 1992, BÍelefeld Kaufmann, Hilde Gedáchtnisschrift, 1986, Berlín
fíaumann, Jürgen

Festschriñ, 1984. Munich Keller, fiolf Gedáchtnisschrift, 2003, Tübmgen

Bengl, Kari

Kem, Eduard Festschrift zum 80. Geburtstag, 1968, Tübingen

BGH Festgabe aus der Wissenschaft, 50 Jahie BGH, 2000, Munich

KleinÍaiecht, Theodor Festschrift zum 75. Geburtstag, 1985, Munich

BGH Festschrift aus Anlass des 50Jáhngen Bestehens von Bundesgerichtshof,
Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof,
Klug, Ulrich Festschríft zum 70. Geburtstag, 1983, Colonia
2000, Colonia

Kohlmann, Günter Festschrift zum 70. Geburtstag, 2003, Colonia

BIau, Güníer
Bockelmann, Paúl
Bruns, Hans-Jürgen
BundesgerichEshof
Festschriñ zum 70. Geburtstag, 1985, Berlín
Kohlrausch, Eduard Festschrift zum 70. Geburtstag, 1944, Berlín
Pestschrift zum 70. Geburtstag, 1979, Munich
Krause, Friedrich W FestschrifE: zum 70. Geburtstag, 1990, Colonia
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1978, Colonia
Lackner, Karl Festschrift zum 70. Geburtstag, 1987, Berlín
Festschrift zum 25-Jahrigen Bestehea, ,,25 Jahre Bundesgerichtshof,
1975, Munich Lange, Hemrich Festschrift zum 70. Geburtstag, 1990, Munich

Coing, Heltnut Festschrift zum 70. Geburtstag, 1982, Múmch Lange, Hermann Festschrift zum 70. Geburtstag, 1992, Stuttgart

Deutscher Juristeatag Festschrift zum 100-jáhrigen Bestehen, 1960, Karlsmhe Lange, Richard Festschrift zum 70. Geburtstag, 1976, Berlín

Üreher, Eduard Festschrift zum 70. Geburtstag, 1977, Berlín Lampe, Emst-Joachím Festschrift zum 70. Geburístag, 2003, Berlín

Dünnebier, Hanns Festschrift zum 75. Geburtstag, 1982, Berlín Leferenz, Heinz Pestschrift zum 70. Geburtstag, 1983, Heidelberg

538 539
Bibliografía para el estudk) de Ja Paite Genwal del Defecho penal
Lenckner Theodor
Lorenz, Werner
Lüderssen, KLAUS
Mangakis, GeorgÍos
Alexandros
Martens, Wolfgang
Maurach, Reinhart
Mayer, Hellmuth
Messner, Johannes
Meurer, Dieter
Meyer, líarlheinz
Meyer Gossner, Lutz
Me2ger, Edmund
Miyazawa, Koichi
Moos, líemhard
Müüer-Dietz, Heinz
Nishüiara, Haruo
Noll, Peter
Oberlandesgericht CeUe
Oehler, DÍetrich
Peters, Karl
Pfeiffer, Gerd
Rebmann, Kurt
Rittler, Theodor
Roxin, Claus
Salger, Haimskarl
Sarstedt, Werner
Schaffstein, Friedr.
Schlüchter, Ellen
Schmídt, Eberhard
Manual de Derecho Penal
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1998, Munich Schmid, Niklaus Festschrift zum 65, Geburtstag, 2001, Zúrich
Pestschrift zum 80. Geburtstag, 2001, Munich Schmitt GIaeser. Walter FestschrÍft zum 70. Geburtstag, 2003, Bertín
Festschrift zum 70. Geburtstag, 2002, Baden-Baden Schreiber, Hans-Ludwig Festschrift zum 70. Geburtstag, 2003, Heidelberg
Festschrift, Strafrecht- FreÍheit- Rechtsstaat. 1999, Atenas Schroder, Horst Gedáchtnisschrift, 1978, Munich
Schüler-Springorum, Festschdft zum 65. Geburtstag, 1993, Colonia
Gedáchtnisschrift, 1987, Berlín Horst
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1972, Karlsruhe Schwinge, Erich Festschrift zum 70. Geburtstag, 1973, Colonia
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1966, Berlín v. Simson, Werner
Festschrift zum 75. Geburtstag, 1983, Baden-Baden
Festschrift zum 85. Geburtstag, 1976, Berlín Spann, Wolfgang Fest5chrift zum 65. Geburtstag, 1986, Berlín
Gedachtnisschrift, 2002, Berlín Spendel, Günter Festschrift zum 70. Geburtstag, 1992, Berlín
Gedachtnisschrift, 1990. Berlín Spinellis, Dionysios Festschrift, Die Strafrechtswissenschaften im 21, Jahrhundert, 2001,
Atenas
Festschrift zum 65. Geburtstag, 2001, Munich
Stock, Ukich Festschrift 2um 70. Geburtstag, 1966, Würzburg
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1954, Munich
Streb, Walter/ Festschrift zum 70. Geburtstag, 1993, Heidelberg
Festschrift, 1995, Baden-Baden Wessels, Johannes
Festschrift zum 65. Geburtstag, 1997, Viena Trechsel, Stefan Festschrift zum 65. Geburtstag, 2002, Zúrich
Festschrift zum 70. Geburtstag, 2001, Munich Triffterer. Otto Festschrift zum 65. Geburtstag, 1996, VÍena et al.
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1998, Baden-Baden
Tróndle, Herbert Festschrift zum 70. Geburtstag, 1989, Berlín
Gedachtnísschrift, 1984, Zúrich UniversÍtát Heidelberg Festschrift derjudstischen Pakultát zur 600-Jahr-Feier, 1986, Heidelberg
Gottinger Pestschrift zum 250-jahrÍgen Bestehen, 1961, Góttingen
Walter, Robert Festschríft zum 60. Geburtstag, 1991, Viena
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1985, Colonia
Wassermarm, Rudolf Festschrift zum 60. Geburtstag, 1985, Darmstadt
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1974, Tübingen
v. Weber, Helmuth Festschrift zum 70. Geburtstag, 1963, Bonn
Festschríñ zum Abschied sus dem Amt ais Prásident des
WeÍssauer, Walther Festschrift zum 65. Geburtstag, 1986, Berlín
Bunáesgerichtshofes, 1988, Colonia
Welzel, Hans Festschrift zum 70. Geburtstag, 1974, Berlín
FesEschnft %um 65. Geburtstag, 1989, Mmüch
Wolf, Ernst Festschriñ zum 70. Geburtstag, 1985, Colonia
Festschrift zum 80. Geburtstag, 1957, Aalen
Wolff, Emst Amadeus Festschrift zum 70, Geburtstag, 1998, Berlín
Festechrift zum 70. Geburístag, 2001, Berlín
Würtenberger, Thomas Festschrift zum 70. Geburtstag, 1977, Berlín
Festschrift zum Abschied aus dem Amt ais VÍzeprasídent des BGH,
1995, Colonia Zipf, Heinz Gedachtaissdmft fíir Heinz ZÍpf, 1999, Heidelberg
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1981, Berlín
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1975, Góttingen
Gedachtnisschrift, 2002, Colonia
Festschrift zum 70. Geburtstag, 1961, Góttingen
540 541
^^

ÍNDICE TEMÁTICO

Los números en negrita indican el capítulo, los números en fína indican el

número marginal

Aberratio ictus 7 92 ss.

A sabiendas 7 33 ss.
Absorción, principio de 23 5 ss.
Abuso del derecho 8 70 ss.
Accesoriedad
- de la participación 22 1
fracturas 22 13 ss.
- limitada 22 1
Actio iUicitci, in causa 8 83
Actio libera in causa 13 15 ss.
Actos Jurídicos de Derecho comunitario de las CE (interpretación) 2 55
Actos preparatorios 13 20 ss.; 18 2, 22 ss.; 22 66
Actos reflejos 7 108 s.
Actuación estatal 8 196
Actualidad
de la agresión 8 31 ss.
- del peligro 8 167 ss.
Actuar
- en interés del lesionado 8 11, 129 ss.
- para otro 22 97 ss.
Acuerdo 8 123 s.
Acuerdo para un crimen 22 90
Adecuación social 6 67 ss.
Adecuación, teoría de la 6 29 s.

543
índice temático Manual de Derecho Penal

Advertencia con reserva de pena 1 13 - el llamado elemento doloso no cualificado 21 93 ss.

Agente encubierto 22 47 ss. - el llamado elemento doloso sin intención 21 97 s.
Agente provocador 22 42 en la autolesión 21 100 ss.
Agotamiento del hecho 18 9 ss.; 22 66 - en la imprudencia 21 123 s.
Agravantes 1 16; 23 34 s. - indicaciones sobre la estructura 21 132, 141
Agresión (legítima defensa) - por omisión 21 108
- actual 8 31 ss. - tentativa 21 127 s.
- antijurídica 8 25 ss. Ayuda, prestar 22 52
- definición 8 18 ss.
Alternatividad del supuesto de hecho 24 13 s. Bagatela, Derecho penal de 1 5
Altematividad fáctica ,24 13 s. Base de confianza 7 51
Ámbito libre del regulación jurídica 8 199 ss. Bien Jurídico 1 26 ss.; 8 19 ss., 97 ss. 107 s.
Analogía 2 23 ss., 59 ss.; 14 33 - individual 1 33 ss.
Ánüno, teoría del 21 13 s. - universal 1 33; 9 69
Antinormatividad 5 26 ss. Bien jurídico, menoscabo del
Aparato de poder organizado 21 92 previsibilidad 7 26 s.
Aprobación, teoría de la 7 38 ss.
Arrebato 15 9 s.; 14 28 Capacidad de culpabilidad disminuida 15 35 ss.
Asignación de responsabilidad 21 7 ss. Causa de disminución de la culpabilidad 14 3; 19 6
Aspersión, principio de 23 3 Causa de exclusión de la culpabilidad 15 1 ss.
Atenuación facultativa de pena 20 3 Causalidad 6 12 ss.
Atenuantes 1 16; 25 34 s. acumulativa 6 20
Autoayuda permitida 8 11, 135 ss. - alternativa 6 19
Autolesión 6 60; 9 57 ss.; 21 99 ss. - concreta 6 32

Autopuesta en peligro 6 61 ss. general 6 32

Autor - hipotética 6 18
- paralelo 21 54, 132, 142 psíquica 6 37 ss.
- impulsivo 7 106 s. Causas
- por convicción 7 72; 15 7 de disminución del injusto 14 3
- principal, exceso del 22 44 - de exclusión de la pena 20 1, 4
Autoría 21 1 ss. de levantamiento de la pena 19 5; 20 2, 4
- autor único 21 52 ss. - de modificación de la pena 1 16 ss.
- coautoría 21 4 personales de exclusión de la pena 20 1, 4
- paralela 21 54 - personales de levantamiento de la pena 19 5; 20 2, 4
delimitación de la participación 21 1 ss., 12 ss., 37 ss., 109 ss. Causas de Justificación 5 13 ss.; 16 9; 8 1 ss.
- delito cualificado por el resultado 22 76 - error 15 6 ss.
delito de propia mano 21 106 Circunstancias de hecho 7 5 ss.
- delito imprudente 21 109 ss. Coacción, dominio de la voluntad 21 71 s.
- directa 21 52 Coautoría 19 67 ss.; 21 4, 55, 114 ss.
en delitos de omisión 21 37 ss., 118 ss. - acuerdo para un crimen 22 90
- en delitos especiales 21 107 - concepto 21 55 s.

mediata 21 4, 68 ss., 123 s. - desistimiento de la tentativa 19 67 ss.; 21 129 ss.

Autoría mediata 21 4, 68 ss. en ta imprudencia 21 114 ss.
actio libera in causa 13 15 ss. - en la injerencia 9 82 ss.
- concepto 21 68 indicaciones sobre la estructura 21 133 ss.

544 545
índice temático Manual de Derecho Penal

- sucesiva 21 62 ss. Consciencia del injusto 7 61 ss.; 9 14; 10 30; 15 12

tentativa 21 125 s. - actual 7 74

Co-consciencia 7 7 ss.; 13 46 - en el error de prohibición 15 41

- formal 7 67; 13 39 ss.; 15 14
Colisión de
- bienes Jurídicos 8 6 la llamada divisibilidad 7 110
- material 7 67, 75 ss.; 10 30
deberes 8 197 ss.
Consecuencias jurídicas 1 8 ss.
Comisión, delito de 4 3; 6 1 ss.
Consentimiento 5 28; 8 11, 106 ss.
autoría/participación
- en caso de autolesióñ. 21 100 ss.
Complicidad 22 50 ss.
presunto 8 129 ss.
dolo 22 62 ss.
momento de la prestación de la ayuda 22 66 ss. Constatación alternativa 24 1 ss.
Consuetudinario, derecho 2 27 ss.
- por omisión 22 58 s.
Consumación
prestar ayuda 22 52 ss.
- psíquica 22 54 ss.
del hecho 18 7 s.; 19 44; 22 66
- impedimento de la 19 44 ss.
tentativa de 22 79 ss.
Consunción 23 36 ss.
- tentativa inidónea del autor prmcipal 22 65
Continuidad, relación de 23 27 ss.
y actos sociaknente adecuados 22 67
Contrariedad a las costumbres 8 118 ss.
Comunidad
Convención de Derechos Humanos 8 61 ss.
- casual 9 63
Copenado
- de riesgo 9 62 s.
- hecho posterior 23 37 s.
Concepto de acción 5 32 ss; 25 6 ss.
Concepto de autor 21 1 ss.
- hecho previo 23 37 s.

Concursos 23 1 ss.
Crimen 1 14 ss.; 22 79 ss.
Cuidado usual en el medio 8 162
de leyes 23 31 ss.
CulpabUidad 1 60 ss.; 12 1 ss.
- ideal 23 5 ss.
- capacidad disminuida 15 35 ss,
- real 23 2 ss.
- concepto 12 1 s.
Condición ajustada a una ley 6 31 ss.
- error 16 1 ss.
Condición, teoría de las 6 13 ss.
- individual 1 59
Condiciones objetivas de punibiMdad 7 78 ss.
preventivo-general 12 27 ss.
Conditio sine qua non, fórmula de la 6 13 s.
- prohibición de reprochar la 14 1 ss.
Conducta
Culpabilidad, ünputación de la
dolosa 7 1 ss.
- excepción 13 15 ss.
- domiaabilidad 6 12 ss., 43 ss.
Culpabilidad, incapacidad de
imprudente 7 1 s.
- dominio de la voluntad 21 68 ss.
- no dirigida por la voluntad 5 35 ss.
- legítima defensa 8 19 ss.
socialmente dañosa 7 51 ss.
por perturbaciones mentales 13 3 ss.
- temeraria 10 8 ss.; 11 3
Conducta de un íercero (exclusión de la imputación) 6 56 ss.
Daño social v. Nocividad social
Conducta precedente peligrosa 9 76 ss.
De facto, órganos 22 98 ss.
Confianza en el sistema 7 51
Deber de aseguramiento del tráfico 9 86
Conocimiento de la situación (dolo) 7 54
Deber de evitar 6 6 ss.
Consciencia
Deber jurídico 5 8 ss.
- de la antijuridicidad 7 67 ss,; 15 12 ss.
Deberes de actuar
de la nocividad social 7 61; 10 31; 13 40; 15 5
en los delitos de omisión 9 1 ss.
- del riesgo 7 37, 45

546 547
índice temático
Manual de Derecho Penal

Deberes de cuidado 10 11 ss. Delito imprudente 10 1 ss.; 13 29 ss.

Deberes de omisión (colisión de deberes) 8 205 ss. - autoría 21 109 ss.
Deberes especiales 21 68, 95; 22 14 ss. - coautoría 21 114 ss.
suposición errónea 18 75 ss. estructura 10 31 ss.; 17 1 ss.
Deberes Jurídicos, colisión de 8 6, 197 ss. Delito omisivo 4 5
Decisión al hecho 18 1, 18 ss. Delito permanente 4 16; 18 10; 23 26
Defensa (en legítima defensa) 8 42, 52 ss. Delito putatívo 18 65 ss.
Défense sociale 3 15 Delitos comisívos 4 6
Delimitación entre Delitos de resultado 4 8; 6 2 ss.
actos preparatorios/tentativa 18 22 ss. - esquemas estructurales del delito consumado de resultado 17 1 ss.
actuar/omitir 9 2 ss. Derecho de castigo 8 11, 147 ss.
- antijuridicidad/culpabiUdad 12 3 ss. Derecho de detención 8 11, 152 ss.
autoría/participación 21 1 ss. Derecho penal
- delito putativo/tentativa midónea 18 65 ss. - accesorio 1 4 ss.; 15 11
- dolo eventual/impmdencia 7 36 ss, - ámbito de validez 2 8 ss., 72 ss.
Delito (como contraposición a crimen) 1 14 ss. - de hágatela 1 5
Delito (hecho punible) I 1 ss-, 76, 5 1 definición 1 3 ss.
- clasificación 4 1 ss. - ñituro 3 9 ss.
- consecuencias jurídicas 1 8 ss. historia 3 1 ss.
- contenido material 1 21 ss. Desistimiento de la tentativa 19 1 ss.
- definición 1 1 ss., 64 - con dolo eventual 19 25 ss.
- niveles 18 1 ss. - de intervención 22 91 ss.
Delito cualificado por el resultado 49; 11 1 ss.; 22 76 ss. - de un delito de omisión impropia 19 85 ss.
tentativa 18 77 ss.; 19 83 ss. del delito cualificado por el resultado 19 83 ss.
Delito de actividad 4 10; 9 13 - en caso de coincidencia de voluntades 19 76
Delito de emprendimiento 18 8 en caso de varios Íntervinieníes 19 67 ss.
Delito de estado 4 15 - horizonte de 19 11 ss.
Delito de lesión 4 11 impedimento serio de la consumación 19 51 ss.
Delito de omisión (impropia) 4 6 s.; 9 16 ss. - interrupción de la relación de imputación 19 77 s.
- autoría mediata 21 108 responsabilidad en coautoría 21 129 ss.
- autoría/partícipación 21 37 ss. - teorías 19 11 ss.
- comienzo de la tentativa 18 35; 19 85 ss. - voluntariedad del 19 34 ss.
- complicidad 22 58 ss. - y delito consumado 19 79 ss.
- deber de actuar 9 1 ss., 16 ss. Desvaler
imprudente 10 31 ss. actitudinal 7 75
- indicaciones sobre la estructura 9 105 ss.; 17 4 - de acción 7 79; 8 217 ss.; 15 5, 30
inducción 22 39 de resultado 7 79; 8 217 ss.; 18 50
- posiciones de garante 9 16 ss., 48 ss., 76 ss. Desviación del acontecer del hecho 7 81 ss.
- principio de determinación 9 19 ss. Deteación temporal 8 11, 152 ss,
unidad de hecho 23 7 Determinación de la ley 2 2 ss.
Delito de peligro 4 11 ss.; 18 37 Determinación, principio de 2 2 ss.; 9 19 ss.
Delito de propia de mano 4 21; 21 106 Determinar (al autor principal) 22 32 ss.
Delito doloso Determinismo 1 58 ss.
estructura del 17 1 s. Días-multa, sistema de 1 13
Delito especial 4 18 ss. Directivas de las Comunidades Europeas (interpretación) 2 55 ss.

548 549
Índice temático Manual de Derecho Penal

Doble error v. Error - del inductor 22 31

Dogmática 2 1 ss., 62 ss. - doble error 15 37
Dolo ~ en el ámbito de la culpabilidad 16 I ss.
- co-consciencia 7 7 ss. en el ámbito del tipo de injusto 15 1 ss.
conocimiento de las circunstancias de hecho 7 5 ss. - en la autoría mediata 21 74 ss.

- contenido final 7 75 s. - sobre el derecho de detención 8 155

- del cómplice 22 62 ss. - sobre la prohibición de reprochar la culpabilidad 16 2 ss.
- del inductor 22 41 ss. sobre una causa de exclusión de la culpabilidad 16 2 ss.
- delimitación de la imprudencia 7 1 s., 36 ss. - sobre una causa de exclusión de la pena 20 4
- directo 7 29 ss., 45, 58 Error in persona vel obiecto 7 97 ss.; 21 91; 22 45 s.
- desvaler actimdinal 7 75 Error, teorías del 15 1 ss.
- elemento cognitivo 7 3 ss. - teoría limitada de la culpabilidad 15 18 ss.
- elemento del injusto 7 54 ss. - teoría de la culpabilidad que se remite a las consecuencias jurídicas 15 21
- elemento volitivo 7 26 ss. - teoría estricta de la culpabilidad 15 15 ss.
error 15 2 ss. - teoría estricta del dolo 15 12
- eventual 7 34 ss., 58; 18 54 ss.; 22 43 - teoría limitada del dolo 15 13 s.
total 25 28 - teoría modificada del dolo 15 5 ss.
- voluntad de realización 7 61 ss. Especialidad 23 32 ss.
Dolus Esquema estructural
- alternatívtts 7 21 ss. - autoría 21 133 ss.
directzis 7 29 ss., 45 - delito consumado de resultado 17 1 ss.
- eventtialis 7 34 ss.; 18 54 ss.; 19 76 ss. delito imprudente 10 31 ss.; 17 1 ss.
- generalis 7 16 ss. - omisión 9 105 ss.; 17 1 ss.
- snbsequens 7 19 s. - participación 22 107 ss.
Dominabilidad 6 12 ss-, 43 ss., 52 ss.; 7 26 s. - tentativa 18 46
- autoría mediata 21 68 ss.
Estado de necesidad
objetiva de autor 6 12 ss., 52 ss.
- agresivo 8 11, 140 s.
- subjetiva de autor 7 26 ss.
- defensivo 8 11, 138 s.
Dominio de la voluntad 21 68 ss.
del Derecho civil 8 11, 138 ss.
Dominio de una cosa 9 85 ss.
- exculpante 14 4 ss.; 16 3 s.
Dominio del hecho, teorías del 21 15 ss.
- justificante 8 5, 95, 164 ss. 196 ss.
situación similar al estado de necesidad 20 4
EJemplos-regla 1 18
Estructura del deüto
Elemento final del injusto 7 75 ss.; 15 5
- de dos niveles 5 24; 8 128; 17 1; 18 49
Elemento subjetivo de Justificación 10 28 s.; 18 47 ss.
- de tres niveles 5 25 ss.; 8 128; 15 15; 17 2 ss.; 18 48, 50 s.
Elementos negativos del tipo 5 17 ss.; 8 9; 15 24, 36
Europeización del Derecho penal 3 18
Elementos personales especiales 18 74 ss.; 22 13 ss.
Eventual, dolo v. Dolo
Encuentro, delitos de 22 70
EvitabiUdad (error de prohibición) 13 46 ss.
Enlace, efecto de 23 18 ss.
Evitar el resultado, posibilidad de 6 7 ss.
Equivalencia de acciones 9 38 s.
Exceso
Equivalencia, teoría de la 6 13 ss.
Error
- del autor principal 22 44
de prohibición 13 39 ss. - del coautor 21 59
- de tipo permisivo 15 18 ss. - en la legítima defensa 14 16 ss.; 16 5 ss.
- de valoración 15 27 s. Exculpación, causas de 14 1 ss.; 16 3 ss.

550 551
 ~^
Índice temático Manual de Derecho Penal

Exculpante, estado de necesidad 14 4 ss,; 16 3 s.; 22 73 Identidad

Exigibüidad 14 32 s. - de los actos de ejecución 23 19 s.

Fáctico, punto de vista 2 53; 22 98 ss. del núcleo del injusto 24 9

Fin de protección (de la norma) 10 27 Impedimento de la consumación 19 44 ss.
Finalidad 15 5 Impresión, teoría de (tentativa) 18 4 s.
Fines de la pena 1 65 ss. Imprudencia
- actio libera in causa 13 29 ss.
Función de advertencia 1 66
consciente 10 7
Funcionario 9 67 ss.
- consciente/ínconsciente 10 6 s.
Fundamento punitivo 1 51 ss.; 18 4 ss.; 22 42, 53
- grosera 10 9 s.
de la participación 22 2 ss.
- y dolo eventual 7 35 ss.
Imputación
Garante, deber de
- en el delito imprudente 10 2 ss.
- alcance 9 96 ss.
- en la autolesión 6 60 ss.; 9 57 ss.; 21 99 ss.
- autoría 21 37 ss,
- objetiva 6 1 ss.; 10 2 s.; 11 4 ss.
- elemento del tipo 9 12 ss.
- subjetiva 6 3; 7 1 ss.; 10 4 ss.; 11 11 ss.
ñmdamentaciones 9 16 ss.
Imputación de la culpabilidad
- participación 22 58 s.
- excepción 15 15 ss.
Garante, posición de
Imputación de responsabilidad 21 100 ss.
- en razón de la responsabilidad por el actuar de otro 9 92 ss.
Imputación objetiva 6 1 ss.; 10 2 s.
- en virtud de una fuente de peligro 9 76 ss. elementos 6 12 ss.
- en virtud de una ñinción de protección 9 48 ss. - en el delito imprudente 10 2 s.
por asunción voluntaria de funciones de protección 9 64 ss. - ñindamentos 6 7 ss.
- por comunidad de riesgo 9 62 s. previsibitídad 7 26 s.
- por deberes de servicio o de cargo 9 67 ss. - principio 6 43 ss.
- por el domiaio sobre un ámbito de peligro 9 85 s, Jmputatio factí et iuris 12 1 s.
por injerencia 9 76 ss. In dttbío pro reo 24 1 ss.
- por la buena fe 9 71 ss. Incapacidad de culpabilidad
por traslado de funciones de protección 9 74 s. - dominio de la voluntad 21 68 ss.
- por un ámbito de dominio 9 87 ss. legítima defensa 8 19 ss.
- por vínculo natural 9 48 ss. - por perturbaciones mentales 13 3 ss.
Garantes de protección 9 22 ss,, 48 ss. Incautación 1 13
Garantes de supervisión 9 92 s, Incremento del riesgo, principio de 6 10 s.; 22 53
Garantes de vigilancia 9 22 ss., 76 ss, Indemnidad 20 1
Gestión de negocios sin encargo 8 11, 129 ss. Indeterminismo 1 58 ss.
Indicio de antijuridicidad, efecto del tipo penal 8 3 s.
Hecho Inducción 22 25 ss.
- agotamiento del 18 9 ss.; 22 66 dolo del inductor 22 41 ss.
consumación del 18 7 s.; 19 44; 22 66 - en cadena 22 86

- posterior copenado 23 37 s. error del inductor 22 31

previo copenado 25 37 s. - por omisión 22 39
- principal 22 26 ss. - tentativa 22 79 ss.

punible v. Delito Inexigibilidad 14 32

Hipotética, causalidad 6 18 ss. Inhabilitación profesional 1 13
Injerencia 9 76 ss.
Hombre de atrás 21 68 ss.

552 553
 ^1
Índice temático Manual de Derecho Penal

Injusto 1 8; 5 I ss., 39; 7 47 ss.; 12 3 ss., 18 ss.; 23 37 ss. tirano del hogar 8 186, caso 6
Injusto, elemento final del 7 75 ss.; 15 5 - voluntad de defensa 8 52 s.
Instrumento 21 68 Legítima defensa de terceros 8 54 ss.
doloso sin intención 21 97 s. - mediante torturas 8 59
- no cualificado 21 93 ss. Lesión del deber de evitar 5 10 ss.; 10 11 ss.; 18 49; 21 8 ss.
Intención 7 29 ss., 45, 59; 8 58 ss. tex generalis, specialis 23 32 ss.
Interés preponderante 8 8, 95 ss., 173 ss., 208 ss. Ley penal 1 3 ss.
Interior del país, concepto de 2 72 Leyes en blanco 2 5 ss.
Internación 1 13 Libertad de culto 14 29 ss.
Interpretación 2 38 ss., 59 s. Licencia de conducir, retirada de la 1 13
- adecuación social 6 67 ss. Limitada, accesoriedad 22 1
gramatical 2 41 ss. Limitadores del deber, tipos 8 1 ss
- histórica 2 44 ss.
punto de vista fáctico y económico 2 53; 22 98 ss. Matrimonio (posición de garante) 9 48 ss.
- según el Derecho de las CE 2 55 ss. Medidas 1 12 s.
sistemática 2 47 s. Medidas de corrección y aseguramiento 1 12 f.
- teleológica 2 49 ss. Medidas disciplinarias 1 9
Interrupción de la relación de imputación 6 53 ss.; 11 11; 19 77 s. Merecimiento de pena 1 48 ss.

Inutilización 1 13 Minoría de edad 13 1 s.

Jurisprudencia, cambio en la 2 14 ss. Natural, unidad de acción 23 8 ss.

Justificación Necesaria, participación 22 70 ss.
- constatación 8 15 s. Necesidad (legítima defensa) 8 43 ss,
- elemento subjetivo 10 28 s.; 18 47 ss. Necesidad de pena 1 50; 20 2
- principio de 8 5 ss., 93 ss., 214 Nocividad social 7 50 ss.
Justificante, estado de necesidad 8 5, 95, 164 ss. 196 ss. Normas complementarias 2 5 ss.
Normas de conducta 1 23 s.

Legítima defensa 8 11, 17 ss, Nuevos estados federales 2 18 ss.

- abuso 8 69 ss. NulÍa poena sine lege 2 1 ss.

- acción de defensa 8 42 Nttllum crimen sine lege 3 ss.

- agresión 8 18 ss.
- en relaciones de comunidad 8 90 ss. Objeción de conciencia 14 29 ss.
- exceso 8 51; 14 16 ss.; l6 5 ss. Objeto de
- exceso en la legítima defensa putativa 16 5 ss. agresión 1 42
funcionario público 8 57 s. - la acción 1 42
- idea básica de la 8 93 ss. protección 1 42
imperioso 8 60 ss. Omisión
- limitaciones 8 60 ss. 93 ss. como agresión 8 18
necesidad 8 43 ss. delimitación de actuar 9 2 ss., 105 ss.
- preventiva 14 22 - impropia 4 6 s-, 9 16 ss.

- principio de acreditación del derecho 8 17, 90 s., 94 - "por comisión» 9 3

propofcionalidad 8 60 ss. propia 4 5; 9 12 ss.

- provocación 8 60 ss. 74 ss. Omisión impropia, delito de v. Delito de omisión impropia
putativa 8 209 ss. Omnimodo facturus 22 37 s.
- restricciones ético-sociales 8 60 ss. Órgano, responsabilidad del 22 97 ss.

554 555
Índice temático Manual de Derecho Penal

Padres (posición de garante) 9 48 ss. Previsibilidad 7 27; 10 4 ss-, 14 s.

Participación 21 1 ss.; 22 1 ss. Principio

accesoriedad 22 1 ss. - de administración de justicia penal por representación 2 79

- de bandera 2 75
- complicidad 22 50 ss.
- delito cualificado por ei resultado 22 76 ss. - de confianza (deberes de garante) 9 30 ss.
- de defensa 2 77
imprudente 21 109 ss.
de Derecho universal 2 78
- inducción 22 25 ss.
- de imputación objetiva 6 43 ss.
- necesaria 22 70 ss.
- de infamia 13 26
- recomendaciones sobre la estructuración 22 107 ss.
- de Justificación 8 5 ss.
- tentativa 22 79 ss.
- de personalidad 2 76
teorías 22 2 ss.
- de ponderación de intereses 8 5 ss,, 214
Peligro
- de responsabilidad 6 48 ss.
actual 8 l67 ss.
- de territorialidad 2 72 ss.
- concepto 8 l65 s.
- del estado de necesidad justificante 8 164
concreto 7 36 s.
- del interés preponderante 8 5, 93 ss., 173 ss.
- disminución 9 101 - real 2 77
en situaciones de estado de necesidad 8 165 s.; 14 4 ss.
- universal 2 78
- permanente 8 37
Prohibición de conducir 1 13
Pena 1 8 ss. Prohibición de regreso 6 53
accesoria 1 10, 13 Prohibición de reprochar la culpabilidad 14 1 ss.; 16 3 ss.; 20 4
atenuación de 20 3 Proporcionalidad 8 60 ss., 96 ss.
- conjunta 25 3 Provocada, situación de legítima defensa 8 60 ss. 74 ss.
de multa 1 13; 23 3
- definición 1 8 ss. JRegressiís ad infinittim 6 17
determinación de la ley 2 2 ss. Relación
- exümción de 1 13 de antijuridicidad 6 53
patrimonial 1 10 - de contrariedad al deber 10 17 ss.
- principal 1 13 - de desnivel 24 3 ss.
privativa de libertad 1 10 ss.; 2 27; 25 3 - de riesgo 6 53
Permitido, riesgo 8 11, 160 s. Relación de imputación 6 12 ss., 52 ss.; 10 17 ss.
Perseguibilidad 2 10 ss. - en el delito imprudente 10 17 ss.
Perturbación de la consciencia 15 8 ss. - fáctica 6 40 ss.
Perturbaciones mentales 13 3 ss. interrupción de la 6 53 ss.; 11 11; 19 60 s.
Plan del hecho 21 58 ss. normativa 6 43 ss.
Pla2o de prescripción 2 10 ss. Reprochabilidad 12 14 ss.
Pluralidad de hechos 23 2 ss. Resociali^ación 1 70
Ponderación Responsabilidad 1 52 ss.; 12 17 ss.; 21 100 ss.
- de bienes y de deberes 8 95 ss., 187 ss. - del representante 22 97 ss.
- de intereses 8 5 ss., 173 ss. principio de 6 48 ss.
Posición de responsabilidad 21 39 ss. Resultado, imputación del v. Imputación
Posición en un rol (deberes de garante) 9 30 ss. Retroactividad, prohibición de 2 8 ss.
Prescripción de la acción 2 10 ss. JEÜesgo permitido 8 11, l60 s.
Prevención
- especial 1 70 ss.; 12 25 ss. Salvaguarda de intereses Justos 8 11, 142 ss.
general 1 67 ss.; 12 27 ss. Salvamento de la vida (estado de necesidad) 8 188 ss.

556 557
índice temático Manual de Derecho Penal

Sentido concreto de la acción (error) 21 88 ss. personal 12 17 ss.

Seriedad (desistimiento) 19 52 ss. - psicológica 12 10 ss.
Situación fingida de legítima defensa 8 209 ss. - que remite a las consecuencias jurídicas 15 21
Situación similar a la de legítima defensa 8 170 s. - social 12 25 ss.
Sospecha del hecho (derecho de detención) 8 152 ss. Teoría del injusto
Subsidiariedad 23 39 s. - objetiva estricta 7 47; 18 52
Subsunción 2 32 ss. - objetiva limitada 7 48
Sucesiva, coautoría 21 62 ss. personal 7 49
Supervisión de la conducta 1 13 Teorías
de la acción 5 34 ss.
Temeraria, conducta 10 9; H 3 - de la pena 1 71 ss.
Tentativa 18 1 ss.; 21 125 ss. - del dominio del hecho 21 15 ss.
- con dolo eventual 18 54 ss. Teorías del dolo
- de intervención 22 79 ss. - estricta 15 12
decisión al hecho 18 1, l6, 18 ss. limitada 15 13 s.
- delimitación de los actos preparatorios 18 2, 22 ss. - modificada 15 5 ss.
- delito cualificado por el resultado 18 77 ss.; 19 83 s. Tipo 1 7; 5 1 ss., 32; 7 1 ss.; 24 1 ss.
- desistimiento 19 1 ss. - adecuación social 6 67 ss.
- elementos 18 15 ss, básico 25 34 s.
en autoría mediata 21 127 s. - como indicio de la antijuridicidad 8 3 s.
- en caso de suposición errónea de un deber especial 18 74 ss. - completo 5 20 s.
- en coauéoría 21 125 s.
de la ley 5 6, 23 ss.; 6 6 s.
- en delitos de omisión impropia 18 35; 19 85 ss. - error de 15 1 ss.; 18 65 ss.
esquema estructural 18 46 - función de garantía 5 20 s.
fundamento punitivo de la 18 3 ss, - garantía 5 20 s.
Tentativa, clases de
- ley en blanco 2 5 ss.
- acabada 19 8 ss., 44 ss.
- limitador del deber 8 1 ss.
burdamente insensata 18 57 ss.
- objetivo 5 1 ss.
- fracasada 19 10 ss., 22 ss.
subjetivo 7 1 ss.
- inacabada 19 8 ss., 20 ss.; 22 66
Tipo de injusto 5 1 ss.; 6 6; 15 1 ss.
- inidónea 18 58 s.
consciencia del injusto 7 61 ss.
- irreal 18 57 ss.
- definición 5 7 ss.
meramente necia 18 62 s.
elementos subjetivos 7 46 ss.
supersticiosa 18 60 s.
- error 15 1 ss.
Teoría
Tirano del hogar v. Legítima defensa
- de la causación (participación) 22 5 s.
Tortura v. Legítima defensa
- de la indiferencia 7, 43
de la participación en el injusto 22 7 ss.
Única, autoría 19 7 ss.; 21 52 ss.
de la participación en la culpabilidad 22 3 ss.
Unidad de acción
- de la puesta en peligro 7 35 ss.; 18 27
- efecto de enlace 23 18 ss.
- de la relevancia 6 29 s,
- jurídica 25 16 ss,
- del delito del partícipe 22 5 ss.
- natural 23 8 ss.
Teoría de la culpabilidad
estricta 15 15 ss. Unidad de hecho 23 5 ss.
limitada 15 18 ss. Unidad jurídica de valoración 25 17
normativa 12 13 ss. Unitario, concepto de autor 21 2

558 959
índice temático

Valoración paralela en la esfera del profano 7 14 s.

Versarí in re UHcita 11 1
Vigencia del ordenamiento Jurídico 2 72 ss.; 8 19 ss., 96 ss.
Voluntad de defensa 8 52 ss.
Voluntad de realizar el hecho 7 62 ss.; 15 22

560