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La inspección de lugares y cosas y la requisa personal en el Código

Procesal Penal Federal

Mariano Bertelotti

1. Breves palabras iniciales


La sanción del Código Procesal Penal Federal 1 (en adelante, CPPF), trajo
importantes novedades en relación a la regulación de estos medios de prueba,
las que, por un lado, recogieron la impronta que, en general, informa la nueva
ley de enjuiciamiento criminal, a tono con el modelo acusatorio al que
proclama adscribirse2, y, por otro, introduce una serie de reformas en
comparación con su antecesor, el Código Procesal Penal de la Nación (de aquí
en más, CPPN), que recepta los cuestionamientos de los que este último había
sido objeto, modificaciones que, conforme veremos más adelante, merecen ser
bienvenidas, por ajustarse mejor a los principios constitucionales que
reglamenta la normativa a comentar.
El legislador titula el segmento donde ellos están regulados con el
nombre de “Comprobaciones directas”, el cual, además, comprende al
allanamiento, la entrega y secuestro de objetos, la interceptación de
comunicaciones y la clausura de inmuebles. Se advierte que se trata de medios
a través de los cuales el investigador somete “a su propia y directa percepción
sensorial determinadas materialidades probatorias”3.

2. La inspección de lugares
En todos los ordenamientos procesales tributarios del modelo de
enjuiciamiento criminal inquisitivo reformado, uno de los primeros medios de
prueba que se regulaban era la “inspección judicial” -así la denomina, p. ej., el
CPPN, en su epígrafe al art. 216 4-, rótulo más abarcativo que “inspección
ocular”5, ya que la percepción en cuestión podía darse por cualquiera de los
1
Ley 27.063, texto ordenado por Decreto 118/19 (B.O. 8/2/19), de aprobación del texto
ordenado del Código Procesal Penal Federal, con las incorporaciones dispuestas por la ley 27.272 y las
modificaciones introducidas por la ley 27.482.
2
Cf. su art. 2, cuyo epígrafe reza “Principios del proceso acusatorio”. En igual sentido se expide el
Mensaje de Elevación nº 1936 del Poder Ejecutivo Nacional que acompaña el entonces proyecto de ley. Tal
anuncio no ha estado exento de la crítica de la doctrina, entre las cuales encontramos la de Pastor, quien lo
califica de “eslogan propagandístico” (Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis
crítico, 2a edición, 2015, p. 22).
3
Es la definición de Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo
y Marino Ayerra Redín, 1996, t. III, p. 224, con la aclaración de que él la limita a la autoridad judicial,
conforme veremos después.
4
En la doctrina, la llaman así, entre otros, Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en
materia criminal, trad de Simón Carrejo y Jorge Guerrero, 3ra. reimpresión de la 4a. edición, 1997, t. II, ps.
319-20; y Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p. 54.
5
Nombre que también le da el CPPF en su art. 110, al igual que el art. 138, CPPN, ambos al regular
las reglas generales que rigen el labrado de las actas. En la doctrina, encontramos esta denominación, entre

1
sentidos, y no sólo por el de la vista6, aunque debe reconocerse que esta
última es la más empleada en la diligencia.
La redacción que el legislador le ha dado a este medio de prueba en el
art. 136, CPPF, conlleva cambios de relevancia respecto de su antecesor –la ya
aludida inspección del art. 216, CPPN-, si es que, por lo que veremos a
continuación, puede considerárselo así, o si, por el contrario, se trata de un
medio de prueba diferente, con actores, finalidad y contenido distintos.
Como primera noción conceptual, podemos decir que la inspección
regulada en este artículo 136 consiste en la percepción directa por parte del
investigador de aquellos lugares y cosas en los que puede presumirse
fundadamente que se encontrarán elementos de importancia para la
investigación7.
La primera gran diferencia que nos trae el CPPF es el encargado de
llevarla a cabo.
En aquellos códigos como el que el actual reemplaza, en donde la
investigación estaba, como regla, a cargo del juez, era él quien presidía la
inspección. De ahí su denominación técnica de “inspección judicial” a la que
antes hemos hecho referencia.
En el CPPF, en cambio, el juez no tiene ningún papel en la producción de
la prueba, la cual es encargada a las fuerzas de seguridad, sin perjuicio de la
eventual presencia del representante del Ministerio Público Fiscal en los casos
en que la considerase oportuna.
Tal modificación, claro está, encuentra sustento en el principio acusatorio
en el que la reforma legal afirma inspirarse, en el que el director de la pesquisa
es el fiscal, quedando la jurisdicción, a fin de garantizar su imparcialidad,
limitada a controlar la legalidad de la investigación en su rol de juez de
garantías. Ergo, y a efectos de evitar su “contaminación”, ningún contacto
deberá tener el juez con la prueba en el momento en el que ella se recoge.
Tal extremo implica un cambio sustancial en la tradicional concepción de
este medio de prueba. Al explicar su genealogía, Manzini indica que su origen
se encuentra en el derecho romano, en el que, aunque falten noticias

otros, en Florian, De las pruebas penales, trad de Jorge Guerrero, 3a. ed., 1998, t. II, p. 506; Döhring, La
prueba. Su práctica y apreciación, trad. de Tomás A. Banzhaf, 1986, p. 297; y Roxin, Derecho procesal
penal, trad de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, 2000, p. 245.
6
Cf., entre otros, Leone, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo,
1989, t. II, p. 190; Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino
Ayerra Redín, 1996, t. III, p. 225; y Döhring, La prueba. Su práctica y apreciación, trad. de Tomás A.
Banzhaf, 1986, p. 297. En nuestro país, Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p.
54; y D'Álbora, Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Anotado. Concordado, 5ª edición, 2002, p.
469.
7
Además del clásico ejemplo del investigador que inspecciona el lugar del hecho, la jurisprudencia
registra casos que se rigieron por las reglas de la inspección como la comprobación de la pertenencia de
ciertas llaves a determinada puerta (CCC, Fallos, II-289), y la demostración concerniente al funcionamiento
de un automotor (CCC, Sala VII, causa nº 7809, “Nieva”, rta. 20/3/87), citados por Navarro y Daray, Código
Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2004, t. I, p. 538.

2
detalladas, se admitía la observación inmediata del pretor8. También se
encontraba presente en el modelo inquisitivo, en el que se la tenía en alta
consideración: “La inspección de la cosa hace callar a todo otro género de
prueba … Es una prueba no inferior a la confesión”9. Ello era natural corolario
del papel omnipresente que tenía asignado el inquisidor.
Dicha relevancia llegó hasta nuestros días en las legislaciones inquisitivo
reformadas, ya que era el juez quien tomaba contacto directo, sin
intermediarios, con el material probatorio, a diferencia de otros medios de
prueba, en los que tenía necesidad de hacerse informar de los hechos por
terceros10. Se encuentran, incluso, opiniones que aseveraban que esas
comprobaciones directas del juzgador constituían “la prueba más segura
imaginable y dan por regla general plena certeza”11.
En el nuevo Código, en cambio, es la fuerza de seguridad la encargada
de realizar la diligencia, lo que nos hace pensar si, en realidad, antes que una
sucesora de la inspección judicial, la medida probatoria que analizamos no es,
antes bien, una regulación detallada de la obligación policial de, entre otros
deberes, hacer constar el estado de cosas y lugares mediante inspecciones,
establecida en el art. 96 inc. f, CPPF.
La doctrina, incluso, diferenciaba expresamente la inspección llevada a
cabo por el juez como una medida de prueba distinta de la policial, a la que se
le asignaba carácter de prueba documental, testifical o indiciaria, según el
caso12. Es más, era una prueba judicial indelegable en otro funcionario13.
A ello se suma el abandono del carácter imperativo que traía el aludido
art. 216, CPPN –“el juez de instrucción comprobará”-, propio de la importancia
que se le asignaba a la percepción judicial directa, antes explicada, para pasar
a un mandato negativo con el que comienza la norma que examinamos. Si
bien puede parecer un detalle menor, pues, en definitiva, su realización
siempre queda supeditada a su utilidad –“motivo suficiente y fundado” exige el
artículo que estamos comentando-, lo cierto es que la ideología que subyace
en el nuevo código nos lleva a pensar que la manda legislativa redactada de
esa manera no ha sido casual.
8
Tratado de
Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, 1996, t. III, p. 22 4, nota
1, con cita de Mommsen.
9
Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra
Redín, 1996, t. III, p. 225, nota 4, con cita de Aegidius Bossius.
10
Döhring, La prueba. Su práctica y apreciación, trad. de Tomás A. Banzhaf, 1986, p. 299; Manzini,
Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, 1996, t. III, p.
226.
11
Es la opinión de Heusler, citada por Döhring, La prueba. Su práctica y apreciación, trad. de Tomás
A. Banzhaf, 1986, p. 299.
12
Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra
Redín, 1996, t. III, p. 226.
13
Cf. Ábalos, Código Procesal Penal de la Nación, 1994, p. 508, quien cita jurisprudencia civil que la
ha reputado nula en caso de delegación.

3
Otra diferencia que distancia aún más ambas leyes es que la nueva, al
regular este medio de prueba, no incluye la inspección de personas en su art.
136, posibilidad que, en sintonía con la línea tradicional de los códigos
inquisitivo reformados, contenía el ya aludido art. 216 del Código de Levene
(h).
El CPPF, en cambio, por un lado, trae una referencia al asunto en el
recordado inciso f del art. 96, que permite a la policía “hacer constar el estado
de las personas … mediante inspecciones, planos, fotografías, video
filmaciones, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la
investigación”. Por otro, su art. 181 regula la procedencia de los “exámenes
corporales” -así se rotula el epígrafe de la norma- en la persona del imputado y
del presunto ofendido, “tales como pruebas de carácter biológico, extracciones
de sangre u otros análogos, siempre que no existiere riesgo para la salud o
dignidad del examinado”, mientras que su art. 175 establece las condiciones
para la viabilidad de la obtención de ADN. La orden de practicar estas dos
últimas medidas se pone en cabeza del fiscal para el supuesto de que la
persona que ha de ser examinada, informada de sus derechos, consintiere en
hacerlo. En caso de negarse, deberá solicitarse la correspondiente orden
judicial.
Resulta evidente que el legislador ha resuelto quitar la inspección de
personas del ámbito que habitualmente le asignaban los códigos de raíz
inquisitiva, es decir, junto con la de los lugares y las cosas 14, para regularla de
modo separado, y con requisitos diferentes. Solo nos estamos ocupando aquí
de la inspección de lugares y de cosas, pero no podíamos dejar de hacer
referencia, como un dato diferenciador, al claro desdoblamiento en el CPPF de
una reglamentación que antes estaba parificada. Únicamente resta subrayar
aquí que, en cumplimiento de los deberes enunciados en el art. 96, las fuerzas
de seguridad deberán hacer constar motu proprio el estado de las personas
mediante fotografías o video filmaciones, pero no a través de una inspección.
Aún cuando su inciso f, antes transcripto, se refiere, entre otras herramientas,
a las “inspecciones”, creemos que ellas solo podrán ser practicadas sobre los
lugares y las cosas -con los recaudos del art. 136-, mas no sobre las personas,
pues la orden a su respecto, conforme lo explicado, deberá emanar del fiscal o,
en caso de negativa de la persona involucrada, del juez.
De todos modos, existen características de la antigua inspección judicial
que se mantienen en la medida a cargo de las fuerzas de seguridad que
estamos analizando.

14
Asi, en el CPP Italia de 1930, una de las principales fuentes de la legislación procesal penal
inquisitivo reformada, el art. 309 regulaba la cuestión de manera muy similar al art. 316, CPPN, bajo el
epígrafe “Inspecciones judiciales en general” (Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de
Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, 1996, t. V, p. 416).

4
Por un lado, en cuanto a su esencia sigue siendo, para decirlo en
palabras de Clariá Olmedo, “un original y directo contacto del investigador con
el mundo físico vinculado al hecho”15, por lo que no debe desdeñarse su
relevancia, aún cuando los protagonistas de la medida sean ahora la policía y
demás fuerzas de seguridad, y, eventualmente, el Ministerio Público Fiscal.
Döhring ha trabajado en profundidad las ventajas y desventajas de esta
medida de prueba16. Entre estas últimas, encontramos la probabilidad de error
a la que está expuesto quien practica la inspección, ya que, como el testigo,
corre el peligro de equivocarse en la observación. A esto se responde que el
investigador está en mejores condiciones que el testigo ocasional, quien al
momento de hacer la observación no puede, en general, prever que más
adelante tendrá que declarar sobre el hecho y no se preocupa por captar
fielmente sus detalles. En cambio, quien practica la inspección sabe que las
percepciones deben ser exactas, por lo que deberá concentrar su atención
desde el comienzo, a lo que se aúna que puede tomarse más tiempo que el
que pudo haber tenido el testigo.
Además, quien lleva a cabo la medida percibe los hechos por lo común
junto con otros funcionarios, por lo que puede llegar a tratarse de una
inspección colectiva, con menor margen para el error, y, finalmente, si el
resultado se consigna por escrito, se resguardará la prueba frente a las fallas
de la memoria.
Sin embargo, Döhring destaca que existe el peligro de que no se haya
captado todo, perdiéndose algún detalle importante que adultere el cuadro.
También señala el riesgo de error a partir de la idea de los hechos que tiene en
mente antes de encarar la medida, lo que puede llevar a hacerlo descartar una
de las posibilidades de desarrollo del hecho. Por último, resalta el problema de
la fuerza excesiva de lo que se ve, más potente a veces que cualesquiera
reflexiones lógicas, aun cuando su capacidad para conducirnos a la verdad sea
exigua17.
En tren de marcar otra similitud entre la antigua inspección judicial y la
medida que estamos examinando, el art. 136, CPPF, regula las facultades
coercitivas del investigador en punto a ordenar que durante la diligencia no se
ausenten las personas del lugar, pudiendo ser compelidos por la fuerza pública
quienes desobedezcan la directiva, en claro parentesco con lo regulado por el
art. 219, CPPN, el que las pone en cabeza del juez. La diferencia es que ahora
se coloca una cortapisa temporal: la restricción de la libertad no durará más de
seis horas sin recabar la orden judicial.
Corresponde ahora efectuar una breve mención a la relación de la
inspección con otros medios de prueba. Puede existir algún grado de confusión
15
Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p. 51.
16
La prueba. Su práctica y apreciación, trad. de Tomás A. Banzhaf, 1986, p. 300.
17
La prueba. Su práctica y apreciación, trad. de Tomás A. Banzhaf, 1986, p. 303.

5
con el peritaje, el cual, siguiendo a Clariá Olmedo, determina el límite de la
inspección. Ello significa que cuando el investigador no pueda obtener con
respecto a las cosas o lugares examinados las inmediatas conclusiones que
están al alcance del común de la gente, debe ocurrir a la intermediación de
peritos. Así sucederá, por ejemplo, si se hace necesario determinar si una
mancha es de sangre o si un pozo contiene agua potable. De todos modos,
sigue siendo una inspección si el investigador, para un mejor conocimiento, se
sirve de elementos materiales -una cinta métrica o una balanza- o de personas
entendidas en aspectos prácticos, pero que no sean peritos en sentido estricto
-un cerrajero o un albañil-18.
También debe subrayarse que, en algunos casos, el investigador, para
practicar la inspección, deberá requerir, a través del Ministerio Público Fiscal, la
correspondiente orden de allanamiento, si es que el lugar se encuentra
amparado por la garantía consagrada en el art. 18, CN, que protege la
inviolabilidad del domicilio19. Esta resulta una diferencia importante con la
anterior inspección judicial, ya que en esta, si surgía la necesidad de allanar
durante su realización, la orden judicial se consideraba innecesaria, habida
cuenta que la medida estaba comandada por el propio juez20. Tampoco puede
incluirse en la inspección un medio coercitivo como el secuestro de cosas,
anterior o posterior a su percepción, pues debe regirse por las reglas propias
de este medio de prueba21.
La disposición del art. 136, CPPF, de hacer constar la inspección en un
acta -aunque, adicionalmente, se prevé la posibilidad de plasmarla a través de
otro medio idóneo que garantice su inalterabilidad y fidelidad-, labrada en
presencia de dos testigos que no pertenezcan a la repartición, entendemos
halla su fundamento en la evidente desconfianza del legislador hacia la
actuación del personal policial y de las fuerzas de seguridad. Daray la
considera innecesaria, pues indica que rige la cuestión la regla general del art.
110, CPPF, que prevé que en el caso de las “inspecciones oculares”, que dicha
norma enrola entre los actos definitivos e irreproducibles, los funcionarios de
las fuerzas de seguridad “serán asistidos por dos testigos que no podrán
pertenecer a la misma fuerza que intervino en el acto”. De todos modos, aclara
que puede entenderse que el énfasis obedezca a la irrepetibilidad del acto y a
que solo así la comprobación podrá ser incoroporada al juicio, siempre que, de
acuerdo a la manda del art. 136, CPPF, quienes hubieran intervenido en la
diligencia hayan sido interrogados por las partes y con el acuerdo de ellas 22.

18
Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p. 54.
19
Así lo indica Daray, Código Procesal Penal Federal. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2a. edición,
3a. reimpresión, 2020, t. 1, p. 56
20
Navarro y Daray, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2004, t. I,
p. 538.
21
Cf. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p. 59.

6
A la par, esta exigencia de los dos testigos ajenos puede ser vinculada al
derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN). Sobre el particular,
Maier explica, como parte del contenido de dicho derecho, que existen
previsiones formales “tendientes a facilitar la defensa, traducidas en facultades
acordadas al imputado y a su defensor, o en presupuestos de ciertos actos
para su eficacia procesal, cuyo principio rector es, también, asegurar las
posibilidades del imputado de influir en la decisión. Ellas están relacionadas
con la prueba del hecho imputado y con las circunstancias eventualmente
introducidas para contrarrestar la imputación ... Por ello, precisamente, las
leyes procesales penales modernas consagran la facultad del defensor de
asistir a esos actos ...”23. Para los casos en los que no puede exigirse que se
notifique a la defensa con antelación a la realización del procedimiento (p. ej.
el acta de procedimiento labrada en una situación de flagrancia que da inicio al
proceso), creemos que el requisito legal de dos testigos hábiles ajenos a la
repartición que efectivamente presencien el procedimiento tiende, en el marco
de darle transparencia al actuar policial, a garantizar a la defensa un control
externo a la actividad estatal que le permita influir en la decisión final. Tal
aserto se refuerza en cuanto se advierte que, tal como lo señaláramos antes,
la propia norma establece que, con esas formalidades, más, por un lado, el
interrogatorio de las partes a quienes hubieran participado de la diligencia, y,
por otro, el acuerdo de aquellas, el acta que plasma la inspección podrá ser
incorporada al debate.
Una última referencia merece la oportunidad procesal para llevar a cabo
la diligencia. Si bien el lugar donde está prevista en el CPPF, y el modo en que
ha sido regulada, a las claras nos demuestran que el legislador pensó en ella al
momento de la investigación, no podemos desconocer que también puede ser
ordenada durante el debate24, aun cuando debemos admitir, siguiendo a Clariá
Olmedo, “que su específica finalidad específica es más propia del sumario”,
pues muchas veces, “su eficacia depende de la pronta realización de los actos
por su proximidad con el hecho”25. En tal caso, entendemos que además de la
22
Código Procesal Penal Federal. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2a. edición, 3a. reimpresión,
2020, t. 1, p. 567. Allí se pregunta este autor qué ocurre frente a la imposibilidad, p. ej. por fallecimiento, de
que todos los intervinientes en la comprobación hayan podido ser confrontados por las partes, y se
responde que la diligencia podrá integrar la prueba del juicio si una parte lo requiere, sin perjuicio del valor
de convicción que pueda tener en tales condiciones. Por tal razón es que afirma que “parece siempre
conveniente garantizar por otro medio idóneo (como autoriza el precepto) la inalterabilidad y fidelidad de la
comprobación” (ob. y lug. cit.)
23
Derecho Procesal Penal, 2a. edición, 1996, t. I, p. 589.
24
Es contundente al respecto Roxin, al aseverar que “puede ser realizada en todos los estadios del
procedimiento” (Derecho procesal penal, trad de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio
B. J. Maier, 2000, p. 245 -cursiva en el original-). En igual sentido, Daray, Código Procesal Penal Federal.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2a. edición, 3a. reimpresión, 2020, t. 1, p. 567. Clariá Olmedo también
señala la posibilidad de que se lleve a cabo durante el debate, con la aclaración a la que se refiere la nota
siguiente (Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p. 52).
25
Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p. 53. Coincide con él Ábalos, para quien se trata
de una medida habitualmente a desarrollar en los primeros momentos de la investigación, en donde, por lo

7
normativa que comentamos, regirá la incidencia el art. 293, CPPF, que prevé la
posibilidad de que el tribunal de juicio se constituya en un lugar distinto de la
sala de audiencias, clave en cuanto a garantizar la facultad de las partes de
controlar la medida -el art. 136, CPPF, no prevé, p. ej., la intervención de la
defensa-, pues impone que deberán mantenerse “todas las formalidades
propias del juicio”. También será de aplicación el art. 291, ibídem, que
contempla la suspensión del debate por un plazo máximo de diez días, entre
otras razones, si “fuere necesario practicar algún acto fuera del lugar de la
audiencia y no pudiera cumplirse en el intervalo entre una y otra sesión” (inc.
b).

3. Requisa personal
3.1. Concepto.
El medio de prueba que vamos a examinar ha sido definido como la
búsqueda material hecha en el cuerpo o en el ámbito de custodia de una
persona, con el objetivo de hallar cosas relacionadas con un delito, que se
sospecha están ocultas en ella26.
Esta diligencia, por regla, y como cualquier otra que afecte derechos
constitucionales27, debe ser ordenada por un juez. Empero, la práctica nos
demuestra que, como en varias otras cuestiones, la excepción se convierte en
regla, y a diario nos encontramos con un número infinitamente mayor de
requisas sin orden judicial en relación a las que se llevan a cabo con ella.
El nuevo CPPF se ocupa expresamente de esta distinción conceptual,
pues su art. 137 regula la requisa con orden judicial, mientras que el epígrafe
del 138 expresamente se refiere a la que se practica sin ella. La redacción de
este último abona la tesitura de que la requisa sin orden -más allá de lo que
ocurre en la práctica-, debe ser la excepción, al menos desde el punto de vista
principista, pues comienza diciendo que “solo” podrá llevarse a cabo cuando se
presenten los recaudos que enuncia a continuación.
En la primera se exige, como requisito previo, que existan “motivos
suficientes para presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito” y en
la restante se requieren “circunstancias previas que razonable y objetivamente
permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito”, la
imposibilidad de “esperar la orden judicial ante el peligro cierto de que
desaparezcan las pruebas que se intentan incautar” y que “se practique en la
vía pública, o en lugares de acceso público”. Más adelante analizaremos en
particular cada una de estas exigencias.
general, se encuentra lo importante y lo útil (Código Procesal Penal de la Nación, 1994, p. 507).
26
Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra
Redín, 1996, t. III, ps. 701.
27
Intimidad, nemo tenetur, libertad y dignidad e integridad física y moral. Para un análisis detallado de
cuándo y con qué alcances se afectan cada uno de ellos, remitimos a Bertelotti, Derecho procesal penal,
2019, ps. 190/3.

8
3.2. Ámbito que comprende la requisa personal
Una ya añeja discusión se presenta en torno a este punto. Una parte de
la doctrina y la jurisprudencia interpreta que la orden judicial de requisa se
exige solo para aquellos casos en los que el sujeto lleva cosas “sobre sí”, es
decir, en su cuerpo o entre sus ropas, no resultando necesaria para la
búsqueda de elementos que aquel lleve “consigo” (por ejemplo, en un bolso o
valija) o en el vehículo en el que se moviliza28. Por el contrario, la otra opinión
estima que la orden deberá ser requerida en todos los casos29.
La posición que se adopte sobre el tema repercute de modo decisivo en
la resolución de los casos particulares: es decir, si se entiende que la
autorización del juez se exige solo para el supuesto de búsqueda de cosas
“sobre sí” (primera postura), los funcionarios policiales tendrán la posibilidad
de revisar a discreción los objetos que el sujeto lleve “consigo” o en el
vehículo30, sin necesidad, por ende, de justificar aquí su proceder ante la falta
de orden judicial de requisa. Si, en cambio, extendemos la necesidad de ella a
todos los casos (segunda opinión), el personal de la prevención debe requerirla
siempre, a menos que fundadamente esgrima las razones previstas para todos
los supuestos de requisa sin orden.
El CPPN, en su redacción original, no había tomado partido de manera
expresa por ninguna de ambas opciones, pese a la opinión personal de su
autor en pro de la primera 31, cuestión que había sido aclarada expresamente
en el art. 230 bis, incorporado por la reforma de la ley 25.434. El CPPF sigue
esa línea, al habilitar a requisar con orden judicial (art. 137) y sin ella (art.
138) a “la persona” y “los efectos personales que lleve consigo”, siempre que
se cumpla con las exigencias detalladas en el acápite anterior. Con ello, se
impone señalar que, debido a la paridad de requisitos que la norma indica
tanto para la requisa de las personas –cosas “sobre sí”- como para la
28
Una de las primeras opiniones vertidas sobre este punto, sosteniendo la postura que comentamos,
fue la de Marcelo Finzi (La requisa personal, LL, t. 30-992), la que ha sido seguida, entre otros, por Ricardo
Núñez (Código Procesal Penal. Provincia de Córdoba, segunda edición actualizada, 1986, p. 208), y José I.
Cafferata Nores (Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, 1992, p. 83). Entre
los fallos, CNCP, Sala II, “Barbeito”, reg. n° 179, rta. 14/6/94, “Dallto”, reg. nº 261, rta. 28/9/94, “Cruz” reg. nº
197, rta. 8/7/94, y “Lara”, reg. nº 414, rta. 27/3/95; Sala III, “Sarracco”, reg. nº 530, rta. 3/9/01; CFed San
Martín, “Martínez”, rta. 25/3/93, LL 1993-D-335 y ss.
29
Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra
Redín, 1996, t. III, ps. 702/3; Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p. 418;
D’Albora, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, quinta edición, 2002, p.
494, conceptos que reitera en La requisa en el proceso penal, LL 1995-E-936; Levene (h); Casanovas;
Levene (n); y Hortel, Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984). Comentado y concordado, 1992, p.
190; Langer, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, en “Nueva
Doctrina Penal”, t. 1996/A, p. 240. También adhieren a esta postura CNCP, Sala IV, “H., M.A.”, rta. 3/4/97,
en “La Ley”, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 30/3/98, ps. 1 y ss., y TOF nº 1 San Martín, causa
“Dallto”.
30
Tal es la expresa conclusión a la que arriba la CNCP, Sala II, en “Barbeito” y “Dallto”, con cita de lo
sostenido por Finzi, La requisa personal, LL, t. 30-992.
31
Conforme la cita efectuada en la nota 29.

9
inspección de los efectos personales que ellas lleven “consigo”, se impone
concluir que la ley ha optado por exigir la orden judicial en ambos casos, salvo
que se presenten las circunstancias antedichas, ocasión en la que queda
autorizada la requisa sin orden.
A ello se agrega como posibles ámbitos de requisa al “interior de los
vehículos, aeronaves o embarcaciones” (cf. los primeros párrafos de ambas
normas).
Finalmente, resulta un evidente avance de la nueva ley la eliminación de
la controvertida facultad de las fuerzas de seguridad de inspeccionar vehículos,
sin orden judicial y sin motivos que lo justifiquen, en el marco de los
operativos públicos de prevención, prevista en el último párrafo del aludido art.
230 bis, CPPN, posibilidad que había sido duramente criticada desde la
doctrina32.

3.3. Requisa con orden judicial: exigencias de forma


El análisis de la normativa que la regula nos lleva al siguiente detalle:
- requerimiento de parte: a tono con el modelo acusatorio que inspira el
nuevo CPPF, de acuerdo a lo establecido en su art. 2 33, se exige la previa
petición de parte para que el juez ordene la requisa, con el fin de preservar su
imparcialidad.
- auto fundado: la decisión judicial debe estar motivada, lo cual resulta
coherente con la magnitud de la afectación a las garantías constitucionales
puestas en juego. Luego examinaremos la cuestión de los motivos en sí.
- obligatoriedad de indicar los objetos buscados: la nueva manda legal, al
no tener ningún aditamento, parece destinada a impedir la procedencia de
apertura de procesos penales con motivo de que se encuentran en el marco de
la requisa, cosas distintas a aquellas para las cuales ésta estaba ordenada.
Decimos esto por la clara diferencia con el allanamiento, respecto del cual el
art. 146 dispone similar recaudo que para la requisa -”el registro …
comprenderá exclusivamente los elementos que estén relacionados con ese
fin”-, pero, a continuación, consagra la plain view doctrine, al habilitar, el
secuestro de objetos distintos al delito que motivó la orden. La falta de tal
agregado en la regulación de la requisa nos lleva a concluir en la
improcedencia de tal posibilidad.

32
Así, entre otros, Palmieri, Policía: más atribuciones, menos seguridad, en Clarín, 11/7/01, p. 22;
Borda, Ampliación de las facultades policiales. Aspectos inconstitucionales de la ley 25.434, modificatoria
del Código Procesal Penal de la Nación, LL 2001-E-1150; y García, Dime quién eres, pues quiero saber en
qué andas. Sobre los límites de las facultades de la policía para identificación de personas. Los claroscuros
del caso “Tumbeiro”, LL 2003-A-470. Para un más detallado análisis de esa disposición legal, sus críticas y
apoyos, e interpretación jurisprudencial, remitimos a Bertelotti, Derecho procesal penal, 2019, ps. 216/221.
33
Ya hemos hecho referencia a la crítica de Pastor respecto del declamado carácter acusatorio del
flamante ordenamiento (Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, 2a
edición, 2015, p. 22).

10
- previa invitación a la persona a exhibir el objeto buscado: explica
correctamente Langer que no se trata aquí de un supuesto de requisa sin
orden habilitada por el consentimiento, sino que la directiva se relaciona con
el pudor y la integridad física del requisado quien, voluntariamente, puede
evitar que la autoridad policial toque su cuerpo o revise sus pertenencias34.
Con ello también se vincula la manda del tercer párrafo del nuevo art. 137, en
cuanto a la necesidad de practicar las requisas separadamente y tener en
cuenta la perspectiva de género.
- presencia de testigos: resulta aquí de interés destacar la prohibición de
que pertenezcan a la fuerza de seguridad ni a ninguno de los órganos
intervinientes, en sintonía con lo prescripto de modo general por el art. 110,
anteúltimo párrafo, aunque debe destacarse que esta último no contempla
excepciones, como sí lo hace el nuevo art. 137, para el “caso de suma
urgencia o imposibilidad de conseguirlo”. La diferencia tal vez pueda
explicarse, en una búsqueda de coherencia para la interpretación armónica del
código, en que la excepción está prevista para cuando la requisa es practicada
por los órganos intervinientes -jurisdicción o Ministerio Público Fiscal-, los que
no están mencionados en el art. 110, que sólo incluye a los “funcionarios de la
policía u otra fuerza de seguridad”. Estos últimos, por ende, a nuestro criterio,
siempre deberán buscar testigos ajenos a la repartición, sin excepciones. Tal
conclusión encuentra apoyo en la ratio legis de este tipo de disposiciones, muy
común entre nuestros códigos: la desconfianza del legislador hacia la actuación
del personal policial y de las fuerzas de seguridad, la que ya explicamos al
comentar la inspección de lugares, adonde remitimos, cita de Maier incluida 35.

34
La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, en “Nueva
Doctrina Penal”, t. 1996/A, p. 240, nota 41, aunque, según él mismo admite, la explicación fue sugerida por
Gustavo Suriz.
35
En contra de esta interpretación, la CNCCC, Sala I, cuyos jueces han convalidado requisas
personales sin orden judicial llevadas a cabo sin testigos. Así, al rechazar el agravio de la defensa al
respecto, sostuvieron: “[p]or el contrario, tratándose de actos llevados a cabo por funcionarios públicos en
ejercicio de sus funciones, existe respecto de lo actuado y lo declarado por éstos una presunción de
legitimidad …” (causa CCC 31734/2017/CNC1, “Rivero Yactayo, José María”, reg. nº 115/18, rta. 22/2/18,
voto del juez Bruzzone, al que adhirieron sus colegas García y Garrigós de Rébori). La misma sala, ahora
con voto informante del juez García, ensayó una distinción entre “las reglas que condicionan la validez del
acto de requisa” y “las que regulan cómo se prueba o documenta el acto de requisa”, que, se aclara, “no
son las mismas … [e]s decir, el acta no ha sido constituida como presupuesto o condición de validez del
secuestro, por lo tanto tampoco lo es la presencia de dos testigos en el caso de que ésta sea llevada a cabo
por funcionarios de la policía o fuerzas de seguridad … la forma actuada no es constitutiva, ni de modo
general tampoco condición de validez del acto, sino simplemente está establecida ‘para dar fe’ de su
realización … [l]a asistencia … de testigos más o menos calificados … no se establece como condición de
validez del acto, sino un modo de prueba calificado de su realización, circunstancia y resultado”. En
definitiva, se rechazó el agravio de la defensa, que pretendía la nulidad de la requisa por ausencia de
testigos, porque “las argumentaciones de la defensa no plantearían una cuestión de validez, sino
eventualmente una sobre la eficacia documental para probar la existencia del acto, sus circunstancias o su
resultado. En cualquier caso, un defecto de eficacia probatoria del acta destinada a dar fe de la existencia
de la diligencia de requisa y secuestro no acarrea por sí la nulidad del acto por hipótesis defectuosamente
documentado” (causa CCC 32012/2013/TO1/CNC3, “Moreira, Marcelo Daniel”, reg. n.º 579/18, rta. 24/5/18).

11
3.4. Requisas con y sin orden judicial: exigencias sustanciales
El ineludible ejercicio comparativo entre los recaudos sustanciales de las
requisas con y sin orden judicial lleva necesariamente a su tratamiento
conjunto. Veamos.
a) Motivos suficientes/circunstancias previas
Como quedó dicho antes, el art. 137, CPPF, requiere, para la requisa con
orden judicial, la existencia de “motivos suficientes”. En cambio, para la
requisa sin orden, el art. 138 exige la presencia de “circunstancias previas”. La
primera pregunta que surge, entonces, es si se trata de estándares diferentes,
problema que ya se planteaba con los arts. 230 y 230 bis, CPPN, que traía una
redacción similar, aunque la del actual mejora sustancialmente la cuestión,
pues ha quitado el agregado “o concomitantes” que acompañaba el adjetivo
“previas” en el aludido art. 230 bis, lo cual generaba el riesgo de que las
circunstancias no fueran anteriores al procedimiento, sino que se presentaran
coetáneamente con él, y legitimaran un proceder policial injustificado en su
inicio.
Sobre el asunto, entendemos que, más allá de las palabras empleadas
por el legislador, el estándar de las “circunstancias previas” requeridas a la
policía nunca podrá ser un patrón probatorio menos exigente que el de
“motivos suficientes” requerido para los jueces.
La razón de ello estriba sencillamente en que nuestro sistema legal
exhibe una marcada preferencia de que las decisiones trascendentes en
materia de restricciones a la libertad y de invasiones a la intimidad queden en
manos de los jueces36.
Respecto de los allanamientos y registros domiciliarios, papeles privados
y correspondencia, el artículo 18, CN, consagró su inviolabilidad, dejando en
manos de “una ley” la determinación de en qué casos y con qué justificativos
podía procederse a dichas medidas.
Esta “ley” –en el orden federal, el nuevo CPPF, pero similares
disposiciones pueden encontrarse en los códigos provinciales- pone de relieve
una indisimulada preferencia porque dichas medidas sean, en la medida de lo
posible, dictadas por los jueces. Así, el art. 215 establece como principio la
necesidad de orden judicial para una detención –el art. 216 señala las
excepciones-, los arts. 139 y 140 la exigen para el allanamiento y el registro
de lugares –las excepciones las regula el art. 142- y el aquí analizado art. 137
la requiere para la requisa.
Esta elección que efectúa nuestro sistema legal se basa en que
presupone que son los jueces quienes se hallan en mejores condiciones de
decidir cuando proceden las medidas de coerción, puesto que se encuentran

36
Cf. Carrió, Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standards light,
publ. en “Revista jurídica de la Universidad de Palermo”, año 5, nº 1, p. 16.

12
“en una situación de mayor objetividad y serenidad que la policía para disponer
de medidas limitativas de garantías constitucionales”37.
Establecida pues que ha sido la preferencia que hace nuestro sistema en
cuanto a que sean los jueces quienes resuelvan las intromisiones estatales a la
intimidad, corresponde decir ahora que, va de suyo, tales medidas invasivas
sólo pueden llevarse a cabo de manera fundada (cf. art. 137, primer párrafo,
CPPF), por lo que, si no hay motivos previos, ni siquiera un juez está
autorizado a ordenarlas.
De esta línea argumental derivamos el razonamiento expuesto al inicio
de este acápite: para proceder a una requisa personal la policía estará, como
mínimo, limitada por los mismos motivos que se le exigen a un magistrado.
Siguiendo a Carrió, “si la policía tuviera un standard de exigencias
menor, o sea, si se le permitiera actuar en áreas restrictivas de derechos
constitucionales en condiciones en que eso mismo le estuviera vedado a un
juez, es notorio que el principio básico de la preferencia por la intervención de
un magistrado se vería notoriamente desdibujado. En ese esquema indeseable,
es claro que la policía carecería de todo incentivo para buscar la orden judicial
de allanamiento, detención, registro, etc., puesto que –en ese esquema,
reitero, indeseable- la policía sentiría que es más lo que puede hacer sin orden
judicial que actuando con ella”.
Continúa el destacado jurista cuyo texto transcribimos: “Por suerte, el
examen de las principales disposiciones en la materia me persuaden de que
nuestro Derecho no apoya esta desviación de lo aconsejable, y que, en lo que
hace a la existencia de motivos previos para actuar, a la policía le son
exigibles, como mínimo, los mismos recaudos que a los magistrados”.
Expone Carrió un segundo argumento: “Hay además otra razón para este
esquema general. Es justamente a través de la orden judicial de detención,
allanamiento, registro, etc., que se le ponen límites a nuestras fuerzas del
orden, de manera de que no transformen su actividad en más allá de lo
estrictamente necesario para obtener el fin deseado por el procedimiento
coercitivo en cuestión. Así, será en la orden judicial de que se trate que se le
indicará al policía actuante qué es aquello en concreto que está autorizado a
registrar, qué lugar en particular puede invadir y qué persona determinada
está facultada a detener” 38.
Si bien estas reflexiones fueron formuladas con anterioridad a la reforma
que estudiamos, creemos que sus fundamentos siguen vigentes.

37
Cf. voto del juez Fégoli en CNCP, Sala II, “Barbeito”, reg.n° 179, rta. 14/6/94, con cita de los fallos
de la Corte de EE.UU. “Johnson vs. United States”, 333 US 10 (1948) y “Aguilar v. Texas”, 378 US 108
(1964).
38
Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standards light, publ. en
“Revista jurídica de la Universidad de Palermo”, año 5, nº 1, 2000, ps. 18/9.

13
En definitiva, y por lo expuesto, entendemos que el criterio de
“circunstancias previas” del nuevo art. 138, CPPF, debe suponer, como
mínimo, una exigencia similar al de “motivos suficientes” del art. 137, ibídem.,
más allá de que, como luego veremos, a la policía se le requieren otros
recaudos -urgencia y vía pública-, con lo cual, en definitiva, y en el contexto
global, se le exige más que a los jueces.
Luego, y ya respecto de la concreta presencia de esos “motivos
suficientes”, la extensa casuística sobre el particular –con la infinita variedad
de circunstancias de hecho de cada caso-, y, sobre todo, la ambigüedad del
estándar, ha impedido encontrar pautas claras en la jurisprudencia a la hora de
determinar su existencia o no. Empero, una rápida revisión de la cuestión
permite advertir que se han anulado procedimientos ab initio inconstitucionales
cuando solo se había hecho referencia al aspecto personal del requisado39, a su
lugar de origen40, a su presencia en cierto sitio41, a supuestos de “merodeo”42,
o a situaciones particulares de cada caso en concreto43, por no constituir
pautas objetivas que razonablemente lleven a hacer excepción a los derechos
fundamentales en juego.
Nuestro Máximo Tribunal se ocupó del tema en el famoso fallo
“Fernández Prieto”44. Si bien el caso estaba regido por las reglas del viejo
CPMP45, las consideraciones allí vertidas son de suma relevancia para entender
la opinión de la mayoría de la Corte en aquel momento, máxime cuando sus
jueces aclararon expresamente, para desechar la aplicación de la doctrina que
surgía del precedente “Daray”46, invocado por el recurrente, que en “Fernández
Prieto” lo que se examinaba era la nulidad de la requisa del automóvil, de la

39
Por ejemplo, fundamentar la requisa en el “pelo largo” de la persona sobre quien se la practica,
TOF Mar del Plata, ED 3/3/95, cit. por D’Albora, La requisa en el proceso penal, LL 1995-E, p. 939, nota 25.
40
En la causa “Biskmark”, rta. 23/12/93, la CNCCF, Sala I, anuló el procedimiento porque los
preventores fundaron su proceder en la suposición de que “los encartados, por su apariencia, denotaban ser
del norte del país” (cit. por Amadeo y Palazzi, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado con
jurisprudencia, 1999, p. 382).
41
V.g., requisar a jóvenes por el solo hecho de hallarse en un local de videojuegos (CNCCF., Sala II,
ED 14/7/95, cit. por D’Albora, La requisa en el proceso penal, LL 1995-E, p. 939, nota 26).
42
Así, “deambular durante cierto tiempo en la zona de boleterías de la estación Constitución” (CNCP,
Sala II, causa “M., W. E.”, rta. 10/5/99, en ED del 30/9/99) o en las proximidades del Parque Centenario o de
un local bailable en una zona de alto índice de actividad delictiva (TOC nº 23, “Heredia”, cit., con nota en
apoyo de Jorge Alberto Sandro, Síndrome del maleante e intervención policial drástica, en “La Ley”,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 28/9/98).
43
Por ejemplo, la CNCP, Sala I, anuló requisas efectuadas con motivo de que el vehículo tuviera
instalada una base de antena para transmisiones radiales y haber llamado la atención del personal policial
por circular muy despacio (causa “Corradini”, rta. 4/4/97, en LL 1997-F-853); de viajar en tren sin boleto
(“González”, rta. 25/9/98); y el TOF Paraná hizo lo propio con otra motivada en que los imputados eran
“consumidores conocidos de estupefacientes” (“Becchi”, rta. 18/12/96, LL 1998-B-408) .
44
Fallos 321:2947, del 12/11/98.
45
Que sólo hacía referencia a los “indicios vehementes de culpabilidad” para la detención sin orden
judicial, sin establecer parámetros claros para la requisa sin orden.
46
Fallos 317:1985, del 22/12/94.

14
cual derivó la detención de sus ocupantes (consid. 6º), mientras que “Daray”
se trataba de un caso de detención sin orden judicial47.
Señaló el voto mayoritario de la Corte, con cita de precedentes de su par
estadounidense, que correspondía aplicar en estos casos un estándar de
exigencia inferior al de causa probable, que denominó de sospecha razonable,
para luego basarse en la “actitud sospechosa” de los imputados para justificar
el procedimiento policial, sin nunca explicar en qué consistió concretamente en
el caso. Tal criterio fue duramente criticado, no solo por la doctrina 48, sino por
el voto disidente del juez Petracchi: “… no sólo se desconoce a partir de qué
circunstancias se infirió que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se
expresó cuál era la actitud o qué era lo que había que sospechar. En tales
condiciones, el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se
convierte en poco más que una ilusión”49.
La línea de este pronunciamiento marcó el ritmo de los fallos posteriores
de la Corte sobre el asunto, “Tumbeiro” 50, Monzón”51 y “Szmilowsky”52, en los
que se convalidaron requisas policiales sin orden judicial bajo el argumento de
la presencia de “actitud sospechosa”.
Los casos “Fernández Prieto” y “Tumbeiro” fueron sometidos a la
jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya sentencia
es importante para conocer el pensamiento del Máximo Tribunal regional sobre
el asunto53, más allá de que el Estado argentino admitió su responsabilidad
internacional por los hechos denunciados, al aceptar las conclusiones a las que
había arribado la Comisión IDH en el informe en el que sometió el caso a la
jurisdicción de la Corte54.

47
Esto ya era un problema, pues pareciera que la mayoría del Alto Tribunal, o bien entendió que
Fernández Prieto y sus acompañantes no estaban detenidos mientras su auto era requisado, lo cual no se
ajusta a las constancias del caso, pues está claro que los imputados no podían en ese momento alejarse en
libertad dejando a los oficiales solos en la realización del procedimiento, o bien que esa interceptación -
momentánea privación de libertad- no torna aplicable la doctrina de “Daray”, que parece reservada a
detenciones “mayores”. Ese es el razonamiento de Carrió (Requisas policiales, interceptaciones en la vía
pública y la era de los standards light, publ. en “Revista jurídica de la Universidad de Palermo”, año 5, nº 1,
2000, ps. 38/9). Sobre el particular, Miller, Cayuso, Gelli y Gullco se preguntan: “¿Significa ello que el
procedimiento en el caso ‘Daray’ hubiera sido válido si la policía se hubiera limitado a examinar la
documentación del vehículo y no hubiera trasladado al propietario a la comisaría? ¿Y, si al realizar dicha
verificación, la policía hubiera descubierto que el automóvil tenía una procedencia ilegal, hubiera sido válida
la detención de su titular?” (Miller, Jonathan; Gelli, María Angélica; Cayuso, Susana; y Gullco, Hernán,
Constitución, Poder Político y Derechos Humanos, Tomo III, Garantías constitucionales en el proceso penal,
2002, p. 32).
48
Morello, La “actitud sospechosa” como causal de detención de personas, en “La Ley”, Suplemento
de Jurisprudencia Penal, 26/3/99, ps. 1 y ss.; Magariños, La detención de personas sin orden escrita de
autoridad competente y la Constitución Nacional, en LL 1999-D-661.
49
Considerando 6.
50
Fallos 325:2485 (3/10/02).
51
Fallos 325:3322 (12/12/02).
52
Fallos 326:41 (6/2/03).
53
Corte IDH, Caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina”, sentencia del 1°/9/20.
54
Parágrafos 16 a 18.

15
Por un lado, tras dejar claro que las interceptaciones a Fernández Prieto
y Tumbeiro habían constituido verdaderas detenciones, ambas en violación a
los preceptos convencionales que regulan la libertad personal 55, el Tribunal
subrayó “que, ante la necesidad de establecer un estándar probatorio como
presupuesto para la actuación policial en breves detenciones y en registros
temporales, en aras de preservar el principio de legalidad y evitar el abuso y la
arbitrariedad policial, es conveniente adoptar un estándar probatorio
objetivo”56.
En particular, en el caso “Tumbeiro”, al examinar el art. 230, CPPN,
señaló que “las razones argüidas por los agentes para justificar primero la
detención con fines de identificación y posteriormente la requisa, es decir la
forma de vestir del señor Tumbeiro, su alegada actitud sospechosa y su
presunto nerviosismo, a todas luces no constituyeron ‘motivos suficientes’ en
los términos del artículo 230 de la citada norma que permitieran presumir que
ocultaba objetos vinculados a la comisión de un delito y, por lo tanto, que
permitiera la realización de una requisa corporal”57.
Finalmente, en lo referente al nuevo CPPF, la Corte IDH dijo haber
tomado nota de su sanción y mencionó expresamente su art. 138 como
reglamentario de los supuestos habilitantes para la realización de requisas sin
orden judicial, para concluir que “dichas modificaciones legislativas constituyen
un avance en el cumplimiento del deber de adoptar medidas de derecho
interno, pero que las mismas no abarcan la totalidad de las violaciones
declaradas en la presente sentencia”, por lo que instó al Estado a que, dentro
de un plazo razonable, adecúe su ordenamiento jurídico interno a efectos de
compatibilizarlo con los parámetros internacionales 58.
Pero, mientras “Fernández Prieto” y “Tumbeiro” recorrían su camino
internacional, en el ámbito de la jurisprudencia local, pasaron cosas.
De una parte, un cambio importante en la doctrina de la CSJN se produjo
con el dictado del fallo “Peralta Cano”59, en el que anuló un procedimiento
55
Parágrafos 74/75 y 86/7
56
Parágrafo 91.
57
Parágrafo 106.
58
Parágrafos 121 y 122.
59
Fallos P.1666.XLI, del 3/5/07. Antes, la conformación de la Corte que dictó ese fallo había evitado
adentrarse en la cuestión al declarar inadmisible, en los términos del art. 280, CPCCN, el recurso
extraordinario fiscal interpuesto en la causa “Waltta” -Fallos 327:3829 (2004)-. Sin embargo, tal decisión ya
implicaba un cambio respecto de los fallos de la anterior composición del Máximo Tribunal, en los que la
anterior integración de la CSJN abrió los respectivos recursos fiscales contra las resoluciones de las
instancias anteriores que anulaban lo actuado. En “Waltta” sólo el juez Maqueda ingresó en el fondo y, al
fundamentar la confirmación de la nulidad dispuesta por la CFCC Rosario, se apartó expresamente de la
doctrina de “Fernández Prieto”. Después de “Peralta Cano”, un fallo del Máximo Tribunal que generó
sensaciones contradictorias fue “Ciraolo” (Fallos 332:2397 -20/10/09-). Por un lado, resultó auspicioso que
el criterio expuesto por Maqueda en “Waltta” recibiera el apoyo de Lorenzetti y Zaffaroni. Los tres jueces
emitieron un voto conjunto con expresa cita de aquél, en el que insistieron en dejar atrás la doctrina de
“Fernández Prieto” y la vuelta a la senda de “Daray”. Sin embargo, la mayoría, conformada por los ministros
Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Argibay, desestimaron la queja interpuesta por la defensa contra la

16
policial que incluía la detención y requisa del imputado, al que se le
encontraron estupefacientes, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal.
El problema aquí fue la fundamentación: el argumento central del fallo
fue que resultaba improbable que se dieran en el caso “las excepciones de los
artículos 284, 230 bis y 231 in fine del Código Procesal Penal de la Nación, y
del artículo 1º de la ley 23.950, por cuanto no existen constancias
irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una
situación de flagrancia, o de ‘indicios vehementes de culpabilidad’, o que
concurran ‘circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que
alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o
contravencional’, o ‘circunstancias previas o concomitantes que razonable y
objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de (alguna)
persona’ (conforme precedente ‘Daray’ –Fallos 317:1985-)”.
Pese a su auspicioso resultado final, se advierte entonces que “Peralta
Cano” engloba a todos los estándares –previstos legalmente para diferentes
situaciones- dentro de un mismo párrafo, lo cual dificulta el análisis Los
indicios vehementes de culpabilidad y la flagrancia autorizan a los funcionarios
de la prevención a detener a las personas sin orden judicial -art. 284 incisos 3º
y 4º del Código de Levene (h)-; las circunstancias debidamente fundadas que
hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho
delictivo o contravencional permiten a dichos funcionarios la detención de
personas, también sin orden judicial, a fin de establecer su identidad, en los
términos del art. 1º de la ley 23.950; finalmente, las circunstancias previas o
concomitantes de las que habla el art. 230 bis, CPPN, son las que razonable y
objetivamente permitan justificar las requisas sin orden judicial. Resulta
conveniente efectuar esta aclaración pues estos parámetros, más allá de la
dificultad de convenir cuando, frente al hecho concreto, estamos frente a uno u
otro, revelan diferentes grados de exigencia al momento de evaluar la
legitimidad de la medida.
Sin perjuicio de ello, parece claro que lo que la Corte dejó sentado es
que, en el caso, no se hallaba satisfecho ninguno de dichos estándares. Es
decir, los argumentos esgrimidos por el personal policial para explicar qué lo
condujo a la detención de Peralta Cano, y su posterior requisa, no alcanzaban
para justificar ninguna de dichas intrusiones a la intimidad.
De todos modos, el saldo fue altamente positivo: la Corte pareció haber
vuelto a la sana senda marcada por “Daray”, notoriamente desdibujada con
“Fernández Prieto” y su progenie. El criterio sentado en “Peralta Cano” exhibió

decisión de la Cámara de Casación de denegar el recurso extraordinario contra la sentencia dictada por el
Máximo Tribunal Penal de la Nación que rechazaba el recurso de casación presentado contra la condena
impuesta por el Tribunal Oral que, de ese modo, quedó firme. Fundaron su resolución en el argumento
formal de que el recurso en cuestión no cumplía con el requisito de fundamentación autónoma -art. 15 de la
ley 48-.

17
una clara decisión del Máximo Tribunal de elevar el nivel de exigencia al
momento de evaluar las razones que esgrimen las fuerzas de la prevención
para justificar la detención y posterior requisa de una persona.
De seguro hubiera sido mejor que la Corte no se limitara a remitirse al
dictamen del Procurador Fiscal, sino que se hubiera adentrado en la cuestión y
fijado un claro estándar que despejara dudas, tal como la importancia del tema
lo reclamaba. Empero, la decisión es trascendente, no sólo por lo que resuelve,
sino también, y fundamentalmente, por sus consecuencias. A partir de “Peralta
Cano”, entendemos que ya no será tan fácil escudarse en una supuesta
“actitud sospechosa” para legitimar una detención sin orden judicial.
Sin embargo, los últimos fallos de la CSJN sobre el tema -todos
anteriores a la sentencia de la Corte IDH- parecen marcar una tendencia hacia
una interpretación más amplia de los alcances de las facultades de requisar.
Por un lado, en el tándem “Lemos” 60/”Stancatti”61, dejó sin efecto sendos
pronunciamientos de la CFCP que anulaban procedimientos policiales de
inspección de automotores.
En el fallo “Lemos”, en el que el Máximo Tribunal se remitió “en lo
pertinente” al dictamen del Procurador Fiscal 62, dejó sin efecto la resolución de
la CFCP, Sala II, que había declarado nulo el procedimiento inicial de
Gendarmería Nacional, por cuanto no habían existido razones objetivas para
inspeccionar el vehículo en el que se había incautado el material estupefaciente
que dio origen al proceso. Muy bien explica Carrió que de la lectura del
dictamen aludido no surge con claridad si el Procurador Fiscal (y, por ende, la
Corte) interpretó que el caso encuadraba dentro de uno de los supuestos de la
primera parte del art. 230 bis, CPPN, en el que se presentaban razones
suficientes para inspeccionar el vehículo, o si, en cambio, se trató de un
operativo público de prevención en los términos del último párrafo de dicha
norma63.
Lo propio cabe señalar del caso “Stancatti”, en donde un agente del
puesto de control sanitario localizado en la ruta 3 inspeccionó un transporte de
pasajeros de larga distancia y abrió una caja remitida como encomienda, en la
que halló marihuana. La CFCP, Sala II, anuló el procedimiento, por no haberse

60
Fallos 338:1504 (9/12/15), suscripto por los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
61
Fallos 339:697 (24/5/16), también suscripto por dichos jueces.
62
Acertadamente, a nuestro criterio, señala García que este críptico cliché de uso frecuente en los
últimos tiempos impide identificar cuáles argumentos del fiscal serían pertinentes y cuáles no, porque la
Corte no ha ofrecido indicio alguno para la distinción (El caso “Rau” o la insustancialidad del principio “nemo
tenetur se ipsum accusare”, en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”
(dirección: Leonardo G. Pitlevnik), 2017, t. 22, p. 32). Al anotar este fallo, lo propio indica Carrió (Requisas
de automotores: ¿algo que aprender del reciente caso “Lemos”?, en “Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación” (dirección: Leonardo G. Pitlevnik), 2016, t. 20, p. 60).
63
Requisas de automotores: ¿algo que aprender del reciente caso “Lemos”?, en “Jurisprudencia
penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (dirección: Leonardo G. Pitlevnik), 2016, t. 20, ps. 65 y
ss.

18
verificado ni el grado de sospecha exigido ni la situación de urgencia, y
absolvió al imputado. La Corte dejó sin efecto el pronunciamiento, por cuanto
la normativa en materia de sanidad agroalimentaria faculta expresamente a los
funcionarios de la barrera zoofitosanitaria a inspeccionar todo vehículo,
encomiendas inclusive, para evitar la propagación de la plaga de la mosca de
los frutos, por lo que el procedimiento había sido válido.
Lo resuelto, entendemos, merece un par de observaciones críticas.
Por un lado, y aunque pareciera que estábamos frente a un operativo
público de control de vehículos -con fines sanitarios, pero control al fin-, la
Corte no sólo no lo calificó así, sino que tampoco encuadró el caso dentro de
las previsiones del art. 230 bis, CPPN, el que ni siquiera citó, aun cuando sí lo
había hecho el Procurador Fiscal en su dictamen, el cual había aseverado que
“la inspección de vehículos cuando toma parte de operativos generales,
públicos y de carácter preventivo -tal es el caso-, en principio no menoscaba
ninguna garantía individual (conf. 230 in fine del Código Procesal Penal)” 64, con
lo cual evitó adentrarse en qué estándar se exige para convalidar esa clase de
procedimientos.
Por otro, y como bien señala Bovino 65, la Corte, al hacer mención a la
“normativa específica en materia de sanidad agroalimentaria”, se está
refiriendo a la Resolución nº 601/2001 del Servicio Nacional de Sanidad y
Calidad Agroalimentaria (SENASA), cuyo art. 31 autoriza esas inspecciones
vehiculares. Los problemas son, primero, que se trata de una resolución del
Poder Ejecutivo -es decir, no es una ley en sentido formal-, y, por ende, inhábil
para invadir la correspondencia, protegida por el art. 18, CN, el que, como
sabemos, sólo permite a una “ley” establecer en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su apertura -para eso estaba el art. 230 bis,
CPPN, que la Corte, como dijimos, omite-; y segundo, que la propia normativa
ministerial en la que se fundó la validez del procedimiento faculta a
inspeccionar “bultos, equipajes o cualquier contenedor”, pero no una
“encomienda”, como ocurrió en el caso, lo cual es lógico, por estar protegida la
correspondencia por la mencionada manda constitucional, y, en consecuencia,
resultar inadmisible su apertura en base a una resolución del Poder Ejecutivo.
Otro fallo de la Corte en sintonía con los anteriores es “Corbero” 66, en el
que también hizo lugar al recurso fiscal interpuesto contra la decisión de la
CFCP de absolver a la imputada tras anular la requisa personal dispuesta
judicialmente y la condena posterior, la cual dejó sin efecto.

64
Punto II del dictamen. Evidentemente, la cita contiene un error material, pues el Procurador Fiscal
se refirió al art. 230 bis.
65
Inviolabilidad de la correspondencia: un fallo arbitrario de la CSJN, en “El debido proceso penal”
(dirección: Ángela E. Ledesma; coordinación: Mauro Lopardo), 2017, t. 4, ps. 272/4.
66
Fallos 339:1514 (25/10/16), suscripto por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda, por
remisión al dictamen del Procurador.

19
Respecto de este precedente, resulta apropiado apuntar un par de
anotaciones. La primera, el dato singular de que existía una orden judicial de
requisa, lo que hizo que el Procurador Fiscal, en dictamen que -otra vez “en lo
pertinente”- compartió el Máximo Tribunal, analizara el caso a la luz del art.
230, CPPN. Marcamos esto ya que, como se ha visto, los fallos que hemos
analizado se refieren a supuestos de requisas sin orden judicial. Lo concreto es
que aquí se abordó el grado de conocimiento que debe poseer el juez al
ordenarla, respecto de lo cual se critica la decisión de la CNCP por cuanto le
adjudica haber pretendido una “certeza” impropia del estándar del aludido art.
230, CPPN, y de la etapa investigativa misma, “cuya finalidad es ‘comprobar si
existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad’ (art. 193, inc. 1°, del código citado)”. Agregó el
Procurador que la Corte había reconocido en fallos anteriores “que pruebas de
esa naturaleza ‘parten precisamente de un campo de ignorancia que ellas
están destinadas a eliminar’ (Fallos 315:1043). Es bajo esas pautas que debe
analizarse la fundamentación de la medida y su razonabilidad”.
El otro dato singular del caso es que una de las circunstancias que se
desprendían de la sentencia de la CFCP era que no obraba en el expediente la
resolución del juez en la que se ordenaba la requisa, sino tan sólo el oficio en
el que se disponía su ejecución 67. El Procurador Fiscal no menciona tal extremo
en su dictamen, y directamente aborda el caso como si el problema fuera de
falta de fundamentación de la orden -cuando, en realidad, había un problema
previo, cual era que ella no constaba en autos-. Y ahí, para tener por cumplida
la obligación de fundamentación, se remite al estándar sentado por la Corte
para el allanamiento en el fallo “Minaglia” 68: basta para dar por fundada la
orden la existencia de constancias anteriores en la causa que así lo ameriten.
Otro problema más: estamos frente a la intrusión estatal en un ámbito de
intimidad que el individuo tiene constitucionalmente garantizado, por lo que
resulta exigible que el juez vierta en el auto el razonamiento que lo llevó a
conectar lo actuado hasta ese momento en el proceso con la necesidad de
requisarlo, a fin de que dicha motivación pueda ser cabalmente controlada.
Finalmente, una última referencia a otro fundamento que la Corte
empleó aquí: el de que la CFCP -en la decisión que la Corte dejó sin efecto-
exigía un grado de convencimiento impropio de la etapa inicial de instrucción,
cuya finalidad es comprobar si existe un delito mediante las diligencias
conducentes al descubrimiento de la verdad, pues la pruebas de esa naturaleza

67
Cf. lo indicado en Kierszenbaum, La razonabilidad de la inteligencia y la inteligencia de la
arbitrariedad, en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (dirección: Leonardo
G. Pitlevnik y Damián Muñoz), 2017, t. 23, ps. 147 y 149.
68
Fallos 330:3801 (4/9/07).

20
parten precisamente de un campo de ignorancia que ellas están destinadas a
eliminar69.
Sobre tal aserto, correctamente apunta Zalazar que “esas son verdades
evidentes que no aportan mucho para resolver lo que aquí está en juego … lo
que preocupa es que incluso en esa etapa inicial de la instrucción, las medidas
destinadas a salir del así llamado ‘campo de ignorancia’ sean propensas a
arbitrariedades y a abusos por parte de las autoridades … Que no sea
necesario el convencimiento para disponer una medida de prueba (¿para qué
disponerla si, aun sin ella, ya estamos convencidos), no significa que cualquier
tipo de sospecha (incluso una que sea mínima) autorice a llevar a cabo
medidas de investigación que implican drásticas restricciones de espacios
protegidos como la privacidad y la intimidad”70.
En resumen, y tal como lo habíamos adelantado, una observación inicial
-estos fallos fueron dictados por la Corte de tres miembros, antes de la
incorporación de sus dos últimos ministros, por lo que resultaría apresurado
extraer conclusiones definitivas- nos indica que puede vislumbrarse una
postura actual del Máximo Tribunal propensa a convalidar los procedimientos
de requisas, tanto sin orden judicial (“Lemos”/”Stancatti”), como con ella
(”Corbero”), aunque sin explicar con claridad, al menos en los dos primeros, en
qué supuesto legal encuadraba cada caso (requisas de la primera parte del art.
230 bis, CPPN, u operativos públicos de prevención vehicular de su última
oración), lo cual impide conocer cuál es el alcance que la Corte le otorga a
cada uno de ellos.
Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, y en el contexto del
marco normativo aplicable, tanto si consideramos las reglas del CPPN como las
del CPPF, la primera conclusión provisoria a la que llegamos es que las razones
que justificarán –o no- la requisa sin orden judicial deberán ser analizadas en
cada caso en particular, sin otra regla más que un estándar ambiguo y opaco,
sean los legales “motivos suficientes”, o las ”circunstancias previas”, y ni
hablar si entran a jugar los pretorianos “actitud sospechosa”, “sospecha
razonable” o “causa probable”, con lo cual resulta amplísimo el margen de
discrecionalidad de los jueces.
De todos modos, y siempre dentro de ese esquema, lo que hoy podemos
y debemos exigir al personal de la prevención que proceda a la requisa, para
que ésta sea válida, es que explique con claridad y suficiencia71 cuáles fueron

69
El Procurador, y, por remisión, la Corte, toman expresamente del precedente “Torres” esta última
parte del fundamento (Fallos 315:1043 -1992-, consid. 10 del voto de la mayoría).
70
Intervención de comunicaciones telefónicas, estándares de prueba e injerencias en derechos
individuales con fines de investigación penal, en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación” (dirección: Leonardo G. Pitlevnik), t. 21, p. 262 (cursiva en el original).
71
Bien ha sostenido la CFCP, Sala I, que “corresponde al preventor que ha decidido una requisa
explicar qué es lo que vio o percibió, qué se representó, y por qué decidió la requisa; y que en este aspecto
no es suficiente cualquier respuesta, sino que debe tratarse de una que dé cuenta de que la decisión ha

21
los elementos objetivos de la realidad que, antes de intervenir, le hicieron
presumir fundadamente que la persona requisada llevaba consigo objetos
relacionados con un delito. A tal fin, será necesario, entonces, valorar la
totalidad de los elementos que rodearon el hecho y verificar la existencia de
dichos elementos, sin perjuicio de señalarse que algunas razones, reñidas con
los principios constitucionales72, quedarán excluidas ab initio del concepto de
“motivos suficientes” y, por ende, llevarán a la descalificación del
procedimiento.
Empero, y de la mano con ello, la segunda conclusión provisional a la
que arribamos es que entendemos que, habida cuenta el enorme campo de
discrecionalidad que les queda a los jueces a partir de baremos tan abiertos,
corresponde al menos preguntarse si no necesitamos, a efectos de reglamentar
de manera más ajustada al programa constitucional la cuestión, reglas más
claras sobre el punto73. Este no es un problema exclusivo de la requisa
personal, pues, como bien explica Binder, “progresivamente se han ido
ampliando los márgenes de la actividad interpretativa en la aplicación del
derecho y la competencia de los jueces para intervenir en conflictos sociales” 74.
Y en el tema que nos convoca ello se nota mucho. Los jueces suelen llenar de
contenido los estándares de “motivos suficientes” o de “circunstancias previas”
con una serie de indicios tan poco confiables -por no decir, directamente, no
confiables-, que el campo de la discrecionalidad da paso derechamente a la
arbitrariedad75.
Ante eso, acudimos a Binder, quien de alguna manera recupera las ideas
de Montesquieu y Beccaria en cuanto a la necesidad de sentar reglas claras, en
lugar de dejar todo librado a la superioridad moral o a las calidades personales

sido tomada de modo razonable sobre la base de los elementos objetivos disponibles” (causa nº 14.964,
“Pyzynski”, reg. n.º 24.300, rta. 11/11/14 -del voto del juez Cabral-).
72
Por ejemplo, las ya señaladas del “pelo largo”, el ser “del norte del país” o el encontrarse en un
local de videojuegos.
73
Agradezco a Ignacio Racca la opinión que me diera en relación a esta cuestión, la cual me orientó
en el desarrollo del análisis que se refleja en este trabajo.
74
Derecho procesal penal, 2021, t. V, p. 58.
75
Sobre el punto, resulta de sumo interés el tema de tesis doctoral sobre el que está trabajando
Ignacio Racca, bajo la dirección del Prof. Dr. Eugenio Sarrabayrouse. De los datos recabados hasta el
presente, cuya entrega para este trabajo agradezco enormemente al doctorando, producto de una
investigación que abarca los fallos sobre requisa personal de la CSJN, la CFCP y la CNCP, entre 1998 y
2020, surgen una gran cantidad de indicios no confiables a los que acuden los jueces para convalidarlas,
con porcentajes que, en algunos casos, llaman poderosamente la atención -están indicados entre
paréntesis-, entre los que encontramos, el nerviosismo (28 %) -es decir, que en casi uno de cada tres casos,
la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores recurrió a él-, la denuncia anónima (13,4 %), las
manifestaciones contradictorias del requisado (7,2 %), la actitud sospechosa (5,7 %), el incumplimiento de
normas de tránsito (6,5 %), etc., entre otros. El otro dato no menor que se desprende del estudio, es el
porcentaje de medidas de injerencia convalidadas: doscientos setenta y seis (276) sobre un total de
doscientos noventa (290) fallos, es decir, el 95 %. A la par, también impactan los números de recursos
exitosos según la parte que los interpone: la defensa impugnó en doscientos veinticinco (225) casos, con
solo cuatro (4) éxitos, es decir, tan solo el 1 %. Los fiscales hicieron lo propio en sesenta y cinco (65) casos,
y ganaron en cincuenta y siete (57), o sea, el 87 %.

22
del juez76. Eso fue lo que se hizo, p. ej., en el caso de la prisión preventiva,
con los peligros procesales, y hoy, la mayoría de los ordenamientos procesales
penales que se vienen sancionando en los últimos años, CPPF incluido, traen
un detalle de las pautas a considerar a efectos de evaluar el peligro de fuga o
el de entorpecimiento de la investigación. En el ámbito de la requisa personal,
tal vez habría que pensar en una formulación negativa, es decir, en estipular
legalmente una serie de indicios, además de los ya señalados como ab initio
inconstitucionales -razones étnicas, religiosas, de procedencia, de aspecto,
etc.-, a los cuales estaría prohibido recurrir a la hora de evaluar su legitimidad,
entre los que podríamos incluir, p. ej., la actitud sospechosa, la denuncia
anónima o el hallazgo posterior de cosas vinculadas a un delito.
Hacia allí se dirige el criterio sostenido por la Corte IDH en su sentencia
en “Fernández Prieto y Tumbeiro”, al señalar que la normativa nacional adolece
de “deficiencias normativas en la regulación de los supuestos” que autorizan la
actuación policial77, que el nuevo art. 138, CPPF, que regula la requisa sin
orden judicial, es un avance pero no alcanza 78, y que, “en aras de preservar el
principio de legalidad y evitar el abuso y la arbitrariedad policial, es
conveniente adoptar un estándar probatorio objetivo” 79, recomendación que ha
sido impuesta como uno de los puntos dispositivos de la sentencia, en el que
se indicó que el Estado argentino debía adecuar su ordenamiento jurídico
interno en relación a las normas que regulan, entre otras medidas, la requisa
personal sin orden judicial -más allá de que el Estado, al reconocer su
responsabilidad internacional, había solicitado a la Corte tuviera presente que,
a su criterio, la legislación ya se había adecuado con la sanción del nuevo
CPPF80-. Por ende, ello ha dejado de ser tan solo una opinión doctrinaria o una
expresión de buenas intenciones, para pasar a convertirse en una manda para
nuestro sistema legal.
Un par de párrafos finales merece la cuestión del “cacheo” preventivo, al
que ocasionalmente se ha referido la jurisprudencia, como algo diferente de la
requisa personal, pues consistiría en un registro superficial por sobre las
prendas del individuo. El origen de la distinción se encuentra en el muchas
veces citado fallo “Terry vs. Ohio” 81, de la Corte Suprema de Justicia de los
EE.UU., en el que convalidó un procedimiento policial en el que tras observar
un detective cómo tres personas iban y venían frente a la vitrina de un negocio
durante varios minutos, y con la sospecha de que quisieran asaltar el

76
Derecho procesal penal, 2021, t. V, ps. 43 y 70/1. Si bien dicho autor aborda el tema de la verdad y
la necesidad de evitar la condena al inocente, creemos posible trasladar sus ideas a la cuestión que
tratamos.
77
Parágrafo 101.
78
Parágrafo 121.
79
Parágrafo 91.
80
Parágrafo 120.
81
392 US, 1 (1968).

23
comercio, interceptó su marcha y los interrogó, sin obtener respuesta válida,
por lo que los palpó por sobre sus ropas, con motivo de lo cual encontró un
arma en el bolsillo de uno de ellos. Allí, la Corte sentó el estándar de que
cuando la situación implicara un peligro para la seguridad de los agentes
intervinientes, y estos pudieran justificar tal extremo 82, el grado de sospecha
necesario para convalidar un palpado de ropas era menor que el de “causa
probable” exigido tradicionalmente para detener y requisar a una persona 83.
Tal criterio fue seguido por el Máximo Tribunal norteamericano en “United
States vs. Cortez”84 y “Alabama vs. White”85, entre otros.
La idea fue receptada por nuestra Corte en el ya referido “Fernández
Prieto”, en el que la mayoría distinguió el clásico recaudo de la “causa
probable” del de la “sospecha razonable”, de una exigencia menor, para cuya
valoración debía valorarse la totalidad de las circunstancias de cada caso. El
problema allí fue, como ya señalamos, que nunca se suministró contenido a
partir de los hechos a este estándar en el caso.
Luego, a la hora de elaborarse la reforma del CPPN que derivó en la
inclusión del art. 230 bis, el Poder Ejecutivo Nacional, con fundamento en
“Terry vs. Ohio”, propuso una redacción distinta a la que finalmente se
consagró en la ley 25.434. El proyecto original preveía que la policía, sin orden
judicial, podría “inspeccionar externamente la vestimenta o efectos personales
que lleve consigo una persona”. La norma definitiva reemplazó esa formulación
por la de “podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales
que lleven consigo”, en redacción similar a la del art. 138, CPPF 86.
El tema es que el alcance de la medida cambió en el tránsito de la
discusión legislativa, pero no el estándar, que siguió siendo el de
“circunstancias previas o concomitantes”, tal vez pensado en el proyecto
original para regir una intervención policial menor, como lo era el “cacheo”.
Bien subraya Juárez que “[l]a diferencia no es menor si se tiene en
cuenta que esa ampliación del alcance de las facultades policiales, en tanto
requisar supone un ejercicio más intenso que el de limitarse a inspeccionar
externamente, da base a la disquisición acerca de los distintos niveles de

82
“Exigencia de especificidad de la información”, son las palabras que emplea el juez Petracchi al
referirse a este precedente norteamericaon en el consid. 8 de su voto disidente en “Fernández Prieto”.
83
Nos guiamos para esta síntesis en la información que surge del fallo CSJN “Fernández Prieto”
(consid. 9 de la mayoría y 8 de la disidencia del juez Petracchi), y de los textos de Carrió (Garantías
constitucionales en el proceso penal, 4a. edición, 3a. reimpresión, 2004, ps. 224/5) y Juárez (Requisas y
exclusión de la prueba en la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte de Estados Unidos , en “Revista de
Derecho Penal y Criminología”, volumen XXXIII, nº 94, 2012, ps. 45/6).
84
449 US 411 (1981).
85
496 US 325 (1990).
86
La modificación entre el proyecto y la ley en definitiva sancionada es explicada en Juárez,
Requisas y exclusión de la prueba en la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte de Estados Unidos, en
“Revista de Derecho Penal y Criminología”, volumen XXXIII, nº 94, 2012, p. 44.

24
convicción que pueden justificar la decisión del personal preventor de ejercer
esta potestad”87.
Una nueva referencia al asunto la encontramos en el fallo de la CFCP,
Sala II, “Estigarribia”88, en el que se convalidó el procedimiento policial que
había dado como resultado el secuestro de un arma, con el argumento de que
“lo referente al cacheo o ‘frisk’ sobre las ropas del sospechoso, concomitante
con su demora o ‘stop’, quedó explícitamente fundado en razones de seguridad
personal de los agentes”89. La terminología empleada aquí nos remite al rótulo
stop and frisk con el que se denomina la práctica policial en EE.UU., en
particular la de Nueva York, reglada en función del criterio de “Terry vs. Ohio”,
y que ya había sido utilizada por el juez Petracchi en su disidencia en
“Fernández Prieto”, para explicar la exigencia de explicación policial específica
a partir de los hechos y de la experiencia que permitiera convalidar
procedimientos sin que se cumpla el requisito de la “causa probable” 90.
Más cerca en el tiempo, en una nueva validación de un procedimiento
policial cuestionado, la jurisprudencia nacional volvió a insistir con el asunto en
el fallo “Ocampo”, de la CNCCCCF, Sala I 91, en donde se afirmó “que un cacheo
preventivo como el que llevaron a cabo los miembros de la fuerza de seguridad
en esa ocasión no puede ser asimilado a la requisa personal gobernada por el
art. 230, CPPN. Ello es así, no solo porque el grado de injerencia estatal sobre
la intimidad de la persona es distinto en uno y otro caso, sino porque además
guardan una finalidad distinta. Como se dijo, el primero es meramente
preventivo y responde a cuestiones de seguridad de los propios agentes de
policía y la de terceros, mientras que el segundo obedece a la necesidad de
constatar o descartar la existencia de cosas relacionadas con un delito, en
función de una sospecha previa fundada en motivos suficientes … para efectuar
una requisa es necesario llevar a cabo un cacheo, pero justamente la
diferencia radica en que para llevar a cabo un cacheo, no es necesario efectuar
una requisa … durante el cacheo preventivo, el oficial Mendieta palpó en la
cintura de Ocampo un elemento que según dijo podía tratarse de un arma de
fuego, se dieron las circunstancias habilitantes del art. 230 bis del CPPN y las
razones de urgencia que ameritaban practicar la requisa sin orden judicial … a
partir de que se produjo el hallazgo del arma el procedimiento se ‘recalifica’ y
se ordena al grupo tirarse al piso y el personal policial adopta una posición
diferente, en resguardo de su propia seguridad”92.

87
Requisas y exclusión de la prueba en la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte de Estados
Unidos, en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, volumen XXXIII, nº 94, 2012, p. 44.
88
Causa nº 11.301, rta. 22/3/10.
89
Voto del juez Yacobucci, al que adhirió su colega Mitchell.
90
Consid. 8.
91
CCC 46833/2014/TO1/CNC1, rta. 13/12/17, reg. nº 1326/17.
92
Del voto del juez Bruzzone, al que adhirió su colega García (la cursiva es del original).

25
Muchas dudas nos genera esta distinción pretoriana, habida cuenta la
ausencia de previsión legal. El único medio de prueba regulada por la ley sobre
el asunto -tanto por el CPPN como por el CPPF- es la requisa personal, por lo
que cualquier procedimiento policial que implique el registro del imputado, sea
por sobre sus ropas (cacheo) o sobre su cuerpo o respecto de las cosas que
lleva consigo, ¿no debiera someterse a las reglas de la requisa? ¿puede
relajarse el nivel de exigencia que justifique su procedencia?. Entendemos no
responde estos interrogantes acudir al principio de libertad probatoria
establecido en el art. 134, CPPF, pues este condiciona su aplicación a que el
eventual medio de prueba no regulado “no vulnere derechos o garantías
constitucionales”, y, en el caso, un registro sobre las prendas de una persona,
bajo estándares no establecidos legalmente, que tampoco se aclara bien cuáles
son93, parece claro que los afecta.
b) El peligro en la demora
Hemos escogido esta denominación para titular el acápite porque es la
que adopta el código, pero, en realidad, se trata de la recuperación de la
urgencia como requisito para convalidar una requisa sin orden94, el que había
sido eliminado por la reforma de la ley 25.434, ocasión en la que se había
suprimido el adjetivo “urgentes”, que acompañaba al sustantivo “requisas” en
el art. 184 inc. 5º, que legisla sobre las atribuciones policiales, ninguna
referencia se hacía a la urgencia en el artículo 230 bis, y en el entonces
reformado art. 231, CPPN, se había eliminado la mención a lo “urgente” del
secuestro de cosas relacionadas con el delito que efectuaba el anterior, cuando
era realizado por la policía.
En su momento la crítica surgía de inmediato: al suprimir la urgencia, la
ley equiparaba a la policía con el juez, pues a ambos se le exigían similares
requisitos para requisar –los motivos suficientes/circunstancias previas o
concomitantes-, cuando, en realidad, lo que corresponde es que a la policía se
le exija, siempre, más de lo que se le requiere al juez para disponer medidas
de coerción, pues, de acuerdo a lo que hemos señalado anteriormente, la
preferencia constitucional es clara en cuanto a que ellas queden en manos de
los jueces.

93
Es decir, no se especifica con qué baremo concreto se reemplazaría a los “motivos suficientes” o a
las “circunstancias previas”. La “sospecha razonable” acuñada por la mayoría de “Fernández Prieto”, más
allá de regir en EE.UU. -donde, valga recordarlo, rige la doctrina del precedente, a diferencia de nuestro
sistema, en el que el estándar debe estar previsto por ley-, entendemos resulta difícil de sostener hoy, luego
de la asunción de la responsabilidad internacional por parte del Estado argentino en relación a ese caso, y
el contundente fallo de la Corte IDH en él, al que ya hemos hecho referencia.
94
Sobre el alcance del concepto “urgencia”, puede profundizarse en Bertolino, Acerca de la cuestión
de la “urgencia” en el ámbito del proceso penal, en “Revista de Derecho Procesal”, Año 2009 – 2, “Sistemas
cautelares y procesos urgentes”, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2009, ps. 381 y ss..

26
El nuevo CPPF pone las cosas en su lugar al restablecer el recaudo del
peligro en la demora para que la policía pueda proceder sin orden judicial,
puesto que, si no hay urgencia, nada impide pedirla y esperarla.
c) Practicada en la vía pública o en lugares de acceso público
Esta exigencia había sido regulada por la ley 25.434 como parte del art.
230 bis, CPPN, y el nuevo ordenamiento lo mantiene. Parece derivarse de la
antigua disquisición dogmática entre perquisiciones personales –lo que hoy
denominamos requisa personal- y domiciliarias –en la actualidad,
allanamiento-95, ambas incluidas en los medios de coerción real96. Ergo, si la
medida es llevada a cabo en el interior de un domicilio, ya cae bajo las reglas
del allanamiento.
Resulta interesante apuntar el criterio que la CNCCCCF, Sala II, ha
sentado cuando el procedimiento policial ocurre en la vía pública, pues le ha
otorgado un doble carácter de facultad y obligación para el personal policial. En
tal sentido, ha dicho que si bien está claro que, como consecuencia de las
reglas legales que rigen la medida, el funcionario debe contar “con motivos
ciertos, serios, fundados e intersubjetivamente verificables que justifiquen
semejante injerencia estatal en derechos tan elementales de los ciudadanos
como lo son la libertad personal y la intimidad”, como contracara de una
misma moneda, esas mismas reglas llevan a concluir que “igual de claro es
que, cuando se trata de procedimientos en la vía pública, una vez acreditada la
existencia de aquellos motivos y la urgencia que el caso puede requerir, esa
facultad de la que disponen los miembros de las fuerzas de seguridad se
convierte en un deber que incluso, frente a un eventual incumplimiento, podría
acarrearles responsabilidad funcional”97.
d) Control judicial posterior
Entendemos que el juez debe ejercer, como con todos los actos de la
prevención que ponen en juego garantías constitucionales, un estricto control
de legalidad en salvaguarda del respeto de aquellas98. Máxime con la nueva
denominación que le da el código de juez de garantías. Empero, y tal como lo
señala Pastor, el art. 56, CPPF, regula su función “de un modo algo deficitario,
pues, si bien el trabajo central de este órgano es evidente, hay en el detalle
demasiado campo para las confusiones … Dado que la investigación es el
procedimiento que más disputas de facultades entre juez y fiscal generará era
95
Esta distinción la encontramos en Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago
Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, 1996, t. III, p. 698.
96
Así los aborda Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, 2009, t. V, p. 411, aunque ya
con la denominación actual.
97
CCC 38236/2018/TO1/CNC1, “Farías Roux, Nicolás”, reg. Nº 829/19, rta. 25/6/19 (jueces Días,
Sarrabayrouse y Morín -cursiva en el original-). El mismo criterio general se reitera en las causas “Aguilar de
León, Carlos Javier”, reg. nº 1860/19, rta. 6/12/19, “Aguilera Carabajal, Juan Iván”, reg. nº 1440/21, rta.
29/9/21, y “Tripicchio, Guillermo Martín”, reg. nº 141/22, rta. 23/2/22, siempre con la misma integración.
98
Lo señala con claridad Langer, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Casación Penal, en “Nueva Doctrina Penal”, t. 1996/A, págs. 245 y ss..

27
esperable una reglamentación más precisa de las respectivas incumbencias”99.
La cuestión en nuestro caso se complica cuando se advierte que el último
párrafo del art. 138, CPPF, prescribe que el personal policial deberá comunicar
la medida inmediatamente al representante del Ministerio Público Fiscal para
que disponga lo que corresponde. En el Código de Levene (h) la parte final del
art. 184 inc. 5º obliga a la policía a dar “aviso inmediato al órgano judicial
competente”. El cambio en punto a la autoridad a avisar deriva de los nuevos
roles asignado a los actores del proceso. Sin embargo, ello en nada empece a
que siga siendo el juez el encargado final del control de la legalidad de la
medida100, máxime cuando sigue vigente la regla general establecida por el art.
13, CPPF, que prescribe que sólo con autorización del juez se podrá afectar el
derecho a la intimidad del imputado. De todas maneras, queda expresamente
abierta la puerta a la defensa para cuestionar ante el juez el proceder policial o
del fiscal en la audiencia de control prevista en el art. 155, ibídem.
En este sentido, el juez deberá analizar no solo la existencia de las
razones que llevaron al personal policial a requisar, sino también el modo en el
que la medida de coerción fue efectuada –v.g. acta labrada en debida forma;
en presencia de testigos; con perspectiva de género; firma del requisado y, en
su caso, indicación del motivo de la negativa; etc.-.
Uno de los recaudos que entendemos se impone subrayar es que la
existencia de los motivos que justificaron el accionar policial debe haber
preexistido a la realización de la requisa. Tal circunstancia debe ser verificada
por el magistrado en cada caso en concreto.
Sin embargo, la mayoría de la Corte, en el ya citado “Fernández Prieto”,
señaló que el resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato
coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los
motivos101., criterio reiterado en “Tumbeiro”102, “Monzón”103 y “Szmilowsky”104.
Este último criterio tiene una consecuencia, cuando menos, riesgosa. No
podemos dejar de señalar que, en general, siempre que estemos discutiendo
judicialmente este punto, el resultado de la requisa habrá sido exitoso, pues,
en caso contrario, no tendríamos un “caso judicial”, pues la investigación
hubiera quedado frustrada en su fase inicial y, por ende, no hubiera llegado al

99
Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, 2a edición, 2015, ps.
54-5.
100
De todos modos, creemos era mejor la redacción del art. 129 del CPP Chubut de Maier al
establecer que “... la utilización de los rastros o cosas que se hallaren quedará sometida a la autorización
judicial posterior ...”. Sobre el punto, es claro Castex en adjudicarle al juez el control de estas medidas
durante la investigación (Sujetos procesales en el nuevo procedimiento penal, en Bertolino, Pedro J. y Ziffer,
Patricia -directores-, “Derecho Penal y Procesal Penal, Número Especial: Estudios sobre el nuevo Código
Procesal Penal de la Nación”, 2015, p. 1992).
101
Consid. 15 in fine.
102
Consid. 8.
103
Consid. 7.
104
Consid. 8.

28
conocimiento tribunalicio105. Por ello, entendemos que los jueces deben actuar
con la máxima prudencia al momento de evaluar los motivos que han sido
indicados por el personal policial para proceder a la requisa. Tal como lo
señaláramos al analizar el requisito de motivación suficiente, para que una
requisa personal llevada a cabo sin orden judicial sea válida, a nuestro criterio,
los funcionarios de la prevención que la practicaron deberán explicar con
precisión y suficiencia cuáles fueron las circunstancias objetivas de la realidad
que les hicieron presumir fundadamente, antes de intervenir, que la persona
requisada llevaba consigo objetos vinculados a una conducta ilícita.
Es esa la línea que adopta la Corte IDH en su sentencia en “Fernández
Prieto y Tumbeiro”, al calificar de “argumento de naturaleza consecuencialista”
el recurrir al resultado de la requisa como motivo de su validación ex post,
cuando lo dirimente es que la medida no había sido llevada a cabo, en ninguno
de los dos casos, en aplicación de la ley vigente 106, criterio que puede
constituirse en un mojón importante en el camino dirigido a dejar en el pasado
la posibilidad de justificar una requisa en base a su resultado.

105
Así lo advierte acertadamente Carrió en Facultades policiales en materia de arrestos y requisas
(¿Qué puede o debe hacer la policía y qué no?), LL-1988-E-269, nota 1. De todos modos, es interesante
señalar, como bien lo subraya la CNCCCCF en un caso de requisa sin orden judicial que dio resultado
negativo en cuanto a la búsqueda de armas -objetivo inicial del procedimiento policial, el que fue
convalidado por la urgencia con la que se debió actuar a partir de ese peligro-, pero positivo en lo relativo a
bienes sustraídos, que “lo que interesa es la realización de un análisis ex ante de las circunstancias
precedentes. Es que, del mismo modo que un resultado positivo no valida una requisa inicialmente inválida,
otro resultado negativo no puede invalidar aquella que inicialmente fue legítima” (Sala II, CCC
17607/2017/TO1/CNC1, “Aguilar de León, Carlos Javier”, reg. nº 1860/19, rta. 6/12/2019 -del voto del juez
Días, al cual, sobre el punto, adhirieron sus colegas Sarrabayrouse y Morín-).
106
Consid. 74 y 97.

29
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