Está en la página 1de 554

Tratado de Derecho Penal

Parte General

D r . ¡ur. D r . iur. h . c . m u l t . H A N S - H E I N R I C H JESCHECK

Catedrático emento de Derecho Penal en la Universidad de Friburgo de Brisgovia


Director emérito del Instituto Max-Pianck de Derecho Penal extranjero e internacional
Magistrado jubilado del Tribunal Superior de Karlsruhe
Presidente de honor de la Asociación Internacional de Derecho Penal

D r . ¡ur. T H O M A S WEIGEND

Catedrático de Derecho Penal de ia Universidad de Colonia

5.^ edición, renovada y ampliada

Traducción
de

MIGUEL OLMEDO CARDENETE

Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Granada

GRANADA:, DICIEMBRE 2002


BIBLIOTECA GOMARES DE CIENCIA JURÍDICA
Director de publicaciones:
M I G U E L Á N G E L DEL A R C O T O R R E S

Prólogo a la 5-^ Edición

El r:ípido desarrollo del Derecho penal alemán en el ámbito legislativo, jurisprudencial y


doctrinal ha hecho necesaria inia completa reelaboración de esta obra después de que hace sicre
años apareciera la 4.^ edición del Iratado. Coautor de la presente edición es Thomas Weigend<\mcn,
además, se ha comprometido a continuarla en un futuro.
Tftulo original El objetivo de nuestro rrabajo en comrín e.s suministrar tanto a los especialistas como a los
estudiantes una visión general fidedigna acerca de la situación y el desarrollo histórico de la Par-
Jescheck, Hans-Heinrich, Weigend, Thomas te general del Derecho penal alemán, con inclusión de las consecuencias jurídicas del delito. Al
Lehrbuch des Strafrechts: AIL Teil/von Hans-Heinrich
igual que en anteriores ediciones, también nos hemos esforzado por situar a nuestro Detecho en
Jescheck, Weigend Thomas, 5. vollstandig neubearb. u. erw. •Aufl.-Berlín:
Duncker u. Humblot, 1996 el contexto global del Derecho penal en la comunidad inrernacional. De ahí que la orientación
ISBN 3-428-06410-O de la obra hacia el Derecho comparado se haya mantenido e, incluso, se haya visto reforzada en
distintos lugares de la misma. La vecindad y las estrechas relaciones de Bélgica con la Repriblica
Federal Alemana han conducido a su incorporación dentro del círculo de países que siempre son
tenidos en cuenta, a lo que hay que ariadir que la reforma proyecrada del Derecho penal la hace
especialmente interesante para el Derecho comparado. El Derecho penal de la Repiiblica Demo-
crática Alemana ya sólo es objeto de algtín comentario retrospectivo, debido a que ha perdido prác-
ticamente toda su importancia a causa del Tratado de Unificación y el desarrollo posterior de la
legislación penal en la Alemania unida.

En la introducción y en las dos primeras parres de la obra se han tenido en cuenta la legis-
lación, la jurisprudencia y la docttina de hasta principios de 1995, mientras que en la rercera parte
aquéllas se adentran hasta la mitad de dicho año. Con posterioridad a tales fechas sólo pudieron
ser recogidas en aspectos concretos. No ha sido nuestra intención abordar en su integridad la
abundantísima literatura y jurisprudencia existente. Esperamos, no obstante, que nuestra selec-
ción pueda servir de muestra representativa del ingente material de trabajo existenre.
Queremos expresar nuestro sincero agradecimiento a las muchas personas que nos han ayu-
dado en nuestro trabajo.
© Los aurores En Friburgo, el Prof Dr. JosefKürzinger, director de la biblioteca del Instituto Max Planck
Editorial Gomares, S.L. de Derecho penal extranjero e internacional, ha vuelto a colaborar en la continuación de las es-
Polígono Juncaril, parcela 208 tadísticas y en la provisión del material extranjero. El Sr. D. Estefan Engels, licenciado en Dere-
18220 Albolote (Granada) cho, ha revisado críticamente durante su elaboración el manuscrito perteneciente a la introduc-
Tel.: 958 46 53 82 • Fax: 958 46 53 83 ción y a las dos primeras parres de la obra. Las Sras. Ruth Biele, Kirsten Mnich, Úrsula Midler y
E-mail: coniarcs@comares.com Susamre Scbreiber, diplomadas en biblioteconomía, han suministrado conrinuamenre la lireratu-
http://%vww.comares.com ra que se ha precisado. La Sra. Elisabeth Wynhojf, estudiante de Derecho, ha revisado el índice
ISBN: 84-8444-641-7 • Depósito Legal: Gr. 2.023/2002 bibliográfico general.
Fotocomposición, impresión y encuademación: EDlTORiAl. COM.A.RES, S.L.
VIH Prólogo a la 5-^ edición

En Colonia, los asistentes y personal auxiliar Dr. PaulBurian, Ntcale Fdclnii^, jochcti Herbst,
¡•lorian Jessberger, Dr. Karl-Peter Julius, Sigrid Kunze, Anja Marx, Yasemtn Turhaii y Aiija Vullmer,
han preparado la reelaboración de la tercera parte de la obra. El Sr. D. Gerd JIoor, licenciado en
Derecho, ha actualizado algunas partes del índice analítico. La Sra. Michaela Sowadc también ha
contribuido notablemente en la elaboración del índice legislativo y en la transcripción de la to-
talidad del manuscfito original.
Un agradecimiento especial merece la Sra. írmela Jung, quien ha llevado a cabo eficazmen-
te la preparación del original para su impresión, la corrección del mismo y de las galeradas, así
Nota preliminar del traductor
como de la redacción global de la obra.
Además, contraemos una deuda de gratitud con el Pro£ Dr. h.c. Norbert Simón, gerente prin-
cipal de la editorial Duncker & Humblot, así como con sus colaboradores, sobre todo con el di- Constituye para luí un motivo de especial satisfacción poder presentar al lectot la traduc-
rector del departamento de producción el Sr. Dieter H. Kuchta, por su destacado apoyo en la edi- ción de la 5.^ edición de este Ttatado de Derecho Penal que, sin duda, ha sido de los que más ha
ción de esta obra. influido en la formación de los penalistas de lengua hispana duranre las dos liltimas décadas. Su
elaboración está sobtadamente justificada por las numerosas novedades que incorpora la liltima
Friburgo de Brisgovia y Colonia, septiembre de 1995 edición publicada en versión alemana y en la que ahora aparece también el Prof Thomas Weigend
como coautor de la misma. Desde luego que, ante todo, merece destacarse la actualización bi-
Hans-Heinrich Jescheck
bliográfica y jurisprudencial que se lleva a cabo a lo largo de toda la obra. Pero es que, además,
Thomas Weigend se tienen en cuenta muchos aspectos de patticular interés para el Derecho penal más contempo-
ráneo. En este sentido, y a título meramente ejemplificativo, destaca, en primer lugar, el análisis
de cuestiones tan relevantes como el incipiente "Derecho penal europeo" (vid. sufra § 18 Vil) o
la introducción de ctiterios "victimodogmáticos" en la interpretación del tipo (vid. supra § 25
V). En segundo lugar, se tienen en cuenta algunas tepercusiones para la Parte General derivadas
de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el ahorro de 28.5.1993 (BVerGE, 88,
203), que declaró inconstitucional la solución del plazo introducida por la Ley de ayuda a las
embarazadas y a la familia de 27.7.1992 (BGBl. I p. 1398). No obstante, en este punto a lo
largo del texto también se ha advertido de la nueva regulación inttoducida por la Ley de reforma
de la ayuda a las embarazadas y a la familia de 21.8.1995 (BGBl. I p. 1050). En tetcer lugar,
también son dignas de mención las diversas referencias a la Ley para la Lucha contra el Tráfico
de Drogas y otras manifestaciones de la Ctiminalidad Organizada de 15.7.1992 (BGBl. I p. 1302)
que intioduce figuras rales como la del agente encubierto, la instalación de escuchas telefónicas y
cámaras secretas, la gtabación de diligencias de investigación o el mantenimiento del secreto de
la identidad de testigos en peligto. En la misma línea debe igualmente mencionarse la Ley para
la Lucha contra el DeUto de 28.10.1994 (BGBl. I p. 3186).

En materia de autoría y participación destaca el esttidio de la jurisprudencia del BGH favora-


ble a la reconducción por vía de la autoría mediata de supuestos en los que el ejecutor del delito
actúa dolosamente y de modo tesponsable: en este sentido hay que aludit a los criterios sostenidos
por dicho tribunal en el caso —así denominado— del "Rey de los Gatos" {"K/itzerjkonig-Fall") (BGH
35, 347 [351 ss.]) y a la condena de los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la desapare-
cida República Democrática Alemana en relación con los homicidios dolosos cometidos por solda-
dos frente a los fugitivos que atravesaban la frontera de la Alemania del Este (BGH 40, 218 [236
ss.]). En la teotía del concurso de delitos sobresale el comentatio de la jurisprudencia dictada por el
Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal resolviendo que, en todo caso, tespecto a
los delitos de estafa (§ 263) y de abuso sexual (§§ 173, 174, 176) no podrá seguir aplicándose la
jurisprudencia relativa al delito continuado (BGH-GS 40, 138). La BGH 40, 195 también ha re-
chazado la aplicación de dicha figura a la defraudación de impuestos.
índice

Abreviaturas XXIX

Introducción: Fundamentos generales

§ 1 La misión del Derecho penal 1


I. La protección de la sociedad 2
II. Función represiva y preventiva del Derecho penal 4
III. Protección de bienes jurídicos y de valores ético-sociales 7

§ 2 Conceptos básicos del Derecho penal 9


I. Derecho penal y poder punitivo 10
II. Delito, pena y medida de seguridad 14
III. Las sanciones no criminales 15

§ 3 Posición sistemática, estructura, reforma global del Derecho penal. Tratado de la


unificación alemana 16
I. El Derecho penal como Derecho público 17
II. Los tres ámbitos del Derecho penal 18
III. La Parte General y Especial del Código Penal 20
IV. La reforma global del Derecho penal alemán 20
V. El Derecho penal de acuerdo con el Tratado de la Unificación alemana . 22

§ 4 Principios de la Política criminal 22


I. El principio de culpabilidad 24
II. El principio del Estado de Derecho 28
III. El principio de humanidad 29

§ 5 El reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho penal 30


I. Generalidades sobre la estadística criminal 31
II. El desarrollo de la criminalidad global (delitos graves y menos graves)
comprobada judicialmente durante el Imperio alemán y la República
Federal entre 1882 y 1991 33
III. El desarrollo de la criminalidad juvenil comprobada judicialmente en el
Imperio alemán y en la República Federal de Alemania entre 1882 y 1991
así como de la criminalidad de semiadultos entre 1954 y 1991 35
IV. Delitos conocidos y resueltos 37
XIV índic
índice XV

V. Aplicación de las penas y délas medidas de seguridad 38


VI. Presos y custodiados entre 1969 y 1991, en ambos casos a 31 de mar- § 11 La reforma del Derecho penal material alemán 103
zo, scgiin la clase y duración de la privación de libertad y la edad per- I. La reforma hasta la Primera Guerra Mundial 106
sonal 4[ II. La labor de reforma político-criminal de la Repiiblica de Weimar . . . 106
III. La refonria del Derecho penal bajo la época del nacional-socialismo y
§ 6 Las Ciencias Criminales 43 la reacción de las tuerzas de ocupación 107
1. La Ciencia del Derecho penal (Derecho penal material) y sus discipli- IV. La labor de reforma durante la Repiiblica Federal 107
nas cercanas 45
§ 12 Fuentes del Derecho penal federal fuera del StGB 114
!I. La Criminología y sus disciplinas cercanas 50 I. Derecho penal codificado y no codificado 115
II. Las leyes penales principales 116
Primera Parte: La Ley penal III. Las leyes penales accesorias 118
IV. El Derecho consuetudinario 119
Capítulo 1: Los elementos de la Ley penal
§ 7 El delito 54 § 13 La jerarquía de las fuentes del Derecho penal 120
I. El delito como injusto merecedor de pena 54 I. La relación entre el Derecho penal federal y el territorial 120
II. El carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal 56 II. La relación entre la ley y el reglamento en Derecho penal 123
III. Derecho penal del hecho y Derecho penal de autor 58
IV. La clasificación de las acciones punibles 59 § 14 El Derecho internacional penal 124
V. Delitos e infracciones administrativas 61 I. La relación entre el Derecho penal estatal y el Derecho inrernacional
penal (Volkesjtrafrecht) 126
§ 8 La pena (5g II. El desarrollo del Derecho internacional penal 127
I. Origen, jusrificación y naturaleza de la pena 69 III. Los presupuestos jurídicos del Derecho internacional penal 131
II. Las posibilidades de interpretación del senrido de la pena 71 IV. Los tipos penales del Derecho internacional penal 132
III. Teorías absolutas de la pena 75
IV. Teorías relativas de la pena 77 Capítulo 3: Ley penal y Estado de Derecho
V. Las teorías unitarias 81
VI. La condena condicional 85 § 15 La función garantista de la Ley penal 134
I. El significado de la técnica legislativa para la función garantista de la
§ 9 La inedida de seguridad 88 Ley penal 136
I. La doble vía del Derecho penal 89 II. El desarrollo histórico del principio de legalidad 140
III. La función garantista de la Ley penal en el Derecho vigente 142
II. Justificación y crisis de la doble vía 91
III. Presupuestos y duración de las medidas de seguridad 94 IV. Especial referencia a la prohibición de retroactividad 147

Capítulo 2: Las fuentes del Derecho penal § 16 El principio "in dubio pro reo" y la deterininación alternativa del hecho 153
I. Esencia y naturaleza jurídica del principio „in dubio pro reo" y su rela-
§ 10 Breve recorrido por la historia del Derecho penal aleinán hasta el Código imperial ción con la determinación alternativa del hecho 153
de 1871 9(5 II. El principio "in dubio pro reo" segiin el Derecho vigente 155
I. El período germánico 97 III. Desarrollo, alcance actual y valoración de la determinación alternativa
II. El período franco 98 del hecho 157
III. La Edad Media 98
IV. La recepción del Derecho romano-italiano 99 § 17 La interpretación de la Ley penal I6I
V. El Derecho común 100 I. Los argumentos de la lógica jurídica 162
VI. La Ilustración 101 II. Interpretación y subsunción 163
VIL La época de los Derechos penales particulares 102 III. Necesidad y libertad de la interpretación 164
VIII. El origen del Código pena! imperial de 1871 103 IV. Las clases de interpretación 165
XVI Indii Indi XVII

Capítulo 4: El ámbito de vigencia del Derecho penal alemán v i l . Sanciones contra personas jurídicas y asociaciones de personas 242
VIH. La actuación en nombre de orto (responsabilidad de órganos y repre-
§ 18 El ámbito de vigencia internacional 171 sentantes) 246
I. Concepto, límites e ideas fundamentales del Derecho penal internacional. 174
II. Los principios del Derecho penal internacional 178 Capítulo 2: El delito de comisión dolosa
III. El Derecho penal internacional del StGB 18,3
IV. El lugar de comisión del delito 190 Sección 1.''; La antijuricidad
V. El dolo en Derecho penal internacional 193
VI. Conceptos extrapenales del Derecho penal internacional 193 Subsección a): La antijuricidndy su relación con el tipo
VIL Excurso: Derecho penal europeo 195
§ 19 El ámbito de vigencia personal 200 § 24 Concepto y esencia de la antijuticidad 249
I. El concepto de ámbito de vigencia personal del Derecho penal alemán . 200 I. Antijuricidad formal y material 249
II. Inviolabilidad e inmunidad según el Derecho constitucional 201 II. La norma jurídica como norma de valoración y detetminación 252
I]I. Privilegios de Derecho internacional 202 III. El desvalor de acción y de resultado en el injusto 255

§ 20 El ámbito de vigencia interalemán 204 § 25 Antijuricidad y tipo 261


I. Concepto, vigencia y puntos de conexión del Derecho penal interlocal . 204 I. El tipo como tipo de injusto 261
II. El desarrollo del Derecho penal interlocal y su aplicación en la Repii- II. Tipos "abiertos" y elementos de valoración global 264
blica Federal antes de la integración de la RDA 206 III. La teoría de los elementos negativos del tipo . . . , 266
III. Las relaciones entre el Derecho penal de la República Federal y el De- IV. Tipo y adecuación social 268
recho penal todavía vigente de la desaparecida RDA 207 V. Tipo y principio "vicrimodogmático" 271

S e g u n d a Parte: El delito § 26 La estructura de los tipos penales 272


I. Bien jurídico y objeto material 274
Capítulo 1: Fundamentos generales II. Las clases de tipos penales 278
III. La formación de los grupos de tipos 287
§ 21 Sentido, método y estructura de la teoría general del delito 209 IV. Elementos descriptivos y normativos del tipo 289
I. El sentido de la teoría general del delito 209 V. Casos especialmente graves, menos graves y ejemplos reglados 290
II. El método de la teoría general del delito 211
III. La formación del concepto de delito 213 Subsección b): Los elementos del tipo de injusto

§ 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito 214 § 27 Los elementos objetivos del tipo 292
I. Las etapas previas a la moderna teoría del delito 215 I. La esencia de lo "objetivo" en el tipo 292
11. El concepto clásico de delito 217 II. Los elementos objetivos del tipo en patticular 294
III. El concepto neoclásico de delito 219
IV. La doctrina del Derecho penal en la Escuela de Kiel 223 § 28 Causalidad e imputación objetiva 295
V. El concepto de delito del fmalismo 224 I. Causalidad e imputación objetiva como fundamentos de la responsa-
VI. Su desarrollo más reciente 229 bilidad penal 296
II. La comprobación de la causalidad 298
§ 23 El concepto penal de acción y las cuestiones relacionadas con ella 232 III. Limitaciones de la imputación objetiva de acuerdo con la teoría tradicional. 304
I. Necesidad, función y requisitos del concepto de acción 233 IV. La nueva teoría de la imputación objetiva 307
II. Estructura y crítica del concepto causal de acción 235 V. Las teorías individualizadoras de la causalidad . . . . > 310
III. Estructura y crítica del concepto final de acción 236
IV. El concepto negativo de acción 238 § 29 Dolo y error de tipo 310
V. El concepto personal de acción 238 I. El requisito de la comisión dolosa del hecho 212
VI. El concepto social de acción 238 II. Origen, esencia y objeto del dolo 313
Indií XIX
XVIII índice

§35 La actuación en el ejercicio de facultades ptíblicas y otros casos cercanos 418


III. Las clases de dolo 318
1. La utilización de la coacción del Estado como causa de justificación . 419
IV. Finalidad y dolo 326
II. El mandato oficial y la orden militar como causas de justificación . . . 421
V. El error de tipo 327
III. El derecho de corrección 424
IV. La actuación "pro magistratu" 426
§ 30 Los elementos subjetivos del tipo 339
I. Naturaleza, descubrimiento y delimitación de los elementos subjetivos
§ 36 El riesgo permitido 429
del tipo 339
I. El riesgo permitido como principio estructural 430
II. Los elementos subjetivos del tipo en el Derecho vigente 342
II. Causas de justificación que poseen la estructura del riesgo permitido . 431
III. El tratamiento de los elementos subjetivos del tipo 344

Sección 2.^: La culpabilidad


Subsección c): La exclusión de la antijuricidad

Subsección a): Los fundamentos de la teoría de la culpabilidad


§ 31 Los fundamentos generales de la justificación de las acciones típicas 344
I. La relación entre la norma de prohibición y la proposición permisiva . 346
§ 37 Fundamentos antropológicos del concepto de culpabilidad 434
II. La sistemática de las causas de justificación 348
III. Origen y tipificación de las causas de justificación 350 I. Principio de culpabilidad y libre albedrío 437
IV. Los elementos subjetivos de justificación 352 II. La conciencia como fuente de conocimiento del Derecho y del injusto . 443
V. La suposición errónea de una causa de justificación 355 III. El modelo de la estructura estratificada de la personalidad 445
VI. Consecuencias derivadas de las causas de justificación 356
§ 38 Los fundamentos dogmáticos del concepto de culpabilidad 447
VIL Atenuación de la pena en las causas de justificación incompletas . . . . 358
I. Culpabilidad jurídica y moral 448
II. Las distintas etapas en el desarrollo de la teoría de la culpabilidad . . . 450
§ 32 La legírima defensa 359
III. Concepto formal y material de culpabilidad 453
I. Naturaleza jurídica de la legítima defensa 360
IV. Culpabilidad por el hecho individual y culpabilidad por el modo de vida . 453
II. La estructura del concepto de legítima defensa 362
III. Restricciones al derecho de defensa 369
§ 39 Delimitación, contenido y estructura del concepto de culpabilidad 455
IV. El auxilio necesario 374
I. Antijuricidad y culpabilidad 456
V. La legítima defensa y el Convenio Europeo de Derechos Humanos . . 374
II. El objeto del juicio de culpabilidad 457
VI, Exceso y legítima defensa putativa 375
III. La medida del juicio de culpabilidad 458
VIL Derecho extranjero 375
IV. Los elementos que integtan el juicio de culpabilidad (la culpabilidad
como fundamento de la pena) 460
§ 33 El estado de necesidad justificante 377
I. La distinción entre las clases de estado de necesidad 379
Subsección b): Los elementos de la culpabilidad
II. La defensa frente a cosas (estado de necesidad civil defensivo) 381
III. El estado de necesidad civil agresivo 383
§ 40 La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) 462
IV. El estado de necesidad justificante (§ 34) 385
I. El concepto de la capacidad de culpabilidad 465
V. El conflicto de deberes de naturaleza justificante 392
II. Los grados de la capacidad de culpabilidad AdG
VI. La autorización oficial como causa de justificación 394
III. Incapacidad de culpabilidad motivada por trastornos mentales AG')
VIL Derecho extranjero 396
IV. La capacidad de culpabilidad disminuida 475
V. Derecho extranjero 477
§ 34 Consentimiento y consentimiento presunto del ofendido 398
VI. La actio libera in causa 478
I. La conformidad del afectado y su tratamiento en Derecho penal . . . . 399
VIL El tratamiento de la embriaguez en Derecho penal 482
II. El consentimiento como causa de justificación 404
III. El ámbito de eficacia del consentimiento justificante 405
§ 41 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición 483
IV. Los requisitos de la declaración del consentimiento 409
I. La conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad . 485
V. El conocimiento del consentimiento por parte del autor 411
II. El error sobre la norma de prohibición (error de prohibición directo) . 490
VI. Derecho extranjero 412
VIL El consentimiento presunto 413
XX indi
índií XXI

III. El error sobre las causas de justificación (error de prohibición indirecto). 496
IV. El error de tipo permisivo 497 Sección 3.": Los grados del delito doloso
V. Derecho extranjero 502
§ 49 Concepto, tipo y punición de la tentativa 547
§ 42 El tipo de la culpabilidad y sus elementos 504 I. Panorámica de la historia dogmática de la tentativa 550
I. Naturaleza y fimción del tipo de culpabilidad 504 II. El fundamento de la punibilidad de la tentativa 551
II. Los elementos del tipo de culpabilidad 506 III. El tipo de la tentativa 553
111. Problemas relativos al error y la participación 509 IV. La delimitación entre tentativa y preparación 557
V. La penalidad de la tentativa 560
Subsección c): Las causas de exculpación VI. El castigo de los actos preparatorios 562
VIL Supuestos especiales de tentativa 563
§ 4 3 Los fundamentos de la exculpación de las acciones típicamente antijurídicas .... 511 VIII. El delito de emprendimiento 565
I. Exclusión de la antijuricidad y exculpación 511 IX. Derecho extranjero 566
II. Exclusión de la culpabilidad y exculpación 512
III. Aspectos fundamentales de las causas de exculpación 513 § 50 La tentativa inidónea y el delito putativo 568
I. La punibilidad de la tentativa inidónea 569
§ AA El estado de necesidad exculpante 515 II. La impunidad del delito putativo 572
I. La situación de necesidad 517 III. El error acerca de la idoneidad del sujeto 574
II. La acción necesaria 519
III. La restricción del estado de necesidad a través de la cláusula de § 51 El desistimiento de la tentativa 576
exigibilidad 521 I. El fundamento jurídico de la impunidad del desistimiento voluntario
IV. Atenuación de la pena en los supuestos de exigibilidad de la situación de la tentativa 578
de necesidad 524 II. La distinción entre tentativa inacabada y acabada 580
V. El error sobre el estado de necesidad 525 III. El desistimiento de la tentativa inacabada (§ 24 I 1 en su primera al-
VI. Derecho extranjero 526 ternativa) 584
IV. El desistimiento de la tentativa acabada (§ 24 I 1 en su segunda alter-
§ 45 El exceso en la legítima defensa 527 nativa) 586
I. Legítima defensa y exceso defensivo 527 V. El desistimiento del delito consumado, de los actos preparatorios autó-
II. Exceso en la legítima defensa por turbación, miedo o pánico 528 nomos y de los delitos de emprendimiento 588
VI. Efectos del desistimiento 589
§ 46 La actuación en virtud de obediencia debida 531
I. La actuación en cumplimiento de obediencia debida como causa de Sección 4.»: Presupuestos de la punibilidad fuera del injusto y de la culpabilidad
justificación y de exculpación 532
II. Los límites del efecto exculpante en una orden no vinculante 533 § 52 Las causas personales de exclusión y de supresión de la pena 593
III. Derecho extranjero 536 I. Naturaleza de las excepciones personales de la punibilidad 593
II. Clases de excepciones personales de la punibilidad 594
§ 47 Conflicto de deberes, inexigibilidad y actuación en conciencia como causas de ex- III. Tratamiento de las excepciones personales de la punibilidad 595
culpación supralegales 538
I. El conflicto de deberes como causa de exculpación supralegal 539 § 53 Las condiciones objetivas de punibilidad 596
II. La inexigibilidad como causa de exculpación supralegal 541 1. Concepto y función de las condiciones objetivas de punibilidad . . . . 597
III. El delito cometido por una decisión adoptada en conciencia 543 II. Las condiciones objetivas de punibilidad en particular 601
III. El tratamiento de las condiciones objetivas de punibilidad 602
§ 48 El error sobre las causas de exculpación 545
I. Naturaleza jurídica del error sobre las causas de exculpación 545
II. El tratamiento del error sobre los presupuestos de una causa de justifi-
cación 546
XXII índice Índice XXIII

Capitulo 3: Las formas especiales de manifestación de la acción punible VI. El dolo en los delitos de omisión 679
VIL La imprudencia en los delitos de omisión 681
Sección 1."; El delito de comisión imprudente VIH. La exigibilidad en los delitos de omisión 683

§ 54 Concepto y clases de imprudencia 603 § 60 Conciencia del injusto y error sobre el mandato, lentativa y participación en los
delitos de omisión 684
I. Concepto de imprudencia 605
I. Conciencia del injusto y etror .sobre el mandato 684
II. Clases y grados de imprudencia 611
11. La tentativa de omisión 686
III. Tratamiento de las combinaciones dolo-imprudencia 613
III. Omisión y participación 688
IV. Tentativa y participación en los delitos imprudentes 617
V. Derecho extranjero 619
Capítulo 4: Autoría y participación
§ 55 El tipo de injusto del delito imprudente 620
1. La infracción del deber objetivo de cuidado 622 § 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y participación 690
II. Acaecimiento, causación y prcvisibilidad del resultado 627 I. La posición sistemática de la teoría de la autoría y la participación . . 692
II. El concepto unitario de autor y la distinción de las distintas fotmas de
§ 56 Causas de justificación en el delito imprudente 632 colaboración 694
I. La aplicabilidad de las causas de justificación a los delitos imprudentes . 633 III. Concepto restrictivo de autor y teoría objetiva de la participación . . . 697
II. Legítima defensa, estado de necesidad justificante y consentimiento del IV. Concepto extensivo de autor y teoría subjetiva de la participación . . 699
ofendido en los hechos imprudentes 634 V. La teoría del dominio del hecho 701
III. Problemas especiales del riesgo permitido y del comportamiento ade- VI. La intervención en el delito imprudente 704
cuado a la seguridad del tráfico 637 VIL La dependencia de la participación del hecho principal (acccsoriedad). 705
VIII. Derecho extranjero 711
§ 57 La culpabilidad en el delito imprudente 637
I. Capacidad de culpabilidad y conciencia del injusto 638 § 62 La autoría mediara 713
II. La reconocibilidad y el cumplimiento del deber objetivo de cuidado . 639 I. Naturaleza y delimitación de la autoría mediata 714
III. La previsibilidad subjetiva del resultado y del curso causal 641 II. Los grupos de casos de la autoría mediata 717
IV. La inexigibilidad del comportamiento adecuado a la norma 642 III. El tratamiento de los supuestos de error 722
IV. Tentativa y omisión en la autoría mediata 724
Sección 2.": El delito de omisión
§ 63 La coautoría 725
§ 58 Concepto, clases y problemática fundamental del delito omisivo 644 I. Concepto y delimitación de la coautoría 725
I. Rasgos esenciales de la historia dogmática del delito de omisión . . . . 646 II. La resolución delictiva común 730
II. La distinción entre el hacer positivo y la omisión 648 III. La ejecución conjunta del hecho 731
III. La distinción entre delitos de omisión propia e impropia 651 IV. Tentativa y omisión en la coautoría 733
IV. La función de garantía de la Ley penal en los delitos de omisión im- V. La penalidad de la coautoría 734
propia no regulados legalmente 654
V. La atenuación facultativa de la pena en los delitos de omisión impropia. 657 § 64 Inducción y complicidad 735
VI. Derecho extranjero 659 I. El fundamento de la pena en la participación 737
II. La inducción 739
§ 59 El tipo del delito de omisión 660 III. La complicidad 744
I. La concurrencia de la situación típica 662 IV. La concurrencia de varias formas de colaboración 750
II. La ausencia de la acción esperada y la capacidad individual de acción . 663 V. La participación necesatia 751
III. Resultado y causalidad en los delitos de omisión impropia 665
IV. La posición de garante en el delito de omisión impropia (primer crite- § 65 La inducción intentada a delitos graves y otros estadios iniciales de la colabotación
rio de equivalencia) 668 delictiva 753
V. La correspondencia con los elementos de la acción (segundo criterio I. Fundamentos generales 754
de equivalencia) 677 II. La inducción intentada (§ 30 I) 757
XXIV indi liidií XXV

III. Acuerdo, aceptación del ofrecimiento y declaración de estar dispuesto Capítulo 1: Penas y consecuencias accesorias
a cometer un delito grave 758
IV. El desistimiento de la tentativa de colaboración 760 § 72 La pena de prisión 814
V. La subsidiaricdad del § 30 761 I. La cadena perpetua 815
II. La prisión temporal 817
Capítulo 5: Unidad y pluralidad de hechos punibles III. La pena corta de prisión 817
IV. La ejecución de la pena de prisión 821
§ 66 Unidad de acción y pluralidad de acciones 762 V. Derecho extranjero 823
I. Origen y criterios de los conceptos de unidad de acción y pluralidad
de acciones 764 § 73 La pena de multa y la pena patrimonial 825
II. La unidad típica de acción en sentido estricto 766 I. La pena de multa en el sistema penal de sanciones 826
III. La unidad típica de acción en sentido amplio 767 II. El cálculo de la pena de multa según el sistema de días-multa 829
IV. Unidad de acción y pluralidad de acciones en los delitos imprudentes III. Ejecución de la pena de multa 834
y de omisión 768 IV. La pena patrimonial (§ 43a) 836
V. El delito continuado 769 V. La pena de multa en Derecho extranjero 840

§ 67 El concurso ideal 773 § 74 La prohibición de conducir 842


I. La naturaleza del concurso idea! 773
II. Formas de aparición del concurso ideal 775 § 75 Las consecuencias accesorias 845
III. Supuestos especiales del concurso ideal 777 I. Pérdida de la capacidad para desempeñar cargos púbhcos y del dere-
IV. El tratamiento del concurso ideal 779 cho de sufragio activo y pasivo (§§ 45-45b) 845
V. Derecho extranjero 781 II. La publicación de la sentencia (§§ 103 11, 165, 200) 849

§ 68 El concurso real 782 § 76 La confiscación de los beneficios y el comiso 850


I. Naturaleza del concurso real 782 I. Confiscación de los beneficios (§§ 73-73e) 851
II. El tratamiento del concurso real 783 II. El comiso 857
III. La formación de la pena global 785 III. Efectos de la confiscación de los beneficios y del comiso 862
IV. Procedimiento en la confiscación de los beneficios y el comiso 862
§ 69 Unidad de Ley 788
I. Naturaleza de la unidad de Ley 788 Capítulo 2: Medidas de corrección y aseguramiento
II. Los grupos de casos de la unidad de Ley 789
III. Tratamiento de la unidad de Ley 794 § 77 Medidas de seguridad que conllevan privación de libertad 863
I. Generalidades 865
Tercera Parte: Las consecuencias jurídicas del delito II. El internamiento en un hospital psiquiáttico (§ 63) 869
III. El internamiento en un centro de desintoxicación (§ 64) 873
§ 70 Tendencias y problemas de la Política criminal 796 IV. El internamiento en un centro de terapia social 876
I. Compen.sación por la culpabilidad y prevención como puntos de vista V. El internamiento bajo custodia de seguridad (§ 66) 876
directrices 798 VI. El sistema de vía tínica en la ejecución de las medidas de seguridad li-
II. Las sanciones en particular 802 gadas a la privación de libertad 882

§ 71 Excurso: La pena de muerte 809 § 78 Medidas de seguridad que no conllevan privación de libertad 884
I. La abolición de la pena de muerte en Alemania 809 I. La libertad vigilada (§§ 68-68g) 885
II. La pena de muerte en Derecho internacional y en el extranjero 811 II. La privación del permiso de conducir (§§ 69-69b) 890
III. La prohibición de conducir (§§ 70-70b) 894
XXVI íiulii XXVII

Capítulo 3: Suspensión condicional de la pena, § 86 La prescripción 981


amonestación con reserva de pena y remisión de la pena 1. La prescripción de la persecución penal (§§ 78-78c) 982
II. La prescripción de la ejecución penal (§§ 79-79b) 989
§ 79 Suspensión condicional de la pena de prisión 897
I. La suspensión condicional de la pena (§§ 36-56g) 898 Capítulo 6: La rehabilitación del condenado
11. La libertad condicional o suspensión a prueba del resto de la pena (§§
57-57b) 915 § 87 Las inscripciones en el Registro Central Federal y su cancelación 990
1. Evolución y reforma de la normativa rcgistral 990
§ 80 La amonestación con reserva de pena 921 II. Las inscripciones en el Registro 991
L Esencia y naturaleza jurídica de la amonestación 922 III. Información registral 991
II. El significado político-criminal de la amonestación 922 IV. La cancelación de las inscripciones 993
III. Requisitos de la amonestación 925
IV. Contenido y ejecución de la resolución 926 § 8 8 El indulto 994

§ 81 La remisión de la pena y la declaración de impunidad 927 índice bibliográfico general _ 997


I. La remisión de la pena segijn el § 60 929
II. La remisión de la pena en la conciliación entre autor y víctima 931 índice analítico 1011
III. La remisión de la pena en caso de injusto o culpabilidad reducida . . . 934

Capítulo 4: La individualización de la pena

§ 82 Fundamentos de la individualización de la pena 936


I. Individualización de la pena y aplicación del Derecho 938
11. Individualización de la pena y marco punitivo legal 939
III. La igualdad en la individualización de la pena . 943
IV. La individualización y los fines de la pena 944
V. El control de la individualización de la pena por los tribunales de casación . 950
VI. Derecho extranjero 951

§ 83 Circunstancias relevantes para la individualiz.ación de la pena 953


I. Significado general del § 46 II 954
II. El contenido de injusto y de culpabilidad del hecho 956
III. La personalidad del autor 959
IV. El comportamiento del autor posterior al hecho 963
V. Especialidades del proceso penal como causa de atenuación de la pena . 967
VI. Causas de atenuación de la pena previstas legalmente (§ 49) 969
VIL La prohibición de la doble valoración (§§ 46 III, 50) 971

§ 84 El abono a la pena de los perjuicios sufridos durante el proceso 973


I. El abono de la prisión preventiva 974
II. El abono de penas ya ejecutadas 976

Capítulo 5: Los requisitos procesales en el StGB

§ 85 Querella y autorización 976


I. La querella (§§ 77-77d) 977
II. La autorización y el requerimiento penal (§ 77e) 981
índice de abreviaturas

AcP Archiv für civilistische Praxis (citada por tomo, año y página).
AE Altetnativ-Enrwutf emes Strafgesctzbuches, AllgemeinerTeil, 2.» Ed. 1969
(Proyecto Alternativo de Código Penal. Parte Gcnctal).
AE, Bes. Teil
Polit. Strafr. Alternativ-Eiitwurf eines Strafgesctzbuches, Bcsondercr Teil (Proyecto Al-
ternativo de Código Penal. Parte Especial). Politisches Strafrecht, 1968.
AE, Bes. Teil
Sexualdelikte Alternativ-Enrwurf eines Sttafgesetzbuches, BesondererTeil. Sexualdelikte.
Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand usw., 1968 (Proyecto Al-
ternativo de Código Penal. Parte Especial. Delitos sexuales. Delitos contra
el honor, la familia y el estado civil de las personas, etc.).
AE, Bes. Teil
Straft. Geg. d. Pcrs.
l . u . 2. Halbbd. Alternativ-Enrwurf eines Strafgesctzbuches, BesondererTeil. Straftaten gegen
die Person, 1. Halbband 1970; 2. Halbband 1971. (Proyecto Alternativo
de Código Penal. Parte Especial. Delitos contra las personas).
AE-StVoll7.G Alternativ-Ennvurf eines Strafvollzugsgesetzes, 1973 (Proyecto Alternativo
de Ley Penitenciaria).
AE-WGM Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung, 1992 (Proyecto Alternativo sobre
Reparación del Daño).
AG Aktiengesellschaft (sociedad anónima); Amtsgericht (juzgado de primera ins-
tancia).
AHK Alliierte Hohe Kommission (Junta Superior Aliada).
AIDP Association Internationale de Droit Penal.
AJIL American Journal of International Law (citada por tomo, año y página).
AK (nombre del autor) Kommentar zum Strafgesetzbuch (Reihe Altcrnativkommentaren), Tomo I,
§§ 1-21, 1990 (Editor, R. Wassermann).
AK GG (nombre del
autor) Kommentar zum Grundgcsetz für die Bundesrepublik Dcutschland (Reihe
Alternativkommentare) (Comentarios a la Constitución de la República
Federal de Alemania) (Serie Comentarios Alternativos), Tomo 1, §§ 1-21,
1 9 9 0 ( e d . R . Wassermann).
AK StPO (nombre del
autor) Kommentar zur Strafprozcfíordnung (Reihe Alternativkommentate) (Co-
mentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) (Serie Comentarios Alter-
nativos), Tomo 1 (§§ 1-93), 1988; Tomo 2, Vol. 1 (§§ 94-212b), 1992,
VoL 2 (§§213-275), 1993.
AktG Akticngcsetz (Ley de Sociedades Anónimas) de 6.9.1965 (BGBl. I pág.
1089-Schdnfeldernúm. 51).
Allg. Teil AllgemeinerTeil (Parte General).
XXX índice de abicviarurns
Índice de abreviaturas XXXI

ALR : Aligcmeines Landrecht für dic IVeuEisciien Staaicn de 179'í.


An dcr ¡len : Anuario de Derecho I'enal y (Ciencias Penales, Madrid (citado por año y Drucksachen des Deutschen Bundestages IV/650 (1965) (Informe de la
página). Comisión F^special de "Derecho Penal" del Parlamcnro Federal Alemán para
Anli. : Anhang (apéndice). la discusión del Proyecto de Código Penal de 1962).
Anni. : Anmerkung (comentatio). Bes. Teil Besonderer Teil (Parte Especial).
AO : Abgabcnordnung (AO 1977) (Ordenanza Tributaria) en su redacción de BewH Bewahrungshilfe (citada por año y página).
16.3.1976 (BGBl. Ipág. 61,3). BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil) de 18.8.1896 (RGBl. pág. 195-
AOl^ : Archiv des óffcntlichen Rechts (citada por tomo, año y página). Schdnfelder núm. 20).
ApoiliekonG : Gesetz über das Apothekenwesen (Ley de Farmacias) en su redacción de BGBII, n.III Bunde.sgesetzblattTeil LTeil II, Teil 111 (Boletín Oficial del Estado Federal).
15.10.1980 (BGBl. I pág. 1993). BGE Enrscheidungen des Schwcizerischen Bundesgerichts (Tribunal Supremo
ArclA'R Archiv des Volkerrechts (citado por romo, año y pagina). Federal Suizo), Amtliche Sammiung (citada por tomo, parte, año y pági-
ARSP Archiv für Rechts-und Sozialphilosopbic (citada por año y página). na).
AtomG ^ Gesetz über die friedliche Verwcndung der Kernenergic und den Schurz BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal); Entschcidungen des
gegen ihre Gefahren (Ley sobre la exploración pacífica de la energía nuclear Bundesgerichrshofes in Sttafsachen (citadas pot tomo y página).
y déla protección frente a sus peligtos) en su redacción de 15.7.1985 (BGBl. BGH GS Bundesgerichtshof Grofier Señar für Strafsachen (Tribunal Supremo Fede-
I pág. 1565-Sartorius I niim. 835). ral, Pleno de la Sala para causas penales).
Aufl. Auflage (Edición). BGHR BGH-Rechtsprechung Strafsachen (citada por parágrafo, enttada abreviada
AuslG Auslandergesetz (Ley de Extranjería) de 9.7.1990 (BGBl. I pág. 1354- y número en curso).
Sartorius I niím. 835). BGHZ Enrscheidungen des Bundesgerichrshofes in Zivilsachen (citadas por tomo
AV Ailgemeine Verfügung. y página).
Avant-I'rojet (franjáis) Projet de loi portant reforme du code penal. Présente par Roberr Badinter. BG Praxis Die Praxis des (schweiz.) Bundesgerichts, Basel (citada por romo y página).
No. 300. Scnat. Deuxiéme session extraordinaire de 1985-1986. Annexe BinnenschG Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhalrnisse der Binnenschiffahrt
au proccs-verbal du 20 fevrier ] 986. (Ley sobre relaciones privadas en la navegación) en su redacción de 20.5-1898
AWG Aufíenwirtschaftgesetz (Ley de comercio exterior) en la redacción de (RGBl. pág. 868).
28.4.1961 (BGBl. I pág. 481). BjagdG Bundesjagdgesecz (Ley Federal de Caza) en su redacción de 29.9.1976
BA Blutalkohol. Wissenschaftlichc Zeitschrift für die medizinische und (BGBl. I pág. 2849).
juristische Praxis (citada por año y página). BJM, BMJ Bundesministerium der Jusriz (Ministetio Federal de Jusricia).
Bad. GVOBl. vid. GVBl. BKA Bundeskriminalairit (Oficina Federal de lo Criminal).
BAG Bundesarbeitsgericht (Tribunal Federal de Trabajo). BNotO Bundesnorarordnung (Estatuto Federal Notarial) en su redacción de
BAnz. Bundesanzeiger (Boletín Federal). 24.2.1961 (BGBl. I pág. 97-Schdnfelder núm. 98a).
BayGVBl. Bayerisches Gesetz-und Verordnungsblart (Boletín Oficial bávaro de Leyes BorsG Borsengcsetz (Ley sobre la Bolsa) en su redacción de 27.5.1908 (RGBl pág.
y Reglamentos). 215, parcialmente reproducida en Schonfelder, comenrario al § 764 BGB
BayLStVG Bayerisches Gesetz über das Landessrrafrecht und das Verordnungsrecht auf y al § 2 6 3 StGB).
dem Gebiet der offentl. Sicherheir und O r d n u n g (Landesstraf-und BRAO Bundesrechtsanwaltordnung (Esratuto Federal de la Abogacía) en su redac-
Verordnungsgesetz) (Ley de Baviera sobre Derecho Penal Territorial y De- ción de 1.8.1959 (BGBl. 1 pág. 565-Schonfelder núm. 98).
recho Reglamenrario en el ámbito de la Seguridad y el Orden Público) en BR-Drucksache 1/72 Entwurf eines Einführungsgeserzes zum Strafge.setzbuch (EGStGB) (Pro-
su redacción de 13.12.1982 (BayGVBl PÁG. 1098). yecto de Ley Inrroductoria del Código Penal), Bundesrats-Drucksache 1/
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Superior de Baviera); 72 de 3.1.1972.
Enrscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen, BRRG Rahmengeserz zur Vereinheitlichung des Bcamtenrechrs (Beamtenrechrs-
Neue Folge (resoluciones del Tribunal citado en causas penales) (citada por rahmengesetz) (Ley Mateo pata la armonización del Derecho de la
año y página). Función Pública) en su redacción de 27.2.1985 (BGBl. I p,íg. 4 6 2 -
BBG Bundesbeamtengesetz en su redacción de 27.2.1995 (BGBl. I pág. 479- Sartoiius I núm. 150).
Sartorius I núm. 60) (Ley Federal de Funcionarios). BSeuchG • Gesetz zur Verhütung und Bekámpfung übertragbarer Krankheircn bcim
BDH Bundesdiszipíinarhof; Enrscheidungen des Bundesdisziplinarhofes (Tribu- Menschen (Bundes-Scuchengestz)(Ley para la prevención y lucha conrra las
nal Federal Disciplinario; sentencias del Tribunal Federal Disciplinario) (ci- enfermedades transmisibles de la persona)(Ley Federal sobre epidemias).
tadas por tomo y página). BSHG Bundessozialhilfegesetz (Ley Federal de auxilio social) en su redacción de
Bdi Bundesministerium des Innern (Ministerio Federal de Interior). 23.3.1994 (BGBl. I pág. 646-Sartorius I núm. 410).
BDO Bundesdisziplinarordnung (Ordenanza disciplinar federal) en la redacción BT-DrucksacheV/4094 • Erstcr Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Sttatrechtstefotm
de 20.7.1967 (BGBl. I pág. 751-Sartorius I núm. 220). über den Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) (Primer Informe Escriro
Bericht Bericht des Sonderausschusses "Strafrecht" des Deutschen Bundestages über de la Comisión Especial para la Reforma del Derecho Penal acerca del Pro-
die Beratung des Entwurfs eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962, en: yecto de Código Penal), Deutscher Bundestag 5. Wahlperiode.
Índice de abreviaturas XXXIII
XXXII índice de abreviaturas

Homenaje a los cien anos de existencia de las Jornadas Jurídicas Alemana.s)


BT-Drucksaciie V/4095 Zweiter Scliriftlichcr Bericht des Sondcrausschusses fiir die Srrafreclitsreform
1860-1960,TomosI,II, 1960.
über den Enrwurf eines Strafgesetzbuchcs (StGB) (Segundo Informe Escri-
DJZ Deutsche juristenzeitung (citada por año y página).
to de la Comisión Especial para la Reforma del Derecho l'cnal acerca del
DOV Deutsche Oftentlichc Vcrwaltung (citada por año y página).
Proyecto de Código Penal), Deutscher Bundestag 5- Walilpcriode.
Proyecto de Ley del Gobierno Federal. Proyecto de Ley de Modificación D.P Dalloz, Recueil pcridique et critique de jurisprudence, de législation et de
Bi-Drucksache 10/2720
del Derecho penal (StAG). doctrine (citada por año, parte y página).
DR Deutsches Recht (citada por año y página).
BT-Drucksachc 10/4391 BeschluSempfehlung und Bericht des Rechtsausschusscs zu dem Entwurf
DRechtsw Deutsche Rechtswissenschaft (citada por tomo, año y página).
eines Strafrechtsanderungsgesetzes-Gesetz zum weiteren Ausbau der
DRiG Deutsches Richterzeitung (citada por año y página).
Strafaussetzung zur Bewahrung (StAG) (Recomendación final e informe de
la Comisión Jurídica acerca del Proyecto de Ley de modificación del Dere-
DRiZ Deutsche Richterzeitung (citada por año y página).
cho Penal-Ley sobre la ampliación de la suspensión condicional de la pena).
BtMG Gesetz über den Verkehr mit Betaubungsmitteln (Betaubungsmittelgesetz)
en su redacción 1.3.1994 (BGBl I, pág. 359-Sartorius I núm. 275) [Ley DRZ Deutsche Rechts-Zeitschrift (citada por año y página).
sobre Tráfico de Sustancias Estupefacientes],
Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional). DStr Deutsches Strafrccht, Neue Folge (citada por año y página).
BVerG
Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (citadas por tomo y página). DStrZ Deutsche Strafrechts-Zeitung (citada por año y página).
BVerGE
Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Ley del Tribunal Constitucio- DtZ Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (citada por año y página).
BVerGG
nal Federal) en la redacción de 11.8.1993 (BGBL I pág. 1473-Sartorius I Dürig Dürig, Günter: Gesetze des Laudes Baden-Württemberg (Leyes del Land
núm. 40). Badén-Württemberg) (Loseblattsammlung).
DVJJ Deutsche Vereinigung für Jugendgcrichte und Jugcndgerichtshilfen e.V.
BVenvG Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal).
(Asociación Alemana para la Justicia y Auxilio Juvenil).
BWahiG Bundeswahlgesetz (Ley Electoral Federal) en su redacción de 23.7.1993
DVollzO Dienst-und VoUzugsordnung für die Justiz-Vollzugsanstalten (Reglamento
(BGBl. I pág. 1288-Sartorius I núm. 30).
de Servicio y Ejecución para los Establecimientos Penitenciarios) en su re-
BwVollzO Verordnung über den Vollzug von Freiheitsstrafe, Strafarrest, Jugendarrest und
dacción de 1.12.1961.
Disziplinararrest durch Behórden der Bundeswehr (Bundeswehrvollzugsordnung)
E Entwurf (Proyecto).
(Ordenanza de ejecución de sanciones del ejército federal) de 29.11.1972 (BGBl.
I pág. 2205). E 1913 Entwurf der Strafrechtskommission 1913 (Proyecto de la Comisión de De-
recho Penal) en Enwürfe zu einem Deutschen Strafgeserzbuch, Teil 1, 1920.
BZRG G e s e t z ü b e r das Z e n t r a l r e g i s t e r u n d das E r z i e h u n g s r e g i s t e r
E1919 Entwurf von 1919 (Proyecto de 1919) en: Enwürfe zu einem Deutschen
(Bundeszentralregistcrgesetz) (Ley sobre los Registros Central y Educativo)
Strafgeserzbuch, Teil 2, 1920.
(Ley sobre el Registro Central Federal) en su redacción de 21.9.1984 (BGBl.
E1922
I pág. 1229-Schonfelder núm. 92).
E Radbruch Entwurf eines AUgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchcs (Proyecto de Có-
Cass. Cour de Cassation; Urteil der franzósischen Cour de Cassation, Chambre
digo Penal General Alemán) (Entwurf Gustav Radbruch) 1922, Tübingen
Criminelle (Tribunal de Casación; sentencia del Tribunal de Casación, Sala
1952.
de lo Penal).
E1925 Amtiicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs nebst
CCC Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. (Constitutio Criminalis Caroli-
Bcgründung und 2 Anlagen (Reichratsvoriage) (Proyecto Oficial de Código
na) (Ordenamiento penal de Justicia del Emperador Carlos V) de 1532.
Penal General con Exposición de Motivos y 2 Apéndices), 1927-Drucksaclien
Cp Code penal (belga); Código penal (brasileño); Code penal (francés); Códice
des Reichstags III/3390. Nachdruck ais MaterialienTomo IV (1954).
pénale (italiano); Código penal (portugués); Código penal (español).
E l 930 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930 (Proyecto de
CrimLR Criminal Law Review, London (citada por año y página).
un Código penal General Alemán de 1930) (Entwurf Kalil)-Drucksachen
DAR Deutsches Autorecht (citada por año y página).
des Reichstags V/395. Nachdruck ais Materialien Tomo V (1954).
DDR Deutsche Demokratische Republik (República Democrática Alemana).
EI936 Enrwurf eines Deutschen Strafgeserzbuchs (Proyecto de Código Penal Ale-
DcvG Gesetz über die Devisenbewirtschaftung (Ley sobre el Control de Divisas)
mán), 1936, Bonn 1954 (inédito).
de 12.12.1938 (RGBl. I pág. 1733).
E 1962 Entwurf eines Strafgesetzbuchcs (StGB) (Proyecto de Código penal) E 1962
Die Justiz Die Jusriz. Amstblatr des Justizministeriums Badcn-Württemberg (citada
por año y página). (con Exposición de Motivos) -Bundestagvoriage-Bonn 1962. Drucksache
Digesten (Digesto). des Bundestages I V / 6 5 0 , sin Exposición de Motivos también como
Dig.
Dissertation (Tesis doctoral). Drucksache V/32.
Diss.
EBAO Einforderungs-und Beitteibungsanordnung (Reglamento de Recaudación y
DJ D e u t s c h e Justiz. Rechtspflege u n d Rechtspolitik. A m t I . O r g a n des
Reichsministers der Justiz (citada por año y página). Cobro) de 25.11.1974 (BAnz. núm. 230).
EG Europaische Gemeinschaft (Comunidad Europea).
DJT Deutscher Juristentag; Verhandlungen des Deutschen Juristentages.
Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschtift zum hunderjahrigen EGBGB Einführungsgeserz zum Bürgerlichen Geserzbuche en su redacción de
DJT-Festschrift
Bestchen des Deutschen Juristentages (Cien años de vida jurídica alemana. 21.9.1994 (BGBl. I pág. 2494-Schonfelder núm. 21).
XXXIV Índice de abreviaturas Indico de abreviaruras XXXV

EGGVG Eiíiführungsgeserz zum Gcrichtsvcrfassungsgcscrz (Ecy inrroductona tic la GG - Grmuigesetz (Constitución alemana).
Ley de Organización de 'l'ribunaies) de 2 7 . 1 . 1 8 7 7 (RGBi. pág. 77- GjS : Ge.seiz über die Verbreitung jugendgcfahrdender Schriftcn (Ley sobre difu-
Schonfelder núm. 21). sión de escritos peligrosos para la juventud) en la redacción de 12.7.1985
F.GMR Europaischer Gericlitshof lür Mcnschcnrechre (I'ribunal Europeo de Dere- (BGBI. 1 pág. 15()2-Sartorius 1 núm. 405).
chos Humanos). GmbH : Gescllschati mit bcschrankter Haftung (sociedad con responsabilidad linii-
ECíOWiG Einftilirung.sgesetzzum Gesetz übcr ürdnungswidrigkeitcn vom 24.5.1968 (Ixy t:ida).
introductoria a la Ley sobre infracciones administrativa.s) (BGBI. 1 p.íg. 593). GmbHG : Gesetz betreftend die Gcsellschaften mit beschrankter Haftung (Ley sobre
EGStGR Einführungsgcsetz zum Strafgesctzbuch (Ley introductoria del ('ódigo Pe- Sociedades de Responsabilidad Limitada) en su redacción de 20.5.1898
nal) de 2.3.1974 (BGBI. I pág. 469-Schonfelder mlm. 21). (RGBI. p,ig. S46-Schünfelder núm. 52).
EGV Vertrag zur Griindung der Europaischen Gemeinschaft (Tratado constitu- GnadO : Gnadenordnung (Reglamento de Gracia e Indulto) de 6.2.1935 (DJ 1935,
tivo de la Comunidad Europea) de 25.3.1957 (BGBI. II pág. 766) en la
pág. 203).
redacción del Tratado sobre la Unión Europea de 7.2.1992 (BGBI. II pág.
GS : Der Gerichrssaal (citada por tomo, año y página).
1253-Sartorius 11 núm. 150).
GVG - Gerichtsvertassungsge.setz (Ley de Organización de Tribunales) en la redac-
HKD Evangelische Kirche in Deutschland (iglesia evangélica Alemania). ción de 9.5.1975 (BGBI. i pág. 1077-Schonfelder núm. 95).
Erg Erganzungsband (Tomo complementario). : Gesetz-und Verordnungsblart für das Groííherzogtum Badén (1869-1918)
EÚ Europáische Union (Unión Europea). GVBl.
(Boletín de Leyes y Reglamentos del Gran Ducado de Badén); Badisches
EuGH Europaischer Gerichtshof (Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Gcsetz-und Verordnungsblatt (1919-1944).
EuGMR Europaischer Gerichtshof für Menschenrechte (Tribunal Europeo de Dere- - Gesetz gegen Wettbewerb.sbeschránkungen (Ley contra las restricciones a
chos Humanos). GWB
la libre competencia) en la redacción de 20.2.1990 (BGBI. I pág. 235-
EuGRZ Europáische Grundrechte Zeitschrift (citada por año y página). Schonfelder núm. 74).
EuZW Europáische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (citada por año y página). : (Haager) Abkommen, bett. die Gesetze und Gebrauche des Landkriegs
EV Einigungsvertrag (Tratado entre la República Federal de Alemania y la Re- Haager LKO
(Convenio de La Haya sobre leyes y usos de la guerra territorial) de
pública Democrática Alemana para la consecución de la Alemania unida) 18.10.1907 (RGBI. 1910 pág. 107).
de 31.8.1990 (BGBI. II pág. 889). HarvardLR : Harvard Law Review (citada por tomo, año y página).
EvBl Evidenzblatt der Rechtsmittclentscheidungen (citada por año y número). Hb : Handbuch (Manual).
EWG Europáische Wirstschaftsgemeinschaft (Comunidad Económica Europea). HeilpraktikcrG ; Gesetz über die Berufsmafiige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung
FamRZ Ehe und Familie im privaren und óffentlidien Recht, desde 1962: Zeitschrift (Ley sobre el ejercicio profesional de la medicina sin nombramiento)
für das gesamte Familienrecht (citada por año y página). (Heilpraktikergesetz) de 17.2.1939 (RGBI. I pág. 251).
FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbatkeit (Ley de la HESt • Hochstrichterliche Entscheidungen. Sammlung von Entscheidungen der
Jurisdicción Voluntaria) en su redacción de 20.5.1898 (RGBI. pág. 7 7 1 -
Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (citada pot
Schonfelder núm. 112).
tomo y página) (jurisprudencia de ttibunales superiores. Colección de sen-
FIS Fédération Internationale de Ski.
tencias de tribunales superiores).
Forensia Forensia. Interdisziplinare Zeitschrift für Psychiatrie, Kriminologie und HGB Handelgesetzbuch (Código de Comercio) de 10.5.1897 (RGBI. pág. 219-
Recht (citada por año y página). Schónfelder núm. 50).
G, Ges. Gesetz (Ley). HRG Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. Bd. I ff, 1971 ss. (Dic-
GA 1 8 8 0 - 1 9 3 3 : Archiv für Strafrecht und Strafprozeíl, fundada por T h . cionario de Historia jurídica alemana).
G o l t d a m m e r (citada por t o m o , a ñ o y p á g i n a ) . A partir de 1 9 5 3 : HRR Hochstrichterliche Rechtsprechung (jurisprudencia de los tribunales supe-
Goltdammer's Archiv für Strafrecht (citada por año y romo). riores) (citada por año y número).
l40JahreGA 140 Jahre Goltdammer's Archiv für Strafrecht (publicado por J. Wolter). HWBKrim Handworterbuch der Kriminologie, 1. Aufl. Bd. I, 1933; Bd. 11, 1936, 2.
GA Res General Assembly Resolution (Resolución de la Asamblea General).
Aufl. ed. por R. Sievcrts y H.J. Schneidcr, Bd. I, 1966; Bd. II, 1977; Bd.
GastG Gaststattengcsetz (Ley de Restaurantes) de 5.5.1970 (BGBI. I pág. 465-
III, 1975; Erganzungsband 1979.
Sartorius I núm. 810).
H W B SozW Handworterbuch der Sozialwis,senschaftcn (Diccionario de Ciencias Socia-
GBl. BW Gesetzblatt für Baden-Württemberg.
les), ed. por E.v. Beckerath (y otros), Tomos 1-12 con apéndice y tomo de
GBI. D D R Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik.
registro, nueva edición, 1956-1968.
GE : G e g e n e n t w u r f z u m V o r e n t w u r f eines d e u r s c h e n Strafgesetzbuch.s IKV Internationale Kriminalistische Vcreinigung (Asociación Criminalísrica In-
(Contraproyecto al Anteproyecto de Código Penal Alemári), von Vilhelm ternacional).
Kahlyotros, 1911. IMT Internationales Militarttibunal.
GeschlKrG - Citsetz zur Bekampfung der Geschlechtskranklieiten vom 23.7.1953 (BGBI. Int Rev Crim Pol International Review of Criminal Policy (citada por año y p.ágina).
I pág. 700) (Ley para la lucha contra las enfermedades de transmisión sexual). IPbürgR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Pacto Inter-
GewO : Gewerbeordnung (ordenanza industrial) en la redacción de 1.1.1987 (BGBI. nacional de Derechos Civiles y Políticos) de 19.12.1966 (BGBI. II 1973
1 pág. 425-Sartorius I núm. 800). pág. 1534-Sartorius II núm. 20).
XXXVI fndi.ice de
de al"
ahrcviaruras índice de alíreviaturas XXXVII

IRG Gesetz über die ¡nteniationale Rechtshilíe in Strafsacben (Ixy sobre coopera- KRG núm. 11 = Kontrollrat.sgesetz(Ley del Consejo Aliado de Contfol) núm. 11 de 30.1.1946
ción jurídica internacional en procesos penales) en la redacción de 27.6.1994 sobte abolición de determinadas disposiciones del Derecho penal alemán
(BGBl. Ipág. 1537). (Amtsblatr des Konrrolirats in Deutschland núm. 3 de 31.1.1946 pág. 55).
IRuD Internationales Recht und Diplomatie (citada por año y página). KrimJ = Kriminologisches Journal (cirada por año y página).
JA Juristische Arbeitsbliitter für Ausbildung und Examen (citada por año y pá- KritV = KritLsche Viertclj.iliresschrift für Gesetzgebung und Recht.swi,ssenschaft (ci-
gina). tada pof año y página).
JBeitrO Justizbetreibungsordnung (Reglamento de Recaudación Judicial) voni KRProkl = Kontrollrats-Proklamarion (Proclamación del Consejo Aliado de Control).
1 i.3.1937 (RGBl. 1 pág. 298-Schdnfelder núm. 122). k +v - Kraftfahrt und Verkehisrecht (citada por año y página).
JBl Juristische Blátter (citada por año y página). KSÜ'G ~ Gesetz über das Kreditwesen (Ley sobre la Actividad Crediticia) en su re-
J.C.P. La Semaine Juridique. Juris-Classeur Périodique (citada por año, parte y dacción de 30.6.1993 (BGBl. I pág. 1082-SartOfius I núm. 856).
númeío. KZfSS = Kolner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie (citada por tomo,
JCriniL Journal of Criminal Law and Criminology (citada por año y página). año y página).
JGG Jugendgerichtsgesetz (Ley Penal Juvenil) en la redacción vigente desde Law Commission = The Law Commission, Ctiminal Law. Codification of the Criminal Law
1 r.12.1974 (BGBl pág. 3427-Schonfelder núm. 89). (Comisión Legislativa Penal. Codificación de la Ley Penal), 1985.
JGGÁG Erstes Gesetz zur Ánderung des JGG vom 30.8.1990 (BGBl I pág. 1853) LBG Badén-Würrtemberg - Landesbeamtengesetz von Baden-Württembetg en su redacción de 8.8.1979
[Primera Ley de Reforma de la Ley Penal Juvenil]. (GBI. BW pág. 398-Dürig núm. 50) (Ley regional de funcionarios del Es-
JMinBl Justizministerialblatt (Boletín del Ministerio de Justicia). tado de Baden-Württemberg).
JOSchG Gesetz zum Schutze der Jugend in der Offentlichkeit (Ley para la Protec- Lfg. - Lieferung (fa,scículo).
ción de la Juventud en la esfera pública) de 25.2.1985 (BGBl. I pág. 425). LG - Landgericht (Tribuna! provincial).
journ dr int Journal du droit International (citada por año y página). LK (nombre del autor) -- Strafgesetzbuch. Leipziger Kommenrar, 10. Aufl. 1985; 11. Aufl. 1992 ss.
Juristische Rundschau (citada por año y página). LM = Entscheidungen des BGH im Nachschiagwerk des Bundesgerichtshofes (sen-
JR
Juristische Analysen (citada por año y página). tencias del Tribunal Supremo Federal en la obra de consulta del BGH), ed.
JurA
Juristische Ausbildung (citada por año y página). por Lindenmaier, Móhring y ortos, 1951 ss.
Jura
Juristische Schulung (citada por año y página), LMBG : Gesetz ü b e r den Verkehr m i t L e b e n s m i t t e i n , T a b a k e r z e u g n i s s e n ,
JuS
vid. Die Justiz. kosmetischen Mittein und sonstigen Bedarfsgegenstanden (Lebensmittel-
Justiz
JW Juristische Wochenschrifr (citada por año y página). und Bedarfsgegenstandegesetz) (Ley sobre el tráfico de alimentos, tabaco,
JZ Juristenzeitung (citada por año y página). productos cosméticos y otros objetos de consumo) en su redacción de
KasrG Gesetz über die freiwiUige Kastration und andere 8.7.1993 (BGBl. I pág. 1169-Sartorius I núm. 280).
Behandlungsmethoden (Ley sobre castración voluntaria y otros métodos de Lowe/Rosenberg
tratamiento) de 15.8.1969 (BGBl. I pág. 1143). (nombre del autot) • Die Strafprozíl^ordnung und das Geridrrsverfassungsgesetz. Groí?kommentar,
KE Entwurf der Strafrechtskommission (Proyecto de la Comisión de Derecho (I-ey de Enjuiciamiento Criminal y Ley de Organización Judicial. Comenta-
Penal), 1913, en: Enrwürfe zu einem deutschen Strafgesetzbuch, Parte 1, rios) 24.» ed., 1984 ss.
1920. LSG Landessozialgericht (Tribunal Territorial de lo Social).
KG Kammergericht (Tribunal Superior con sede en Berlín); Kommanditgesellschatt LuftVG Luftverkehrsgesetz (Ley de Navegación Aérea) en su redacción de 14,1.1981
(sociedad comanditatia). (BGBl. Ipág. 61).
KJHG Gesetz zur N e u o r d n u n g des Kinder-und Jugendhilferechrs (Ley sobre LZ Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (citada por año y página).
Reordenación del Derecho Tutelar de Niños y Jóvenes) (Kinder-und Maastricht-Vertrag Verttag über die Europaische Union de 7.2.1992 (BGBl. I! pág. 1253).
Jugendhilfegesetz) de 26.6.1990 (BGBl. I pág. 1163). Materialien Materialien zur Strafrechtsreform (Materiales para la Reforma del Derecho
KK OWiG Penal).
(nombre del autor) : Karlsruher Kommenrar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 1989. Tomo 1, Gutachten der Strafrechrslchrer, 1954.
KK StPO Tomo 11, I, Rechtsvergleichende Arbeiten, Allgemeiner Teil, 1954.
(nombre del autor) : Karlsruher Kommenrar zur SttafprozeKordnung, i." ed., 1993. Tomo II, 2, Rechtsvergleichende Arbeiten, BesondererTeil, 1953.
KMR Tomo III, Amtlicher Entwutf eines Allgemeinen Strafgeserzbuchs nebsr
(nombre del autor) - Loseblattkommentar zur Srrafprozessordnung. Fundado por Kleinknechr/ Begründung 1925 (Reichrat.svorlage), 1954.
MüUer/Reitberger, 8.''ed., 1990. Tomo IV, Enrwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1927 mit
KO : Konkursordnung (Ordenanza concursal) en su redacción de 20.5.1898 Begründung und 2 Anlagen (Reichstagvorlage), 1954.
(RGBl. pág. 612-Schonfelder núm. 110). Tomo V Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930
KRG núm. 10 : KontroUratsgesetz (Ley del Consejo Aliado de Control) n ú m . 10 de (Entwurf Kalil), 1954.
20.12.1945 para el castigo de personas culpables de crímenes de guerra, con- Tomo VI Amtlicher Enrwurf eines Strafvollzugsgesetzes mit Begründung
tra la paz y conrra la Humanidad (Amtsblatt des KontroUrats ¡n Deutschland 1927 (Reichrats-und Reichstagsvorlage), 1954.
núm. 3 de 31.1.1946 pág. 50).
XXXVllI índice de abreviaturas
Indi' de ab
ahreviaturas XXXIX

•lomo VIII, 1-3, Rcform des Strafvoll/.ugsrcchis. Rcchisvergleicliendc


OGHS.St = Entscheidmigcn des Ósterrcicliischepi Obersten Gerichishofs in Strafsachen
Arbeiten, 1959/60.
und DiszipÜnarangelegenheiten (sentencias del Ttibunal Supremo austría-
MDR Monatssclirift für dcutschcs Reclit (citada por año y página).
co en causas penales y.asuntos disciplinarios) (citadas por tomo, número y
MIchLR Michigan Law Revicvv (citada por tomo, año y p.ágina). página).
M.lRcgG Militatrcgierungsgcsctz (Ley de Gobierno jMilitat).
OHG = Ottene Handcisgcsellschaft (sociedad abierta o personalista)
Mitr i k v Mitteilungen der Internationalcn Kriniinalisiischen Vercinigung. Nene bolgc
OLG = Obcrlande.sgcricht (Tribunal Superior).
(citada por tomo, año y página).
OrgKG : Gesetz zur Bek.ampfung des iliegalcn Rauschgifthandels und anderer
Modcl Penal Codc The American Law Institute, Modcl Renal O i d e . Porposed Olficial Draft,
Erscheinungsformcn der Organisierten Kriminalitat de 1 5.7.1992 (Ley para
1962 (traducción al idioma alemán en: S a i n n d u n g auKerdentscher
la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y otras manifestaciones
Strafgesetzbücher in deutschcr Übersc/.ung, núm. 86, 1965).
de la criminalidad organizada) (BGBI. 1 pág. 1302).
MPG Max-Pianck-Gesellschaft.
OVG : Oberverwahungsgerichr (Tribunal Superior Administrativo).
MRK (Europaische) K o n v e n t i o n zum .Schutze der M c n s c h e n r e c h t e u n d
OwiG -- Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley de infracciones administrativ.as) de
Grundfreiheiren (Convenio Europeo de Derechos Humano.s) de 4.11.1950
25.3.1952 (BGBI. I pág. 177).
(BGBi. 1952 II págs. 686, 953-Sartorius II núm. 130).
OWiG : Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley de infracciones administtativas) en
MsclirKrini Monatssdirift Rir Kximinalbiologie und Strafreditsrcform (1904/1905 hasta 1936).
la redacción de 19.2.1987 (BGBI. I pág. 602-Schonfclder núm. 94).
Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform (1937 hasta 1944).
PatG : Parentgesetz (Ley de Patentes) en su redacción de 19.2.1980 (BGBI. I 1981
Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreíorm (desde 1953 en
pág. 1).
adelante) (citada por año y página).
PStG - Pcrsonenstandgesetz (Ley del estado civil de las personas) en la redacción
MSrGB Militarstrafgesetzbuch en su redacción de 10.10.1940 (RGBl. I pág. 1347)
de 8.8.1957 (BGBI. I pág. 1125-Schdnfelder núm. 113).
(Código penal milirar). Protokolle IV •- Beratungen des Sonderausschusses "Strafrecht" des Deutschen Bundestages
Nds. Rpfl. Niedersachsischc Rcchtspflege (citada por año y página).
¡n der 4. Wahlperiode, Bonn 1963-1965 (Recomendaciones de la Comi-
N del T Nota del Ttaductor.
sión Especial de "Derecho Penal" del Parlamento Federal en la 4.» Legisla-
N.H Nene Folge (Serie nueva).
tura) (citada por página).
Niederschriften (vid. Prorokolle V • Beratungen des Sonderausschusses "Strafrecht" des Deutschen Bundestages
también Maierialen) Niederschriften über die Sitzungen der Grofien Srrafrcchtskommission (Actas
in der 5. "Wahlperiode, Bonn 1966-1969 (Recomendaciones de la Comi-
sobte las sesiones de la Gran Comisión para la reíorma del Derecho penal). Lo-
sión Especial de "Derecho Penal" del Pariamento Federal en la 5.» Legisla-
mos 1-lV, 1956-1958 Tomos XI-XIV, 1959-1960.
tura) (citada por página).
NJ Neue Justiz (citada por año y página).
Protokolle 7 Beratungen des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die
NJW : Neue Juristische Wochenschrift (citada por año y página).
Strafrechtsreform in der 7. Wahlperiode, Bonn 1973-1976 (Recomenda-
NK (nombre del autor) • Nomos Kommentar zum StGB (desde 1995).
ciones de la Comisión F'special del Pariamento Federal en la 7." Legislatu-
Nr. : Nummer (número).
ra) (citada por página).
NStE - Nene Entscheidungssammlung für Straftccht (citada por parágrafo y nú-
RAO Reichsabgabenordnung (Ordenanza Tributaria Imperial) de 13.12.1919 en
mero en curso).
• Neue Zeitschrift für Strafrecht (citada por año y página). su redacción de 22.5.1931 (RGBl. I pág. 161).
NStZ
RDA República Democrática Alemana.
NZV : Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (citada por año y página).
RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens (citada por año y página).
NZWehrr : Neue Zeitschrift für Welirrecht (citada por año y página).
recht recht. Informationen des Bundesministets der Justiz (citada por año y pá-
OJZ •- Osterreichische Juristen-Zeitung (citada por año y página).
- Osterreichische Richterzeitung (citada por año y página). gina).
ORiZ
Recht und Polirik Recht und Politik (citada por año y página).
osterr. Enrwurf 1968 - Rcgierungsvorlage eines StGB samt erlauternden Bemerkungcn, 1968 (Pro-
yecto Gubernamental de Código Penal con anotaciones explicativas) (706 Rechtspfl. Der Deutsche Rechtspfleget (citada por año y página).
der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XI. GR) Rev crim pol tech Revue (internationalc) de ctiminologie et de pólice technique (citada por
(con 706 anexos de las actas taquigráficas del Pariamento Nacional). año y página).
: Rcgierungsvorlage de 16.11.1971 für ein Bundesgesetz über de mit Rev dr pén crim Revue de droit penal ct de ctiminologie (citada por tomo, año y página).
osterr. Entwurf 1971
gerichtlichcr Strafe bedrohten Handiungen (Strafgesetzbuch-StG B) (Proyecto Rev dr pén mil Revue de droit penal militaire et de dtoit de la gucrre (citada por tomo,
Gubernamental de Código Penal) (30 der Beilagen zu den stenogtaphischen año y página).
Protokollen des N.ationalrates XIII. GR) (con 30 anexos de las actas taqui- Rev int déf soc Revue intetnationale de défense sociale (citada por atio y página).
gráficas del Parlamento Nacional). Rev int dr comp Revue internarionale de droit comparé (citada por año y página).
osterr. O G H = Osterreichischer Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo austríaco). Rev int dr pén Revue internationalc de droir penal (citada por año y página).
OGH = Oberster Gerichtshof für die Bnt¡.sche Zone (Tribunal Superior para la zona Rev int pol crim Revue internationalc de pólice criminelle (citada por año y página) (edi-
británica); Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britischc ción paralela en alemán: Internarionale kriminalpolizeiliche Revue).
Zone in Strafsachen (sentencias dictadas por dicho Tribunal en causas pe- Rev se crim Revue de sciencie criminelle et de droit penal comparé (citada por año y
nales) (citadas por año y página). página).
XL índice de nhrcviaruras índice de abreviaturas XLI

RG Reichsgerichr (Tribunal Imperial); Entscheidungen des Reiclisgericht in SexualdelBekG Gesetz zur Bckampfung von Scxualdelikten und anderen gefáhriiche
Sirafsachen (citadas por tomo y página). Straftaten (Ley pata la lucha contra los delitos sexuales y otros delitos peli-
RG Recht Entscheidungen des Reichgerichts (sentencias del Tribunal lni]xrial), en: gfosos) de 26.1.1998 (BGBl. I pág. 160).
"Das Recht", ed. por Hans Th. Soergel (citadas por año y página). SG Gesetz übet die Rechtsstellung der Soldaren (Soldatengesetz) (Ley sobre el
RG Rsprs. Rechtsprechung des Deutschen Reichgerichts in Strafsachen (sentencias del estatuto jurídico de los soldados) en su redacción de 19.8.1975 (BGBl. I
Tribunal Imperial alemán en causas penales) (citadas por tomo y página). pág. 2273).
RGBl. I, II Reichsgesetzblatt Teil I.Teil II (Boletín Oficial del Imperio). SGBVIII Sozialgesetzbuch (Código Social) Achtes Buch, Kinder-und Jugendhilfe (Tu-
RG-Festgabe Die Reichgerichtspraxis im deutschen Rechtslcben. Festgabe der juristischen tela de menores y jóvenes) en la redacción de 3.5.1993 (BGBl 1 pág. 637-
Fakultáten zum 50jahrigen Bestehen des Reichsgcrichts (La praxis del Tri- Schónfelder núm. 46).
bunal Imperial en la vida jurídica. Homenaje de las Facultades de Derecho Si rey Recueil general des lois et des atréts, fondé par J.B. Sirey; a partir de 1946:
a los 50 años de existencia del Tribunal Impetial), Tomo V: Strafrecht und Recueil Sirey (citada por año, parte y página).
Strafprozel?, 1929. SJZ Süddeutsche Jutisten-Zeitung (citada por año y columna).
RGZ Entscheidungen des Reichsgcrichts in Zivilsac.hen (citadas por tomo y pá- SK (nombre del autor) Systematischer Kommentar zum StGB
gina). SprengG Gesetz über explosionsgefábrliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) (Ley de explo-
RiStBV Richtlinien füt das Strafverfahren und das BuSgeldverfahren (Directrices para sivos) en su tedacción de 17.4.1986 (BGBl. I pág. 577-Sartorius I núm.
el proceso penal y el procedimiento de imposición de sanciones pecunia- 822).
rias) en la redacción de 1.10.1992 (redacción armonizada para todo el te- SSt Enrscheidungen des osterr. Obersten Gcíichtshofes in Strafsachen und
rritorio federal). Disziplinarangelegenheiten (sentencias del Tribunal Suptemo austríaco en cau-
Riv it dir pen Rivista italiana di diritto pénale (citada por año y página). sas penales y asuntos disciplinarios) (citada pot tomo, número y página).
Riv it dir proc pen Rivista italiana di diritto e procedura pénale (citada por año y página). StA Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft (Fiscal, Fiscalía).
RJagdG Reichjagdgesetz (Ley imperial sobre caza) en su redacción de 3.7.1934 StAG (con cifra) 2. Sttaftechtsanderungsgesetz de 4.7.1969 (BGBl. I pág. 717).
(RGBl. I pág. 549). 3. Strafrechtsanderungsgeserz de 4.3.1953 (BGBl. I pág. 753).
RKG Entscheidungen des Reichkriegsgerichts und des Wehrmachtdienststrafhofs 4. Strafrechtsandetungsgesetz de 11.6.1957 (BGBl. I pág. 597).
(sentencias del Tribunal Imperial Militar y del Tribunal Disciplinario del 9. Strafreclitsanderungsgesetz de 4.8.1969 (BGBl. I pág. 1065).
Ejército (citadas por tomo y página). 11. Sttafrechtsandetungsgesetz de 16.12.1971 (BGBl. I pág. 1977).
RMG Entscheidungen des Reichsmilitargerichts (sentencias del Tribunal Imperial 12. Stiaftechtsandetungsgesetz de 16.12.1971 (BGBl. I pág. 1979).
Militar) (citadas por tomo y página). 13. Sttaftechtsanderungsgesetz de 13.6.1975 (BGBl. I pág. 1349).
ROW Recht in Ost und West (citada por año y página). 14. Strafrechtsánderungsgesetz de 22.4.1976 (BGBl. I pág. 1056)
RPñG Rechtspflegergesetz (Ley de Función Pública de la Administración de Justi- 15. Strafrechtsánderungsgesetz de 18.5.1976 (BGBl. I pág. 1213).
cia) de 5.11.1969 (BGBl. I pág. 2065-Schonfelder núm. 96). 18. Strafrechrsanderungsgesetz de 28.3.1980 (BGBl. I pág. 373).
RStGB Strafgesetzbuch für das deutsche Reich (Código penal imperial alemán) de 20. Strafrechtsánderungsgesetz de 8.12.1981 (BGBl. I pág. 1239).
15.5.1871 (RGBl. pág. 127). 23. Strafrechtsánderungsgesetz de 13.4.1986 (BGBl. I pág. 393).
RV 1871 Verfassung des Deutschen Reiches (Constitución del Imperio alemán) de 24. Strafrechrsanderungsgesetz de 13.1.1987 (BGBl. I pág. 141).
16.4.1871 (RGBl. pág. 63). 25. Strafrechtsánderungsgesetz de 20.8.1990 (BGBl. I pág. 1764).
Sartorius I Sartorius, Tomo I: Verfassungs-und Verwaltungsgcsetze der Bundesrepublik 26. Strafrechtsanderungsgeserz de 14.7.1992 (BGBl. I pág. 1255).
Deutschland (leyes constitucionales y administrativas de la República Fe- 27. Srrafrechtsandefung,sgeserz de 23.7.1993 (BGBl. I pág. 1346).
deral de Alemania). 28. Srrafrechtsanderungsge.setz de 13.1.1994 (BGBl. I pág. 84).
Sartorius II Sartorius, Tomo II; Internationale Vertage-Europarccht (Tratados interna- 29. Sttafrechtsandetungsgesetz de 31.5.1994 (BGBl. 1 pág. 1168).
cionales-Derecho europeo). 3 1 . Sttafrechtsandetungsgesetz de 27.6.1994 (BGBl. 1 pág. 1440).
SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen (citada por año y página). StGB Strafgesetzbuch (Código Penal) en la redacción de 10.3.1987 (BGBl I pág.
SchlHOLG Schleswig-Holsteinischcs Obedandesgeticht (Tribunal Superior de Schlcswig- 945-Schonfelder núm. 85; (osrerr.) StGB de 23.1. 1974; (schweiz.) StGB
Holstein). de 21.12.1937.
Schonfelder Schonfelder, Heinrich: Deutsche Gcsetze. StGB D D R Strafgesetzbuch der Deutschen Dcniokratischcn Rcpnblik (Código penal de
Schweiz. ZGE Schweizerisches Zivilgesetzbuch de 10.12.1907. la República Democtática Alemana) de 12.1.1968 en su redacción de
SchwJZ Schweizerischc Juristenzeitung (citada por año y página). 19.12.1974 (GBl. D D R 1 1975 pág. 14).
SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (citada por tomo, año y página). StPO Strafprozefiordnung (Ordenanza procesal penal) en la redacción de 7.4.1987
S.Ct. (U.S.) Supreme Court Repórter. (BGBl I pág. 1074-Schonfcldcr n. 90).
SeemansG Seemansgesetz (Ley de tripulación marítima) de 26.7.1957 (BGBl. II pág. Strafr. Abh. Strafrechdiche Abhandlungen (citada según el número de fascículo y año)
713). (Neue Folge [1968 ss.] citada según el número de tomo y año).
XLII Ind ICC de a!)rcv)aluras Índice de abreviaturas XLIII

Strafr. Problcme Straftechtlichc Problenie dcr Cíegenwart (citada por lomo, año y página). UZwGBw Ge.setz über die Anwendung uiunittelbatcn Zwanges und die Ausübung
StrEG Gesetz über die Entscliadignng für StrafverfolgungsmaRiialin)cn (Ley sobre besondetet f^efugnisse d u t c h Soldaten der Bundeswchr und Ziviie
la indemnización de medidas de persecución penal) en la redacción de Wachpersonen (Ley sobre el uso iiuuediato de la tuetza y el ejercicio de com-
8.3.1971 (BGBl. I pág. 152). petencias especiales por soldados del ejército federal y personal civil de vigi-
StfRG (con cifra) Erstcs Gesetz zur Reform des Strafrechts de 25.6.1969 (liCilil. 1 p.íg. 6-15). lancia) en su redacción de 12.8.1965 (BCíBl. I pág. 796-SartOfius 1 núm. 117).
Zweites Gesetz zur Reform des Srrafrechts de 4.7.1969 (BGBl. 1 p.íg. 717). VDA Vetgleichende L^atstellung des deutschen und auslándischen Strafrechts,
Drittes Gesetz zut Refotm des Strafrechts vom 20.5.1970 (BCÜil. I jiig. Allgcmeiner Teil, Tomos I-IV, 1908, con tomo de índices (pata Parte Ge-
505). neral y Especial), 1909.
Viertes Geserz zur Reform des Srrafrechts de 23.11.1973 (BGBL 1 pág. VDB Vergleichcnde Darstellung des deutschen und auslándischen Strafrechts,
1275). Besonderer Teil, Tomos VII-IX, 1909.
Fünftes Gesetz zur Reform des Strafrechts de 18.6.1974 (BGBl. i pág. 1297). VE Vbrentwurf insbes. Vorenrwurf zu eineni Deutschen Strafgesetzbuch (An-
Scchstes Ge.setz zur Reform des Strafrechts de 26.1.1998 (BGBl. I pág. 164). teptoyecto; especialmente. Anteproyecto de Código Pena! alemán), 1909.
.StV Strafvertcidiger (citada pot año y página). VereinsG Gesetz zut Regelung des offentlichen Vereinsrechts (Veteinsgesetz) (Ley so-
SiVÁG 1979 Strafvcrfahrensanderungsgesetz (I^ey de Refotma del proceso penal) de bre la regulaciúít del derecho público de asociación) (Ley de asociaciones)
5.10.1978 (BGBl. I pág. 1645). de 5.8.1964 (BGBl. I pág. 593-Sartorius! núm. 425).
StVAG 1987 Sttafverfahrensanderungsgesetz (Ley de Reforma del proceso penal) de Verf Verfassung (Constitución).
27.1.1987 (BGBL I pág. 475). VersammIG Gesetz über Vcrsammlungen und Aufzüge (Versanimlugsgcserz) (Ley sobre
StVC; Stfaí?enverkehrsgesetz (Ley de Tráfico Viario) en su redacción de 19.12.1952 Reuniones y Manifestaciones) (Ley reguladora del derecho a la reunión) en
(BGBl I pág. 837-Schonfelder núm. 35). su redacción de 15.11.1978 (BGBl. I pág. 1789-Sartorius 1 núm. 435).
Verordnung (Reglamento, Ordenanza).
StVO SttaGenverkehrs-Ordnung en su redacción de 16.11.1970 (BGBl I pág. vo Zeitschfift für Verkehers-und Ordnungswidrigkeitenrccht (citada por año
1565-Schdnfelder núm. 35a). VOR
StVollsirO Sttafvollstreckungsordnung (Reglamento penitenciario) en su redacción de y página).
20.8.1987 (BAnz. 1987 núm. 159). Vorgangc Vorg,ange (cirada por año y página).
StVollzG Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafc und der freiheitsentziehenden VRS Verkehrsrechts-sammlung (citada pot tomo y página).
Mafiregeln der Besserung u n d Sicherung (Strafvollzugsgesetz) vom WaffG Waffengesetz (Ley sobre armas) en su redacción de 8.3.1976 (BGBl. 1 pág.
16.3.1976 (BGBl I pág. 581-Schonfeider núm. 91) [Ley penitenciaria]. 432-Sartorius I núm. 820).
StVRG Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrcchts vom 9.12.1974 (BGBl. WDO Wehrdisziplinarordnung (Ordenanza militar disciplinar) en la redacción de
I pág. 3393) 4.9.1972 (BGBl. I pág. 1665).
StVZO Strafienverkehrs-Zulassungs-Ordnung (Ordenanza de admisión de vehícu- Erstes Gesetz zur Bekampftmg der Wirtschaftsktiminalitat (Primera Ley para
l.WiKG
los al tráfico) en la redacción de 28.9.1988 (BGBl. I pág. 1793-Schonfelder la Lucha contta la Criminalidad Económica) de 29.7.1976 (BGBl. ! pág.
núm. 35 b). 2034).
Supp. Supplement; Supplément. Zweites Gesetz zur Bekampfung der Wirtschaftsktiminalitat (Segunda Ley
2. WiKG
TagungS'bericlite Tagungsbcrichte der Stravollzugskominision (Informes sobre las sesiones de para la Lucha contra la Criminalidad Económica) de 15.5.1986 (BGBl. I
la Comisión Penitenciaria ed. por el Bundesjustizministerium Tomos 1-XlI, pág. 721).
1968-1971, con el número especial titulado "Primer borrador de trabajo Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Ley para la
WiStG 1954
de una Ley Penitenciaria", 1971. mejor simplificación del Derecho penal económico) en la redacción de
TicrSchG Tierschutzgesetz en la redacción de 17.2.1993 (BGBl I pág. 254-Sartorius 3.6.1975 (BGBL I pág. 1313-Schónfelder núm. 88).
I núm. 873). wistra. Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht (citada por año y
2. UKG Zweites Gesetz zur Bekampfung der Umweltkriminalirát (Segunda Ley para página).
la Lucha contra la Criminalidad Ambiental) de 27.6.1994 (BGBl. I pág. W K (nombre del autor) Wiener Kommentarzum Strafgescztbuch, 1979ss.
1440). WRV Vetfassung des l^eutschen Reichs (Constitución del Imperio alemán, de-
UrhG Gesetz über Urhcberrechr und verwandte Schutzrcchte (Urheberrechtsgestz) nominada también Constitución de la República de Weimar) (RGBl. I pág.
(Ley sobre los derechos de autor) de 9.9.1965 (BGBl. I pág. 1273- 1383).
Schonfelder núm. 65). WStG Wehrsttafgcsetz (Ley penal militar) en la redacción de 24.5.1974 (BGBl. I
UWG Gesetz gegen den unlautcren Wettbewerb (Ley contra la Competencia Des- pág. 121,3).
leal) de 7.6.1909 (RGBl. pág. 499-Schonfelder núm. 73). NX^R Worterbuch des Vólkerrechts, 2.» Ed., editado por Líans-Jürgeu Schlochauer,
UZwG Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung offentlicher Gewalr Tomo I, 1960;TonioII, 1961; Tomo 111 y l o m o con índices, 1962.
dutch VoUzugsbeamte des Bundes (Ley sobre el uso inmediato de la fuerza W.v.S. Wetboekvan Strafrecht (Código penal needandés).
en el ejercicio del poder público a tiavés de funcionarios ejecutivos de la WZG Warenzeichengesetz (Ley de marcas) en su redacción de 2.1,1968 (BGBl. I
Federación) en su redacción de 10.3.1961 (BGBl. I pág. 165-Sartorius I pág, 29-Schonfelder núm. 72),
núm. 115).
XLIV indi • de al-ircviatLiras

ZAK Zcitschrift der Akademie für Deursches Rccht (citada por año y página).
ZaoRV Zeirschrift für auslandischcs offcntliches Rechr und Volkcrrecht (citada por
tomo, ai'io y página).
ZBJV Zcitschrift des Bcrnischen Juristenvereins (citada por tomo, año y página).
ZDG Gesetz über den Zivildienst der Kriegdicnstverwcigerer (Zivildicnstgcsetz)
en su redacción de 28.9.1994 (BGBl. I pág. 2811-Sartorius I núni. 625)
(Ley sobre el Servicio Civil de los objetorcs de conciencia).
ZfL bzw. ZLW Zeirschrift für Luftrecht bzw. Zeirsclirift für Luftrecht u n d
Weltraumrechtsfragen (citada por año y página, así como por tomo, año y
I n t r o d u c c i ó n : F u n d a m e n t o s generales
página, respectivamente).
ZfRV Zcitschrift für Rechtsvergleichung (citada por año y página). § 1 La misión del Derecho penal
ZfSrrVo Zcitschrift für StraK-olIzug (1976 ss.) und StraffalHgenhiife (citada por año
y página). Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972; Ancel, Directions et directives de
ZGB vid. Schweiz. ZGB. politique criminelle, Fcstschrift für H.-H. Jescheck, Tomo II, 1985, pág. 779; Baumann, Strafrccht ais soziale
ZPO Zivilpror-el?ordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil) en la redacción de Aufgabe, Gedáchriiisschrift für P. Noli, 1984, pág. 27; ^A/(Ed..),Grundfragen des Jugendkriminalrechts
12.9.1950 (BGBl 1 pág. 533-Sch6nfelder núm. 100). und seiner Neuregelung, 1990; Bockelmann, Zur Kritik der Strafrechtskiitik, Fcstschrift für R. Lange, 1976,
ZRP Zcitschrift für Rechtspolitik (citada por año y página). pág. 1; Dolling, Der Tater-Opfer-Ausgleich, JZ 1992, 493; Engisch, Auf dex Suche nach der Gerechtigkeit,
ZStW Zcitschrift für die gesamte Srrafrechtswissenschaft (citada por tomo, año y 1971; Erhard, Strafzumessung bei Vorbestraftcn unrer dem Gesichtspunkt der Strafzumessungsschuld, 1992;
página). Frey, Der frülikriminelle Rückfallvcrbrccher, 1951; Gbppinger, Kriminologic, 4." ed. 1980; Heinz, Jugendliche
ZVOBI. Zentral-Verordnungsblatr (Boletín Central de Reglamentos). Wiederholungstater, en: Landesgruppe Baden-Württemberg in der DVJJ, Info 1/1989, págs. 7 ss; elmismo.
ZZP Zeirschrift für Zivilprozeí? (citada por tomo, año y página). Diversión im Jugeiídstrafverfaliren, ZRP 1990, pág. 7; el mismo, Das jugendstrafrecht auf dem Weg in das
2 1 . jahrhundcrt, JuS 1991, 896; Hellmer, Der Gewohnheitsverbrccher und die Sicherungsverwahrung 1934-
1945, 1961; elmismo, Jugendkriminalitat, 4.» Ed. 1978; Hirsch, Wiedergutmachung des Schadens im
Rahmen des materiellen Strafrechts, ZStW 102 (1990) pág. '^'iA; Jescheck, Strafrechrsreform in Deutschland,
SchwZStr 91 (1975) pág. 1; el mismo. Das neue deursche Strafrccht im internationalen Zusaminenhang,
Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschafr 1975, pág. A9; Jung, Compensation Order-ein Modell der
Schadenswiedergutmachung? ZStW 99 (1987) pág. 497; Kaiser, Verkehrsdelinquenz und Generalpravention,
1970; elmismo, Strategien und Prozesse sttafrechtlicher Sozialkontrolle, 1972; elmismo, Fortentwicklung
des Strafrechts, Z S t W 86 (1974) pág. 349; Armin Kaiifmann, Lebendiges u n d Totes in Bindings
Normentheorie, 1954; el mismo, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982; Kerner, Rückfall,
RückfalIkriminaÜtat, Kleines Kriminologisches Wórterbuch, 3 . " Ed. 1993, pág. 432; Kürzinger, Kritik des
Strafrechts aus der Sicht moderner kriminologischer Richtungen, Z S t W 86 (1974) pág. 2 1 1 ; Lampe,
Rechtsgut, kultureller Wert und individueiles Bedürfnis, Fcstschrift für H. Wclzei, 1974, pág. 151; elmis-
mo, Wiedergutmachung ais "dritte Spur" des Strafrechts? GA 1993, pág. 485; Laubenthal, Aufgabcnwandei
der Jugcndgerichtshilfc, Fcstschrift für G. Spendel, 1992, págs. 795 ^s,.; Lenckner, Strafe, Schuld und
Schuldfahigkcit, en: GoppingerfWitter (íán), Handbuch der forensischen Psychiatrie, Tomo I, Parte A, 1972,
pág. 3; Mannheim, Rückfall und Prognose, HWBKrim, Tomo III, 1975, pág. 38; H. Mayer, Strafrechrsreform
für heute und morgen, 1962; M.E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, 1 9 0 3 ; / Meyer, Strafrechtliche
Aspekte des Rückfalls im deutschen Recht, en: Ersres deursch-polnisches Kolloquium über Strafrccht und
Kriminologic, 1983, pág. 79; Müller-Dietz, Integrationspravention und Strafrechr, Fcstschrift für H . - H .
Jescheck, Tomo II, 1985, pág. 813; Munkwitz.D'\c Prognose der Frühkriminalitat, 1967; Noli, Die
Normarivitat ais rechtsanthropologisches Grundphanomen, Fcstschrift fiir K. Engisch, 1969, pág. 125; Roxin,
Zur jüngsten Diskussion über Schuld usw., Fesrschrift für P Bockelmann, 1979, pág. 279; elmismo, Neue
Wege der Wiedergutmachung im Strafrechr, en: Eser/Kaiser/Madlener (Edrs.), Neue Wege usw., 1990, pág.
367; Rudolphi, Der Zweck sraatlichen Strafrechts, en: Schünemann (Ed.), Grundfragen des modernen
Strafrechtssysreins, 1984, pág. 69; Schild, Ende und Zukunft des Strafrechts, ARSP 1984, pág. 7 1 ;
Schmdhtiuser, Von den zwei Rechtsordnungen im staatlichen Gemeinwesen, 1964; el mismo, Vom Sinn der
Strafe, 2 . ' Ed. 1971; Schüler-Springorum, Die Richtiinien der Vereinten Narionen für die Pravention von
Jugendkriminalitar, ZStW 104 (1992) pág. 169; Schultz, Abschied vom Sttafrecht? ZStW 92 (1980) pág.
611; Stoll, Haftunsfolgen im Strafrechr, 1993; Stratenwerth, Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrccht,
Fcstschrift für E Schaffstein, 1975, pág. 177; Tiedemann, Fortentwicklung des Strafrechts, Z S t W 86 (1974)
§ 1 La mi.sií'm del Ocrccho ÍVIK I. L.a protección de Li sociedad 3

¡lát;. 303; WijlíeK Ühcr das Vcrhalrnis des ratcr-CJpícr-ALisgleichs zLini Krimiiialrcchtssysteni, en: Kerncry bido pof el Ordenamiento jurídico (BVcrfGE 51, .324 [págs. 343 ss.]). Tan pronto como el De-
otros, Tarcr-OpFerAusglcich-auí dcm Wcg zur bundeswcitcü Anwciidung? Schrifrciircihc dcr Ociuschcii recho penal no pueda garantizar más la seguridad y el orden, existe el peligto de que los ciudada-
Bcwahrungsiiilie, 1994, pág. 41; Wt'igcnd, Sanktioneii ohnc 1-rcihcitsciuzug, GA 1992, pág. 345; Wclzel. nos se tomen la justicia por su mano y de que los fuertes se impongan a los débiles sin consideta-
Oberdcn subsramicllen Rcgriffdcs Sirafgesctzes, Fcstschrift für E. Kohlrausch, 1944, pág. lOl; Wiirtenhergcr, ción alguna.
Rcchrslriedc und .Srraírcchr, Fcstschritr für K. Pcters, 1974, pág. 209; e¡ mismo, Derschuldige Mcnsch vor
2. El podct punitivo del Estado ditigido a la ptotección de la convivencia de las petsonas
dcm Fortim dcr Rccht.sgcmcinschaft, Fcstschrift füt 11.-H. Jcscheck, Tomo I, 1985, pág. 37; Zielinski,
en la comunidad no puede sct ejctcido de cualcjiíier modo o sin consideración a su alcance. En
Handlungs-und EffolgsLinwcft ¡ni UiirechtsbcgtifF, 1973; Z/í/J Allgemcinc Gtundsatze des Strafgesctzbuchcs
und dcr Rcchtsprcchung, Giitachten für den Ostetr. Juristeiitag 1978, 1 979. vetdad, el Derecho penal debe contribuir a vencer el caos en el mundo y a poner coto a la arbi-
trariedad de las personas a ttavés de una limitación gtaduable de su libertad, peto únicamente
puede hacetlo de modo que sea compatible con el estado de la cultura de! pueblo y con los dere-
I. La protección de la sociedad chos de los individuos'. Bajo una concepción tal como la que concibe a la República Federal de
Alemania como un «régimen fundamental libre y democrático» (BVeiGE, 2,1 [12 ss.])'', el Dere-
1. La misión del Derecho penal es \3. protección de la convivencia en sociedad de las perso- cho penal sólo puede gatantizat la ptotección de la sociedad asegutando la paz pública de forma
nas. Con c! tiempo nadie puede set absolutamente independiente, sino que más bien todos los simultánea al tespeto de la libertad de acción de todos, luchando contra todo tipo de violencia
individuos estiín destinados, por la ptopia naturaleza de sus condiciones esenciales, al intetcam- antijutídica y amenazando con sanciones pata vtilnetaciones considerables del Derecho, de acuerdo
bio, a la colaboración y a la confianza recíproca. El Derecho penal tiene, por ello, un significado con el principio de justicia distributiva'. La protección de la paz pública significa la ruptuta
lundamental como ordenainiento pacificadot y protector de las relaciones sociales. Esta no es, con la supremacía del más fuerte y el posibilitamiento del libte desarrollo de la personalidad de
sin embargo, su naturaleza primaria. La convivencia de las personas se desarrolla primordialmente todos los ciudadanos (Art. 2 I GG), a ttavés de la conciencia de una seguridad general y el respe-
de acuerdo con reglas suministradas (normas) que configuran el orden social en su conjunto '. to de los detechos humanos. La segutidad general no es aquella situación en la que no existe
La validez de estas normas preexistentes es absolutamente independiente de su imposición extet- ningún delito, sino más bien aquella donde la ctiminalidad se mantiene en la frontera y se colo-
na, puesto que se basan en la aceptación genetal de su necesidad y son ptotegidas a través de ca bajo el conttol del Estado, puesto que los hechos punibles cometidos son adatados en un alto
sanciones inmanentes que reaccionan por sí mismas frente a los comportamientos que las porcentaje y perseguidos sin desconsideración hacia la persona (vid. infra § 5 IV). En sus esfuer-
transgreden (represión social mediata). Existe un sistema global de controles sociales cuyos titu- zos por garantizar la seguridad de todos, el Estado tiene que respetar simultáneamente los dere-
lares son diferentes instituciones o comunidades como la familia, el municipio, la escuela, la pa- chos fundamentales de la persona como fundamento del orden jurídico y social. Como la Cons-
tfoquia, el vecindario, las empresas, las asociaciones y los gremios. La tutela jurídico-penal es titución quiete garantizar la libertad de acción de las personas (BVerGE, 6, 32 [36 ss.]; según
tínicamente una parte de esc sistema y el conjunto de las sanciones pteventivas y represivas utili- jurisprudencia constante), el Derecho penal únicamente puede disponet limitaciones cuando ello
zadas son, hasta cierto punto, recíprocamente inteicambiables ^. sea inevitable para la protección de la sociedad. «La norma penal representa en cierta medida la
"ultima ratio" en el instrumental del legislador» (BVerGE, 39, 1 [47])''. El Derecho penal debe
Sin embargo, el orden social no puede asegurar por sí mismo la convivencia de las personas
crear, mediante el rechazo de la violencia y la arbittariedad, un espacio de juego dentro del cual
en la comunidad. Aquél debe ser completado, petfeccionado y reforzado por el Ordenamiento
se pueda decidir libremente y adoptat sus resoluciones según su propia discrecionalidad. Por ello,
jurídico. En especial, este liltimo debe gatantizar las obligaciones generales de todos como nor-
el Derecho penal no sólo limita, sino que también crea libertad. Aplicación de la justicia
mas vigentes del Derecho y hacer frente a sus infracciones. Titular del orden social preexistente
distributiva significa en Derecho penal que vulneraciones considerables del Derecho no pueden
es la sociedad, mientras que del Ordenamiento jurídico metódicamente creado es el Estado, cuya
ser bagatelizadas a través de atenuaciones arbitrarias ni tampoco dtamatizadas con excesiva dute-
misión de ptotección bajo las condiciones de vida de la sociedad plural resulta ser más impor-
za, sino que al autor se le impone, «según se merezca», una mengua de su libertad, patrimonio o
tante que nunca a la vista de la peligrosa existencia de la persona en el mundo moderno. El De-
prestigio, que haga reconocible de modo general el hecho antijurídico cometido y que impida su
recho penal asegura, en tiltima instancia, la inviolabilidad del Ordenamiento jurídico a través
legitimación por la conciencia de la comunidad''. No obstante, dado que la pena también tiene,
de la coacción estatal. En tealidad, también el Dctecho civil y el Derecho piiblico prevén la apli-
frente al infractor del Derecho, una función social, aquélla debe estar siempre pensada para su
cación de la coacción, pero para el Derecho penal la amenaza y aplicación de aquélla están en el
eficacia sobre la futura vida en sociedad del condenado (vid. § 46 I 2). Finalmente, en Derecho
ni'icleo central. Además, el Derecho penal se sirve del instrumento de poder más riguroso del
que dispone la coacción estatal: la pena pública. Cuando fracasan otras medidas y posibilidades,
el Derecho penal asegura en último término el cumplimiento forzoso de lo permitido y lo prohi-

' Vid., aquí y en adelante, Bockelmann, Einfüii'-ung, en especial págs. 38 ss. 53 ss. y 67 ss.
Para más detalles al respecto, Hesse, Grundzüge, núm. 128.
' M.E. Mayer, Rechtsnormcii und Kulturnormen, págs. 16 ss.; el mismo, Lehrbuch, págs. 37 y ss.; ' Vid. Henkel Rechtsphiiosophie, pág. 412; Eiigisch, Gereclitigkcit, págs. 174 ss.; Wiirtenberger, Pcters-
Fesrschrifr, págs. 209 ss.
Henkel, Rcchtsphilosophic, págs. 228 ss.; Noli, Engisch-Festschrift, pág. 129 (la normatividad como «hecho
antropológico fundamental»); Schmidhüuser, Von den zwei Rcchtsordnungen, pág. 12. ^ Áncel, Jescheck-Fcstschrift, Tomo II, págs. 785 ss.; Baumann, NoU-Gedachtnisschtift, pág. 35-
- Kaiser, Strategien, págs. 20 ss.; el mismo, Kriminologie, §§ 35, 36; Maurach/Zipf, Allg. 'I'cil I núm. ' Würtenherg, Jescheck-Fcstschrift, Tomo I, pág. 38 (de la imputación a la culpabilidad como «prin-
cipales constantes en la convivencia social»).
5 ss.; AK(Hassemer) Vorbem. págs. 295 ss., antes del § 1.
§ 1 La misión de! Derecho Peii;ii 11. Función represiva y ¡irevenriva del Dercciio penal

penal también debe ser t e n i d o en c u e n t a el interés del lesionado a través del hecho [nniible, puesto p r e n s i ó n d e t o d o s , q u e describan ineqin'vocamentc el c o n t e n i d o de desvalor d e la acción p r o h i -
que se p r o m u e v e la reparación del d a ñ o p o r el a u t o r (vid. § 4 6 a). bida, así c o m o a través d e circunstancias que agravan el h e c h o y la culpabilidad del a u t o r o r i e n -
3. l o s ataques dirigidos a la legitimación de la existencia del Derecho penal como un instrumento de tadas a la d e t e r m i n a c i ó n de la pena, q u e t a m b i é n sean c o m p r e n s i b l e s para el c o n d e n a d o y sean
[loder ro[)rcsivo que pretende la imposición del Ordenamiento jurídico, carecen de fundamento en una so- consideradas justas p o r la colectividad. D e esta m a n e r a el mensaje del D e r e c h o p e n a l alcanza a
ciedad regida por un Estado liberal de Derecho, pues sólo la pena posibilita la protección de la paz jurídica sus destinatarios y requiere, p o r supuesto, d e u n a información c o n s c i e n t e m e n t e responsable y
en libetrad ^. Por ello, el objetivo no debe ser la desaparición del Derecho ¡icnal, sino sólo su mejora a través real de los m e d i o s sobre la creación e i m p o s i c i ó n d e las n o r m a s j u t í d i c o - p c n a l e s . Peto t a m b i é n
de una reforma continuada que asegure la protección de la gcnetalidad a través de una prevención general c u a n d o interviene d e forma represiva, el D e r e c h o penal c u m p l e siempre una función preventiva
moderada, y que busque alcanzar la justicia para el autor presetvando el prmcipio de culpabilidad y, allí mediata en c u a n t o a la p r o t e c c i ó n de la sociedad: la p e n a justa es, en interés de la colectividad,
donde sea necesario, la ayuda social'. u n i n s t t u m e n t o irrenunciable para el m a n t e n i m i e n t o del orden social. J u n r o c o n la así llamada
p r e v e n c i ó n general/>o«ftVrt (BVerGE, 4 3 , 187 [256]) '^, juega la p r e v e n c i ó n general negativa que
consiste en la disuasión d e fututos autotes p o t el t e m o r q u e implica la p e n a (vid. infra § 8 II 3 a ) .
II. F u n c i ó n represiva y preventiva del D e r e c h o p e n a l
2. Pero más allá el D e r e c h o penal tiene t a m b i é n q u e c u m p l i t u n a f u n c i ó n preventiva in-
El D e r e c h o penal c u m p l e , p o r u n lado, la misión de p r o t e g e r a la sociedad m e d i a n t e el mediata. C a d a p e n a tiene q u e c o n t r i b u i r a que el c o n d e n a d o consolide n u e v a m e n t e su respeto al
castigo d e ttansgtesiones del D e r e c h o q u e ya h a n t e n i d o lugar; posee, p o r ello, u n a naturaleza D e r e c h o , y a q u e p o r su p r o p i a fuerza y c o n v e n c i m i e n t o se c o n d u z c a p o r el c a m i n o del O r d e n a -
represiva. Pero, p o r otro, c u i n p l e a s i m i s m o la m i s i ó n d e prevenir infracciones cuya c o m i s i ó n se m i e n t o . El recuerdo de la ejecución del m e n o s c a b o sufrido en la libei;rad, p a r r i m o n i o o prestigio,
t e m e en u n futuro; posee t a m b i é n , pues, u n a natutaleza preventiva. Sin e m b a r g o , la función re- d e b e servir al a u t o r c o m o advertencia para futuros h e c h o s punibles. A d e m á s , la p e n a privativa
presiva y preventiva del D e r e c h o penal n o s o n opuestas, sino q u e d e b e n ser e n t e n d i d a s d e m o d o d e libertad d e b e servir c u a n t o m e n o s para proteger t e m p o t a l m e n t e a la sociedad del d e l i n c u e n t e
u n i t a t i o : el D e r e c h o penal, a través d e la a m e n a z a , i m p o s i c i ó n y ejecución de penas justas, tiene peligroso (vid. § 2 , inciso s e g u n d o , StVoUzG). El efecto preventivo q u e la p e n a desarrolla sobre
c o m o f i n a l i d a d evitar la c o m i s i ó n d e futuras i n f r a c c i o n e s del D e r e c h o ( p r e v e n c i ó n m e - el reo m i s m o se d e n o m i n a "prevención especial" (vid. inf-a 8 II 3 b). J u n t o al efecto preventivo-
d i a n t e represión) '". especial, al q u e aspira la p e n a respecto a t o d o c o n d e n a d o , el D e r e c h o penal desarrolla funciones
1. El castigo m e d i a n t e u n a p e n a de u n a infracción del D e r e c h o ya acaecida, d e a c u e r d o especiales frente a d e t e r m i n a d o s g r u p o s de d e l i n c u e n t e s :
c o n el p r i n c i p i o d e justicia distributiva, llega siempre, p o r su p r o p i a naturaleza, d e m a s i a d o tar- a) A menudo las acciones punibles son cometidas por delincuentes jóvenes (criminalidad juvenil). La
de, pues la pena mira al p a s a d o y n o p u e d e i m p e d i r q u e suceda el injusto c o m e t i d o . Pero la comisión de hechos punibles leves es una manifestación normal en el desarrollo de personas jóvenes que supe-
fijnción represiva d e l D e r e c h o p e n a l es necesaria p a r a p o d e r c o n s e g u i r la p r o t e c c i ó n d e la s o - ran esta fase por sí mismos ''*. Más peligrosa es, sin embargo, la criminalidad precoz " . Pot criminales preco-
ciedad m e d i a n t e la p e n a d e u n m o d o j u s t o " . E n la aplicación d e u n a p e n a a d e c u a d a p o r la ces se enrienden los jóvenes (entre 14 y 17 años) y los semiadulios (entte 18 y 20 años) que ya en una edad
realización de u n a infracción del D e r e c h o , reside la c o n f i r m a c i ó n e v i d e n t e d e la inviolabilidad infantil o juvenil sufrieron manifestaciones de abandono (escolarización irregular, interrupción temprana de las
del O r d e n a m i e n t o jurídico. El p r o c e d i m i e n t o judicial expresa i n e q u í v o c a m e n t e , t a n t o para el clases, incapacidad para desarrollar una profesión fija, cambios de vida inestables, veloz sucesión de delitos),
que pueden ser sínromas precoces de una predisposición criminal. Numéricamente se calcula en un máximo del
a u t o r c o m o para la generalidad, q u e el D e r e c h o se i m p o n e , a u n q u e a veces con retraso, y q u e se
15 % de los jóvenes que delinquen, y se acepta que en totno a una cuarta parte de los criminales precoces vuelven
p u e d e c o n t a t c o n q u e t a m b i é n lo h a t á en u n futtiro. A ttavés del c u m p l i m i e n t o d e la función
a cometer hechos delictivos graves ya en una edad adulta. El número de delitos graves y menos graves por los que
represiva de u n a forma m o d e r a d a , p r o p o r c i o n a d a y a d e c u a d a a la c u l p a b i l i d a d , el D e r e c h o penal
han sido condenados jóvenes y semiadultos se ha ido incrementando progresivamente desde la mitad de los años
desarrolla aquella "fuerza c o n f i g u r a d o r a d e las c o s t u m b r e s '^" q u e c o n v e n c e al c o n j u n t o d e la cincuenta. El Dereclio penal juvenil previene para los casos de criminalidad leve la omisión de la persecución de
población d e la a u t o r i d a d del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , a l c a n z a n d o d e esta forma el efecto pre- los hechos por parte del Fiscal (§ 45 JGG), el archivo del proceso por parte del Juez (§ 47 JGG), la adopción de
ventivo al q u e se d e n o m i n a «ptevención general» (vid. iiifi-a § 8 II 3 a ) . Este efecto del D e t e c h o medidas educativas (§ 9 JGG) y de internamiento (§ 13 II JGG), mientras que pata los supuestos de criminali-
penal se consigue m e d i a n t e la a p r o b a c i ó n d e disposiciones penales claras, accesibles a la c o m - dad grave se prevé la aplicación de una pena de prisión para menores (§§ 17 ss. JGG). El Dereclio rutelar de
jóvenes prevé, asimismo, medidas de protección y auxilio (por ejemplo, orientación y asistencia educativa, asisten-
cia personal a jomada completa, hogares infantiles, cuidado personalizado intensivo de carácter social y pedagógi-
co, vid. §§ 28-35 SGB VIII sobre tutela de menotes y jóvenes). No obstante, la pena de prisión para menores de
8 Vid. Kürzínger, Z S t W 86 (1974), págs. 211 ss.; Jescheck, SchwZStr 91 (1975), pág. 13 ss.;
duración indeterminada fue derogada por la 1. J G G A G de 30.8.1990 (BGBl I 1990 pág. 1853) "". Se debe ser
Bockelniann, Lange-Festschrift, págs. 1 ss; Schild, ARSP 1984, págs. 108 ss.
' Igualmente, Roxin, Allg. Teil, § 4 ntím. 4 3 ; Hassemer, Einführung, págs. 329 ss.
'" Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmarik, pág. 264 ss; Lenckner, Strafe págs. 9 ss.; Roxin,
Grundlagenproblemc págs. 12 ss.; el mismo, Allg. Teil I § 3 núm. 36 ss.; Rudolphi, Der Zweck staatlichen '^ Jakobs, Allg. Teil 1/15 (prevención general positiva como "ejercicio de la confianza en la norma,
Strafrechts págs. 70 ss.; Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe págs. 74 ss.; Wessels, Allg. Teil ruím. 6. fidelidad al Derecho y reconocimiento de la norma").
" Gallas, Beitrage, pág. 4; Stratenwerth, Allg. Teil núm. 28 ss. Armin Kaufmann, Strafrechtdogmatik Schajfestein/Beulke, Jugendstrafrccht pág. 5; con catácter general, Hellmer, Jugendktiminalitat
pág. 267, se remite aquí con razón a Kant, para quien la pena persigue tanto la "justicia" como máxima págs. 71 ss.
moral, como la "racionalidad" como cometido políticocriminal. '^ Frey, Der frühkriminelle Rückfallverbrecher, 1951; Miinkwitz, Die Prognose der Frühkriminalitát,
' ' H. Mayer, Strafrechtsrcform pág. 15; Roxin, Bockelmann-Festschrift pág. 306; MüllerIDietz, 1967; Schaffstein/Beulke, Jugendstrafrccht pág. 6; Hellmer, Der Gewohnheitsverbrecher pág. 63.
Jescheck-Festschfift Tomo II págs. 817 ss.; Schultz, ZStW 92 (1980) pág. 6 3 1 . "^ Acerca de sus antecedentes históticos Heinz, Info 1/1989 págs. 7 ss.
§ ] La misión del Derecho Penal
Ili. Protección de bienes jurídicos )' de valores ctico-socialcs

especialmente ciurcloso con las sanciones del Derecho juvenil que llevan asociadas la |irivac¡ón de liliertad, dado
infracciones administrativas, para procurar así luia mayor celeridad en su castigo medíame multas impuestas
que pueden tener efectos muy negativos sobre el condenado " .
por las autoridades policiales com[X'tenrcs, evitando así la tramiración de un procedimiento judicial (vid.
b) Una segunda función de carácter prevcntivo-especial destinada a evitar la comisión de delitos es la infra § 7 V 1). Esta forma de proceder ha servido para combatir la comisión masiva de delitos leves en
lucha contra la criminalidad de reincidencia '*. Hay que distinguir dos clases de reincidenres: los delin- materia de rráfico. lámbién dentro de las iníracciones administrativas sobre tráfico está prevista como san-
cuentes habituales con una firme y enraizada inclinación a la criminalidad, y los delincuentes tendcnciaics ción adiciona! la prohibición de conducir (§ 25 StVG). Puede imponerse, asimismo, la obligación de tomar
con repetidos antecedentes que aunque están determinados por el desarrollo de su personalidad aiin no lo parte en las clases sobre seguridad viai (§ St\^0).
están por su carrera delictiva. Para el segundo grupo, el § 48 en su antigua redacción preveía la supresión de
3 . El D e r e c h o penal m o d e r n o , para p o d e r prevenir eficazmente las distintas formas de m a -
la atenuación de la pena de prisión hasta los seis meses; pero esta previsión fue derogada por la 23. StAG de
nifestación de la criniinalidad, se sirve t a n t o de la pena dirigida al culpable c o m o d e la m e d i d a
13.4.1986 (BGBI I pág, 393) al no dar buen resultado. Importante sigue siendo, no obstante, el hecho de
que los antecedentes penales sean la causa más frecuente de agravación genérica de la pena. Preferente resul- d e seguridad destinada a c o m b a t i r la peligrosidad ("cíoble vía"). Las m e d i d a s d e s e g u n d a d n o
ta, además, el planteamiento de que la repetida desobediencia a la Ley debe ser castigada más gravemente s o n , sin e m b a r g o , extrañas a la esencia del D e r e c h o penal sino q u e p e r t e n e c e n al m i s m o d e for-
por motivos de justicia y de prevención general " ; por el contrario, desde una perspectiva pteventivo-espe- m a p l e n a m e n t e c o h e r e n t e : p r e s u p o n e n siempre la existencia de u n h e c h o a n t i j u r í d i c o (§111
cial las penas privativas de libertad de larga duración no pueden tener ningún efecto positivo. Para delin- m í m . 5), con carácter general no se aplican d e m o d o exclusivo sino c o n j u n t a m e n t e c o n u n a pena,
cuentes tendenciaics peligrosos, el § 66 establece una custodia de seguridad de duración indeterminada. No y n u n c a p u e d e n ser iinpuestas sino a ttavés d e una resolución judicial dictada en u n proceso
obstante, esta última es aplicada en contadas ocasiones puesto que los Tribunales consideran injusto alargar penal con todas las garantías. Los riesgos q u e conllevan las m e d i d a s d e seguridad residen en la
la pena privativa de libertad más allá del marco punitivo metecido (vid. infra § 5 V 2) ^'^. disolución del principio de culpabilidad, en la excesiva a m p l i t u d de sus presupuestos, en la aproxi-
c) El tercer grupo, en relación con el cual el Derecho penal también debe adoptar medidas preventivas m a c i ó n d e la ejecución de las medidas d e seguridad privativas de libertad a las p e n a s d e prisión,
especiales, son los criminales con deficiencias psíquicas^'. Bajo tales se comprenden los delincuentes que en la inseguridad d e los juicios de p r o n ó s t i c o y en la i n d e t e r m i n a c i ó n d e su d u r a c i ó n (vid. infra
poseen cnfetmedades mentales, o quienes ún padecer tales alteraciones se comporran como psicópatas, neuróticos § 9 II 2). En a t e n c i ó n a estos riesgos el C ó d i g o Penal, desde la reforma d e 1 9 7 5 , previene n u m e -
o personas que padecen anomalías motivacionales o distintos grados de deficiencia mental o demencia senil, y rosas mejoras (vid. ijifra § 7 7 V I ) , a u n q u e sin r e n u n c i a r t o t a l m e n t e a las m e d i d a s d e seguridad
que juegan un considerable papel en la criminogénesis, especialmente en la criminalidad reincidentc, en la privativas d e libertad.
preco?, y en la tardía. Para personas inculpables o que poseen una culpabilidad disminuida se establece el inter-
nainiento en un hospital psiquiátrico (§ 63), y para alcohólicos y adictos al consumo de drogas el internamien- 4. La reciente propuesta de ínttoducción de la repatación del daño como una sanción jurídico-penal
to en un establecimiento de desintoxicación (§ GA). Además, para el caso de delincuentes drogodependientes, aurónoma (la denominada "tercera vía") -^, no resulta por el contrario recomendable porque la indemniza-
que suponen un problema especialmente difícil de la política-criminal, la Ley sobre Tráfico de Estupefacientes ción de los daños es obligatoria de rodas formas como consecuencia jurídico-civil del hecho punible, y debe
posibilita que en lugat de la ejecución de penas de prisión no superiores en su límire máximo a dos años, se ser manrenida libre de elementos punitivos. La reparación del daño debe quedar limitada a sus legítimas
aplique un traramiento terapéutico y rehabilitador (§§ 35 36 BtMG). El ejercicio de la acusación pública pue- funciones como obligación (§§ 56 b II n ú m . l , 57 III, 59 a II núm. 1 StGB; 153 a I, inciso primero núm.
de ser retirado cuando el acusado esté sometido a terapia rehabilitadora (§ 37 BtMG). 1, II SrPO) y como causa de atenuación de la pena (vid., más detalladamente infra 81 II).

d) Uno de los problemas más difíciles del Derecho penal moderno es la lucha contra la criminalidad
que presentan los delitos imprudentes, cuya principal forma de manifestación son los delitos contra la III. P r o t e c c i ó n de b i e n e s j u r í d i c o s y d e valores é t i c o - s o c i a l e s
seguridad del tráfico -', aunque rambién cobra un importante significado en el m u n d o profesional (por ejem-
plo, en los accidentes en la construcción causados por imprudencia o en los errores médicos). Como sancio- 1. El D e r e c h o p e n a l t i e n e c o m o finalidad la p r o t e c c i ó n d e b i e n e s j u r í d i c o s - . Todas
nes especiales se encuentran la pena accesoria de prohibición de conducir (§ AA), como medidas de seguri-
dad la privación del permiso de conducir (§ 69) y la inhabilitación especial para el ejercicio de una profesión
u oficio (§ 70). Las anteriores faltas contra la seguridad del tráfico fueron convertidas en el año 1968 en -^ En este sentido, Roxin, Neue Wege pág. 370; el mismo, Allg. Tcil I § 3 núm. 63 ss.;Jung'ZSOW 99
(1987) págs. 533 .ss. En contra, con razón, Hir'sch, ZSrW 102 (1990) págs. 537 ss; Ddlling, J Z 1992, 492.
De acuerdo con el Proyecto Alternativo sobre reparación del daño de 1992 (§ 4), el Tribunal debe poder
'•' Sobre la efusión del proceso penal a través de medidas de entretenimiento, Heinz, ZRP 1990, prescindir del castigo en caso de que se produzca una reparación del daño satisfactoria aunque únicamente
págs. 7 ss. Con carácrer general sobre el reciente desarrollo del Derecho criminal juvenil, BjM (Ed.), en delitos de bagatela, lo que según ello sucedería cuando el autor sea ca,stigado con una pena no superior al
Grundfragen des Jugendkriminairechts, 1990; Heinz, JuS 1991, 896. En relación a la tutela de jóvenes año de prisión. AI respecro, Weigend, GA 1992 págs. 364 ss. En contra, acertadamente, Lampe, GA 1993,
Laiibenthal, Spendel-Festschrift [^ágs. 795 ss. Acerca de su desarrollo internacional, Schüler-Springornm, ZStW págs. 485 ss. La Ley de lucha contra el delito de 28.10.1994 (BGBI I pág. 3186) ha desatendido los incon-
104 (1992) págs. 169 ss. venientes planteados con la introducción del nuevo § AG a, que previene la posibilidad de prescindir de la
'^ Sobre esta cuestión vid. Mannheim, H W B K r i m Tomo IlL págs. 38 ss.; Kerner, Klcines pena cuando el auror haya reparado completamente o en su mayor parte el hecho cometido, o incluso cuan-
Kriminologisches Worterbuch pág. 4 3 2 ; / Meyer, Strafrechtiiche Aspekte des Rückfalls págs. 79 ss.; Kaiser, do sólo ha intentado setiamente su reparación, siempre que no hubiere sido condenado a una pena superior
Kriminologie, § 106. al año de prisión o a 360 días-multa. En contra de la asunción de la conciliación entie autor y víctima como
" En relación con las cuestiones vinculadas con la culpabilidad Erhard, Strafzumessung bei "tercera vía" en el sistema jurídico-penal de sanciones Walter, Uber das Verhaltnis des Tater-Opfer-Ausgieichs
Vorbestraften págs. 304 ss. zuní Kriminalrechrssystem pág. 6 3 . Sobte la relación entre la rcspon.sabilldad jurídico-civil y la penal, fun-
^'^ Con carácrer general en rorno al problema de la reincidencia'/^ipf,Grundsátze, pág. 84. damentalmente íro//, Haftungsfolgen págs. 55 ss.
' ' Giippinger, Kriminologie, págs. 179 ss. ''' Roxin Allg. Teil I § 2 núm. 1; Maurach/Zipf, AWp Teil 1 § 19 núm. 4; Otro Grundkurs, págs. 7 ss.;
' ' Vid. Kaiser, Kriminologie §§ 95 is..; el mismo, Verkehrsdelinquenz págs. 183 ss. AK(Hassemer) Vorbeni. págs. 255 ss. anres del § 1.
§ 1 La misión del Derecho Penal III. Prorccción de bienes jurídicos y de valores ético-sociales

las n o r m a s jurídico-penalcs están basadas en u n juicio d e valor positivo sobre bienes virales q u e El acento en la protección de bienes jurídicos como misión pretcrente del Derecho penal es una carac-
son imprescindibles para la convivencia d e las personas en la c o m u n i d a d y q u e , p o r ello, d e b e n terística de la concepción liberal dc\ Estado. Detrás de ello está el convencinriento de que la cualidad inter-
ser protegidos a través de la coacción estatal m e d i a n t e el recurso a la p e n a pública. Tales bienes na de la acción humana no puede ser sometida al enjuiciamiento del Derecho penal, pues únicamente pue-
den ser reconocidas las manifestaciones externas de la conciencia. E^n contra de esta concepción habla, en
vitales básicos s o n , p o r ejemplo, la vida de las personas, la i n t e g r i d a d corporal, la libertad perso-
cambio, la circunstancia de que, a la larga, la protección de bienes jurídicos sólo puede ser alcanzada si en
nal de acción y la a m b u l a t o r i a , la p r o p i e d a d , el p a t r i m o n i o , la seguridad del tráfico, la i n c o r r u p -
los ciudadanos se produce una actitud positiva hacia los bienes jurídicos. Por ello, la teoría ético-social del
tibiiidad d e los funcionarios piiblicos, el O r d e n a m i e n t o c o n s t i t u c i o n a l , la paz pública, la seguri- Derecho penal considera el castigo del "declive activo de los valores básicos del actuar jurídico" como fun-
dad exterior del E s t a d o , la i n t a n g i b i l l d a d de los ó r g a n o s estatales extranjeros y d e los e m b l e m a s ción primaria . La consecuencia última de esta visión sería, sencillamente, la graduación de las amenazas
nacionales, la seguridad de las m i n o r í a s nacionales, étnicas y culturales, q u e d e b e n ser preserva- penales de acuerdo con el grado de desvalor de acción, lo que conduciría a la punición generalizada de la
das d e su e x t e r m i n i o o t r a t a m i e n t o i n d i g n o , la paz i n t e r n a c i o n a l , etc. T a m b i é n hay bienes vitales tentativa y a la desconsideración del resultado en la con.sumación del hecho punible, en la tentativa acabada
q u e consisten exclusivamente en convicciones morales d e la sociedad p r o f u n d a m e n t e enraizadas, y en el delito imprudente. Pero éste no es ni el punto de vista del Derecho vigente ni la intención del
tal y c o m o sucede c o n el bien p r o t e g i d o p o t el p r e c e p t o penal q u e s a n c i o n a el m a l t r a t o de a n i - legislador para el fururo. La misión del Derecho penal no se acomoda sin contradicciones en una construc-
males ( § 1 7 T i e r S c h G ) . A través la a s u n c i ó n d e estos valores p o r el á m b i t o de p r o t e c c i ó n del ción monista, sino que únicamente puede ser explicada de forma plenamente coherente si h protección de
O r d e n a m i e n t o jurídico, aquéllos se c o n v i e r t e n en bienes jurídicos " . Todas las disposiciones p e - bienes jtiridicosy su incidencia sobre la voluntad de la acción de los destinatatios de la notma, son entendidas
como funciones valorativamente equivalentes, recíprocamente complementarias, así como condicionantes y
nales del D e r e c h o positivo a l e m á n tienen p o r objeto la p r o t e c c i ó n d e u n o o d e varios bienes
limitadoras^'.
jurídicos ^'^. El desi/alor de restdtado del h e c h o p u n i b l e reside en la lesión o en la c o n c r e t a puesta
en peligro del o b j e t o d e u n a acción o d e u n a t a q u e (por e j e m p l o , d e la vida de u n a persona, de la
seguridad vial de alguien q u e circula), q u e p r c r c n d e ser asegurado p o r la disposición penal c o m o
manifestación externa o titularidad del b i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o .
§ 2 Conceptos básicos del Derecho penal
Amelung, Strafbarkeit von "Mauerschützen", ]uS 1993, 637; el mismo, Anmerkung zu B G H NStZ
La existencia de bienes jurídicos protegidos penalmente es variable. En el Derecho actual hay tanto
1994, 533, NStZ 1995, pág. 29; Ancel, La défense sociale nouvelle, 3." Ed. 1981 (traducción alemana de la
manifestaciones del proceso incriminador (por ejemplo, el blanqueo de capitales, § 261) como del fenó-
segunda Ed. «Die neue Sozialverteidigung» por Melzer, 1970);]. Arnold, Deutsche Einheit: Strafrechtliche
meno descriminalizador (por ejemplo, la desaparición de la punibílidad de comportamientos sexuales a
Übergangsprobleme, en: £jfr///Hé£'r (Edrs.),Strafrechrsenrwicklung in Europa, Tomo 4 . 1 , 1993, pág. 3 4 1 ;
través de la derogación del § 175 en el art. I, núm. 1, de la 29. StÁG de 31.5.1994) ^^. Además, la evalua-
/ . ArnoldIM.Kühl, Probleme der Strafbarkeit von "Mauerschützen", juS 1992, 9 9 1 ; Arroyo Zapatero, Juris-
ción cambiante de los bienes jurídicos se expresa también con el cambio de la práctica sancionadora ^*.
prudencia Constitucional en materia penal, Cuadernos de Política Criminal 1982, 385 ss.; 1984, 510 ss.;
2 . Las n o r m a s jurídico-penales n o p r o t e g e n a los bienes j u r í d i c o s s e n c i l l a m e n t e en su exis- Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung, 1976; Barbero Santos, Die Strafrechtsreform der spanischen
tencia, sino ú n i c a m e n t e frente a a c c i o n e s h u m a n a s ^ ' . Por eso al D e r e c h o penal n o le interesan konstitutionellen Monarchie, Fesrschrift für H.-H. Jescheck, Tomo I!, 1985, pág. 893; Bassiouni, Draft Statute
catástrofes naturales inevitables, incluso a u n q u e éstas causen graves d a ñ o s . D e significado j u r í d i - International Criminal Tribunal, 1992; BüUinger/Lautmann (Edrs.), Vom Cuten, das noch stets das B5se
co-penal son ú n i c a m e n t e las consecuencias d e la v o l u n t a d h u m a n a q u e d e s a t i e n d e la p r e t e n s i ó n schafft (Essays zu Ehren von H. Jagcr), 1993; Bosch, Neues Strafrecht in Italien, J Z 1985, 476; Bricola,
Teoria genérale del reato, Novissimo Digesto Italiano XIX (1973) págs. 14 ss.; Btirgstaller, Das neue
d e v a l i d e z d e l b i e n j u r í d i c o , s o c a v a n d o así la base de confianza necesaria en la convivencia d e
osterreichische Strafrecht in der Bewahrung, ZStW 94 (1982) pág. 723; Cornils, Die Freiheirsstrafe und
las personas. El desvaler de acción del h e c h o p u n i b l e reside en la acción peligrosa o b j e t o del ata-
ihre Surrogate im schwedischen Recht, JR 1981, pág. 309; Dahm, Vslkerrechr, Tomo III, 1961; Dieblich,
que. El D e r e c h o penal materializa la p r o t e c c i ó n de bienes jurídicos, pues busca m a n t e n e r la c o n -
Der strafrechdiche Schutz der Rechtsgüter der Europaischen Gemeinschaften, Diss. Koln 1985; Ernst, Die
cordancia entre la v o l u n t a d d e los d e s t i n a t a r i o s de la n o r m a y las exigencias del O r d e n a m i e n t o Ausübung der Vereinsgewalt, Diss. Koln 1969; Flume, Die Vereinsstrafe, Fesrschrift für E. Boetticher, 1969,
jurídico. El delito se m u e s t r a así, s i m u l t á n e a m e n t e , c o m o la lesión del bien j u r í d i c o y la infrac- pág. 101; Frowein/Peukert, Europaische Menschenrechtskonvention, 1985; Canter Die Spruchpraxis der
ción del deber. Europaischen Kommission für Menschenrechte auf dem Gebiet des Strafvollzugs, 1974; Graefrath, Die
Verhandiungen der UN-Vólkerrechrskommission zur Schaffung eines Internationalen Strafgerichtshofs, ZStW
104 (1992) pág. 190; Haberle, Die Menschenwürde ais Grundlage der sraatlichen Gemeinschaft, en: Isenseel
Kirchhof{cá), Handbuch des Staatsrechrs, Tomo I, § 20, 1991; Heinz, Abscliied von der Erziehungsideologie
im Strafrecht, Recht der Jugend 1992, 123; v. Hentig Die Strafc, Tomo II, 2.» Ed. 1955; Herrmann,
^^ Acerca de la relación entre valor y bien jurídico vid. Hippel, Tomo I págs. 10 ss.; Armin Kaufniann, Menschenrechtsfeindliche und menschenrechtsfreundiiche Auslegung usw., NStZ 1993, 118; Hirsch, Die
Normcntheorie, págs. 69 ss.; Schmidhaiiser, Allg. Teil págs. 36 ss.; Lampe, Welzel-Festschrift págs. 151 ss.; Abgrenzung von Strafrechr und Zivilrecht, Fcstschtift für K. Engisch, 1969, pág. 304; Huber, Die
SK {Rudolphij Vorbem. págs. 3 ss. antes del § 1.
^* Si también meras infracciones morales son sometidas a pena, es una cuestión de la Política crimi-
nal a determinar por las convicciones ético-sociales más básicas, tal y como lo demuestra el Derecho penal
islámico contenido en el Corán. Al respecto, Roxin, Allg. leil I § 2 núm. 3. * Así, Welzel, Kohlrausch-Festschrift págs. 1 ss.; también Zielinski, Handlungs-und Erfolgunwert,
^'' Vid., con más detalle, Tiedemann, ZStW 86 (1974) págs. 310 ss.; Jescheck, MPG-Jahrbuch 1975 pág. 143.
págs. 55 ss. En este sentido se pronuncia la docttina mayoritaria; vid. MaiirachíZipf, A\\g, Teil I, § 17 núm. 1;
^^ Vid., con más detalle. Kaiser, ZStW 86 (1974) págs. 360 ss. B G H 2, 364 (368). Acerca de la dañosidad social como frontera de la incriminación Atnelung,
^' Vid., Welzel, Kohlrausch-Festschrift págs. 107 ss.; el mismo, Lehrbuch pág. 4; Bockelmann/Volk, Rechtsgüterschutz págs. 350 ss. Convincentemente, en contra del punto de vista extremo de Zielinski (vid.
Allg. Teil pág. 5'i; Maurach/Zipf Alie,. Teil 1 § 7 núm. 4. supra nota a pie núm. 30), Stratenwerth, Schaffstein-Fesrschrift págs. 177 ss.
§ 2 Conceptos básicos de! Derecho penal I. Oereciio penal y poder punitivo

Freiheitsstrate in England und Waics, \983; Jakohs, Vergangcnhcitsbewalticung durch Strafrecht? en: üailis/ con m o t i v o d e la ejecución d e mi h e c h o dclicrivo, t a m b i é n prevé la aplicación d e incdidas d e
Jakobs/Jeíse (Edrs.), Vergangenhcitsbewaltiguiig durch Reclit, 1992, 37; el mismo, Untaten des Siaaies-Unrecht
seguridad y corrección (pérdida de la ganancia, comrso, inurilización, etc., vid. § 1 I I n ú m . 8 ) .
ini Siaat, GA 1994, \;Já)¡, La poitique criniinellc en France, Rev int dr pcn 1982, pág. 903; /cícheck, Die
Vcranrworilichkeit dcr Staatsorgane nach Volkerstrafreclit, 1952; el mismo, Gegcnwartiger Stand und ].:\denaminaeión "Derechopenal" {"S{r,iiicc\n") que se anuda a la "pena" ("Strafe") [expresión alemana
Zuktuiltsaussiclitcn des Volkcrstrafrechts, Krinnerungsgabe für M. Griinhut, 1965, pág. 47; el mismo, Oic de la Alta Edad Media utilizada para "reprensión", "reprimenda"] como consecuencia jurídica del delito, se
Kriniinal]iolitik der deutschcn Sttafrechtsrefornigesetzc usw., Pestschrift für W. Gallas, 1973, pág. 27; el ha impuesto desde ptincipios del siglo XiX, h'enre a la antetior y usual expresión de "Derecho criminal" que
mismo, Das ncue deutsche Strafrecht ¡m intcrnationalen Zusammenhang, Jahrbuch der Max-Planck- recuerda al "crimen" como el orto contenido esencial del Derecho penal. En una etapa histórica anterior nos
Gcsellschaft 1975, S. 49; el mismo. Das neuc deutsche Strafrecht in der Bewahrung, Jahrbuch der Max- encontrábamos, asimismo, con la expresión "Derecho penal" ("pcinliches Recht"), deducida de la palabra
Planck-Gcsellschafi 1980, pág. 18; el mismo, Enrwicklung, gegcnwartiger Stand und Zukunftsaussichten "pena" ("Pein") procedente del latín "poena"; a su vez, ésta tiene su origen en la palabra griega "poinc" '. hl
des internarionalen Strafrechts, GA 1981, 4 9 ; el mismo, Die Freiheirsstrafe und ihre Surrogate in primer Ordenamiento jurídico-penal del Imperio alemán data de 1532 cuyo título getmano era "Ordena-
rcchtsvergleichender Darstellung, tn: Jeseheck (Ed.), Die Freiheit.sstrafe und ihre Surrogate im deutschen miento penal de Justicia del FImperador Catlos V" ("Peinliche Gerichtsordnung Kaiser KaHsV"), y su enun-
und auslándisclien Recht,Tomo 111, 1984, pág. 1939; elmismo, StrafrecliLsreform in Deutschiand, SchwZStr ciado latino el de "Constitutio Criminalis Carolina". En los idiomas francés e ingles son utilizadas, indistin-
100 (1983) pág. 1; el mismo, Die Schuld im Entwurf eines Strafgesetzbuchs für England und Wales usw., tamente y sin difetenciación alguna por su significado, las expresiones "droir penal", "droit ctiminel" y "penal
Festschrift für R. Schmitt, 1992, pág. 56; Kaiser, Entwicklungstendenzen des Strafrechts, pestschrift für R. law", "criminal law", respectivamente. La denominación italiana teza "diritto pénale" y la española "Dere-
Maurach, 1972, págs. 25 ss.: Kaiser¡Metzger-Pregizer (Edrs.), Betriebsjustiz, 1976; van Kalmthout/Tak, cho penal". Fin los idiomas eslavos se encuentra tanto la exptesión tirsa "Ugolownoje prawo" (Derecho cti-
Sanctions-Systcms in the Mcuiber-States of the Council of Eutope, Part I, 1988; Part II, 1992; Klose, «jus minal) como la polaca "Prawo karne" (Derecho penal).
puniendi" und Gtundgesetz, ZStW 86 (1974), pág. 33; Kreuzer, Jugendkriminalitat, Kleines Kriniinologisches
A pesar d e q u e la d e n o m i n a c i ó n " D e r e c h o penal" n o c u b r e e x a c t a m e n t e la totalidad del
Worterbuch, 3." Ed. 1993, pág. 182; KüferlWillms, Die Verfolgung ven Straftaten des SED-Regimes, ZRP
á m b i t o del D e r e c h o , en u n t i e m p o en el q u e j i m t o a la p e n a aparece t a m b i é n la m e d i d a de segu-
1992, 9 1 ; Lahti, Die Enrwicklung der Kriminalpolitik in Finnland, Festschrift für H . - H . Jeseheck, Tomo
ridad, la usual expresión resulta defendible para el D e r e c h o penal general porque la pena es i m -
II, 1985, pág. 8 7 1 ; I.ange, Wandlungen in den kriminologischen Grundlagen der Strafrechtsrcform, DJT-
puesra en u n p r i m e r p l a n o c o m o m e d i o de control social, mientras q u e la m e d i d a d e seguridad
Festschrift, Tomo I, 1960, pág. 345; Lecheler, Unrecht in Gesetzesform? 1994; Liebs, D a m n u m , damnarc
se dirige más a u n a f u n c i ó n c o m p l e m e n t a r i a . Por el c o n t r a r i o , la d e n o m i n a c i ó n "Derecho penal
und damnas, Zeitschrift der Savigny-Stiftung 85 (1968) pág. 173; Limbach, Vergangcnheitsbewaitigung usw.,
DtZ 1993, 66; ListllMüllerlSehmitz, (Edrs.), Fíandbuch des Kath. Kirchenrechts, 1983; Mejer-Cording. Die juveniP l i n i c a m e n t c se justifica si queda claro q u e se rrata sólo de u n a p a r t e del áiribito m u c h o
Vereinsstrafe, 1957; Norval Morris, The Future of Imprisoninent, 1974; Nuvolone, La legislazione pénale más a m p l i o del " D e r e c h o tutelar piveniV, en el q u e la i n t e r v e n c i ó n j u r í d i c o - p e n a l es t í n i c a m e n t e
italiana dal 1976 ad oggi, SchwZStr 102 (1985) pág. \; Pagliaro, Sullo schema di d'segno di legge delega per la "ultima ratio". El D e r e c h o penal juvenil se presenta en realidad c o m o u n á m b i t o especial del
un nuovo códice pénale. La Giusnzia Pénale 1993, pág. 170; Pahudde Mortanges, Zwischen Vergebung und D e r e c h o penal en el q u e , s i m u l r á n e a m e n t e , la pena es u n a excepción, frente a las m e d i d a s d e
Vergeltung, 1992; I'eters, Jugendstrafrecht, HWBKrim, Tomo I, 1966, pág. 455; Radbruch, Gesetzliches s e g u t i d a d d e asistencia, corrección y e d u c a c i ó n d e jóvenes impuestas p o r distintas instancias c o n
Untecht und übergeserzliches Recht, SJZ 1946, pág. XQ"); Rees, DieStrafgewalt der Kirche, \99i; Schittenbelm, m o t i v o d e la realización de u n hecho p u n i b l e , y d o n d e t í n i c a m e n t e se recurre a ella c u a n d o el
Strafe und Sanktionensystein im sowjetischen Sttafrecht, 1994; Schroeder, Die Rechtswidrigkcit der t r a t a m i e n t o tutelar n o es suficiente p o r la gravedad del h e c h o c o m e t i d o o p o r la trayectoria cri-
Flüchdingserschiefíungen usw., JR 1993, 45; Schultz, Vierzig Jahre schweizerisches Strafgesetzbuch, SchwZStr
m i n a l del a u t o r " .
99 (1982) pág. 1; Schutte, T h e European Market of 1993 usw., en EserlLagodny (Edrs.), Principies and
Procedures fot a NewTtansnational Criminal Law, 1992, pág. 387; Sieher (Ed.), Eutopaische Einigung und 2 . El D e r e c h o penal se basa en el p o d e r p u n i t i v o ("ius p u n i e n d i " ) del E s t a d o q u e es, p o r
eutopaisches Strafrecht, 1993; Spaniol, Zur Strafiechtsentwicklung in Frankreich, JZ 1985, pág. 618; Stoll, o t r o lado, u n a p a r t e del p o d e r coactivo del E s t a d o . La ctcación e i m p o s i c i ó n d e u n O r d e n a -
Schadensersatz und Strafe, Festschrift für M . Rheinstein, Tomo II, 1969, pág. 569; Tiedemann, Der m i e n t o j u r í d i c o p e r t e n e c e a las funciones elementales del E s t a d o , pues sin aquél la convivencia
AilgemeineTeil des europaischen supranationalen Strafrechts, Festschrift für H.-H. Jeseheck, Tomo II, 1985,
pág. 1411; elmismo, Reform des Sanktionenwesens auf dem Gebiet des Agrarmarktes der EWG, Festschrift
für G. Pfeiffer, 1988, pág. 101; ?/ mismo, Der Strafschutz der Finanzinteressen der EG, N J W 1990, 2226;
elmismo, Anmerkung zu EuGH E u Z W 1990, pág. 100; el mismo, Gemeinschaftsrecht und Strafrecht, N J W ' Vid. Z/íéí Zeitschrift der Savigny-Stiftung 85 (1968) pág. 198; A/í?!íracA/Z/^_/; Allg. Teil I § 1 núm.
2 [Como el lector podrá comprender, la usual y consolidada traducción de la expresión «Strafrecht» por
1993, pág. 23; Verhaegen, La revisión du Codc penal belge, SchwZStr 98 (1981) pág. 1; Weigend, Strafrecht «Derecho Penal», obliga a tener que utilizar también esta líltima denominación pata los tétminos «peinliches
durch internarionaleVeteinbarungen, Z S t W 105 (1993) pág. 774; Weitnauer, Vereinsstrafe, Vertragsstrafe Strafrecht», que son en realidad los que mejor y más litetalmente se compatibilizan con los vocablos caste-
und Betriebsstrafe, Festschrift für R. Reinhardt, 1972, pág. 179; Winkler, Zur Rechtsnatur der Geldbufie llanos de origen latino «Derecho penal». N del T].
im Wcttbewerbsrecht der EWG, 1971; E. Wolf, O r d n u n g der Kirche, 1961; Wí/ríraberger, Kriminalpolitik
^ Con más detalles al respecto, Peters, H W B Krim Tomo I págs. 455 ss; Würtemberger, Archiv 1971,
im sozialen Rechcsstaat, 1970; elmismo, Zur Rclorní des Jugendkriininalrechts, Archiv für Wissenschaft
págs. 81 ss. Para el mantenimiento y evolución cronológica del cambio en el pensamiento educativo en esta
imd Ptaxis in dersoz. Atbeit, 1971, pág. 8 1 .
materia vid. 5c¿a^íí/n/ií«í/fe Jugendstrafrecht, pág. 4 3 ; Heinz, Recht der Jugend 1992, págs. 123 ss.; vid.,
además, el material recopilado por Kreuzer, Kleines Kriniinologisches Worterbuch pág. 161; SchajjsteinlBetdke,
Jugendstrafrecht págs. 7 1 , 118.
I. D e r e c h o p e n a l y p o d e r p u n i t i v o ' Una exposición sobre este tema puede verse en Jiménez de Asúa, Tomo II págs. 11 ss.; vid., además,
Triffterer, Allg. Teil págs. 4 ss.; la postura de Klose, Z S t W 86 (1974) págs. 64 ss., de que puede ser funda-
I. El D e r e c h o p e n a l d e t e r m i n a q u é transgresiones c o n t r a el o r d e n social c o n s t i t u y e n deli-
mentado sobre la Constitución un Derecho que únicamente contenga medidas de segutidad, contradice el
ro, a m e n a z a n d o c o n la p e n a c o m o c o n s e c u e n c i a j u r í d i c a p o r la realización d e aquél. A d e m á s ,
tenor literal y el sentido del art. 74.1 G G . En contra también de Klose se pronuncia Roxin, Allg. Teil I § 2
núm. 1, nota a pie núm. 2.
12 § 2 Conceptos básicos de! Dcreclio penal I. Derecho penal )' [loder punitivo 13

h u m a n a no sería posible. El D e r e c h o penal es u n a p a r t e i m p r e s c i n d i b l e de t o d o O r d e n a m i e n t o 1952 II pág. 686) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (BGBI 1973 II
jurídico, pues c u a n t o más profundiza el m o d e r n o Estado social en u n rol planiPicador, d i r e c t o r y pág. 1534), deben ser asumidas a ttavés de una transformación especial como Derecho estatal interno. Un
asistencial, c o n m a y o r fuerza subsiste \i protección de la convivencia d e las petsonas en la c o m u - poder punitivo supraestatal no ha sido creado ni a través del acuerdo londinense de los cuatro grandes sobre
la persecución y castigo de los principales criminales de guetra de 8.8.1945 ni, más tatde, con el desattollo
n i d a d c o m o u n a de sus funciones principales. Por ello, la coerción penal pertenece a las expe-
de los esfuerzos destinados a la consecución de un Tribunal Penal internacional''. El Tribunal Penal creado
fiencias más t e m p r a n a s de la H u m a n i d a d y el castigo d e los delitos era en todas las ctilturas u n a
por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra come-
de las más viejas funciones d e la c o m u n i d a d . La c o n c e p c i ó n p o p u l a r divisa, todavía hoy, al D e -
tidos en Yugoslavia, puede suponer un nuevo desarrollo, caso de que realmente pueda comenzar a funcionar
recho penal c o m o el Derecho por antonomasia a u n q u e , n a t u r a l m e n t e , es sólo u n a parte del c o n - (vid. infra § 14 II 4). Un significado limitado para el poder punitivo estatal posee el sistema de protección
j u n t o del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o j u n t o c o n otras m u c h o más ricas en extensión c o m o el D e r e - jurídica de la Convención Europea de Derechos Humanos de 4.11.1950 con sus sucesivos protocolos, a
c h o civil, c o n s t i t u c i o n a l , a d m i n i s t r a t i v o , del trabajo y social. A n t e r i o r m e n t e , el p o d e r p u n i t i v o través de los controles de las resoluciones de tribunales y otros actos soberanos de la Justicia'. Por el conrra-
del Estado era c o n c e b i d o d e u n m o d o ilimitado sobre la base de su soberanía. En la actualidad, rio la Unión Europea, cuyo Derecho posee validez y preferencia inmediata sobre el Derecho nacional de los
p o r el c o n t r a r i o , t o d o Estado d e b e s o p o r t a r l i m i t a c i o n e s de su a u t o n o m í a en el t e r r e n o j u r í d i - Estados miembros, posee sólo un estrecho y limitado poder administrativo-sancionador y carece de compe-
co-penal, t a n t o a través de n o r m a s jurídicas d e rango superior c o m o t a m b i é n p o r m e d i o d e u n tencia para imponer sanciones jurídico-penales (BGH 25, 190 [193 ss.]) (sobre el Derecho penal europeo
p o d e r jurisdiccional supraestatal (todavía h o y en sus c o m i e n z o s ) . vid. infra § 18 VII) ^. Pero el Derecho internacional no sólo puede limitar a los Estados en el ejercicio de su
poder punirivo, sino que también puede obligarlos a castigar determinados hechos, lo que puede suceder
Inviolable y extraído del ejercicio del poder estatal, existe "un cierto núcleo central del Derecho que, ranto mediante convenios como a través de la aplicación de sus teglas genetales (Derecho estatal prescrito
de acuerdo con la convicción general, no puede ser infringido por ninguna Ley ni por ninguna otra medida internacionalmente)''. Un ejemplo lo ofrece la introducción del § 316 c relativo al castigo de la piratería
del poder público" (BGH 2, 234 [237]; 39, 1 [16]). De acuerdo con ello, ni puede estar permitido o im- aérea, con motivo del Convenio de La Haya sobre la lucha contra el secuestto ilegal de naves aéreas de
puesto un injusto material de gran trascendencia (por ejemplo, los crímenes cometidos por el nacional- 16.12.1970 (BGBI 1972 II pág. 1505), así como la incorporación al poder punitivo alemán de la persecu-
socialismo con anterioridad a 1945), ni pueden estar sometidas a pena acciones (por ejemplo, la escucha de ción de "hechos que, con motivo de un Tratado suscrito por la República Federal Alemana con orros países,
emisoras extranjeras) que, dentro del marco de nuestro espacio cultural, se mantienen dentro de la libertad también deban ser perseguidos aún cuando sean cometidos en el extranjero" (§ 6 núm. 9).
tradicional (límites al poder punitivo esratal procedentes del respeto a los derechos humanos) '^ ' . Directa-
mente enlazadas con el poder coercitivo del Estado están también, de acuerdo con el art. 25 G G , las reglas 3 . T a m b i é n la C o n s t i t u c i ó n influye de mtiltiples formas sobre el D e r e c h o p e n a l ' " . En a q u e -
generales del Derecho internacional; tienen preferencia sobre las leyes (aunque no sobre la Constitución) y lla m i s m a se c o n t i e n e n n o r m a s i m p o r t a n t e s tales c o m o la desaparición de la p e n a de m u e r t e
generan obligaciones y derechos para todos de un modo inmediato. Bajo las mismas se comprenden aque- (art. 102 G G ) y el p r i n c i p i o de legalidad (art. 103 II G G ) . T a m b i é n a través d e la C o n s t i t u c i ó n
llas reglas del Derecho internacional que están reconocidas por la gran mayoría de los Estados —aunque no se d e t e r m i n a n los principios generales de la Política criminal (vid. infra § 4 ) . A d e m á s , de ella se
necesariamente deben estarlo por Alemania—, como por ejemplo el Derecho de guerra, de acuerdo con el
deriva a s i m i s m o la obligación del Estado d e p t o t e g e r bienes jurídicos de alto r a n g o a través d e
cual están prohibidos la toma de rehenes, el saqueo, el homicidio de los enemigos capturados, el trato inhu-
las n o r m a s penales. Y así, la solución del plazo para la i n t e r r u p c i ó n del e m b a r a z o i n i c i a l m e n t e
mano de presos de guerra, así como el traslado forzoso de la población a otros lugares; se reconoce, asimis-
prevista p o r el § 2 1 8 a II i n t r o d u c i d o p o r la 5. StAG d e 1 8 . 6 . 1 9 7 4 fue declarada contraria a la
mo, el derecho a un intérprete para el procedimiento oral cuando el acusado no domine suficientemente el
idioma en el que se desarrolla el juicio (BVerG, N J W 1988, 1462), así como el principio de especialidad en
el Derecho de exttadición (BGH 15, 125 [126]) (limitaciones de Derecho internacional -ú poder punitivo
estatal). Otras normas de Derecho internacional como, por ejemplo, las libertades contenidas en el Conve-
nio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4.11.1950 (BGBI. ' Jescheck, Vólkerstrafrecht págs. 283 ss.; el mismo, Grünhut-Erinnerungsgabe págs. 50 ss.; el mismo,
GA 1981, págs. 53 ss.; Bassiouni, Draft Statute International Criminal Tribunal, 1992; Graefrath, ZStW
100 (1992) págs. 190 ss. (Téngase en cuenta, no obstante, la entrada en vigor en el año 2002 del Estatuto
de Roma de la Cotte Penal Internacional de 17 de julio de 1998. N d e T ) .
Estipulaciones de Derecho internacional relativas a la dignidad de la persona pueden encontrarse ' Vid., con carácter general, Frowein/Peukert, Europáische Menschenrechtskonvention, atts. 19 ss., así
recopiladas en Haberle, Handbuch des .Staatrechts § 20 núm. 1. c o m o las c o n t r i b u c i o n e s alemanas y extranjeras sobre el rema, " D e r Einfluí? der Europaischen
5 Vid. BVerG, 1, 14 (18); BGH 1, 391 (399); 2, 173 (177); 2, 333 (334); 3, 357 (363); Radhruch, Menschenrechrskonvention aufdas Sttafrecht und Strafi/etfahrensrecht", ZStW 100 (1988) págs. 406 ss.; 601
SjZ 1946, 105; KohlrauschlLange, System. Vorbem. III 2 c. De acuerdo con ello, el § 27 II de la Constitu- ss. (KüM, Fuchs, Schroth, Riz, Trechset); acetca del Derecho penitenciario. Canter, Spruchpraxis págs. 67 ss.
ción de la RDA es nulo como causa de justificación, en tanto que admite el disparo peligroso para la vida de * J'Wí'míínn, Jescheck-FestschriftTomo II págs. 1410 ss.; elmismo, Pfeiffer-Festschrift págs. 101 ss.;
los fugitivos que intentan atravesar el muro (BG H 39, 1 [ 15 ss.]; 39, 168 [ 183 ss.]; 40, 241 [245 ss.]; BG H el mismo, N J W 1990, 2226 y N J W 1993, págs. 24 ss.; LK{\ 1.») (jescheck). Introducción núms. 105 ss.;
NStZ 1994, 533 con comentario ÁtAmelung, N S t Z 1995, 29; LG Bedin NJ 1992, 269; KG N J W 1991, Schutte, The european Market págs. 387 ss.; EuGH E u Z W 1990, 99 con comentario de Tiedemann; E u G H
2653 [2654]; igualmente, DreherlTróndle, Vorbem. 52 antes del § 3; Lechekr, Unrecht in Gesetzesform? N J W 1993, 47 con comentatio de Tiedemann. Vid., además, Dieblich, Der strafrechtiiche Schutz págs. 231
PÁG. 14; Roxin, Allg. Teil I § 5 núm. 52 b; Lackner, § 7 núm. 2; KüpperlWillms, ZRP 1992, 93; Limbach, ss.; Winkler, Die Rechtsnatur der Geldbul5e, 1971. Acerca de las posibilidades y límites de un verdadero
DtZ 1993, 66 (69). Críticos con la fundamentación del BGH, Schroeder, JR 1993, 45; Herrmann, NStZ Derecho penal europeo ZÁ'(11.') (Jescheck) Introducción núms. 98 ss.; Sieber (Ed.), Europáische Einigung
1993, 118; Amelung, JuS 1993, págs. 637 ss.; a favor de la impunidad, por el contrario, Grünwald, StV und Europaisches Srrafrcdit, 1993.
1991, 3 1 ; / ArnoldJM. Kühl,]\iS 1992, págs. 994 ss.\Jakobs, Vetgangenheitsbewaltigung pág. 37; el mismo, Sob re esra cuestión vid. Dahm, VolkerrechtTomo III págs. 285 ss.
GA 1994, 19. En contra de estas últimas opiniones, con razón, Schroeder, J Z 1992, págs. 991 ss. Una reco- Tiedemann, Verfa.ssungsrecht und Strafredit, 1991; LK(\ 1.^) (Jescheck), Introducción núnt. 9; en rela-
pilación de la bibliografía existente acerca de los disparos llevados a cabo por las tropas fronterizas de la ción con Italia vid. Bricola, Tcoria genérale del reato, Novissimo Digesto Italiano XIX (1973) págs. 14 ss.; en
desaparecida RDA puede encontrarse e n / Arnold, Deutsche Einheir, págs. 390 ss. telación con España vid. Arroyo Zapatero, Cuadernos de Política Ctiminal 1982, págs. 385 ss.; 1984, págs. 510 ss.
14 § 2 Conceptos liásicos del ncreclio |Knal Ul. Las sanciones no penales 15

sido abandonado el concepto de delito en beneficio de una fórnuila imprecisa como "inadaptación", "situa-
n o r m a f u n d a m e n t a l por el Tribunal C o n s t i t u c i o n a l ("preferencia d e la protección de la vida so-
ción de abandono" o "comportamiento desviado" '^, ni ha desaparecido completamente la pena para ser
bre el d e r e c h o de la mujer al libre desarrollo de su p e r s o n a l i d a d " ) , y exigió una p r o t e c c i ó n penal
ocupado su lugar por el concepto valorativamentc neutro de medida de seguridad, ni esta ijltinia ha perdido
sullciente para la vida en f o r m a c i ó n ( B V e r G E , 3 9 , 1 [65 ss.]) " . Por el c o n t r a r i o , a p a r t i r d e
tampoco su relación con la comisión de un delito. Por el contrario, se derecta un creciente escepticisino en
ahora la s e m e n c i a del Tribunal C o n s t i t u c i o n a l de 2 8 . 5 . 1 9 9 3 ( B V e r G E 8 8 , 2 0 3 ) se c o n f o r m a con
todo el mundo sobre el valor preventivo-espccial de la pena de prisión "* y, en consecuencia, en torno a los
el c i u n p l i m i e n t o de un d e b e r por p a r t e d e la mujer e m b a r a z a d a , c o n s i s t e n t e en la rece|)ción del
esfuerzos dirigidos a su sustitución pot sanciones que no lleven aparej,ada la pérdida de libertad. Además,
c o r r e s p o n d i e n t e a s e s o r a m i e m o , c o m o r l u r d a m e n t o p a t a la i m p u n i d a d d e aquélla en el s u p u e s t o como elemento común a todo el moviniieiuo internacional de reforma del Derecho penal, destaca la volun-
de u n a i n t e r r u p c i ó n del e m b a r a z o llevada a cabo p o r u n m é d i c o d e n t r o de las d o c e p r i m e r a s tad de dotar al sistema de consecuencias jurídicas del delito de un determinado sentido educacional acorde
semanas posteriores a la c o n c e p c i ó n , d e c l a r a n d o sin e m b a r g o ilegal el a b o r t o q u e se lleve a c a b o con un ideal humanitario. F,n la línea de este pensamiento se intenta adaptar la sanción a la personalidad
fuera de las indicaciones previstas en el § 2 1 8 a II y III. T a m b i é n hay límites al p o d e r p u n i t i v o del reo, ainpliar el traramiento del delincuente cuando está en libertad, apoyar la pena dotada de medidas
estatal q u e se derivan de las n o r m a s de la C o n s t i t u c i ó n ' - . Así s u c e d e c o n el p r i n c i p i o d e p r o p o r - de asistencia social, dirigir la ejecución de la pena del condenado hacia la rcsocialización, facilitar la reincor-
cionalidad (§ 62) s u m i n i s t r a d o al legislador a través d e la C o n s t i t u c i ó n (BVerGE, 3 4 2 [ 3 4 8 ss.]; poración a la sociedad del preso recién liberado, así como recordar a la sociedad su corresponsabilidad con
3 5 , 3 8 2 [ 4 0 ( ) , s s . ] ; 6 l , 126 f 134]). las personas que han delinquido ". El "malestar con el Derecho penal", detectable sobre todo en la literatu-
ra de las ciencias sociales, no ha aportado hasta el momento nada mejor '^.

II. D e l i t o , p e n a y m e d i d a de s e g u r i d a d
III. Las s a n c i o n e s n o c r i m i n a l e s ,
1. D e l i t o , p e n a y m e d i d a d e s e g u r i d a d son c o n c e p t o s básicos del m o d e r n o D e r e c h o p e n a l .
J u n t o c o n la p e n a estatal de naturaleza criminal existen ottas distintas clases d e sanciones.
El d e l i t o es el c o m p o r t a m i e n t o a n t i j u r í d i c o a m e n a z a d o c o n p e n a y d e t e r m i n a d o en sus caracte-
D e b e n m e n c i o n a r s e las s a n c i o n e s piiblicas n o c r i m i n a l e s q u e son m e d i o s coactivos dirigidos a
res p o r el t i p o d e una Ley penal, q u e el a u t o r ha realizado de m o d o c u l p a b l e ( c o n c e p t o t r i p a r t i t o
conseguir u n c o m p o r t a m i e n t o fututo ( p o t e j e m p l o , el m e d i o c o m p u l s i v o c o n t e n i d o en el § 8 8 8
del delito) '^. La p e n a es la respuesta a u n a c o n s i d e r a b l e infracción j u r í d i c a a través d e la i m p o -
I Z P O ) , m i e n t r a s q u e p o r el c o n t r a r i o la prevista p o t el § 8 9 0 Z P O es u n a v e r d a d e r a sanción
sición d e u n m a l a d e c u a d o a la g r a v e d a d del injusto y d e la c u l p a b i l i d a d del autor, q u e expresa
a d m i n i s t r a t i v a ; las sanciones p o r dcsacaro que, a u n q u e realidad se refieren a u n h e c h o c o m e t i d o ,
u n a d e s a p r o b a c i ó n pública del h e c h o y q u e , p o r ello, s u p o n e u n a c o n f i r m a c i ó n del D e r e c h o .
t i e n e n ú n i c a m e n t e el carácter de reprensión (vgr. las sanciones dirigidas al c o n t r o l del o r d e n p ú -
A d e m á s , la p e n a d e b e desarrollar para el a u t o r n d s m o u n efecto positivo, p u e s t o q u e aquélla
blico d u r a n t e la celebración del juicio del § 178 G V G ) ; sanciones c o n t r a testigos q u e n o c o m p a -
d e b e favorecer su socialización o, p o r lo m e n o s , n o d e b e obstaculizarla ( § 4 6 I 2 ) . La i m p o s i c i ó n
de la pena está reservada en exclusiva al Juez d e acuerdo con lo dispuesto en el art. 9 2 G G (BVerGE
2 2 , 4 9 [77 ss.]). La m e d i d a d e s e g u r i d a d sirve a la p r o t e c c i ó n d e la g e n e r a l i d a d y del a u t o r
m i s m o , c o n t r a r r e s t a n d o el peligro d e reincidencia d e t e r m i n a d o c o n m o t i v o de la c o m i s i ó n p o r l'emanazionedi un nuovo códice pénale" (\932)\ I'agliaro, LaGiustizia Pénale 1993, 170; A'!(;W¿)«Í', SchwZStr
aquél de u n h e c h o antijurídico. D i c h a p r o t e c c i ó n se p r e t e n d e c o n s e g u i r en p a r t e m e d i a n t e la 102 (1985) pág. 1 y Bosch,]7. 1985, 476; en torno a la reforma inglesa Hubcr, Die Freiheitssttafe in England
privación d e libertad dirigida al a s e g u r a m i e n t o (custodia de s e g u r i d a d ) o al t r a t a m i e n t o t e r a p é u - und Wales, 1983 y Jescheck, R. Schmitt-Festschrift págs. 56 ss.; en relación con la reforma española Barbero
tico ( i n t e r n a m i c n t o en u n e s t a b l e c i m i e n t o d e s i n t o x i c a d o r ) , en p a r t e a través d e la privación de Santos, jescheck-Festschrift Tomo !! pág. 893 y el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1994 (el
d e t e r m i n a d o s derechos (privación del p e r m i s o d e c o n d u c i r ) y en p a r t e t a m b i é n p o r m e d i o d e texto puede encontrarse en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, V Legislatura, 26 de septiembre de
1994, núm. 77-1); sobre la reforma sueca Cornils, JR 1981, 309; en cuanro a la reforma finlandesa Lahti,
controles a m b u l a t o r i o s (libertad vigilada). El D e r e c h o v i g e n t e ha m a n t e n i d o el p r i n c i p i o d e la
Jescheck-Festschrift Tamo II pág. 8 7 1 ; .sobre la refornra de la desaparecida Unión Soviética Schittenhehn,
d o b l e vía, a u n q u e su p r i n c i p a l p r o b l e m a consiste en la relación e n t r e las penas privativas d e li-
Strafe und Sanktioncnsystem im sowjetischen Strafrecht págs. 620 ss.; acerca de la reforma brasileña el Pro-
bertad y las m e d i d a s de s e g u r i d a d del m i s m o carácter (vid. infra § 9 II 2 ) .
yecto de 1994 de la Parte Especial del Código penal. En su conjunto Jeschecí:, MPG-Jahtbuch 1975, pág.
49; LK(\ 1.") (Jescheck), Introducción núms. 108 ss. En cuanto al sistema de sanciones van Kalmthout/Tak,
2. Los fundamentos del Derecho penal, tal y como se describen en los conceptos de delito, pena y
Sancnons-Sysrems, Part I (1988), Part 11 (1992).
medida de seguridad, han permanecido en su esencia invariables a lo largo del movimiento de reforma del
Derecho penal que se ha impuesto con posterioridad a 1945 en un considerable número de países ''*. Ni ha '^ Acerca del concepto de "comportamiento desviado" en la Criminología Kaiser, Kriminologie § 40
núms. 2 ss.
"" Jescheck, Freiheitsstrafe págs. 1971 ss.; v. Hentig, Die Strafe Tomo II pág. 160; Narval Morris,
Imprisonmenr págs. 12 ss.
'' Mostrándose de acuerdo, con carácter general, Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 19 ss.
'- Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 9 ss. " En relación con todo lo señalado, Ancel, Défense sociale nouvellc, págs. 224 ss.; en la versión ale-
" Doctrina dominante; vid. Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 19 ss. mana, págs. 242 ss., 292 ss.
'^ Un riguroso y sustancioso análisis del tema puede encontrarse en "Zukunft des Sirafrechts", Kai-
" Básicamente al respecto, Lange, DJT-Festschrift Tomo I pág. 345. En relación con la reforma s.\e-
ser, Maurach-Festschrift págs. 25 ss. En contra de soluciones radicales, además,/«C/JÍY^, GalLis-Festschrift
smm, Jescheck, MPG-Jahrbuch 1980 págs. 18 ss.; elmismo, SchwZStr 100 (1983) pág. 1; LKiW:") ijescheck).
págs. 28 ss. En relación con la necesidad del Derecho penal vid., espeeialmenre, y4rzf, Der Ruf nach Recht
Introducción, núms. 58 s^.; en cuanto a la reforma austríaca, Burgstaller, TS<i<fJ 94 (1982) pág. 723; en
und O r d n u n g , 1976. Además, BVerGE 5 1 , 324 (343 ss.). Para una crítica del Derecho penal son especial-
relación con la reforma suiza Schultz, SchwZStr 99 (1982); en lo tocante a la reforma francesa que ha con-
mente significativas las aportaciones hechas en: B'óllingerILautmann (Edrs.), Vom Guten, das noch stets das
ducido al nuevo Código penal de 1994, ]éol, Rev int dr pén 1982, 903; en cuanro a la reforma belga Verhaegen
Bose schafft, 1993.
SchwZStr 98 (1981) pág. 1; sobre la reforma italiana, el proyecto "Schema di delega legislativa per
16 § 3 Posición sistemática, estructura, reforma global del Derecho penal I. El Derecho penal como f)erecho público 17

recen o q u e se niegan a declarar previstas en los § § 5 1 , 7 0 I, 7 7 S t P O ; las m u l t a s p o r la comisión Jugendstrafe und jugendstrafvollzug. Tomo 1.°, 1985; DünkeURosner, Die Enrwicklung des Sttafvollzugs in
de infracciones administrativas q u e p o r m o t i v o s político-criminales son extraídas del D e r e c h o der Bundesrcpuhlik Deutschland seit 1970, 2.-' Ed. 1982; Eser. Deutsche Flinheit: Übergangsprobleme im
penal (§ 1 O W i G ; vid. iiifra § 7 V 4 ) ; las m e d i d a s d e i n t e r n a m i e n t o del D e r e c h o penal juvenil .Srrafrecht, GA 1991, 241; Eincke, Das Verliaknis des Allgemelnen zum Besonderen Teil des Strafrechrs, 1975;
d e carácter disciplinario ( § § 13 ss. J G G ) ; las m e d i d a s disciplinarias c o n t r a funcionarios y solda- Günther, Srrafrcchtsdogmatik und Kriniinalpolitik ini vereinten Deutschland, ZStW 103 (1991) pág. 851;
Herrmann, Die SttafprozeRrcform vom 1 . 1 . 1975, JuS 1976, 413; Hirsch, Bilanz der Strafrechrsreform,
dos (§ 5 B D O , § § 18, 54 W D O ) q u e , a u n q u e p u e d e n tener el m i s m o s u p u e s t o d e h e c h o q u e el
Gedachtnisschrift für Hildc Kaufmann, 1986, pág. Mb; Jescheck, Rcchr.svergleichung ais Grundlage der
de u n a pena c r i m i n a l , sirven al m a n t e n i m i e n t o i n t e r n o de la a u t o r i d a d , obediencia y o r d e n del
Strafproz^Kreform, ZStW 86 (1974) pág. 761; el tiiismo, Strafrechrsreform in Deurschland, SchwZSrr 91 (1975)
oficio o servicio ptiblico (BVerGE 2 1 , 3 7 8 [ 3 8 3 ss.]) " ; las m e d i d a s disciplinarias en la cjccucicSn
pág. 1 y SchwZStt 100 (1983) pág. 1; Kaiser, Sttafvollzng im europ.a¡schen Vergleich, 1983; Katholnigg,
penal ( § § 102 ss. StVollzG); las s a n c i o n e s escolares (ejemplo, la h o r a d e retención en clase). J u n - Strafgerichtsverfassungstecht, 1990; Lenike, Einfuhrung zut Texrausgal>e «Srrafrecht nach dem Einigungsvertrag»,
to a ellas se e n c u e n t r a n las s a n c i o n e s privadas destinadas a la p r o t e c c i ó n e i m p o s i c i ó n de dere- 1991, pág. 1; Müller, Erfahtnngen und Gedanken zum deurschen Srrafrechr usw., ZStW 103 (1991) pág. 883;
chos privados ^^. D e b e n meticionarse a q u í la cláusula penal c o n t r a c t u a l ( § § 3 3 9 ss. B G B ) ^'''"', MüUer/Dietz, Probleme des moderueii Stralv'oUzugs, 1974; MülIer-DietzJKaiser/Kerner, F^inführung und Falle
el todavía r e c o n o c i d o a u n q u e l i m i t a d o d e r e c h o de corrección d e los p a d r e s (§ 1631 B G B ) , las zum Srrafvollzug, 1985; Neumann, Zur Rechtssysteniatik des Strafvollstteckungs und Strafvollzugsrechts, Diss.
sanciones en materia de asociaciones i m p u e s t a s p o r la infracción d e deberes con m o t i v o del so- Freiburg 1972; Riefi, Prolcgomena zu einer Gesamtreform des Strafverfalirensrechrs, Festschrifr für K. Schafer,
m e t i m i e n t o d e los m i e m b r o s a la p o t e s t a d disciplinaria de la asociación (vgr. la m u l t a privada 1980, pág. 155; í"/mismo, 15 Jahre Strafprozefireform usw., Festschrifr für G. Pfeiffer, 1988, pág. 155; Roxin,
p o r i n c u m p l i m i e n t o de u n p a c t o i n t e r n o , B G H Z 2 1 , 3 7 0 ) ^ ' . Las s a n c i o n e s i m p u e s t a s e n el Strafverfahrcnsrechr, 23.'" Ed. 1993; Schneiders, Die Regelungen über das marericlle Srrafrecht im
Einigungsvertrag, M D R 1990, pág. 1049; Schreiber/Wassermann (Edrs.), Gesamtreform des Strafverfahrens,
marco empresarial son m e d i d a s d e carácter social y laboral de gran i m p o r t a n c i a práctica, apli-
1987; Schüler-Springonim, Sttafvollzug im Übetgang, 1969; el mismo, Strafvollzug und Sttafvollzugsgesetz,
cadas i n t e r n a m e n t e a la frecuente c r i m i n a l i d a d de bagatela en las empresas "-. A o t r o á m b i t o de
Festschtift für P. Bockelmann, 1979, pág. 869; Schünemann, Die Venstandigung im Strafptozefi usw., N J W
la vida p e r t e n e c e la s a n c i ó n religiosa q u e n o sólo c u m p l e función organizativa d e la colectivi-
1989, pág. 1895; SchwindJBlüu, Strafvollzug in der Praxis, 2." Ed. 1988; Stockel, Der Sozialdienst in der Justiz,
d a d , sino q u e t a m b i é n d e b e p r o m o v e r la salvación del a l m a del i n t e r e s a d o ^^. Festschrifr für H.-J. Bruns, 1978, pág. 299; Stolleis, Strafrechr und Sozialrecht, Zeitscht. f Sozialreform 1979,
pág. 261; Tiedemann, Zum Verhaltnis von Allgemeinem zum Besonderen Teil des Strafrechts, Festschrifr für J.
Baumann, 1992, pág. 7; Walter, Stralvollzug, 1991; Weigend, Delikt.sopfer und Srrafverfaliren, 1988; elmismo,
§ 3 Posición sistemática, estructura, reforma global del Derecho penal. Absprachen in auslandischen Strafverfahren, 1990; Wetterich/Hamann, SrrafvoUstreckung, 5.' Ed. 1994; M.
Tratado de la unificación alemana W%/f Gerichrsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, 6." Ed. 1987.

/ Arnold, Deutsche Einheit: Strafrechtliche Ü b e r g a n g s p r o b l e m e , en: EíerIHuber (Edrs.),


Straírechtsentwicklung in Europa, Tomo 4.1, 1993, pág. 341; Baimiann, Enrwurfeinesjugendsrrafvollzugsgeserzes,
I. El D e r e c h o p e n a l c o m o D e r e c h o p ú b l i c o
1985; Baumanny otros, Alternativ-Entwurf eines Strafi'oUzugsgeserzes, 1973; Bohm, StraíVollzug, 2.^ Ed. 1986;
Bringewat, SrrafvoUstreckung, 1993; Butlinger, Offentliches Recht und Privatrecht, 1968; Calliess/Müller-Dietz,
El Derecho penal es u n sector del Derecho público (ius publicum) ' . Titular del poder p u n i -
Strafi.'o!lzugsgesetz, 6." Ed. 1994; Donatsch, Veteinbatungen im Strafprozel?, SchwZ.Str 110 (1993) pág. 157;
tivo es tínicamente el Estado c o m o representante de la c o m u n i d a d jurídica. El ejercicio del poder p u -
Dünkel Strafvollzug aus der Sicht der Forschung, Zeitschr. f. Strafvollzug 1983, pág. 3; DünkellMeyer (Edrs.),
nidvo frente a los sometidos al mismo tiene lugar a través de órganos estatales especiales de carácter
penal (policía, fiscalía, tribunal, autoridad penitenciaria), de acuetdo con el principio de superioridad
" En relación con la compatibilidad de la doble sanción penal y disciplinaria Roxin, Allg. Teil I § 2 y subordinación. Los medios que son empleados en Derecho penal (penas, medidas d e seguridad,
niím. AG. medidas coactivas en el proceso penal, poder disciplinario en Derecho penitenciario) consisten en el
Acerca de la (rechazable) ampliación del pensamiento de la pena privada sobre la indemnización recurso a la coacción estatal. El fin primordial del Derecho penal es el m a n t e n i m i e n t o de la paz y
de daños y perjuicios del § 847 BGB Hirsch, Engisch-Festschrift págs. 304 ss. Acerca de la indemnización seguridad jurídica mediante la protección de los valotes básicos de la convivencia en la c o m u n i d a d .
de daños y perjuicios en el marco del Derecho penal vid. Stoll, Schadensersarz und Strafe, Rhcinsiein-
FcstschriftTomo II págs. 583 ss.; además, vid. supra § 1 II 4. La naturaleza jurídico-pública del Derecho penal no es cuestionada por la colaboración del ofendido en el
20 bis x¿,-|g¡,se en cuenta, no obstante, la nueva redacción sufrida por el párrafo segundo del § 1631 proceso penal (querella, § 77; acción privada, § 374 StPO; acción accesoria, § 395 SrPO; indemnización, §
BGB a través de la Ley para la Erradicación de la Violencia en la Educación de 2.11.2000 (BGBl 1 2000 p. 403 StPO, otras competencias, § 406 d SrPO)', pues el Derecho penal rambién debe velar por los intereses de
1479) (N del T). la víctima. Lo mismo debe decitse en torno a la aceptación del consentimiento de la víctima como causa de
-' Meyer-Cording, Vereinsstrafe págs. 10 ss.; Flume, Boetticher-Fcstschrifr pág. 101; Weitnauer, justificación (vid. infra § 5A), que se basa en que algunos bienes jurídicos protegidos penalmente pueden en-
Reinhardr-Festsclirift págs. 179 ss. En el deporte y, en especial, en el fútbol, la sanción corporativa es un conttatse bajo el poder de disposición de aquélla. Sin embargo, son difíciles de compatibiiizat con el carácrer
importante medio de control social necesitado de una urgente regulación legal. Vid. Ernst, Die Ausübung
der Vereinsgewalt, 1969.
^^ Vid. Kaiser/Metzger-Pregizer, Betticbjustizpágs. 173 ss.; eu especial, Vogler, pág. 379; acerca de la ' Vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 27; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 2 núms. 1 ss.; Schultz,
incierta situación jurídica Scholz págs. 336 ss. Einfuhrung I pág. 36. Acerca de la estrecha relación entre el Derecho penal y el Derecho social, Stolleis,
^' Vid. ListUMüllerJSchmitz, Handbuch págs. 924 ss.; E. Wolf, O r d n u n g der Kirche págs. 275 ss. Zeirschr. F. Sozialreform 1979, pág. 261.
Sobre el Derecho penal del Codex luris Canonici y del Derecho de la Iglesia evangélica Pahiid de Mortanges, ^ Sobre los modernos problemas en la delimitación entre Detecho público y ptivado, Bidlinger,
Zwischen Vergcbung und Vergeltung, 1992; acerca del desarrollo y situación del Derecho penal de la iglesia Offentliches Rechr und Privattecht págs. 75 ss.
católica Rees, Die Sttafgewalt der Kirche, 1993. •' Con detalle sobte la cuestión, Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren págs. 167 ss.
§ 3 Po.sicióii sústemáríca, csrriictura, rclomia glob.il del Derecho penal 11. Lo.s tres ámbitos tic! Dcrcciio penal 19

jiirídico-público del Derecho penal los no infrccucnics cshicrzos que en la praxis se dirigen a la (ijacicHi por la cuestión relariva a la prescripción de la accitin penal (pata más detalle sobte la cuestión vid. la 2.-' Hd. de
anticipado de la pena dentro de ciertos límites, mediante un acuerdo (Absprache) entre el Tribunal y el 1 ¡scal esta obra, págs. l l O s s . ) .
por un lado, y el acusado y su defensor por otro (BVerG NStZ 1987, 419; BGH 36, 210; 37, 238) "*.
3. El D e r e c h o d e e j e c u c i ó n de penas abarca todas las disposiciones jutídicas y a d m i n i s -
trativas que corresponden a la inttoducción, c u m p l i m i e n t o y seguimiento de las m e d i d a s de ftierza
a d o p t a d a s , tales c o i n o las penas, medidas d e segtiridad y consecuencias a c c e s o r i a s ' . Está regula-
II. Los tres á m b i t o s d e l D e r e c h o p e n a l
d o en los § § 4 4 9 ss. S t P O , en los § § 82 ss. J G G (pata jóvenes y d e c o n f o r m i d a d c o n el § 110
El D e r e c h o penal descansa sobre tres pilares ^ Se divide en el D e r e c h o penal material, el J G G t a m b i é n para s e m i a d u l t o s , en la m e d i d a cu q u e el Juez haya aplicado el D e r e c h o penal
D e r e c h o procesal penal (con inclusión del D e r e c h o d e la organización judicial d e los Tribunales juvenil), en el R e g l a m e n t o de Ejecución Penal de 1 5 . 2 . 1 9 5 6 en la redacción d e 2 0 . 8 . 1 9 8 7 (BAnz.
penales) y el D e r e c h o de ejecución d e p e n a s . 1 9 8 7 niím. 159), en el § 4 2 S t G B (sobre facilidades en el pago de la p e n a de m u l t a ) , en la O r d e -
nanza de recaudación judicial d e 1 1 . 3 . 1 9 3 7 (RGBl I pág. 2 9 8 ) y en la O r d e n a n z a sobre exacción
1. El D e r e c h o p e n a l material regula los presupuestos d e la p u n i b i l i d a d y de la aplicabili-
y recaudación en la redacción d e 1 0 . 7 . 1 9 7 9 (para penas de m u l t a , entre otras) (BAnz. 1 9 7 9 n t i m .
dad de las m e d i d a s de seguridad en general; p o r e j e m p l o , m e d i a n t e el p r i n c i p i o d e legalidad (§
137). S i s t e m á t i c a m e n t e adscrito al D e t e c h o de ejecución d e penas y c o m o u n a p a r t e especial
1) y a través de la descripción de las formas especiales del delito (vctbigracia, el h u r t o del § 2 4 2 ) ,
diferenciada, el D e r e c h o p e n i t e n c i a r i o regula la forma y m o d o de ejecución de las penas priva-
seríala las penas a d m i t i d a s , reglas d e aplicación, m e d i d a s de seguridad y consecuencias acceso-
tivas d e libertad y d e las m e d i d a s de seguridad del m i s m o carácter en los e s t a b l e c i m i e n t o s p e n i -
rias, indica los rasgos esenciales d e la d e t e r m i n a c i ó n d e las consecuencias jurídicas d e un h e c h o y
tenciarios '". Está r e g u l a d o en la Ley Penitenciaria de 1 6 . 3 . 1 9 7 6 (BGBl I pág. 5 8 1 ) " . El inter-
fija las fronrcras del p o d e r p u n i t i v o estatal en territorio exttanjero. El D e r e c h o penal material se
n a t n i e n t o en e s t a b l e c i m i e n t o social-tctapéutico para d e t e r m i n a d o s d e l i n c u e n t e s i n i c i a l m e n t e
e n c u e n t r a r e g u l a d o en el C ó d i g o Penal ( S t G B ) , en otras leyes penales f u n d a m e n t a l e s (JGG,
previsto en el § 6 5 , a u n q u e n o llegó a entrar en vigor, fue n u e v a m e n t e d e r o g a d o c o m o m e d i d a y
W S t G ) , así c o m o en n u m e r o s a s leyes especiales (por ejemplo, B t M G , S t V G , W i S t G ) .
t r a n s f o r m a d o c o m o simple m o d a l i d a d de la ejecución d e la pena privariva d e libertad de acuer-
2. El D e r e c h o procesal p e n a l es el c o n j u n t o de aquellas disposiciones q u e son necesarias d o c o n el § 9 StVoUzG (Ges. de 2 0 . 1 2 . 1 9 8 4 , BGBl I pág. 1 6 5 4 ) . Respecto al D e r e c h o p e n i t e n -
para la i m p o s i c i ó n de la sanción p e n a l . A q u í p e r t e n e c e n t a n t o las n o r m a s relativas a la organiza- ciario para los jóvenes rigen los § § 90 ss. J G G , así c o m o la O r d e n a n z a de Ejecución del arresto
ción judicial de los tribunales penales ( p o r ejemplo, § § 2 4 - 5 7 , 7 3 - 7 4 c , 7 6 - 7 8 b G V G ) ' ' , c o m o para jóvenes en la redacción d e 3 0 . 1 1 . 1 9 7 6 (BGBl. I pág. 3 2 7 0 ) '^. U n a p a r t e t a m b i é n integran-
aquellas sobre el p r o c e d i m i e n t o en el q u e se investigan, se persiguen, t r a m i t a n y enjuician los te del D e r e c h o de ejecución d e penas es el D e r e c h o p e n a l registra!, q u e regula la inscripción y
hechos delictivos. El D e r e c h o procesa! p e n a l sirve a la realización del D e r e c h o penal material, cancelación d e c o n d e n a s firmes en el Registto C e n t r a l Federal, el Registro d e m e d i d a s e d u c a t i -
d e t c t m i n a las fronteras d e la c o m p e t e n c i a s jurisdiccionales de los ó r g a n o s de persecución penal y vas, el Registro C e n t r a l d e Tráfico, así c o m o el s u m i n i s t r o de la inforinación en ellos c o n t e n i d a .
se dirige, m e d i a n t e u n a resolución firme, a la restauración d e la paz jurídica p e r t u r b a d a ^ . El Las n o t m a s q u e regulan el f u n c i o n a m i e n t o del Registro C e n t r a l Federal y del Registro de m e d i -
D e r e c h o procesal penal está regulado en la Ley de organización de Tribunales ( G V G ) , en la O r - das e d u c a t i v a s , están c o n t e n i d a s en la Ley del Registro C e n t r a l Federal en la r e d a c c i ó n d e
denanza procesal penal ( S t P O ) , así c o m o en o t t a s m u c h a s leyes*. 2 1 . 9 . 1 9 8 4 ( B G B l . I pág. 1 2 2 9 ) , y las relativas al Registro C e n t r a l de Tráfico en los § § 2 8 ss.
S t V G y los § § 13 ss. S t V Z O (vid. infra § 8 7 I 2 ) . La asistencia e n la l i b e r t a d c o n d i c i o n a l ( § §
La sepatación entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal no ha sido siempre riguro-
56 d, 57 III) y la l i b e r t a d v i g i l a d a (§§ 6 8 ss.) d e b e r á n ser consideradas c o m o u n a parte del
samenre realizada por motivos históricos y materiales. Y así, la querella, la legitimación procesal y la recla-
mación penal, han sido reguladas usualmenre en el StGB (§§ 77 ss.) a causa de su relación con el delito D e r e c h o d e ejecución de penas '^.
correspondiente, a pesar de que se trata de presupuestos procesales; también por la finalidad pedagógica que
persiguen, la JGG contiene ranto el Derecho penal juvenil material como las normas especiales de organiza-
ción judicial y procedimiento. La subdivisión entre Derecho penal mateiial y el Derecho procesal penal ' Resumidamente sobre estas cuestiones, Wetterich/Hamann, Strafvollstreckung, 1994; además,
tiene un significado práctico, de un lado porque de acuerdo con la concepción mayoritaria para el lílrimo Bringewat, Srralvollstteckung, 1993, sobre §§ 449 ss. StPO.
no rige \z prohibición de la retroactividad, y de orto porque en la fundamentación del recurso de casación a '° Vid. sobte la cuestión. Kaiser, en; KaiserlKernerlSchóch, Sttafvollzug § 2 nilnis 1 ss.; Bohm,
causa de un error jurídico material basta su alegación genérica, micnttas que para los errores procedimenta- SttalVolIzug págs. 27 ss.; Walter, Sttaívollzug ntinis. 52 ss.; Neiimann, Rechtssystematik págs. 51 ss. Acetca
les deben alegarse los hechos concretos en los que se contiene el defecto (§§ 352, 344 II StPO). También de la telación entte el Derecho penal material y el Derecho penitenciatio, Callies/Müller-Dietz,
hay notmas jutídicas que poseen tanto un aspecto material como procesal, y cuyo tratamiento es dudoso en Sttafi'ollzugsgesetz, Einleitung, mims. 36 ss.
' ' Vid. al rcspecro Müller-DietzIKaiserIKerner, Einfühtung págs. 59 ss.; acetca de los ptoblemas prác-
ticos, SchwindlBlau, SttaR'ollzug in det i'raxis, 2.-' Ed., 1988. Acerca de la situación del Derecho Peniten-
Mosttando también su techazo, Schünemann, N J W 1989, págs. 1895 ss.; Donatsch, ScliwZStf 110 ciario en Aleinania DünkellRosner, Die Entwicklung des Sttafvollzugs, 2.^ Ed., 1982; sobte la situación in-
(1993) págs. 167 ss. Pata un estudio de Detecho comparado, con fuertes críticas, Weigend, Alisprachen in ternacional Kaiser, Sttafvollzug im europaischen Vergleich, 1983.
auslandischen Sttafverfahren, 1990. '^ En totno a la situación del Detecho penitenciario para jóvenes vid. DünkelJMeyer, Jttgcndstrafe
' Maurach/Zipf, M\'¡^. Teil 1 § 2 niím. 4; al respecto, patcialmente crítico .se muestta Kaiser, en: Kai- págs. 45 ss.
ser/Kerner/Schoch, Strafvollzug § 2 mims. 92 ss. '^ La asistencia en la liberrad condicional y los lugares donde tiene lugat la libettad vigilada están
^ Vid. M. Wolf, Getichtsverfassungsrechr pág. 2; Katiwnigg, Sttafgerichtsvetfassungsrecht, 1990. tegulados en el Derecho de los Lánder; vid. la información suministrada por Dreber/Tróndle, § 56 d mím. 2
'' Vid. Roxin, Strafverfahrensrecht págs. 13 ss. y nota pteliminar 6 a, anres del § 68. Acerca de la cuestión en su conjunto Stückel, Btuns-Festsehtift págs.
* Vid. el resumen realizado por Roxin, Srrafverfiíhrensrecht, págs. 13 ss. 303 ss.
20 § 3 Posición .s¡.stcm.ática, c.'itructura, reforma global del Derecho penal IV. La reforma global del Derecho pena! alemán 21

III. La Parte G e n e r a l y Especial d e l C ó d i g o Penal 1. La reforma del D e r e c h o penal material se ha llevado ya a efecto en u n a gran p a r t e .
C o n fecha 1.1.1975 ba e n t r a d o en vigot u n a nueva redacción del C ó d i g o Penal d e 1 8 7 1 (BGBI
1. La división del C ó d i g o Penal en u n a Parte G e n e r a l y otra Especial ''' se c o r r e s p o n d e c o n I pág. 1) '^. La Parte General fue c o m p l e t a m e n t e reformada m e d i a n t e la S e g u n d a Ley d e Refor-
una e x i g e n c i a d e la técnica legislativa. D e a c u e r d o con ello, u n a Parle General se e n c u e n t r a en m a del D e r e c h o Penal d e 4 . 7 . 1 9 6 9 (BGBI. I pág. 7 1 7 ) . Pero t a m b i é n la Parte Especial p r e s e n t a
todas las codificaciones penales e u r o p e a s ya desde la m i t a d del s. X V I I I , d á n d o s e p o r p r m i c r a u n considerable n u e v o aspecto (sobre la reforma de la Parte G e n e t a l y Especial vid. infm § 11 IV
vez en el C o d c x juris Bavarici criminalis d e W.X.A. v. Kreittmayr de 1751 y p o s t e r i o r m e n t e t a m - 2) '7. E n la redacción p r o m u l g a d a con fecha 1 0 . 3 . 1 9 8 7 (BGBI. 1 pág. 9 4 5 ) , el C ó d i g o Penal ha
bién en el A L R d e 1794. La Parte G e n e r a l c o n t e n i d a en el P r i m e r y S e g u n d o Libro del C ó d i g o sido n u e v a m e n t e p u b l i c a d o .
Penal francés d e 1 8 1 0 , ha t e n i d o u n significado especial c o m o m o d e l o para la codificación penal
2. La reforma procesal-penal '* ha sido introducida mediante la Ley de Reforma del Derecho Pro-
europea del s. XIX.
cesal Penal de 19.12.1964 (la denominada pequeña reforma del Derecho procesal penal) y, desde entonces,
2. La d i f e r e n c i a c i ó n de las m a t e r i a s q u e r e s p e c t i v a m e n t e d e b e n ser recogidas en la P a r t e se ha venido prolongando. Las más importantes fueton, por este oiden, la EGStGB de 2.3.1974 (BGBI. 1
G e n e t a l y la Especial del C ó d i g o Penal, se lleva a c a b o d e a c u e r d o c o n u n c r i t e r i o formal y pág. 469), la 1. StVRG de 9.12.1974 (BGBI. 1 pág. 3393) que sirvió sobre todo para la simplificación del
proceso penal, y la Ley complementaria de la 1. SrVRG de 20.12.1974 (BGBI. 1 pág. 1973). Una Ley de
o t r o material. F o r m a l m e n t e , a la P a r t e G e n e r a l p e r t e n e c e n todas aquellas r e g u l a c i o n e s q u e
25.7.1975 (BGBI. 1 pág. 1973) amplió el derecho a no declarar como testigo por secrero profesional a los
p u e d e n t e n e r significado p a r a el c o n j u n t o d e d i s p o s i c i o n e s d e la P a r t e Especial y q u e , p o r ello,
colaboradores de la prensa y la radiodifusión. Mediante una Ley de 18.8.1976 (BGBI. I pág. 2181) han sido
se e x t r a e n c o m o e l e m e n t o s c o m u n e s " , m i e n t r a s q u e la P a r t e E s p e c i a l a l b e r g a las f o r m a s
introducidas disposiciones sobre procediinienro acerca de la instrucción y apoyo a organizaciones terroristas
delictivas c o n c r e t a s así c o m o las d i s p o s i c i o n e s c o m p l e m e n t a r i a s q u e se refieren a aquéllas o a (§ 129 a). Novedades adicionales supuso la Ley de 14.4.1978 (BGBI, I pág. 497). La StVÁG de 5.10.1978
u n c o n j u n t o d e las m i s m a s . (BGBI. I pág. 1645), así como la StVAG de 27.1.1987 (BGBI. 1 pág. 475) sirvieron, igualmenre, sobre
Y así, la salvaguardia de intereses justificados (§ 193) está regulada en la Parte Especial a pesar de que todo para una simplificación del proceso penal. El Derecho procesal penal ha alcanzado en su desarrollo
se trata de una causa de justificación como la legítima defensa (§ 32) o el estado de necesidad justificante (§ actual un alto gtado de adecuación al Estado de Derecho, a lo que han contribuido especialmente la Ley de
34), puesto que aquella figura únicamente rige como causa de justificación para los delitos de injurias. La indemnización por medidas de persecución penal de 8.3.1971 (BGBI. 1 pág. 157) y la Ley de Protección de
conveniencia de la regulación del consentimiento (§ 226 a ) ' " " ' en la Parte Especial depende, de acuerdo las Víctimas de 18.12.1986 (BGBI. 1 pág. 2496). La Ley pata la Lucha contra el Tráfico de Drogas y otras
manifesraciones de la Criminalidad Organizada de 15.7.1992 (BGBI. I pág. 1302), conduce a las fronteras
con lo afirmado, de si esta disposición (correctamente) se refiere sólo a los delitos de lesiones corporales o si,
de un proceso penal adecuado al Estado de Derecho por los esfuerzos que dedica a hacer más eficaz la perse-
por el contrario, se le atribuye un significado general.
cución del crimen organizado (agenre encubierto, la instalación de escuchas telefónicas y cámaras secretas,
M a t e r i a l m e n t e , la Parte Especial c o n t i e n e las descripciones de los delitos y, c o n ello, d e las la grabación de diligencias de investigación, el mantenimiento del secreto de la identidad de testigos en
disposiciones constitutivas del f u n d a m e n t o del injusto j u r í d i c o - p e n a l , mientras q u e el injusto c o - peligro). Este desatrollo ha continuado con la Ley pata Lucha contra el Delito de 28.10.1994 (BGBI. I pág.
rrespondiente a las reglas de la Parte General (por ejemplo, causas d e justificación, tentativa, par- 3186), que ha introducido un procedimiento simplificado y muy eficaz (§§ 417-420 StPO) y que ha exten-
ticipación) tiene sólo u n a función c o m p l e m e n t a r i a d e los tipos, pero n u n c a u n significado fun- dido la regulación de los testigos principales a los delitos cometidos con el apoyo de una organización.
d a m e n t a d o r de u n injusto a u t ó n o m o .
3. Un significarivo avance en el camino de la reforma del Derecho penitenciario " , trajo consigo
3. La diferenciación entre Parte G e n e r a l y Especial tiene s i g n i f i c a d o p r á c t i c o , p u e s t o q u e la creación de una base legislativa unitaria con la Ley Penitenciaria de 16.3.1976 (BGBI. I pág. 581). Im-
la Ley m i s m a se adhiere a ella ( § § 12 III, 7 8 I V S r G B ; arts. 1, 2 y 4 E G S t G B ) y u n a p a r t e d e la portantes disposiciones entrarán en vigor, no obstante, con la aprobación de futuras leyes federales especia-
doctfina extiende la función de g a r a n t í a d e la Ley Penal ( p r o h i b i c i ó n de la c o s t u m b r e y d e la les (§ 198 111 StVollzG). La retribución salarial por el ttabajo ha mejorado, pero la remuneración por tarifas
no es todavía adecuada (§ 200 I StVollzG). La nueva otdenación del contenido esencial del registro penal
analogía) ú n i c a m e n t e a las descripciones delictivas d e la Patte Especial (vid. infm § 15 III 2 c).
y sus cancelaciones, ha tenido lugar en una dirección resocializadora a ttavés de la Ley del Registro Cen-
tral Federal de 21.9.1984 (BGBI. I pág. 1229).

rV. La reforma g l o b a l d e l D e r e c h o p e n a l a l e m á n

D e s d e la fundación d e la R e p ú b l i c a Federal en el a ñ o 1 9 4 9 está e n m a r c h a una reforma del


c o n j u n t o del D e r e c h o penal a l e m á n , de a c u e r d o c o n los principios del E s t a d o de D e r e c h o libe-
"• Acerca de este tema yiá. Jescheck, SchwZStr 91 (1975) págs. 1 ss.
ral, h u m a n o y s o c i a l " Vid. al inspeao, Jescheck, SchwZStr 100 (1983) págs. 1 ss.; Hirsch, Hilde Kaufmann-
Gedachtnisschrift págs. 134ss.
"* \\Á.Jescheck, Z S t W 8 6 (1974) págs. 761 ss.; Herrmann, JuS 1976, págs. 413 ss. Para el conjunto
de la reforma consúltese Riefi, Schafer-Festschrift págs. 155 ss.; el mismo, Pfeiffer-Festschtift págs. 155 ss.;
I"* Vid. sobre ello, fundamenralmente. Finche, Das Verhaltnis des Allgemeinen zum Bcsonderen Teil SchreiberlWassermann (Edts.), Gesamtreform des SttafVetfahrens, 1987.
des Strafrechts, 1975; también Naucke, Einführung págs. 182 ss. " Sobre la copiosa lireratura acerca de la situación y teforma del Derecho penitenciario: Schüler-
" Vid. Bki, Allg. Teil pág. 2. Sin embargo, Tiedemann, Baumann-Festschrift pág. 12, señala acerta- Springorum, StrafvoUzug im Übergang, 1969; el mismo, Bockelmann-Festschrift págs. 869 ss.; Baumann,
damente que las normas sobre vigencia e imputación conrenidas en la Parte General no son partes exttaídas E n t w u r f eines JugendstrafvoUzugsgeserzes, 1 9 8 5 ; Baumann y otros. A l t e r n a r i v - E n t w u r f eines
de los tipos delictivos de la Parte Especial, sino que poseen un significado autónomo. SrrafVollzugsgesetzes, 1973; Dünkel, Zeitscht. f StrafvoUzug 1983, pág. 3; DünkellMeyer, Jugendstrafe págs.
'5'''' La remisión debe entenderse realizada al actual § 228 (N del T) 3 ss.; Müller-Dietz, Probieme des modernen StrafvoUzugs, 1974.
22 § 4 Principios de la l\)lí(ica criminal § 4 Principios de la Política criminal 23

V. El D e r e c h o p e n a l d e a c u e r d o c o n el Tratado d e la U n i f i c a c i ó n a l e m a n a ' " nouvelle, 3." Ed. 1981; el mismo, Dircctions ei dirccrives de politique criminelle, Festschrift für H . - H .
Jcscheck, Tomo II, 1985, pág. 779; Hiihr, Die Srratbarkcit oluic Vcrscluilden (strict liabiilty) ini Strafrecht
1. C o n la incorporación de la R D A a la República Federal A l e m a n a , de conforniidad con lo
der USA, 1 9 7 4 ; Bruñí, Alte G r u n d i r a g c n und n e n e E n r w i c k l u n g s t e n d c n z e n im m o d e r n e n
dispuesto en el art. 23 G G , los nuevos Lünderác Brandenburg, M e c k i e n b u r g - V o r p o n n n c r n , Saclisen, Strafzumessungsrecht, Festschrift lür H. W'elzcl, 1974, pág. 739; el mismo, Strafzumc.'isungsrecht, 2.» Ed.
Sachscn-Anhalt y T h ü r i n g u c n han pasado a ser con fecha 3 . 1 0 . 1 9 9 0 y, segiin lo previsto en el art. 1974; el mismo, Anmerkung zu liGH 29, 319, JR 1 98 1, pág. 335; el mismo, Übet die Unterschrcitung der
1 1 del Tratado de Unificación de 3 1 . 8 . 1 9 9 0 (BGBl. 11 pág. 8 8 9 ) , Lander ác la República Federal Schuldrahmengrenze usvv., M D R 1987, pág. 177; Ihirkhnrdt, Ziu Mogliclikeit einer utilitaristischen
Alemana. A d e m á s , según lo indicado en el art. 1 11 del m i s m o texto, los veintitrés distritos de Ber- Rcchtfertigung des Schuldprinzips, en: Baumgiinner/£ser [liúrs.), Schuld und Veranrwortung, 1983, págs.
lín pasan a constituirse en el LandV>cAm. A s i m i s m o , de c o n f o r m i d a d con lo p r e c e p t u a d o en su art. 51 ss.; Cerezo Mir, Fortschritte ¡ii det Verwirklichung des Schuldptinzips usvv., SchwZStr 107 (1990) pág.
8, en la zona d e la antigua R D A desde 3 . 1 0 . 1 9 9 0 entra en v i g o r el D e r e c h o Federal y, con ello \: DSlling, Generalpravention durcli Strafrecht: Rcalitat oder Illusion? Z S t W 102 (1990) pág. 1; Dreher,
Über die gerechre Strafe, 1947; Eser, Rcsozialisierung in der Krise? Festschrift für K. Peters, 1974, pág. 505;
también, el D e r e c h o / ) Í « < J / F e d e r a l , en la m e d i d a en q u e en el T r a t a d o de Unificación y, concreta-
Gallas, Der dogmatische Teil des Alternativcnnvurfs, ZStW 80 (1968) pág. 1; Grasnick, Über Schuld, Strafe
mente, en su Anexo I, n i n g u n a otra cosa se señala. El D e r e c h o d e la desaparecida R D A y, con ello
und Sprache, 1987; Griffel, Praventioii und Schuldstrafe, Z S t W 98 (1986) pág. 2 8 ; Grünwald, Die
también el D e r e c h o penal (art. 7 4 I n ú m . 1 G G ) , q u e es objeto de u n a regulación federal unitaria, Sirafrechtsreform in der BRD und in der DDR, ZStW 82 (1970) pág. 250; Haberle, Die Menschcnwürde
ú n i c a m e n t e p e r m a n e c e en vigor c o m o D e r e c h o federal particular tal y c o m o indica el arr. 9 11, si se ais Grundiage der staatlichen Gewalt, en: Isensee/Kirchhof(íAíS-), Handbuch des Staatsrechts, Tomo I, 1991,
menciona en el Anexo II y en la m e d i d a en q u e sea c o m p a t i b l e con la C o n s t i t u c i ó n y el D e r e c h o § 20; Hanaek, Grenzen des Sexualstrafrechts, Verhandiungcn des 47. DJT 1968, l o m o II, pág. 1; Hassemer,
i n m e d i a t a m e n t e aplicable d e la C o m u n i d a d Europea. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974; el mismo, Konstanteii krimiríalpolitischerTheorie, Festschrift
für R. Lange, 1976, pág. 501; Henkel, Die «richtige» Strafe, 1969; Horstkotte, Die Vorschriften des 1. StrRG
2. Según el A n e x o I, C a p í t u l o III, A p a r t a d o C , Sección III n ú m . 1, del T r a t a d o de Unifi-
über die Srrafbemessung, J Z 1970, pág. 122; Huhcr, Über den Grundsatz der Verhaltnismaí?igkeit usw.,
cación, d e t e r m i n a d o s p r e c e p t o s d e l S t G B de la R e p ú b l i c a Federal n o s o n a p l i c a b l e s a la zona Zeitschrift f schweiz. Recht 96 (1977) pág. 1; J/iger, Strafgesetzgebung und Rcchtsgüterschutz bei den
de la anrigua R D A y, c o n c r e r a m e n t e , las disposiciones relativas a la estafa en la e m i g r a c i ó n (§ Sittlichkeitsdelikten, 1957; el mismo. Motive des neuen Strafrechts, en; Bundeskriminalaynt (Ed.),
144) ^' y al secuestro llevado a c a b o de c o n f o r m i d a d c o n el s e c u e s t r a d o (§ 2 3 6 ) ^^. Los restantes Strafrechtspflege und Strafrechtsreform, 1961, pág. (33; el mismo, Strafrechtspolitik und Wissenschaft, en:
casos han d e s a p a r e c i d o c o n la legislación federal posterior. Bauery otros (Edrs.), Sexualitat und Verbrcchen, 1963, pág. 175; Jareborg, Zur Reform des schwedischen
Strafzumessungsrechts, Z S t W 106 (1994) pág. \40; Jeseheck, Die kriminalpolitische Konzeption des
3 . La v i g e n c i a u l t e r i o r d e a l g u n o s p r e c e p t o s del S t G B de la anterior R D A de 1 9 6 8 , se
Alternativ-Enrwurfs, Z S t W 80 (1968) pág. 54; el mismo, Das Schuldprinzp ais Grundiage und Grcnze der
d e d u c e del A n e x o II, C a p í t u l o III, A p a r t a d o C , Sección I n ú m . 1. A q u í p e t t c n e c e n el § 8 4 acer- Strafbarkeit im deutschen und spanischen Recht, Libro Homenaje a Ignacio de Loyola, 1991, pág. 405; el
ca de i m p r c s c r i p t i b i l i d a d de los delitos c o n t r a la Paz, la H u m a n i d a d y los D e r e c h o s F i u m a n o s , mismo, Die Schuld im Enrwurf eines StGB für England und Wales, Festschrift für R. Schmirt, 1992, pág.
así c o m o d e los crímenes d e g u e r r a , y el § 2 3 8 relativo al m e n o s c a b o d e la i n d e p e n d e n c i a j u d i - 56; el mismo. Das Schuldprinzip ais Grundiage und Grenze der Strafbarkeit, en: Lahti/Nuotio (Edrs.),
cial. Las restantes reservas h a n d e s a p a r e c i d o c o n la p o s t e r i o r legislación federal. Strafrechtstheorie im Umbruch, 1992, pág. 318; Kadish, Forward: The Criminal Law and the Luck of the
Draw, JCrimL 1994, 679; Kaiser, Kriminalpolitik, Kleines Kriminologisches Wortcrbuch, i.^ Ed. 1993,
4 . Para los hechos c o m e t i d o s en la R D A con a n t e r i o r i d a d a la fecha de 3 . 1 0 . 1 9 8 9 ( h e c h o s
pág. 280; Kargl, Kririk des Schuldptinzips, 1982; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2.» Ed. 1976;
pagados) rige la renovada redacción del art. 3 1 5 E G S t G B y los nuevos arts. 3 1 5 a - 3 1 5 c E G S t G B . Dogmatische und kriminalpolirische Aspekte des Schuidgedankens im Strafrecht, JZ 1967, pág. 553; el mismo,
La perscguibilidad d e tales h e c h o s pasados se ha e x t e n d i d o m e d i a n t e las dos Leyes sobre pres- Schuld und Strafe, 2.» F2d. 1983; Kelina, Uber die Vorbereitung der neuen Strafgesetzgebung in der UdSSR,
cripción de 2 6 . 3 . 1 9 9 3 ( B G B l . I pág. 3 9 2 ) y d e 2 7 . 9 . 1 9 9 3 ( B G B l . I p á g . 1657) (vid. al respecto en: EserIKaiser (Edrs.), 5. Deutsch-sowjetisches Kolloquium, 1992, pág. 5; Klug, Rechtsphilosophische und
infra^ 15 IV 8 ) . rechtspolitische Probleme des Sexualstrafrechts, en: Bauer y otros (Edrs.), Sexualitat und Verbrechen, 1963,
pág. 27; Lackner, § 1 3 StGB-eine Fehlleistung des Gesetzgebers? Festschrift fürW. Gallas, 1973, pág. 117;
Lange, Der Rechtsstaat ais Zentralbegriff der neusten Strafrechrsenrwicklung, en: Berliner Kundgebung 1952
§ 4 Principios de la Política criminal des Deutschen Juristenrages, 1952, pág. 6 1 ; elmismo. Das I^atsel Kriminalitat, 1970; elmisnio, Strafen wir
wirklich denTater? Summa Criminológica, Tomo II, 1991, pág. 331; Lazerges, La politique criminelle, 1987;
Achenbach, Individueile Zurechnung, Veranrwortüchkcit, Schuld, en: Schünemann (Ed.), Grundfragen Levenson, Good Falth Defenses: Reshaping Strict Liability Crimes, Cornell l^w Review 78 (1993) pág. 4 0 1 ;
des modernen Strafreclitssystems, 1984, pág. 135; H.-J. Albrecht, Generalpravention, Weines Kriminologisches Loffler, Die Schuldformen des Strafrechts, Tomo I, 1895; Mezger, Niederschriften Tomo I pág. 33; Noli, Die
Worrerbuch, 3." Ed. 1993, pág. 157; Amelung, Rcchrsgüterschutz und Schurz der Gesellschaft, 1972; el ethische Begründung der Strafe, 1962; Peters, Grundprobleme der Kriminalpadagogik, 1960; el mismo, Die
mismo, Strafrechtswisseiischaft und Strafgcsetzgebung, Z.SrW 92 (1980) pág. 19; Ancel La défense sociale ethischen Votaussetzungen des Resozialisierungs-und Erziehungsvollzuges, Festschrift für E. Heinitz, 1972,
pág. 501; Piippe, Verführung ais Sonderopfer, NStZ 1986, pág. 404; Roxin, Pravention und Strafzumessung,
Festschrift für H.-J. Bruns, 1978, pág. 183; el mismo, Strafzumessung im Lichte der Strafzwccke, Festgabe
für H . Schultz, 1977, pág. 463; el mismo, Zur Probleinatik des Schuldstrafrechts, Z S t W 96 (1984) pág.
^° E n t o r n o a e s t e t c m a v i d . ¿ V r , G A 1 9 9 1 , 2 4 1 ; 5 f / ; K W í j ' m , j M D R 1990, WA% Günther, TSiW \0i 6 4 1 ; el mismo, Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig? SchwZStr 104 (1987) pág. 356; Rudolphi,
(1991) pág. 851; Mülkr, ZStW 103 (1991) pág. 8 8 3 ; / . Arnold, Deutsche Einheit pág,s. 345 ss.; una recopi- Das virtuellc Unrechtsbewul?tsein, Schriftenreihe des Instituts für Konfliktforschung, Heft 7, 1982, pág. 1;
lación de los textos puede verse en: Beck'schc Texrausgaben "Strafreclir iiach dem Einigung.svertrag" con Sax, «Tatbestand» und Rechtsgut.svcrletzung, JZ 1976, pág. 9; Sehajfstein, Spielraumtheorie, Schuldbegriff
una introducción de Lemke, 1991. und Strafzumessung, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 99; Scheuner, Die neuere Entwickiung des
^' El lector deberá tener en cuenta que en la actualidad el § 144 StGB se encuentra ya derogado, (N Rechtsstaates in Deutschland, DJT-Festschrift, Toino II, 1960, pág. 229; Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe,
del T). 2." Ed. 1971; elmismo, Über den axiologischen Schuldbegriff, Festschrift für H.-H. Jcscheck, Tomo 1, 1985,
^' Actualmente el § 236 ya sólo tipifica el tráfico de niños (N del 1).
24 § 4 Principios de la Política criminal I. El principio de culpabilidad 25

pág. 485; Schoch, Empirische Grundlagen der Generalpravention, Fcsrsclirifi für H.-H. jescheck. Tomo II, cu Ipabilidad {determinación de Lipena en el marco del limite superior de la culpabilidad). La csen-
1985, pág- 1081; Schonehorn, Grcnzen eincr generalpraventiven Rekonstruktion des srrafrechtliclien ia de la cidpabilidad no es visra, por ello, en un defecto del carácter adquirido por una mala y
cia
Scliuldprinzips, ZStW 92 (1980) pág. 682; Schreiher, Vor dem Ende des Scliuldstrafrcclits? en: Immenga culpable conducción de la vida ("culpabilidad por el modo de vida"), sino en que el autor en la
(Ed.), Rcchtswissenschaft tind Rechtscnrwickiung, 1980, pág. 281; el mismo, Das Schuldstrafrecht nach der situación concreta no se ha avenido a las exigencias del Derecho, a pesar de que ello habría sido
Strafrechtsreform, en: Laiiter/Schreiher (Edrs.), Rcchrsproblcme der Psychiatric, 2.^ Ed. 1981, pág. 29; Schüler posible ("culpabilidad por el hecho") \
Springorum, Kriminalpolitik für Mcnschcn, 1991; Schünemann, Dic Hunktioii des .Schuldprinzips im
Pravcntionsstrafrecht, en; Schünemann (Ed.), Grundfragen des moderncn Strafrechtssystems, 1984, pág. 153; 2. El principio de culpabilidad es entendido como un principio constitucional {nuW^Lpoena
el mismo, D¡e deutsclisprachige Strafrechtswissenschaft usw., GA 1986, pág. 293; Schwind y otros (Ed.), sine culpa)'*, siendo reconocido por la doctrina penal alemana casi sin excepción'. En coinci-
Praventive Kriminalpolirik, \')W;Sieverts, Kiiminalpoiirik, HWB Krim.Tomo II, 1977, pág. 1; Stratenwenh, dencia con los proyectos , e! § 46 1 I ha plasmado expresamcnrc el principio de culpabilidad en
Tatscliuid und Strafeumessung 1972; el mismo, Die Zukunft des strafrechtiichen Schuldprinzips, 1977; Streng, el StGB, si bien a través de una fórmula no demasiado inequívoca-de acuerdo con la cual la
Schuid, Vergeltung, Generalpravention, ZStW 92 (1980) pág. 637; Strien, Einflüsse des deutschen Strafrechts
culpabilidad es sólo la "base" para la determinación de la pena ^. El principio de culpabilidad
auf die jüngereStrafrcchtsreformbewcgung ¡n Spanien, 1992; Theune, Zum Strafzumessungsrecht, NStZ 1986,
sirve, de un lado, para la necesaria protección del autor frente a todo exceso en la intervención
153; Vassalli, Colpevolezza, en: Enciclopedia giuridica.Tomo VI, 1988, pág. 6, Wolter, Schuldinterlokut und
Strafzumessung, GA 1980, 81; Würtenherger, Vom Sinn des staatlichen Strafanspruchs, en: Das Rechtswesen, represiva del Estado^. Además, también procura que la pena quede limirada estrictamente a una
1971, pág. 67; el mismo, Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat, 1970; Zipf, Kriminalpolitik, 2." Ed. 1980.

La Política criminal se ocupa de la pregunta acerca de cómo dirigir al Derecho penal para ^ Bruns, Strafzumessungsrecht págs. 538 ,ss.; LK{\ 1.*) {Hirsclj), nota preliminar 182 antes del § 32;
Arthur Kaufmann, Schuldprinzip págs. 187 ss.; Lenckner, Strafc págs. 40 ssl; Schmidhduser, Allg. Teil pág.
poder cumplir de la mejor forma posible su misión de proteger a la sociedad. La Política crimi- 373; Stratenwerth, Tatscliuid pág. 7.
nal conecta con las causas del delito, discute cómo deben ser redactadas correctamente las carac-
•< BVerGE 6, 389 (439); 9, 167 (169); 20, 323 (331); 25, 286; 28, 386 (391); 45, 187 (228); 50,
terísticas de los tipos penales para corresponderse con la realidad del delito, intenta determinar el 125 (133); 54, 100; BGH 2, 194 (200); 10, 259 (262 ss.); MaunzJDürig, Arr. 1 núm. 32; Schmidhduser,
modo en el que desarrollan sus efectos las sanciones aplicadas en Derecho penal, toma en consi- Allg. Teil págs. 108 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 138.
deración hasta qué límite el legislador puede extender el Derecho penal para no restringir más de ' Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 357 ss.; Blei, Allg. Teil págs. 175 ss.; BockelmannlVolk, Allg. Teil
lo absolutamente necesario el espacio de libertad del ciudadano, y prueba si el Derecho penal pág. 10; Bruns, Strafzumessungsrecht págs. 311 ss.; DreherlTrSndle, nota preliminar 28 antes del § 13; Hafi,
material esrá adecuadamente configurado para poder ser aplicado en el proceso penal'. Si tam- Allg. Teil pág. 118; Grasnick, Über Schuid págs. 54 ss.; Griffel, ZStW 98 (1986) págs. 28 ss.; LK{\\^)
bién la Política ctiminal, como cualquier ciencia, es libre en su investigación y está sometida (Jescheck), nota preliminar 71 antes del § 13; Arthur Kaufmann, Schuldprinzip págs. 116 ss.; Lackner, nota
únicamente a la verdad, entonces rigen ciertos límites para la consecución de los objetivos legis- preliminar 22 ss. antes del § 13; Maurach/Zipf Allg. Teil § 7 núms. 15 ss.; Roxin, TSx^ ^(> (1984) págs.
lativos propuestos por ella. No todo lo que parece adecuado al fin es también justo. Como 650 ss.; Rudolphi, UnrechtsbewuStsein págs. 1 ss.; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 365 ss.; el mismo, Jesclieck-
criterios de Justicia en la Política criminal se entienden sobre todo el principio de culpabilidad, Festschfift Tomo I págs. 488 ss.; SchUnkelSchriiderlLenckner, nota preliminar 103 ss. antes del § 13;
Schünemann, Die Funktion des Scliuldprinzips págs. 170 ss.; el mismo, GA 1986, págs. 293 ss.; Stratenwerth,
el principio del Estado de Derecho y el principio de humanidad.
Die Zukunfr des srrafrechtlichen Schuldprinzips págs. 42 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 136. Roxin, Allg. Teil I
§ 3 núms. 46 ss. y Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips pág. 189, consideran, por el contrario,
que la culpabilidad es sólo un límite pero no un fundamento de la pena, lo que debe ser rechazado pues
I. El principio de culpabilidad también su fijación, y no sólo la frontera superior de la pena, debe permanecer anudada a la culpabilidad,
pues el Juez, con la desatención del principio de culpabilidad perdería la orientación del sentido de la pena
\. El principio de culpabilidad significa que la pena estatal únicamente puede estar fun-
como censura ético-social. Discrepante en el senrido de una asunción social de la responsabilidad y4ir/7í'«¿í7f/j,
dada en la comprobación de que al autor le puede ser reprochado personalmente su hecho (vid. Individuelle Zurechnung págs. 150 ss.; en el sentido de una derivación de los requisitos de la prevención
infra § 37 I 1). Del principio de culpabilidad se deduce, de un lado, que la pena presupone general/(í¿o¿j, Allg. Teil 17/18 ss.; en el sentido de un «reflejo de las necesidades emocionales del procesa-
siempre la culpabilidad, de modo que quien actúa sin ella no puede ser castigado {exclusión de la do» Streng, ZStW 92 (1980) pág. 656; básicamente en desacuerdo Kargl, Kritik des Schuldptinzips, 1982.
responsabilidad por el resultado)'; y, de otro, que la pena no puede sobrepasar la medida de la En contta de la «funcionalización» del principio de culpabilidad Lackner núm. 25 antes del § 13; AK (Schild)
§§ 20, 21 núms. 70 ss, en especial núm. 75: La finalidad preventiva sólo justifica medidas de seguridad
estatales, mientras que la pena únicamente puede ser fundamentada desde la culpabilidad. En el marco de
' Acerca de la misión, esencia y delimitación de la Política criminal vid. Hassemer, Kriminalpolirik un Derecho penal de la prevención y en defensa de la autonomía del principio de culpabilidad Burkhardt,
pág. 142; el mismo, Lange-Festschrift págs. 508 ss.; Kaiser, Kriminologie § 119 núms. 5 ss.; el mismo, Kleines Rechtferrigung des Schuldprinzips págs. 51 ss. (con una fundamenración utilitarista); Schonehorn, ZStW 92
Kriminologisches Worterbuch pág. 280; SchülerlSpringorum, Kriminalpolirik für Menschen pág. 280; Zipf, (1980) págs. 687 ss.; Schreiher, Schuldstrafrecht pág. 35; el mismo, Vot dem Ende des Schuldstrafrechrs.-'
pág. 280; Roxin, SchwZStr 104 (1987) págs. 368 ss. (culpabilidad en el sentido de responsabilidad).
Kriminalpolitik págs. 3 ss.; Sieverts, HWB Krim Tomo II págs. 1 ss.; tazerges. La politique criminelle, 1987.
Sobre el significado de la Ciencia del Derecho pena! para la Política criminal del Estado Amelung, ZStW 92 '' E 1962, Exposición de Motivos pág. 96; AE, Exposición de Motivos pág. 29; vid. al respecro Gallas,
(1980) pág. 19. Una exposición sobre el tema puede encontrarse, además, en Schwind y orros (Edrs.), ZStW 80 (1968) págs. 1 ss.; Jescheck ZStW 80 (1968) págs. 58 ss.
Pravenrive Kriminalpolitik, 1980. ' Acerca de esta fórmula vid. Lackner, Gallas-Festschrift págs. 117 ss. Mezger, Niederschriften Tomo
^ Esre pensamiento se encuentra ya recogido en la Ley romana de las Doce Tablas (datada en torno I pág. 33 había propuesro en la Gran Comisión de Derecho penal una más precisa: "La pena debe corres-
al año 450 A.C.), siendo uno de los bienes más antiguos de la cultura europea; vid. Mommsen, Rómisches pondense de modo correcto con la culpabilidad del autor".
Strafrccht pág. 85. Acerca del Derecho griego vid. Lojfler, Schuldformen págs. 51 ss. ' Vid. Lange, Ratsel Kriminalitat págs. 97 ss.
26 § 4 Principios de la Política criminal
i. E! pnucijiio tic cul[5abilidad
27

censura pública de aquellas acciones q u e m e r e c e n u n juicio d e dcsvalor ético-social, con lo q u e ,


3 . M i e n t r a s q u e la función delimitadora del principúo de culpabilidad apenas suscita d u d a s
s i m u l t á n e a m e n t e , enfariza el c o m p r o m i s o del D e r e c h o penal c o m o u n " m i n i m u m ético" (Georg
serias, en c a m b i o sí rcstilia discutida la cuestión relativa a si y en q u é m e d i d a la p e n a p u e d e
¡ellinek). El T r i b u n a l S u p r e m o Federal, en u n a declaración p r o g r a m á t i c a , ha h e c h o del p r i n c i p i o
rebasar la m e d i d a de la c u l p a b i l i d a d por motivos prcvcntivo-c.specialcs (vid. infra § 8 2 IV 5
de culpabilidad u n a de las piezas básicas d e su j u r i s p r u d e n c i a : "La p e n a p r e s u p o n e c u l p a b i l i d a d .
b). Si la p e n a d e b e .ser contraprestación por la infracción culpable del D e r e c h o , p o r q u e sólo así
Esta iiltima significa r e p r o c h a b i l i d a d . C o n el juicio de dcsvalor de la culpabilidad al a m o r se le
p u e d e ser alcanzada con justicia la finalidad d e proteger a la sociedad ( B G H 2 4 , 4 0 [42]), cicbe
reprocha el no haber a c t u a d o c o n f o r m e a D e r e c h o , esto es, h a b e r s e d e c i d i d o p o r el injusto a
p e r m a n e c e r salvaguardada u n a adecuada p r o p o r c i ó n de ctilpabihdad y de p e n a q u e p r o h i b a d e s -
pesar de q u e habría p o d i d o n o haccrio ( B G H 2, 194 [ 2 0 0 ] ; 18, 8 7 [94]). Tairibién es expresa-
viaciones excesivas hacia abajo. Y así, p o r ejemplo, el asesinato de prisioneros en catnpos de c o n -
m e n t e extraída del p r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d la c o n s i g u i e n t e c o n s e c u e n c i a para el l í m i t e .superior
centración n o p o d r í a ser c o n t e s t a d o con una suspensión condicional de la p e n a privativa d e li-
de la pena: "La finalidad preventiva n o p u e d e c o n d u c i r a sobrepasar la pena justa" ( B G H 2 0 , b e r t a d , aiín c u a n d o el a u t o r viva desde hace m u c h o s ai'ios c o m p l e t a m e n t e r e i n s e r t a d o en la
264 [267]; B G H N J W 1987, 3015). sociedad y la H u m a n i d a d haya sido suficientemente instruida p o r el juicio i n e q u í v o c o de la H i s -
El principio de culpabilidad es, asimismo, mantenido de forma mayoritaria en el extranjero', cues- toria '". D e a h í q u e la j u r i s p r u d e n c i a exija la c o m p l e t a c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e c u l p a b i l i d a d y
tión en la que la doctrina alemana no ha dejado de influir. Esta observación demuestra que aquí no se trata p e n a " , t a m b i é n en aquellos casos en los q u e esta ú l t i m a sea objeto de remfsión c o n d i c i o n a l o
únicamente de una cuestión teórica que pueda contestarse de un modo u otro, sino que resulta ser el único c u a n d o sea sustituida p o r o t r o ripo de sanción.
camino practicable de la Política criminal en todos los sistemas políticos en el que pueden set solucionados
los problemas prácticos de la Justicia penal, en concordancia con la concepción valorativa de la colectividad. Por el contrario, el AE ha rentmciado conscientemente a la función compensatoria de la pena. Oe
conformidad con el § 59 II AE la pena deberá determinarse atendiendo únicamente a criterios preventivos,
por lo que la culpabilidad por el hecho jugaría simplemente el papel de ser el límite superior de la pena '^.
Frente a ello existen, no obstante, objeciones que deben ser apoyadas sobre una pena que refleja la responsa-
' Vid. en relación a Austria § 4 osterr. StGB así como Kienapfel, Grundril? Z 13 ni'tm. 1 y Triffterer, bilidad del autor "como una realidad de nuestra conciencia social y moral", ya que sólo así el Derecho penal
Allg. Teil págs. 247 ss.; sobre Suiza Rehberg. Strafrecht I pág. 150; NoWTrechsel, Allg. Teil I pág, 122; permanece como Ordenamiento protector y garante de la reafirmación del Derecho '^. Aún así debe conce-
Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I § 2 núm. 25 y Schultz, Einführung I págs.179 ss.; en relación derse que faltan todavía datos empíricos que evidencien el efecto sobre la convicción jurídica de la colectivi-
con los Países Bajos Hazewinkel-Suringa/Renimelink, Inleiding págs. 166 ss. y van Bemmelenlvan Veen, O n s dad de penas más justas, esto es, más adecuadas a la culpabilid.ad, aunque la investigación criminológica ya
Strafrecht págs. 133 ss.; acerca de Francia Merk/Vitii, Traite I núm. 546 y StefanilLevasseur/Bouloc, Droit está avanzando inás en el ámbito de la prevención general positiva '''.
penal general núm. 2 1 1 ; sobre Bélgica Verhaegen, SchwZStr 98 (1981) págs. 4 ss.; en cuanto a Italia art. 27
I Verf; Bettiol/Pettoelb Mantovani, Diritto pénale págs. 420 ss.; Vassalli, Colpevolezza, Enciclopedia giuridica
Tomo VI págs. 6 ss. y Pagliaro, Principi págs. 335 ss.; en relación a Satóz Jareborg, ZStW 106 (1994) pág.
150 nota a pie núm. 10; sobre Espaiía Rodríguez DevesalSerrano Gómez, Derecho penal págs. 433 ss.; Cerezo
Mir, SchwZStr 107 (1990) pág. \; Jescheck, Libro-Homenaje a Ignacio de Loyola págs. 405 ss. y Strien,
EinfluB des deutschen Strafrechts págs. 45 ss.; acerca de Brasil Fragoso, Linóes págs. 211 ss. y da Costa jr, '" Briins, Strafzumessungsrecht pág. 323; el mismo, Welzel-F'estschrift págs. 746 ss.; Dreher, Gerechte
Comentarios Art. 59 Anm. 1; en torno a Inglaterra Glanville Williams, Criminal Law pág. 11 ss.; .sobre el Strafe págs. 127 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 233; LK (10.^) [G. Hirsch) nota preliminar 16 antes
Proyecto de Código penal para Inglaterra y Gales Jescheck, Schmitt-Festschrift págs. 56 ss. l á m b i é n en el del § A6; SK(Horn) § Ad núm. 13; Henkel Strafe pág. 47; Maurach/Zipf, íú\g. Teil I § 7 núm. 27; Schaffstein,
último proyecto de las nuevas «Bases de la Codificación penal de la URSS» de 1992 se encuentra ya el Gallas-Festschrift pág. 105. A favor de la admisión de que una pena adecuada a la culpabilidad del autor
principio de una responsabilidad personal y adecuada a la culpabilidad; al respecto Kelina, en: Fünftes deutsch- quede por debajo de ésta por motivos prevenrivo-especiales Dreher/Trondle, § AG núm. 12; Grünwald, ZStW
sowjetisches Kolloquium pág. I I ; vid. además Schittenhelm, Strafe und Sanktionensystem im sowjetischen 82 (1970) pág. 253; Horstkotte, J Z 1970, pág. 124; Lackner, § AG núm. 24; Roxin, Schuitz-Eestgabe págs.
Strafrecht págs. 643 ss. También el movimiento de Defensa Social se reconoce hoy día partidario del princi- 473 ss.; elmismo, Bruns-Festschrift pág. 184; Schünemann, GA 1986, 309; Wolter, GA 1980, 94.
pio de culpabilidad; vid. Ancel, La défense sociale nouvelle págs. 187 ss. y el mismo, Jescheck-Festschrift " RG 58, 106 (109); BGH 3, 179; 7, 86 (89); 20, 264 (266); 24, 132 (134); 29, 319 con comentario
Tomo II pág. 789. Como excepción, el Derecho francés conoce de «infracciones puramente materiales» de Bruns, JR 1981, 335; BGH 32, 60 (65); 34, 345 (349); BGH NStZ 1992, 489; N J W 1992, 3311. La
(«infractions purement materielles»); tal y como se refleja en el art. 121-3 Code penal 1994, el dolo o la renuncia al límite inferior de la culpabilidad en un caso de provocación policial del delito (BGH N J W 1986,
imprudencia únicamente están previstos para los delitos graves y menos graves pero no para simples infrac- 1764) debería quedar limitada a tales supuestos: vid. críticamente al respecto Bruns, M D R 1987, págs. 177ss.;
ciones que permanecen existiendo como meras «infractions materielles» (vid. Circulairc pág. 28). El Dere- coincidente Puppe, NStZ 1986, 404; Theitne, NStZ 1986, 156 ss. Vid. también BGH 32, 345 (354).
cho norreamericano exige, con carácter general, el dolo o la imprudencia aunque rambién conoce de casos '^ Pero con ello, la pena se convertiría, al igual que la medida de seguridad, en un medio puramente
de responsabilidad objetiva; vid. Bahr, Strañ:)arkeir ohne Verschulden (stricr liabiUty) im Strafrecht der USA, preventivo, sobre esto vid. Noli, Ethische Begründung pág. 19; Roxin, JuS 1966, págs. 384 ss. Sin embargo,
1974; LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 340 ss. A favor de una limitación de la responsabili- sólo la pena adecuada a la culpabilidad tViáenáSí, para cualquier persona, que con la aplicación judicial del
dad independiente de la culpabilidad se muestra Levenson, Cornell Law Review 78 (1993) pág. 4 0 1 . A favor Derecho penal se hace Justicia, lo que .sobre todo va a depender de la intensidad de la convicción jurídica en
de un principio de un Derecho penal orientado al principio de culpabilidad como «medio de expresión de la comunidad; vid. Schmidhauser, Sinn der Strafe pág. 79. En desacuerdo también con el A^Arthiir Kaufniann,
nuestras sensibilidades culturales y morales» («mediuin for expressing our cultural and moral sensibilities») J Z 1967, págs. 553 ss.
también Kadish, JCrimL 1994, pág. 702. Una propuesta de la Comisión E^uropea de 21.5.1990 sobre san- " Vid. Gallas, Z S t W 80 (1968) págs. 4 ss.; Jescheck, Z S t W 80 (1968) págs. 58 ss.; Stratenwerth,
ciones en el marco de la política agraria y pesquera común, quiere renunciar abiertamente al principio de Allg. Teil I núm. 50; Árthitr Kaufmann, Schuldprinzip pág. 273.
culpabilidad con la imposición de una regulación que promociona la aplicación de sanciones con indepen- '"* Vid. al respecto, H.-J, Albrecht, Kleines Kriminologisches Wórterbuch págs. 157 ss.; Sch'óch,
dencia de la existencia de criterios subjetivos (Diario Oficial de la C E 1990 n ú m . C 137 pág. 10). Jescheck-Festschrift Tomo II págs. 1081 ss.; AK (Hassemer) núnis 429 ss. antes del § 1; Ddlling, ¿Si^ 102
(1990) págs. 16 ss.
§ 4 Principios (ic ia Política crimina! III. E! [principio de humanidad 29
28

II. El principio del Estado de Derecho son indispensables para asegurar la convivencia de las personas en la comtmidad ^*'. De la digni-
dad de la persona se deduce, asimismo, la exclusión de penas crueles y humillantes, así como la
Criterio de la Política criminal es también el principio del Estado de Derecho que se prohibición del trato degradante de los presos en Derecho penitenciario (así lo reconocen expre-
erige en la Constitución como un principio director del conjunto de la actividad del Estado (art. samente el att. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, el art. 7 del Pacto In-
28 I GG) '^. Existe un concepto fotmal y otro material del Estado de Derecho '. ternacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y los núms. 1 y ss. de las Reglas penitencia-
1. En un sentido formal destacan sobre todo aquellos elementos de este principio que de- rias europeas de la Recomendación R [87] 3 del Comité de Ministtos del Consejo de Eutopa de
ben garantizar la seguridad jurídica. Dado que el Derecho penal posibilita las más profundas 12.2.1987). Del derecho fundamental a la libertad general de actuación (att. 2 I GG) se sigue el
intromisiones que con carácter general conoce el Ordenamiento jutídico en la esfera de libertad reconocimienro del principio de culpabilidad (vid. ¡iipra § 4 1) como principio constitucional
del ciudadano, deben ser tomadas gatantías especiales en contra de su abuso. El principio de (BVerfGE 20, 323 [331]). Una consecuencia del aspecto matetial del principio del Estado de
primacía y reserva de ley '" se expresa, por ello, con mayor fuerza en Derecho penal que en cual- Derecho es, además, la vinculación objetiva del conjunto de la Política criminal^'. Y así, el
quier otio sector del Derecho vigente. Y así, señala el art. 103 II GG, que un hecho sólo puede merecimiento de pena de una acción no puede ser decidido conforme a prejuicios sentimentales
determinados por emociones, sino tínicamente por necesidades fundadas de la protección de la
ser castigado cuando su punibilidad estaba determinada legalmente antes de que aquel fuera co-
sociedad; igualmente, tampoco puede una resolución judicial dejarse llevar por juicios de valor
metido. Con ello, no sólo es exigida una ley como base de la punibilidad, sino que también es
personales o por el concreto ambiente social , sino sólo por los juicios de valor del legislador,
excluido el efecto retroactivo de la ley que fundamente o agrave la responsabilidad penal (para
por consideraciones objetivas y por conocimientos válidos de la generalidad (BGH 4, 24 [32]).
más detalle vid. infra § 15 IV). La vinculación en cuanto al contenido de un juez penal con la
De naturaleza matetial y de reconocido rango constitucional es también el principio de pro-
ley es en cualquier caso más estrecha que otra en la administración de justicia: es inadmisible la
porcionalidad del medio (prohibición de exceso) (BVerfGE 19, 343; 6 1 , 126 [134]) ^^, que el
aplicación de la ley penal en perjuicio del reo basado en un sentido de aquélla que no se encuen-
legislador ha asumido como presupuesto para el establecimiento de medidas de seguridad en la
tre inmediatamente abarcado por su contenido (la dcnomm^Ldi prohibicióyi de la analogía, vid.
ley penal (§ 62) (vid. supra § 2 1 3). Expresión del principio del Estado de Derecho es, finalmen-
infra § 15 II 4). En un sentido positivo, del art. 103 II GG es deducido el mandato de determi-
te, el principio de igualdad (att. 3 I GG) . Este supone el mismo tratamiento de todas las
nación (vid. infra § 15 III 3). La libre discrecionalidad del juez penal en la imposición de penas
personas ante el Derecho penal y exige, por ello, que por ejemplo pueda aplicarse la ejecución de
y medidas de seguridad debe ser restringida a través de una caracterización lo más exacta posible
la pena de trabajo en beneficio de la comunidad en lugat de la pena sustitutiva de prisión para el
de los ptesupuestos de la intromisión penal, de marcos penales relativamente estrechos, así como
condenado a pena de multa que caiece de medios económicos (art. 293 EGStGB). Además, el
con el fraccionamiento del marco penal en casos especialmente graves (por ejemplo, §§ 212 II, principio de igualdad prohibe la discriminación a los presos que recuperan la libertad. Al respec-
240 I) o de menor gravedad (vgr. §§ 249 II, 316 a I). Al mismo tiempo, se aseguta con ello al to advierte el § 3 III StVollzG que "La ejecución está dirigida a ayudar al preso a integrarse de
ciudadano la claridad y previsibilidad del Derecho '*, Además, en Derecho penal rige la comple- nuevo en la vida en libertad".
ta ^'reserva de jurisdicción" (arts. 92 y 104 II GG), lo que significa que aquellas resoluciones gra-
vosas para el ciudadano, especialmente aquellas que comportan privación de libertad, están re-
servadas a la competencia de las instancias judiciales para la protección de los interesados. También
III. El principio de humanidad
en Derecho penitenciario se vela por la completa protección del Derecho a través de los Tribuna-
les (§§ 109 ss. StVollzG; §§ 23 ss. EGGVG en relación con la ejecución de arrestos y penas para Fundamento de la Política criminal debe ser, finalmente, el principio de humanidad^'. De
jóvenes). acuerdo con él, la imposición y ejecución de las penas debe tenei en cuenta la personalidad del
2. En un sentido material ¿Í principio del Estado de Derecho indica cómo debe ser confi- acusado y, en su caso, del condenado, teniendo que hacer frente a la sanción de forma humana y
gurado internamente el Derecho penal para corresponderse en la mayor medida posible con la responsable para procurar devolverle a su vida en sociedad. Este principio posibilita la deroga-
figura ideal de un Estado justo (BGH 24, 173 [175]). En un primer plano se encuentra, además,
el respeto a la dignidad de la persona como norma básica del conjunto del sistema valorativo
de nuestta Constitución (art. 1 I GG) " . De ello se deriva para el Derecho penal, junto con la ^^ Es admitido en reiteradas ocasiones que junto con el concepto de bien jurídico, que enlaza con la
libertad genérica de acción (art. 2. I GG), su limitación a los ataques que por su naturaleza "dañosidad social" del hecho, debe constituir la frontera para el ataque represivo del Estado, vid. Jdger,
Rechtsgütcrschutz págs. 6 ss.; Hanack, Gurachten págs. 1 ss.; Manrach/Zipf, Mis,. Teil 1 § 13 núm. 9;Amelimg,
Rechtsgüterschutz págs. 314 ss.; Sax, JZ 1976, pág. 1!.
^' Al respecto, con más detalles, Kliig, Probleme des Sexualsttafrechts págs. 38 ss.; Jüger,
" Lange, Rechrsstaat págs. 64 ss.; con carácter general, Scheuner, DJT-FestschriftTomo II pág. 229; Strafrechtspolitik págs. 273 ss; el mismo, Motive págs. 63 ss.
Hesse, Grundzüge iiúms 183 ss.; BVcrfGE 6, 32 (41); 6, 53 (72); 7, 89 (92 ss.); 20, 323 (331). ^^ £K¿^!'íf¿, Einführung págs. 125 ss.
"^ Z//;/Kriminalpolitik pág. 31. •^' Vid. Huher, Zeitschrift f Schweiz. Recht 96 (1977) págs. 1 ss.
'^ Más detalladamente sobre la cuestión, Hesse, Grundzüge núms 508 ss. ^^ Sobre este punto Hesse, Grundzüge núms. 438 ss.
'* Pero acerca de la justificada "necesidad de indeterminación" de la ley penal vid. AK(Hassemer) § 1 ^' Sobre el particular Würtenberger, Kriminalpolitik págs. 4 ss., 149 ss.; el mismo, Strafanspruch pág.
75; Ancel, Défense sociale nouvelle págs. 33 ss.; Zipf, Kriminalpolitik págs. 48 ss.; con dudas AK(Hassemer),
núm. 18; Hassenier, Einführung págs. 254 ss.
nota preliminar 477 ss. antes del § 1.
" Haberle, Handbuch des Staatsrechts § 20.
30 § 5 líl reflejo estadístico de la ctiminaüdad v !a aplicación del Derecho pena! 1. Generalidades sobre la estadística criminal 31

fión de la pena de muerte {m. 102 GG, al respecto, BVcrfGE 18, 112 |1 17]) y de la eastracióti de Archiv 59 (1975) pág. 95; el mismo, Enrwicklung, Stand und Struktur der Strafzumessungspraxis, MSchrKrim
peligrosos delincueyítes sexuales \ siendo asiinisnio incompatible con aquellas penas dcsl lonrosas 1981, pág. l48; el mismo, Strafrcchtsrelorm und Sanktionsenrwickhuig, ZStW 94 (1982) pág. 632; el mis-
como \\ pena de presidio (Zuchthausstrafc) -^. El pensamiento de la resocializ/ieion del dclinctien- mo, Strafrechdiche Sozialkontrolle-Bestandigkeit ini WandeP BewH 1984, 13; el mismo, The Prohlenis of
te ha ocupado el lugat de tma exagerada tendencia represiva de! Derecho penal (vid. § 46 1 2 Im[irisonmcnt usw., en: Hood (Ed.), Crime and Criminal Policy in Huro[)e, 1988, pág. \85',-Hilger, Die
SlGB; §§ 2, 154 11 StVollzG). El principio de humanidad se ha convertido, sobre lodo, en el Eniwicklung der U-Haftzahlen von 19SI-19S7, NStZ 1989, 107; Kaiser, Jugcndkriminalitat, 3.' Ed.l982;
principio director del Derecho penitenciario-^'. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí- ehvismo, Ist das Maí^nahmensystem im Ktiminaltecht noch zu retten? Festschrift für E Paliin, 1989, pág.
183; el mismo, Die Enrwicklung der Kriminalitat in Deutschland seit dem Zusammenbruch des reaien
ticos de 19.12.1966 contiene en el art. 10 I la disposición expresa de que el preso debe "ser tra-
Sozialismus, ZStW 106 (1994) pág. 469; Hilde Kaufmann, Steigt die Jugendkriminalitat wirklich? 1965;
tado humanamente y con respeto a la dignidad inherente a la persona". La conciencia de una Kerner, Verbrechenswirklichkeit und StraFverfolgung, 1973; el mismo, Kriminalstatistik, Kleines
corresponsabilidad de todos es, finalmente, decisiva para la construcción de medidas de asisten- Kriminologisches Wotterbuch, 3." Ed. 1993, pág. 294; Kühne/Miyazawa, Kriminalitat und
cia de las que hoy debe estar rodeado el tratamiento penitenciario en libertad y el rctortío del Kriminalitatsbekampfung in Japan, 1979; McClintocUAvison. Crime in England and Wales, 1968; Miyazawa,
preso liberado a la sociedad. Pero tampoco pueden desconocerse las dificultades aquí existentes. Kriminalitat und ihre Bekamptung in Japan, Festschrift fürTh. Würtenberger, 1977, pág. 299; el mismo,
El Derecho penal no puede equipararse sin inás al Derecho de la asistencia social. Sirve en un Informelle Sozialkonttolle in Japan, Festschrift für H.-H. Jcscheck, Tomo 11, 1985, pág. 1159; Popitz, Úber
primer plano a la justicia distributiva y debe hacer valer la responsabilidad del autor por la in- die Praventivwirkung des Nichtwissens, 1968; Repiiblik Osterreich, Sicherheitsbericht 1983, Tabellen und
fracción del Derecho, de modo que aquél experimente la respuesta de la comunidad jurídica al Graphiken; RieJ?, Entwickiung und Bedeutung der Einstellungen nach 153a StPO, ZRP 1983, pág. 93; el
hecho por el coinetido. Por ello no puede renunciarse a los perjuicios y al sufrimiento, sobre mismo, Zur weiteren Enrwicklung usw., ZRP 1985, pág. 212; Roxin, Zur Entwickiung der Kriminalpolitik
todo en el caso de la pena privativa de libertad. Sin embargo, dentro de esta liltima y a través de seit den Alternativ-Enrwürfcn, JA 1980, pág. 545; Sack, Dunkelfeld, Kleines Kriminologisches Worterbuch,
3." Ed. 1993, pág. 95*, Schoch, Ist Ktiminalitat normal? Krirninologische Gegenwartsfragen 12 (1976) pág.
los límites marcados por la naturaleza de su misión, todas las relaciones huinanas que juegan un
211; el mismo, Empfehlen sich Anderungen und Erganzungen bci den strafrechtiichen Sankrionen ohne
papel en Derecho penal deben estar inspiradas en el principio de humanidad. Freiheitsentzug? Gutachten C zum 59. DJT Hannover 1992; Schultz, L'évolution de la criminalité en Sui.sse
de 1929 á 1963, Rev se crim 1965, pág. 385; el mismo, Von der dreifachen Bedeutung der Dunkelzitter,
Festschrift für H. Henkel, 1974, pág. 239; el mismo, Besprechung von "Bundesamt für Statistik: Die
§ 5 El reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho penal Strafurteile ¡n der Schweiz 1982, 1983, 1984", SchwZStr 103 (1986) págs. 122, 443, 444; Sellin, Crime
and Delinquency ¡n the United States, en: The Annals, Vol. 339, 1962, pág. 11; Statistisches Bundesamt,
Adler, Narions not Obsessed with Crime, 1983; H.-J. Aihrecht, Die Kriminalitatsentwicklung in der Rechispflege, Fachserie 10, Reihe 1 Ausgewiihlte Zahlen für die Rechtspflege; Reihe 4 Strafvollzug; US
Bundesrepublik Deutschland, BewH 1984, p.l; B. Blau, Die Kriininalitat in Deutschland wahrend des Department ofjustice, Crime in the United States, Year 1984, 1985.
zweiten Weltkriegs, ZStW 64 (1952) pág. 31; Bundeskriminalamt (Ed.), Polizeilichc Krimlnalstatistik, 1963
bis 1986; C/;aff2/)¿o«, The juvenilejustice System, 1992; Collmann, Internationale Kriminalstatistik, 1973;
Császár, Die Entwickiung der Krimnaiitat in Osterreich von 1953 bis 1964, 1967; Dormann,
Intetpol-Kriminalstatistlk: Kein wahrer Spiegel usw., Kriminalistik 38 (1984) pág. 414; Exner, Studien über I. Generalidades sobre la estadística criminal
die Strafzumessungspraxis der deutschen Gerichte, 1931;/. Frey, Die Kriminalitat in Zeiten des Wohlstandes,
Diss. Zürich 1968; Grajf, Die deutsche Kriminalstatistik, 1975; Heinz, Kriminalstatistik usw., en: BKA La criminalidad y la aplicación del Derecho penal tienen un significado decisivo para el
Vortragsreihe 23 (1977) pág, 93; el ruismo, Ent\v¡cklung, Aufgaben und Probleme der Kriminalstatistik, conjunto de la vida social de un pueblo. La criininalidad causa a los afectados por ella dailos
ZStW 84 (1972) pág. 806; el mismo. Das System der Strafrechtspflegestatistiken, Allgeineines Statistisches corporales, morales y materiales, y a la colectividad perdidas de distinta clase. Conduce a la des-
confianza, a la inseguridad y al temor Las penas y las iriedidas de seguridad inciden profunda-
mente en la vida particular del reo y gravan, como ocurre con las sanciones privativas de liber-
tad, los presupuestos ptiblicos. Los cuadros que seguidamente se expondrán deben dar tina imagen
de la frecuencia con la que en la Reptíblica Federal se denuncian y aclaran delitos, se dictan con-
denas, se imponen sanciones, y se recluyen personas en establecimientos penitenciarios. La deli-
mitación de los períodos temporales que se abarcan en esta exposición, va desde el ailo 1882 en
•^^ Aunque la castración voluntaria es admisible bajo rigurosos presupuestos; vid. BGH 19, 201, así
el que fue elaborada por primera vez la estadística ctiininal del Imperio ', hasta la publicación
como los §§ l,2KastrGde 15.8.1969 (BGBL I pág. 1143).
^'' La traducción por el término petia de presidio (Zuchthausstrafc), obedece a la anterior existencia del liltimo fascículo sobre "Administración de Justicia" del Servicio Federal de Estadística del
de establecimientos penitenciarios especiales muy rigurosos (Zuchtháuser) para delincuentes muy peligrosos año 1991 ". Los períodos comprendidos entre los aiíos 1936 a 1945 no han sido publicados \
condenados a penas de ptisión muy elevadas (N del T).
^* Más detalladamente Peters, Kriminalpadagogik págs. 55 ss. Es dudoso cómo debe ser configurada
internamente la resocialización en Derecho penal, pues el § 2 1 1 StVollzG sólo establece como objetivo del
tratamiento la vida del preso alejada de la comisión de delitos; sobre ello Peters, Heinitz-Fcstschrift págs.
507 ss., que niega una resocialización carente de un micleo inequívoco de costumbres, mientras que Eser, ' Las cifras hasta el año 1925 han sido tomadas del Anexo II del E 1927, "Die Enrwicklung der
Perets-Festschrift págs. 516 ss., sostiene como posible la existencia conjunta de distintas y relevantes moti- Kriminalitat im Deutschen Reich seit 1882" pág. 5.
vaciones sociales. CalUes/Müller-Dietz, StVollzG § 3 ntim. 28 enfatiían con razón la "subjetividad del preso" ^ Statistiches Bundesamt, Fachserie 10, Rechtspflege, Serie 1, 1991.
y la prohibición de "adoctrinarlo ideológicamente". ' Vid., no obstante, B. Blau, ZStW 64 (1952) págs. 31 ss.
§ 5 I'-l reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho penal i I. Hl desarrollo de la criminalidad ¡global 33
32

Las estadísticas criminales se restablecieron nuevamente en el año 1950. La estadística criminal n . El desarrollo de la criminalidad global (delitos graves y menos graves) comprobada
policial fue introducida en la Repiíblica Federal en el año 1953 y alcanza hasta el momento has- judicialmente durante el Imperio alemán y la República Federal entre 1882 y 1991
ta el año 1993. Las cifras que se refieren a la zona de la anterior RDA no se encuentran en las
(de ellos condenados)
tablas que a continuación se expondrán. Para la comprensión de las estadísticas debe anticiparse lo
Año Condenados Ntimero Porcentajes Cifras de condenados
siguiente:
La estadística de la Administración de justicia se refiere a personas procesadas y condenadas. Es abarcida Territorio imperial
la totalidad de aquellas .sentencias judiciales firmes dictadas en causas penales, junto a esta estadística judi- 1882 315.849 82.292 26,0 996
cial existe la estadística criminal policial, conteniéndose en esta i'iltima los delitos por ella conocidos y 1885 325.122 93.841 28,9 1.006
resueltos, así como los sospechosos investigados por su implicación en aquéllos . Sin embargo, niiiguna de 1905 508.102 228.167 44,9 1.205
estas estadísticas refleja una imagen acabada del verdadero alcance de la criminalidad, pues también la esta- 1913 555.527 251.882 45,3 1.169
dística policial contiene tínicamente aquellos delitos de los que tuvo conocimiento la policía. Frente a estos 1923 823.902 178.545 21,6 1.693
hechos se encuentra una gran cifra negra ^, disrinta en cada uno de los diferentes delitos, que engloba a 1931 569.903 231.953 41,1 1.125
aquellos hechos que no han sido observados por nadie o que no han sido comunicados a la policía. La
Criminología se esfuerza en la investigación de la cifra negra mediante encuestas a los autores y víctimas del
1935 431.423 171.071 39,7 838
delito, así coino a través de sondeos. La estadística policial está más cerca del alcance global de la criminali- Territorio Federal
dad que la estadística de la Administración de Justicia, puesto que se lleva a cabo con la totalidad de los 1951 401.538 123.302 30,7 1.073
delitos conocidos por la policía. La estadística judicial, en cambio, registra sólo un ntimero mucho más 1955 530.655 175.352 33,0 1.331
pequerio de casos que han llegado a los tribunales, aunque por la fiabilidad de sus fuentes proporciona una 1957 564.026 208.927 37,0 1.398
imagen exacta del número de personas que han sido juzgadas y de las sanciones impuestas. Aunque si bien
1960 555.212 214.667 38,6 1.316
existe una diferencia cuantitativa considerable entre la criminalidad real y la registrada oficialmente, se acep-
ta que es posible hacer algunas conclusiones derivadas de su estructura cualitativa . Con las reservas expues- 1966 607.752 236.605 38,9 1.303
tas, la estadística criminal es una fuente de información, un instrumento de planificación y un criterio 1969 618.170 256.314 41,5 1.310
cuantificador de la eficacia, imprescindible para la Administración de justicia. Específicas afirmaciones y 1973 698.912 204.783 29,3 1.434
comparaciones posibilita la cifra de condenados (cifra de criminalidad). Su cómputo tiene lugar mediante 1974 699.198 215.265 30,8 1.419
la puesta en relación de la cifra global de condenados obtenida durante un airo por cada 100.000 personas 1976 699.339 242.898 34,7 1.411
mayores de edad penal de la población. De acuerdo con ello, pueden relacionarse rodos o tan sólo los con- 1978 739.044 272.538 36,9 1.473
denados a un delito determinado delito, con el conjunto de la población mayor de edad penal o de cual- 1980 732.481 279.838 38,2 1.433
quier otra edad determinada, de lo que resultan cifras generales y especiales de condenados. De modo corre- 1982 772.194 318.441 41,2 1.481
lativo, la estadística criminal policial suministra la denominada cifra de frecuencia.
1983 784.657 334.906 42,7 1.499
1985 719.924 325.755 42,2 1.371
1991 695.118 289.224 41,6 1.274

La curva de criminalidad anterior a la Primera Guerra Mundial muestra un ascenso ptogre-


sivo, especialmente en relación con los condenados que ya poseían antecedentes penales, desde
1882 hasta después del cambio de siglo, lo que refleja en un primer plano las dificultades de
adaptación de ainplios sectores de la población a las cambiantes condiciones de vida de la socie-
dad industrial. Posteriormente, la curva desciende levemente hasta la Primera Guerra Mundial.
No obsrante, la delincuencia de reincidencia contintió incrementándose. La criminalidad en los
Vid. acerca de la historia, significado y valoración de las estadísticas, Grajf, Die deutsche
tiempos de la Reptiblica de Weimar se mantuvo con firmeza bajo el signo de las fluctuaciones
Kriminalstatistik, 1975; Goppinger, Kriminologie págs. 158 ss.; Heinz, ZStW 84 (1972) págs. 806 ss.; el
económicas que convulsionaron Alemania durante esos pocos años. En el momento de mayor
mismo, Allgemeines Statistiches Archiv 59 (1975) págs. 95 ss.; el mismo, BKA-Votragsreihe 23 (1977) págs.
93 ss.; Kaiser, Kriminologie § 42 núms. 7 ss.; Kerner, Kleines Kriminologisches Wórterbuch págs. 294 ss.; inflación, en el año 1923, fue alcanzado en Alemania el mayor nivel de criminalidad jamás
AK (Hassemer), nota preliminar 71 ss. antes del § 1. registrado. Al mismo tiempo descendió fuertemente el ntimero de delincuentes reincidentes, pues
^ Sobre la cifra negra y su investigación Gbppinger, Kriminologie págs. 158 ss.; Kaiser, Kriminologie a consecuencia de la penuria generalizada aumentó torrencialmentc el mimero de delincuentes
§ 42 nijms. 25 ss.; Schoch, Kriminologische Gegenwartsfragen 12 (1976) págs. 211 ss.; Sack, Kleines primarios. Con el retorno a una armonía de las relaciones económicas, la criminalidad registrada
Kriminologisches Wórterbuch págs. 99 ss. Vid., además, Schultz, Henkel-Festschrift págs. 239 ss., así como volvió a descender paulatinamente, siendo esta tendencia apenas interrumpida por la crisis mun-
Popitz, Über die Práventivwirkung des Nichtswissens, 1968. dial de 1929 y su correlativa destrucción de puestos de trabajo. Bajo el dominio del nacional-
^ Vid. A^íTKíT, Verbrechenswirklichkeit págs. 170 ss.; manifestando sus áuÁ^ Kaiser, Kriminologie § social ismo, que trajo consigo una rigurosa luch a contra la crimma idad, la integración de todo el
42 núm. 28.
34 § 5 Hl reflejo estadístico de la criminalidad y la a[tlicación del Derecho penal 111. El desarrollo de la criminalidad juvenil 35

pueblo en organizaciones m i l i t a r m e n t e organizadas y e s t r e c h a m e n t e vigiladas, la i n c o r p o r a c i ó n III. El d e s a r r o l l o d e la c r i m i n a l i d a d juvenil c o m p r o b a d a j u d i c i a l m e n t e e n e l I m p e r i o


al ejercito d e jeWcnes p r o m o c i o n e s y la proliferación d e la justicia privada de nniclias organiza- a l e m á n y e n la R e p ú b l i c a Federal d e A l e m a n i a entre 1 8 8 2 y 1 9 9 1
ciones p o r delitos leves, tuvo lugar u n fuerte descenso d e la criitiinalidad q u e ni siquiera ha sido así c o m o la c r i m i n a l i d a d de s e m i a d u l t o s entre 1 9 5 4 y 1 9 9 1
o b s e r v a d o bajo el p o d e r d e o t r o s ó r d e n e s dictatoriales. E n el a ñ o 1 9 5 1 c o m i e n z a u n bajo descen-
so de la c r i m i n a l i d a d registrada j u d i c i a l m e n t e , a u n q u e fue d e b i d o a la Ley d e A n m i s t í a d e 1 9 4 9 . Jóvenes(de 14 a17 años)
En los a ñ o s siguientes las cifras fueron a u m e n t a n d o i n v a r i a b l e m e n t e hasta el a ñ o 1 9 5 7 , m o m e n - Cifras de Cifras de
Año Condenados Año C'ondenados
to en el q u e se alcanza u n nuevo p u n t o álgido q u e se acerca n u e v a m e n t e a las cifras d e los años condenados condenados
de inflación. La participación creciente de los nuevos factores d e la c r i m i n a l i d a d relativa a la 1882 30.719 568 1962 • 42.900 1.584
seguridad del tráfico se hace a q u í perceptible. A s i m i s m o , el s e g m e n t o c o r r e s p o n d i e n t e a la c r i m i - 1885 30.675 559 1966 44.689 1.422
nalidad de reincidencia asciende f u e r t e m e n t e acercándose n u e v a m e n t e a la frontera del 4 0 % . C o n 1900 48.657 745 1968 49.855 1.588
posterioridad a 1 9 5 7 las cifras d e c o n d e n a d o s m u e s t r a n , c o n p e q u e ñ a s oscilaciones, u n a suave 1910 51.315 668 1970 55.657 1.741
t e n d e n c i a regresiva. D e s d e 1 9 6 9 a u m e n t a el n ú m e r o de c o n d e n a d o s d e forma c o n t i n u a d a , 1923 86.040 1.082 1972 59.726 1.777
sobfcpasando p o r p r i m e r a vez en el a ñ o 1 9 7 3 el nivel m á x i m o de 1 9 5 7 y m a n t e n i é n d o s e desde 1931 22.844 561 1976 64.511 1.691
e n t o n c e s a p r o x i m a d a m e n t e en la m i s m a cota a u n q u e m o s t r a n d o en 1 9 9 1 u n ligero descenso. 19.33 15.985 553 1978 76.177 1.892
Por el c o n t r a r i o , la estadística policial advierte de u n a curva q u e crece c o n s t a n t e m e n t e (vid. 1936 14.339 359 1980 80.424 1.917
infm tabla I V ) : de 1.678.840 delitos de los q u e se t u v o c o n o c i m i e n t o en el a ñ o 1 9 6 3 (cifra de 1951 30.495 1.015 1982 , 87.476 2.086
frecuencia 2 9 1 4 ) , p a s a n d o p o r los 2 . 7 4 1 . 7 2 8 en el a ñ o 1 9 7 4 (cifra d e frecuencia 4 4 1 9 ) , hasta los 1954 29.219 842 1983 83.493 2.025
4 . 3 6 7 . 1 2 4 e n el a ñ o 1 9 8 6 (cifra d e frecuencia 7 1 5 4 ) . Los n ú m e r o s d e la estadística policial m u e s - 1956 37.183 1.015 1985 62.645 1.687
tran n u e v a m e n t e para el a ñ o 1 9 9 3 u n c o n s i d e r a b l e a u m e n t o (vid. infra I V ) : en la "vieja" Repii-
1991 32.282 1.278
blica Federal se tuvo c o n o c i m i e n t o d e la c o m i s i ó n de 5 . 3 4 7 . 7 8 0 delitos (cifra de frecuencia 8 0 3 2 ) ,
mientras q u e para el c o n j u n t o d e la R e p ú b l i c a Fedetal se alcanzan los 6 . 7 5 0 . 6 1 3 (cifra d e fre- Semiadultos (de 18 a 20 años)
cuencia 8 3 3 7 ) . La no c o r r e s p o n d e n c i a d e este i n c r e m e n t o de la c r i m i n a l i d a d c o n la cifra d e c o n - 1954 58.854 2.623 1980 98.845 3.323
d e n a d o s e, incluso, la evidencia d e u n ligero descenso en el a ñ o 1 9 9 1 , es c o n s e c u e n c i a , e n t r e 1964 67.666 3.108 1982 106.820 3.390
ottas cosas, de la a d e c u a c i ó n d e la praxis a los § § 1 5 3 , 153 a S t P O (vid. infra § 5 V 3 ) . N o 1974 86.695 3.426 1983 107.021 3.337
o b s t a n t e , se trata d e delitos d e cuya c o m i s i ó n t u v o c o n s t a n c i a la Fiscalía o el T r i b u n a l y q u e 1976 91.769 3.529 1985 90.667 2.826
h a b r í a n c o n d u c i d o a la c o n d e n a si el proceso n o h u b i e r a sido a r c h i v a d o c o n a n t e r i o r i d a d . 1978 98.374 3.562 1991 64.344 2.614
E n la z o n a d e la a n t i g u a R D A la c r i m i n a l i d a d h a sufrido u n a m p l i o y fuerte a u m e n t o d e
sus p r o p o r c i o n e s , q u e se d i r i g e hacia u n a e q u i p a r a c i ó n c o n la d e los viejos Ldnder federales *". El La c r i m i n a l i d a d juvenil comienza p o r ser p r o p o r c i o n a l m e n t e baja c o n a n t e r i o r i d a d al c a m -
lastre de la c r i m i n a l i d a d e n los nuevos Ldnder federales es todavía l e v e m e n t e inferior q u e en los bio de siglo, pero asciende f u e r t e m e n t e de m o d o patalelo a la delincuencia d e los a d u l t o s y baja
viejos. La fuerte subida está en relación c o n el c a m b i o veloz d e la sociedad, c o n el alto nivel de del m i s m o m o d o con p o s t e t i o r i d a d hasta la Primera G u e r r a M u n d i a l . La explicación p o d r í a resi-
d e s e m p l e o , c o n la libertad todavía d e s c o n o c i d a sobre t o d o p a r a la j u v e n t u d , así c o m o con la dir a q u í t a m b i é n en la i n i c i a l m e n t e difícil, a u n q u e p a u l a t i n a m e n t e mejor, a d a p t a c i ó n a las c o n -
c r i m i n a l i d a d organizada en la z o n a fronteriza del este y sur del país. El desarrollo p r o d u c i d o n o diciones d e vida d e la sociedad industrial. La cifra más alta ( a u n q u e a q u í n o s u m i n i s t r a d a ) del
ha s o r p r e n d i d o s i n o q u e se c o r r e s p o n d e c o n las expectativas previstas. a ñ o 1 9 1 9 alcanza o t r a vez casi al p u n t o álgido d e la época inflacionista c o m o efecto i n m e d i a t o d e
Sería tentador poner en relación el orden de importancia y el movimiento de la criminalidad de los
distintos países a ttavés de una estadística criminal comparada. Sin embargo, por ahora las dificultades téc-
nicas son insalvables y la falta de fuentes es demasiado grande. Instructivos son, mientras tanto, los infor-
mes acerca del desarrollo de la criminalidad en determinados países; muestran que, en esencia, aunque sin lidad; sobre Suiza: Schultz, Rev se crim 1965, pág. 385 y las recensiones anuales a Eidgenoss. Statist. Amt
tener en cuenta a Japón*, en el extranjero también está teniendo lugar un incremento generalizado de la "Die Strafurteile in der Schweiz" 1982-1984, SchwZStr 103 (1986) págs. 122, 4 4 3 , 4 4 4 ; / Frey, Die
criminalidad no muy diferente a la i m a g e n ' que muestran las experiencias alemanas, con lo que la Repúbli- Kriminalitat in Zeiten des Wohlstandes, 1968; en torno a Inglaterra: McClintock/Avison, Crime in England,
ca Federal de Alemania está situada en un nivel elevado '". págs. 16 ss.; sobre Estados Unidos: US Department ofjustice (Ed.), Crime in the United States, 1984, pág.
4 3 , donde se señala que desde 1980 hasta 1984 se ha producido un nuevo descenso de la cifra de condena-
^ Vid. Kaiser, ZStW 106 (1994) págs. 497 ss. dos que gira en torno a un 15 % en total. Un estudio comparativo de la criminalidad en los diez países que
* Miyazawa, Würtenberger-Festschrift págs. 299 ss.; f/máwo, Jescheck-FestschriftTomo II págs. 1159 poseen los índices más bajos de delincuencia lo ha emprendido Adler, Nations not Obsessed with Crime,
ss.; Kiihne/Miyazdwa, Kriminalitat und Kriminalitatsbekampfung in Japan, 1979. 1983, donde ante todo viene a cettar el paso a las tradicionales condiciones y factores económico-culturales.
' Vid., con caráctet general sobre la República Federal, Kaiser, Kriminologie § 42 ntims. 47ss.; / / . - / En relación con la problemática de una comparación internacional Collmann, Internationale Kriminalstatistik
Albrecht, BewH 1984, págs. 1 ss.; en relación a Austria: Császár, Kriminalitat in Ósterreich págs. 41 ss., así págs. 82 ss.; Dormann, Kriminalistik 38 (1984) págs. 414 ss.
como Sicherheitsbericht 1983, pág. 3, que desde 1975 evidencia un simétrico y suave ascenso de la crimiua- '" Vid. Kaiser, Kriminologie § 42 núms. 83, 92.
36 § 5 El reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho penal IV. Deliros conocidos v aclarados 37

la guerra. La aprobación de la JGG de 1923 y la normalización de las condiciones de vida per- precozmente se comete el primer deliro. Un factor crimina! especialmente peligroso de las perso-
miten que la curva de la criminalidad descienda con fuerza. Bajo el nacional-socialismo la delin- nas jóvenes es el alio desempleo juvenil, puesto que contribuye a hacer evidente la inutilidad de
cuencia juvenil disminuye en una proporción aiin más acusada que en la de los adultos, lo que es su propio esfuerzo, lo que sobre todo podría evitatse con una buena formación profesional. Una
atribuible al movimiento organizativo y disciplinador de la juventud y a la justicia privada de lucha eficaz contra la criminalidad juvenil depende decisivamente del éxito de la reducción de
tales grupos. Con relación a los ai'ios anteriores, la criminalidad juvenil posteriot a la Segunda esa difícil carga para el desarrollo de las personas jóvenes.
Guerra Mundial muestra cifras llamativamente altas e invariablemente ascendentes. Ya en el año
1931 comienza con un tamaño tal que casi se corresponde con la cima de los tiempos de infla-
ción. Con una débil atenuación en el año 1954, las cifras se elevan progresivamente alcanzando rV. Delitos conocidos y aclarados
en 1962, con una cifra de condenados de 1584 jóvenes, un primer nivel máximo que es aproxi-
Año Delitos Cifra de Delitos Cuota de delitos
madamente un 50% superior al de la época inflacionista, a pesar de que entre tanto la JGG de
conocidos frecuencia aclarados aclarados
1953 fue nuevamente mejorada. En el año 1972 la cifra de condenados alcanza ya a 1777, en el
año 1979 la de 1887 y en el año 1983 la de 2025, lo que sin embargo significa por primera vez 1963 1.678.840 2914 932.307 55,5%
un descenso frente al año anterior. En el año 1991 la reducción de la cifra de condenados es 1965 1.789.319 3031 951.115 53,1%
especialmente grande; lo que no obstante nada dice a favor de que la delincuencia juvenil haya 1967 2.074.322 3465 1.082.009 52,2%
retrocedido realmente, pues la fuerte reducción de la cifra de condenados únicamente es atribuí- 1969 2.217.966 3645 1.136.417 51,2%
ble a la admisión de los casos en los que puede prescindirse de la acusación por parte del Fiscal 1970 2.413.586 3924 1.166.933 48,3%
(§ 47 JGG) o el Juez puede dictar el sobreseimiento del proceso (§ 47 JGG). La imagen de la 1973 2.559.974 4131 1.201.861 46,9%
delincuencia juvenil es, por ello, especialmente desfavorable pues, aunque se prescinda de los 1974 2.741.728 4419 1.250.970 45,6%
delitos contra la seguridad del tráfico, en general persiste una tendencia alcista. En comparación 1976 3.063.271 4980 1.404.889 45,9%
con el año 1882 existe hoy una criminalidad juvenil cuatro veces superior a la de entonces, mien- 1978 3.380.516 5514 1.509.120 44,6%
tras que la delincuencia de adultos no es esencialmente superior a la existente con anterioridad a 1980 3.815.774 6198 1.714.715 44,7%
la Primera Guerra Mundial. La cifra de criminalidad más alta de las distintas clases de edades 1982 4.29L975 6963 1.956.332 45,6%
corresponde a los semiadultos, cuya cifra de condenados en el año 1991 con 2614 bien dobla a 1983 4.345.107 7074 1.958.677 45,1%
la de los adultos, aunque desde 1985 aquélla ha comenzado a sufrir un ligero retroceso. Esre 1984 4.132.783 6755 1.931.022 46,7%
desarrollo se ha reforzado considerablemente en 1991, lo que sin embargo es igualmente atribui- 1986 4.367.124 7154 1.998.007 45,8%
ble, como en los jóvenes, al incremento de la aplicación de las posibilidades de archivo del pro- 1993* 5.347.780 8032 2.486.090 46,5%
cedimiento (§§ 45, 47 JGG) por el Juez de acuerdo con el § 109 H JGG. El ascenso de la delin- 1993" 6.750.613 8337 2.957.135 43,8%
cuencia juvenil y de la de los semiadultos, con alarmantes cifras procedentes del extranjero " , ha
La alta y creciente cifra de delitos conocidos está causada principalmente por el h u r t o "
desencadenado una preocupación creciente '^. Incluso aunque por el momento únicamente esté
que en 1993 constituyó, en su modalidad agravada un 37,7% y en su modalidad básica un 23,8%,
sucediendo un desplazamiento de la criminalidad de edades adultas a otras más jóvenes ' ^ lo
del volumen global de las infracciones cometidas, mientras que la proporción de delitos violen-
que no debería producir un incremento del volumen global de la delincuencia, debe resaltarse
tos (homicidio doloso, violación, robo) únicamente supuso el 1,1%. La estadística sobre investi-
un notable incremento de la criminalidad juvenil y de los semiadultos desde el año 1966, que
gación de los crímenes cometidos revela que la cuota de delitos aclarados entre los años 1963 y
desde luego no se expresa en la estadística de condenados a consecuencia del significativo refor-
1978 rerrocedc progresivamente, aunque desde entonces se ha producido una mejora si se pres-
zamiento de las posibilidades de archivo del proceso. A largo plazo existe también un peligro de
cinde de la cifra del año 1993 para el conjunto de la República Federal, pues resulta necesario
crecimiento del conjunto de la delincuencia por el trasvase de la criminalidad a edades más tem-
aclarar que la implantación de la policía en los nuevos Ldnder todavía no ha finaliz.ado. Por cier-
pranas, pues según la experiencia criminológica la probabilidad de reincidencia es mayor cuanto
to que la cuota de infracciones aclaradas difiere notablemente dependiendo del delito de que se
menof es la edad en la que tiene lugar la primera condena '^. La experiencia criminológica nos
trate; y así, en el año 1993 para el caso del homicidio y el asesinato alcanza un 84,7% (lo que ha
ha enseñado también que relativamente pocos jóvenes y semiadultos delincuentes se convierten
supuesto un retroceso considerable); en el supuesto de la violación un 68,8%, para el incendio
en "criminales profesionales", aunque esta posibilidad es cuantitativamente mayor cuanto más
doloso un 35,8% y para el caso del hurto agravado tan sólo un 12,2%, lo que supone el nivel
más bajo desde que comenzaron a elaborarse las estadísticas.

'' Champion, The juvenile Justice System págs. 53 y 58 ss.; Kaiser, Jugendkriminalitat págs. 80 ss.
'^ Kaiser, Jugendkriminalitat págs. 74 ss.; Schaffitein/Beulke, Jugendstrafrecht págs. 9 ss. * ("antigua" República Federal).
" Así, Hilde Kaufmann, Jugendkriminalitat pág. 34. En contra de su tesis se pronuncia Kaiser, ** (conjunto de la República Federal).
Jugendkriminalitat págs. 83 ss. Debe tenerse en cuenta que esta figura en el StGB no coincide exactamente con el hurto regulado
''' Kaiser, Kriminologie § 58 núm. 19, advierte de un desarrollo parecido en Francia, Gran Bretaña y en España, pues el concepto que acoge el texto alemán abarca también el robo con fuerza en las cosas del
texto punitivo español (N del T).
Austria.
38 § 3 El reflejo estadLsrico de la criniiiialidad y la aplicación del Derecho penal V. A|)licacióii de las penas y de las niedidas de seguridad 39

V. Aplicación de las penas y de las medidas de seguridad


Ai'io Pena de nuilta Prohibición de
1. Penas impuestas a causa de delitos graves y menos graves (pena tínica) conducir
(condenados según el Derecho penal común) 1967 345.065 10.404
1968 361.074 10.266
De ellos 1969 371.918 10.074
Condenados Presidio Presidio hasta 3 De ellos % 1970 464.118 10.587
Año en total (Zuchthaus) (desde 1970 De ellos meses, susp. 1973 504.335 1'2.317
prisión) cadena a partir de condic. 1974 494.266 16.743
perpetua 1970 hasta 1976 492.561 21.660
6 meses 1978 507.627 26.477
1967 558.384 3290 209.037 55 161.055 70.975 33,89 1980 494.114 32.20!
1968 572.629 3209 207.645 69 158.633 75.036 36,15 1982 505.917 37.468
1969 530.947 2557^'' 155.741 59 109.122 73.566 47,02 1983 516.892 38.702
1970 553.692 - 88.248 70 55.844 46.972 53,20 1985 488.414 36.928
1973 601.419 - 96.589 47 55.229 57.842 59,80 1991 521.291 32.191
1974 599.368 - 104.726 85 59.460 63.863 61,00
1976 592.154 - 98.233 71 59.058 61.801 62,91
La pena unitaria de prisión introducida en el ai'io 1969, junto con la limitación de las pe-
1978 614.252 - 105.506 52 64.548 67.889 64,35
nas cortas de prisión a través del § 47, ha supuesto una disminución de los condenados a pena
1980 599.832 - 104.850 54 63.839 68.878 65,69
de prisión desde el 3 7 % entre los años 1968 y 1989 al aproximadamente 17% de todos los
1982 622.434 - 115.726 70 68.385 75.182 64,97
condenados, así como el correlativo aumento de la pena de nmlta'^. Al mismo tiempo, la pro-
1983 636.105 - 118.638 68 69.094 77.391 65,23
porción de penas de prisión ejecutadas ha retrocedido del 24% al 7% de todos los condenados,
1985 600.798 - 111.876 86 64.557 74.147 66,28
gracias al aumento de la suspensión condicional de aquéllas del 3 3 % a más del 6 7 % de todas las
1991 622.390 - 100.766 56 58.157 68.407 67,90
penas de prisión. El retroceso de la pena de prisión se ha limitado, no obstante, a aquellas que
son de corta duración ya que las de media o larga duración han subido incluso ligeramente, lo
Año Arresto De ellos, con susp. que ha traído por consecuencia que en el año 1986 el ntimero de presos se acercara al nivel del
Condicional tiempo de la reforma de 1969 (vid. infra § 5 VI). Pero en el año 1991 el porcentaje ha disminui-
- do claramente otra vez. A pesar de la existencia del § 47, todavía son más de 50.000 las penas de
1970 626
prisión inferiores a seis meses, siendo éstas suspendidas condicionalmente en un 8 0 % de los ca-
1973 495 - sos *. El arresto penal como pena corta de prisión para soldados (previsto en la WStG) ha dismi-
1974 376 - nuido a la mitad y es suspendido condicionalmente en casi nueve de cada diez casos.
1976 1.360 1.095
1978 1.119 912 La cota de la pena de multa" asciende en un 64,5% de los casos hasta 30 días-multa, en
1980 868 743 un 30% entre 30 y 90 días-multa, en un 2,3% entre 91 y 180 días-multa y en un 0,2% de los
1982 791 662 supuestos entre 181 y 360 días-multa. Multas más altas son poco frecuentes, de modo que éstas
1983 575 435 apenas invaden el alcance de la pena de prisión de entre tres y seis meses, y nunca el que va de
1985 508 429 seis meses a un año a pesar de que están previstos hasta 360 días-multa. La proporción de arres-
1991 333 295

'^ Vid., en relación con lo que sigue, Heinz, MSchrKrim M (1981) págs. 148 ss.; el mismo, ZStW
94 (1982) págs. 632 ss.; elmismo, BewH 1984 págs. 17 ss., así como elmismo, The Problems of Imprisonmenr
págs. 196 ss.
" Según las propuestas del AE, que además Roxin, JA 1980, 549 recomienda seguir, se suprimiría
completamente la pena de prisión inferior a seis meses, lo que traería por consecuencia la desaparición de la
ejecución de aproximadamenre 10.000 penas de prisión, aunque todavía subsistirían alrededor de 40.000
casos de ejecución de penas cortas (arresto sustitutorio, revocación de la sustitución, abono de la prisión
"• Acerca del retroceso de la pena de presidio a partir del año 1882, Exner, Strafzusmessungspraxis preventiva); vid. Á«;>r, Kriminologie § 116núm. 16,Tabla41.
pág. 19. " Vid. Kaiser, Kriminologie § 116 núm. 40 Tabla 46.
40 § 5 Hl reflejo csradísrico de la criminalidad y !a aplicación del Ocrcclio penal VI. Presos v custodiados entre 1969 y 1991 41

tos sustitutorios ejecutados que en 1971 únicamente alcanz(S el 3,8%, ha ascendido aproximada- el sentido de la protección del tráfico viatio que representa la prohibición de conducir, que des-
mente hasta el 6% en el año 1990 principalmente por causa del incremento del desempleo, de de 1967 se ha impuesto en más del triple de ocasiones (vid. ÍH/JTO Tabla V 1). Considerable sig-
modo que por el momento casi 30.000 multas deben ser cumplidas con pena de arresto sustitu- nificado práctico tiene de igual modo el intcrnamicnto en un hospital psiquiáltico. Ha aumen-
torio de acuerdo con el § 43. La elusión de la ejecución de aquél a través del cumplimiento de tado con fucfza el ingreso en establecimientos de desintoxicación por parte de drogodependientes.
ttabajos en beneficio de la comunidad es en realidad posible en todos los Ldnder federales (art. Probablemente tendrá lugar un retroceso como consecuencia de la sentencia del Tribunal Cons-
293 EGStGB), aunque sin embargo es solicitada sólo en un porcentaje que oscila entre el 7,7 y titucional de 16.3.1994 (BGBl. 1 pág. 3012), que ha venido a exigir para el internamiento una
el 2 0 , 1 % de los casos, y tan sólo entre un 44,2 y 64,8%) de los supuestos en los que la ejecución concreta y suficiente probabilidad de éxito en el resultado del tratamiento. De la inhabilitación
tiene lugar esta se completa totalmente^". Un considerable, continuado y creciente significado para el ejercicio de una profesión se hace uso en escasas ocasiones. La custodia de seguridad ha
presenta la pena accesoria de prohibición de conducir (§ 44), pues en el año 1985 la proporción retrocedido hasta tal punto que apenas juega ya papel alguno como medida de seguridad frente a
de la privación del permiso de conducir (vid. infra Tabla V 2) continuaba siendo todavía casi delincuentes especialmente peligrosos (tespecto a la libertad vigilada vid. infra § 78 I 6)^'.
cinco veces superior. Una nueva posibilidad informal de sanción del mayor significado práctico, creada en el año
En la (anterior) circunscripción federal había a la fecha de 31.12.1991 un total de 2129 1974, es el archivo provisional del proceso penal a través del Fiscal o del Tribunal bajo una
funcionarios auxiliares de libertad vigilada, que tenían que supervisar la ejecución de 130.750 condición que en el 9 8 % de los casos consiste en el pago de una cantidad de dineto a una insti-
suspensiones condicionales, de modo que cada uno de ellos tocaba a 61 seguimientos. Del con- tución de interés social o al Estado (§ 153a StPO); como condiciones están previstas, además, la
junto de 41.880 vigilancias de la suspensión condicional que finalizaron en al año 1991, se sus- reparación del daño o contribuciones de interés general (vid. infra 8 VI 1). En el año 1985 el
pendieron definitivamente 30.210 mientras que 1 1.670 fueron revocadas. Así pues, los auxilia- número total de archivos condicionales (§ 153a StPO) podría haberse elevado a 208.000, mien-
res de libertad vigilada tuvieron éxito en un 72,13% mientras que la cuota de revocación alcanzó tras que la cifra total de condenados conforme al Derecho penal común ascendió a 719.924^^.
un 27,86%. Esto muestra un logro que debe ser tenido en cuenta, si se piensa que la cuota de La acumulación del trabajo debida al aumento de los delitos denunciados fue absorbida parcial-
reincidencia en presos liberados está entre un 60 y un 80%. mente por medio de esta vía^^. Como el procedimiento del § 153a StPO presupone la confor-
midad del acusado, aquí tiene lugar con carácter general un acuerdo (Absprache) entte el Fiscal y
el acusado o su defensor.
2. Personas sentenciadas a medidas de corrección y aseguramiento

Año Hospital Centro de Casa de Custodia de Inhabilitación Privación del VI. Presos y custodiados entre 1969 y 1991, en ambos casos a 31 de marzo, según la
psiquiátrico desintoxic. trabajo seguridad profesional permiso de clase y duración de la privación de libertad y la edad personal
conducir (ver cuadro siguiente)
1967 342 291 98 239 168 113.369
La cifra total de presos, desde el nivel máximo alcanzado con 49.533 en el año 1965, ha
1968 383 242 80 268 158 115.895
retrocedido considerablemente a consecuencia de la reducción de la pena de prisión, aunque desde
1969 346 196 33 219 146 118.714
el año 1971 ha venido nuevamente a crecer progresivamente, de modo que la cifta de salida ya
1970 306 172 - 110 90 136.832
casi fue alcanzada otra vez en el año 1984. Esto fue una consecuencia del aumento de la crimi-
1973 392 162 - 84 92 168.509
nalidad en su conjunto, del incremento en la duración de las penas a medio y largo plazo, así
1974 399 183 - 69 97 159.700
como del alto número de arrestos sustitutorios ejecutados. Desde 1986 viene teniendo lugar un
1976 410 404 - 60 82 172.195
nuevo descenso que, a fecha de 31.3.1991, alcanza el 17,3%. En una estadística compatada del
1978 377 483 - 35 59 191.921
Consejo de Europa se proporciona la cifra global de presos en la República Federal Alemana
1980 366 585 - 41 63 194.979 con fecha 1.9.1991 en 49.658 (cuota de presos por cada 100.000 habitantes, 78,8), de los que
1982 408 519 - 38 82 182.991 un 23,3% eran presos preventivos^'. La República Federal, pues, ocupa el puesto final del pri-
1983 420 521 - 27 93 191.137
1985 425 526 - 39 66 172.520
1991 474 724 - 38 75 180.242
^' Para Kaiser, Pallin-Festschrift pág. 203, las medidas de seguridad que conllevan privación de liber-
tad en Alemania, Austria y Suiza, alcanzan únicamente menos del 1% de todas las sanciones impuestas
Dentro de las medidas de corrección y aseguramiento domina la privación del permiso de
judicialmente de acuerdo con el Derecho penal común.
conducir. En el año 1954 fue impuesto en 11.025 casos y en 1991 en 180.242 supuestos, lo -^ Vid. Kaiser, Kriminologie § 115 núm. 35 Tabla 38. En relación con progresivo aumento desde
que significa que en 37 años su número se ha multiplicado por dieciséis. A ello debe añadirse, en 1977 RieJ?, ZRP 1983, pág. 93 y 1985, pág. 212.
^3 Heitiz, BewH 1984, 16, 26.
BuUetin d'information pénologique 2/92, lableau 1.
2° En este sentido, Schoch, Gutachten C para el 59." DJT 1992, p. C 86. ^^ Acerca del desarrollo de los presos preventivos, Hilger, NSiZ 1989, pág. 107.
§ 5 FJ reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho pena § 6 Las Ciencias criminales 43

c^ -T5 C7^ VD
nicr icrcío de los países que liuegran el Consejo de Europa. Para su comparación, la cuota de
VO VD ce
xr (N
OO •^ CN VD
«o . presos alcanza en Francia el 83,9, en Gran Bretaña el 92,1, en Suecia el 55,0 y en los Países
r d
c:> ro ro
•X)
cr\ •^
ce
»/"-,
\r^
ro n-j

:3
" ~ Bajos el 44,4. Airo es también el número de presos jóvenes (por debajo de 25 años), con los que
n rn
lodavía se muestra posible una inlluencia educativa a trave-s de la ejecución de la pena. Repre-
1
-2 O cz: c; 1/". xr r-i i i ^ [-

C^ 5 CD r-
co ^
r--^ ce
r-j
ce
OJ

o\
rC o^ i/~\
X T
\r\
OO senian mía quinta parte de iodos los presos. M;ís de la mirad de los presos poseen una edad
^
Q
c^^
m rn xr "íT ir~i \j^ V 3 x/-\ cr¡
mediana (entre 25 y 40 años). En este grupo se evidencia con una nitidez especial el problema
S
de la educación coactiva de adultos. A la ciíta total de 37.468 presos y custodiados en la anterior
5 3 XT rr-i CO :---
<yD
<u OO OO tr~i
ve: C^
o r>i ce
r- circunscripción federal a la fecha de 31.3.1991, deben ser además añadidos los presos preventi-
^ 3 O o a^
C- CD
~:
U CjJ r— vos cuyo cómputo íntegro en aquella zona a la fecha de 31.12.1991 alcanzaba los 14.415, y cuyo
'"' '"' '""' ' '
rS período de internamiento segtin el § 51 1 es abonado al cumplimiento de la pena. El ntimero de
y yr\ h-
^_ r-í xj- LT^ \o CO ce
casos en los que la duración de la prisión preventiva sobrepasa la duración de la pena o el proce-
c-r, CN VD uo rN VTN r O tr>
l3
ir\
>/—
' "%' yí~' C \ OO C N ce ro ex r-. C5
~C rs xr xr xr so finaliza con el sobreseimiento, absolución, pena de multa o sustitución de la pena de prisión,
^^
o
^ ^ —^ r N c-O

S
= > es alto: entre 1975 y 1980 condenados que habían estado en prisión preventiva fueron, por tér-
r2 CJ
-O <o C-i
mino medio, senrenciados en un 16% a penas de multa y en un 29,7% les fue suspendida con-
•-I
cy: rx
cu
-í^ r^l

.s
%

u-^
s
'5 r-; ex:
vr^
VD

vr\ dicionalmente la pena de prisión , de modo que para casi la mitad de estos presos la prisión
s '—' iri < ;3^ c ^ m ro c:7> LO \j~\
-T3 1Y~\ CD
r-- cO O c?
xr ce xr OO preventiva supone una privación de libertad finalmente inmerecida. La solución indeninizatoria
c tn oó CO
X OJ OJ para los casos de sobreseimiento y absolución está regulada en el § 2 1 StrEG de 8.3.1971 (BGBI.
rs ce OO
I pág. 152). En el retroceso del miinero de personas sometidas a custodia de seguridad, se refleja
cr\ z: K cK
el reparo de los Jueces a alargar la privación de libertad por medio de una medida de seguridad
^ ^ i^ "^
^o VD xr OÍ r-j ro .—1 xr OJ más allá del inarco de la pena de prisión merecida por el hecho cometido.
rt cu . ^ CD
r-~ \o v-~. r O OO ir\ co \J~\
c/-/ o 3 u ^ co \r\ c<¡ vD r O
xr h-. xr
ir^ o r^ r N r-3 có oj
-
-—
-TU

- ü c3^
§ 6 Las Ciencias criminales
tí "^ a O "
f N
CO
_
u ^
\0
r~-
ce
VD
o
OO r^
co
0 4

xr
r--
co
rt -Id rt-i cS
»y^
m r N — 1
(N H.-J. Albrecht, Generalpravention, Kleines Kriminologisches Wdrrerbuch, 3." Ed. 1993, pág. \'i7;Ancel,
S "TÍ U
3
e>í
ti/j "-^
CU ^
Le droir penal comparé, tn: Jescheck/Kaiser (Edrs.), Die Vergleichung ais Merhode der Srrafrechrswissenschaft
CL> t^
— CTN a\ CA
f N
xr — CD
í7\
ro
ol
ro
CN
o und der Kriminologie, 1980, pág. 73; el mismo, Directions et directives de poiirique criminelle, Festschrift
xr CTs
xr r-] OO
rt 1J c-Ni OO
r-- \ D
xr XJ- C7^ O oq für H.-H. Jescheck, Tomo 11, 1985, pág. 779; Baratía, Strafrecfitsdogmarik und Kriminologie, ZStW 92
- -^ s. i \r\ xf ur^ ir\ \ó •o • O \J-~\ cri
(1980) pág. 107; Burgstaller, Kriminalpolitik nach 100 Jahren IKV/AIDR Versuch einer Bestaudsaufnahnie,
^Zl OJ <u ^ r~- xr XT rr-, ce r-- O r-. rN
ZStW 102 (1990) pág. 637; Eisen (Ed.), Handworterbuch der Rechtsmedizin, Tomo 111 págs. 1973 ss.;
"^ -5 c:; G^ VO (ri xr o c>
co o xr VD OO

r--;
^

ex \r\ '—1
xr ro Engisch, Sinn und Tragvvcite juristlscher Systematik, Studium Genérale 1957, pág. 173; el mismo, Aufgaben
r-^ cr\ ¿ oi a\ rrí
1 's. O
xj- r^í r-q n-) ^r<~i
L(0
c O
xr ro ro einer Logik und Merhodik des juristischen Denkens, Studium Genérale 1959, pág. 76; el mismo, Methodcn
der Strafrechtswissenschaft, Enzyklopadie der geisteswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, Methoden der
rsj "^ r-- ,^ V 3 r N
co
CN
rN ^/-^ Rechrswissenschaft, Parte I, 1972, pág. 39; Feest, Kriniinalistik, Kleines Kriminologisches Wórterbuch, 3."
CD
-o ""53 r-- rS •o C5 • — 1
r-- h-
xr CN

ce
CN

VD
r^
VD
-<T

C'S
ro
ce
a\
OO o co
CO
co
Ed. 1993, pág. 236; Ferracuti, Possibiliries and Limits of Comparative Research in Criminology, en: Jescheck/
Kaiser (Ed.), Die Vergleichung ais jMerhode der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie, 1980, pág.
•73

OJ
rt
-a u^ m [ \ CTN t-- OJ co .—1 h-. 129; Gimbernat Ordeig, Hat die Srrafrechtsdogmatik eine Zukunft? ZStW 82 (1970) pág. 379; Gbppinger,
v/^
o ro co OO
r--. f O \r\ xr
(^ ó o m •^_ r-~ CN ro CN ro h- Der Táter in scinen sozialen Bezügen, 1983; el mismo, Angewandte Kriminologie, 1985; el mismo,
r-

^5 Q
cu cu < VD
r^
F-^ ex; r^
CNl _: ^
c-^J f N
VJO
OJ

(XI
r-^

rN Angewandre Kriminologie-International, 1988; Grof/Geerds, Handbuch der Kriminalistik, 10." Ed. Tomo
" " •
''
ZJ
LO
O I, 1977, Tomo II, 1978; Gmffeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984; Griinhut, Moderne
r O CD x r
o cr\
Arbeitsmethoden in der Kriminologie, ZStW 72 (1960) pág. 267; Haffhe, Tiefenpsychologie und
• ^
CX)
OO ex rs •xr I-- c-A
o '^ o\ c e
cq O) O xr
^ co
—. CN rr^ Generalpravention, 1976; Hassemer, Strafrechtsdogmarik und Kriminalpolitik, 1974; Hassemerll.üderssenl
^ C \ r-^
Naucke, Fortschritre im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften? 1983; Hauser, Die Rechrsvergleichung
"^ \/~-~ u ^ •-íT rO, f-- C^ xr rS ce ais Auslegungshilfe, Fesrschrift für H.-H. Jescheck, Tomo II, 1985, pág. 1215; Hellmer, Kriminalpádagogik,
• ^
r- VD u-^ r O vr\ xr ^c
o r-. o cr> h - ^r^ r N r<l "-} xr 1959; Henrici, Die Begründung des Strafrechts in derneueren deutschen Rechtsphilosophie, 1961; Hirsch,
v¿ n~i \r\ v¿ oj crÑ \r\ r-^
üJ
r-
xr ro rr~ ro- ^
xr xr xf- xr ro Gibt es cinc national unabhangige Strafrechtswissenschaft? Festschrift für G. Spendel, 1992, pág. 43; el mis-

o cr> r<-~- xr ce o xr vo
VD r-~ r-. F--
r-~ OO ce co CN
CA
c> CTs C7\ a\ cr\ c>
< CTN

Heinz, ZStW 94 (1982) pág. 662.


44 § 6 Las Ciencias Criminales § 6 Las Ciencias criminales 45

mo, Die Enrwickiung der Scrafreclusdogmatik in der Bundesrepublik Deurschland in grundsatzlicher Sicht, Vergleichung ais Merhode der Srrafrechrswissenschaft und der Kriminologie, 1980, pág. 7; Sessar, Über
en: Hirsch/Weigend iíAts,.), Srrafrechr und Kriminalpolitik in Japan und Dcutschland, 1989, pág. 6 5 ; el das Opfer, Festschrift für H . - H . Jcscheck, Tomo II, 1985, pág. 1137; el mismo, Neue Wege der
mismo, Die Enrwickiung der Srrafrechrsdogmatik nach Wclzcl, Fesrschrifr der Rechrswissenschafrlichen Kriminologie aus dem Srrafrechr, Gedachrnisschrift für Hilde Kaufmann 1986, pág. 3 7 3 ; Sieverts,
Fakulrat Koln, 1988, pág. 399; Jescheck, Gcgensrand und neuesre Enrwickiung des internarionalen Srrafrechrs, Kriminalpolirik, H W B Krim, Tomo 11, 1977, pág. 1; Spief, Kriminalprognose, Kleines Kriminologisches
Fesrschrift für R. Maurach, 1972, pág. 579; el mismo, Rechrsverglcichung ais Grundlage der SrrafprozeKrcform, Worrerbuch, 3.^ Ed. 1993, pág. 286; Vogler. Die Tarigkeir des Europarars auf dem Gebier des Srrafrechrs,
ZSrW 86 (1974) pág. 7 6 1 ; el mismo. Das ncue deursche Srrafrechr im inrernarionalen Zusammenhang, ZSrW 79 (1967) pág. 3 7 1 ; elmismo, Entwicklungstendenzcn im inrernarionalen Srrafrechr, Fesrschrift
Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschafr, 1975, pág. 49; el mismo, Die Bedeurung der Rechrsverglcichung für für R. Maurach, 1972, pág. 5 9 5 ; el mismo, Die srrafrechrlichen Konventionen des Europarars, Jura
die Srrafrechtsreform, Fesrschrifr für P. Bockelmann, 1978, pág. 133; el mismo, Grundlinien der 1992, pág. 586; Vojí, Anzeigemorivc, Verfahrenserwartungen und Bercirschafr von Geschadigten zur
inrernarionalen Srrafrechtsreformbewegung, Fesrschrifr für San Duck Hwang, 1979, pág. 417; el mismo, informellen Konflikrregelung, MSchrKrim 1989, pág. 34; Welzel, Die deursche Srrafrechrswissenschaft
Der EinfluG der I K V u n d der AIDP usw., ZSrW 92 (1980) pág. 997; el mismo, Grundfragen der Dogmarik derletzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, JuS 1966, pág. 4 2 1 ; £. Wó/;í Fragwürdigkeir und
und Kriminalpolirik, ZSrW 93 (1981) pág. 3; el mismo, Die Freiheirssrrafe bei Franzv. Liszr, Fesrschrift für N o t w e n d i g k e i t der Rechrswissenschafr, 1 9 5 3 ; el mismo, G t o g e R e c h t s d e n k e r der d e u t s c h e n
U. Klug, Tomo 11, 1983, pág. 257; el mismo, Móglichkeiren und Probleme eines Europaischen Srrafrechrs, Geistesgeschichte, 4.» Ed. 1963; Würtenberger (Ed.), Rechtsphilosophie und Rechtspraxis, 1971; Zipf,
Festschrift für ]hong-Won Kim, 1991, pág. 9A7;Jescheck/Kaiser (Edrs.), Die Vergleichung ais Methode der Kriminalpolirik, 2.» Ed. 1980; Zweigert, Rechrsvereinheidichung, WVR, Tomo III, 1962, pág. 74; Zweigertl
Srrafrechtswissenschaft und der Kriminologie, 1980; Jescheck/Lóffler (Edrs.), Quellen und Schriftrum des Kotz, Einführung in die Rechrsverglcichung, 2.=' Ed. 1984.
Srrafrechrs, Tomo I, 1972, Tomo II, 1980; Kaiser, Kriminalpolirik ohne kriminologische Grundlage?
Gedachrnisschrift für H. Schroder, 1978, pág. 4 8 1 ; el mismo, Srrafvollzug im europaischen Vergleich, 1983; Las C i e n c i a s c r i m i n a l e s se h a n esforzado e n la investigación, o r d e n a c i ó n sistemática y ex-
el mismo, Abolirionismus-Alternarive zum Srrafrechr? Fesrschrifr für K. Lackner, 1987, pág. 1027; el mismo, posición, d e aquel sector d e la vida d e t e r m i n a d o p o r la c r i m i n a l i d a d y su lucha. S o n Ciencias e n
(Ed.), Kriminologische Forschung in den 80er Jahren, 2 Tomos, 1988; el mismo, Viktimologie, Festschrift p a r t e n o r m a t i v a s y e n parte empfticas q u e se e n c u e n r r a n e n u n a situación d e i n t e r c a m b i o recí-
für H . Schüler-Springorum, 1993, pág. 3; Kgiser/KurylAlhrecht, Victims and Criminal Jusrice, 3 Tomos, p r o c o interdisciplinario. Las Ciencias ctiminales se clasifican en la C i e n c i a d e l D e r e c h o p e n a l ,
1991;^rm/n Kaufmann, Das Übernationale und Überposirive in der Srrafrechtswissenschaft, Gedachrnisschrift q u e tiene q u e ver c o n las disciplinas jurídicas del D e r e c h o penal, el D e r e c h o procesal penal y
für Zong Uk Tjong, 1985, pág. 100; Arthtcr Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel, 1972; Arthur
c o n el D e r e c h o d e ejecución de penas (vid. supra § 3 II), y la C r i m i n o l o g í a c u y o o b j e t o son las
KaufmannlW.Hassemer (Edrs.), Einführung in Rechrsphilosophie und Rechtsrheorie der Gegenwart, 6." Ed.
causas del delito, la persona y a m b i e n t e del autor, la víctima del delito, la forma y m o d o d e los
1994; Kleinheyerl]. Schroder, Deursche jurisren aus fünf Jalirhunderren, 3.» Ed. 1989; Klug, junsúsáic Logik,
controles sociales del delito y la eficacia de las sanciones. A m b a s ciencias se c o m p l e m e n t a n c o n
3.» Ed. 1 9 6 6 ; Krauf, K r i m i n o l o g i e u n d Srrafrechr, en: G r i m m ( E d . ) , Rechrswissenschafr u n d
Nachbarwissenschafren, Tomo I, 1973, pág. 233; Kube/Starzer/Timm (Ed.). Kriminalisrik, 2 Tomos, 1993, disciplinas cercanas, cuyos m é t o d o s y c o n o c i m i e n t o s se aplican t a m b i é n para la s o l u c i ó n d e los
1994; Kürzinger, Die Kritik des Srrafrechrs aus der Sicht moderner kriminologischer Richrungen, ZSrW 86 p r o b l e m a s p r o p i o s . D e este m o d o , las Ciencias criminales están c i m e n t a d a s , d e u n a p a r t e , sobre
(1974) pág. 2 1 1 ; el mismo. Privare Strafanzeige und polizeiliche Reaktion, 1978; el mismo, Kriminologie, las Ciencias sociales, y d e otra, sobre las Ciencias naturales. La c o l a b o r a c i ó n d e las Ciencias cri-
1982; Lange, Das Ratsel Kriminalitat, 1970; el mismo, Die Enrwickiung der Kriminologie im Spiegel der minales a través d e u n creciente i n t e t c a m b i o d e interrogantes y resultados es u n a aspiración cien-
ZSrW, Z S r W 9 3 (1981) pág. \5l;elmismo, Neue Wege zu einer Gesamren Straftechrswissenschaft, Fesrschrift tífica d e g r a n significado. Sólo u n a esrrecha y organizada c o o p e r a c i ó n p e r m i t e esperar q u e el
für H . - H . jescheck,Tomo I, 1985, pág. 53; el mismo, Zur neuen Siruarion der Kriminologie, Fesrschrift für D e r e c h o penal y la C r i m i n o l o g í a , así c o m o sus ciencias cercanas, p u e d a n alcanzar a explicar los
D. Oehier, 1985, pág. 671; Langer, Srrafrechrsdogmarik ais Wissenschaft, GA 1990, 435; Leferenz, Rückkehr problemas actuales d e u n a sociedad diversa y m u y c a m b i a n t e . El D e r e c h o penal sin la C r i m i n o l o g í a
zur Gesamren Straftechrswissenschaft? ZSrW 9 3 (1981) pág. 199; el mismo, Die Kriminalprognose, en:
está ciego y ésta sin aquél carece de límites.
GoppingerlWitter (Ed.), H a n d b u c h der forensischen Psychiarrie, Tomo II, 1972, pág. 1347; v. Liszt,
Kriminalpolitische Aufgaben, ZSrW 9 (1889) pág. 452; López-Rey, A Guide to United Nations Criminal La unidad orgánica de las parres que superara la parcialidad de la especialización era ya el gran objeti-
Policy, 1985; Lüderssen/Sack (Ed.), Abweichendes Verhalten.Tomos I-IV, 1975-1980; los mismos, (Edrs.), vo de Franz v. Liszt, al que quiso caracterizar con la expresión programática del "conjunro de la Ciencia
Vom Nurzen und Nachreil der Sozialwissenschaften für das Srrafrechr, Tomos I, II, 1980; Luhmann, penal" '. No puede haber una unidad cienrífica en esre ámbiro, sencillamente a causa de la diversidad de
Legirimarion durch Verfahren, 2.» Ed. 1975; Maihofer, Gesamte Straftechrswissenschaft, Festschrift für H . objetivos y métodos, si bien es promovido un suminisrro recíproco de conocimientos y una colaboración
Henkel, 1974, pág. 75; Menne (Ed.), Psychoanalyse und Jusriz, 1982; Meyer-Cording, Kann der Jurisr hcure positiva".
noch Dogmariker sein? 1973; B. Mueller. Gerichriiche Medizin, H W B Kr¡m,Tomo I, 1966, pág. 274; G.O.W.
Mueller, In Search of a Philosophy of Criminal jusrice, Essays in Honour of Sh. Dando, 1983, pág. 111;
Opp, Abweichendes Verhalren u n d Gesellschaftsstruktur, 1974; Otto, Dogmarik ais Aufgabe der
Rechrswissenschafr, Inrernat. Jahrbuch f ¡nrerdi.sziplinare Forschung, Tomo II, 2, 1975, pág. 116; Peters,
Grundprobleme der Kriminalpadagogik, 1960; Pfeijfer/Scheerer, Kriminalsoziologie, 1979; Prokop/Gohler,
Forensische Medizin, 3." Ed. 1976; Radzinowicz, T h e roors of rhe Internarional Association of Criminal
Law and rheir significance, 1991; Revue internationale áe droitpenal 1982, Fascículos 3/4, La philosophie ' V. Liszt, ZStW 9 (1889) pág. 455. La revista fundada y dirigida por él en el año 1881 llamada
de la jusrice pénale et la politique criminelle contemporaines (con numerosas contribuciones); Roxin, Revisra de la Ciencia alemana del Derecho penal, hoy se denomina "Revista para el conjunro de la Ciencia
Kriminalpolirik und Strafrechtssysrem, 2.» Ed. 1973; el mismo, Die Wandlungen der Srrafrechrswissenschaft, penal" [Zeitschrifr für die gesamre Strafrechrswissenchaft (ZStW)].
Universiras 1980, pág. 23; Sack, Definirion von Kriminalitar ais polirisches Haudeln: der labeling approach, ^ Así, Goppinger, Kriminologie págs. 14 ss.; Kaiser, Kriminologie § 18 núms. 5 ss.; elmismo, Schroder-
KriminologischesJournal4 (1972) pág. 3; Schneider, Kriminalprognose, HWBKrim, Tomo IV, 1979, pág. Gedachrnisschrift págs. 481 ss.; Leferenz, ZStW 93 (1981) págs. 199 ss.; Krauj?, Kriminologie und Srrafrechr
273; Schóch, Versrehen, Erklaren, Besrrafen? en: Immenga (Ed.), Rechrswissenschafr und Rechrsenrwicklung págs. 233 ss.; Maihofer, Henkel-Festschrift págs. 83 ss.; Schiich, Rechrswissenschaft und Rechtsentwicklung
1980, pág. 305; Schultz, Srrafrechrsvergleichung ais Grundlagenforschung, en: Jescheck/Kaiser {Ed.), Die págs. 305 ss. Un "modelo integral de futuro" fundado en una crítica al Derecho positivo es proyecrado por
Baratía, ZSrW 92 (1980) págs. 107 ss, quien no obsrante se aparta de la actual Ciencia del Derecho penal.
46 § 6 Las Ciencias Criminales I. La Cicnti;i del Derecho penal (Derecho penal material) y sus disciplinas cercanas 47

I. La Ciencia del Derecho penal (Derecho penal material) y sus disciplinas cercanas pectivas contfibuciones por medio de discusiones que resulten comprensibles. La Dogmática pe-
nal es el edificio teórico levantado en el que todos están situados o en el que, por lo menos,
1. El núcleo duro de la Ciencia del Derecho penal es la Dogmática penal (Teoría del L)c- pueden oricntatse^. El mantenimiento de la unidad del sistema de Derecho penal ies una mi-
recito penal). Ésta parte de la ley penal como su base y límite, pone de relieve su contenido con- sión fundamental de la Ciencia del Derecho penal, a la vista del veloz desatrollo de la Dogn
ceprual y construye sus proposiciones jurídicas, ordena el material jurídico y trata de encontrar Kináti-
ca en ámbitos concretos y de los ataques externos contta el Derecho punitivo.
nuevos caminos en la formación de conceptos y en la sistemática. A través de la interpretación
del Derecho vigente con un examen crítico, comparativo y sistemático de la jurisprudencia, la 2. Junto a la Dogmática penal se sitúa, como una parte de la Ciencia del Derecho penal, la
Dogmática penal sirve como puente encte la ley y la praxis de una aplicación progrcsivamcnrc Política criminal *. Esta tiene que ver con la reforma del Derecho vigente. Parte de este último
renovadora del Derecho penal llevada a cabo por los Tribunales y, con ello, en gran medida a la y asume también, por ello, los resultados de la Dogmárica penal. Sin eiribargo, fundamenta sus
prerensiones futuras de mejora del Derecho positivo sobre los resultados empíricos de la Crimi-
seguridad jurídica y a la justicia ^.
nología. Con ello, la Política ctiminal constituye el puente entre la Dogmática penal y la Crimi-
2. Un sistema de Derecho penal no se deriva de unas pocas afirmaciones básicas (axiomas) nología. No sólo en Alemania'^, sino también en otras partes del mundo '", el gran movimiento
encaminadas a conseguir consecuencias finales más lógicas y sencillas, porque cada proposición internacional para la renovación del Derecho penal ha traído consigo un cambio radical en el
jurídica nueva, en la medida en que posee un contenido matetial propio, contiene una nueva pensamiento sobre la actual prevención del delito a través de la eliminación de conflictos socia-
decisión material que en verdad no puede contradecir a la proposición principal, pero que de la les, que se ha dirigido al afianzamiento de la conciencia jurídica del pueblo acerca de la necesi-
misma no puede ser deducida sin más . dad de recurrir a sanciones moderadas y humanitarias y a la inserción del delincuente en la so-
Ejemplo: El reconocimiento de la indicación medica como causa de justificación para la interrupción ciedad (en torno a los principios de la Política criminal vid. siipra § 4).
del embarazo (§ 218 a II) no es consecuencia de la protección del concebido como bien jurídico de la dis-
3. La Dogmática penal se sirve de la ayuda de otras disciplinas de la Ciencia jurídica que
posición penal del § 218, sino de la consideración contraria de que, conforme a la conciencia jurídica del
presente, a una mujer no le es exigible su vida a cambio de la del futuro hijo. Es sistemáticamente erróneo aportan sus propios interrogantes, métodos especiales y nuevos conocimientos:
equiparar la situación social de necesidad de la embarazada con el peligro para el cuerpo o la vida (vid., no a) La Historia del Derecho penal extiende hacia el pasado la mirada del dogmático y del
obstante, § 218 a II núm. 3 en la redacción de la 15. StÁG de 18.5.1976), pues ambos intereses menciona- usuario de la Política criminal " . Aquélla resucita las grandes épocas del desarrollo del Derecho
dos poseen una importancia diversa. y de las ideas que las inspiraron, investiga los cambios de la legislación, mantiene vivas las figuras
La Dogmática penal requiere para la elaboración conceptual y sistemática, no sólo la lógica de grandes juristas '^, de sus obras y escuelas, intenta aclarar las formas de manifestación del
\\\ú(i\C'i formal, pues ésta sólo sienta las leglas de cierre de la Ciencia jurídica ^, sino también una delito de años anteriores, describe las frecuentes y crueles penas que eran impuestas y, con todo
lógica material que tome como punto de partida los valotes ptotegidos y que de este modo ello, crea la infraestrucrura sobre la que se fundamenta la Ciencia que analiza el Derecho vigen-
avance en el establecimiento y fundamentación de nuevas proposiciones jurídicas''. La lógica te. Un complemento importante de la Dogmática penal es la Historia de la Dogmática: muestra
material contiene las razones derivadas del sistema valorativo que son necesarias para una deci- la formación y desenvolvimiento del pensamiento teórico con el trasfondo moral de su tiempo y
sión matetial, que por su conenido se muestra correcta o, como mínimo, dcfefendible bajo la rastrea el camino de instituciones jurídicas concretas (por ejemplo, el desarrollo de la imputa-
óptica de la justicia y la finalidad político-criminal. ción objetiva y subjetiva) a través de los siglos, conectando de este modo la labor jurídica de las
generaciones y suministrando argumentos para la interpretación y reforma del Derecho vigente.
Ejemplo; El robo agravado (§ 250) es, de acuerdo con la lógica formal, un caso especial del robo bási-
co (§ 249); en cambio, conforme a una cualificación material, consrituye una agtavación del hecho por la
peligrosidad de la modalidad comisiva o por la especial puesta en peligro de la víctima que justifica una
exasperación esencial de la amenaza penal. Una valoración de la Dogmática alemana de los últimos cien años suministra Welzel, JuS 1966 págs.
421 ss. Acerca de la esencia y valoración de la Dogmática vid., además, Otto, Internar. Jahrbuch 1975, págs.
La Dogmática penal no sólo tiene un significado teórico, sino también práctico. En la Ad- 116 ss.; Jescheck, ZStW 93 (1981) págs. 3 ss.; Hirsch, ZStW 93 (1981) pág. 831, 94 (1982) pág. 239; el
ministración de Justicia las distintas funciones y ptofesiones se encuentran representadas por per- mismo, Kolner-Festschrift pág. 399; elmismo, Die Enrw,'icklung pág. 65; Gimbernat Ordeig, ZStW 82 (1970)
sonas que poseen una formación diversa e intereses heterogéneos: jueces, fiscales, abogados, fun- págs. 379 ss. Acerca del debare dogmático desarrollado de una forma completamente distinta en Derecho
cionarios de policía, funcionarios de prisiones, psiquiatras, psicólogos, sociólogos, trabajadores civil vid. Meyer-Cording, Kann der jurist heure noch Dogmatiker sein? 1973.
sociales, agentes de pttieba o reporteros judiciales. Todos ellos necesitan de una forma conjunta ^ Profundizando en los conceptos básicos Zipf, Kriminalpolitik págs. 1 ss. Acerca de la integración
de pensamiento y atgumentación, de modo que puedan aportar al denominador común sus res- de la sistcmárica y la Política criminal, Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem págs. 10 ss.; esforzán-
dose en el deslinde entre ambas Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974. Vid., asimismo,
Roxin, Allg. Teil I § 7 núms. 68 ss.
' Vid. Wekel, Maurach-Festschrift pág. 5; Hassemer, Strafrechtsdogmarik págs. 176 ss.; Ginihernat ' Roxin, Universitas 1980 págs. 23 ss.
Ordeig: ZStW 82 (1970) págs. 405 ss.; langer, GA 1990, págs. 435 ss. ' /l«f?/, Jescheck-Festschrift Tomo II págs. 779 ss.; Jescheck, Bockelmann-Festschrift págs. 133 ss.;
'' Engisch, Srudium Genérale 1957, pág. 173. En relación con el método interpretativo el mismo, el mismo, MPG-Jahrbuch 1975, pág. 49; elmismo, Hwang-Festschrift págs. 417 ss.
Methoden der Strafrechrswissenschaft págs. 46 ss. '' Vid. el resumen de la Historia del Derecho penal que se lleva a cabo infra § 10.
^ Klitg, Logik págs. 1 ss. '^ Vid. E. Wolf, GroGe Rechtsdenker, 1963; Kleinheyer/J. Schroder, Deutsche Juristen aus fünf
'^ Engisch, Studium Genetale 1959, pág. 76. Jahrhunderten, 1989.
48 § 6 I^as Ciencias Oiminaics I. La Ciencia del Derecho penal (Derecho penal material) y sus disciplinas cercanas 49

C o m o Histofia c o m p a r a d a d e la D o g m á t i c a viene a ser el p u e n t e q u e c o n d u c e al D e r e c h o penal p a r t e del i n t e t r o g a n t e d e c ó m o solucionan otros O r d e n a m i e n t o s jurídicos u n p r o b l e m a social


comparado. d e t e r m i n a d o , al q u e el p r o p i o O r d e n a m i e n t o jurídico i n t e n t a aproximarse c o n la regulación c o m -
parada. A n t e t o d o , la mayoría d e las veces define el p r o b l e m a desde el p r o p i o O r d e n a m i e n t o
b) La H i s t o r i a del D e r e c h o penal p o n e en conexión la D o g m á t i c a penal c o n la Filosofía
jurídico. P o s t e r i o r m e n t e , se esfuerza en aclarar la cuestión planteada desde el p u n t o de vista de
del D e r e c h o ' I La Filosofía del D e r e c h o se esfuerza en sentar los criterios sobre los cuales el
u n o o de vatios D e r e c h o s extranjeros. Tan sólo e n t o n c e s tiene lugat el verdadero trabajo c o m p a -
d o g m á t i c o p u e d e enjuiciar si las premisas del D e r e c h o positivo son c o m p a t i b l e s c o n los h e c h o s
rativo q u e aclara las coincidencias y diferencias d e las estructuras jurídicas, q u e investiga las ra-
reales del O r d e n social {naturaleza de las cosas) y con las ideas valorativas inspiradoras de la Etica
zones existentes para unas y otras y q u e , en fin, t a m b i é n t i e n e q u e realizar u n a v a l o r a c i ó n crítica
social [Derecho natural), así c o m o el m o d o en q u e deben ser i n t e r p r e t a d a s o, en su caso, la forma
de los resultados a los q u e c o n d u c e '^. El D e r e c h o c o m p a r a d o sirve p r i m o r d i a l m e n t e , c o m o cual-
en q u e d e b e n ser configuradas '''. C o n f o r m e a ello, la Filosofía del D e r e c h o tiene " q u e c o m p r o -
q u i e r otra ciencia, al c o n o c i m i e n t o general pero, al m i s m o t i e m p o , s u m i n i s t r a t a m b i é n sus c o n -
bar la verdadera obligatoriedad de la simple vigencia del D e r e c h o q u e se sucede h i s t ó r i c a m e n t e ,
tribuciones a importantes finalidades p r á c t i c a s . Y así, en u n p r i m e r p l a n o se e n c u e n t r a la
para conseguir así q u e n a d a rija f á c t i c a m e n t e si n o es t a m b i é n é t i c a m e n t e obligatorio" ' ' . La Fi-
legislación penal q u e en los grandes proyectos ya no p u e d e renunciar a trabajos preparatorios de
losofía del D e r e c h o libera a la D o g m á t i c a penal del d o m i n i o del positivismo, p e r m i t i e n d o e n -
D e r e c h o c o m p a r a d o , p u e s ú n i c a m e n t e a ttavés d e u n c o n o c i m i e n t o q u e a b a r q u e la n o r m a t i v a
contrar la síntesis necesaria en la q u e el D e r e c h o positivo, p o r definición siempre i n c o m p l e t o ,
vigente en el extranjero p u e d e poseerse el "stock d e soluciones" {Zkelmann) q u e se e n c u e n t r a a
c o n c u e r d e con la "idea del D e r e c h o c o r r e c t o " .
disposición d e d e t e r m i n a d a s funciones sociales (acerca d e los trabajos p r e p a r a t o r i o s d e D e r e c h o
Ejemplo: La pregunta de si el principio de culpabilidad viene a ser simplenienre el límite superior de la c o m p a r a d o d e la G r a n R e f o r m a del D e r e c h o penal vid. 2 . " Ed. págs. 8 0 ss.). A d e m á s , el D e r e -
determinación de la pena para impedir la arbitrariedad o si, más bien, refleja un principio constitutivo de la c h o c o m p a r a d o p u e d e c o n t r i b u i r a la interpretación del p r o p i o D e r e c h o c u a n d o éste se basa en
Ética jurídica para todo el Derecho penal, es sobre todo un problema filosófico-jurídico (vid. sufra § 4 I 3). el D e r e c h o extranjero o c u a n d o acusa la m i s m a p r o b l e m á t i c a " . A s i m i s m o , el D e r e c h o c o m p a -
T a m p o c o el estudioso d e la Política c r i m i n a l p u e d e prescindir de la a y u d a d e la Filosofía r a d o sirve para la p r e p a r a c i ó n d e la unificación j u r í d i c a ^ " así c o m o , sobre t o d o en el á m b i t o del
del D e r e c h o , pues ésta le m u e s t r a , en a t e n c i ó n al E s t a d o de D e r e c h o y d i g n i d a d d e la persona, C o n s e j o de E u r o p a y de las N a c i o n e s U n i d a s , para la organización e intensificación d e la colabo-
d ó n d e d e b e n residir los límites d e la eficacia en la lucha c o n t r a la c r i m i n a l i d a d . ración i n t e r n a c i o n a l d e los Estados en la A d m i n i s t r a c i ó n de J u s t i c i a ^ ' . F i n a l m e n t e , el D e r e c h o
c o m p a r a d o ha h e c h o surgir u n a rama d e la ciencia capaz d e u n i r a t o d o s los p u e b l o s , q u e une a
c) La H i s t o r i a y la Filosofía del D e r e c h o h a n dirigido t e m p r a n a m e n t e la m i r a d a , t a n t o del
m u c h o s e r u d i t o s y especialistas d e diferentes naciones y q u e , sobre t o d o , e n c u e n t t a expresión en
teófico c o m o d e l analista p o l í t i c o - c r i m i n a l , hacia el D e r e c h o c o m p a r a d o . Este ú l t i m o , n a c i d o
la intensa vida intelectual d e las sociedades internacionales de D e r e c h o penal ^^.
de la u n i d a d del p e n s a m i e n t o penal e u r o p e o en la época de la Ilustración (Feuerbach, Mittermaier),
ha j u g a d o u n i m p o r t a n t e papel en el siglo X I X en la nueva c o n f i g u r a c i ó n del D e r e c h o penal d) La influencia de las C i e n c i a s sociales (Sociología, Política social. E c o n o m í a social, Psi-
material bajo el m o d e l o del C ó d i g o penal francés d e 1 8 1 0 , en la a s u n c i ó n d e i n s t i t u c i o n e s fran- cología social, Filosofía social) sobre la D o g m á t i c a penal y la Política c r i m i n a l viene t e n i e n d o
cesas e inglesas para la reforma del proceso penal y c o m o guía d e la m o d e r n a Política criminal . lugar ya en el curso del m o v i m i e n t o de reforma de la s e g u n d a m i t a d del siglo X I X - ' . E n la ac-
Se ha c o n v e r t i d o h o y en día en el m é t o d o universal d e la investigación científica del D e r e c h o y tualidad, al D e r e c h o p e n a l las Ciencias sociales le p l a n t e a n sobre t o d o cuestiones críticas y pers-
ha a d q u i r i d o el rango d e disciplina especializada " . M e t o d o l ó g i c a m e n t e , el D e r e c h o c o m p a r a d o pectivas de futuro: se refieren a la legitimación de la p e n a c o m o mal v o l u n t a r i a m e n t e infligido a
catisa de u n a infracción del D e r e c h o en m e d i o de otras múltiples posibilidades, c u e s t i o n a n la
l e g i t i m i d a d del p r i n c i p i o d e culpabilidad a la vista d e la i n d e m o s t r a b i l i d a d d e la libertad de "po-
'5 Vid. el libro escrito en idioma alemán del erudito y creador del Código penal polaco de 1932, der actuar de o t r o m o d o " en el hecho concreto, p r o m u e v e n u n a nueva o r i e n t a c i ó n d e los fines
Makarewicz, Einführung in die Philosophie des Strafrechts, 1906; además, Henrici, Die Begründung des de la p e n a de la r e t r i b u c i ó n a la prevención general y especial, hacen énfasis en la c o r r e s p o n s a b i -
Strafrechts in der neueren deutschen Rechrsphilosophie, 1961. Acerca del significado de la Filosofía social
lidad de la sociedad c o n la c r i m i n a l i d a d y ven en la socialización del a u t o r el ú n i c o objetivo
para el Derecho penal, Naucke, en; Hassemer/Lüderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht págs. 1 ss.; vid.,
defendible de la i n t e r v e n c i ó n represiva. E n la m e d i d a en q u e en verdad no se aspire a la subver-
asimismo, desde una perspectiva de Derecho comparado, Mueller, Dando-Festschrift págs. 111 ss., así como
sión del D e r e c h o positivo y del o r d e n social, así c o m o a la "abolición del D e r e c h o p e n a l " q u e
las contribuciones a! tema "La philosophie de la justice pénale", en; Rcv int dr pén 1982, ntim. 3 / 4.
''' Vid. Henkel, Rechtsphilosophie págs. 416 ss.; Wünenherger, Rechtsphilosophie und Rechtspraxis,
\97l;Engisch, Einführung págs. 182 ss.;Armin Á'ai//;>Mn«, Tjong-Gedachtnisschrift pág. 100; Bockelmann,
Einführung, págs. 21 ss.; Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel págs. 219 ss.\ Arthiir Kaufinann/ '* Acerca de la independencia de la Ciencia del [)erecho penal de las codificaciones nacionales Hirsch,
W. Hassemer (Edrs.) Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheoríe, 6.» Ed. 1994. Spendel-Festschrift pág. 4 3 .
" E. Wolf, Rechtswissenschaft pág. 13. //ffWífr, Jescheck-FestschriftTomo 11, págs. 1215 ss.
'^' Jescheck, Bockelmann-Festschrift págs. 133 ss. (en relación con el Derecho penal material); elmis- ™ Al respecro, Zweigert, W V R T o m o 111 pág. 74.
mo, ZSrW 86 (1974) págs. 761 ss. (acerca del Derecho procesal penal); Kaiser, StrafvoUzug im europaischen ^' Sobre la cuestión, Vogler, Maurach-Festschrift págs. 605 ss.; el mismo. Jura 1992, pág. 5S(-i; Jescheck,
Vergleich, 1983. Maurach-Fescschrift págs. 584 ss.; el mismo, Kim-Festschrift pág. 947; Lépez-Rey, A Cuide to United Nations
'•' Con carácter general: ZwigertlKótz, Einführung in die RechtsvergleichungTomo I, 1971; Groffeld, Criminal Policy, 1985.
Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984. Sobre el Derecho penal: Jescheck, Entwicklung págs. " Con mis detalle en Jescheck, Entwicklung págs. 16 ss. Ademls, el mismo, ZStW 92 (1980) págs. 997
36 ss.; Schultz, Strafrechrsvergleichung págs. 7 ss.; Ancel, Le droit penal comparé págs. 73 ss.; Jescheck/Loffler, ss. (sobre IKV/AIDP); Radzinowkz, The roots of the AIDP, 1991; Burgrstaller, ZStW 102 (1990) pág. 637.
Quellcn und Schriftum Tomo 1 págs. 3 ss. (fuentes bibliográficas). " Jescheck, Klug-Festschrift Tomo 11 págs. 257 ss.
•^0 § 6 I.as Ciencias Cnniincilcs 11. La Criminología )' sus tiisciplin.as cercanas 51

c o n d u c e al reino de la utopía, sino a q u e tenga lugar u n a discusión ligada a la realidad (libre de Tras las equivocadas tendencias dirigidas a la eliminación del D e r e c h o penal d e la lucha
ideologías), el d i á l o g o con las Ciencias sociales es i m p r e s c i n d i b l e y d e gran utilidad para el D o g - c o n t r a el d e l i t o ^ ' , la a p o r t a c i ó n d e (actores s u p l e m e n t a r i o s [Kaiser, Goppinger, Leferenz, Schoch,
inárico y el analista político-criminal •'-''. e n t t e otros) constittiye h o y el p u e n t e hacia el p r i n c i p i o de culpabilidad y, c o n ello, orienta la
D o g m á t i c a penal hacia el p r i n c i p i o de responsabilidad: se hace valer la conciencia d e libertad d e
la persona c o m o h e c h o psicológico, se considera la responsabilidad del a u t o r c o m o u n o de los
II. La C r i m i n o l o g í a y sus d i s c i p l i n a s c e r c a n a s pilares d e la convivencia d e las personas y, sobre esta base, se t r a n s m i t e a la C i e n c i a del D e r e c h o
penal el marerial e m p í r i c o requerido por ella. Así considerada, la c o o p e r a c i ó n del penalista con
1. M i e n t r a s q u e la Ciencia del D e r e c h o penal y sus disciplinas cercanas m u e s t r a el c o m p o -
el c r i m i n ó l o g o es i m p r e s c i n d i b l e , pues la C r i m i n o l o g í a s u m i n i s t r a a aquél los c o n o c i m i e n t o s
nente normativo d e las Ciencias criminales, la C r i m i n o l o g í a ^ ^ es u n a ciencia empírica q u e tra-
extraídos d e la realidad q u e p u e d e n ser necesarios para la legislación y, de esta forma, las p r o p o -
baja con d;nos ficticos y q u e p o r ello se sirve de m é t o d o s de distintas ciencias naturales y socia-
siciones jurídicas q u e p u e d e n ser " m a t e t i a l m e n t e cottectas". Le da consejos prácticos para el q u e -
les, p o r lo q u e se la p u e d e c a r a c t e r i z a r c o m o u n a " r a m a científica i n t e r d i s c i p l i n a r " . La
hacer diario d e la A d m i n i s t r a c i ó n de Justicia penal y, en especial, ofrece al juicio d e p r o n ó s t i c o
C r i m i n o l o g í a se o c u p a , sin sujetarse al c o n c e p t o de delito en u n s e n t i d o j u t í d i c o , d e la p e r s o n a -
criminal " u n i i n p o r t a n t e tnedio de ayuda para reconocer el riesgo d e reincidencia, para evitar
lidad del infractor del D e r e c h o , d e su desarrollo, d e su forma d e ser física y psíquica y d e las
efectos indeseables de la privación de libertad, para configurar eficazmente la asistencia en la
posibilidades de influirle t e r a p é u t i c a m e n t e , d e las formas d e manifiestación del delito, sus cau-
suspensión c o n d i c i o n a l d e la p e n a y para p o d e r decidir todas las cuestiones relativas a la libera-
sas, su significado social y personal, así c o m o de la forma en la q u e desarrollan su efecto los
ción d e presos c o n el objetivo d e la reinserción. En la Historia del D e r e c h o penal c o n t e m p o r á -
medios de reacción criminales. O b j e t o d e la C r i m i n o l o g í a son, pues, t a m b i é n otras manifesta-
n e o hay q u e agradecer a la C r i m i n o l o g í a la a p o r t a c i ó n d e avances significativos. El D e r e c h o pe-
ciones negativamente valotadas en la sociedad c o m o asocialidad, alcoholismo, adicción a las drogas
nal juvenil, la limitación de la p e n a ptivativa de libertad, la nueva estructura de la p e n a d e multa,
y situaciones de d e s a m p a r o . D e a c u e r d o c o n el objeto de la investigación se d i s t i n g u e entre la
la s u s t i t u c i ó n y s u s p e n s i ó n c o n d i c i o n a l d e la pena, la asistencia en esta líltima, la a m o n e s t a c i ó n
Antropología criminal, q u e se divide en Biología criminal (investigación d e la c o n s t i t u c i ó n y Psi-
con reserva d e p e n a , las m e d i d a s d e corrección y a s e g u r a m i e n t o , así c o m o la reforma del D e r e -
quiatría criminal) y Psicología criminal, y la Sociología criminal~^. La C r i m i n o l o g í a p a r t i ó d e la
c h o p e n i t e n c i a r i o , se basan en reivindicaciones q u e se h a n d e b i d o al trabajo de investigación d e
descripción de las distintas formas d e manifestación del delito, d e d i c á n d o s e después especialmente
la C r i m i n o l o g í a . El D e r e c h o c o m p a r a d o h a c o n t t i b u i d o de m o d o esencial a estos avances, pues-
a la investigación d e sus causas (predisposición y e n t o r n o ) q u e d e s e m b o c ó en el tipo penal de
t o q u e h a h e c h o accesibles las regulaciones extranjeras. C o n ello, la C r i m i n o l o g í a c o m p a r a d a ha
autor. H o y en día, el delito es c o n c e b i d o sobre t o d o en el m a r c o d e su relación social ^^. La C r i -
c o m e n z a d o a p o n e r eir relación con los suyos propios, los resultados o b t e n i d o s en el extranjero
minología actual se ocupa, a d e m á s , d e los m é t o d o s d e s a n c i ó n y t r a t a m i e n t o c r i m i n a l , así c o m o
acerca de la investigación de la c r i m i n a l i d a d y de Lis sanciones ^^.
de su influencia sobre la persona c o n d e n a d a (prevención especial) ^'. A s i m i s m o , e n la actualidad
t a m b i é n lo hace sobre las instancias d e c o n t r o l social (policía, fiscalía, t r i b u n a l ) , sobre el papel 2 . T a m b i é n la C r i m i n o l o g í a esrá en conexión c o n disciplinas cercanas q u e en p a r t e q u e d a n
de la víctima en el origen del h e c h o p u n i b l e y en la solución d e conflictos (Victimología) ^"j s o - i n c l u s o absorbidas p o r u n c o n c e p t o a m p l i o d e la C r i m i n o l o g í a .
bre el comportaiTiiento de la p o b l a c i ó n en la d e n u n c i a ^', y s o b t e el efecto d e la A d m i n i s t r a c i ó n
de justicia penal en la conciencia jurídica d e la generalidad ( p r e v e n c i ó n general) . a) La C r i m i n a l í s t i c a (así llamada p o r su f u n d a d o r austríaco Hans GroJ^ es la técnica
científica dirigida a la aclaración del delito y a la investigación de sus autores (táctica criminal,
b ú s q u e d a d e pistas, t o m a d e huellas, m é t o d o s d e investigación q u í m i c o s , físicos y m i c r o s c ó p i -
cos, c o l a b o r a c i ó n de la prensa, la radio y la televisión en la investigación). Es utilizada especial-
m e n t e p o r la policía criminal (Oficina Federal de Investigación C r i m i n a l , Oficinas d e Investiga-
''' Sack, Kriminologisches Journal 1972, pág. 3; Opp, Abweichendes Vedialten und Gesellschaftsstruktur, c i ó n C r i m i n a l d e los Lander, academias de policía), a u n q u e t a m b i é n debería ser o b j e t o de la
1974; Luhmann, Legitimation durch Verfahrcn, 1975; l.üderssenlSack (Edrs.), Abweichendes Verhalten To- f o r m a c i ó n d e los jueces, fiscales y a b o g a d o s .
mos I-IV, 1975-1980; Hassemer, Einführung págs. 19 ss., 259 ss.; Hassemer/Lüderssat/Naucke, Fortschritte
b) La M e d i c i n a legal ^^ c o m p r u e b a los efectos de los ataques delictivos sobre el cuerpo
iin Strafrecht durch die Sozialwissen.schaften? 198,3; Sessar, Hilde Kaufmann-Gedachtnisschrift pág. 3 9 1 .
h u m a n o (investigación d e la m u e r t e , h o r a en q u e sucedió y sus causas, análisis m é d i c o de las
~^ La denominación fue utilizada por primera vez en el título de la obra fundamental del italiano R.
&r»/<?/o Criminologia, l."Ed. 1885.
•^^ Así, Gbppinger, Kriminologie págs. 133 ss.; Kaiser, Kriminologie § 1 núms. 15 ss.; Kürzinger, '^ Sobre esta cuestión Lange, Ratsel Kriminalitat págs. 264 ss.; el mismo, ZStW 93 (1981) págs. 151
Kriminologie pág. 11. Vid., además, Griinhiit, ZStW 72 (1960) pág. 267; KrauJ?, Kriminologie und Strafrecht ss.; f/m«7?io, Jescheck-Festschrift Tomo I págs. 53 ss.; el mismo, Ochler-Festschrift págs. 671 ss.; Kürzinger,
págs. 239 ss. ZStW 86 (1974) págs. 211 ss.; Kaiser, Lackner-Festschrift págs. 1027 ss.
-' Pfeiffer/Scheerer, Kriminalsoziologie, 1979. ^ A'«/ífr, Jescheck-FestschrifrTomo II págs. 1035 ss.
-* Goppinger, DerTater in seiiien sozialcn Bezügen, 1983. Goppinger, Angewandte Kriminologie, 1985; el mismo, Angewandte Kriminologie-International, 1988.
^' Vid. Sieverts, H W B KrimTomo II págs. 1 ss. 36 perracuti, Comparative Research in Criminology págs. 129 ss.
•'" Sessar, Jcscheck-Fesrschrift Tomo II págs. 1137 ss.; KaiserlKurylAlhrecht (Edrs.), Victims and Cri- ^' Al respecto, vid. Grofi/Geerds, Handbuch der Kriminalistik, 2 Tomos, 1977 y 1978; Feest, Kleines
minal Justice, 3 Tomos, 1991; Kaiser, Schüler-Springorum-Festschrift pág. 3. Kriminologisches Worterbuch págs. 236 ss.; KubelStorzerlTirnm, (FMrs.), Kriminalistik, 2 Tomos, 1993 y 1994.
^' Kürzinger, Privare Strafanz^ige und polizciliche Reaktion, 1978; Vofi, MSchrKrim 1989, pág. 34. ^' Miceller, HWBKrim Tomo 1 págs. 274 ss.; Eisen (Ed.) Handworterbuch der Rechtsmedizin, 3 To-
^- H.-]. Alhrecht, Kleines Kriminologisches Worterbuch págs. 157 ss. mos, V)!i; ProkopIGiihler, Forensische Medizin, 1976.
52 § 6 Las Ciencias Criminales

huellas, verificación de la comisión de abortos y delitos sexuales, toxicología forense) y colabora


en la aclaración de accidentes de tráfico, especialmente a través de la detección de alcohol en la
sans>rc. Misiones importantes que pertenecen al ámbito de la psiquiatría forense son, además,
el enjuiciamiento de la imputabilidad y de la dependencia de los delincuentes al consumo de
drogas y alcohol.

Primera Parte: La Ley penal

El Derecho penal alemán no se basa en el Derecho consuetudinario sino exclusivamente en


las leyes '. El texto del StGB comienza con el principio de legalidad (§1) que también está pre-
visto como garantía constitucional en el arr. 103 11 GG. De acuerdo con estos preceptos, un
hecho sólo puede ser castigado cuando su punibilidad estaba determinada legalmente antes de
que fuera cometido. La base de la Dogmática penal alemana es, por ello, la Ley penal. Todas las
afirmaciones, sin excepción alguna, que son realizadas de lege lata sobre proposiciones y concep-
tos jurídicos del Derecho penal deben derivarse de la Ley o, como mínimo, ser compatibles con
ella. También la práctica de la Administración de Justicia penal se desarrolla exclusivamente den-
tro del marco de las leyes. La exposición científica del Derecho penal alemán tiene que partir,
pues, de la Ley penal (nullapoena sine lege).

Capítulo 1: Los elementos de la Ley penal


La Ley penal está compuesta, como todas las proposiciones jurídicas que no se limitan a
contener una definición, por un supuesto de hecho (Tatbcstand) y una consecuencia jurídica
que concede derechos o impone deberes. En el supuesto de hecho es descrito un determinado
acontecimiento fáctico con sus características jurídicas más relevantes. Si se da cumplimiento al
supuesto de hecho debe imponerse la consecuencia jurídica.
Ejemplos: Si alguien de modo doloso o imprudente lesiona ¡legítimamente la vida, el cuerpo, la salud,
la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra persona, debe hacer frente a una indemnización
por daños y perjuicios (§ 823 I BGB). Quien mata a una persona dolosaraenre es castigado por un delito de
homicidio a una pena de prisión no inferior a 5 años (§ 212 I); si lo hace a título de imprudencia se le
impone una pena de prisión de hasta 5 años o una pena de multa (§ 222). Mientras que el homicidio
imprudente da lugar tanto a una consecuencia jurídica civil como penal, los daños materiales causados por
imprudencia sólo generan el deber de indemnización pero no la imposición de una pena (vid. § 303 en
relación con el § 15).

La especialidad de las proposiciones juridico-penales reside en que su supuesto de hecho tiene


por objeto la descripción de un delito y que las consecuencias jurídicas consisten en penas o
medidas de seguridad. Los conceptos penales básicos de delito, pena y medida de seguridad son
también, por tanto, parre de la Ley penal.

' Por el contrario, el Derecho penal inglés no está completamente contenido en las leyes; allí la puni-
bilidad puede deducirse también del Derecho creado por el Juez en virtud del Common law (vid. Shaw v.
Director of Public Prosecurions, [1962J Appeal Ca.scs 220).
§ 7 l-.l delito 1. \'.\ delito como injusto merecedor de pena 55
54

§ 7 El delito a) El delito no se dileiencia de la accuin iniractora del D e r e c h o civil y del D e r e c h o p ú b l i c o


de un m o d o cualitativo, sino q u e lan siilo lo hace cuantitativamente. La i n t e r v e n c i ó n del D e r e -
I. El d e l i t o c o m o i n j u s t o m e r e c e d o r d e p e n a c h o penal es p r o m o v i d a p o r u n a elevada necesidad de protección d e la colectividad p o r lo q u e , c u
lií'ling, Metliodik der Cesetzgcbíing, insbcs. dcr Strafgesctzgebung, 1922; Binding, Strafrcchtiiciic uiul c o r r e s p o n d e n c i a c o n ello, el delito debe e\ idenciar u n injusto y culpabilidad elevada: el d e l i t o
srrarpro/.cssuale Abhandlüngcit, Tomo I, 1915; Bruns, Dic BeFroiung des Strafrcchts voni zivilisiischcn Ociiken, es u n i n j u s t o m e r e c e d o r d e pena. Esta asc\cracióu es e n t e n d i d a d e l o r m a q u e la p e n a debe ser
1938; Gallas, Zur Struktur des strafrechdichen Unrcchtsbcgriffs, l-estschrift für P. Bockclmann, 1979, p;íg. el ú n i c o m e d i o para proteger stificicnteiucntc el orden d e la c o m u n i d a d frente a ataques d e esa
155; Grünhiit, Metliodische Grundlagen derheutigcn .Straftechtswisscnschaft, Festgabe für R. v. Frank, Tomo naturaleza (necesidad d e pena) (vid. supra § 1 I 2) •. La necesidad d e p e n a p r e s u p o n e , sin e m -
I, 1930, pág. 1; Günther, Die Gencsc eiucs Straftatbcstandes, JuS 1978, pág. 8; el mismo, Strafrechtswidrigkcii bargo, el m e r e c i m i e n t o d e pena. Para este ú l t i m o el valor del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o tiene i m -
uiid Strafrcclitsausscliluíí, 1983; Hassemer, Theorie und Soziologie des Vcrbrechens, 1973; el mismo, p o r t a n c i a a u n q u e n o es lo ú n i c o decisivo. Y así, el "valor del bien j u r í d i c o " n o p u e d e equipararse
Symbolischcs Strafrccht und Rcchtsgüterschutz, NStZ 1983, pág. 553; Hegler, Die Merkmale des Vcrbrechens, c o n el valor del d a ñ o matctial al q u e se dirige el autot, sino q u e se trata del significado q u e el
ZStW 36 (1915) pág. 19; Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981; His, Das Strafrccht des deutschcii interés ideal m e n o s c a b a d o posee pata la convivencia en la c o m u n i d a d .
Mittelalters, Parte 1, 1920; Leferenz, W ü h e l m Gallas "Gedankcn zuin Bcgriff des Verbrecheus" aus
kriminologischer Sicht, Festschrift füt W. Gallas, 1973, pág. 65; Müller-Dietz, Strafe und Staat, 1973; Otto, Ejemplos: El mero incumplimiento de un contrato permanece impune aún cuando la parre contratan-
Strafwürdigkeit und Strafbedürfrigkeit ais eigeustándigc Deliktskategorien? Gedáchtnisschrift für H. Schrodcr, te ocasiona daños millonarios, mientras que la pequeña estafa está amenazada con pena. Y ello porque, el
1978, pág. 5 3 ; Paliero/Travi, La sanzione amministrativa, 1988; Rossner, Strafrechtsreform durch partiellc interés en el cumplimiemo de k)s contratos ptiede ser protegido eficazmente con otros medios que no son
Entkriminalisierung, ZRP 1976, pág. 141; Sax, Grundsatze der Strafrcditspflege, en: Bettermann/Ntpperdeyí penales (ej. deber de indemnizar daños y perjuicios, cláusulas penales contractuales). En cambio, la confian-
Sclieuner (Edrs.), Die Grundrechte, Tomo III, 2, 1959, pág. 909; Vof, Symbolische Gesctzgebung, 1989; za en la corrección de las afirmaciones de hechos en el tráfico jurídico privado no puede protegerse única-
Zipf, Kriminalpolitik, 2.» Ed. 1980. mente con los medios del Derecho civil, de un lado por la irrenunciabilidad de su funcionamiento y, de
otro, por la clandestinidad del daño.
1. El delito es t o d o c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o al q u e el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o a m e n a z a
con u n a p e n a . Sin e m b a r g o , u n a ácñváóón formal áe esta naturaleza n o señala bajo q u e presu- b) Sólo u n o s c u a n t o s bienes jurídicos c o m o la vida o la integridad corporal son protegidos
puestos materiales debe i m p o n e r s e la pena, es decir, q u é formas del c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o c o n la amenaza penal frente a cualquier clase de a t a q u e a causa d e su especial y alto valor. Sin
p u e d e n ser a m e n a z a d o s p e n a l m e n t e . D a d o q u e la C o n s t i t u c i ó n (art. 2 I) garantiza la libettad e m b a r g o , c o n carácter general, tal y c o m o evidencia el e j e m p l o d e la estafa, para el m e r e c i m i e n -
general del c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , las p e r m i s i o n e s y p r o h i b i c i o n e s penales t í n i c a m e n t e p u e - to d e pena al valor del bien jurítiico protegido d e b e añadirse la especial peligrosidad del a t a q u e
d e n ser i m p u e s t a s c u a n d o la p r o t e c c i ó n del D e r e c h o , a través d e la p e n a c o m o m á x i m a sanción q u e es el q u e d a lugar a u n a m a y o r necesidad d e p r o t e c c i ó n d e la c o m u n i d a d . E n el m o d o y
del E s t a d o , tesulta indispensable para asegurar la convivencia d e las personas e n la c o m u n i d a d forma d e a t a q u e al o b j e t o d e la acción reside el i n j u s t o d e a c c i ó n del h e c h o .
( c o n c e p t o material d e d e l i t o ) ^. L i m i t a c i o n e s adicionales se derivan del carácter d e p e n a esta- c) En algunos tipos penales debe añadirse un grado especial d e reprochabilidadde la actitud
tal. C o m o esta significa u n a d i s c o n f o r m i d a d pública c o n u n a infracción del Derecho y consiste en interna del autor, q u e se expresa a través del desprecio a valores f u n d a m e n t a l e s d e la convivencia
li i m p o s i c i ó n merecida d e u n mal (vid. supra § 2 II 1), d e ello se d e d u c e q u e el injusto y la social (desvalor d e la a c t i t u d interna). El autor sólo merece en estos casos u n a grave r e p r o b a -
ctdpabilidad d e b e n ser características esencialles del delito. A pesar d e ello, el injusto culpable n o ción moral p o r m e d i o d e la p e n a criminal, c u a n d o su h e c h o se basa en u n a convicción jurídica
resulta s i e m p r e castigado, algo q u e en realidad sucede c u a n d o n o se trata d e la p r o t e c c i ó n i n m e - en gran m e d i d a reprobable q u e se expresa a través del desprecio al bien j u r í d i c o afectado y a los
diata d e la colectividad, p o r lo q u e en tales casos el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o o b i e n recurre a otros intereses d e la víctima ^.
mtiltiples m e d i o s d e reacción o, s e n c i l l a m e n t e , t e n u n c i a p o r c o m p l e t o a reaccionar.
Ejemplos: Los daños materiales imprudentes son impunes, incluso aunque alcancen un alto valor y
Ejemplos: Quien de modo culpable no cumple un contrato o imprudentemente causa daños en una sean infligidos, como a veces sucede en el tráfico vial, de un modo temerario. Sin embargo, concurriendo
^uien •ocasio
cosa ajena, tiene (únicamente) que hacer frente a una indemnización (injusto jitrídico-cipit). Quien una infracción de tráfico gr.ave, desconsideración y una peligrosa transgresión de la .seguridad vial, para la
bador"
1 un riesgo considerable para bienes jurídicos protegidos policialmente, debe soportar como "perturbador' punibilidad del comportamiento basta una úca^lc puesta en peligro imprudente de una cosa ajena que posea
medidas policiales (injusto adniinistrarivo-policial). Quien como órgano estatal comete un delito interna un valor significativo (§ 31 5 c I núni. 2, III).
cional no se responsabiliza por lo general personalmente, sino que en su lugar el E.stado debe reparar el
D a d o q u e el m e r e c i m i e n t o de p e n a d e p e n d e d e tres variables (valor del bien j u r í d i c o , peli-
daño ocasionado (injusto internacional). Quien celebra una ceremonia religiosa entre personas que no se
grosidad del a t a q u e y reprochabilidad d e la actitud i n t e r n a del a u t o r ) , el á m b i t o d e lo p u n i b l e
han casado ante el Registro civil, comete una "infracción administrativa" (§ 67 PStG) sin que le pueda ser
varía d e u n o s O r d e n a m i e n t o s y d e unas épocas a otras. E n las O r d e n a n z a s policiales imperiales
impuesta una sanción pecuniaria (injusto sin sünción).

' Vid., cu relación con lo que sigue, Bmding, Abhandiungen Tomo I págs. 83 ss. ("un punto hasta ^ El merecimiento de pena no es, sin embatgo, una categoría propia del delito junto al tipo, injusto
ahora escasamente tratado"); Sax, Grundsatze págs. 923 ss.; Gallas, Beitrage págs. 6 ss.; Günther, JuS 1978, y culpabilidad, sino que únicamente señala la razón material de la punibilidad; al respecto, SchonkelSchrodcrl
págs. 12 ss.; //. Mayer, Lehrbuch págs. 50 ss.; Hegler, ZStW 36 (1915) págs. 27 ss.; Hassemer, Fhcorie und Lenckner, nota preliminar 13 anres del § 13; Otto, Schróder-Gedachtnisschtift pág. 6 8 .
Soziologie des Verbrecheus págs. 198 ss.; Müller-Dietz, Srrafe und Staat págs. 46 ss.; Schmidháuser, Aílg. ** Acerca del concepto de desvalor de acción como "unidad de las características objetivas y subjeti-
Teil págs. 28 ss.; SK(Rudolphi) nota preliminar 1 antes del § 1; Zipf, Kriminalpolitik págs. 106 ss. El texto vas" Gallas, Bockelmann-Festschrift págs. 156ss.
sigue a Galks, Beitrage págs. 6 ss., con el que Leferenz, Gallas-Festschrift págs. 76 ss., también está de acuerdo ' Destacando la especial gravedad de la pertutbación social, resumidamente, Günther, Strafrechtswidrigkeit
desde la perspectiva de la Criminología. pág. 238 y Hillenkamp, Vorsatztat págs. 174 ss.
11. VA carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal 57
56 § 7 El delito

1 9 7 2 , pág. 9; Scbuharth, Das Verhaltnis votí Strafrechtswissenschafi u n d G e s e r z g e b u n g im


del siglo X V I estaba castigada la simple relación sexual e x t r a m a t r i m o n i a l , n i i e m r a s c^iie el D e r e -
Wirtschaftsstrafrecht, ZStW 92 (1980) pág. 80; Schwinge, Teleologische Begriffsbildutig im Strafrecht, 1930;
c h o penal liberal en los delitos sexuales ú n i c a m e n t e interviene si son lesionados o puestos en
Tiedemann, Die Bekainpíung der Wirtschatrskriminalitat, JZ 1986, pág. 865; Voglcr, Mogliclikeitcn und
peligro especiales bienes jurídicos (ej. la libertad de a u t o d e t e r m i n a c i ó n sexual, p r o t e c c i ó n d e la Wege einet Entkritriinalisierutig, ZStW 90 (1978) pág. 132; A'. Walf, Der Sachbegriff itn Strafrecht, RG-
j u v e n t u d o el o r d e n piiblico). En Francia el incesto no está castigado m i e n t r a s q u e en A l e m a n i a Festgabe, Tomo V, 1929, pág. 44.
se sanciona c o n pena de prisión (§ 173). En el p r i m e r país la estafa exige m a n i o b r a s fraudulentas
1. El D e r e c h o penal posee, segiin u n a c o n o c i d a expresión de Bindmg, u n carácter frag-
(art. 3 1 3 - 1 C p 1 9 9 4 ) , mientras q u e d e a c u e r d o con el D e r e c h o a l e m á n basta el simple e n g a ñ o (§
m e n t a r i o '". Este trltimo n o c o n t i e n e u n sistema c o m p r e n s i v o de la protección d e bienes j u r í d i -
2 6 3 ) . A pesar d e los c a m b i o s históricos y d e todas las diferencias existentes e n t r e países, hay u n
cos, sino q u e la limita en cada caso de a c u e r d o c o n la elección del difícil crirerio del "mereci-
considerable n i i m e r o de delitos c o m o el h o m i c i d i o d o l o s o , el h u r t o , la violación o el i n c e n d i o
m i e n t o d e p e n a " (vid. supra § 7 1 1 a). Mientras q u e Binding reparó en esta a u t o l i m i t a c i ó n del
q u e son castigados siempre y en c u a l q u i e r lugar, d e b i d o a q u e la c o n c e p c i ó n valorativa y la nece-
legislador c o m o la "gran carencia de su obra", en la actualidad la limitación de la p u n i b i l i d a d a
sidad de p r o t e c c i ó n d e la colectividad no m u e s t r a diferencia alguna. La decisión legislativa a tra-
acciones q u e p o r su peligrosidad y reprochabilidad merecen y exigen i n e q u í v o c a m e n t e la r e p r o -
vés de la cual u n a acción d e t e r m i n a d a es p e n a d a , lleva consigo trascendentales consecuencias: la
bación d e la p e n a p ú b l i c a en interés de la p r o t e c c i ó n de la sociedad, aparece c o m o preferencia y
a m e n a z a penal i m p r e g n a la conciencia jurídica de la colectividad (vid., p o r ejemplo, las o r d e -
caracterísrica del E s t a d o liberal de D e r e c h o " (vid. supra § 1 I 2). El carácter f r a g m e n t a r i o del
nanzas de paz territorial de la E d a d Media c o m o límite a las c o n t i e n d a s entre sei'iores feudales o
D e r e c h o penal ha sido s u b r a y a d o fuertemente a través de la tendencia descriminalizadora '^. T a m -
a la venganza personal o d e sangre ), pero t a m b i é n perjudica c u a n d o las previsiones legales son
bién hay, sin e m b a r g o , u n m o v i m i e n t o q u e c a m i n a en u n a dirección contraria. E j e m p l o s de ello
impuestas o m a n t e n i d a s sin tener el respaldo d e la conciencia jurídica del p u e b l o y, p o r ello, en
son la Ley d e Protección d e E m b r i o n e s ( 1 9 9 0 ) , el D e r e c h o penal e t o n ó m i c o ( § § 2 6 3 a 2 6 4 a,
la práctica n o p u e d e n ser aplicadas ( c o m o m u c h a s disposiciones del tráfico viario). E n estos ca- 2 6 5 b, 2 6 6 a y b , 2 6 1 ) y el D e r e c h o penal m e d i o a m b i e n t a l ( § § 3 2 4 ss.) '^.
sos se habla t a m b i é n de "legislación simbólica" ^.
2. Binding^ t a m b i é n ha caracterizado al D e r e c h o penal en su cualidad d e D e r e c h o p r o -
2 . La m a g n i t u d de la a m e n a z a p e n a l d e p e n d e de los m i s m o s p u n t o s d e vista, sólo q u e
tector c o m o u n a "parte accesoria del D e r e c h o " . Esta palabra c o n t i e n e en realidad la indicación
aquí el valor del bien jurídico protegido destaca con u n a m a y o r fuerza c o m o escala d e g r a d u a c i ó n .
correcta p a r a la p l e n i t u d d e los bienes jurídicos q u e "se e n c u e n t r a n dispersos en t o d o s los á m b i -
Decisivo es t a m b i é n el alcance en el m e n o s c a b o del o b j e t o de la acción (lesión o puesta en peli-
tos del D e r e c h o " , a u n q u e c o n ella no p u e d e malinterprctarse la idea d e q u e el D e r e c h o penal tan
gro), la peligrosidad del m e d i o q u e el a u t o r ha e m p l e a d o y el g r a d o d e reprochabilidad de la
sólo vendría a asegurar s i m p l e m e n t e p o r m e d i o d e n o r m a s de p r o h i b i c i ó n u n O r d e n a m i e n t o j u -
actitud i n t e r n a del a u t o r (dolo o i m p r u d e n c i a , móviles del h e c h o ) ^.
rídico p r e v i a m e n t e s u m i n i s t r a d o . El D e r e c h o penal es, m á s bien, la forma h i s t ó r i c a m e n t e m á s
Ejemplos: El homicidio se castiga más gravemente que el daño material. La tentativa es, con carácter a n t i g u a d e manifestación del D e r e c h o , y todavía h o y regula extensos á m b i t o s c o m o la p r o t e c -
general, menos merecedora de pena que la consumación ya que la lesión del objeto de la acción no ha teni-
ción d e la vida, la libertad, el h o n o r o las costuinbres sexuales, d e u n a forina a u t ó n o m a y sin
do lugar, y porque en la tentativa inidónea ni siquiera podía tener lugar su puesta en peligro. Pero a pesar de
recurrir a los c o n c e p t o s y funciones de otros sectores del D e r e c h o .
ello, este "minus" puede ser compensado en el caso concreto con la peligrosidad de la forma comisiva o la
especial reprochabilidad de la actitud interna del autor (de ahí que, segtin el § 23 11, la atenuación sea facul- Y así, en Derecho civil la capacidad jurídica de la persona comienza con el nacimienro (§ 1 BGB),
tativa). El asesinato (§ 211), el homicidio (§ 212), el homicidio a petición (§ 216) o el infanticidio (§ mienrras que la prorección penal (§§ 222, 230) lo hace desde su comienzo (vid. § 217) ' ^ debido a que el
2 1 7 ) ' , cuyas penas están fuertemente gtaduadas, no se diferencian segtin el valor del bien jurídico protegi- niño durante el curso del nacimiento está especialmente indefenso. Por otro lado, sin embargo, el Derecho
do, sino por el grado de la peligrosidad del ataque y de la reprochabilidad de la actitud interna del autor. El penal debe asumir rambién conceptos jurídicos y un complejo de normas de otras parcelas del Derecho para
dolo y la imprudencia son ya claramente difcrenciables el uno del otro en la amenaza penal a causa de su poder cumplir con su función de prorección. Esto sucede especialmente en Derecho penal especial en el
distinto contenido de injusto y de culpabilidad (vid. § 212 y § 222). que a menudo las disposiciones penales son arriculadas como normas penales en blanco dependientes de la

II. El carácter f r a g m e n t a r i o y s u b s i d i a r i o d e l D e r e c h o p e n a l '" Binding, Lehrbuch Bes. Tcil págs. 20 ss.


" Vid. Maiwald, Maurach-Festschrift pág. 22. Más allá del carácter fragmentario va el principio de
H.-J. AlhrechtlHeinelMeinberg, Umweltsciiutz durch Strafrecht? ZStW 96 (1984) pág. 943; Engiích, subsidiariedad, a través del cual se pone énfasis no sólo en la facera liberal, sino rambién en la dimensión
Die Relativitat der RechtsbegriíFe, Deutsche L^ndesreferare zutii V. Internar. Kongrefí für Rechtsvergleichung, social del Estado de f)erecho; significa que el Derecho penal debe ser considerado, ante todo, como "ultima
1958, pág. 59; Arthur Kjiujmann, Subsidiaritatsprinzip und Strafrechr, Fcstschrifi: für H, Henkel, 1974, págs. ratio" del control social. Vid. al respecto Arthur Kanfmann, Henkel-Festschrift págs. 103 ss.; el mismo,
89 ss.; el mismo, Tendenzen im Rechtsdenken der Gegenwart, 1976; Küper, Die "Sache mit den Ticren", JZ Tendenzen págs. 39 ss.;jakobs, Allg. Teil 2/26 ss.
1993, pág. 435; Maiwald, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, Festschrift für R. Maurach, ' ' Vogler, Z S t W 90 (1978) págs. 132 ss.; Rossner, ZRP 1976, pág. 141 (en relación con el hurto de
comercios y la jurisdicción mercantil). Acerca de los límites constitucionales de la descriminalización vid.
BVerfGE39, 1 (44 ss.).
" Sobre el Derecho penal económico Tiedemann, JZ 1986, págs. 865 ss.; Schubarth, ZStW 92 (1980)
'" AI respecto His, Das Strafrecht des deutschcn Mittelalters, Parte 1 págs. 217 ss.
págs. 80 ss. Sobre el Derecho penal medioambiental H.-J. AlbrechtlHeinelMeinberg, ZStW 96 (1984) págs.
^ Vid. Hassemer, NStZ 1989, pág. 533; Vof, Simbolische Geserzgebung, 1989.
943 ss.
^ La totalidad de estas características es designada por Grünhut, Methodische Grundlagen págs.9 í
Binding, Handbuch págs. 9 ss.; vid. también Beling, Methodik págs. 29 ss.
on el coticepto de "contenido criminal".
'^ Vid. nota a pie núm. 9 (N del T).
' Debe tenerse en cuenta que este precepro se encuentra, en la actualidad, derogado (N del T ) .
58 § 7 KI delito l.n clasilicación de las acciones ¡mniblcs 59

regulación de un dercrminado ámbito material (vid., por ejemplo, § 21 GjS en relación con los §§ 3-6 h a b e r a d q u i r i d o u n a personalidad delictiva (aceica de la ctilpahilidad p o r el m o d o d e vida infra
CijS). Pero también el StGB asume parcialmente conceptos jurídicos del Derecho civil (vgr. "cónyuge" en el §,38 IV 1 y 2 ) .
§ 11 1 niim. 1 a) o "matrimonio" en el § 171] que, desde luego, no siempre poseen el mismo significa<lo
que allí "'. De este modo, el concepto de propiedad y su completo significado en Derecho civil (propiedad Tanto científica como legislativamente, nunca ha sido intentada la construcción de un Derecho penal
fiduciaria o en garantía y reserva de dominio) se ha introducido en los tipos penales de los delitos contra la de autor consecuente. Eraiiz r. l.iszt desarrolló ciertamente tma conocida teoría del tipo penal de atitor pero,
[iropiedad (§§ 242, 246, 249), mientras que el concepto jurídico de patriinonio en Derecho penal (por por motivos detivados del Kstado de Oercciio, también aíorrada al Derecho penal del hecho ("la Ley penal
ejemplo, §§ 263, 266) fije sustituido por el de carácter económico (BGH 2, 364 [365]). Otros conceptos es la Magna Chana del delincuente"). También la concepción sintomática del delito llegó a consecuencias
son definidos por la rama punitiva de modo autónomo, como por ejemplo el de "funcionario pi'iblico" (§ especiales para la determinación de la pena tan sólo aplicables en el marco del Derecho penal del hecho - ' .
Asimismo, en la investigación de esta problemática para ia preparación de la reforma del Derecho penal,
11 1 núm. 2), con lo que el concepto de "funciones de la Administración pitblica" ( § 1 1 1 niim. 2c) encierra
Bockelmann se atuvo al Derecho penal del hecho "-. Finalmente, el "tipo de autor normativo" de Dahm ^^
también la función estatal no soberana de asistencia vital ' ' (RGH 3 1 , 264 [268]).
pudo servir tanto para la interpretación restrictiva de los tipos excesivamente amplios del Derecho penal de
La d e p c n d e u c i a del Dcrcclio penal de otras ramas del Dcrcclio y su c o n c e p t u a l i z a c i ó n a la guerra, como también para los fines del Derecho penal de la actitud personal del autor.
partir d e ellas n o p u e d e ser válida, pues, c o m o regla general, sino q u e más bien d e p e n d e de las
2. El D e r e c h o penal alemán vigente es un D e r e c h o p e n a l del h e c h o , a u n q u e tiene en
respectivas circunstancias. E n t o d o caso, los c o n c e p t o s jun'dico-pcnalcs d e b e n estar dirigidos a la
c u e n t a la personalidad del atitor en el marco de la d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a de los tipos delictivos
finalidad de p r o t e c c i ó n de la c o r r e s p o n d i e n t e p r o p o s i c i ó n j u r í d i c o - p e n a l '^.
q u e se configuran sieiriprc c o m o tipos de acción (así, el § 4 6 II m e n c i o n a diversas características
del a u t o r ) . En el D e r e c h o vigente ya n o existen verdaderos ejemplos q u e s u p o n g a n u n castigo
III. D e r e c h o p e n a l del h e c h o y D e r e c h o p e n a l d e autor del autor. U n indicio de estos supuestos p u e d e encontrarse todavía en los casos de profesionalidad
y h a b i t u a l i d a d (cj. § § 144, 2 4 3 I n ú m . 3 , 2 6 0 , 2 6 0 a, 2 9 2 III, 3 0 2 a II 2 n ú m . 2 ) . La peligrosi-
Bockelmann, Studien zumTaterstrafrecht, Parte 1, 1939, Parte II, 1940; «•/m«?no, W i e w ü r d e s i c h ein d a d del a u t o r es tratada, en la m e d i d a en q u e n o p u e d a ser abarcada p o r la p e n a , c o n m e d i d a s
konsequcntes Tarerstrafrecht auf ein neues Strafgesetzbuch aiiswirken? Materialien, Tomo I, 1954, pág. 29; d e corrección y a s e g u r a m i e n r o cuyo significado, n o o b s t a n t e , está liitiitado (vid. siípra § 5 V 2 ) .
Dahm, Der Tatertyp im Strafrecht, 1940; Engisch, Zur Idee der Taterschuld, Z S t W 6 1 (1942) pág. 166;
U n p u r o D e r e c h o penal d e a u t o r debería fracasar en la práctica pties, de u n lado, n i n g u n a finali-
Griinhut, Gefahriichkeit ais Schuldmoment, MSchrKrim 1926, Beihefr 1 -3 (Festschrift fiir G. Aschaffenburg)
d a d preventivo-especial p u e d e renunciar cu un Estado d e D e r e c h o a firmes tipos penales q u e
pág. 89; Kollmann, Die Stellung des Handiungsbegritfs im Strafrechtssystcm, 1908; Lange, Taterschuld und
describen h e c h o s cuya realización sirve para m e d i r la peligrosidad del autor; y, de o t r o , p o r q u e
Todesstrafe, ZStW 62 (1944) pág. 175; Mezger, Die Straftar ais Ganzes, ZStW 57 (1938) pág. 675; A/«//í'r-
EmmertlFriedrich, Die kriminalpolirischen Grundziige des neuen Strafrechts, J Z 1969, pág. 245; Tesar, Die n o cabe la m e n o r d u d a d e q u e los tipos penales t a m b i é n deben abatcar atípicas personalidades
symptomarische Bedcutung des verbrecherischen Verhaltens, 1904; £ Wolf, Vom Wesen des Taters, 1932; d e a u t o r •^'*.
el mismo, Tattypus und Tatertypus, ZAK 1936, pág. 358; Zimmerl, Der Aufbau des Strafrechrssystems, 1930.
Ejemplo: Para coinprobar lo afirmado no hace falta retroceder hasta los santos Crispinus y Crispinianus
1. El delito se m u e s t r a para el i n u n d o exterior c o m o u n hecho cometido. A q u é l es siempre, que, de acuerdo con una posteriormente malentendida tradición, habían robado cuero para confeccionar
sin e m b a r g o , la obra de u n a persona, del autor, y c o n ello u n suceso caractcrizador e n el futuro zapatos para los pobres, sino que únicamente debe recordarse la delincuencia ocasional en riempos de infla-
ción y de posguerra (vid. stipra § 5 II).
de su m a n e r a de ser y potencial delictivo. Para el legislador se p l a n t e a ia c u e s t i ó n d e si la p u n i b i -
lidad debe ser fijada segiin las características del h e c h o o si hay q u e extraerla de la descripción de
las formas de vida (tipos de autor) ''''. A m b a s posibilidades de la técnica legislativa s o n imaginables
IV. La clasificación d e las a c c i o n e s p u n i b l e s
en teoría. E n el sistema del D e r e c h o p e n a l d e l h e c h o la p e n a se a n u d a al h e c h o antijurídico;
pero lo decisivo para la p u n i b i l i d a d es, a n t e t o d o , el r e p r o c h e q u e se realiza al a u t o r a causa de la Engisch, Die neuere Rechtsprechung zur Trichoromie der Straftaten, SJZ 1948, 660; el mismo, Die
coiriisión de u n h e c h o d e t e r m i n a d o en sus caracteres esenciales ("culpabilidad p o r el h e c h o " ) . E n Idee der Konkretisierung ¡n Recht und Rcchtswissenschaft unserer Zeit, 2." Ed., 1968; Heinitz, Empfiehit
el sistema del D e r e c h o p e n a l d e autor, p o r el c o n t r a r i o , la p e n a se asocia de m o d o i n m e d i a t o a sich die Dreireilung der Straftaten auch für ein neues StGB? Materialen, Tomo 1, 1954, pág. 55; Imhof, Die
la peligrosidad del autor, p o r lo q u e para la justificación de la s a n c i ó n aquella d e b e ser a t t i b u i b l e Einteilung der strafbaren Eíandlungen, Materialen Tomo II, 1, 1955 pág. 1; Krümpelmann, Die
a la "culpabilidad p o r el m o d o de vida" -". A q u í lo decisivo es el r e p r o c h e d i r i g i d o al a u t o r p o r Bagatelldelikte, 1966; Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnung.swidrigkeiten, Vol. 1.°, 1977;
5r¿rf/, Theorienstreit iiber die Dreiteilung der Straftaten, GA 1971, 236.

1. El C ó d i g o penal ha sustituido la tripartición c o n origen en el C ó d i g o penal francés d e


"^ Engisch, Relativitat pág. 69. En torno al dilcrentc concepto de "cosa" en Derecho civil y penal 1 8 1 0 (art. 1) en delitos graves, m e n o s graves y faltas (Übertretungen) ^^ p o r la b i p a r t i c i ó n c n t i e
Kiiper,]7^ 1993,435.
'^ Vid. Bruns, Belreiung des Strafrechts págs. 233 ss.
'^ 5<-/7!Í;/H^C, Teleologische Begriffsbildung pág. 22; E. Wolf, RG-Festgabe págs. 51 ss. ^' Tesar, Die symptomatische Bedcutung pág. 264; Kollmann, Llandiungsbcgriff págs. 210 ss.
" Zimmerl, Aufbau pág. 5; E. Wolf, ZAK 1936, págs. 359 ss.; Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 183 ss.; ^^ Bockelmann, Marerialen Tomo 1 págs. 30 ss.
BaumannlWeher, Allg. Teil págs. 103 ss. '•' Dahm, Tstertyp pi^. 2\.
-" A menudo es intentado un nexo de unión entre la peligrosidad y la culpabilidad: vid. Griinhut, ^"^ Bockelmann, Marerialen Tomo I, pág. 37.
MschrKrim 1926, suplemento 1-3 pág. 89; Mezger, ZStW 57 (1938) págs. 688 y ss.; Bockelmann, Studien ^^ Sobre su historia vid. Heinitz, Materialen Tomo 1 pág. 55; acerca del Derecho extranjero Imhof,
Teil 11 págs. 145 y ss.; Engisch, ZStW 61 (1942) págs. 170 y ss.; Lange, ZStW 62 (1994) pág. 203. Materialen Tomo II, 1, págs. 1 ss.
V. Delitos e infraecione.s administrativas 61
§ 7 Kl delito
60

Pero la clasificación t a m p o c o cambia c u a n d o el s u p u e s t o especialmente gtave se explica a


d e l i t o s graves {Verbrechen) y m e n o s graves (Vergehen) q u e es la definitiva ( B G H 2 8 , 9 3 ) . Las
través de ejemplos reglados y se acepta la ptesencia de u n o de ellos ( c o m o qinzás o c u r r e con el
faltas, c o m o tipos residuales del a n t e r i o r D e r e c h o penal policial , fueron d e r o g a d a s c o m o tales
a b u s o sexual de n i ñ o s de a c u e r d o con el § 176 III 2) ( B T - D r u c k s a c h e V / 4 0 9 4 pág. 4 ) . Lo m i s -
a través del art. 19 niim. 2 0 6 E G S t G B y convertidas en p a r t e en infracciones a d m i n i s t r a t i v a s . A
m o sucede, inclu.so, c u a n d o el ejemplo est;í c o n f i g i u a d o de tal m o d o q u e a n t e su apreciación
pesar d e la desaparición de la p e n a d e presidio c o m o u n a de las sanciones ttadicionales para los
d e b e ser a d m i t i d o u n caso especialmente grave, p o r q u e a q u í sólo se ttata de la aclatación, a u n -
delitos graves, fue m a n t e n i d a la b i p a r t i c i ó n de las acciones p u n i b l e s en delitos graves y m e n o s
q u e obligada, d e u n a cansa d e agtavación i n n o m i n a d a d e la pena ( B G H 2 0 , 184 y 3 2 2 9 3 [294]
graves (§ 12), a pesar de q u e t a m b i é n fue exigida de m o d o reiterado la r e n u n c i a a cualquier clase
en telación c o n el § 2 4 1 a IV) .
de distinción *^. La b i p a r t i c i ó n c o m p o r t a u n a clasificación de las acciones punibles según el al-
cance d e su gravedad y, c o n ello, del g r a d o d e m e r e c i m i e n t o de p e n a q u e expresan. C o m o crite- 4. T i e n e lugat u n c a m b i o en la atlificación c u a n d o el legislador ha creado u n nuevo t i p o
rio de clasificación la distinción posee significado para el D e r e c h o penal material ( § § 2 3 L 3 0 , modificado o a u t ó n o m o con o t r o límite m í n i m o de la p e n a (cualificados, privilegiados o delitos
4 5 I, 2 4 1 ) , para el D e r e c h o procesal penal ( § § 140 I n ú m . 2, 1 5 3 , 153 a, 4 0 7 S t P O ) y para la especiales).
c o m p e t e n c i a material de los Tribunales ( § § 2 5 , 74 G V G ) . Por el c o n t r a r i o , las infracciones ad- Ejemplos: Los tipos cualificados de las lesiones corporales (§§ 224-226) son delitos graves; el homici-
ministrativas (vid. infra § 7 V ) no son bajo n i n g ú n c o n c e p t o h e c h o s p u n i b l e s ( B G H 2 8 , 9 4 ) . dio a petición es, pot el contrario, un tipo privilegiado del homicidio menos grave. El hurto asimilado al
robo (§ 252, ráuberischer Diehstahl) al configurarse como un ripo autónomo es, ftente al hurto (§ 242), un
2. La inclusión de u n a disposición penal en la categoría de los delitos graves o m e n o s graves
delito grave.
se realiza según la m a g n i t u d de la p e n a principal. Las penas accesorias ( § 4 4 ) , las consecuencias
accesorias (§ 45) y las medidas de seguridad ( § 1 1 1 n ú m . 8) carecen de significado al respecto. Lo
decisivo no es la p e n a aplicada al caso específico (la d e n o m i n a d a consideración concreta) (KG D R Z
V. D e l i t o s e infracciones administrativas (Ordnurgswidrgjkeiten)
1947, 9 9 ) , sino la p e n a con la que la correspondiente forma de delito se e n c u e n t r a amenazada ( c o n -
sideración abstracta) ( B G H 2, 3 9 3 ) . La clasificación se lleva a cabo según el límite m í n i m o de la Bohnert, Die Enn\'icklung des Ordnungswidrigkeitenrcchts, Jura 1984, pág. 11; Coeppicus, Wider das
pena prevista: siendo esta última de u n a ñ o d e prisión o superior estaremos en presencia de u n OWiG, DRiZ 1982, pág. 366; elmismo, Einí Bilanz des OWiG 1968. DAR 1985, pág. 97; Cromer, OWiG-
delito grave [Verbrechen) (§ 12 I), mientras q u e si la p e n a m í n i m a señalada es inferior al a ñ o d e Reform auf dem Holzweg? DAR 1981, pág. 269; elmismo, Bereiligungan einer Zuwiderhandiung nach § 9
O W i G , N J W 1969, pág. 1928; elmismo, Nochmals: Zum Einheitstater ¡m Ordnungswidrigkeirenrecht,
prisión o se previene u n a m u l t a lo estaremos a n t e u n delito m e n o s grave {Vergehen) (§ 12 II).
N J W 1970, pág. 1114; elmismo, GrundbegrilTe des Rechts der Ordnungswidrigkeiten, 1971; Dreher, Pladoyer
3 . Las modificaciones del m a r c o penal previsto a través d e las disposiciones d e la Parte G e - für den Einheitstater im Ordnungswidrigkeitenrechr, N J W 1970, págs. 217 y 1116; el mismo, Der
neral (§ 4 9 I n t i m . 3 , II, al q u e el S t G B a m e n u d o se remite) o a través d e supuestos de m a y o r o E i n h e i t s t a t e r im O r d n u n g s w i d r i g k e i r e n r e c h t , N J W 1 9 7 1 , pág. 1 2 1 ; Figueiredo Dias, Vom
Verwahungsstrafrecht zum Nebenstrafrecht, Festschrift füt H . - H . Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 79; Erank,
m e n o r gravedad, n o son c o n s i d e r a d o s a estos efectos ( § 1 2 III) ya q u e p u e d e n c o n d u c i r a resul-
Die Überspannung der staadichen Strafgewalt, ZStW 18 (1898) pág. 733; Gbhler, Das neue Gesetz über
tados d e m a s i a d o formalistas ^*.
Ordnung.swidrigkeiten, j Z 1968, pág. 583; elmismo, Die Reformvorschlage für das Bul?geldverfahren, DAR
Ejemplos: Si una pena de prisión, a causa de un robo cometido en grado de tentativa según los §§ 249, 1981, pág. 555; J.Goldschmidt, Das Verwahungsstrafrecht, 1902; el mismo, Deliktsobligationen des
23 II, 49 I núm. 3, se le señala una cuantía inferior al año, el hecho queda calificado igualmente como Verwalrungsrechts, Mitt IKV, Tomo 12 (1905) págs. 127 ss.; Günther, Das Recht der Ordnungswidrigkeiten
delito grave, del mismo modo que si ello ocurriera sobre la base de admitir los supuestos de menor gravedad usw., en: Norr (Ed.), 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland, 1990, pág. 325; Hirsch, IJÍI Behandlung der
del § 249 II. Del mismo modo, permanece como un delito menos grave (BGH 2, 181) el caso especialmen- Bagatellkriminalitat usw. Z S t W 92 (1980) pág. 2 1 8 ; janiszewskilBuddendiek, Verwarnungs-und
te cualificado del maltrato de personas sujetas a custodia (§ 223 b II) ^', mientras que el supuesto de menor Buí?geldkatalog mit Punktsystem, 5." Ed. \')')5; jescheck. Das deutsche Wittschaftsstrafrecht, J Z 1959, pág.
gravedad del homicidio (§ 213) es considerado delito grave (BGH 8, 78 [80]) incluso ante la existencia de 457; elmismo, Grenzen der Rechtsgewahrung, DRiZ 1983, pág. 383; elmismo, Neue Strafrechtsdogmatik
la determinación obligatoria de la pena por obrar el autor por impulsos de ira^", todo ello a pesar de que und Kriminalpolitik, ZStW 98 (1986) pág. \; Kietiapfel, "Beteiligung" und "Teilnahme", N J W 1970, pág.
para el primer caso en el § 223 b lí se impone la pena mínima de un año de prisión^' y de que para el 1826; elmismo, Erscheinungsformen der Einheitstaterschaft, en: Müller-Dietz (Ed.), Strafrechrsdogmatik
segundo en el § 213 tan sólo se previene la de seis meses de prisión " ^". und Kriminalpolitik, 1971, pág. 2 1 ; Krümpelmann, Die BagarcUdelikte, 1966; Kiinz, Das sttafrechdiche
Bagatellprinzip, 1984; Lange, Der Sttafgesetzgeber und die Schuldlehre, J Z 1956, pág. 73; el mismo, Die
Magna Charra der anstandigen Leute, JZ 1956, pág. 519; elmismo, Nur eine Ordnungswidrigkeit? JZ 1957,
pág. 233; Mattes, Zur Problematik der Umwandiung der Verkehrsübertretungen in Ordnung.swidrigkc¡ten,
Vid acerca de esro Kriimplemann, Die Bagatelldelikte págs. 149 ss.; Mattes, Ordnungswidrigkeiten,
ZStW 82 (1970) pág. 25; elmismo, Untetsuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, Vol 1 1977,
Vol. 1." págs. 94 ss. Vol. 2 1982 (terminado por Hertíi Mattes): Michels, Strafbare Haudlung und Zuwiderhandiung, 1963; Fallero,
^^ Vid. Stbckl, GA 1971, 242 con numerosa documentación. A favor de su conservación, con razón, Minima non curar praetor, 1985; Rehmann/Roth/Herrmann, Komnientat zum OWiG, 2." Ed. 1992; Rotherg,
SchíJnkelSchr'óderlEser, § 12 núm. 3. Ordnungswidrigkeitengesetz, 5." Ed. 1975; Eb. Schmidt, Probleme des Wirtschaftssttafrechts, SJZ 1948,
^^ A favor de la denominada consideración especializadora que se anuda a las distintas valoraciones 225; el mismo. Das neue westdeutsche Wirtschaftssttafrecht, 1950; el mismo. Das Gesetz zur Vereinfachung
del tipo, Engisch, SJZ 1948, 660; el mismo, Konkretisierung págs. 50 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. des Wirtschaftssttaftechts, SJZ 1949, 665; el mismo, Sttaftaten und Ordnungswidrigkeiten, Festschtift füt
l40;>/í'»¿í,Allg.Teil 6/106.
^' La remisión debe entenderse hecha actualmente al § 225 StGB (N del T ) .
^^ De una opinión diferente, Bockelmann, Bes. Teil pág. 15.
" Vid. nota a pie núm. 29 (N del T ) . '' DreherlTróndle, § 12 núm. 11.
31 bis Actualmente, dicho límite mínimo se sitúa en un año de prisión (N delT).
62 § 7 Kl delito V. Debtos e inltacciones administrativas 63

Adolf Arndt, 1969, pág. 415; Scljmitt, Ordnungswidrigkcircnrcchr, 1970; Schumimn, Zum Hinlicitsrátcrsysieni ahora en el § 1 1 1 O W i G , o la producción de ruido perturbador de la tranquilidad (§ 360 ntím. 11 en su
des § 14 O W i G , 1979; Tiedemann. Vcrwalrungsstrafrecht und Rechissiaat, Ó J Z 1972, pág. 285; el mismo, antigua redacción) previsto ahota en los §§ 117, 118 OWiG. También deteriuinados delitos menos graves
Kartellrcclu.sverstol?c und .Strafreclit, 1976; el mismo, Die"Bebufiung" von Unternchmcn nach dcni 2. Ciesetz pasaron entonces a convertirse en iniracciones administrativas, como por ejemplo la lesión del orden en un
zur Bekampfung dcr Wirrschafrskriminalitat, N J W 1988, pág. 1169; Welp, Der KinlieitstSter ini órgano legislarivo (§ 106 b en su aiitetiot tedacción) recogido ahora en el § 112 O W i G . Una importante
Ordnungwidrigkeitcnrecht, VOR 1972, pág. 299; Weher, Die Üherspannung dcr staailichcn BuRgcldgewalt, disposición acerca de la infracción del deber de vigilancia en establecimientos y empresas se contiene en el §
ZSrW 90 (1982) pág. 313; ¿". Wolf, Die Stellung dcr Verwaltungsdclikie im Strafrechtssysrcm, Fesrgabc lür 130 OWiG-^^
R. V. Frank,Tomo II, 1930, pág. 516. 2. A pesar de la introducción de l.is infracciones adminisrrarivas, en el caso concreto también puede
1. En el año 1 945, junto a los deliros graves, menos graves y faltas, fue inrrodticida una cuarta cate- ser realizado un injusto de bagatela''' con ocasión de la comisión de un deliro menos grave. En delitos
gofía de transgresiones que esrán castigadas con una sanción estatal teprcsiva: las infracciones administra- leves contra la propiedad o el patrimonio (por ejeiuplo, p;ira el caso de hurto de un paquete de cigarrillos en
tivas •'-'. Esras tiltimas recogen el antiguo Derecho penal administtativo en sentido amplio haciéndolo com- un autoservicio) se requiere la denuncia del ofendido como presupuesto para su perseguibilidad (vgr. §§
patible con las exigencias del Estado de Derecho. La distinción entre el Derecho penal criminal y el Derecho 248 a, 263 IV, 265 a III, 266 III). Pero sobre todo, el Derecho procesal penal proporciona la posibilidad de
penal policial o administrativo era ya conocida en el Derecho territorial cormin prusiano de 1794, aunque no per.secución del hecho en causas de bagatela (§ 153 StPO), y conoce además la retirada provisional de la
no fue asumida en el ,StGB de 1871. En lugar de ello fue creada en el texto punitivo la parte correspondien- acusación o el archivo cautelar del proceso a cambio del cumplimienro de algunas condiciones o instruccio-
te a las faltas (§§ 360-370 en su redacción antigua) que conteiu'a el Derecho penal criminal de bagatela. El nes, sobre la base de una resolución de la fiscalía o del Tribunal, respecrivamenrc, siempre que una u orro
pensamiento dirigido a extraer nuevamente del Derecho penal criminal los tipos de las faltas, por carecer esrén respaldadas por la conformidad del acusado (§ 153 a SrPO) (vid. siipra § 5 V 3).
estas de un verdatiero luerecimicnto de pena, se encuentra ya en todos los proyectos de Código penal desde
el año 1 9 1 ! . Debido a las necesidades propias de la época, desde la crisis del año 1931 se desarrolló un 3 . U n a infracción administrativa e.s una acción típica, antijurídica y r e p r o c h a b l e castigada
Derecho penal administrativo en el ámbito de la economía de unas dimensiones cada ve?, mayores, lo que con u n a sanción pecuniaria (Gelábujie) (§ 1 I O W i G ) . Sin e m b a r g o , esta definición formal n a d a
trajo consigo la aceptación de una ampliación de la impronta autoritaria del Estado '''. Para su disolución dice acerca d e en q u é casos el legislador puede y debe, o n o , a m e n a z a r con u n a m u l t a a d m i n i s -
fue aprobada la Ley penal económica de 1949 (GBl. de la administración de la zona económica comtín pág. trativa, c o n u n a p e n a criminal o no sancionar en a b s o l u t o , c o i n p o r t a m i e n t o s antijurídicos. La
193), a cuya configuración moderna y adecuación al Estado de Derecho ha contribuido considerablemente cuestión relativa a la d e f i n i c i ó n m a t e r i a l d e la i n f r a c c i ó n administrativa h a e n c o n t r a d o res-
la Ciencia del Derecho penal administrativo ^'. Su finalidad fue la de trasvasar a la Administración los deli- puestas diferentes.
tos de bagatela delimitados materialmente (§ 6 WiStG 1949) para evirar su sanción criminal y, al mismo
tiempo, descargar de trabajo a los Tribunales. Con la OWiG de 1952 fue creada la Ley especializada com- a) Se han aceptado divetsas form.is de diícrenciación cualitativa entre el delito y la infracción admi-
prensiva de todos los sectores, que ha hecho posible la separación definitiva de las infracciones administrati- nistrativa: la segunda afectaría sólo a intereses adminisrrativos, pero no a bienes jurídicos (Goldsehmidt,
vas del Derecho penal criminal '''. El niimero de leyes federales que contienen infracciones administranvas Maurach); no riene por consecuencia un daño individual o culrural, sino un daño social específico (£. Wolfi;
junto con o en lugar de las disposiciones penales crece permanentemente. El mismo desarrollo tiene lugar la infracción administrativa se agora en la luera desobediencia y no está sujeta a ningún juicio de desvalor
en el Derecho territorial de los Lander. La O W i G de 1968 ha traído consigo mejoras esenciales sobre todo ético (BGFI 11, 263 [264]). Pero, de otro lado, también fue defendido que entre el delito y la infracción
en relación con el procedimiento '''. El Derecho administrativo sancionador es considerado como una parte adminisrranva exisre una mera graduación ctiantitativa: la infracción administrativa revelaría un injusro in-
del Derecho penal en sentido amplio, de modo que la competencia para su legislación corresponde al Esta- ferior al delito (BVerfGE 8, 197 [207]; 22, 49 [78 ss.]). No obstante, ninguno de estos criterios es adecua-
do Federal tal y como se deduce del att. 74 niím. 1 G G (BVerfiGE 27, 18 [32 ,ss.]). El Tribunal Europeo de do para todas las infracciones administrativas que entretanto ha elaborado el legislador. Y es que como in-
Derechos Humanos ha declarado aplicable el art. 6 MRK, referido al procedimiento en causas penales, a los fracciones adminisrrarivas no sólo han sido incluidos casos de desobediencia administtativa, sino también
ptocesos judiciales en los que se ventilan infracciones administrativas (NJW 1985, pág. 1273, Caso Oztürk). numerosos deliros de peligro absrracro y, a decir verdad, aun cuando se rrara de disposiciones dirigidas a la
Tras la transformación de las infracciones de tráfico en infracciones adminisrrarivas en el año 1968 (vid. § protección de la vida y la salud (vid. § 49 StVO; § 69 a StVZO). Además, han sido acogidos tipos en los
49 StVO; § 69 StVZO), la completa desaparición de las faltas por el art. 19 n ú m . 206 de la EGSiGB ha que se sancionan conductas subrepricias enclavadas en el ámbito de la estafa y que, por ello, no evidencian
conducido a que fueran introducidas en la OWiG importantes disposiciones del anterior Título 29 del tex- una menor relevancia erica que el fraude de subvenciones previsto en el § 264 (vid., por ejeinplo, § 33 IV
to punitivo, como por ejemplo el suministro de nombre falso (§ 360 en su antigua redacción) recogido n ú m . 1 AWG).

b) Para la diferenciación debe partirse de los criterios de m e r e c i m i e n t o d e p e n a de un h e -


c h o (vid. supm § 7 1 1). La infracción administrativa coincide con el delito en q u e muestra u n
grado tan considerable d e p e l i g r o s i d a d del a t a q u e al bien jurídico p r o t e g i d o o al interés a d m i -
^^ Con detenimiento acerca de su historia KK OWiG (Bohnhen) Einlcitung núms. 4 ss. nistrativo, q u e sólo es a d e c u a d a una sanción represiva del Estado para la p r o t e c c i ó n del orden
^^ Eh. Schmidt, SJZ 1948, págs. 227 ss.; Bolmert, Jura 1984, págs. 15 ss.
p ú b l i c o , diferenciándose en este p u n t o del m e r o i n c u m p l i m i e n r o c o n t r a c t u a l v de la mera in-
'^ El mérito principal corresponde a Eh. Schmidt, vid. Wirtschaftstrafrecht págs. 21 ss. y SJZ 1949,
fracción administrativo-policial. Por otra parte, su g r a d o d e peligrosidad es, p o r regla general.
págs. 665 ss.; conrinuando con las obras de Frank, Z S t W 18 (1898), págs. 742 ss.; / Goldsehmidt,
Verwaitungsstrafrecht, 1902 y Deliktsobligationen, 1905 y E. Wolf, Frank-FestgabeTomo II, págs. 516 ss.
Acerca de los predecesores/afofc, Allg. Teil 3/3 ss.
^'' Detalladamenre en relación con la historia y Derecho comparado Manes, Unrersuchungcn zur Lehre "^ Una visión crítica de la OWiG la suministra Günther, Ordnungswidrigkeiten págs. 325 ss.
von den Ordnungswidrigkeiten, Vol. 1." 1977, en relación con el Derecho vigente Vol. 2.° 1982. •" En relación con su concepto vid. Krümpelmann, Bagatelldelikre págs. 62 ss. Acerca de las distintas
3^ Vid. con más deralle Gdhler, J Z 1968, págs. 583 ss.; el mismo, O W i G , Einleitung núms. 12 ss.; posibilidades pata su solución Hirsch, ZStW 92 (1980) págs. 236 ss. Proponiendo una disposición general
Rotberg, OWiG págs. 43 ss. En cuanto a la reforma vid. Gdhler, DAR 1981, págs. 333 ss.; crítico con la para supuesros de bagatela bajo la denominación de "deliro leve", Kiinz, Bagatellprinzip, pág. 339. Una vi-
misma Cramer, DAR 1981, págs. 269 ss.; Bohnen,]ua 1984, págs. 20 ss.; Coeppims, DAR 1985, pág. 97. sión de Derecho comparado es suministrada por Palien, Miniína non curar praeror págs. 405 ss.
§ 7 El delito V. Delitos e inír.iceioncs administrativaí 65
64

n o t a b l e m e n t e inferior ai del delito. T a m b i é n el alcance en el m e n o s c a b o del objeto de la acción d e m o d o q u e el interesado carece de antecedentes a estos efectos. Para infracciones a d m i n i s t r a t i -
t u t e l a d o es en la mayoría d e las ocasiones inferior. Lo q u e t a m b i é n diferencia con n i u c b o a la vas leves p u e d e ser i m p u e s t a u n a a m o n e s t a c i ó n y una reprensión pecuniaria d e e n t r e 5 y hasta
infracción a d m i n i s t r a t i v a del delito es la falta d e aquel alto g r a d o d e r e p r o c h a b i l i d a d d e la 7 5 D M ''^ (§ 5 6 O W i G ; catálogo de teprensiones pecuniarias en relación c o n el § 2 4 S t V G ) .
disposición del autor, cuya presencia justifica el grave juicio de desvalor ético-social q u e s u p o n e Por i m p a g o de la s a n c i ó n a d m i n i s t r a t i v a no se aplica el arresto s u s t i t u t o r i o c o m o o c u r r e con las

la pena criminal. E n la configuración de la s a n c i ó n pecuniaria de la infracción administrativa p e n a s d e m u l t a ( § 4 3 S t G B ) , s i n o q u e el T r i b u n a l p u e d e d e c r e t a r el arresto coactivo

ú n i c a m e n t e es reconocible u n " a l e c c i o n a m i e n t o " , u n a "orden a d m i n i s t r a t i v a agravada", inia "es- [Erzuiingtingshaft) q u e consiste en u n a m e d i d a coactiva y forzosa ( § § 9 6 ss. O W i G ) . Las m u l t a s
administrativas p u e d e n ser t a m b i é n impuestas conu^L personas jurídicas, entes sin p e r s o n a l i d a d y
pecial advertencia d e d e b e r " , p u e s t o q u e el h e c h o n o ha alcanzado la ftonteta del c o m p o r t a -
sociedades m e r c a n t i l e s personalistas (§ 3 0 O W i G ) . Para las infracciones a d m i n i s t r a t i v a s existe
miento socialmente insoportable . C o n ello, d e ningiín m o d o se ha a f i r m a d o q u e las n o r m a s
un procedimiento especial que es seguido por las a u t o r i d a d e s administrativas ( § § 3 5 ss. O W i G ) .
en c u a n t o a su p r o t e c c i ó n " n o c o n t i e n e n bien jurídico a l g u n o " . P r e c i s a m e n t e bajo el m o d e r n o
C o n t t a la resolución a d m i n i s t r a t i v a sancionadora acordada por la a u t o t i d a d g u b e r n a t i v a el i n t e -
Estado del bienestar n o p u e d e hablarse de q u e la actividad reglada d e la A d m i n i s t r a c i ó n o q u e la
resado p u e d e i n t e r p o n e r recurso ante el Tribunal de primera instancia (Amtsgericht) ( § § 6 7 ss.
seguridad del tráfico vial p u e d a n ser extraídos del círculo d e bienes j u r í d i c o s protegidos, o q u e
O W i G ) . F r e n t e a la r e s o l u c i ó n d e éste c a b e r e c u r s o d e q u e j a a n t e el T r i b u n a l Superior
los deberes del c i u d a d a n o frente a la A d m i n i s t r a c i ó n u otros de los usuarios del tráfico vial n o
(Oberlandesgericht). La sobrecarga de procesos d o n d e se ventilan infracciones administrativas es
sean verdaderos deberes j u r í d i c o s . T a m p o c o las infracciones a d m i n i s t r a t i v a s son "negligencias
e x t r e m a d a m e n t e alta ' ' .
carentes de c o n t e n i d o ético-social" ^ ' . Y es q u e c o m o se trata de u n a diferencia d e g r a d o y n o de
ima distinción esencial (BVerfGE 5 1 , 6 0 [74]), es explicable q u e el legislador, fuera de la z o n a 5. La e s t r u c t u r a d e la a c c i ó n transgresora en D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o s a n c i o n a d o r se
nuclear reservada al D e r e c h o penal, p u e d a decidir de a c u e r d o c o n p u n t o s de vista p r a g m á t i c o s a p r o x i m a e s t r e c h a m e n t e a la del c o n c e p t o de delito en D e r e c h o penal (vid. las múltiples c o i n c i -
en q u é p a r t e del D e r e c h o s a n c i o n a d o r hay q u e incluir u n a acción transgresora o si, s e n c i l l a m e n - dencias c o n el S t G B d e las disposiciones sobte los " F u n d a m e n t o s d e la sanción" en los § § 8 - 1 6
te, ésta d e b e q u e d a r sin s a n c i ó n represiva a l g u n a ' ' ^ . N o o b s t a n t e , a través de u n a visión m e r a - OWiG) . Esto fige t a m b i é n para la prohibición de la analogía derivada del § 3 O W i G (BVerfGE
m e n t e cuantitativa n o está excluida la aceptación de u n a r a m a jurídica a u t ó n o m a a la q u e n o 7 1 , 108 [ 1 1 4 ss.]); B G H 2 4 , 54 [62]), e incluso para la estructura de la a u t o r í a , i n d u c c i ó n y la
todas las reglas del D e r e c h o penal le resultan aplicables sin más. c o m p l i c i d a d , a pesar d e q u e el § 14 O W i G t o m a p o r base un c o n c e p t o u n i t a i i o de a u t o r ( B G H
4, La infracción a d m i n i s t r a t i v a está castigada, a diferencia del d e l i t o , con u n a sanción 3 1 , 309) . La p o s t u r a defendida p o r Lange , de q u e la actuación dolosa p r e s u p o n e siempre en

pecuniatia (GeldbuJ^e) de u n m í n i m o d e 5 D M a u n m á x i m o , c o n e x c e p c i ó n de otras regulacio- las infracciones administrativas u n a vulneración c o n s c i e n t e de la n o r m a , p e i m i t i r á su i n t t o d u c -

nes, d e 1 0 0 0 D M ^ ^ ' ^ ' ' (§ 17 1 O W i G ) " ^ ad e m á s n o se inscribe en el Registro C e n t r a l Federal ción en el sistema, caso p o r caso, a través de la teoría d e la d o b l e posición del d o l o (vid. infra §
2 4 111 5) •*'.

''" Vid. Tiedemann, O J Z 1972, pág. 290.; Gohler, nota preliminar núm. 5, antes del § 1 O W i G ; configuración de una pena global incluso los 7,2 millones D M (§ 54 II 2). El catálogo de multas adminis-
trativas de 4.7.1989 (BGBl. I pág. 1305) y el catálogo de reprensiones pecuniarias de la misma fecha (BAnz.
Rotherg, OWiG págs. 46 ss.
N Ú M . 134 a) deben asegurar una praxis conjunta unitatia de autoridades administrativas y de Ttibunales
'" Más detalladamente al respecto, Jescheck, JZ 1959, 4 6 1 .
en materia de infracciones administrativas de tráfico; sobre la cuestión vid. Gohler, § 17 OWiG núms. 27
La cuestión de una diferencia cualitativa entre el delito y la infracción administrativa ha quedado
ss. y anotación preliminar núm. 33 anres del § 56 con argumenros adicionales de la jurisprudencia;/¿«/SZÍ'U'S^Í/
expuesta como algo discutido, aunque en el texto se ha defendido de modo predominante la distinción cuanti-
Buddendiek, Verwarnungs-und BuGgeldkatalog, S.'' Ed. 1993.
tativa; vid. Banmann/Weher, Allg. Teil pág. 40; Gohler, anotación preliminar núm. 5, antes del § 1 O W i G ;
"ís bis Véase supra nota a pie núm. 42 bis (N de T).
Jakobs, Allg. Teil 3/8; Maurach/Zipf, M\g. Teil I § 1 núm. 35; RcbmannlRothlHerrmann, nota preliminar núm.
9 antes del § 1 O W i G ; Rotherg, O W i G Einführung B; Schmidhdtiser, Allg. Teil pág. 258; R. Schmitt, '*'' Sobte este aspecto Tiedemann, N J W 1988, pág. 1169.
Ordnungswidrigkeitenrecht pág. 14; Günther, Ordnungswidrigkeiten págs. 381 ss., 387 ss.; Roxin, Allg. Teil I "^ Vid. con un estudio cuantitativo/fscAfC;^, DRiZ 1983, págs. 385 ss. La propuesta de Coeppicus,
§ 2 núm. 4 1 ; Tiedemann, Kartc!lrechtsverstoí?e págs. 101 ss.; Welzel, Ixhrbudí pág. 16; Schultz, Einführung 1 DRiZ 1982, pág. 366, de volver a las faltas aumentaría considerablemente la carga de ttabajo de los Ttibu-
nales. En relación a la necesidad de una "solución defendible político-ctiminalmente" Hería Martes en Martes,
pág. 33; Weber, ZStW 92 (1980) págs. 317 ss.; especialmente consecuente Martes, ZStW 82 (1970) págs. 25 ss
Ordnung.swidrigkeiten, Vol. 2.° págs. 470 ss.
y 119 ss.; el misruo, Ordnungswidrigkeiten Vol. 1.° págs. 376 ss., Vol 2° págs. 87 ss. y 456 ss.(competencia del
juez). De otra opinión sobre todo últimamente, Eb. Schmidt, Arndt-Festschrih: pág. 434. Mantienen una pos- Vid. Gohler, nota preliminar núms. 10 ss. anres del § 1 OWiG; Rotberg, Ordnungswidrigkeirengesetz,
anotaciones al § 1. Acerca de la teoría general del Derecho administrativo sancionador en Italia Paliero/Travi,
tura intermedia Cramer, Grundbegrifife págs. 17 ss.; Michels, Zuwiderhandlung págs. 82 ss.; Schonke/Schroderl
La sanzione amministtativa, 1988.
Stree, anotación prelinúnar núm. 35 anres del § 38; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 43; Pigueiredo Días, Jcscheck-
Festschrift Tomo I págs. 84 ss.; KK OWiG (Bohnert) Eiuleitung núms. 108 ss. •*' Cff. la controversia entre Cramer, NJW 1969, pág. 1929; N j W 1970, pág. 1114; Dreher, N J W
1970, págs. 217, 1116; N J W 1971, pág. \1\; Kienapfel, N J W 1970, pág. 1826 y Einheitstátetschaft págs.
''-''« El art. 24 de la Ley sobre la Inttoducción del Euro de 13.12.2001 (BGBl 1 pág. 3574) ha adap-
32 ss.; Welp, VOR, 1972 págs. 299 ss. Una valoración global puede verse en Schuniann, Einheitstátetsystem
tado dichas cuantías a la nueva moneda europea (N de T).
págs. 70 ss.; KKOWiG (Rengier) § 14 núms. 3 ss.
''^ En algunas leyes especiales se previenen multas administrativas bastante más altas, y así, en la Ley
"" Vid. Lange, JZ 1956, págs. 7 3 , 519; f/ mismo, JZ 1957, pág. 233. En contta, Welzel, JZ 1956,
de Protección del Patrimonio Histórico de Rheiniand-Pfalzde 23.3.1978 se recoge una sanción de dos mi-
pág. 238; Gohler, J Z 1968, pág. 587.
llones de marcos y en el § 38 IV G W B y en O W i G §§ 30 II 1, 130 IV 1, de un millón de marcos. En
"' Wá.Jescheck, ZStW 98 (1986) págs. 12 ss. Gohler, § 11 OWiG núm. 21 soluciona el problema
general, las sanciones pecuniarias administrativas se mantienen en una relación adecuada con la pena de
clasificando al deber jurídico como característica del tipo en los casos dudosos.
multa que en la actualidad puede alcanzat como máximo la cuantía de 3,6 millones DM (§ 40 1, II), y en la
(,G § 8 L; § 8 La pena 67

§ 8 La pena der Generalpravention, 1979; Hegel, Gtundlinien dcr Philosophie des Rechrs (1821), editado por Lasson.
191 \: Heinz, Neue Formen der Bewahrung usw., Festschrift für H.-H. JescheckTomo II, 1985, pág. 955;
Achter, Oic Gcburt dcr Strafc, 1950; Áhrendts. Chrisioph C;ad Stübcls Sirafilieoric und ilirc Wíindlung, el mismo, Strafzumessungspraxis u.svv., en: /Í'/;/É-(Ed.), Individualpravcntion und StraFzuniessung, 1992, pág.
1937; Abreiis, Dic Einstcllung in dcr Hauptvcriíandlung usw., 1978; I'-A. Albreclil. Pcrspcktivcn uiid Grcnzcn 134; Henkel, Die "richtigc" Strafe, 1969; v. Hentig, Dic Strafe, Tomo I, 1954; Hepp, J. Bcntham's Grundsatze
polizcilicher Krimiualpravcniion, 1983; Althaus, /J;Í"'lodcssirafc ais Problcm dcr chrisrlichen F.tliik, dcr Criminalpolitik usw., 1839; Herrmann, Diversión und Schlichrung usw., Z S t W 96 (1984) pág. 455;
.Siizuiigsbcriclnc dcr Baycr. Akadcmic dcr Wisscnschafrcn, 1955, fascículo 2; i¿ Amira, Dic gerinanischcn Hertwig, Dic Einstellung des Verfahrens wcgen (k-ringfügigkeir, 1982; v. Hirsch, Doing Justice, 1976; el
Tüdcsstrafcn, Abhandliingcn dcr Baycr. Akadcmic dcr Wi.ssciiscliafrcn, Tomo 31,3. Apartado, 1922; Aiicd. mismo, Past or Future Crimes, 1985; v. Hirschljareborg, Strafmal? und Strafgerechtigkcit, 1991; Hoerstcr,
l.a dcfensc socialc nouvclle, 3." Ed.l981 (Traducción alemana de la 2.» Hd. por Mclzcr, 1970J; el mismo. La Z u r Generalpravention usw., GA 1970, 2 7 2 ; Horstkotte, Die Vorschriften des 1. StrRG übcr die
revisión du Programmc Mínimum de Défense Socialc, Cahier.s de défensc socialc 1986, pág. M: Andenaes, Strafbemessung, JZ 1970, pág. 122; Huher, England und Wales, en: Jescheck (Ed.), Die Freiheirssrrafe und
Punisliment and Deterrence, 1974; el mismo, General Prevenrion Revisired usw., T h e Journal of Criminal ihre Surrogate usw. Tomo I, 1983, pág. 157; v. Ihering, Der Zweck m Recht, Tomo I y II, 1883/84;7í7rf¿o/-^,
l.aw and Criminology 66 (1975) pág. 338; Archives depoliüqiic criminelle, núm. 8, 1985, Le Centenaire de Es,says in Criminal Law, 1988; Jescbeck, (Ed.), Franz von Liszr zum Gedachtnis, 1969 (igualmenre en Z S t W
la libcration condltionnellc (con numerosas contribuciones); / I « í , Dcr Ruf nach Rcchr und Ordnung, 1976; 81 [1969¡ fascículo 3); el mismo, Strafen und MaSregeln des Musterstrafgesetzbuchs für Lareinamerika,
Association Internationale de Droit Penal, VI Congrés International tenu á Reme 1953, 1957; Baches, Fesrschrift für Ernst Hcinitz, 1972, pág. 717; el mismo, Strafrechtsreform in Deutschland, SchwZStr 91
Kriminalpolitik ohne Lcgitimitat, KritV 1986, pág. 315; H. Barth. Dic Idee dcr Ordnung, 1958; Baumann, (1975) pág. 1; el mismo, Der Einfluí? der IKV und der AIDP-usw., ZSrW 92 (1980) pág. 997; el mismo,
Der Schuldgedanke im hcutigen deutschen Strafrechr, Jlil 1965, pág. 113; el mismo, Minima non curar Die Freihcitsstrafe bei Franz v. Liszr usw., Festschrift für U. KlugTomo II, 1983, pág. 257; el mismo, Dic
practor, Festschrift für K. Peters, 1974, pág. 3; Beccana, Dei delirti e delle pene (1764) (traducción alemana Frciheitsstrafe in rechtsvergleichender Darsteilung, eiv. Jescheck (Ed.), Die Freihcitsstrafe und ihre Surrogare
de W. Alff, 1966J; Beling, Die Vergeltungsidee und ihre Bcdcutung für das Strafrechr, 1908; Bellmann, Dic usw.. Tomo III, 1984, pág. 1939; el mistno, Rcchtsvergleichcnde Bemcrkungen zur Neugesralrung des
Internationale Kriminalistische Vercinigung (1889-1933), 1994; Bertel, Die Generalpravcntion, Festschrift Mindestprogramms der Défense socialc, Fesrschrift für G. Blau, 1985, pág. 425; el mismo. Remarques en
für R Pallin, 1989, pág. 3 1 ; Binding, Das Problem der Srrafe in der heutigen Wissenschaft, Strafrechtl. u. droir comparé concernant la revisión du Programmc Mínimum de Défense Sociale, Caliiers de défense sociale
sttafproz. Abhandlungen, Tomo 1, 1915, pág. 6 1 ; « &>/'mi5/i?r, Was laSt v. Liszt vom Strafrechr übrig? 1907; 1986, 40; el mismo, Grundgedanken der neuen italienischen StPO in rechtsvergleichender Sicht, Festschrift
Blau, Kustodiale uncí antikustodiale Tendenzen in dcr amerikanischen Kriminalpolitik, GA 1976, 33; für Arthur Kaufmann, 1993, pág. 659; elmismo, MarcAncel zum Gedachtnis, Z S t W 103 (1991) pág. 517;
Bockelmann, Schuld und Sühne, 1957; el mismo, Strafe, H W B SozW, Tomo X, 1959, pág. 2 1 1 ; el mismo, Jescheck/Eser/Kaiser {Eá.), Zweites deutsch-sowjetisches Kolloquium usw., \98A; Jung, Sanktionensysteme
Vom Sinn der Strafe, Llcidclberger Jahrbücher, Fascículo V, 1961, pág. 25; el mismo, Srrafe, Ev. Staatslexikon, und Mcnschenrechtc, 1992; Kaiser, Zweckstrafrechr und Menschenrechte, SchwjZ 1984, pág. 329; elmis-
1967, pág. 2243; el mismo. Das Problem der Kriminalsrrafe in der deutschen Dichtung, 1967; Bonitz, mo, Ist das Mafinahmensystem im Kriminalrechr noch zu retten? Festschrift für F. Pidlin, 1989, pág. 183;
Strafi'csetze und Vcrhalrensstcuerung, 1991; C. Bohnert, Zu Straftheorie und Sraatsverstandnis im Schulenstreit KaiserlMeinberg, "Tuschelverfahren" usw., N S t Z 1984, pág. 343; Kant, Die Meraphysik der Sirten (1797),
dcr Jahrhundertwendc, 1992; Burgstaller, Sinn und Zweck der sraatlichen Strafe, en: Porstner (Ed.), Strafrechr, en: Immanuel Kant, Werke in sechs Banden, ed. por Weischedel, Tomo IV, 1956, pág. 303; Kargl, Handlung
Vcr¡;elrungoderVersohnung, 1983, pág. 53; el mismo, Kriminalpolirik nach 100 Jahren IKV-AIDP ZSrW und O r d n u n g im Strafrechr, 199\; Armin Kaufmann, Strafrcchtsdogmatik zwischen Sein und Wcrt, 1982;
102 (1990) pág. 637; Calliess, Theorie der Strafe im demokrarischen undsoziaien Rechtssraat, 1974; Cattaneo, Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2." Ed. 1976; elmismo, Schuld und Pravention, Festschrift für R.
Ansclm Feuerbach, filosofo e giurista libérale, \970;elmismo. La dottrina pénale di Kad Grolman, en: Mareriali Wassermann, 1985, pág. 885; elmismo, Über die gerechte Strafe, Gedachrnisschrift für Hilde Kaufmann,
per una storia della cultura giuridica. Tomo III, 1973, pág. 263; el mismo, Dignirá umana e pena nclla 1986, pág. 425; Kindhauser, Personlichkeir, Schuld und Vergeltung, GA 1989, 4 9 3 ; Kipper, Johann Paul
filosofía di Kant, 1981; el mismo, Die Strafrcchtsphilosophie der deutschen Aufklarung, en: Carboncini {Eá.), Aiiselm Feuerbach, 2.^ Ed. 1989; Kleinheyer, Tradirion und Reform in der C C C , en: Landau/Schroeder (Edrs.),
Dic deutschc Aufldarung im Spiegel dcr neueren italienischen Forschung, 1990, pág. 25; Centro Nazionale Strafrechr, Strafprozel? und Rezcption, 1984, pág. 7; Knigge, Het irrationele van de straf, 1988; Kohler, Über
di Prevenzione e Dtfesa Socziale (Ed.), Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy, 1990; Cornil, den Zusammenhang von Strafrechtsbegründung und Strafzumessung, 1983; Kohlrauscb, Fortschritte und
Développements récents du droir penal et du traitement des délinquants en Belgiquc, SchwZStr 83 (1967) Rückschritte in den kriminalpolirischcn Bestimmungen des neuesten Strafgesetzentwurfs, Mitt IKV, Tomo
pág. 1; el mismo, Bettachtungcn zum 50jahrigen Bcstehen der AIDR Z S t W 87 (1975) pág. 438; Oencker, 3, 1928, pág. 5; Lange, Das Ratsel Kriminalitat, 1970; Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfahigkeit, en:
Strafrechtsreform im Einführunggesetz? JZ 1973, pág. 144; Ddlling, Generalpravcntion durch Strafrechr: Goppinger/Witter (Edrs.), Handbuch dcr forensischen Psychiatrie, Tomo I, Parre A, 1972, pág. 3; Liepmann,
Realirat oder Illusion? ZStW 102 (1990) pág. I; Dorado Montero, El derecho protector de los criminales. Die Bcdcutung A. Merkels für Srrafrccht und Rechtsphilosophie, Z S t W 17 (1897) pág. 638; el mismo,
Tomo I, 2.» Ed. 1 9 1 5 ; Dreher, Über die gerechte Strafc, 1 9 4 7 ; el mismo, Die B e h a n d l u n g der Straftechtsreform und Schulenstreit, ZStW 28 (1908) pág. 1; v. Liszt, Der Zweckgcdanke im Strafrechr,
Bagarcilkriminalitat, Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 917; Dünkel, Neuere Enrwicklungen im Bereich Z S t W 3 (1883) pág. 1; elmismo, Über den EinfluG der .soziologischen und anthropologischen Forschungen
dcr Bewahrungshilfe und -aufsicht im ¡nternationalcn Vcrgleich, BewH 1984, pág. 162; DünkellSpiej?(íAzs), aufdic Grundbegriffe des Strafrechts, Aufsátze und Vortrage, Tomo II, 1905, pág. 75; Maiwald, Moderne
Alternativcn zur Freihcitsstrafe, 1983; EKD, Denkschrift "Strafe; Tor zur Versohnung", 1990; Engisch, Enrwicklung der Auffassung vom Zweck dcr Sttafe, en: Immenga (Ed.), Rechtswissenschaft und
Inreressenjurisprudenz und Strafrechr, MSchrKrim 1934, pág. 65; EnschedélRiiterIStolwijk, Beginselen van Rechtsentwicklung, 1980, pág. 2 9 1 ; Maurach, Vom Wesen und Zweck der Strafe, en: Freudenfeld (Eá.),
strafrechr, 6.» Ed. 1987; Eusebi, La "nuova" retribuzione, Riv it dir proc pen 1983, págs. 914, 1315; el Schuld und Sühne, 1960, pág. 26; H. Mayer, Kant, Hegel und das Strafrechr, Festschrift für K. Errgisch,
mismo. La pena in "crisi", 1990; Ferri, I nuovi orizzonri del diritto c della procedura pénale, 1881; Flechtheim. 1969, pág. 34; A. Merkel, Über vergelrende Gerechrigkeir, Ges. Abhandlungen, Tomo I, 1899, pág. 1; el
Hegeis Srrafrechtsrheorie, 2." Ed. 1975; Fortner, Posirionen der schvvciz. Lehre usw-, SchwZStr 101 (1984) mismo, Vergeltungsidee und Zweckgcdanke, Ges. Abhandlungen, Tomo II, 1899, p:íg. 687; Merle, La
pág. 242; Frisch, Das Marburger Programm und die MaSregeIn usw-, ZStW 94 (1982) pág. 565; Georgakis, pénitence et la peine, 1985; Mezger, Strafzweck und Strafzumessungsregeln, Materialicn, Tomo I, 1954,
Geistesgeschichdiche Studien zur Kriminalpolitik und Dogmatik Franz v. Liszrs, 1940; Gramática, Principi pág. \; Mir Puig, Die begründende und begrenzxnde Funktion der positiven Generalpravention, ZStW 102
di difesa socialc, 1961; Grafberger, Versuch einer dynamischen Srrafrechtstheorie, Osterr. Zeitschrift für off. (1990) pág. 914; Moos, Positive Generalpravention und Vergeltung, Fest.schrift für F. Pallin, 1989, págs.
Recht 1956, pág. 2 8 1 ; Graven, Hommage á Enrico Ferri, La Scuola positiva 58 (1953) pág. 394; Grotius, 2 8 3 ss.; Morris, The Future of Imprisonmenr, 1974; Helga Müller, Der Begriffder Generalpravenrion im
De jure belli ac pacis (1625), Edición de Molhysen, 1919; Hanack, Das Legalirarsprinzip und dic 19. Jahrhundert, 1984; Müller-Dietz, Srraft>egriff und Strafechrspflegc, 1968; el mismo, Strafzwecke und
Strafrechtsreform, Fesrschrift für W. Gallas, 1973, pág. 339; Hassemer/Lüderssen/Naucke, Hauptprobleme Vollzugsziel, 1973; el mismo. Das Marburger Programm aus der Sicht des Strafvollzugs, Z S t W 94 (1982)
68 § 8 La pena I. Origen, ¡üsrincación y natur.de/.a de la pena 69

pág. 599; d mismo, Integrationspravention und Strafrecht, Festschrift für H . - H . Jescheck, Tomo II, 1985, 1920), 1989; Wilda, Das Strafrecht der Germanen, 1842; Würtenberger, Unbestimmte Verurteilung,
pág. 813; Nagler, Verstandigung der Strafrechtsschulen, GS 70 (1907) pág. 10; el mismo, Die Strafe, 1918; Materialien, Tomo I, 1954, pág. 89; '¿'pf, Kriminalpoiitik, 2.-' F~d. 1980; el mismo, Teilaussetzung bei
Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962; el mismo, Uber den RinfluR Kants Freiheits-und Geldstrafen, Fesrschrift für H . - H . Jescheck, Tomo 11, 1985, pág. 977; el mismo, L^ie
usw., en: Blühdorn/Ritter (Edrs.), Philosophie und Rechtswissenschaft, 1969, pág. 27; el mismo, P.J.A. v. Integrationspravention (positive Generalprávention), Festschrilt für F. Pallin, 1989, pág. 479.
Feíierhach, ZStW 87 (1975) pág. 861; elmismo, Die Kriminalpoiitik des Marburger Programms 1882, ZStW
94 (1982) pág. 525; Nehlsen, Entstehung des offentlichen Strafrechts bei den germanischen Stanimen, en:
Kroeschell (Ed.), Freiburger Fest-Kolloquium zum 75. Geburtstag von Hans Thieme, 1983, pág. 3; Nohl, I. O r i g e n , justificación y naturaleza de la p e n a
Vom Sinn der Strafe, Die Erzielmng Tomo 1 (1926) pág. 27; Noli, Die ethische Begründung der Strafe,
1962; el mismo, Schuid u n d Právenrion, Festschrift für H . Mayer, 1 9 6 6 , pág. 2 1 9 ; H.-J. Otto, 1. El o r i g e n d e la p e n a reside en la oscuridad d e creencias mágicas d o m i n a n t e s e n la a n t i -
Generalprávention und externe Verhaltenskontroile, 1982; Peters, Gedanken zur Kriminalstrafe, Stimmen g ü e d a d , en v i r t u d d e las cuales la venganz-a del ofendido y su clan frente al d e l i n c u e n t e y al suyo,
der Zeit 1956/57, pág. 12; el mismo, StrafprozeE, 4." Ed. 1985; Papst Pius XII., Botschaft an den VI.
se c o m b i n a b a c o n actos simbólicos dirigidos a la reconciliación c o n los Dioses enojados por la
Internationalen StrafrechtskongreS, ZStW 66 (1954) pág. 1,- Plagemann, USA, en: Jescheck (Ed.), Die
c o m i s i ó n del h e c h o ' . Pero la p e n a ptiblica aparece ya d o c u m e n t a d a e n el a n t i g u o D e r e c h o j u -
Freiheit.sstrafe und ihre Surrogate usw.. Tomo II, 1983, pág. 161 1; Plato, Protagoras, en: Sámtliche Werke,
d í o ^ , en los c o m i e n z o s d e R o m a ^ y con los g e r m a n o s '. A través de la C o n s t i t u t i o C r i m i n a l i s
Ausgabe Lamben Schneider, Tomo 1, o.J., pág. 55; Platzgiimmer, Strafe, Schuid und Personlichkeitsadaquanz,
Festschrift für F. Palün, 1989, pág. 322; W. Preiser, Das Recht zu strafcn, Festschrift für E. Mezger, 1954, C a r o l i n a ( 1 5 3 2 ) fue a s u m i d o en el D e r e c h o alemán el p e n s a m i e n t o de la p e n a jurídica c o m o
pág. 7 1 ; elmismo, Vergeltung und Sühne im altisraelitischen Strafrecht, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, u n a s a n c i ó n e n m a n o s del E s t a d o asociada a la idea d e justicia, p r o c e d e n t e d e la teoría penal del
pág. 7; Radhruch, Der Ursprung des Strafrechts aus dem Stande der Unfreien, en: Elegantiae Juris Criminalis, n o r t e d e Italia d e finales de la E d a d Media, y l o g r a n d o c o n ello el c o m i e n z o d e u n a m o d e r n a
2.' Ed. 1950, pág. 1; el mismo, Rechtsphilosophie, 4." Ed. 1950 (edición de E. Wolf); el mismo, Der A d m i n i s t r a c i ó n d e Justicia penal ^ A pesar de q u e de este m o d o la p e n a p e r t e n e c e a los m á s
Erziehungsgedanke im Strafwesen, en: Der Mensch im Recht, 1957, pág. 50; f/ mismo, Paul Johann Anselm i i n p o r t a n t e s m e d i o s d e p o d e r estatales desde los c o m i e n z o s de la c u l t u r a d e la H u m a n i d a d , la
Feuerbach, 2.* E d . l 9 5 7 (edición de E. Wolf); Radzinowicz, T h e Roots of the International Association of c u e s t i ó n relativa a su justificación, naturaleza y s e n t i d o , ha p e r m a n e c i d o c o m o u n o d e los p r o -
Criminal Law and their Significance, 1991; Ratschow, Vom Sinn der Strafe, en: Dombois (Ed.), Die weltliche blemas más d i s c u t i d o s d e la C i e n c i a del D e r e c h o . Esto está lelacionado c o n el h e c h o d e q u e la
Strafe in der evangelischen Theologie, 1959, pág. 98; RehfeMt, Die Entwicklung der Strafe, Festschrift für
c o a c c i ó n represiva del E s t a d o d e n i n g ú n m o d o se c o m p r e n d e p o r sí m i s m a , a diferencia d e lo
H. C. Nipperdcy, 1965, pág. 95; Reik, Gestandniszwang und Strafbedürfnis, 1925; Reiwald, Die Gesellschaft
q u e sucede c o n la defensa frente a alteraciones del o r d e n piiblico o la p r o t e c c i ó n militar de las
und ihre Verbrecher, 1948; Riej?, Zur weiteren Entwicklung der Einsteilungen nach § 153a StPO, ZRP
fronteras, s i n o q u e la controversia referida a la justificación, naturaleza y s e n t i d o d e la p e n a ha
1985, pág. 212; Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS 1966, pág. 377; Rudolphi, Strafprozeí? im
Umbruch, ZRP 1976, pág. 165; SaleilUs, L'individualisation de la peine, 1898; Schaj]stein, Überlegungen c o n d u c i d o d e s d e s i e m p r e a las profundidades d e las d i s p u t a s ideológicas.
zur Diversión, Festschrift für H . - H . Jescheck, Tomo II, 1985, pág. 9 3 7 ; Schittenhelm, Strafe u n d
2. Para p o d e r posibilitar la c o m p r e n s i ó n del c o n c e p t o d e la p e n a se d e b e p a t t i r d e dos pre-
Sanktionensystem im sowjetischen Recht, 1994; Schmidhduser, Vom Sinn der Strafe, 2 . ' Ed. 1971; el mis-
s u p u e s t o s básicos. El p r i m e r o se refiere a su justificación, el s e g u n d o a su naturaleza,
mo, Freikaufverfahren mit Strafcharakter im StrafprozeS? J Z 1973, 529; Eb. Schmidt, Die Kriminalpoiitik
Preufiens unter Friedrich Wilhelm I. und Friedrich II., Diss. Gottingen 1914; el mismo, Z u r T h e o r i e des a) La j u s t i f i c a c i ó n d e la p e n a reside sólo en q u e es necesaria para la c o n s e r v a c i ó n del O r -
unbestimmten Strafurteils, SchwZStr45 (1931) pág. 200; elmismo, Strafzweck und Strafeumessung in einem d e n a m i e n t o j u r í d i c o c o m o c o n d i c i ó n básica para la convivencia de las personas en la c o m u n i -
künfrigen StGB, Materialien, Tomo I, 1954, pág. 9; el mismo, Vergeltung, Sühne und Spezialpravention, d a d . La coacción estatal renunciaría a sí m i s m a si no p u d i e r a i m p e d i r la afirmación abierta d e
Z S t W 6 7 (1955) pág. 177; elmismo, Franz von Liszt, en: Die groSen Deutschcn, Tomo V, 1957, pág. 407; infracciones jurídicas insoportables. Sin la pena el D e r e c h o dejaría d e ser u n O r d e n a m i e n t o co-
el mismo, Kriminalpolitische und strafrechtsdogmatische Probleme in der deutschen Strafrechtsreform, ZStW
activo para q u e d a r r e d u c i d o a n o r m a s p u r a m e n t e éticas. C o m o expresión del p o d e r estatal la
69 (1957) pág. 359; Schbch, Verstehen, Erklaren, Bestrafen? en: Immenga (Ed.), Rechtswissenschaft und
p e n a p e r t e n e c e a t o d a c o m u n i d a d fundada sobre n o r m a s jurídicas (justificación p o l í t i c o - e s t a t a l
Rechtsentwicklung, 1980, S. 305; el mismo, Empirische Grundlagcn der Generalprávention, Festschrift für
H.-H. Jescheck,Tomo II, 1985, pág. 1081; elmismo, Gutachten C z u m 59. D J T 1992; Schumann, Positive
Generalprávention, 1989; Seelmann, Hegels Straftheorie usw., JuS 1979, pág. 687; Seidl, Der Streit um den
Strafzweck zur Zeit der Weimarer Republik, 1974; Shelley, Criminal Law and Justice since Breshnev, en: ' V. Henitg, Die Strafe págs. 90 ss.; Radhruch, Dct Ursprung des Strafrechts págs. 4 ss.; Steinmetz,
Barry (Ed.), Essays in honour of D. A. Loeber, 1988, pág. 188; Sieverts, Kriminalpoiitik, H W B Krim, Tomo Ethnologisclie Studien Tomo I págs. 301 ss.. Tomo II, págs. 175 ss.; v. Amira, Die germanischen Todesstrafen
I!, 1977, pág. 1; Simson, Hugo Grotius und die Funktion der Strafe, Festschrift für G. BIau, 1985, pág. págs. 198 ss.; Achter, Geburt der Strafe págs. 10 .ss.; RehfeUt, Nipperdey-Fesrschrift págs. 95 ss. 109.
651; Steinmetz, Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe, Tomo I y II, 2.» Ed. 1928; ^ Preiser, Eb. Schmidt-Festschrift págs. 17 ss.
Stratenwerth, Tatschuld und Strafeumessung, 1972; Thyrén, Prinzipien einer Strafgesetzreform, 1910; Trillhaas, ^ Mommsen, Rómisches Strafrechr págs. 59 ss.
Zur Theologie der Strafe, Heidelberger Jahrbücher 1961, Tomo V, pág. 40; Trbndle, "Zurückstellung der '' Wilda, Das Strafrecht der Germanen págs. 484 ss. En totno al reciente estado de la investigación
Strafvollstreckung» usw., M D R 1982, pág. 1; di Tidlio, Cesare Lombroso e la política criminale moderna, Nehlsen, Thieme-Festkolloquium págs. 3 ss.
Scuola positiva 64 (1959) pág. 495; Villey, Des délits et des peines dans la philosophie du droit naturel ^ Nagler, Die Strafe págs. 188 ss.; Kleinheyer, Tradition und Reform págs. 25 ss. Vid. C C C en su art.
classique. Archives de Philosophie du droit 1983, pág. 181; Volk, Der BegrifFder Strafe in der Rechtsprechung 104: "die straff nach gelegenheyt vnd ergernuE der übelthatt, aufi lieb der gerechtigkeit, vnd vmb gemeynes
des BVerfG, ZSrW 83 (1971) pág. 405; Walter, Wandlungen in der Reaktion auf Ktiminalitát, ZStW 95 nutz willen zur ordnen und zu machen" ("la pena configurada según la ocasión y escándalo del hecho mali-
(1983) pág. 32; Weigend, Strafzumessung durch den Staatsanwalt? KrimJ 1984, pág. 8; elmismo, Richtlinien cioso, por amor a la justicia, y para ordenar y materializar la voluntad del provecho común").
für die Strafzumessung, Festschtift der Rechtswiss. Fakultat zur 600-Jahr-Feier der Universitát zu Koln, 1988, ^ Schmidhduser, Vom Sinn der Strafe págs. 74 ss.; Maurach, Vom Wesen und Zweck der Strafe pág.
pág. 579; Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie in Strafrecht, 1935; Westphalen, Karl Binding (1841- 26; Lenckner, Strafe págs. 21 ss. Acerca de la relación interna entre Ordenamiento y sanción H. Barth, Idee
der Ordnung págs. 217 ss.
70 § 8 La pena 11. I.as posibilidades de interjircración ticl seiuido de la pena 71

de la p e n a ) . A d e m á s , la p e n a es necesaria para satisfacer la necesidad d e justicia de la c o n u i n i - intento por parte del Proyecto de 1 956 de sustituir la expresión "pena" por la alocución neutral de "conse-
dad. Sería i m p o s i b l e una convivencia pacífica de las personas, si el E s t a d o se limitara a la defensa cuencia jurídica" ' 1 También la Ley belga do i:)efensa Social de 1 964 prevé como medida el internamienio
frente a la c o m i s i ó n i n m i n e n t e de delitos y exigiera t a n t o al o f e n d i d o c o m o a la c o m i m i d a d tole- por tiempo indeterminado, pero el Código penal sigue con las penas de prisión fitmemente determina-
rar el delito c o m e t i d o y vivir c o n su a u t o r c o m o si n o h u b i e r a s u c e d i d o injusto a l g u n o . La justi- das ' I El Código penal de 1926 de la Repiiblica Soviética Rusa, que .sólo conoció medidas de protección
cia del l i n c h a m i e n t o y el r e t o r n o a la p e n a p r i v a d a ' ' serían, sin d u d a , consecuencias i n m e d i a t a s social sin el carácter de penas, lúe relevado por la l.ey unionista de la URSS sobre las "bases de la legislación
(justificación s o c i a l - p s i c o l ó g i c a de la p e n a ) . F i n a l m e n t e , la p e n a resulta t a m b i é n necesaria en penal" de 1958, cuyo art. 20 también atribuiría expresainente a la pena una función represiva "". También
en los EE.UU. existen tendencias que despl.izan a un Derecho penal de puro "tratamiento" por medio de
consideración a la persona m i s m a del autor. La necesidad d e liberarse de la culpabilidad a través
actos legislativos concretos en los que la intimidación y la retribución por la culpabilidad están situadas en
de la expiación es u n a experiencia f u n d a m e n t a l d e la p e r s o n a c o m o sujeto moral *. Procurar la
un primer plano ".
posibilidad de u n a expiación c o m o prestación moral a u t ó n o i n a es p o r ello u n a misión legítima
del E s t a d o , a ú n c u a n d o la mayoría de los d e l i n c u e n t e s rehusa el c a m i n o d e la conversión inter-
n a ' (justificación é t i c o - i n d i v i d u a l de la p e n a ) . II. Las p o s i b i l i d a d e s de interpretación d e l s e n t i d o d e la p e n a
El pronóstico de Radbruch de que el desarrollo "algún día conduciría a la desaparición del Derecho
penal" '° no se ha cumplido hasta el momento, y tampoco tiene ningún sentido esperar "algo mejor que el La p r e g u n t a acerca del s e n t i d o de la pena d e b e dividirse en los interrogantes relativos al de
Derecho penal" " , en tanto que falta el más mínimo indicio de adonde debe conducir ese camino. En un su justificación y su natutaleza. A q u í se trata de q u é y?;/ p u e d e y debe tener el acto d e castigar
Estado de Derecho liberal en el que son los ciudadanos los cotitulares del poder estatal, la coacción jurídica frente al c o n d e n a d o y a la colectividad.
será siempre en última instancia el único camino posible pues sólo ella vincula la violencia con el apelativo
1. Los dos p e n s a m i e n t o s f u n d a m e n t a l e s desde los q u e p u e d e ser desarrollado el sentido
de la persona como "ser racional" ' .
d e la pena son la retribución y h prevención "*. O la pena mira al pasado (al h e c h o coirictido) y
b) D e b e distinguirse entre justificación y naturaleza d e la pena. La p e n a es u n juicio d e busca c o n la i m p o s i c i ó n voluntaria del mal ligado a aquélla conseguir u n a c o m p e n s a c i ó n p o r la
valor p ú b l i c o d e carácter ético-social q u e se realiza al a u t o r p o r la comisión culpable d e u n a infracción jurídica sucedida ("malum passionis p r o p t e r m a l u m actionis" " ) , o la p e n a mita al
infracción jurídica '^. Así pues, la p e n a lleva consigo siempre u n acento negativo, posee t a m b i é n el futuro (al peligro d e c o m i s i ó n d e nuevos delitos p o r el a u t o r m i s m o o p o r otras personas) y bus-
caráctet de u n mal y en últiina instancia d e b e p o d e r servir para el bien del c o n d e n a d o . El mal ca influir sobre él y sobre la c o m u n i d a d con la finalidad de evitar la p e r p e t r a c i ó n d e deliros, con
inherente a la pena consiste en la i n t r o m i s i ó n voluntaria en la esfeta jurídica del reo (libertad, patri- lo q u e n o es perseguida la i n t r o m i s i ó n en la posición jurídica del reo y la p e n a evidencia tan sólo
m o n i o , t i e m p o libre, consideración social), ya q u e la desaprobación pública se expresa precisamen- u n "mal necesario" ( " n e m o p r u d e n s punir, q u i a p e c c a t u m est, sed n c peccetur") -". El p u n t o d e
te por la pena m e d i a n t e el perjuicio d e la posición jurídica del culpable. La negación de la c o n d i - enlace para la r e t r i b u c i ó n es la culpabilidad mientras q u e para la p r e v e n c i ó n es la peligrosidad
ción de mal q u e reviste la pena n o s u p o n d r í a otra cosa q u e la negación del c o n c e p t o penal m i s m o . existente en la persona del a u t o r así c o m o , en u n s e n t i d o a m p l i o , la predisposición existente en
El sermón de la montai'ia de pagar lo malo con lo b u e n o (Matías 5, 4 4 ) , ú n i c a m e n t e p u e d e ser t o d a p e r s o n a a la c o m i s i ó n de acciones punibles (prevención especial y general). F i n a l m e n t e , existe
c u m p l i d o mediatamente por la coacción estatal de m o d o que la pena sea aplicada sólo para el ase- la posibilidad de enlazar la retribución y la prevención. Aquí, la pena sitve para la p r e v e n c i ó n de
g u r a m i e n t o de las condiciones existenciales de las personas, posibilitando de este m o d o el bien. futuros delitos mediante la justa retribución de las infracciones jurídicas culpables realizadas en

Hasta ahora ningún Estado ha podido renunciar a la pena como causación voluntaria de un mal para
la preservación del Ordenamiento jurídico. El Código criminal sueco de 1962 ha retotnado a la pena, tras el
'"* Vid. Agge/Thornstedt, Das schwedische Strafrecht págs. 259 ss.
'-" HennaulVerhaegen, Droit penal general núm. 4 6 5 , 4 3 1 .
La lucha radical contra la pena como medio coactivo del poder estatal, tal y cotno fue conducida
' Vid. Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung págs. 4 3 ss. por Gramática, Rev int déf soc 1947, 3 ó por Reiwald, Die Gesellschaft pág. 3 1 1 , pertenece al reino de la
* Bockelmann, Das Problem der Kriminalstrafe págs. 23 ss.; Arthiir Kaufmann, .Schuldprinzip pág. 274. utopía. En relación con la pena en la última fase del Derecho soviético v\á. Jescheck/Kaiser/Eser, (Edrs.) Zweites
' Baumann, JBl 1965 pág. 119; Grafberger, Osterr. Zeitschrift £ off. Recht 1956, pág. 283; vid. tam- deutsch-sowjetisches Kolloquium págs. 365 ss.; Shelley, Essays in honour of D. A. Loebcr págs. 188 ss.;
bién las antiguas citas de Platón en Schmidhduícr, Vom Sinn der Strafe págs. 22 ss.; además, W. Preiser, Schtttenhelm, Strafe und Sanktionensystem im sowjetischen Recht págs. 211 ss.
Mezger-Festschrift págs. 77 ss. Discrepante Roxin, JuS 1966, pág. 379; el mismo, Allg. Teil I § 3 núm. 10.
" Así, por ejemplo, en el § 1170 (a) del Código Penal de California. Resumidamente acerca del
'" Radbruch, Rcchtsphilosophie pág. 269. Sobre los ataques modernos al Derecho penal Jescheck, desarrollo en EE.UU. Weigend, Kolner Fesrschrift págs. 582 ss.
SchwZStr91 (1975) págs. 13 ss.
" Henkel, Strafe pág. 12 añade como tercera posibilidad la "reparación" que, sin embargo, la actual
" Radbruch, Der Erziehungsgedanke pág. 57. configuración de la pena no permite explicar. A pesar de ello, aquélla es prevista como causa de exclusión de
'^ En torno a la dimensión de los Derechos Humanos en la pena/wn^, Sanktionssysteme págs. 69 ss. la pena en el § 4 6 a, y de forma obligatoria en los §§ 56 b II núm. 1, 57 III, 59 a II núm. 1 StGB, 153 a I
'5 Grafíberger, Osterr. Zeitschrift f off Recht 1956, pág. 285; Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmatik núm. 1 StPO, como circunstancia atenuante en §§ A6, 46 a II injine, así como en el trabajo en beneficio
pág. 265; Henkel, Strafe pág. 7; Noli, E^thische Begründung pág. 17; v. Hirsch/Jarehorg, Strafmal5 pág. 17. de la comunidad como forma de evitar el arresto sustitutorio (arr. 293 EGStGB). Críticamente sobre la
Por el contrario, sobre bases deterministas Kargl, Handlung págs. 211 ss., quien sin embargo reconoce una reparación del daño como .sanción penal autónoma supra § I II 4.
responsabilidad objetiva; ésta "se deduce de la capacidad humana para poder cambiar el sistema de relación
" Grotius, De jure belli, lib. I¡, cap. XX, § 1 , 1 . En relación a Grottus vid. Simson, Blau-Festscbrift
lógico-afectivo" (pág. 527). Pero es precisamente la no utilización de esa capacidad a donde se dirige el
págs. 655 ss.
reproche culpabilístico y sobre la que se justifica el juicio de dcsvalor ético de la pena.
*" Grotius, ibidem § 4, 1.
72 § 8 I.a pena 11. Las posibilidades do interpretación del sentido de la pena 73

el pasado (vid. supra § 1 II I ) . En palabras de Hugo Groíiiis podría decirse: " p r n d c n i c r p u n i r qui p o r su culpabilidad sino lo qtic necesita para su tesocialización '^. El h e c h o n o es el f u n d a m e n t o
punir, quia p e c c a r u m cst ñ e q u e peccetur". sino el m o t i v o d e la pena; d e m u e s t r a que la intervención del Estado es necesaria p o r q u e existen
s í n t o m a s d e u n a situación peligrosa. laEtibién la naturaleza y la m e d i d a de la p e n a viene deter-
2. La interpretación s u m i n i s t r a d a acerca del s e n t i d o de la p e n a pertenece al p e n s a m i e n t o
m i n a d a p o r su finalidad preventiva, no solo por el g t a d o del injusto y la culpabilidad.
retributivo. La retribución fue o r i g i n a r i a m e n t e p o r t a d o r a de e m o c i o n e s fuertes, una reacción
p u r a m e n t e negativa frente al h e c h o delictivo. Sin e m b a r g o , el c o n c e p t o d e retribución ha sufri- Ejemplo: Así, en Inglaterra la sección 2 (2) (b) del ('riminal Justicc Act de 1991 autoriza al Tribunal,
d o un c a m b i o inuy p r o f u n d o desde la Ilustración del siglo X V I I l . D e a c u e r d o c o n ello, para la para el caso de penas de prisión en delitos violentos y sexuales, a imponerlas por encima de la gravedad del
hecho en la medida en que ello sea necesatio para la protección de la colectividad frente a perjuicios adicio-
retribución la p e n a significa hoy en día la respuesta a u n injusto c u l p a b l e ("quia p e c c a t u m est")
nales que pueda causar el autor
y, p o r ello, d e b e ser equivalente a éste según el p r i n c i p i o de la justicia distributiva ^'. Así pues, la
retribución nada tiene q u e ver c o n la venganza, con bajos s e n t i m i e n t o s d e o d i o o c o n c a p r i c h o - El pensam.iento de la prevención, al igual q u e el de la retribución, parte d e tres presupuestos
sas agresiones represivas d e la sociedad , s i n o q u e es u n p r i n c i p i o d e m e d i d a {MaJ^prinzip) ^^. inmanentes. El p r i m e r o es la posibilidad de realizar tin p r o n ó s t i c o suficientemente seguro del c o m -
Segi'm el p e n s a m i e n t o retributivo el h e c h o c o m e t i d o d e t e r m i n a el m o t i v o y la m e d i d a de la pena. p o r t a m i e n t o h u m a n o futuro. El segundo consiste en q u e la p e n a p u e d a ser adecuada tan exacta-
m e n t e a la peligrosidad q u e , p o r lo menos, el resultado preventivo perseguido aparezca c o m o
El p e n s a m i e n t o de la retribución descansa sobre tres presupuestos inmanentes. El p r i m e r o c o n -
p r o b a b l e . Y el tetcero radica en q u e la tendencia a la c r i m i n a l i d a d p u e d a ser c o m b a t i d a eficaz-
siste en la necesidad de q u e p o r lo general el Estado p u e d a justificar su legitimidad para i m p o n e r
m e n t e , n o sólo en los jóvenes, sino t a m b i é n en los adultos, a través de los e l e m e n t o s disuasorios,
al culpable, p o r m e d i o de la pena, lo q u e se ha merecido; esto es sólo posible si es reconocida la
pedagógicos y d e a s e g u r a m i e n t o q u e a c o m p a ñ a n a la pena y, en especial, p o r m e d i o del trabajo
superioridad m o r a l de la c o m u n i d a d frente al d e l i n c u e n t e . El s e g u n d o p r e s u p u e s t o d e la retribu-
pedagógico-social q u e d e s e m p e i i a la ejecución de la pena.
ción consiste en q u e exista u n a c u l p a b i l i d a d q u e resulte graduable segiin su gravedad. Y en tercer
lugar, la r e t r i b u c i ó n p r e s u p o n e q u e es b á s i c a m e n t e posible a r m o n i z a r d e tal f o r m a el g r a d o d e A ello se a ñ a d e o t r o factor adicional en el q u e confluyen la r e t r i b u c i ó n y la p r e v e n c i ó n : a
culpabilidad y la extensión de la p e n a q u e el juicio de la colectividad al a u t o r se t e n g a p o r justo. saber, t a m b i é n la prevención exige para su justificación la certeza d e qtie el E s t a d o está legitima-
do p o r m e d i o d e la p e n a a a d a p t a r a los delincuentes peligrosos a los ideales s o c i a l m e n t e d o m i -
La expiación d e b e ser diferenciada d e la r e t r i b u c i ó n . Es u n t r i b u t o m o r a l p r o p i o del c o n d e -
nantes. D e esta forma, t a m b i é n se p r e s u p o n e q u e estos líltimos poseen u n valor m o r a l p o r lo q u e
n a d o que le c o n d u c e a a p r o b a r la necesidad d e la p e n a y a través del cual recupera su libertad
los p u n t o s de p a r t i d a de a m b o s sistemas coinciden en su p e n s a m i e n t o básico . La c o n c e p c i ó n
moral. La expiación no p u e d e ser c o m p e l i d a p o r la p e n a a u n q u e , p o r lo m e n o s , el Estado d e b e
m o r a l d e la m i s i ó n d e la A d m i n i s t r a c i ó n d e Justicia penal c o n s t i t u y e así el p u e n t e e n t r e la retri-
hacerla posible i n c l u y e n d o en aquélla la predisposición d e la sociedad a la reconciliación c o n el
b u c i ó n y la prevención.
a u t o r si éste acepta la p e n a .
El efecto preventivo de la p e n a p u e d e ser doble:
3 . El p e n s a m i e n t o de la p r e v e n c i ó n c o n d u c e a consecuencias c o m p l e t a m e n t e opuestas a
la idea de retribución. Si se c o n c i b e la p e n a c o m o u n m e d i o para evitar delitos ("ne peccetur"), a) Si el resultado de la prevención del delito d e b e tener lugar en el c o n j u n t o de los destina-
en el f o n d o el p r o b l e m a de la c u l p a b i l i d a d personal p u e d e q u e d a r sin resolver p u e s sólo d e p e n d e tarios d e la n o r m a se habla d e p r e v e n c i ó n general ^'. Esta última significa, d e u n lado, q u e a
de la peligrosidad del a u t o r y de la predisposición criminal latente en la colectividad. El Estado
previene la inclinación delictiva c o n penas q u e p o r su naturaleza y m a g n i t u d d e b e n posibilitar
u n a influencia enérgica sobre el c o n d e n a d o y la c o m u n i d a d . El a u t o r n o recibe lo q u e merece
^^ Vid. la conocida fórmula de Kohlrausch, Mitr IKVTomo 3 (1928) pág. 14; "En la cijspide de las
funciones de la pena debe situarse el conducir de nuevo al descarrilado por el camino correcto".
^'' Bockelmann, Schuld und Sühne pág. 2 1 .
^^ El predominio de la prevención general en la dotación del sentido de la pena es hoy doctrina do-
2' Bockelmann, HWB Soz W pág. 212. minante; v\á. Andenaes, Punishment págs. 34 ss. así como en Journal of Criminal Law 66 (1975) págs. 338
^^ Así sucedía con la antigua psicología profunda, vid. Reik, Gestandniszwang págs. 135 ss. ss.; Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 16 ss.; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 9; Burgstaller, Sinn und Zweck
"^ Asimismo, Armin Kaufinann, Strafrechrsdogmatik pág. XJ'^^Jarehorg, Essays págs. 10 ss, 119; Knigge, pág. 54; Dslling, "Líii^ 102 (1990) págs. 14 ss.; Enschedé/RüteríStolwijk, Beginselen págs. 12 ss.; Hoerster,
Hct irrationale págs. 18 ss. También Roxin, Allg. Teil I § 3 núm. 7 reconoce expresamente a la retribución GA 1970, 272; Jakohs, Allg. Teil 1/4 !,s.;Jescheck. SchwZStr 91 (1975) págs.18 ss.; Lenckncr, Strafe pág. 22;
tanto como un "principio de medida" como también en su "fuerza de impresión social-psicológica". Pero Kindhauser, GA 1989, 503 ss.; Moos, Pallin-Festschrift págs. 305 ss.; Müller-Dietz, Jescheck-Festschrift Tomo
precisamente alrí residen los "fines sociales" de la pena orientada al injusto y la culpabilidad que Roxin celia 11 págs. 817 ss.; Mir Puig, ZStW 102 (1990) págs. 920 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 52 ss.; el mismo,
de menos en la retribución. Por ello no se comprende que la teoría de la retribución "no sea hoy científica- Einführung págs. 49 ss.; Sieverts, H W B Krim Tomo II págs. 4 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 23 ss.;
mente sostenible" (núm. 8). La retribución tampoco promueve en modo alguno, tal y como parece aceptar Mantovani, Diritto pénale pág. 692; MerlelVitu, Traite mim. 608; Schidtz, Einführung 1 págs. 42 ss.; Schoch,
Roxin, que siempre se debería castigar sin consideración a la necesidad preventiva de la pena, sino sólo que Verstehen pág. 318; Hassemer/LüderssenlNaucke, Hauptprobleme der Generalpravention, 1979; Maiwald,
cuando se castiga el grado de injusto y de culpabilidad debe ser decisivo para la forma y alcance de la pena. Moderne Auffassungcn pág. 303; H.-]. Otto, Generalpravention págs. 279 ss. La "determinación de una
finalidad preventivo-genetal de carácter autónomo" es negada por Kohler, Strafrechtsbegründung pág. 40.
^'' Vid. al respecto Eb. Schmidt, Materialen Tomo I, pág. \\; el mismo, T.SCW 67 (1955) pág. 187:
Acerca de los resultados de la investigación empírica de la prevención general vid. Schoch, Jesdieck-Festschrift
"¥.\ Estado sólo puede aspirar con la imposición de sus penas a la expiación como acto de purificación mo-
Tomo II págs. 1008 ss.; Schumann, Positive Generalpravention págs. 51 ss.; Bonitz, Strafgesetze und
ral..."; Merle, La pénitence págs. 143 ss. Mostrándose escéptico Stratenwerth, Allg. Teil I n. 15; rechaza tal
Vcrhaltcnsstcuerung, 1991.
posibilidad Roxin, Allg. Teil ! § 3 ni'mi. 10.
74 § K La pena 111. Icoia'a.s absolutas de la pena 75

través del temor a la pena toda persona debe ser disuadida de la comisiém de acciones [luiubles bilidad se proyecta ranto sobre la colecti\idad como un^ifiuerza confiíguradora de Lis costumbres,
(prevención general negativa o prevención disuasorid). Más importante es, sin embargo, otro as- actuando también sobre el reo de un modo preventivo y pedagógico precisamente a cau.sa de su
pecto: a través de la amenaza penal contenida en la ley y la condena del culpable que muestra sentimiento de responsabilidad que lógicamente apela al principio de medida. Las finalidades
que el Estado cumple seriamente su advertencia, debe ser evirada la legitimacié)n del delito y preventivas qtie no pueden ser alcanzadas por medio de una pena justa quedan reservadas para
puesta de manifiesto aquella aversión moral contra el injusto que se presenta por sí misma y que, las medidas de seguridad. Las consecuencias dañosas derivadas de la ejecución de la pena con-
en gran medida, contribuye a que sea mantenida en sus líiinres la predisposicié)n a la cnnnnali- trarrestan la aplicación de la amonestación con reserva de pena (§ 59), la suspensión condicional
dad que existe y está latente en la colectividad {prevención general positiva o prevención-integra- de la pena (§ 56) y la oportuna concesión de la libertad condicional (§ 57). Los presupuestos
ción). Así pues, el Estado no sé)lo persigue cotí la pena la intimidación del presunto autor por inmanentes aquí presentes son los mismos que en la rcrribución, esto es, la legitimación moral
medio de la amenaza de un mal, sino que sobre todo se esfuerza en reforzar la conciencia jurídi- del Estado para la imposición de la pena, la existencia de una culpabilidad personal y la posibili-
ca de la colectividad a través de leyes penales justas y de su aplicación moderada e igualitaria'*^, dad de compensar esta última por medio de la pena. A ello se afiade, además, el convencimiento
así como en educar a las personas en una obediencia voluntaria al Derecho (vid. supra § 1 II 1). de que sólo la pena justa despliega un efiecto social-pedagógico sobre la colectividad, y de que sólo
En qué medida el Derecho penal consigue el efecro deseado es algo que empíricamente resulta ella es también concebida por el condenado como respuesta de una sociedad vinculada con él y
difícil de comprobar. No obstante, de ningún modo puede hablarse, tal y como los críticos afir- como apelación a su conciencia de lo justo y lo injustt).
man, de que todo delito cometido contradice el efecro preventivo-general del Derecho penal,
pues sin duda serían perpetrados muchos iriás delitos si en el ámbito penal no existiera ninguna Las distintas posibilidades de interpretación del sentido de la pena se denominan teorías
Administración de Justicia. de la pena.

b) Mientras que la prevención general aspira a la prevención del delito en la colectividad,


la prevención especial o individual se dirige al reo mismo ^'. El es quien, a través de la lección III. Teorías absolutas de la pena
que se le imparte con la imposición de la pena, debe ser educado para mantenerle alejado de
Las teorías absolutas de la pena centran el motivo jurídico y el sentido de la pena sólo en
infracciones futuras y para conseguir su adaptación a las reglas básicas de la convivencia en la
la rerribución, en cuya virtud debe hacerse justicia con el culpable por la comisión de su hecho.
comunidad. De resultar aplicable una pena privativa de libertad, su ejecución debe tener lugar
La pena queda liberada de cualquier consideración fmalística ("poena absoluta ab efíectu") y apa-
bajo el principio de la resocializacióyi (§ 2, inciso 1.°, StVollzG), mediante una educación esco-
rece sencillamente como la imposición querida de un mal dirigida a la compensación por la co-
lar, profesional y corporal del preso, el refoizainienro de su conciencia de responsabilidad y la
misión de una infracción jurídica culpable. Las bases ideológicas de las teorías absolutas residen
estimulación de la colaboración activa en el establecimiento penitenciario. Además, el tiempo de
en el reconocimiento del Estado como valedor de la justicia terrenal y esencia de los valores mo-
privación de libertad sirve también para el aseguramiento de la sociedad frente al delincuente
rales, en la creencia de la capacidad de aurodeterininación de la persona y en la limitación de la
peligroso (§ 2, inciso 2.°, StVollzG). En la actualidad, las posibilidades de una influencia educa-
misión del Estado a la protección de la liberrad individual. En las teorías absoluras de la pena
dora eficaz a través de la ejecución de la pena son enjuiciadas desde un importante escepticismo,
confluyen, pues, planteamientos idealistas, conservadores y liberales.
pues a pesar de los importantes esfuerzos dirigidos a intensificar la ejecución de la pena aquí y en
el extranjero (EE.UU., Escandinavia, Países Bajos), el porcentaje de reincidencia no ha sido ca- 1. Para Knnt (1724-1804) la Ley penal es un "imperativo categórico", esto es, un manda-
paz de reducirse de un modo esencial. La suspensión condicional de la condena que contenga to de la justicia libre de toda consideración final.
instrucciones precisas y ayudas sociales para el reo es manifiestamente lo mejor para la preven-
F.l linico sentido de la pena es la retribución de la culpabilidad: "La pena judicial...nunca puede ser
ción especial (vid. irifra § 8 VI). considerada como un medio para promover un bien distinto, ya sea para el delincuente mismo o para la
4. La retribución y la prevención no son antagonismos irreconciliables (vid. supra § 8 II 1 sociedad civil, sino que tínicamente debe serle impuesta por su infracción"^'. Para dejar completamente
claro que ni siquiera el pensamiento preventivo-general implícito en la pena puede jugar papel alguno, Kant
in fine). Una conexión entre ambos es posible de modo que la pena no sea querida por su pro-
suminisrra el famoso ejemplo de la isla como final de una comunidad: "Incluso si la sociedad civil con rodos
pia voluntad, sino que sea prevista y dictada sobre la base de su misión de protección de la socie- sus miembros decidiera por unanimidad su disolución (por ejemplo, que la población residente en una isla
dad de futuros delitos, pero que lo sea de tal modo que sirva para compensar la culpabilidad por decidiera dispersarse y diseminarse por rodo el mundo), el último asesino que se encontrara en prisión de-
el delito cometido, pues la pena busca alcanzar el resultado preventivo de una manera justa {teo- bería ser ajusticiado antes para que toda persona fuera consciente del valor de sus hechos..." •'-.
ría unitaria) ^''. Y así, la pena justa que viene a compensar la gravedad del injusro y de la culpa-

-* En la determinación de la pena existe una "considerable medida de desigualdad"; acerca de la in-


vestigación cinpírica Heinz, Straízuniessungspraxis pág. 134. Sobre la primacía de la prevención genera! po- "crisi" págs. 145 si-\ Platzgummer, Pallin-Festschrift pág. 322; Kindhdnser, GA 1989, págs. 502 ss.; Bertel,
sitiva sobre la negativa Zipfi Pallin-Fesrschrift págs. 485 ss. Pallin-Festschrift pág. 38.
~^ Al respecto, detalladamente, Roxin, Allg. Tcit 1 § 3 niíms. 11 ss. -' Kant, Dic Metaphysik der Sitien (1797) pág. 453.
^" Sobre la relación entre represión y prevención vid. Noli, H. Mayer-Fesrschrift pág. 220; Stratenwerth, -^ Kant, ¡bidem pág. 455; vid., en relación con ambas citas, H. Mayer, Engisch-Fesrsdirift págs. 64
Allg. Teil 1 nt'ims. 28 ss.; Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 55 ss.; Arthur Kaufmann, Schuldprinzip pág. 276; ss. Acerca de la vigorosa influencia de Kant vid., además, Naucke, Philosophie und Rechtswissenschaft págs.
Roxin, JuS 1966 págs. 377 ss.; Eusehi, Riv dir proc pcn 1983 págs. 914 ss., 131 5 ss.; el mismo. La pena in 36 ss., asi como Cattaneo, Dignitá umana págs. 189 ss.
76 § 8 U pena IV Teorías relativas de la jicna 77

2. Pero la cuestión es q u é sentido d e b e tener para la c o m u n i d a d esta severidad extrema, pro- de a y u d a , r e p e t i d a m e n t e m a l t r a t a d o y débil ante las tentaciones; en verdad se trata a la persona
pia de la Ley del Tallón ("ojo p o r ojo, diente p o r diente"), del c o n c e p t o k a n t i a n o de pena. Al res- j u s t a m e n t e , p e r o c o n u n a frialdad glacial. La verdad d u r a d e r a de las teorías absolutas consiste en
pecto Hegel ( 1 7 7 0 - 1 8 3 1 ) ha d a d o u n a respuesta q u e va más allá de Kant. Y así, f u n d a m e n t a la q u e sólo p u e d e aspirarse a la p r o t e c c i ó n de la sociedad p o r m e d i o de la p e n a , en la m e d i d a en
pena sobre el principio dialéctico según el cual el O r d e n a m i e n t o jurídico e x p o n e la "voluntad ge- q u e ello sea necesario y siempre de un modo justo.
neral", mientras q u e la "voluntad especial" del delincuente, expresada a través de la infracción del
Derecho, es negada p o r m e d i o de la p e n a y "anulada" por la superioridad moral de la c o m u n i d a d .
D e este m o d o , es restablecida la coincidencia de la v o l u n t a d general con la especial m e d i a n t e la rV. Teorías relativas de la p e n a
manifestación de la negación del delito, y m o s t r a d a la total ausencia de validez de éste ^^.
Las teorías relativas d e la p e n a a d o p t a n u n a posición a b s o l u t a m e n t e c o n t r a r i a a las a b s o -
"La lesión de esta voluntad que como tal existe, consiste en la anulación del delito, que de lo contra- lutas. D e a c u e r d o c o n aquéllas la pena n o está d e s t i n a d a a la realización d e la justicia sobre la
rio regiría, así como en el restablecimiento del Derecho" ^''. tierra, sino q u e sirve exclusivamente para la protección d e la sociedad. La p e n a n o es u n fin en sí
"¥1 quebranto que se infiere al delincuente, no es sólo justo en sí mismo, justa es, simultáneamente, m i s m o , sino qtte es tan sólo u n m e d i o cuya finalidad es evitar acciones p u n i b l e s futuras ("poena
su voluntad en sí misma existente, la existencia de su libertad, su detecho;...por lo que la pena se considera relata ad effectum"). Las bases ideológicas de las teorías relativas d e la p e n a son las teorías del
contenida en su propio derecho, honrándose con ello al delincuente como ser racional" ^^. E s t a d o h u m a n i t a r i o d e la Ilustración, el r e c o n o c i m i e n t o de la c o n c e p c i ó n d e t e r m i n i s t a de t o d o
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , la creencia t a m b i é n en la c a p a c i d a d educativa del a d u l t o a través d e
3 . Las teorías absolutas t a m b i é n fueron defendidas en la a n t i g u a Etica cristiana. Para ello
u n a a d e c u a d a influencia pedagógico-social, el rechazo d e c u a l q u i e r ititento metafísico de expli-
sirve de base, p o r u n a p a r t e , la c o n c e p c i ó n del o r d e n m u n d i a l c o m o creación d i v i n a (teoría d e
car el p r o b l e m a d e la vida social y la s u b e s t i m a c i ó n de la justicia c o m o necesidad básica de la
los dos reinos), y p o r otra, la c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e la esencia d i v i n a y h u m a n a (teoría d e la
p e r s o n a . E n las teorías relativas de la p e n a confluyen, p u e s , d e r r o t e r o s ideológicos d e carácter
"analogía del e n t e " ) .
h u m a n i t a r i o , social, racional y utilitarista.
Esto es válido para una parte de la Teología protestante y para la vieja doctrina católica. "El sentido de
la pena reside" para Althaus^^ "en sí misma como manifestación de validez del orden eterno y frente al 1. La i d e a de la p r e v e n c i ó n c o m o f u n c i ó n de la p e n a n o está alejada d e la a n t i g u a filo-
infractor del Derecho". Para Trillhaas^^ el sentido de la pena "reside en la idea de expiación, sin considera- sofía o r i e n t a d a hacia el bienestar c o m ú n .
ción a los fines, orientada exclusivamente al bien mismo, y válida sólo para el autor ya que sólo mira hacia
Y así, el "sed ne peccetur" de Hugo Grotius se remonta a unas famosas palabras que Platón pone en
ésre". Clara es, sobre todo, la advertencia acerca de la teoría de la "analogía del ente" en un mensaje del Papa
boca de Protágoras: "Quien piensa en castigat de modo razonable, no lo hace por el injusto ya cometido...sino
Pío XII al IV Congreso Internacional de Derecho penal celebrado en Roma en el año 1953: "Mais le Juge
con la voluntad futura de que ni el autor mismo vuelva a cometer el injusto, ni tampoco los demás que ven
supréme, dans son jugemenr final, applique uniquement le principe de la rérribution. Celui-ci doit done
cómo aquél es castigado" ^'.
certes posséder une valeur quie n'est pas négligeable" .
El i m p u l s o para la s u p e r a c i ó n de degeneración en la q u e se e n c o n t r a b a la idea d e i n t i m i d a -
4 . C o m o crítica a las teorías absolutas d e b e aducirse q u e la realización de la m o r a l a b s o l u -
c i ó n en la praxis p e n a l c o m ú n d e los siglos XVII y X V I I I , lo d i o la teoría del E s t a d o d e l D e r e -
ta sobre la tierra n o es u n a m i s i ó n del E s t a d o , y q u e p o r sus fines y m e d i o s d e p o d e r t a m p o c o
c h o natural y l a I l u s t r a c i ó n c o n su lucha p o r u n a configuración racional y h u m a n a de las
p u e d e serlo. La m a y o r í a del injusto r e a l m e n t e c o m e t i d o q u e d a , segiin es c o n o c i d o , sin castigar.
c o n d i c i o n e s e n la Justicia p e n a l [Hugo Crotius, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Kart
Para el p o d e r del E s t a d o , c o n la aplicación d e la p e n a t í n i c a m e n t e p u e d e tratarse d e m a n t e n e r la
Friedrich Hommel, Joseph v. Sonnenfels ) . En la l i t e r a t u r a francesa d e la I l u s t r a c i ó n fue ya
convivencia pacífica y segura d e las p e r s o n a s a través d e la coacción j u r í d i c a . P r e c i s a m e n t e p o r
Montesquieu q u i e n c o l o c ó la finalidad preventiva en la c u m b r e de las f u n c i o n e s de la pena y
ello, la pena n o es i m p u e s t a s i e m p r e y en t o d o caso d o n d e d e b e hacerse justicia, s i n o t í n i c a m e n t e
c o n d u j o a Voltaire a librar su valiente batalla c o n t r a las irregularidades de la Justicia penal del
c u a n d o ello es inevitable en interés d e la p r o t e c c i ó n de la sociedad. H a y q u e destacar, a d e m á s ,
A n t i g u o R é g i m e n , c o n la p r e t e n s i ó n de q u e la p e n a se a d e c u a r a a los p r i n c i p i o s d e h u m a n i d a d ,
q u e en las teorías absolutas de la p e n a n u n c a se reconoce a la p e r s o n a c o m o u n e n t e necesitado
p r o p o r c i o n a l i d a d y u t i l i d a d . La a p e r t u r a de la conciencia d e la H u m a n i d a d a los p r o b l e m a s de la
Política c r i m i n a l hay q u e agradecerla a la ya clásica o b r a del milanos Cesare Beccaria " D e i dclitti
e delle p e n e " ( 1 7 6 4 ) , en la q u e por p r i m e r a vez fue desarrollado u n p r o g r a m a c e r r a d o de refor-
^^ Vid. H. Mayer, Engisch-Fesrschrift pág. 77; Seelmann, JuS 1979, págs. 687 ss.
m a del D e r e c h o p e n a ! o r i e n t a d o a la p r e v e n c i ó n . E n I n g l a t e r r a / í r í - m y Bentham f u n d ó su Ética
^^ Hegel, Rechtsphilosophie § 99.
utilitarista sobre el "greatest h a p p i n e s s principie", d e d u c i e n d o de él u n a Política c r i m i n a l riguro-
' ' Hegel, Rechtsphilosophie § 100. A él se han adherido especialmente los maestros de la posterior
s a m e n t e lógica c o n s t r u i d a de m o d o racional ^ En A l e m a n i a fue Prusia q u i e n , bajo el reinado d e
Escuela Clásica del Derecho penal, vid. Binding, Abhandlungen Tomo 1 pág. 85; Beling, Die Vcrgeltungsidee
págs. 19 ss. Críticamente acerca del supuesto alejamiento de la realidad por Hegel, Flechtheini, Hegels
Srraftechtstheorie págs. 91 ss.; sobre su postura polírico-ideológica págs. 122 ss. -'' Plato, Protágoras pág. 76.
^^ Althaus, Die Todesstrafe pág. 2 1 . '"' Acerca de la teoría de la pena del viejo Derecho natural, especialmente en Tomás de Aquino, vid.
^' Trillhaas, Zur Theologie der Srrafe pág. 4 8 . 1 .a iglesia evangélica se muestra hoy estrictamente en Villey, Archives de philosphie du droit 28 (1983) págs. 181 ss.
contra de la retribución, vid. EKD-Denkschrift "Strafe" págs. 57 ss. 77 ss. En la línea de las teorías relativas '" Sobre Hommel y v. Sonnenfels Cattaneo, Strafrechtsphilosophie der deutschen Aufklarung pág. 25.
de la pena se encuentra la postura de Ratschow, Vom Sinn der Strafe pág. 110, dirigida a la concepción de la Su vida y obra son ampliamente expuestas en el material del Congreso Centro Nazionale "Cesare
pena en la Gran Comisión de Derecho penal. Beccaria and Modern Criminal Policy", 1990.
-* Mensaje del Papa/-"ÍKÍ JT//, Z S t W 66 (1954) pág. 14. ''^ Vid. Hepp, J. Benthams Grundsatze der Oiminalpolitik págs. 5 ss.
78 § 8 L; pena IV. Teorías relativas de la pen.i 79

Federico el Grande, a s u m i ó el papel d e guía d e la nueva configuración d e la Política c r i m i n a l . La Y así, p a r t i e n d o d e los interioganies propios d e la realidad de la c r i m i n a l i d a d , se dejó llevar p o r
nueva teoría de la prevención especial f u n d a d a por Stiibel'''' se abrió paso a través de Kleiii y ii los m é t o d o s de investigación cmpítico-causales d e las m o d c t n a s Ciencias d e la N a t u t a l e z a q u e
Grolman '^ en el D e r e c h o territotiai corniin d e 1794 '*'•'. en aquel t i e m p o e n c o n t r a r o n a c o m o d o en la C i e n c i a jurídica, c o i n p r o b ó las deficiencias del
e i u o n c e s D e r e c h o v i g e n t e según los resultados d e la estadística c t i m i n a l y c o n s i d e r ó a la Polí-
2. Las teorías de la pena de los siglos X V I I y X V I I I ya habían estado deterniinatlas por el
tica c r i m i n a l c o m o u n sector d e la Política social (Positivismo) . Su c o n c e p c i ó n p o l í t i c o - c r i -
p e n s a m i e n t o de la prevención, pero fue p o r p r i m e r a vez Paul]ohan Ansebn v. Feíierbacli ( 1 7 7 5 -
m i n a l l u n d a m e n t a l la f o t m u l ó en el c o n o c i d o P r o g t a m a d e M a r b u r g o "La idea del fin en D e -
1833), el más g r a n d e de los criminalistas alemanes d e la p r i m e r a iriirad del siglo XIX, q u i e n
r e c n o penal .
diferenció d e m o d o teórico y con gran claridad entre prevención especial y general. Él c o n d u j o a
la teoría de la p e n a de la Iltistración a su p u n t o álgido al vincular la p r e v e n c i ó n general c o n la Las afirmaciones esenciales rezan del siguiente modo: "La pena correcta, esto es, la justa, es la pena
ariienaza d e la p e n a , colocándola en el c e n t r o de gravedad de su sistema ^^. Feuerbach ya no c o - necesaria. La justicia en Derecho penal es la observancia del marco penal establecido, por medio de la idea
nectó con la teofía clásica de la utilidad d e Beccaria y Bentham, sino q u e i n t e n t ó t e n d e r u n p u e n t e del fin". La misión de la pena es, según lo afirmado, dar un «escarmiento» (Denkzettet) ai delincuente oca-
hacia la Etica k a n t i a n a ' . La amenaza penal debería p r o d u c i r la " p r e v e n c i ó n g e n e r a l a través siona! no necesitado de corrección para disuadirle de cometer más delitos, resociaiizar al delincuente habi-
tual cortegible a través de su educación durante la ejecución de la pena y neutralizar al incorregible some-
d e la c o a c c i ó n psicológica", m i e n t r a s q u e la imposición d e la p e n a s o l a m e n t e debería hacer evi-
tiéndole por tiempo indeterminado a la ...servidumbre» de la pena (Strafknechtschaft). Con esta concepción
d e n t e su seriedad.
se unían necesariamente Lis penas cortas de prisión, ped,agógicamente ineficaces pero dañinas para el reo, y
"La...preocupación del Estado...aspira a que quien posee inclinaciones inciviles (antijurídicas) le sea los esfuerzos por mejorar la ejecución de la pena. v. Liszt también era consciente, sin embargo, de los riesgos
impedido poder determinar.^ realmente conforme a ellas"'". "De este modo deben ser evitadas las infrac- para la seguridad jurídica de una Política criminal determinada por caracteres puramente preventivos: el
ciones jurídicas, ya que junto a la coacción física debe existir otra que preceda a la transgresión...y una coac- Derecho penal debía, por ello, permanecer como "la barrera infranqueable de la Política criminal" (la "Charra
ción de esta naturaleza sólo puede ser de naturaleza psicológica" '". La teoría de la pena de Feuerbach poseía Magna del delincuenre")''''. Una dogmática penal rigurosamente objetiva debía facilitar, asimismo, la co-
un indiscutible núcleo de verdad y practicabilidad enfrentándose, simultáneamente, a la forma de pensa- nexión entre la finalidad de la pena y el Estado de Derecho ' . En Alemania, la Moderna Escuela de Derecho
miento liberal de su tiempo. Y así, pudo superar con rapidez las aportaciones preventivo-especiales del abso- penal (sociológica) se concentró en torno al Programa político-criminal de Franz v. Liszt (Ernst Delaquis,
lutismo ilustrado, sobre todo porque éstas habían permanecido hasta entonces de modo ampliamente espe- EduardKohlrausch, Moritz Liepmann, Gustan Radbruch, Max Grünhut, EberhardSchmidt).
culativo, j u m o con el Código penal francés de 1810, la teoría de la pena de Feuerbach, que sirvió de base
4. S o b r e la base del positivismo, y casi al mistiro t i e m p o , surgieron t a m b i é n en otros paí-
para el StG B bávaro de 1813, fue decisiva para la legislación de todo el siglo.
ses e u r o p e o s m o v i m i e n t o s político-criminales q u e i n t e n t a r o n extrapolar al D e r e c h o penal las
3 . El d e s t i n o d e las teorías de la p e n a preventivo-especiales p r o c e d e n t e s de la época del D e - consecuencias derivadas de las convulsiones morales, e c o n ó m i c a s y sociales d e la s e g u n d a m i t a d
recho rerritorial c o m ú n p r u s i a n o q u e d ó d u r a n t e largo t i e m p o sellado hasta q u e , casi d o s c i e n t o s del siglo X I X ^''. Este desarrollo tuvo i m p o r t a n t e s consecuencias en Italia cuya influencia irradió
años después, Franz v. Z M Z Í ( 1 8 5 1 - 1 9 1 9 ) ^' fundara u n a nueva teoría preventivo-especial q u e ha e s p e c i a l m e n t e a S u d a m é r i c a ' ^ . En el país c i t a d o , el psiquiatra Cesare Lombroso (1835-1909) ^'
t e n i d o u n a g r a n influencia internacional c o m o i n o d e l o de p e n s a m i e n t o y ha o r i g i n a d o u n p r o - hizo pública su famosa tesis según la cual las causas del delito habría q u e buscarlas e n d e t e r m i n a -
f u n d o c a m b i o en la configuración del sistema d e sanciones del D e r e c h o p e n a l a l e m á n '^. v. Liszt das cualidades innatas de la persona ( " d e l i n q u e n t e n a t o " ) , m i e n t r a s q u e el jurista Enrico Ferri
situó de n u e v o al D e r e c h o penal en relación c o n u n a Política jurídica o r i e n t a d a d e a c u e r d o c o n ( 1 8 5 6 - 1 9 2 9 ) ' ' " , f u n d a d o r d e la "Scuola Positiva" e incansable guerrero de las reformas sociales
p u n t o s de vista racionales, en la q u e la "idea del fin" d e b í a ser la p o r t a d o r a del avance j u r í d i c o .

'-' Acerca de la visión del mundo por el positivismo vid. con inás detalle Welzel, Naturalismus und
'"''Vid., al respecto, Ahrendts, Christoph Cari Stübels Straftheorie págs. 14 ss. Wcrtphüosophie págs. 1 ss.; .además, Engisch, MSchrKrim 1934, pág. 35.
" Vid. Cattaneo, Karl Grolman págs. 278 ss. '•^ V. Liszt, Z S t W 3 (1883) pág. 1; además, el mismo, en: AufsatzeTomo 1 pág. 126. Al respecto vid.
'"^'Eh. Schmidt, Die Kriminalpolitik Preuí?cns págs. 42 ss. las contribuciones al Centenario del Programa de Marburgo de Naucke, Frisch y Müller-Dietz, ZStW 94
•*' Radhnich, P.J.A. Feuerbach págs. '^^ ss.; Cattaneo, Ansclm Feuerbach págs. 501 ss.; Kipper, Feuerbach (1982)págs. 525, 5 6 5 y 5 9 9 .
págs, 26 ss. ^' V. Liszt, Aufsatze Tomo II pág. 80.
Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie págs. 43 ss. Acerca de la conexión entre la ^* Más detalladamente sobre la cuestión Georgakis, Geistesgcschichtliche Studien págs. 50 ss.
teoría de la coacción psicológica y el principio de legalidad en Feuerbach Naucke, ZStW 87 (1975) págs. '" Así, en Francia la "Ecolc pénitentiaire" [Lucas) y la "Société Genérale des Prisons" (1877) así como
880 ss. Sobre el desarrollo posterior de la teoría de la pena de Feuerbach Helga Miiller, Der Begriff der la entonces influyente teoría de SaleiUes, L'individualisation de la peine págs. 51 ss.; en Suecia Thyrén,
Generalpravcntion im 19. Jhdt., 1984. Prinzipien einer Strafgcsetzreform págs. 19 ss.; en España Dorado Montero, El derecho protector de los cri-
'" Feuerbach, Revisión Teil I pág. 4 3 . minales Tomo 1 págs. 281 ss. (acerca de é\ Jiménez de Asá a, 'Lomo 1 p.ígs. 872 ss.). Sobre la historia de la
"* Feuerbach, Lehrbuch 3.^ Ed. págs. 14 ss. pena de prisión en el s. Y£LJescheck, Die Freiheitsstrafc Tomo III p.igs. 1955 ss.
^' Una biografía de este gran criminalista alemán de la segunda mitad del siglo XIX fue realizada por ^•'^ Vid. sobre ello y acerca de la doctrina sudamericana actual más otientada hacia Alemania,/«c¿í'f¿,
Eh. Schmidt, en: Die grol?en Deutschen Tomo V pág. 407; vid., záemis, Jescheck, (Ed.) Franz v. Liszt zum Heiniíz-Festschrift págs. 717 ss.
Gedachtnis, 1969, así como el mismo, Klug-FestschriftTomo II págs. 257 ss. ''' En relación con la influencia posterior de Lombroso vid. di Tullio, La Scuola positiva 64 (1959)
' Vid. la ponderada exposición del punto de vista preventivo-especial que realiza Kohlrausch, Mitt pág. 495.
IKVTomo 3 págs. 5 ss. Sobre su pre.sentc Roxin Alig. Teil I § 3 núms. 11 ss. En torno a la problemática ''" La principal obra de Ferrics 1 nuovi orizzonti, 1881. Sobre él Graven, La Scuola positiva 58 (1953)
constitucional Kaiser, SchwJZ 1984, págs. 329 ss. pág. 394.
80 § 8 La pena W. L.\.s teorías unitarias 81

en Italia, situó el peso específico de los factores sociales en el origen del delito. De ambas aporta- del hecho inherente a la pena tcndtía tan poco sentido como la reprobación de una enfermedad.
ciones se dedujeron consecuencias prevcntivo-especialcs de rico y amplio alcance |iara la confi- Además, en casos fronterizos la prevención especial conduce a resultados que serían insoporta-
guración de la pena**'. Las conexiones internacionales de los partidarios de la Escuela moderna bles pata la conciencia jutídica de la colectividad'". Por una parte, el autot de un delito gtave
configuraron rápidamente una sólida estructura organizativa: en 1889 Frnnz v. Lisztíwnáá, con- que es descubierro años más tarde períectamente integrado socialmente como, por ejemplo, el
juntamente con el belga Adolphe Prins y el neerlandés G.A. van Hamel, la A.sociación Internacio- asesino de un campo de concentración integrado en un sistema criminal o el marido que para
nal Criminalística (IKV)''^, que hasta la Primera Guerra Mundial desarrolló una significativa salvar el honor de su mujer ha cometido falso testimonio, debetían quedar completamente im-
eficacia científica y propagandística en el sentido de una nueva Política criminal y cuya labor fiíe punes pties en ninguno de estos casos se requiere una resocialización; pero, por otra parte, un
continuada a partir de 1924 por la Asociación Internacional de Derecho penal ("Association delincuente reincidente a causa de un hecho leve peto sintomático de su inclinación criminal,
Internationale de Droit Penal") '*'. debería ser sometido a una medida de scgutidad ptofundamente terapéutica o de aseguramiento
que en ningiin caso se cotrespondería con la entidad del hecho cometido. Además, una pteven-
Actualmente, el Programa político-criminal de la Escuela Moderna es continuado sobre todo por la
Sociedad Internacional para la Defensa Social ("Société Iiuernationale de Dcfense Socialc") que fue fundada ción especial consecuente debctía conducit a medidas predclictuales, pues desde este punto de
en el año 1947 por el italiano Filippo Gramática. Su corriente más radical quiso sustituir al delito por la vista no se comprende por qué debe esperarse por parte del Estado a la comisión de un hecho
antisocialidad, la culpabilidad por la peligrosidad y la pena por la medida de seguridad ''. Sin embargo, hoy punible con anterioridad a su intetvención preventiva. Finalmente, nos encontramos con el gran
en día es decisiva la dirección de la sociedad impulsada por Aforf^Kcf/ (1902-1990) que reconoce el princi- interrogante de si en la ejecución de la pena puede ser practicada una educación eficaz en adul-
pio de culpabilidad y la responsabilidad de la persona, pero que quiere dotar a la Administración de Justicia tos o si, en la mayoría de los casos, no sería mejor para la resocialización del delincuente que el
penal de un espíritu profundamente humanitario, de modo que pueda ser alcanzada de la mejor forma posi- Estado renunciara al castigo y se limitara a la asistencia .social.
ble su fundón de restablecimiento del reo a la sociedad, en colaboración con las modernas Ciencias del ser
humano .
5. La crítica a las teorías relativas de la pena exige distinguir entre prevención general y V. Las teorías unitarias
especial. A \3 prevención general le falta la escala para la determinación de la magnitud de la pena
Las teorías unitarias intentan situatse entre las teotías absolutas y relativas, naturalmente
a imponer cuando no se la limita por medio del principio de culpabilidad, pues podría aceptarse
no a través de la simple suma de sus ideas básicas y conttadictorias, sino por medio de una re-
que una pena cuanto más rigurosa es, más efectos disuasorios despliega. En realidad, no es su
flexión práctica que permita a la pena desarrollar la totalidad de sus funciones en su aplicación
posible severidad sino la pena justa en su relación con el contenido de injusto del hecho y con la
real frente a la persona interesada y a la colectividad; lógicamente, ello depende de una conjuga-
culpabilidad del autor, la que puede influir sobre la conciencia jurídica de la colectividad con
ción ponderada de la totalidad de los fines de la pena (método dialéctico) ^'^. Además, en los
una "fuetza configutadora de las costumbres". La prevención general como un simple medio de
casos de inevitables "antinomias de los fines de la pena" debe darse preferencia en el caso concre-
intimidación causa más daño que beneficio.
to a uno u otro principio, con lo que la medida de la culpabilidad tiene que constituir siempre el
Por el contrario, a \ILprevención especiallc es objetable en primer lugar que la pena, conse- punto de orientación. Así pues, se atinan la prevención general y la retribución en la experiencia
cuentemente, debería ser sustituida pot medidas de seguridad tetapéuticas, pues si en la Admi- de que sólo una pena justa adecuada a la culpabilidad disuade y educa en un sentido social-
nisttación de Justicia penal sólo se tratara de la resocializar al delincuente, la desaprobación ética pedagógico; de esta forma la retribución nunca se entenderá como simple humillación del reo,
sino siempre como una posible intervención adecuada que debe reconciliar al autor con la socie-
dad a través de una compensación mesurada por su culpabilidad; de modo que toda pena debe,
en su configuración, actuar de modo resocializadot (§ AG 1 2) en la medida en que ello sea nece-
*' Las mismas encontraron su reflejo en el Anteproyecto de Código penal italiano de 1921, La Scuola sario y posible, pot lo que con tal finalidad también pueden ser llevadas a cabo rebajas en la
positiva, N.F. 1 (1921) pág. 1. extensión de una pena metecida y rigurosa para no dificultar al autor el camino de la reinserción
^~ En torno a la IKV y sus principales defensores vid. Erinuerungsheft de la Rev int dr pén 1951 y sin que, desde luego, la sanción pueda perder su relación con la culpabilidad como fundamen-
niíms. 2/3 en el 100. Geburtstag Franz v. Liszts, íÁcmis, Jescheck, ZStW 92 (1980) págs. 997 ss., así como
to (§ 46 I 1). Por el contrario, la pena adecuada a la culpabilidad ntinca puede ser sobrepasada
Bellmann, Die Internationale Kriminalistische Vereinigung, 1994. Críticamente, Radzinowicz, The Roots of
thelACL, 1991. por motivos preventivos de carácter general o especial. La teoría unitaria está caractetizada, se-
« Sobre la AIDP Cornil, ZStW 87 (1975) págs. 438 ss.; Jescheck, ZStW 92 (1980) págs. 1006 ss. gún ello, por un concepto de pena pluiidimensional que se orienta al pensamiento de la retribu-
Una visión de conjunto acerca de su influencia la proporciona Burgítaller, ZStW 102 (1990) pág. 637. ción aunque sin ceñirse sólo a ella (vid. infra § 82 IV 6).
'''' Gramática, Principi di difesa sociale 1961.
1. Las reorías unitatias han sutgido como rcsulrado de una larga lucha política y científica.
*^ Vid. el viejo "Programme Mínimum" de la Défense Sociale en: Bulletin de la Société Internationale
Fíente a las exigencias radicales de la Escuela Moderna se levantaron las fuerzas conservadoras de
de Défense Sociale 1935, núm. 1, en idioma alemán, ZStW 66 (1954) pág. 646. Acerca de la situación
actual de la Defensa Social como un movimiento moderno de la Política criminal sin planteamientos radi-
cales, y^wcí'/, La défense sociale nouvelle págs. 243 ss.; el mismo, Cahiers de défense sociale 1986 págs. 17 ss.;
Jescheck, Blau-Festschrift págs. 425 ss.; el mismo, Cahiers de dcfense sociale 1986, págs. 40 ss.; acerca de la
vida y obra de Marc Ancel, el mismo, ZStW 103 (1991) pág. 517. El nuevo desarrollo de la Defensa Social "^ Bockelmann, Schuid und Sühnc págs. 17 ss.; Bockelmann/Volk, Alig. Teil pág. 7.
es desconocido por Hassemer, Einführung pág. 28, 310 nota a pie núm. 85. ''' Nohl, Die Erziehung 1 (1926) págs. 29 s>s.; Roxin,]uS 1966, pág. 387.
<S2 § 8 I.a pena V. Las teorías uni 83

l;i doctrina penal alemana'^''' que se agruparon en lomo a la escuela clásica de Binding (l<S4l- 2. El concepto de pena de la teotía tinitaria coincide también con el del Derecho vigente.
1920)''', V. Birkmeyer y Kiihl. La disputa entre escuelas irajo consigo una amarga liosldiilad Impregnado por el espíritu liberal de la primera mitad del siglo XIX, el RStGB de 1871 enlazó
literaria hasta los tiempos de la Repi'tbiica de Wcimar'" y terminó sólo en 1933, cuando el h.sla- las ideas rctribucionistas de Kanty Hcgelcow la teoría de la prevención general de Feuerbach. "La
do tot;d¡tario con su rápida y autoritaria aplicación del Derecho penal privó de base alguna a prevención general a travt-s de una retribución justa" fue el pensamiento director cit el momento
ambas direcciones. Sin embargo, ya cu el punto álgido de la lucha de escuelas se buscaron iiuii- de su nacimiento. Con la introducción de medidas de aseguramiento y corrección en el año 1933
tos de acuerdo para poder satisfacer las necesidades prácticas de la Administración de Justicia el carácter retributivo de la pena siguió siendo subrayado, pues las peculiares necesidades preven-
penal ', siendo el primero en \\2Sic\\o Adolf Merkel con la relativi/.ación de sus aspectos contra- tivo-especiales de la Administtación de justicia penal que no podían ser cumplidas con aquélla si
rios V resaltando su comi'in denominador'". La "pena retributiva", se argumenta desde entonces, permanecía limitada a su función retributiva, serían satisfechas a partir de ahora por este cami-
no está suspendida libremente en el espacio de la filosofía especulativa sino que tiene que cum- no. También fue posibilitada y aplicada constantemente en la praxis una reducción del conteni-
plir una función social como una realidad de la vida del condenado y de la comunidad que, por do global de la culpabilidad por el hecho mediante la suspensión condicional de la pena, la li-
lo general, la justifica pteviamente. Preserva el Ordenamiento jurídico, satisface el sentir norma- bertad condicional y la pena de multa sustitutoria (§ 27 b en su anterior redacción). El Detecho
tivo de la colectividad y, con ello, asegura de la mejor fotma posible la protección de los bienes positivo actual se ha situado en el § 46 1 sobre la base de la teoría unitaria, puesto que en su
jurídic(!S. El autor recibe lo que el mismo puede experimentar como justo, es advertido y, en la inciso primero erige a la culpabilidad en el fiíndamento de la detetminación de la pena, mientras
medida de lo posible, también educado. La pena justa —y sólo ella— sirve así tanto para la que en el segundo exige la toma en considetación de los efectos previsibles de la pena para la
disuasión de la colectividad y la consolidación de su conciencia jurídica, corno para la intimida- vida futura del delincuente en la sociedad (vid. infra § 82 IV 4)''5. Sin embargo, la prevención
ción y educación del autor mismo. Asegura la protección del Ordenamiento jurídico por medio general no ha encontrado una mención expresa en la Ley penal, excepción hecha de los §§ 47 I,
de una posible intervención mesurada en la que la culpabilidad y magnitud de la pena se en- 56 i n , 59 I ntim. 3, en los qtie aparece el más angosto concepto de la "defensa del Ordenamien-
cuentran en una relación ponderada. El "fin de la pena" posee su legitimación en el objetivo to jtin'dico". Por ello, se habrá de concluir que el legislador ha presupuesto tácitamente la
dominante del moderno Derecho penal: la prevención del delito; pero esta meta sólo puede ser reafirmación del Derecho como finalidad autónoma de la pena y que para la prevención general,
alcanzada si se corresponde con las exigencias de la justicia. En la reforma del Derecho penal la tanto positiva como negativa, considera suficiente el efecto de una pena justa por su adecuación
consideración de los efectos de la pena sobre la vida futura del reo en la sociedad y la ¡dea de la a la culpabilidad (vid. infra § 82 IV 7 b). El Derecho vigente ha reforzado la tendencia preventi-
avuda social anudada a la pena, han pasado a estar en un primer plano (vid. §§ 47, 56 ss., 57,
59 ss., 68 ss. StGB; § 2 StVollzG) sin desterrar los otros fines de la pena (§ 46 1). En esta línea
camina hoy la doctrina dominante en Alemania ^^. También en el extranjero se defienden las
teorías de la unión con numerosos matices . LeukauflSteininger, § 32 núms. 5 y 9 y WK(Platzgummer) nota preliminar núm. 5 antes del § 18; en Suecia
Agge/Thornstedt, Das schwedische Strafrechr págs. 259 ss. y Jarehorg, Esszys pág. 119; en Suiza NolílTrechsel,
Allg. Teil I págs. 18 ss.; Schiiltz, Einführung I págs. 42 ss. y Forster, SchwZStr 101 (1984) págs. 261 ss.; en
'"^ Característico es, por ejemplo, el subtítulo de la obra discutida de v. Birkmeyer, "Was Isfit v. Liszt Italia, Pagliaro, Principi págs. 668 ss. y FiandacalMusco, Diritto pénale págs. 529 ss.; en Francia StefanilLevasseiirl
vom Strafrecht übrig? («¿Que queda de v. Liszt en Derecho penal?») que reza: "Eine Warnung vor der Bouloc, Droit penal general núm. 407; MerlelVitu, Traite n. 608; en Bélgica HennaiilVerhaegen, Droit penal
moderiien Richtung im Strafrecht" («Una advertencia ante la dirección moderna del Derecho penal»). general núm. 422; Tulkens/van de Kerchove, Iiitroduction págs. 319 ss.; en España, y4«fo'« Oneca, Derecho pe-
''' Existe una biografía elaborada por Westphalen, Kad Binding, 1989. nal Tomo 1 págs. 477 ss. y Cerezo Mir, Curso págs. 25 ss.; en los Países Bajos Pompe, Handboek pág. 7 y
'" Vid., más detalladamente, Seidl, Der Streit um den Strafzweck págs. 46 ss.; C. Bohnert, Zu Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 914 ss,; en Inglaterra Smith/Hogan, Criminal Law pp. 5 ss.; en
Strafthcorie und Staatsverstandnis im Schulenstreit, 1992. Brasil Fragoso, Lifóes págs. 3,34 ss. así como da Costa jr. Comentarios, art. 59 núms. 2 ss. Vid., además, las
'' Vid., por ejemplo, Nagler, GS 70 (1907) pág. 10; Liepmann, ZStW 28 (1908) pág. 1. deliberaciones del VI Congreso Internacional de Derecho penal celebrado en Roma en: Association Internationale
'- A. Merkel, Abhandlungcn Tomo I págs. 10 ss y Tomo II págs. 695 ss. de Droit Penal, VI Congrés Inrernational, 1957, págs. 226 ss. Permanecen rigurosamente sobre la base de la
' ' Vid. con anterioridad, v. Hippel, Tomo I págs. 487 ss.; Mezger, Materialien Tomo I p;íg. 2; en la retribución Bettiol/Pettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 797 ss. y Rodríguez DevesalSerrano Gómez, Dere-
actualidad, Baumannl Weber, Allg. Teil págs. 15 ss.; Brum, Strafzumessungsrecht págs. 196 ss.; Boekelmiinn, cho penal pág. 887, mientras que Mir Puig, Derecho penal págs. 66 ss. otorga preferencia a la prevención.
Ev. Staatslexikon pág. 2245; Dreher, Getechte Strafe págs. 127 ss.; Lenckner, Strafe pág. 18; LK(10.") (G. Defiende una teoría unitaria deducida del principio de culpabilidad (desert) y la intimidación (dcterrence) v.
Hirích) § 46 núms. 12 ss.; Arthur Kaufmann, Hilde Kaufmann-Gedachtnisschrift pág. 431; Lackner, § 46 Hirsch, Doing justice págs. 45 ss.; el mismo, Past or Future Crimes págs. 47 ss.
núm. 1; Maurach/Zipf kWg. Teil I § 7 núm. 28; H. Mayer, Lehrbuch pág. 33; Müller-Dietz, Strafbegriff '^ Entienden el § 46 I en el sentido de una teoría unitaria equilibrada, Baumann/Weber, Allg. Teil
págs. 111 ss.; Sehniidhiitiser, Allg. Teil págs. 52 ss.; SchónkelSchroderlStree, nota preliminar 11 ss. antes del § págs. 15 ss.; Blei, Allg. Teil págs. 424 ss; Bocltelmann/Volk, Allg. Teil págs. 8 ss.; Bruns, Strafzumessungsrecht
38; Stratemverth, Allg. Teil I núms. 28 ss. (haciendo énfasis en la prevención especial); Welzel, Lehrbuch págs. 311 ss.; DreherlFrondle, § 46 núm. 3; Müller-Dietz, Strafzwecke pág. 20; Lachner § 46 núm. 1; el
págs. 238 ss. A favor de una "teoría unitaria preventiva" en la que el principio de culpabilidad es sólo "me- mismo, Gallas-Festschrift págs. 123 ii.; Arthur Kaufmann, Wasserniann-Festschrift págs. 889 ss.; Lenckner,
dio delimitador de la intervención", Roxin, Allg. Teil I § 3 núms. 36 ss. El concepto funcional de culpabili- Strafe pág. 13; Maiwald, Moderne Entwicklungen pág. 300; MauracUZipf, Allg. Teil I § 6 núm. 42; Schonkel
dad Áejakobs, Allg. Teil 17/22 se orienta completamente hacia "las exigencias de la finalidad de la pena para Schriider/Stree, § 46 núms. 3 ss. ¥.n el sentido de una síntesis, también la "teoría dialéctica" de Roxin, JuS
una sociedad con una Constitución determinada", lo que también legitimaría la Política criminal de una 1966, págs. 377 ss. y Allg. Teil I § 3 núm. 53, así como la "teoría del valor situacional" "Stellenwerr-Theorie"
dictadura dirigida a la mera intimidación, si ésta estuviera amparada por la Constitución {positivistno extre- en SK(Horn) § 46 núms. 33 ss. Por el contrario, otros sitúan el centro de atención en la prevención espe-
mo) (vid. infra § 82 IV 2). cial dejando la rerribución por la culpabilidad en un plano secundario; vid. Calliess, Theorie der Strafe págs.
''^ A fiwor de la teoría unitaria en Aiisrria, Burgstaller, Sinn und Zweck pág. 55; Rittler, Tomo 1 pág. 3; 186 ss.; Horstkotte, JZ 1970, pág. 123; Stratenwerth, Tatschuld pág. 31.
84 § 8 La pena VI. La condena condicional 85

vo-cspecial m e d i a n t e la i n t r o d u c c i ó n d e u n a tínica pena de prisión (§ 3 8 ) y de la supresión d e la del d e l i n c u e n t e en estos casos podría c o n d u c i r a la aplicación de penas de prisión de duración
pena p o r la reparación del d a ñ o ( § 4 6 a), la limitación de las penas cortas privativas de libertad indeterminada q u e se alargaran hasta q u e se consiguiera u n resultado resocializador. Por este ca-
{§ 4 7 ) , la amplia configuración d e la s u s p e n s i ó n c o n d i c i o n a l d e la p e n a ( § § 5 6 - 5 6 g) y de la m i n o sería posible aspirar p o r m e d i o de la pena m i s m a a particulares objetivos preventivo-espe-
libertad c o n d i c i o n a l ( § § 5 7 , 5 7 a), así c o m o c o n la desaparición de las penas dirigidas a la lesión ciales, sin tener q u e recurrir al auxilio de la d o b l e vía. Esta teoría, d e f e n d i d a s i e m p r e sólo p o r
del h o n o r del c o n d e n a d o . A d e m á s , esrc desarrollo t a m b i é n se ha expresado en la a m o n e s t a c i ó n u n a m i n o r í a ^'', n o se ha i m p u e s t o — c o n r a z ó n — en A l e m a n i a pues c o n ella h a b r í a q u e r e n u n -
con reserva de pena (§§ 5 9 - 5 9 c), la t r a n s f o r m a c i ó n de la p e n a de m u l t a (§§ 4 0 ss.) y en la ciar al p r i n c i p i o d e culpabilidad c o m o f u n d a m e n t o y l í m i t e de la p e n a y, d e este m o d o , a u n a
c o n s t r u c c i ó n del sistema de m e d i d a s d e seguridad. El p e n s a m i e n t o básico del c o n j u n t o de esta p a r t e i m p r e s c i n d i b l e d e la seguridad j u r í d i c i . Precisamente a esta línea o b e d e c e la d e r o g a c i ó n de
regulación es u n equilibrio p o n d e r a d o e n t r e la r e t r i b u c i ó n de la c u l p a b i l i d a d , la p r e v e n c i ó n ge- la p e n a i n d e t e r m i n a d a para jóvenes (anterior § 19 J G G ) llevada a c a b o p o r la 1. J G G Á G de
neral y la prevención especial. 1 9 9 0 . E n el extranjero la p e n a de prisión i n d e t e r m i n a d a sólo se ha abierto c a m i n o excepcional-
mente . E n los E E . U U . la c o n d e n a i n d e t e t m i n a d a c h o c a con u n a crítica creciente, pues se ha
3 . A s i m i s m o , la j u r i s p r u d e n c i a d e l o s Tribunales a l e m a n e s sigue desde hace t i e m p o la
evidenciado t e r a p é u t i c a m e n t e c o m o u n fracaso y m e n o s c a b a de m o d o flagrante la necesidad d e
teoría u n i t a r i a ^ ' ' c, incluso en los países en los q u e cuya d o c t r i n a penal está v i n c u l a d a parcial-
seguridad jurídica d e los presos ^'.
m e n t e al a c e n t o d e la dirección preventivo-espccial de la Défensc social, la práctica ha p e r m a n e -
cido fiel a la teoría unitaria ^''.
"La gravedad y consecuencias del hecho, la personalidad del autor y su reinserción bajo la considera- V I . La c o n d e n a c o n d i c i o n a l
ción de los fmes de la pena, resultan decisivos para la clase y magnitud de la sanción" (BGH 20, 214 [216¡).
En la BGH 6, 125 (127), se enfatiza, junto con la retribución justa, la prevención general como un fin de la La c o n d e n a c o n d i c i o n a l es, j u n t o c o n la p e n a en s e n t i d o estricto y la m e d i d a d e seguridad
pena legítimo. El castigo "no sólo debe servir para la expiación, sino también para prevenir infracciones (vid. infra § 9), la tercera f u e n t e sobre la q u e se c o n s t r u y e la Política c r i m i n a l t n o d e r n a . Su
penales futuras" (BGH 20, 264 [266 ss.]). Especialmente significativo es el punto de vista en virtud del cual t r a t a m i e n t o científico llevado a cabo en conexión c o n la p e n a está i g u a l m e n t e justificado, pues
los fines de la pena únicamente pueden ser perseguidos en el marco de una escala penal limitada por la en la mayoría d e los casos se trata f o r m a l m e n t e d e u n a s u s t i t u c i ó n d e la ejecución d e u n a p e n a
culpabilidad. La pena tampoco puede "desprenderse hacia abajo en su contenido", "de su definición como de prisión.
una retribución justa por la culpabilidad" (BGH 24, 132 [134]). En especial, la imposición de una medida
de seguridad no puede conducir a que qtiede por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad. "Pero la El objetivo d e la c o n d e n a c o n d i c i o n a l n o consiste en dejar sin reacción estatal la comisión
finalidad preventiva tampoco puede conducir a sobrepasar la pena justa" (BGH 20, 264 [267]). Importante d e u n injusto p o r razones d e prevención general y especial, sino dejar de e x p o n e d o a la ejecución
es, ademls, la afirmación de "que la pena no tiene por misión la retribución de la culpabilidad para dar d e la p e n a y, en la m e d i d a en q u e ello sea necesario, s u m i n i s t r a r l e a y u d a social. Este objetivo
cumplimiento a su propia voluntad, sino que sólo está justificada si, simultáneamente, se evidencia como p u e d e conseguirse d e p o r cuatro c a m i n o s distintos.
un medio necesario para dar cumplimiento a la función de protección de carácter preventivo del Derecho
penal" (BGH 24, 40 [42]). Vid., asimismo, BVeríGE 2 1 , 391 (404): La pena criminal "es —sin perjuicio 1. C o m o primera posibilidad aparece la retirada provisiorul del ejercicio de la acusación públi-
de su misión de intimidación y resocialización— retribución del injusto cometido"; BVeifGE 22, 132: "Toda ca p o r la comisión de u n delito m e n o s grave (§ 153a I S t P O ) d o n d e , a u n q u e en realidad se abre el
pena está determinada en su esencia por la retribución"; BVerfGE 39, 1 (57); "El efecto a distancia de la proceso penal, sin e m b a r g o éste es sobreseído provisionalmente con la a p r o b a c i ó n del Tribunal y
norma penal es igual de importante que la reacción visible en el caso concreto..."; vid. también BVerfGE del acusado (la a p r o b a c i ó n del Tribunal no se requiere p a r a delitos m e n o s graves de escasa i m p o r -
28, 268 (291); 32, 98 (109); 4 5 , 187 (253 ss.); 64, 261 (271)'«. tancia en los q u e n o se sube el límite m í n i m o de la pena, vgr. § 2 4 2 , a diferencia del § 2 4 4 ) . Simul-
t á n e a m e n t e , el Ministerio Fiscal concede al acusado distintas obligaciones o instrucciones en rela-
4 . F i n a l m e n t e , existe la posibilidad d e relegar la justa r e t t i b u c i ó n c o m o c e n t r o d e grave-
ción con la reparación del d a ñ o , el pago del i m p o r t e de u n a cantidad de d i n e r o (en beneficio de
d a d d e la teoría unitaria a favor d e la p r e v e n c i ó n especial, en aquellos casos en los q u e la a n t i -
n o m i a e n t r e los fines de la p e n a le o t o r g u e n preferencia a la m i s m a . U n a teoría d e la p e n a de esta
naturaleza sería justificable p o r la experiencia de q u e frente a d e t e r m i n a d o s g r u p o s d e d e l m c u e n - ^' Así, sobre todo por v. LisztlSchmidt, pág. 23; Eb. Schmidt, SchwZStr 45 (1931) pág. 200; el mis-
tes (jóvenes, semiadultos y relncidentes), la l i m i t a c i ó n de la s a n c i ó n penal a la c u l p a b i l i d a d p o r mo, ZStW 69 (1957) pág. 394, Peters, Si mmcn der Zeit 1956/57, \^', el mismo, Protokolle 4. \í^ahlperiode,
el h e c h o es p o l í t i c o - c r i m i n a l m e n t e c u e s t i o n a b l e , pues aquí se sitiia en u n p r i m e r p l a n o la necesi- 2 1 . Sitzung de 26.5.1964, pág. 385; Sieverts, NiederschriftenTomo III págs. 34 ss.; Würtenberger, Materialen
dad de u n a influencia relacionada con la p e r s o n a l i d a d del auror. La especial necesidad educativa l o m o I spág. 89. Anteriormente, también,/«cAfci', Niederschriften Tomo I pág. 6 1 .
El inrernamiento indeterminado conforme a la Ley belga de Defensa Social de 1964 está configu-
rado expresamente, no como pena, sino como medida de seguridad, vid. Cornil, SchwZStr 83 (1967) pág.
^^ Vid. la exposición de Brum, Strafzumessungsrecht págs. 230 ss. 7. Por el contrario, el Código penal griego de 1950 creado por Chorafas contiene la condena indeterminada
^'' Vid., en relación con Bélgica, Cass. v 30. 6. 1949, Pasicrisie 1949 Tomo I pág. 4 8 3 , así como para delincuentes habituales y profesionales (arts. 90-92); el Derecho inglés en la sección 28." de la Powers
Tulkenslvan de Kerchove, Introduction págs. 318 ss.; en Fanch,Ancel, Z S t W 7 2 (1960) págs. 309 ss. Vid., of Criminal Courts Act de 1973 la, en la práctica, igualmente indeterminada "extended sentence"; el Códi-
además, sobre Inglarerra Smith/Hogan, Criminal Law pág. 6 (retribución justa como punto central de la go penal portugués de 1982 en los arts. 83 ss. la pena de prisión indeterminada para delincuentes adictos al
Criminal justice Act 1991), así como Gltinville Williams, Textbook págs. 38 ss.; para los EE.UU. 18 U.S. alcohol y a las drogas. En Derecho norteamericano la condena indeterminada está en retroceso; vid. Plavemann,
Code § 3553 (a) (2) (retribución por la culpabilidad, intimidación, protección de la colectividad y rrata- Die Freiheitsstrafe in den USA págs. 1623 ss.; La Favellsrael, Criminal Procedure págs. 1088 ss. Para una
miento del autor como fines de la pena que poseen el mismo rango). visión ^ohú, jescheck, Freiheitstrafe págs. 2033 ss.
'** Sobre el concepto de pena mantenido por el BVerfG, vid. Volk, ZStW 83 (1971) págs. 405 ss. Fundamcnralmentc M o m j , The Enture oflmprisonment, 1974; von Hirsch, Doin<'Justice, 1976.
86 § 8 La pena VI. La contiena condicional 87

instituciones de utilidad colectiva o del erario público), el s u m i n i s t r o de otras prestaciones de inte- t e n i e n d o en cuenta el c o m p o r t a m i e n t o del c o n d e n a d o d u r a n t e el p e r í o d o de p r u e b a . YA probation
rés comtin o el c u m p l i m i e n t o de deberes de alimentos. C o m o c o m p e n s a c i ó n , estas prescripciones sólo existe en A l e m a n i a en forma de sustitución de la imposición de la p e n a en D e r e c h o penal
deben poseer el suficiente peso que les o t o r g u e la idoneidad para bacer desaparecer el interés piíbli- juvenil ( § § 2 7 ss. j G G ) . En el D e t e c h o de adultos, una de las fotutas alemanas d e c o n d e n a c o n -
co en la persecución penal; n o obstante, la gravedad de la culpabilidad n o p u e d e ser u n obstáculo. dicional cercana a \i probation es la a m o n e s t a c i ó n con reserva de p e n a ( § § 5S ss.) q u e , sin e m -
Si el acusado c u m p l e con lo o r d e n a d o d e n r r o del plazo m á x i m o d e seis inescs que le concede el bargo, rara vez es aplicada (vid. infra § 80 1 2). La ;mii¿\n\c<\ probation existe en D e r e c h o penal
Ministerio Fiscal (para deberes de a l i m e n t o s el plazo m á x i m o se eleva a u n a ñ o ) , el proceso penal belga, así c o m o en el C ó d i g o penal trances de 1994 (art. 132-58) '*''.
será .sobreseído definitivamente y el h e c h o n o podrá ser perseguido ya más ni c o m o delito m e n o s
3 . La tercera posibilidad de c o n d e n a condicional es la "s/irsis" del D e r e c h o penal franco-
grave ni t a m p o c o c o m o infracción administrativa ( O L G Frankfurt N J W 1 9 8 5 , pág. 1850). C o m -
belga ****. A q u í no sólo es c o m p r o b a d a la culpabilidad, sino q u e t a m b i é n se falla la p e n a a i m p o -
petencias similares posee el Tribunal tras el ejercicio de la acusación pública (§ 153a II S t P O ) . U n a
ner a u n q u e su ejecución es suspendida c o n d i c i o n a l i n e n t e . El .sentido d e la sursis reside sobre t o d o
f o r m a m á s a m p l i a d e r e t i r a d a d e la p e r s e c u c i ó n p e n a l h a s i d o i n t r o d u c i d a p a r a casos d e
en q u e c o n ella, p o r m o t i v o s preventi\o-espcciales, son evitados los dai'ios a n u d a d o s a la ejecu-
drogodcpendientcs c u a n d o el acusado se s o m e t e a tratamiento (§ 3 7 B t M G ) .
ción d e penas de prisión de corta y larga d u t a c i ó n (por ejemplo, pérdida del p u e s t o d e ttabajo,
El archivo provisional del proceso penal como importante medio de discriminalización ha sido introducido desintegración de la familia, desocialización a través de la prisión), m i e n t r a s q u e el efecto p r e -
a través de la EGStGB de.acuerdo con el modelo norteamericano ("diversión", "prc-trial probarion") ^~ y belga
vcntivo-general de la declaración de la culpabilidad y d e la pena (en c o n e x i ó n c o n las c o n d i c i o -
("cl.r,sscmcnt saris suite survcillé"), a pesar de que en muchos de estos casos no está prevista la a.sisrencia durante el
nes impuestas) q u e d a resguardado en s u h c i e n t e m e d i d a . La sursis es t a m b i é n aplicable a la p e n a
período de prueba*'. Deben hacerse valer las objeciones contra este procedimiento, sobre todo a causa del traspa-
de m u l t a , a u n q u e esta forma es desconocida p o r el D e r e c h o a l e m á n . La s u s t i t u c i ó n c o n d i c i o n a l
so de competencias sancionadoras al Ministerio Fiscal, aunque deben ser atribuidas al efecto deseado de evirar
d e la ejecución c o n vistas a la completa redención de la pena, caso d e superarse el p e r í o d o d e
procesos penales innecesarios con una reacción estatal simultánea frente al hecho sobre todo si, fuera de los su-
puestos de delitos menos graves de escasa importancia, el Minisrerio Fiscal está vinculado a la aprobación del p r u e b a , p r o p o r c i o n a la posibilidad especialmente eficaz p o r m e d i o d e advertencias y c o n d i c i o n e s
Tribunal'''. En el año 1989 fueron sobreseídos 250.000 procesos penales, de conformidad con el § 153 a SrPO, i d ó n e a s y, en especial, a través del n o m b r a m i e n t o de u n a y u d a n t e d u r a n t e el p e r í o d o de p r u e b a ,
de los que aproximadamente 178.000 lo fueron por e! Minisrerio Fiscal y el resto por el Tribunal ^'. d e inovilizar p l a n i f i c a d a m e n t e las fuerzas positivas del c o n d e n a d o para su p r o p i a resocialización.
Los tres m o t i v o s siguientes h a n sido los que, desde finales del siglo X I X , h a n c o n d u c i d o al t r i u n -
2. La ''probatiori^ , c o m o s e g u n d a posibilidad, surgió del D e r e c h o a n g l o - a m e r i c a n o y c o n -
fo d e la suspensión d e la p e n a a prticba en el m u n d o : el suficiente a s e g u r a m i e n t o d e la preven-
siste en u n a m e r a d e c l a r a c i ó n d e c u l p a b i l i d a d ( " c o n v i c t i o n " ) sin p r o n u n c i a m i e n t o de p e n a
ción general p o r m e d i o d e la declaración de la culpabilidad y de la p e n a (bajo c o n d i c i o n e s ) , la
("sentencc"), enlazada con la i m p o s i c i ó n de d e t e r m i n a d o s deberes y el s o m e t i m i e n t o del reo bajo
elusión de la ejecución de la p e n a de prisión (en especial, las de corta d u r a c i ó n ) y la apelación a
u n oficial de p r u e b a ("probation-officer"). Si el s o m e t i d o a p r u e b a ( " p r o b a t i o n e r " ) lo merece,
la p r o p i a v o l u n t a d del reo bajo u n a instrucción a d e c u a d a . En A l e m a n i a , la s u s p e n s i ó n de la
t o d o se limita a u n a declaración formal d e c u l p a b i l i d a d . En caso c o n t r a r i o , la p e n a es i m p u e s t a
p e n a a p r u e b a fue i n t r o d u c i d a p o r primera vez en el a ñ o 1 9 5 3 , y vinculada c o n la posibilidad de
i m p o n e r c o n d i c i o n e s y advertencias, así c o m o d e s o m e t e r al c o n d e n a d o bajo la supervisión d e
*^ Vid. Blau, GA 1976, págs. 45 ss.; P.-A. Alhrecht, Perspekriven u n d Grenzen polizeilicher u n a y u d a n t e d e p r u e b a . A través de la reforma del D e r e c h o penal fue intensificada la suspensión
Kriminalpravention págs. 18 ss. de la p e n a a p r u e b a c o m o s í m b o l o de la prevención especial y reforzado e! significado d e la asis-
*' F.l archivo del proceso de acuerdo con el § 153 a StPO ha encontrado por distintas razones una tencia d u r a n t e el p e r í o d o d e p r u e b a (§§ 56-56g) (vid. inf7-a § 7 9 I 1) ' " . La libertad c o n d i c i o n a l
crítica mayoriraria; vid. Baumann, Peters-Festschrift págs. 33 ss.; Backes, KritV 1986, pág. 315; Dencker, JZ (§ 57) se m u e s t r a c o t n o contrapieso de la suspensión de la p e n a a p r u e b a , a u n q u e en cualquier
1973, págs. 144 ss.; Hanack, Gallas-Festschrifr págs. 347 ss.; Rudolphi, ZRP 1976, pág. 168; Schmtdhíiuser, caso ha sido a s i m i s m o a m p l i a d a (vid. infra § 7 9 II). En D e r e c h o extranjero, c o m o p o r ejemplo
JZ 1973, págs. 529 ss.; Walter, ZStW 95 (1983) págs. 53 ss. Ctídco también con anterioridad Schaffitein, en Inglaterra, Países Bajos, Austria y Francia, existe, adeinás, la sttspensión d e u n a p a r t e d
Jcscheck-Festschfift Tomo II, págs. 940 ss. Acerca de la aplicación específicamente sectorial del § 153 a p e n a en el fallo m i s m o d e la sentencia " . U n a forma a m p l i a d a de la suspensión d e la pi e la
SrPO a los procesos penales por delitos económicos, KakerlMeinberg NStZ 1984, págs. 343 ss. Crítico tam- a p l a z a m i e n t o de la ejecución d e ésta en los supuestos de d r o g o d e p c n d i e n t e s (§ 3 5 B t M G ) '^. el
ena es
bién por el traro privilegiado a delincuentes con un gran nivel socio-económico Hertwig, Einstellung págs.
182 ss., 206 ss. Se ha comprobado la exisrencia de archivos del proceso con prcsraciones de naruraleza pecu-
niaria en casos donde exisrían dificultades probatorias (pena por simples sospechas), Hertwig, Einstellung Sobre otros países Jescheck, Freiheitsrrafc [lágs. 2099 ss.
págs. 186 ss., 190 ss. Acerca del problema de los acuerdos [Ahspracheri) en el proceso penal en Derecho
** Acerca de su hisroria, "Le Cenrenaire de la libération condirionnellc (1885-1985)", con aporracio-
comparado/acAírf, Arthur Kaufmann-Festschrift págs. 672 ss., 674 ss.
nes de Ancel, Fattah y Myrianí Ezratty, en: Archives de politiquc criminelle, núm. 8, 1985 págs. 47 ss. Sobre
^'^ En este sentido, Dreher, Welzel-Festschrift pág. 933; Jescheck, SchwZStr 91 (1975) pág. 20; Jung, el "sursis" en Bélgica HennaulVerhaegen, Droit penal general iiiíms. 528 ss.; Dupont/Verstraelen, Handboek
en: Roxin y otros, Einführung pág. 121; Herrmann, ZSrW 96 (1984) págs. 467 ss.; Zipf, Kriminalpolirik núms. 989 ss.
págs. 146 .ss. Propuestas para la mejora del proceso pueden encontrarse en Weigend, KrimJ 1984, pág. 3 1 . *' Sobre el Derecho comparado, Dünkel, BewH 1984, págs. 162 ss.; Dünkel/SpieJ?[Eáis), Alreriiativen
Una figura paralela en los Países Bajos consiste en la competencia para la transacción del Ministerio Fiscal; zur Freiheitsstrafe, 1983.
vid. Hazewinkel'Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 620 ss.
' " Acerca de la ampliación de las sanciones ambulatorias, Heinz, Jcscheck-Festschrift Tomo II págs.
' ' Statistisches Bundesamt, Rechtspflege, Reihe 2: Gerichte und Staatsanwaltschaften 1990, 1993, 955 .ss.
págs. 74, 80, 82, 94 (las cantidades se refieren sólo a los antiguos Ldnder federales). . S ^ Jescheck-Fcstschrift Tomo II págs. 977, propone la asunción por el Derecho alemán de una
^^ Hiiber, Die Freiheitsstrafe in England págs. 224 ss. El Criminal Justice Act de 1991 completa la suspensión parcial de la pena.
simple "probation order" por medio de distintas clases de "community order". '^ r r ¿ W / f , M D R 1982, pág. 1.
i. La doble vía del I^crccho penal 89
§ 9 La medida de seguridad
88

im strafrcditlichcn Rcchtsfolgcn.systcni Italicns, / ^ t W 102 (1990) pág. 415; Nagy, D.as Recht der strafrcchriidien
4. El c u a r t o y ú l t i m o c a m i n o d e la c o n d e n a c o n d i c i o n a l viene c o n s t i t u i d o por la suspensión MaEregehí in Uiigarn, ZStW 97 (1985) pág. 424; Noivakowski, Die Rechtsstaadichkeit der vorbeugenden
a prueba de medidas de corrección y aseguramiento. D e este m o d o se posibilita, de forma similar a MaSnahmen, I-esrschrift für H. v. Webcr, 1963, pág. 98; elmismo, Vom Schuld-zum MaBnahmcnrecht? en:
la pena de pri.sión, u n a ejecución a m b u l a n t e q u e da al reo las fuerzas necesarias para su inserción Kriminalbiol. Gcgcnwartsfragcn, fascículo 10, 1970, pág. \: elmismo, Die Mafinahmenkomponente imStGB,
en la c o m u n i d a d , sin p o n e r l o en c o n t a c t o c o n el m u n d o del e s t a b l e c i m i e n t o cerrado o sin m a n - Festschrift für Ch. Broda, 1976, pág. 193; Nuvolone, Misure di preveiizione e misure di sicurezza, en: Enciclo-
tenerlo en éste más del t i e m p o e s t r i c t a m e n t e necesario. La posibilidad d e suspensión a p r u e b a pedia del diritto. Tomo XXVI, 1976, pág. 63; Rehberg. Die Behandiung der Rückfalligen nach den revidiertcn
Art. 42 und 67 StrGB, SchwZStr 89 (1973) pág. 272; Eh. Schmidt, Strafrechtliche Vorbeugungsmittel im PrcuR.
existe para el i n t c r n a m i e n t o en hospital psiquiátrico o en e s t a b l e c i m i e n t o de desintoxicación (§
ALR von 1794, ZStW 86 (1974) pág. 621; R Schmitt, Was hat die Strafrechtsreform von der Zweispurigkeit
6 7 b ) . E j e c u t á n d o s e la p e n a d e prisión de c o n f o n n i d a d c o n el § 6 7 c o n a n t e r i o r i d a d a la m e d i d a
übriggelassen? Festschrifr fürTh. Würtenberger, 1977, pág. 277; Schoch, Rettet die sozialtherapeutische Anstalt
de seguridad, existe la posibilidad de la s u s p e n s i ó n a p r u e b a para todas las m e d i d a s d e seguridad ais MaSregell ZRP 1982, pág. 207; Schultz, Strafrechtiidie Bcwertung und kriminologische Prognose, SchwZStr
privativas d e libertad, incluida la c u s t o d i a de seguridad (§ 6 7 c 1) (vid. infra § 7 7 VI 2 c). 75 (1959) (Mélanges O . A. Germann) p.íg. 245; el niismo, Bericht und Vorentwutf zur Revisión des Allgemeincn
Teils des schweizcrischen StGB, 1987; Sclmnck, Die Zweiteilung der Flauprverhandlung (Strafkammer), 1982;
Serini, Das neue osterr. StGB, SchwZStr 90 (1974) pág. 1; Sieverts. W ü t d e sich die Einführung der
§ 9 Las m e d i d a s d e s e g u r i d a d unbestimmten Verurteilung empfehlcn? Materialicn, Tomo I, 1954, pág. 107; Stoofi, Vorenrwurf zu eincm
Schweizcrischen StGB, Allg. Teil, 1893; el mismo, Zur Natur der sichernden Mafinalmien, SchwZStr 44 (1930)
H.-J. Albrecht, Empirische Sanktionsforschung und dic Begründbarkeit voii Kriminalpolirik, MSchrKrim
pág. 262; Stratenwerth, Zur Rechtsstaatlichkeir der freiheitsentziehenden MaSnahmen, SchwZSrr 82 (1966)
1981, 310; Beristain, Medidas penales en el derecho contemporáneo, 1974; Biichata, Freiheitsentziehcndc
pág. 338; Stree, Dcliktsfolgen und Gruiidgesetz, 1960; Victor, Mafiregein der Besserung und Sicherung u.sw.,
NíaSregeIn im polnischen Strafrecht, ZStW 102 (1990) pág. 394; Cornil, Développemcnts réccnts du droit
ZStW 102 (1990) pág. A'iy,Zipf, Kriminalpolirik, 2.^ Ed. 1980; Zlataric', Kriminalpolitische Tendenzen ciniger
penal et du traitement des délinquants en Belgique, SchwZStr 83 (1967) pág, 1; Dolling, Die Zweitcilung der
sozialistischer Lander, ZStW 82 (1970) pág. 199.
Hauprverhandlung (Einzeirichter und Schoffengericht), 1978; Dreijer, Die Vereinheitlichung ven Strafen und
sichcrnden MaSrcgeln, Z S t W 6 5 (1953) pág. 4 8 1 ; Eisenberg, Kriminologie, 3." Ed., 1990; Ellscheid/Hassemer,
Strafe ohne Vorwurf, Civitas 1970, pág. 27; Enschedé/Rüter/Swlwijl:, Beginselen van strafrecht, 6.» Ed. 1987;
Exner, DieTheorie der Sicherungsmittel, 1914; Frey, Das Verhaltnis von Strafe und MaKnahme, SchwZStr 66 I. La d o b l e vía d e l D e r e c h o penal
(1951) pág. 295; Frisch, Prognoseentscheidungen im Strafrecht, 1983; el mismo, Die Mafiregeln der Besserung
und Sicherung im strafrcchtlichen Rechtsfolgensystem, ZStW 102 (1990) pág. 343; el mismo, Gegenwartiger 1. La p e n a d c t c n n i n a d a c o n f o r m e a la culpabilidad p o r el h e c h o n o siempre p u e d e c u i n -
Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik, Z S t W 99 (1987) pág. 349; el mismo, plir la m i s i ó n preventiva del D e r e c h o penal, pues a m e n u d o la d u r a c i ó n d e la p e n a n o alcanza a
Prognostisch fundierte Entscheidungen im Strafrecht, Recht und I'sydiiatrie 1992, pág. Wd; Frisch/Vogt (^n) garantizar el resultado preventivo; con frecuencia, tairibién será necesario u n t r a t a m i e n t o m e d i -
Prognoseentscheidungen in der srrafrechtlichen Praxis, 1994; Germann, Mafínamenrecht des schweiz. StGB, co, p e d a g ó g i c o o de asistencia social del infractor q u e p o r su clase no es factible en la ejecución
SchwZStr 73 (1958) pág. 44; Sh.y E. Glueck, Predicting Delinquency and Crime, 1959; Haddenhrock, o r d i n a r i a d e la p e n a . T a m b i é n esta última está excluida frente a d e l i n c u e n t e s inculpables. Por
Eorensische Psychiatrie und die Zweispurigkeit usw., N J W 1979, pág. 1255; Hall Williams, Zwanzig Jalire ello, la p e n a debe ser c o m p l c m e n r a d a con medidas q u e tienen exclusivamente la finalidad de p r e -
Strafrechtsreform in England und Wales, SchwZStr 84 (1968) pág. 1; Heinitz, Strafzumessung und venir la futura peligrosidad del a u t o r por el h e c h o y sus a n t e c e d e n t e s , a través de intervenciones
Personlichkcir, ZStW 63 (1951) pág. 57; el mismo, Die Individualisierung von Strafen und Mafinahmen, 1960;
curativas, asistenciales, así c o m o de a s e g u r a m i e n t o o eliminación d e aquélla. Por m e d i o de la
Hellmer, Der Gewohnheitsverbrccher und die Sicherungsverwahrung, 1961; Reinhard v. Hippel. Reform der
d o b l e vía se evita q u e la p e n a sea gravada con misiones preventivas q u e sólo p u e d e n ser c u m p l i -
Strafrechtsreform, 1976; v. Hirsch, Doing Justicc, 1976; Hofitee, TBR enTBS, 1987; Horstkotte, Die Vorschriften
das r e n u n c i a n d o al p r i n c i p i o de culpabilidad. S i m u l t á n e a i n e n t e , a d e m á s , se crea la posibilidad
des 1. StrRG über den Rückfall usw., ] Z 1970, pág. X')^; Jescheck, Der Einflufi des schweizcrischen Strafrechts
auf das deutsche, SchwZStr 73 (1958) pág. 184; el mismo, Strafen und Mafiregeln des Mustcrstrafgcsetzbuchs de llevar a c a b o el t r a t a m i e n t o preventivo del criminal peligroso c o n recursos m é d i c o s y p e d a g ó -
für Lateinamerika, Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 7\7; Jorge Barreiro, Las medidas de seguridad en el gico-socialcs q u e n o están a disposición de la ejecución ordinaria de la p e n a p o r tener q u e a d a p -
Derecho Español, 1976; Kaenel, Cari StooS und das zweispurige System der Strafrcchtsfolgen, SchwZStr 101 tarse ésta al gran n ú m e r o de casos corrientes. A s i m i s m o , p u e d e conseguirse u n a regulación legal
(1984) pág. 3; Kaiser, Neue Wege im Mafinahmenvolizug, ZStW 100 (1988) p.228; el mismo, Ist das m á s concreta de los p r e s u p u e s t o s , la ejecución y la t e r m i n a c i ó n d e las m e d i d a s y, c o n ello, mejor
Mafinahmensystem im Kriminalrccht noch zu retten? Festschrift für F. Pallin, 1989, págs. 183 ss.; el mismo, a d e c u a d a al Esrado d e D e r e c h o , al ser tratada de m o d o separado a la p e n a y su inescindible c o -
Befinden sich die kriminalrechtlichen MaSregeln in der Krise? 1990; Kaiser/Dünkel/Ortmann, Die nexión c o n la c u l p a b i l i d a d p o r el hecho. N o existe u n a n t a g o n i s m o insalvable entre la pena y la
sozialtherapeutische Anstalt-Endc einer Reform?, ZRP 1982, pág. 198; Hilde Kaufmann, Kriminologie III, m e d i d a ' . D e este m o d o , la p e n a también sirve para la prevención d e futuros delitos y la m e d i d a
1977; Kohlrausch, Sicherungshaft, ZStW 44 (1924) pág. 2 1 ; Leferenz, Zur Problematik der kriminologischen
tiene i g u a l m e n t e el carácter de u n mal que sirve para el reforzamiento de la vigencia d e la n o r -
Prognose, ZStW 68 (1956) pág. 233; el mismo, Die Kriminalprognose, en; Goppinger/Witter, Handbuch der
ma, inotivo p o r el cual es básicamenre posible u n i n t e r c a m b i o entre p e n a y m e d i d a en la ejecu-
forensischen Psychiatrie, Tomo II, 1972, pág. 1347; Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfaliigkeit, ebenda. Tomo
c i ó n (sistema vicarial) ^.
I, Parte A, 1972, pág. 3; Mannheim, Deutsclie Strafrechtsreform in englischer Sichr, 1960; elmismo, Rückfal!
und Prognose, HWBKrim, Tomo III, 1975, pág. 38; Mannheim/ Wilkens, Prediction Methods in Relation to
Borstal Training, 1955; Marquardt, Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Vikariierens usw., 1972;
H. Mayen Die Bchandlung der Rczidivisten usw., ZStW 80 (1968) pág. 139; el mismo, Strafrechtsreform für
heute und morgen, 1962; E Meyer, Rückfallprognose bei unbestimmt vcrurteilten Jugendhchen, 1956; B. Miiller,
' LK(y 1.") (Hanack) nota preliminar nilms.lO ss. antes del § 6 1 ; Müller-Dietz, Grundfragen págs.
Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender MaRregeIn usw., 1981; Müller-Dietz, Grundfragen des
71 .ss.; Nowakowski, Vom Schuld-zum MaKnahmenrecht? págs. 1 ss.
strafrcchtliclien Sanktionensystems, \'•)7^^, Musco, La misura di sicurezza detentiva, 1978; elmismo, MaGregcln
- H-JAlbrecht, MSchrKrim 1981 págs. 322 iS.;Jakohs, Allg. Teil 1/55; Lackner, § 61 núm. 2.
90 § 9 La medida de .seguridad
II. lusrificación y crisis de la doble vía 91

La seductora y ftcil solución consistente en suprimir la antinomia entre retribución y prevención por
medio de la acumulación de la pena y la medida procede del Anteproyecto de Código penal sui/.o de (jirl delincuentes pehgrosos, lo que tambic'n viene a expresarse con la anteposición de la finalidad
.SVí?íj/V(1893)''. Éste se ha convertido en el modelo para una gtan parte de la legislaciíMi europea y .sud.unerica- correctiva de las medidas de seguridad en la riibrica del Títtdo sexto "Medidas de corrección y
na ^. En Alemania las medidas de seguridad se remontan ya al Derecho territorial común de los Estados prusianos ascgurarnicnro". Medidas de seguridad/)77r«///W5 de libertad'son el intcrnamicnto cu un hospital
de 1794 '. En Alemania, tras muchos esfuerzos del legislador, que desde hace ya tiempo había introducido un psiquiátrico, cu un cstablecimienio de dcsintoxicación y la custodia de seguridad (§ 61 núms. 1-
elaborado sistema de medidas de seguridad en los distintos proyectos, fueron introducidas las medidas de co- 3). El punto neurálgico de las medid;i.s de seguridad, de acuerdo con el concepto global del siste-
rrección y aseguramiento por medio de la Ley de delincuentes habituales de 24.11.1933 (RG Bl 1 p.ág. 995) '• ma sancionador, debería residir en el establecimiento terapéutico-social que estaba previsto para
Con ello, el Programa preventivo-especial de la Escuela Moderna no se ha cumplido por el camino de la pena, rcincidcnres pcligro.sos con graves anomalías de la personalidad, delincuentes sexuales peligrosos,
pero sí de otra forma que es defendible por su conformidad con el Estado de Dereciio. delincuenre.s tcndenciales menores de 27 años y para adecuados infractores inculpables o con
2. Con la reforma del Derecho penal se ha conservado la doble vía, aunque el sistema cxis- culpabilidad disminuida que ya hubieran estado intetnados en un hospital psiquiátrico (§ 65 en
rentc ha mejorado radicalmente^ y se dirige con mayor fuerza hacia la misión resocializadora de su aiucrior redacción). Pero la inrtoducción de establecimientos tcrapcutico-sociales ha traído
consigo dificultades incspctadas de natutaleza personal y financiera. Ello se demuestra también
con el hecho de que los problemas de orden interno y los métodos terapéuticos aplicables no
-' Stoof, SchwZStr ¿ík (1930) pág. 262; Kaenel, SchwZStr 101 (1984) págs. 3 ,ss. Acerca de su in-
están suficientemente ciatos en el nuevo tipo de establecimiento. De este modo, no entró cu
lluencia sobre la reforma del Derecho penal úzn\in, Jescheck, SchwZStt 73 (1958) págs. 189 ss.
vigor el iiuernamicnto en un centto tcrapcutico-social como medida de seguridad a disposición
•* Característico de ello es también Suiza que en los arts. 42 ss. StGB (1937) conoce un vasto sistema de
medidas de seguridad, vid. al respecto, Germann, SchwZStr 73 (1958) págs. AA ss. y Stmtenwerth, SchwZStr del Juez, sino sólo como una simple modalidad en la que podía ttansformarse la ejecución de la
82 (1966) págs. 337 ss., en relación con el Anteproyecto de Schultz vid. Kaiser, ZStW 100 (1988) págs. 288 pena de prisión, tal y como venía ocurriendo hasta ahora (Ley de 20.12.1984, BGBl. 1984 I
ss.; también el Código penal italiano (1930) con las medidas de seguridad de los arts. 199 ss. (hoy, por cierto, pág. 1654). La disposición decisiva contenida en el § 9 ScVollzG previene que el intetnamiento
rechazadas mayoritatiamente); sobre ello, Musco, La misuta di sicutezza detentiva, 1978; el mismo,"ZSxW102 en un establecimiento terapéutico-social presupone la conformidad del preso y del director del
(1990) pág. 415 y Nuvolcne, Enciclopedia del diritto Tomo XXVI, págs. 63 ss. El StGB austríaco también centro que asume la terapia voluntaria de los presos ^ (en relación con su ejecución, §§ 123-126
contiene ahora, a diferencia del Derecho anterior, medidas de seguridad (§§ 21-23); vid. Seríni, SchwZStt 90 StVollzG). Para la utilización ptáctica de las medidas de seguridad posee un significado funda-
(1974) págs. 6 ss. y Nowakawski, Bfoda-Festschtift págs. 193 ss. Asimismo, también el Código penal npo pata mental el reconocimiento expreso áú principio deproporcionaliclíid {§ 62) aunque, desde luego,
Sudamérica recomienda las medidas de seguridad; vid. Jescheck, Heinitz-Festschrift págs. 731 ss. Sobre las me- su presencia también puede deducirse de la vigencia de la prohibición de exceso para el Estado
didas en Derecho neerlandés EnschedélRüter/Stolwijk, Beginselen págs. 163 ss; Hofitee, TBR en TBS, 1987. En
de Derecho (BVcrfGE 16, 194 [202]; BGH 20, 232). Se asume la función de protección en el
totno a los centros de terapia psicológica en Dinamarca e Inglatetra Hilde Kaufmann, Kriminologie III págs.
ámbito de las medidas de segurid.ad que el principio de culpabilidad cumple de modo más in-
134 ss., 152 ss. Acerca del Código penal argentino de 1921 vid, Jiménez de Asiía, Tomo I págs. 1050 ss. En
Francia, por el contrario, la doble vía ha desaparecido y tampoco el Código penal de 1994 la prevé (vid. Desportesl tenso en telación con las penas. La interacción curre penas y medidas de seguridad viene a expre-
Le Gunehec, Présentation núm. 33). En relación con el Derecho penal polaco Buchata, ZStW 102 (1990) pág. sar que, por regla general, el Derecho vigente acoge el "sistema vicaria!" en la ejecución de las
394, sobre el sueco Victor, ibidem pág. 435. La "detención preventiva" ("preventive detention") inglesa fue su- penas de prisión y las medidas de seguridad privativas de libertad, cuando ordena que se abone
primida en 1967 a través de un alargamiento de la pena ("extended tetm of impiisonrnent"). También en los como pena la medida ejecutada (§ 67) (con exclusión de la custodia de seguridad pensada como
anteriores países socialistas eran por lo general desconocidas las medidas de seguridad que comportaian un una medida de simple protección sin un objetivo de contenido terapéutico) y, simultáneamente,
intetnamiento indeterminado, pues para la lucha contra la criminalidad reincidente aplicaban largas penas de prevé la suspensión de la ejecución de la pena testante una vez cumplida la mitad de su totalidad
prisión; vid. Zlataric', ZStW 82 (1970) págs. 222. Antes del cambio, Hungría constituía ya una excepción al (§ 67 V). Además, la Sala de Ejecución Penitenciaria (§§ 78 a, b GVG) puede ordenar la ejecu-
conocer diversas medidas de seguridad (también la custodia de seguridad); vid. Nagy, ZStW 97 (1985) págs. ción de cualquier otra medida de seguridad "si con ello se puede promover en mejor medida la
426 .ss. Sobre todo ello en Derecho español, Beristain, Medidas págs. 27 ss., 101 ss.; Jorge Barreiro, Las medi-
resocialización del autor" (§ 67 a). Finalmente, se ha creado la posibilidad de suspender a prueba
das de seguridad, 1976. Un resumen global puede verse na Jescheck, Freiheitsstrafe Tomo III págs. 2062 ss.
la ejecución de medidas de seguridad privativas de libettad (§§ 67 b y c), incluida la custodia de
5 Eb. Schmidt, ZStW 86 (1974) págs. 621 ss. seguridad. Las medidas de seguridad que no comportan privación He libertad (§ 61 núms. A-G)
^ La opinión mayoritaria está hoy en Alenrania a favor de la doble vía, aunque enfatizando no tanto son la libertad vigilada, la ptivación del permiso de conducir y la inhabilitación ptofesional.
la división teórica sino más bien el efecto recíproco entie pena y medida como lo realmente característico
del Detecho vigente; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 711; Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 8 ss.; Bruns,
Strafzumessungsrecht págs. 221 ss.; Haddenbrock, NJW 1979 págs. 1235 ss.; Kaiser, Pallin-Festschrift págs.
203 ss.; AK(Hassemer) nota preliminar núm. 405 antes del § 1; Lackner, § 61 n. 2; Lenckner, Stiafe págs. II. Justificación y crisis de la doble vía
24 ss.; LK{\\.'^) (LLanack) nota pteliminat núm. 11 antes del § 61; Schmidhüuser, Einführung págs. 223 ss.;
ScbonkelSchrbderlStree, nota pteliminat núms. 1 ss. antes del § 61; 2-ipf, Kriminalpolitik pág. 72. A favot de 1. La doble vía de penas y medidas de seguridad no es en principio objetable puesto que la
la teacción del Derecho penal pot una sola vía con la exclusión de las medidas de seguridad jurídico-crimi- retribución por la culpabilidad y la defensa frente a los peligros son cosas distintas, pero ambas
nales, //. Mayer, Strafrechtsreforní págs. 119 ss. Otta solución de vía única es la propuesta por EllscheidJ perrenecen a las funciones legítimas del Derecho penal (vid. supra § 1 II 2). Sin embargo, las
Hassemer, Strafe ohne Vorwurf, Civitas 1970, págs. 27 ss., aunque conttadice el principio de culpabilidad.
7 Vid. Horstkotte,]Z 1970 págs. l^Ass..; Jescheck, SchwZStr 91 (1975) págs. 40 ss.; £A:(11.») (Hanack)
nota preliminar núms. 40, 64, 66 antes del § 61; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 818; R. Schmitt, Würtenbctgei-
Festschfift págs. 277 ss. A favor de la "solución penitenciara" KaiserlDünkelJOrtmann, ZRP 1982 págs. 198 ss. A favor de la
"solución como medida de seguridad" SchSch y los "profesores alternativo,s", ZRP 1982, págs. 207 ss.
11. justificación )' crisis de la doble vía 93
92 § 9 La medida de seguridad

dia de seguridad, incluso antes de la agtavación d e sus presupuestos, ha sido s i e m p r e o i d c n a d a


medidas de seguridad requieren, al igual q u e las penas, u n a justificación: no sólo tienen q u e ser
en raras ocasiones (vid. supra § 5 V 2). En p r i m e r lugar, no p u e d e discutirse q u e las m e d i d a s
adecuadas a su fm sino q u e t a m b i é n d e b e n p o d e r ser sostenidas a la luz d e la j u s t i c i a ' . Por ello
privativas de libertad s u p t i m e n parcialmente la p t o t e c c i ó n q u e el p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d ga-
debe ser decisiva la idea de q u e la libertad q u e la C o n s t i t u c i ó n g a t a n t i z a a i o d o c i u d a d a n o es
rantiza al d e l i n c u e n t e c o n la d e t c t n ú n a c i ó n del límite superior de la pena, p u e s t o q u e aquéllas
"una libertad v i n c u l a d a a la c o m i u i i d a d " . Q u i e n no posee la capacidad d e desenvolverse en la
n o se dirigen al c u l p a b l e sino que se a n u d a n a la peligrosidad posibilitando así i n t r o m i s i o n e s en
sociedad sin p o n e r en grave peligro a otros d e b e toletar las l i m i t a c i o n e s necesarias de su libertad
la libertad q u e p u e d e n ser más graves, p o t lo q u e resultan más temidas q u e las p t o p i a s penas de
en interés de la seguridad d e t o d o s '". Y así, es e v i d e n t e q u e en casos d e a b u s o grave p u e d e ser
larga d u r a c i ó n . El p r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d (§ 6 2 ) n o alcanza p o r sí sólo a ser u n c o n t t a p e -
p r o c e d e n t e la privación de derechos q u e asisten a cualquier persona (idea del merecimiento). Na-
so suficiente. A el d e b e n añaditse la posible interpretación limitativa de sus p r e s u p u e s t o s , su es-
die p u e d e , p o r e j e m p l o , exigir q u e r e r ejercer u n a profesión o c o n d u c i r u n a u t o m ó v i l si ha d e -
casa utilización en la praxis y el seguimiento intensivo del desarrollo del c o n d e n a d o en el estable-
m o s t r a d o c o n la c o m i s i ó n d e los c o r r e s p o n d i e n t e s delitos q u e carece d e los presupuestos m e n t a -
c i m i e n t o con la finalidad de preparar su .salida. La segunda dificultad consiste en q u e las m e d i d a s
les, técnicos o catacteriológicos necesarios p a r a ello. En las m e d i d a s d e seguridad asistenciales,
privativas de libertad q u e n o se ejecutan en u n c e n t r o hospitalario sino en u n e s t a b l e c i m i e n t o
así c o m o el i n t e r n a m i e n t o en u n hospital psiquiátrico o en u n c e n t r o d e desintoxicación, la j u s -
p e n i t e n c i a t i o (así, la custodia de seguridad d e a c u e r d o c o n los § § 129 ss. StVollzG), a causa d e
tificación i n t e t n a del c o n f i n a m i e n t o reside en la misión del Estado de q u e personas c o n defectos
las c o n d i c i o n e s igualitarias en las q u e se desarrolla la convivencia de las p e r s o n a s privadas de
corporales o psíquicos q u e sean c r i m i n a l m e n t e peligrosas, reciban u n t r a t a m i e n t o m é d i c o , psico- libertad, n o p u e d e n ser distinguidas i n e q u í v o c a m e n t e '^ ("fraude d e e t i q u e t a s " " ' ) . C o n t r a es-
terapéutico o d e m a n t e n i m i e n t o q u e m e j o t e , m i t i g u e o, p o r lo m e n o s , neutralice su situación tas objeciones a y u d a c o n s i d e t a b l e m e n t e el sistema de i n t e r c a m b i o entre p e n a y m e d i d a en la eje-
(idea del tratamiento terapéutico'). T a m b i é n en la libertad vigilada (§ 6 8 ) se e n c u e n t r a en u n pri- c u c i ó n c o n el a b o n o sobre la p e n a del t i e m p o c u m p l i d o d u r a n t e la m e d i d a de s e g u t i d a d (siste-
m e r p l a n o la idea de asistencia social (vid. infra §7811). m a vicaria]) y la posibilidad d e suspensión a p t u e b a t a m b i é n d e esta ú l t i m a . A m b a s fueton
Problemática es, p o r el contrario, la justificación de la custodia de seguridad pues a q u í se trata i n t r o d u c i d a s en el a ñ o 1 9 7 5 ( § § 6 7 , 6 7 b , 6 7 c), pero c o n exclusión de la aplicación del sistema
de medidas p u r a m e n t e inocuizadoras sobre delincuentes plenamente culpables motivadas p o t la p r o - vicarial a la c u s t o d i a d e seguridad ' ' .
tección de la c o m u n i d a d frente a delitos graves cuya comisión por parte d e aquéllos resulta previsi-
F i n a l m e n t e , nos e n c o n t r a m o s con la dificultad consistente en que el proceso penal a l e m á n
b l e " . Decisivo para el m a n t e n i m i e n t o d e la custodia de seguridad, por la que t a m b i é n el A E (§
n o está c o n f i g u r a d o c o m o u n p u t o p r o c e d i m i e n t o inquisitivo q u e tenga p o r finalidad la investi-
70) se ha d e c i d i d o , fue ú l t i m a m e n t e el c o n v e n c i m i e n t o de q u e no hay u n c a m i n o más h u m a n o
gación d e la p e r s o n a l i d a d . Aparece necesaria la a b u n d a n t e consulta de peritos en la m e d i d a en
para la protección absolutamente necesaria frente a la delincuencia habitual y profesional '^. El D e -
q u e tenga q u e ver c o n la i m p o s i c i ó n de u n a m e d i d a privativa de libertad y la i n t t o d u c c i ó n del
recho vigente se h a esforzado en limitar la custodia d e seguridad a delincuentes realmente peligro-
e x p e d i e n t e d e p e r s o n a l i d a d ("dossier de personnalite") q u e a c o m p a ñ a a los m u l t i t t e i n c i d e n t e s , y
sos, frente a los q u e la necesidad de seguridad d e la población es irrefutable ( B T - D r u c k s a c h e V /
q u e tiene p o r fmalidad tener siempre presente la t o t a l i d a d d e las consideraciones d e tipo social,
4 0 9 4 pág. 19: "última m e d i d a necesaria de la Política criminal") (vid. infra § 7 7 V 1)'-''.
p s i c o l ó g i c o , m é d i c o y d e e j e c u c i ó n q u e e s t é n r e f e r i d a s a sus c a p a c i d a d e s p s í q u i c a s y
2. A pesar d e que p u e d e e n c o n t r a r s e u n a c o m p l e t a f u n d a m e n t a c i ó n de las m e d i d a s d e se- caracteriológicas. A s i m i s m o , t a m b i é n debe tomarse en consideración la bipartición del proceso pe-
g u t i d a d , el sistema de la d o b l e vía, c u a n d o d e m e d i d a s privativas d e libertad se trata, tiene q u e nal en u n p r o c e d i m i e n t o de e n j u i c i a m i e n t o ("conviction") y de sanción ("sentence") '^.
luchar con dificultades ("crisis d e la d o b l e vía") q u e , e n t r e otras cosas, reflejan q u e la c u s t o -
3. Por el contrario, la vía única (sistema monista) no se ha impuesto en Alemania (excepción hecha
del Derecho penal juvenil) " como reacción jurídico-criminal (rechazándolo expresamente en atención al
' Vid. Beristain, Medidas págs. 92 ss.; Heinitz, Individualisierung págs. 22 ss.; Lencliner, Strafe págs.
26 ss.; LK(\\.^) (Hanack) nota preliminar núms. 40 ss. antes del § 61; Jescheck, Heinitz-Festschrift págs.
733 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 819 ss.
'^ La adaptación de la ejecución de la custodia de seguridad al ámbito penitenciatio no lesiona, sin
'" Stree, Deiiktsfolgen pág. 222.
embargo, el principio de igualdad de acuerdo con la BVerftíE 2, 118. Por el contrario, se muestra crítico
' ' A causa de este motivo están por principio en desacuerdo H. Mayer, Strafrechtsreform págs. 144
LK(\ 1,») (Hanack) nota pteliminat núm. 33 antes del § 6 1 .
ss.; 153 ss.; el mismo, ZStW 80 (1968) pág. 159; Hellmer, Der Gewohnheitsverbrecher págs. 24 ss. 196 ss.
"^ La conocida expresión piocede de Kohlrausch, ZStW AA (1924) pág. 3 3 . Formula objeciones a
' ' Vid. Niederschriften Tomo 3, págs. 159 ss,, 194 ss., 267 ss.; BT-Drucksachc V/4094 págs. 18.ss.
causa de los ptoblemas que no encuenttan una solución completa en el sistema de la doble vía, Naucke,
Vid. también Nowakowski, v. Weber-Festschrift págs. 103 ss. El intento de una fundamentación etica ha
Einführung pág. 120. Más positivo se muestta Müller-Dietz, Gtundfragen págs. 71 ss.
tenido una acertada contestación; vid. Z,A'(11.') (Hanack) nota preliminar núm. 31 antes del § 6 1 , § 66
'^ En contra de esta limitación, Mannheim, Deursche Strafrechtsreform pág. 28. La obligatoriedad
núms. 22 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 35;Jakohs, Allg. Teil 1/54.
del sistema vicarial para la custodia de delincuentes habituales .según el art. 42.5.° del StGB suizo ha dado
" En correspondencia con ello Frisch, ZStW 102 (1990) págs. 367, 369, fundamenta la justificación buen resultado; vid. Rehberg, SchwZStr 89 (1973) págs. 286 ss.; Schidtz, Einführung 11 pág. 157. Con ca-
de la medida de seguridad cuya duración excede de la de la pena, únicamente sobre la "obligación de protec- rácter general Marquardt, Dogmatische und ktiminalpolitische Aspekte des Vikatiierens, 1972.
ción del Estado", en la medida en que su observación a costa de la libertad del interesado evidencia la deci- '* Acerca de los resultados positivos del Proyecto de Góttingen sobre la problemática de la bipartición
sión a favor del "interés p t e p o n d e r a n t e " . De m o d o similar, a favor de las medidas de seguridad Dolling, Zweireilung págs. 240 ss. y Schunck, Zweiteilung págs. 250 ss.
"complementadoras de la pcm' Jakohs, Allg. Teil 1/56. " Sobre la aplicabilidad limitada de las medidas de seguridad en Derecho penal juvenil Schaffsíeinl
''' Por principio contrario a la transfetencia al Juez, penal del Derecho de las medidas de seguiidad Beulke, Jugendstrafrecht págs. 72 ss. (la custodia de seguridad, de acuerdo con el § 7 J G G , resulta inadmisi-
como una parte del "Derecho administrativo", Reinhard v. Hippeí, Reform págs. 35 ss. Detalladamente en ble al ser reemplazada por medidas de naturaleza educativa).
relación a l a crisis de la doble vía, LK(\ 1.») (Hanack) nota preliminar núms. 13 ss. antes del § 6 1 .
94 § 9 La medida de seguridad I I I . i-'resupuestos y duración de las medidas de segtiridad 95

principio de culpabilidad BT-Drucksache V/4Ü94 pág. 19), a pesar de que esta solución fue delendiila por ralcv-a discrecional. En determinados delitos graves contra la seguridad del tráfico se presume por la Ley la
múltiples partidarios ^". Kl balance en el extranjero no es del todo positivo sobre la base de las experiencias inaptitud para la conducción (§ 69 11). En esta regulación la necesidad de prorección de la colectividad está
allí experimentadas ' ' . Sin embatgo, en las legislaciones modernas la sanción única (pena o medida de segu- hietiemente situada en un primer plano, motivo por el cual la privación del permiso de conducir es bastante
ridad) es aplicada loial o parcialmente en diversos países como, por ejemplo, inglatetra " , Grecia '•, Sue- liecuente (vid. supra § 5 V 2). Por el conttatio, en la custodia de seguridad los presupuesros están fijados de
cia -'', béli'ica ''', EE.UU y en los ameriores países socialistas ' ' , entrando en juego motivaciones cotnpleta- modo rail riguroso (§ 66) a causa de la gravedad de la introtriisión y por su necesaria limitación a delincuentes
meiue diferenciadas de carácter político, ideológico y político-critninal. Tanibicti I-rancia se coníorma con lealmente peligtosos, que ello detetmina que esta medida .sea aplicada en muy raras ocasiones (vid. supra § 5 V
las penas (vid. siipni § 9 1 1 nota a pie núni. 4). 2). Son necesarios dos antecedentes gtaves, una permanencia larga en un establecimiento penitenciatio, un
hecho punible desencadenante grave y la inclinación a la comisión futura de hechos considerablemente graves.

2. E n todas las m e d i d a s de seguridad la posibilidad de p r o n ó s t i c o del c o m p o r t a m i e n t o


III. P r e s u p u e s t o s y d u r a c i ó n de las m e d i d a s d e s e g u r i d a d
f u t u i o juega u n rol decisivo, pues aquellas sólo se justifican c u a n d o existe u n a clara y fijtura
1. Los p r e s u p u e s t o s legales para decretar m e d i d a s de scgtiridad d e b e n estar configurados necesidad de seguridad frente al delincuente ~*. T a m b i é n d e p e n d e de la clase, n t i m e r o y sucesión
de tal m o d o qtic se c o r r e s p o n d a n t a n t o c o n su finalidad c o m o con el m o t i v o q u e las justifi- t e m p o t a l d e los a n t e c e d e n t e s , d e la personalidad del a u t o r y su desarrollo, así c o m o de las cir-
can --'. D e b e n describirse del m o d o más t a x a t i v a m e n t e posible para evitar abusos y e n c o n t r a r s e cunstancias d e la vida futura del delincuente en la sociedad. El p r o n ó s t i c o n o es sólo necesario,
tan cercanas a la realidad d e m o d o q u e sólo sean a b a r c a d o s casos r e a l m e n t e específicos. Se d i s - sino también/)(7«¿/(? a u n q u e d e n t r o de ciertos límites. T a m b i é n resulta i m p r e s c i n d i b l e en la d e -
t i n g u e n , respecrivainente, p o r la clase, n t i m e r o y gravedad d e los a n t e c e d e n t e s del d e l i n c u e n t e , la t e r m i n a c i ó n de la p e n a (vid., p o r ejemplo, § 4 6 I 2 y § 5 6 1).
clase y gravedad de los h e c h o s antijurídicos cuya c o m i s i ó n futura se prevé, así c o m o p o r las cua- En su determinación se uriliza el método intuitivo^', el estadísrico (sistema de puntos) ^° y el clíni-
lidades d e su personalidad. co ^'. El primero de ellos, que principalmente descansa sobre la experiencia de la vida y los conocimientos
humanos, es imprescindible en la prácrica diaria aunque resulta inexacto. El sistema de puntos suministra
De este modo, la privación del permiso de conducir (§ 69) únicamente ptesupone un delito que ha sido
en realidad valores esradísticos exactos, pero éstos no pueden ser transferidos automáticamente al caso con-
conretido con ocasión o en relación con la conducción de un autotrióvil o por la infracción de los deberes de
cteto. El método clínico, que tiene en cuenta la petsonalidad global del delincuente según la totalidad de los
un conductof. De tal hecho debe deducirse la propia inaptitud del autor para la conducción de vehículos. De
puntos de vista científicos, proporciona los mejores resultados pero resulta lento y costoso ^'.
acuetdo con el § 69 I 2, aquí está excluida una atención especial a la ptopotcionalidad (§ 62) para no hacer
depender importantes y decisivas medidas para la seguridad del tráfico de consideraciones adicionales de natu- 3 . M i e n t r a s q u e las penas de prisión enlazan c o n la culpabilidad pasada del a u t o r y p o r
ello están d e t e r m i n a d a s d e forma precisa, las m e d i d a s d e seguridad q u e c o n l l e v a n privación d e
libertad se sitiian sobre su peligrosidad futura, p o r lo q u e son de d u r a c i ó n i n d e t e r m i n a d a . La
™ Vid., por ejemplo, Heinitz, Z S t W 63 (1951) págs. 80 ss.; Frey, SchwZStr 88 (1951) pág. 295; i n d e t e r m i n a c i ó n en algunas medidas es absoluta y en otras relativa. D e d u r a c i ó n a b s o l u t a m e n -
Dreher, ZStW 65 (1953) págs. 489 ss.; Sieverts, Materialen Tomo I págs. 109 ss., en especial, pág. 117; Eh. te i n d e t e r m i n a d a es el i n t c r n a m i c n t o en u n hospital psiquiátrico (§ 63) y la c u s t o d i a de seguri-
Schmidt, Niederschriften Tomo I págs. 51 ss. d a d (§ 6G) c u a n d o ésta haya sido decretada a n t e r i o r m e n t e . Por el c o n t r a r i o , existen p l a z o s m á x i -
-' Vid. Mannheim, Deutsche Strafrechtsreform págs. 28 ss. Característica es la dura crítica dirigida a m o s para el i n t e r n a m i c n t o en u n centro de desintoxicación (2 años) y para el p r i m e r i n t e r n a m i c n t o
la condena indeterminada en los EE.UU.; vid. Hirsch, Doing Justice págs. 9 ss. en la c u s t o d i a d e seguridad ( 1 0 años) (§ 6 7 d I y 111) ' ^ ' ' " .
' ' El Cfimiual Justice Act de 1967 introdujo en su sección 67 la pena de seguridad frente a delin-
cuentes reincidentes peligrosos, vid. HallWilliatns, SchwZStr 84 (1968) págs. 17 ss. Últimamente, también 4 . La Sala d e Ejecución Penitenciaria p u e d e en cualquier m o m e n t o c o m p r o b a r ( § § 4 6 3
el "Borstal training" ha sido suprimido por el Criminal Justice Act de 1982 y sustituido por una nueva pena i n , 4 5 4 , 4 6 2 a I S t P O ) si ia c o n t i n u a c i ó n d e la m e d i d a privativa d e libertad p u e d e ser s u s p e n -
juvenil de duración determinada (youth custody), aprobándose nuevamente en su lugar por el Criminal d i d a a p r u e b a ( § § 6 7 d II, 6 7 e I I ) . C o n a n t e r i o r i d a d al transcurso d e d e t e r m i n a d o s plazos
Justice Act de 1988 Parte IX la "detention in a young offenders institution" que también está firmemente
detetrninada.
-•' El Código penal griego prevé en los arrs. 90-92 una pena relarivamente indetetminada para delin- ^'* Vid., más detalladamente, Schultz, SchwZStr 75 (1959) págs. 245 ss. Acerca de los rigurosos pre-
cuentes profesionales y habituales, vid. Mangakis, Das griechische Sttaftecht págs. 319 ss. supuesros de un pronósrico también defendible ftente al intetesado, Frisch, Prognoseentscheidungen ini
^'^ En Suecia, tras la supresión de las sanciones de duración indeterminada para presos jóvenes y el Strafrecht págs. 72 ss., 75 ss., 146 .ss.; el mismo, ZStW 102 (1990) págs. 370 ss. Sobte la necesaria "descrip-
intetnamiento (1980 y 1981, respectivamente), la pena de prisión firmemente dererminada es la única san- ción del contenido del riesgo" por la Ley en la praxis, con acierto, el mismo, Recht und Psychiatrie 1992,
ción a la que se anuda la privación de libertad (excepción hecha de .su transferencia a formas especiales de págs. 115 ss. Un resumen sobre los métodos y ámbito de aplicación del pronósrico puede verse en Frischl
tratamiento); vid. Víctor, ZStW 102 (1990) pág. 4 4 1 . Víi^í (Edrs.), Prognoseentscheidungen in der Praxis, 1994.
^5 Vid., más detalladamente. Cornil, SchwZStr 83 (1967) págs. 4 ss.; como excepción al posterior •' Leferenz, ZStW 68 (1956) pág. 237; el mismo, Ktiniinalptognose pág. 1353.
sistema de doble vía, de acuerdo con la Ley de Defensa Social de 1964, los delincuentes con culpabilidad MannheimlWilkens, Predicrion Methods págs. 137 ss.; Sh. y E. Glueck, Ptedicting Delincuency
disminuida pueden ser internados sin necesidad de un pronunciamiento penal pot tiempo indeterminado. págs. 127 ss.; Góppinger, Kriminologie págs. 338 ss.; F. Meyer, Rückfallprognose págs. 87 ss.
^'^ La mayoría de los ordenamientos socialistas, por motivos políricos e ideológicos, sólo conocen Goppinger, Kriminologie págs. 338 ss.; Leferenz, Kriminalprognose pág. 1366.
penas que sin embargo están inspiradas por una marcada dirección preventivo-especial; vid. las aportaciones " Un resumen acerca de la situación actual de la investigación del pronóstico puede encontrarse en
de Zlataric', Solnao, Maurach, Grünwdd, Z S t W 82 (1970) págs. 212 ss., 235, 241 ss., 272 ss. (en otro Eisenberg, Kriminologie § 2 1 .
sentido tan sólo sucede en Hungría; vid. § 9 I 1 nota a pie núm. 4). " El límite máximo de 10 años para el primer intetnamiento en custodia de seguridad ha sido
^^ Sobre ello, con mayor detalle, Exner, Sicherungsmittel págs. 59 ss. derogado por la SexualdelBeKG de 26.1.1998 (N del T).
% § 10 Breve recorrido por la historia del Derecho penal alemán I. F.l períotio germánico 97

esta c o m p r o b a c i ó n resulta obligatoria (§ 6 7 e I 2 ) . D e esta forma se c o n s i g u e que la ejecución de Paolo Ko.schakef, Tomo I, 1953, pág. 339; elmisvio, iníluencia de la literatura jurídica española en el derecho
m e d i d a s de seguridad privativas de libertad tenga lugar sólo p o r t i e m p o d e t e r m i n a d o , d u r a n t e el penal común alemán, 1953; el mismo, Die pcinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V., Zxitschrift der Savigny-
cual sean trazadas la necesidad d e seguridad d e la colectividad y las exigencias d e influencia Stiftung, Germ. Abt. 77 (1960) pág. 288; Welzel. Die NaturrechtslehreSamud Puíendorfs, 1958; W/i^j.^Das
Strafrecht der Germanen, 1842; £ Volf. Grotius, Pufendorf Thomasius, 1927; ('/ mismo, GroSe Recht,sdenker
rcsocializadora sobre el c o n d e n a d o .
der deutschen Gelsiesgeschichte, 4.'' Ed. 1963.

La c o n s t r u c c i ó n del recorrido histórico .se realiza c o n f o r m e a la división usual en la Historia


C a p í t u l o 2: Las fuentes del D e r e c h o p e n a l del D e r e c h o ; c o n f o r m e a la msitiia son diferenciables o c h o partes ' ^.

§ 10 Breve recorrido por la historia del D e r e c h o penal alemán hasta el C ó d i g o


penal imperial de 1 8 7 1 I. El p e r í o d o g e r m á n i c o
p. Amira, Die gemianischen Todesstrafen, 1922; v. Amira/Eckhardt, Germanisches Rcclit, Tomo I, 4."
C o m o todo D e r e c h o en el período germánico que alcanza hasta finales del m o v i m i e n t o migra-
Ed. 1960; Rader, Aufgaben, Metlioden und Grenzen einer historischen Kriminologie, SchwZStr 71 (1956)
pág. 17; Bauer/Schbsser (Edrs.), Ein Leben für Recht, Staat und Polirik. Festschrift für A. von Kreittmayr zu torio d e la población en el siglo V I ' , el Derecho penal era, en la medida en que existieta c o m o tal, u n
.seinem 200. Todestag, 1991; Boldt, J.S.F. von Bohmer und die gemeinred-itliche Strafrechtswis.scnschalt, 1936; Derecho consuetudinario. Las primeras fuentes jun'd¡c;is escritas aparecen en el Imperio franco. La
Brunnenmeister, Die Quellcn der Bambergensis, 1879; Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, Tomo I 2." Ed. posición jurídica de cada persona estaba determinada por su clasificación segiin su familia, estirpe y
1906, Tomo I! 2.» Ed. elaborada por C K Schwerin, 1928; Carien, Die Galeerenstrafe in der Schwciz, ZStW 88 tribu'*. Los crímenes ('Missetateif) conducían básicamente tan sólo a una reacción del ofendido y su
(1976) págs. 557 ss.; Centro Nazionaledi Prevenzione e Difesa Sacíale (Ed.), Cesare Beccaria and Modern Cri- clan, p r o m o v i e n d o el c u m p l i m i e n t o de una reparación ' o la hostilidad entre estirpes (reparación
minal Policy, 1990; Dahni, Das Strafrcchr Italicns im au,sgehenden Mittcialter, 1931; el mismo, Zur Rezeption privada del crimen). La contienda fue sustituida progresivamente, a causa de sus efectos devastadores
des romisch-iralienischen Rechts, 1960; Eckhardt, Sachsenspiegel, 3.» Ed. 1973; Engelmann, Die Schuldlehre sobre la c o m u n i d a d , ^ov pactos reparntorios (entrega de caballos, ganado, armas y, posteriormente,
der PüStgiossatoren, 1895; Gernhubcr, Die Landfriedensbewegung in Deurschland bis zum Mainzer también de dineto d e acuerdo con la gravedad del hecho y el rango del ofendido). Posiblemente, d e
Rcichslandfricden von 1235, 1952; Güterbock, Die Entstehung der Carolina, 1876; Hattenhauer, Europaische
forma temprana u n a parte del cumpliiniento de la reparación iría ya a parar a la colectividad c o m o
Rechtsgeschichte, 2.» Ed. 1994; v. Hippel, Beitrage zur Geschichte der Freiheitsstrafe, ZStW 18 (1898) págs.
dinero para la paz (fredus). ha pena pública parece haberse d a d o ya en el período g e r m a n o (tal y c o m o
419, 608; His, Das Strafrechr des deutschen Mittelalters, Parte I, 1920; el mismo, Geschichte des deutschen
Strafrechts bis zur Karolina, 1928, Nachdruck \3G7\ Jescheck, Die Freiheitsstrafe in rechtsvergleichender Tacitus informa en el capítulo XII de la "Germania") para las infracciones graves de deberes con la
Darstellung, en: Jescheck (Ed.), Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate im deutschen und auslandischen Recht, c o m u n i d a d (traición en tiempos de guerra, deserción, cobardía ante el enemigo, crímenes relativos al
Tomo III, 1984, pág. 1939; Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastik, Tomo 2 1926; culto) ^. Su expansión gradual se vio favorecida contra los esclavos en el marco de la violencia domés-
Kipper, Johann Paul Anselm Feuerbach, 2.» Ed. 1989; Kneuhühler, Die Überwindung von Hexenwahn und tica. La forma e importancia del crimen fueron determinadas bisicamcnte a través del resultado exte-
HcxenprozeS, 1977; Kohler, Bilder aus der deutschen Rechtsgeschichte, 1988; Kohler/Scheel (Edis.), Constitutio rior ("el hecho mata al h o m b t e " ) , aunque ya t e m p r a n a m e n t e se ha distinguido con a^oida de caracte-
Criminalis Carolina, 1900; Koschorek (Ed.), Die Heidelberger Bilderhandschrift, 1970; Kroeschell, Die Sippe rísticis típicas entre la obra de la voluntad, obra de la casualidad y los casos valorados c o m o especialmente
im germanischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Germ. Abt. 77 (1960) pág. 1; el mismo, Deutsche graves clasificados en las categorías históricas de "Neidings o Meinwerk" ^.
Rechtsgeschichte 1 (hasta 1250), 7.» Ed. 1985, 2 (1250-1650), A.' Ed. 1981, 3 (desde 1650) 1989; elmismo,
reseña de Rüping, GrundriS der Strafrechtsgeschichte, ZStW 95 (1983) pág. 145; Küper (Ed.), Cari Jo,seph
Antón Mittermaier, 1988; Kuttner, Kanonistische Schuldlehre usw., 1935; Miádendarjf, Historisdie Kriminologie, ' Eb. Schmidt, Einführung págs. 17 ss., aplica por el contrario una clasificación en sólo tres períodos
H W B Krim, Tomo complementario, 1979, pág. lA2;Moos, Der Verbrcchensbegriff in Osterreich im 18. und (época del pensamiento jurídico germano, época del pensamiento jutídico medieval y desarrollo de la Polí-
19. Jalirhundert, 1968; Nehlsen, Entstehung des offentlichen Strafrechts bei den germanischen Stámmen, en: tica criminal moderna), en contra de la cual existe la objeción de que las grandes divisiones abarcan lapsos
Kroeschell(U.), Freiburger Festkolloquium zum 75. Geburtstag von HansThieme, 1983, págs. 3 ss; Radhruch, de tiempo muy amplios en los que, además de la presencia de factores invariables, también el surgimiento
Paul Johann Anselm Feuerbach, 2." Ed. 1957 (editado por E. Wolf); RadbrucUGwinner, Geschichte des de otros nuevos ha determinado el desarrollo.
Verbrechens, 1951, Neudruck 1990; fóf/?, Bemerkungen zur Bedeutung des ALR usw., GA 1978, \'i'&\ Rüping, - Acerca de la Criminología histórica Miidenderff, H W B Krim Ergánzungsbd. Págs. 142 ss.; Radbriichl
Grundrifi der Strafrechtsgeschichte, 2.» Ed. 1991; el mismo, Geldstrafe und Bul?e, ZSrW 85 (1973) pág. 672; Gwimier, Geschichte des Verbrechens, 1990. Vid., también Hader, SchwZStr 71 (1956) págs. 17 ss. con
Schaffstein, Beitrage zur Strafrechtsentwicklung von der Carolina bis zu Carpzov, GS 101 (1932) S. 14; elmis- numerosas citas adicionales.
mo, Die europaische Strafrechtswissensdiaft im Zeitalter des Humanismus, 1954; Schild, Alte Gerichtsbarkeit, •' Sobre ello vid. v. Amira/Eckhardt, Germanisches Recht págs. 2 ss.; Brunner, Deutsche
1980; f é . Schmidt, Die Kriminalpolitik Preufiens unrer Friedrich Wilhelm 1. und Friedridí II., Tesis doctoral, Rechtsgeschichte Tomo I págs. 33 ss. Por el contrario, Wilda, Das Sttafrecht det Getmanen pá"s. 2 ss. in-
Gottingen 1914; elmismo, Die Carolina, Zeitschr. der Savigny-Stiftung, Germ. Abt. 53 (1933) pág. 1; el mis- cluye el período franco.
mo, InquisitionsprozeC und Rezeption, 1940; el mismo, Einführung in die Geschichte der deutschen '' Crítico con la teoría de la estirpe Kroeschell, Zeitschrift der .Savigny-Stiftung, Germ. Abt. 77 (1960)
Strafreduspflege, 3." Ed. 1965; Schubert, Die Quellen zum StGB von 1870/71, GA 1982, 191; SelkrtlRüping. págs. 1 ss. ("el mito de la estirpe").
Studien-und Quellenbuch zur Gesdiichte der deutschen Strafrechtspflege, Tomo 1: Von den Anfangen bis zur ^ Vid. más detelladamente Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte 1, págs. 43 ss.
Aufklarung, 1989; Tomo 2: Von det Aufklatung bis zur doppclten Staatsgründung, 1994; Thieme, Das ' Vid. V. Amira, Die germanischen Todesstrafen págs. 23 ss.; Rüping, Grundrifi págs. 5 ss. Dudoso,
Gesctzbuch Friedrichs des GroKen, DJZ 1936, pág. 939; elmismo, Gesammelte Schriften,Tomos I y II, 1986; sin embargo, Kroeschell, ZSrW 95 (1983) pág. 147; discrepa Nehlsen, Die Entstehung des óffendichen
V. Weber, Benedict Carpzov, Festschrift für Ernst Rosenfeld, 1949, pág. 29; elmismo, Die Entwicklung des Straftechts págs. 3 ss. El texto de Tacitus en: Sellen/Rüping, Studien-und Quellenbuch págs. 53 ss.
gemeinen deutsdicn Strafrechts unter besonderer Berücksichtigung spanischer Einflüsse, Studi in memoria di ' Acerca de las condiciones de vida sobre las que se fundamentaba el Derecho germano Kübler, Bilder
págs. 35 ss.
98 § 10 Rrcvc recorrido por ]:i hisioria ttcl Derecho penal aleirián IV. 1.a recepcióü tlel Derecho romano-italiano 99

II. El período franco cia penal de la Edad Media. Penas corporales y conrra la vida de inusitada crueldad para críme-
nes graves, pena de azotes, estigmas grabados a fuego y picota para delitos leves, caracterizaron al
Esta etapa, que se suele cifrar entre la fundación del Imperio merovingio por (^lilodwig Derecho penal de aquel tiempo ' ' . El sistema de contiendas cobró un impulso poderoso dentro
(482-51!) hasta la división del tnismo en el Tratado de Verdún (843), se caractetizó por el surgi- de la nobleza, pero se resttingió paulatinamente, aunque con notables iiripedimentos, por medio
miento de un poder estatal materializado en el Rey, así como por la preferencia de fuentes ju- de leyes de paz territoriales que rtivieron su punto álgido en la Paz Territorial Eterna del año
rídicas escritas'^. El reinado se esforzó en hacer retroceder la arbitrariedad privada en la práctica 1495 ' ' . La seguridad pública lucra de l.i.s ciudades y lugares fortificados estaba amenazada per-
de Las contiendas y en configurar los pactos de reparación. El deber de concluir el pacto de repa- manentemente. Ftieron sobre todo las ciudades interesadas en el comercio y el transporte las que
ración hizo desaparecer paulatinamente el Derecho basado en las represalias. Surgieron sanciones se defendieron con extraordinaria agudeza del abuso del robo y de la piratería, introduciendo en
pecuniarias tuertes favorecidas por el comienzo de la economía monetaria. Junto a la pena priva- el proceso penal formas sumarias de procedimiento y recurriendo sin consideración alguna al
da del antiguo Derecho consuetudinario se introdujo \;\pena pública a través del Derecho regio y uso de la tortura. La producción jurídica del Imperio se mutiló después de haber deseinpeñado,
como herencia romana en sus comienzos, puesto que con la ampliación del poder estatal había hasta la Paz Territorial de Maguncia de 1235, un importante papel para un Derecho penal
que proteger también nuevos bienes jurídicos del Estado y de la colectividad (vgr. la fidelidad a enmarcado en el movimiento de paz territorial ' ' . Pero ya con anterioridad se había favorecido el
la corona, paz piíblica, religión cristiana, sistema monetario)''. Los derechos de la tribu fueron surgimiento de la pena pública a través de las Treguas divinas, coirio Ordenamientos cuyo cumpli-
recogidos en la redacción latina de las leges barbarorum (por primera vez en la Ley Sálica, en miento se aseguraba por medio de penas eclesiásticas y, progresivairiente, recurriendo también a la
torno al arlo 500) '". Contenían, sobre todo, las sanciones pecuniarias de mayor importancia para pena de muerte y castigos corporales para el quebrantamiento de la paz. Sin embargo, la potestad
los pactos de reparación (sistema de composición). Junto a los derechos de la tribu se introdttjo gra- punitiva residió en los poderes parricularcs que buscaban determinar el Derecho penal según sus
dualmente un Derecho reglairientario regio {capitulares) y junto al Tribunal de la tribu, el Tribunal intereses privativos, mediante tradiciones lugareñas y locales completadas y constituidas en su ma-
del Rey y el de los condes. La influencia del cristianismo se hizo patente, de un lado, en la promo- yor parte por estatutos de Derecho consuetudinario. Significativas manifestaciones de Derecho re-
ción de la pena pública por la infracción de intereses de la Iglesia y, de otro, en el reconocimiento gional de origen privado (el Espejo de Sajonia de Eike von Repgow entre 1220 y 1235 "*, el Espejo
del derecho de asilo en iglesias y conventos. La Iglesia se esforzó en el fortalecimiento del poder de Suabia de 1275 " ) asumieron en la práctica la misión de las leyes a través de su considerable
regio y en la imposición de la jurisdicción criminal a través del Tribunal del Rey y de los condes. reconocimiento, aunque sin poder detener el declive de la Administración de Justicia penal.
Los clérigos fueron los principales encargados de la administración del imperio.

IV. La recepción del Derecho romano-italiano


III. La Edad Media
Los cambios en el desarrollo del Derecho penal alemán ttivieron lugar con la recepción del
La Edad Media, que se extiende desde la división del Imperio hasta la decadencia del Dere- redescubrimiento, interpretación y rransfonriación del Derecho romano por la Ciencia del Dere-
cho penal en los siglos XIV-XY, trajo consigo, de una parte, contratiempos para el desarrollo cho italiana de la baja Edad Media (glosadotes 1100-1250, postglosadores 1250-1450), que como
del Derecho penal " pero también, de otro lado, el gran cambio dirigido al nacimiento del consecuencia de la acogida de los Derechos de las ciudades de Italia del norte y numerosas tradi-
Derecho penal'" (peinliches Strafrecht). Como consecuencia del debilitamiento del Imperio desde ciones lombardas no estaban muy alejadas de las tiecesidades político-jurídicas y del sentimienro
la lucha por la investidura (a partir del ano 1075), pero sobre todo desde el final de la dinastía jurídico de los alemanes '*, y que desde el siglo XIII fue llevado a la práctica en Alemania a
nobiliaria de los Hohenstaufen (1268), fueron atrofiándose velozmente las aportaciones del pe- través de la Administración de Justicia de la Iglesia. Los motivos de la recepción residieron en la
ríodo franco hacia una Administración de Justicia penal gobernada por el poder estatal central. decadencia del sistema jurídico alemán, basada en la creencia de que el Derecho romano, a causa
El poder punitivo se trasladó a los territorios que más se fortalecían, a las ciudades y a los seiío- de la posición del Sacro Imperio Romano como continuador del Derecho del antiguo Imperio,
ríos cuyo poder disminuía cada vez más, por lo que en lugar de la reparación por la comisión de sería el legítiirio "Derecho imperial"; en el alto tratamiento científico del material jurídico
crímenes a través de sanciones privadas se aplicaba cada vez en mayor medida la pena pública; por parre de los juristas italianos (ante todo, por Alhertus Gandinus, Tractatus de maleficiis,
de este modo, también la influencia del Derecho eclesiástico jugó un papel esencial. La disper-
sión del poder punitivo trajo coirio consecuencia una descentralización extraordinaria del Dere-
cho penal, pero tainbién la arbitrariedad y la dureza característica de la Administración de Justi-
'-' Schild, Aire Gerichrsbarkeit págs. 93 ss., 197 ss.
Vid. Gernhuber, Die l.andfriedensbcwegung bis zum Mainzer Reichslandfrieden von 1235, 1952.
'^ Sobre ello vid. Gernhuber, Landfriedensbewcgung págs. 224 ss.; Kdhler, Bilder págs. 130 ss.; nu-
* Vid. Brunner, Deutsclie Rechtsgeschichte Tomo II págs. 70.3 ss.; His, Geschichte des deutschen merosos rextos de la paz divina y territorial pueden ciiconrrarse en: Sellert/Rüping, Srudien-und Quellenbuch
Strafrechts bis zar Karolina págs. 57 ss.; Kdhler, Bilder págs. 56 s.*;. págs. 113 ss.
' Vid. Rüping, ZStW 85(1973) págs. 674 ss. Vid. Eckhardt, Sachsenspicgel, 1973; Kohler, Bilder págs. 125 ss.; Koschorek, Heidelbergcr
'^ Un resumen de ías fuentes puede verse en Riiping, GrundriR pág. 7. Bilderhandschrifr, 1970; Rüping, Grundril? págs. 13 ss. Sobre Eike von Repgow Thiertie, Gesammelte Schriften
" Vid. al respecto His, Das Strafrecht des deutschen MittelaltersToino I, 1920. Ionio 1 pág. 257.
'^ Kroeschdl, Deutsche Rechtsgeschichte 1 págs. 196 ss.; Hattenhauer, Europaische Rechtsgeschichte " Kohler, Bilder pág. 128.
págs. 317 ss. '''' Vid., .al respecro, Dahm, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, 1931.
100 § 10 Breve recorrido por la hisroria del Derecho penal alemán Vi. La lUisrraciíSn 101

1 2 9 8 " ) ; y en el siitgimiento de u n a generación de juristas c a n ó n i c o s y seculares q u e se f o r m a - sirvió de base para el D e r e c h o c o m ú n hasta el gran m o v i m i e n t o codificador acaecido en el c a m -
ron en las Facultades de D e r e c h o del n o r t e de Italia (Bolonia, Pavía, Padua) con a n t e r i o r i d a d , e b i o del siglo XVIII al X I X . Lo nuevo q u e resulta d i g n o d e atención en esta época es el surgi-
incluso t i e m p o después, en la fundación de las primeras universidades centroeuropeas (Praga 1 3 4 8 , m i e n t o de u n a C i e n c i a del D e r e c h o p e n a l alemana, sobre la base y en relación c o n la C i e n c i a
Cracovia 1 3 6 4 , Viena 1 3 6 5 , H e i d e l b c r g 1 3 8 6 y C o l o n i a 1388) ^''. La creación de la C á m a r a I m - jurídica c o m ú n europea. Su m o d e l o fueron las teorías de los jutistas italianos y españoles, e n t r e
perial de j u s t i c i a (1495) reforzó el afán de u n D e r e c h o imperial u n i t a r i o . Sobre la base d e un los c u a l e s / / / / « « Clarus ( 1 5 2 5 - 1 5 7 5 ) , Tiberhís Decianus ( 1 5 0 9 - 1 5 8 2 ) ^ ' ' y Didücus Covarrubias
C ó d i g o penal territorial, la C o n s t i t u t i o Criniinalis Bambergensis (1 507) ^', la grandiosa creación ( 1 5 1 7 - 1 5 7 7 ) ^ ' h a n t e n i d o u n a influencia especial en A l e m a n i a . .íKdemás, u n a fuente i m p o r t a n t e
del juez d e la C o r t e de Bamberg/o/)/Z«n Freiherrn von Schwarzenberg und Hohenlandsberg^^, fue d e la Ciencia del D e r e c h o penal e m e r g e n t e fue el D e r e c h o c a n ó n i c o , q u e estaba presente c o n la
redactada en i d i o m a a l e m á n la C o n s t i t u t i o C r i m i n a l i s C a r o l i n a bajo el t í t u l o g e r m a n o de j u r i s p r u d e n c i a d e los Tribunales eclesiásticos, la relativa a la confesión y la Teología moral. E n
"Keyser Karls des fünfften, u n d des heyligen R ó m i s c h e n Reichs peinlich G e r i c h t s o r d n u n g " , y especial, el p r i n c i p i o de culpabilidad del D e r e c h o c o m ú n se ha desarrollado t a n t o a partir del
aceptada en R e g e n s b u r g o en el a ñ o 1 5 3 2 p o r el P a r l a m e n t o Imperial ^•'. Fue " m a t e r i a l m e n t e , en D e r e c h o r o m a n o c o m o del c a n ó n i c o -^. Los configuradores más significativos de la Ciencia del
su esencia, obra d e Schwarzenberg" (Eherhardt Schmidí) y p e r m a n e c e " c o m o m u e s t r a extraordi- D e r e c h o penal a l e m a n a del siglo XVII fueron Benedict Carpzov ( 1 5 9 5 - 1 6 6 6 ) c o n su o b r a p r i n c i -
naria y p o d e r o s a d e la legislación a l e m a n a en la época d e la recepción del c a m b i o de la E d a d pal "Practica nova Imperialis Saxonica r e r u m c r i m i n a l i u m " ( 1 6 3 5 ) ^ ' , en el siglo X V I I I / . 5 . i ;
Media al N u e v o Régimen"(íi Hippet). La C a r o l i n a fue, anre t o d o , u n a O r d e n a n z a del proceso Bohn ( 1 7 0 4 - 1 7 7 2 ) c o n los " E l e m e n t a j u r i s p r u d e n t i a e c r i m i n a l i s " ( 1 7 3 2 ) 30 asi c o m o
penal q u e d e b i ó superar los i n c o n v e n i e n t e s d e la A d m i n i s t t a c i ó n de Justicia, a u n q u e t a m b i é n Christian Thomasius ( 1 6 5 5 - 1 7 2 8 ) q u e c o n su lucha en c o n t r a de la o p r e s i ó n teocrática, las su-
c o n t e n í a las principales disposiciones sobre los delitos y su castigo ^'^. C o m o Ley imperial c o n d u - persticiones y a b s u r d a s creencias en las b r u j a s ^ ' ha sido u n precursor d e la Ilustración . No
jo hacia el éxito a la c o n c e p c i ó n j u r í d i c o - p ú b l i c a d e la p e n a y o r i g i n ó el r e c o n o c i m i e n t o del D e - o b s t a n t e , el i m p u l s o d e la Ciencia, q u e ya alcanzó a c o n o c e r u n sistema teórico d e d u c t i v o ^^,
recho penal c o m o u n a institución jurídica q u e ya no d e p e n d i e r a d e la arbitrariedad del más fuer- v i n o a c o m p a ñ a d o d e u n a decadencia de La praxis del Derecho penal. La c r u e l d a d d e las penas cor-
te, sino q u e tenía q u e servir al bien c o m ú n y c o r r e s p o n d e r s e c o n las necesidades de justicia d e la porales y d e m u e r t e ^^, la absoluta i n c e r t i d u m b r e d e la p o e n a extraordinaria y las penas d e sospe-
colectividad (art. 104). En la C a r o l i n a ya son r e c o n o c i d o s i m p o r t a n t e s c o n c e p t o s básicos de la cha, a través de la i n t r o d u c c i ó n de la absolutio ab instantia (en lugat de la a b s o l u c i ó n ) y, en fin,
Parte General y t a m b i é n , a u n q u e p a r c i a l m e n t e , se f o r m u l a n c o n u n lenguaje vigoroso y expresi- la utilización sin escrúpulos del t o r m e n t o , c o n d u j o a u n t e m i d o régimen caracterizado p o r u n
vo aspectos tales c o m o el p r i n c i p i o d e culpabilidad, d e t e r m i n a d a s causas d e justificación, la t e n - P o d e r Judicial q u e poseía la más absoluta libertad para la arbitrariedad. E n la A l e m a n i a del siglo
tativa y la participación. La descripción de los tipos delictivos fue recogida c o n frecuencia en el X V I I la i n t r o d u c c i ó n d e la p e n a de prisión, q u e t o m ó c o m o m o d e l o el presidio de A m s t e r d a m
D e r e c h o nacional. En el D e r e c h o procesal al m e n o s fue e m p r e n d i d o u n i n t e n t o de reforma a ( 1 5 9 5 ) , c o n s r i t u y ó u n cierto c o n t r a p e s o frente a la dureza de la praxis j u r í d i c o - p e n a l a n u n c i á n -
través de la n u e v a o r d e n a c i ó n del proceso inquisitorial, especialmente p o r m e d i o d e la c o m p r o - dose así la llegada del c a m b i o i n m i n e n t e ^^.
bación d e los presupuestos de la t o r t u r a ^ ^

V I . La I l u s t r a c i ó n
V. El D e r e c h o c o m ú n
El lastre espiritual d e la E d a d M e d i a fue definitivamente sacudido p o r la Ilustración, q u e
A pesar de la cláusula d e salvedad c o n t e n i d a en el prefacio d e la C a r o l i n a en beneficio d e c o n la f u n d a c i ó n d e u n a Política criminal racional i n t r o d u j o la É p o c a m o d e r n a d e la A d m i n i s -
los poderes territoriales "antiguos, justos y d e uso c o n s e n t i d o " , el n u e v o D e r e c h o imperial se i m -
puso en la A d m i n i s t r a c i ó n de Justicia penal gracias a su cualidad s u p e r i o r en relación c o n los ^'' Vid. Schajjitein, Die europaische Strafrechtswissenschaft im Zeitalter des Humanismus págs. 38 ss.
Derechos particulares, y llegó a regir c o m o fuente jurídica subsidiaria en algunos territorios ale- ^^ Vid. Schaffitein, Die europaische Strafrechtswissenschaft im Zeitalter des Humanismus págs. 69
ss.; V. Weber, Studi in memoria di Paolo Koschakcr págs. 339 ss.
manes hasta el S t G B de 1870 de la Federación del N o r t e . Allí d o n d e surgieron las codificaciones
-^ Vid. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre, 1935.
propias de los Estados territoriales, éstas t o m a r o n c o m o riguroso m o d e l o a la C a r o l i n a q u e , con
^' V. Weber, Rosenfeld-Festschrift págs. 29 ss.; Schaffitein, GS 101 (1932) págs. 14 ss.; Kroeschell,
ello, llegó a c o m p l e t a r s e con las O r d e n a n z a s imperiales de policía de 1 5 3 0 , 1548 y 1 5 7 7 c o n sus
Deutsche Rechtsgeschichre págs. 3 ss., 93 ss. Vid., además, v. Weber, Influencia págs. 6 ss. llamando la aten-
n u m e r o s a s disposiciones penales para la p r o t e c c i ó n del " b u e n o r d e n " ; d e este m o d o , la C a r o l i n a ción acerca de las crecientes citas españolas en Carpzov. Los textos de la Practica nova pueden encoiurarse
en: Sellen/Rüping, Studien-und Quellenbuch págs. 311 ss.
" Vid. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrechr der Scholastik, Tomo II, 1926. Vid., ade- ' ° Vid. sobre ello Boldt, J o h a n n Samuel Friedrich v. Bohmer u n d die g e m e i n r e c h t l i c h e
más, Engelmann, Dic Schuldlehre der Postglossaroren, 1895. Strafrechtswissenschaft, 1936.
^^ Vid. Dahm, Zui Rezeption des rómisch-italienischen Rechts, 1960. ^' Knetihühler, Die Überwindung von Hexenwahn und HexenprozeS, 1977.
•^' Vid. Brunnenmeister, Die Quellen der Bambergensi.s, 1879. ^' Vid. Erik Wolf, Grotius, Pufcndorf, Thomasius págs. 97 ss.; el mismo, Grol?e Rechtsdenker págs.
-2 Vid. Erik Wolf, Grol?e Rechtsdenker págs. 102 ss. 371 ss.
^^ Vid. Güterbock, Die Enrstehung der Carolina, 1876; Eb. Schmidt, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, '^ Vid. Schajjstein, Die allgemeinen Lehren págs. 26 ss.
Germ. Abt. 53 (1933) págs. 1 ss.; v. Weber, ibidem 77 (1960) págs. 288 ss.; Kohler/Scheel {^AÍS), Constirutio ^"^ Una modalidad especial de ellas fue la pena de galeras; sobre ello vid. Carien, Z S t W 88 (1976)
Criminalis Carolina, 1900. págs. 557 ss.
^'' y?«/)/«^, Grundrif? págs. 38 ss. ^^ Vid. V. Hippel, XSiW 18 (1898) págs. 429 ss., 608 ss. Textos de las ordenanzas de presidio de
^^ Vid. Eb. Schmidt, Inquisitionsprozefi und Rezeption, 1940; el mismo, Einführung págs. 125 ss. aquella época pueden encontrarse en: Sellen/Rüping, Studien-und Quellenbuch págs. 297 ss.
102 § 10 Breve recorrido por la hisrona tic! Oerecho penal alemán § 1 1 La reforma del Derecluí penal material aletnán 103

tracióii de Justicia. El pensamiento racional del Derecho natural condujo a la pregunta acerca para los Estados prusianos de 1851 que fue redactado en parte bajo la dirección de Savigiiy y
del sentido y finalidad del Derecho criminal, el ideal humanitario al triunfo de la pena de pri- recibió la influencia del Código penal francés de 1810 aunque sin asuinir su dureza preventivo-
sión (cuyas imperfecciones en la ejecución han sido siempre visibles ^''), la secularización del De- gcneral ' . La Ciencia del Derecho penal del siglo XIX, a la que en especial hay que agradecer
recho penal a la división entre el Derecho y la religión, y la vinculación entre el poder punitivo el manteniíriiento de la unidad del Derecho petial a pesar de su dispersión tetritorial, alcanzó
con la teoría del contrato del Estado al principio de legalidad. La Ilustración fue ptotagoni/.ada tina considerable amplitud y altura con Mitiermaier (1787-1867)'''', v. Wiichter (1797-1880),
por una literatura político-jurídica magnífica, cuyos principales representantes en Francia han Kiistlin (1813-1856), Hdlscbner (1817-1889), Luden (1810-1880), Derner (1818-1907) y v. Bar
sido Montesquieu ("Esprit des lois", 1748), Voltaire ("Ptix de la justicc et de l'humanité", 1777) (1836-1913). Sus teorías constituyeron la fase preparatoria de la Dogmática penal que futida-
y Rousseau ("Coiitrat social", 1762) aunque este último nació en Ginebra, en Inglaterra, Bentham menta el Detecho vigente (vid. infra § 22 I).
("Introduction to the principies of moráis and Icgislation", 1780), en Italia Beccaria ("Dei delitti
e delle pene", 1764) y en hustíajoseph v. Sonnenfels ("Über die Abschaffung derTortur", 1775).
En Alemania deben ser mencionados especialmente Samuel Piifendorf {1632-1694) con su teoría VIII. El origen del Código penal imperial de 1871
iusnaturahsta de la libertad y la imputación ^^, Christian Wolff(\7G9-\754) como el gran siste-
mático del Derecho natural y F.K. Hommel {1722-1781) como el precursor del principio de pro- El Código penal imperial alemán de 1871 no fue de nueva creación, sino que tan sólo ex-
porcionalidad entre el delito y la pena. El cierre y, simultáneamente, el punto álgido de la Ilus- tendió la validez del StGB de la Federación del Norte a los Estados surei'ios que habían ingresado
tración para el Derecho penal viene constituido por el más significativo de los criminalistas de la en dicha Federación por incdio de los Tratados del mes de noviembre de 1870. Pero también el
primera mitad del siglo XIX, PaulJohann Anselm v. Feuerbach (1775-1833), que fundó la Dog- StGB de la Federación del Norte fue, por su parte, tan sólo una reeláboración del StGB prusiano
mática jurídico-penal moderna por su claridad conccptualizadora y la construcción de un sisre- de 1851 cuyas raíces se remontan a la priinera mitad del siglo XIX''^ A pesar de que el RStGB
ma encerrado en sí mismo (Revisión 1799/1800); Lehrbuch 1801)^^. En la legislación destaca de 1871 se dirigió más hacia el pasado que hacia el fururo y de que la necesidad de su reforma
Prusia, que ya en el año 1740 bajo el reinado de Federico el Grande había abolido la tortura, con en atención al gran cambio de las relaciones sociales, hizo emerger el refinamiento de la Dogmá-
el Derecho territorial general (1794), cuya parte dedicada a las disposiciones penales (Parte II, tica y el surgimiento de la Criminología, fue continuamente renovado, completado y adaptado
Título XX) fue redactada por Suarez^'^y Klein^'^. En Baviera surgió el Codex juris criminalis por leyes de reforma , extendiendo su validez hasta el 31.12.1974, y sigue estando vigente to-
Bavarici (1751) creado por v. Kreittmayr y en Austria la Constitutio Criminalis Theresiana davía en la actualidad en ámbitos extensos de la Parte Especial si bien con profundas modifica-
(1768). Mientras que los tres códigos citados constituyeron el cierre de la época del Absolutismo ciones (en relación con el origen del Código penal imperial alemán vid., más detalladamente, la
ilustrado''", el Proyecto de Código penal de 1813 para el Reino de Baviera realizado por Feuerbach 2.^ Ed. pág. 74 de esta obra).
junto con el Código penal de 1810 fueron el modelo más importante de la codificación del siglo
XIX. El Derecho penal se sometió al dominio del principio de legalidad formulado por Feuerbach
(nullum crimen, nulla poena sinc lege). § 11 La reforma del Derecho penal material alemán

Achenbach, KriminaipolitischeTendenzen in den jüngeren Reformen, JuS 1980, pág. 81; H.-]. Alhrecht,
Ansarze und Pcrspektiven für die gcmeinnützige Arbcit, BewH 1985, pág. 121; //.-/ AlhrechtlHeinelMeinherg,
VIL La época de los Derechos penales particulares Umweltschutz diirch Strafrecht? ZStW 96 (1984) pág. 943; Bacigalupo, Die spanische und iberoamerikanische
Strafrechtsreform usw., en: Lüttger (Ed.), Strafrechrsreform und Rechtsvergleichung, 1979, pág. 115;
Al StGB bávaro de 1813 le siguieron como aportaciones principales de los Estados particu- Baumann, Die groí?e Reform im Strafrecht, en: Nórr (Ed.), 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland, 1990,
lares alemanes el Código criminal para el Reino de Sajonia (1838, 1855, 1868), el Código cri- pág. 293; Burgstaller, Die Strafrechtsreform Osterreichs usw., en: Lüttger (Ed.), Strafrechtsreform und
minal para el Reino de Hannovcr (1840), el Código criminal para el Ducado de Braunschwcig Rechtsvcrgleichung, 1979, pág. 39; el mismo. Das neue osterreichische Strafrecht in der Bewahrung, ZStW
(1840), el StGB de Badén (1845), el StGB de Turingia (1850) y, sobre todo, el Código penal 94 (1982) pág. 723; EserIKaiserlE. Weigend {Eáis.), Vom totalitáren zum rechtsstaatlichen Strafrecht, 1993;
Gallas, Der dogmatischeTcil des AE, ZStW 80 (1968) pág. 1; Glazehrook, Criminal Law Reforin: England,
en: Kadish (Ed.), Encyclopedia of Crime and Justice, Tomo 2, 1983, pág. 490; Ph. Graven, Die Zukunft
des Freiheitsentzugs im schweizerischcn und deutschen Strafrecht, ZStW 80 (1968) pág. 198; Grünwald,
^^' En relación con la historia de la pena de prisión desde la \\usu7íc\ón, Jescheck, Freiheitstrafc Tomo Sicherungsverwahrung usw. im E 1962, ZStW 76 (1964) pág. 633; el mismo. Das Rechtsfolgensysteni des
111 págs. 1951 ss. Sobre el significado de Beccaria en torno al desarrollo de la Política criminal moderna, AE, ZStW 80 (1968) pág. 89; Gruschmann, Justiz im Dritten Reich, 1988; Hassemer, Kennzcichen und
Centro Nazionale (Ed.), Cesare Beccaria, 1990. Krisen des modcrnen Strafrechts, ZRP 1992, pág. 378; Herzog, Gentechnologie-Forschungskontrolle durch
'" Vid. Welzel, Die Naturrechtslchre págs. 84 ss.; Erik Wolf, Groí?e Rechtsdenker págs. 343 ss. Strafrecht? ZSrW 105 (1993) pág. 727; Hirsch, Bilanz der Strafrechtsreform, Gedachtnisschrift für Hildc
^* Vid. Radbnich, Paul Johann Anselm Feuerbach, 2." YA., 1957; Erik Wolf Groí?c Rechtsdenker
págs. 553 ss.; /&>/-fr, J.P.A. Feuerbach, 2.» Ed., 1989.
^'-' Vid. Erik W&/^Gro8e Rechtsdenker págs. 440 ss.; Thieme, Gesammeite Schriften Tomo II pág. 780. •*' Acerca del Derecho penal de tales territorios Rüping, Grundrií^ págs- 79 ss.
"» /?;>/, GA 1978, 138. '*' Küper (Ed.), Cari Joseph Antón Mittermaier, 1988.
"" Sobre la vida y obra de v. Kreittmayrs BauerlSchlosser (Edrs.), Fesrschrift 1991. '^'' Sobre los trabajos de la Comisión padamentaria Schuhert, GA 1982, págs. 191 ss.
''- Vid. Eb. Schmidt, Die Kriminalpolitik Prcuíseiis unter Fricdrich Wiihelm I. und Friedrich II., 1914; ""^ Vid. el resumen de DreherlTr'óndle, StGB, págs. LXllI ss.; además, LK{\ 1.») {¡escheck) Introduc-
Thieme, DJZ 19336, págs. 939 ss.; Moos, Der Verbrechensbegriff in Osterreich págs. 94 ss. ción, núms. 48 ss.
104 § 11 La reforma del Derecho penal material alemán § 1 1 La icíorma de! Derecho penal material alemán 105

Kaiilmanu, 1986, pág. 133; el mismo, Strafrechc ais Mittel z.ur Bckampfung neuer Kriminalitarsformeii? en: neigc d'anstan u.sw., Festschrilt Hit J. Baumann, 1992, pág. 4 3 1 ; Schwartz. Criminal Law Reform: United
Kührie/Miyúzawa (Edrs.), Neuc Strafrechrsenrwicklungen im deutsch-japanischen Vcrglcich, 1995, pág. 9; States, en: Kadish (Ed.), Encyclopedia ot Cfimc and Justice, Tomo 2, 1983, pág. 513; Seidl, Der Strcit um
Horstkotte, Die Anfangc der Strafrechtsreform usw., en: Vom Reichsjustizamt zum Bundesmini.srerium der den Strafzweck zur Zeit der Weimater Republik, 1974; Sieher, Faitopáisch.c Einigung und Europáisches
Justiz, 1977, pág. 51'); Jescheck, Die wcltanschaulichcn und politischen Grundlagcn des E 1962, ZStW 75 Strafrccht, ZStW 103 (1991) pág. 957; Spendel, Rechtsbcugung duich Rechtsprechung, 1984; elmismo,
(1963) pág. 1; el mismo, Die kriminalpolitisciic Konzeption des AE, ZStW 80 (1968) pág, 54; el mismo, Unrechtsuttcile det NS-Zeit, Festschtitt tüt H. H. Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 179; Spinellis, Die
Stralen und MaGregeln des Musterstrafgesctzbuchs für Latcinamerika, Festschrift für E. Hcinitz, 1972, pág. Ennvickiung des gtiechischen Sttafrechts, ZStW 95 (1983) pág. 459; Spotowski, Die Votbereitung der
717; el mismo, Strafrechtsreform ¡n Dcutschland, SchwZStr 91 (1975) pág. 1; el mismo, Das ncue Strafrccht Strafrechtsreform in Polen, ZStW 94 (1982) pág. 747; Steyn, The Punishment Scene in South África, en:
im internationalen Zusammenhang, Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschaft 1975, pág. 49; el mismo. Das Essays in Honour of Sir León Radziiiowicz, 1974, pág. 527; Stile, Neuc italienische Kriminalpolitik nach
nene deutsche Strafrccht in der Bewahrung, Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschafr 1980, pág. 18; el mismo, dem Strafrechtsteformgesetz, ZStW 96 (19S4) pág. 172; Stolleis, Recht im Unrecht, 1994; Stratenwerth,
Strafrechtsreform in Deutschland, Allg. u. Bes.Teil, SchwZStr 100 (1983) pág. 1; el mismo. Criminal Law Zukunftssicherung mit den Mittcln des Sttafrechts? ZStW 105 (1993) pág. 679; Terhorst, Polizeiliche
Rcform: Continental Europe, en; Kadish (Ed.), Encyclopedia of Crime and Justice, Tomo 2, 1983, pág. Vofbeugungshaft im Dtitten Reich, 1985; Thornstedt, Die Strafrechtsreform der skandinavischen Staaten,
483; el mismo, Politique criminelle moderne en Europe occidentale. Archives de politique criminelle, Nr. 7, en: Lüttger{¥Á.), Strafrechtsreform und Rechtsvergleichung, 1979, pág. 66; Tiedemann, Die Forteiitwickiung
1984, pág. 23; el mismo. Le nouveau droir penal allemand mis a 1' épreuve, ibidem, Nr. 8, 1985, pág. 155: der M e t h o d e n und Mittel des Sttafrechts, Z S t W 8 6 (1974) pág. 3 0 3 ; el mismo, Eutopaisches
el mismo, Homosexualitat (rechtlich), en: Staatslexikon der Gorres-Gesellschaft, Tomo 3 , 1987, pág. 3; el Gemeinschaftsrecht und Strafrccht, N J W 1993, pág. 23; TrSndk, Sozialc Indikation Rcchtferrigungsgrund?
mismo, Die Schuld im Entwurf eines StGB für England und Wales usw., Festschrift für R. Schmitt, 1992, Jura 1987, pág. 66; Verhaegen, La revisión du Cede penal bclge usw., SchwZStr 98 (1981) pág. 1; Vogler,
pág. 56; el mismo. Das niederlándische StGB im internationalen Zusammenhang, en: van Dijk y otros (Edrs.), Das neuc Gesetz über die intetnationale Rechtshilfe in Sttafsachen, N J W 1983, pág. 2114; Wassermann,
Criminal Law in Action, 1986, pág. 5; el mismo, Der Allg. Teil des Entwurfs eines polnischen StGB von Einleitung, en: Anhtir Kaufmann (Ed.), Gustav Radbtuch. Gesamtausgabe, Tomo 9, Strafrechtstefotm, 1992,
1990 usw., Festschfift für G. Spendel, 1992, pág. 849; el mismo, Zur Reform des Allg. Teils des pág. 1; Wehrle, Justiz-Straftecht und polizeiliche Verbrechensbekampfung im Dritteii Reich, 1989; Ewa
tschechoslow,akischen StGB usw., Festschrift f ü r ] . Baumann, 1992, pág. 543;Jung, DasStrafvoUzugsgcsetz, Weigend, Neue Enrwicklungcn im polnischen Straf, SttafptozeS-und Jugendstrafrecht, Z S t W 96 (1984) pág.
JuS 1977, p.. 203; Kaiser, Zut kriminalpotitischen Konzeption der Strafrechtsreform, ZStW 78 (1966) pág. 188; Thomas Weigend, Das Opferschutzgesetz usw., N J W 1987, pág. 1170; el mismo, Strafrccht durch
100; el mismo, Entwicklungstendenzen des Sttafrechts, Festschrift Rir R. Maurach, 1972, pág. 25; elmismo, internationale Vereinbarungen usw., ZStW 105 (1993) pág. 774; Welzel, Diskussionsbemerkungen zur
Tendcnzen der Entwicklung des heutigen Sttafrechts, 1973; elmismo, Die Fortenrwickiung der Methoden Irrtumsregelung im Entwutf, ZStW 76 (1964) pág. 619; Zieschang, Das Strafensystem in der Reform des
und iMittel des Sttafrechts, ZStW 86 (1974) pág. 349; Armin Kaufmann, Die Dogmatik im AE, ZStW 80 franzosischen Sttaftechts im Veigleich mit dem deutschen Sttafrecht, 1992.
(1968) pág. 5A; Arthiir Kaufmann, Die Irrtumsregelung im E 1962, Z S t W 76 (1964) pág. 543; el mismo,
(Ed.), Gustav Radbruch. Gesamtausgabe, Tomo 9, Strafrechtsreform, 1992; Kriger, Entwicklungstendenzen La r e f o r m a d e l D e r e c h o p e n a l m a t e r i a l h a c o n c l u i d o en su p r i m e r a p a r t e c o n la
der sowjetischen Strafgesetzgebung, en: Jescheck/Kaiser/Eser (Eárs.), Zweites dcutsch-sowjetisches Kolloquium, p r o m u l g a c i ó n d e la nueva redacción del S t G B c o n fecha d e 1 0 . 3 . 1 9 8 7 (BGBI. I pág. 9 4 5 ) . Las
1984, pág. 367; Kiihne (Ed.), Opfertechte im Sttafprozeí5. Ein europaischer Vcrgleich, 1988; Kuhlen, materias d e la Parte Especial q u e todavía h a n q u e d a d o sin modificar serán a s i m i s m o reformadas
Umweltstraftecht-auf der Suche nach einer neuen Dogmatik, Z S t W 105 (1993) pág. 697; Lenckner, Der p o c o a p o c o . U n paso especialinente i m p o r t a n t e lo dio la Ley para la lucha c o n t r a el tráfico
Besondere Teil des StGB, seine Liberalisierung und ihre Grenzen, 1990; Marinucci, Probleme der Reform
ilegal d e estupefacientes y otras formas de manifestación d e la c r i m i n a l i d a d organizada ( O r g K G )
des Sttafrechts in Italien, ZStW 94 (1982) pág. 349; Marxen, Der Kampf gegen das libetale Strafrccht, 1975;
d e 1 5 . 7 . 1 9 9 2 (BGBI. I pág. 1 3 0 2 ) . En la m i s m a dirección c a m i n a la Ley para la l u c h a c o n t r a el
H. Mayer, Strafrechtsreform für heute und morgen, 1962; Messerschmidt/Wüllner, Die Wehrmachtjustiz im
Dienste des Nationalsozialismus, 1987; Mir Puig, Das Rechtsfolgensystem im spanischen Enuvurf eines delito de 2 8 . 1 0 . 1 9 9 4 ( B G B l . I pág. 3 1 8 6 ) , a u n q u e a través del reforzamiento d e la reparación
StGB, ZStW 93 (1981), pág. 1293; Móhrenschlager, Das OrgKG-eine Übersicht nach amdichen Materialien, del dai'io en el sistema d e sanciones t a m b i é n ha avanzado p o r el c a m i n o de la descriminalización.
wistra 1992, págs. 2 8 1 , 326; Moos, Die Reformbewegung des Sttafrechts in Osterteich usw., Festschfift füt La Ley d e asistencia j u r í d i c a i n t e r n a c i o n a l en causas p e n a l e s de 2 3 . 1 2 . 1 9 8 2 ( B G B l . I pág.
W. Wilburg, 1975, pág. 253; Naucke, Tendenzen in der Sttafrechtsentwicklung, 1975; el mismo, Übet 2 0 7 1 ) ' c o n s t i t u y e u n c o m p l e m e n t o del D e r e c h o penal internacional del S t G B ( § § 3-7, 9). La
deklaratotische, scheinbare und wirkliche Entkriminalisierung, GA 1984, pág. 199; Noli, Diskussionsvotum p a r t e principal d e la L e y p e n i t e n c i a r i a de 1 6 . 3 . 1 9 7 6 ( B G B l . I p<ág. 581) ha e n t r a d o en vigor el
an der Sttafrechtslehreitaguiig 1964 in Hambutg, Z S t W 7 6 (1964) pág. 707; Pagliaro, Verso un nuovo Códice 1 . 1 . 1 9 7 7 ^. Por el c o n t r a r i o , el proceso p e n a l a g u a r d a todavía u n a reforma global para cuya
pénale? Índice pénale 1992, pág. 15; Peters/Lang-Hínriehsen, Gruiidfragen der Sttaftechtstefotm, 1959; ejecución parece faltar p o r el m o m e n t o u n c o n c e p t o claro. N o o b s t a n t e , en u n p a s a d o reciente
Pillshury, Undetstanding Penal Reform, Journal of Ctiminal Law 80 (1989) pág. 726; Regge/Schubert (Edts.), algunas materias concretas h a n sido objeto u n a nueva regulación, en especial a través de la 1.
Quellen zur Reform des Straf-und Strafprozefirechts, II. Abt., Tomos 1, 1; 2, 1, 1988; Tomos 1, 2, 1990;
S t V R G de 9 . 1 2 . 1 9 7 4 ( B G B l . I pág. 3 3 9 3 , 3 3 3 3 ) , la Ley q u e c o m p l e m e n t a a ésta d e 2 0 . 1 2 . 1 9 7 4
ReifnerlSonnen (Edrs.), Strafjustiz und Polizei im Dtitten Reich, 1984; Rief, Prolegomena zu einer
( B G B l . i pág. 3 6 8 6 ) , la S t V Á G d e 5 . 1 0 . 1 9 7 8 (BGBl. 1 pág. 1645) y la Ley d e p r o t e c c i ó n de his
Gesamtreform des StrafVerfahrensrechts, Festschfift für K. Scháfer, 1980, pág. 155; Postad, Les ttaits actuéis
de la politique criminelle en Norvcge, Archives de politique ctiminelle, Nr. 6, 1983, pág. 209; Roxin, Die víctimas en su redacción de 7 . 4 . 1 9 8 7 (BGBl. I pág. 1074) \ Modificaciones adicionales h a n traído
Behandlung des Irrtums im E 1962, ZStW 76 (1964) pág. 582; Riiping, GrundriS der Sttafrechtsgeschichte, consigo la O r g K G , la Ley para la descarga de la A d m i n i s t r a c i ó n de justicia de 1 1 . 1 . 1 9 9 3 (BGBl.
2.^ Ed. 1991; elmismo, "Streng, aber gerccht" usw., JZ 1984, pág. 815; elmisjno, Sttafjustiz im Führerstaat, I pág. 50) y la Ley para la lucha contra el delito. N o o b s t a n t e , debe ser e m p r e n d i d a u n a reforma
GA 1984, pág. 297; elmismo, Bibliogtaphie zum Straftecht im Nationalsozialismus, 1985; Rüthers, Entartctes
Recht, 2.^ Ed. 1989; Sücker (íá), Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus, 1992; Schittenhelm, Die
Reform des Allgemeinen Teils des sowjetischen Sttafrechts, ZStW 101 (1989) pág. 675; la misma, Sttafc
und Sanktionensystem im sowjetischen Recht, 1994; Schroeder, Das 29. Stfafrechtsandefungsgeserz-§§ 175, ' En relación con su contenido Vogler, NJW 1983, pág. 2114.
182, N J W 1994, pág. 1501; Schultz. Kriminalpolitische Bemerkungen zum E 1962, JZ 1966, pág. 113: el " Sobre su contenido/tt/í^, JuS 1977, págs. 203 ss.
mismo, Bericht und Votentwurf zur Revisión des Allg. Teils des Schweiz. StGB, 1957; el mismo, O ú est la ' Al respecto, Th. Weigend, N J W 1987, pág. 1170, así como Kühne (Ed.), Opferrechte im
StrafprozeR, 1988.
106 § 11 La reforma de! Derecho j")enal material alemán IV. La labor de letornia durante la República Ledcral 107

i;lobal del proceso p e n a l ' ' . La reforma de todas estas materias d e m u e s t r a ya u n esfuerzo global in. La reforma del D e r e c h o penal d u r a n t e la é p o c a del n a c i o n a l - s o c i a l i s m o
del legislador q u e en el c o n t e x t o del D e r e c h o c o m p a r a d o devuelve al D e r e c h o penal a l e m á n , y la reacción de las fuerzas de o c u p a c i ó n
i n c l u y e n d o t a m b i é n al proceso penal, a la ejecución de la p e n a y al D e r e c h o d e c o n t r a v e n c i o n e s ,
1. De los profundos ataques del régiiiuij totalitario al Derecho penal ran sólo unos pocos han sido du-
el rango q u e a n t e r i o r m e n t e poseía.
raderos. La ley de delincuenrcs habituales de 1933 asumió de los anteriores proyectos las medidas de asegu-
ramiento y corrección, la arenuación facultativa en ca.sos de imputabiiidad disminuida ( § 5 1 II en su redac-
ción anterior) y la disposición penal en coiura de la embriaguez plena (§ 330 a, en su anrerior redacción).
I. La reforma hasta la Primera Guerra M u n d i a l
La Ordenanza de unificación del Derecho penal (StrafrechrsanglcichungVO) de 1943 inrrodujo la limita-
Durante la etapa del Imperio se introdujeron unas pocas novedades en el StGB motivadas por las cir- ción de la accesofiedad en la participación (§ 50 1, en su antigua redacción). La JGG de 1943 llevó a efecro
cunstancias Temporales de la época. La reforma global tuvo que ser preparada a través de un Proyecro (1909) una concepción moderna del Derecho criminal juvenil que, rodavía parcialmenre, fundamenta la vigente
en el que todavía eran dominantes las ideas de la Escuela clásica, al que los profesores Kahl, v. Lilienthal, v. J G G de 1953. Pot el conttario, el Proyecro de 1936 redacrado por la Comisión oficial de Derecho penal no
Liízty James Goldschmidt opusieron un Contraproyecto (191!) más avanzado. La primera Comisión de Dere- fue promulgado por el Gobierno del Imperio porque, enrreranto, las fuerzas radicales habían obtenido la
cho penal redactó el Proyecto de 1913 que, sin embargo y como consecuencia de la Primera Guerra Mundial, mayoría (vid. más deralladamente, la 2.-' Ed. de esta obra, págs. 75 ss.) '"*. Los rrab:ijos dirigidos a la elabora-
no siguió adelante en el proceso legislativo (vid., más detelladamente, la 2." F.d. de esta obta págs. 75, 81). ción de un proyecto fueron continuados durante la guerra en el Ministerio de Justicia y, de hecho, fructifi-
caton en el aiio 1944 con otto proyecto de Código penal que debería eiurat en vigor en ei aiío 1945 '.

2. Por medio de la Ley del Consejo de Control núm. 11 del año 1946, \zi fuerzas de ocupación elimi-
II. La labor de reforma p o l í t i c o - c r i m i n a l d e la R e p ú b l i c a d e W e i m a r naron la adnnsibilidad de la analogía, la determinación altctnativa del hecho (§§ 2, 2b en su anterior redac-
ción), así como la medida consistente en ¡a castración de peligrosos delincuentes sexuales (§ 42 k en su
1. La r e n o v a c i ó n p o l í t i c a del I m p e r i o tras la d e r r o t a de la G u e r r a M u n d i a l , el esfuerzo
anterior redacción). Debido a la permanente profundización en la división de Alemania en la República
del G o b i e r n o en u n a mejora radical en el á m b i t o de la política social, la influencia creciente de
Federal y en la República Democrática, desde el año 1949 se petdió la unidad jurídica en el ámbito del
la Escuela M o d e r n a del D e r e c h o penal sobre la o p i n i ó n p ú b l i c a y la e n t r a d a en la política activa Derecho penal (vid. 2.=' Ed. de esta obra, § 9). Ésta fue recuperada en el año 1990.
de penalistas teóricos {Radbruch, Kahl), trajeron consigo la labor de reforma de la R e p ú b l i c a d e
W e i m a r q u e hasta la gran reforma c o n t e m p o r á n e a c o n s t i t u y ó la base del D e r e c h o penal a l e m á n .
La nueva configuración de la p e n a d e m u l t a , la creación de u n D e r e c h o penal juvenil especial, la rV. La l a b o r de reforma d u r a n t e la R e p ú b l i c a Federal
reforma penitenciaria y la i n t r o d u c c i ó n d e la cancelación d e los a n t e c e d e n t e s penales c o n vistas a
la rehabilitación del c o n d e n a d o , fueron las principales conquistas de la legislación d e aquella época. A n t e t o d o , la legislación d e la República Federal ha renovado progresivamenre la Parre G e -
El c o m p l e m e n t o d e la pena con las m e d i d a s d e seguridad fue ya p r e p a r a d o p o r los distintos p r o - neral del S t G B , e m p r e n d i e n d o así u n a reforma g l o b a l a través d e la 1. S t t R G de 2 5 . 6 . 1 9 6 9
yectos (vid., para más detalle la 2.^ E d . de esta obra, pág. 75) ^ (BGBl. I pág. 6 4 5 ) , la 2. StRG de 4 . 7 . 1 9 6 9 (BGBI. I pág. 7 1 7 ) y la E G S t G B de 2 . 3 . 1 9 7 4 (BGBL
I pág. 4 6 9 ) . La Parte Especial fue a s i m i s m o p r o f u n d a m e n t e t r a n s f o r m a d a p o r la citada Ley in-
2. Los trabajos de reforma g l o b a l del D e t e c h o penal c o n t i n u a r o n a ttavés de vatios proyec- t r o d u c t o r i a ( E G S t G B ) y n u m e r o s a s leyes d e reforma penal, a u n q u e el desarrollo en este á m b i t o
tos. El de 1919, q u e supuso u n a revisión de la redacción del Proyecto de 1 9 1 3 , trajo consigo avan- no está todavía c o n c l u i d o '".
ces esenciales en la dirección de la Escuela M o d e r n a , a u n q u e en este p u n t o fue a m p l i a m e n t e supe-
En el ámbito de la Parte General, la Constitución ya había abolido la pena de muerte (art. 102 GG) y
rado p o r el Proyecto de 1922 redactado p e r s o n a l m e n t e p o r Gustav Radbnich, por aquel entonces
elevado a derecho fundamental la determinación legal de los delitos y las penas (art. 103 11 GG) " . L a primera
Ministro de Justicia^. Los Proyectos oficiales d e 1925 y 1 9 2 7 significaron u n repliegue parcial a las
posturas básicas m á s tradicionales. El p r o m e t e d o r Proyecto d e 1 9 3 0 , redactado p o r la C o m i s i ó n de
^ LK(\ 1.») ijescheck) Introducción, núms. 50 ss., 70. Vid. los Proyectos elaborados enrre 1933 y 1936
Derecho penal del Parlamento Imperial {Reichstag) bajo la dirección de Wilhelm Kahls y que había
y los protocolos de la Comisión de Detecho penal 1933-34 con las bases de las deliberaciones en: Re^elSchuhen
adquirido ya el carácter de u n verdadero c o m p r o m i s o , fracasó p o r la disolución del Reichstag en el
(Edrs.), Qucllen, Abt. II, Tomo 1, pág. 1; 2, 1, 1988; Tomo 1, 2, 1990, págs. 617 ss. En relación con las
a ñ o 1932. Este revés supuso el propio h u n d i m i e n t o de la reforma del D e r e c h o penal de la Repúbli- intensas discusiones acetca del Derecho penal y su aplicación en la época nacional-socialisra: Marxen, Der Kampf
ca de W e i m a r (vid., en más detalle la 2.=" Ed. d e esta obra, págs. 81 ss.) ^. gegcn das libérale Strafrecht, 1975; Rüping, Grundtif? págs. 94 ss.; el mismo, JZ 1984, págs. 813 ss.; £•/ mismo,
GA 1984 págs. 297 ss.; el mismo, Bibliographie, 1985; Spendel, Rechtsbeugang durch Rechtsptechung, 1984;
f/m«mo, Jcscheck-FestschriftTomo 1 págs. 179 ss.; 7íT/?»ríí, Vorbeugungshaft im Diitten Reich, l^&S; Reifner/
'' En este sentido /?;>/?, Scháfer-Festschrift págs. 155 ss. Sonnen (Edrs.), Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, 1984; Gruschmann, Justiz im Dritten Reich, 1988;
' Los enfrentamientos intelectuales duranre estos pocos, aunque decisivos años para el destino de Rüthers, Eiuarreres Recht, 1989; Sricker, Recht und Rcchtslehre, 1992; vid., además, la discutida obra de
Alemania, se reflejaron rambién en las discusiones en torno a la reforma del Derecho penal; vid. Seidl, Der Messerschtnidt/Wüllner, Die Wehrmachtjustiz im Dienste des Nationalsozialismus, 1987.
Strcit um den Strafzweck, 1974. Una perspectiva histórica de la reforma penal la suministra LK{\ 1.^) ijescheck) Sobre ello Wehrle, Jusriz-Strafrecht págs. 661 ss.; acerca del Derecho penal duranre el nacional-so-
Introducción, núms. 48 ss.; Horstkolte, Anfange der Str.afrechtsreform págs. 332 ss. cialismo vid., además, Stolleis, Rechr im Unrecht págs. 29 ss., 221 ss., 233 ss.
' Acerca de la obra de Radbruch Wíissermann, Einleirung págs. 21 ss., en: Arthur Kaufmann (Ed.), Un resumen global puede encontrarse en Jescheck, SchwZStt 91 (1975) págs. 1 ss.; el mismo,
Gustav Radbruch. Gesamtausgabc, Tomo 9. Sobre el Proyecto de Radbnich de 1922, anotaciones propias, SchwZStr 100 (1983) págs. 1 ss,.; para una valoración de conjunto vid. Hirsch, Hilde-Kaufmann-
ibídem págs. 136 ss. Gedachtnisschrift págs. 157 ss. y Baumann, Die grof?e Reform págs. 293 ss.
'' LK(\ 1.") ijescheck) Introducción, núms. 66 ss. " Vid. MaunzIDürig, art. 102 núm. 4, art. 103 núm. 98.
108 § 1 1 La reforma de! Derecho penal material alemán IV. La labor de reforma durante la República Federal 109

Ley para la protección del tráfico vial de 19.12.1952 (BGBl. 1 pág. 832) creó como nueva medida de seguri- antetiores países socialistas '^ y al marco l a t i n o a m e r i c a n o "". En el á m b i t o d e influencia jurídica
dad \A privación del permiso de conducir (§ 42 m en su anterior redacción). La 3. StÁG de 4.3.1953 (BGBl. alemana, el S t G B austríaco de 2 3 . 1 . 1 9 7 4 ha sido r e d a c t a d o en c o n t a c t o recíproco c o n la C i e n c i a
1 pág. 753) dio el paso más importante hacia la modetnización del sistema de sanciones con la introducción y legislación penal a l e m a n a , e n t r a n d o en vigor el m i s m o día q u e lo hiciera la nueva redacción
de la suspensión condicional de la pena (§ 23 en su anterior redacción) y de la libertad condicional (§ 26 en su
a l e m a n a del a ñ o 1975 '^.
anterior redacción), vinculando asimismo a los delitos cualificados por el resultado (por ejemplo, §§ 224,
239 11, 111) al requisito de la imprudencia para salvaguardar el principio de culpabilidad (§ 56 en su anterior b) El curso y los resultados de la reforma a l e m a n a h a n estado d e t e r m i n a d o s p r i n c i p a l m e n -
redacción). La segunda Ley sobre protección del tráfico vial de 26.11.1964 (BGBl. 1 pág. 921) trajo consigo te p o r tres clases de influencias. D u r a n t e los años 1 9 5 4 - 1 9 5 9 la G r a n C o m i s i ó n d e D e r e c h o
la prohibición de conducir como pena accesoria en los delitos relativos al tráfico de vehículos a motor (§ 37 penal, después de diversas investigaciones d o g m á t i c a s y d e D e r e c h o c o m p a r a d o '^, redactó u n
en su anterior redacción), así como un endurecimiento de las disposiciones relativas a la privación del per- p r o y e c t o q u e tras algunas modificaciones en el á m b i t o d e los Lander dio c o m o resultado el Pro-
miso de conducir (§ 42 m II en su anterior redacción). yecto de 1962 q u e el G o b i e r n o Federal envió al P a r l a m e n t o " . La ventaja d e este texto residió
El desarrollo del Derecho penal juvenil fue continuado con la inttoducción en la J G G de 4.8.1953 sobre t o d o en la regulación exacta de los presupuestos d e la p u n i b i l i d a d en la Parte General y en
(BGBl. I pág. 751) de la categoría de los semiadultos hasta la finalización de los 21 años de edad (§ 105 la redacción precisa de los tipos de la Parte Especial. Por el contrario, el sistema de sanciones del
JGG). A través de la OWiG de 15.3.1952 (BGBl. I pág. 177) se inició la descriminalización del Derecho Pfoyecto, q u e apenas p u d o alejarse del viejo c o n c e p t o del D e r e c h o c o n c e b i d o d e u n m o d o repre-
penal de bagatela, prosiguiendo ésta por medio de la OWiG de 24.5.1968 (BGBl. I pág. 481) (vid. supra § 7 sivo y f u n d a m e n t a d o sobre la pena d e prisión, fue m u y p r o n t o b l a n c o d e las críticas ^''. El Pro-
V 1). La EGOWiG de la misma fecha (BGBl. I pág. 503) comportó la reforma de las disposiciones sobre el yecto Alternativo d e S t G B del a ñ o 1 9 6 6 ^ ' tuvo u n a gran influencia sobre la labor d e reforma;
comiso (§§ 40-42 en su redacción anterior). La reforma penitenciaria fije introducida con la adopción y ar- e l a b o r a d o c o m o iniciativa privada p o r parte d e catorce profesores d e D e r e c h o penal alemanes y
monización de una ordenación comiín para los distintos Lander dc\ servicio y la ejecución, que concluyó
suizos, significó el i n t e n t o d e a u n a r en u n solo p o r t a v o z las múltiples voces críticas q u e se levan-
con la Ley penitenciaria de 16.3.1976 (BGBl. I pág. 581).
t a r o n en c o n t r a del E 1 9 6 2 , a u n q u e materializadas en u n a p r o p u e s t a legal elaborada. E n 1968 el
2. El día 1 d e enero de 1 9 7 5 e n t r ó en vigor en A l e m a n i a u n a n u e v a r e d a c c i ó n d e l C ó - A E fue p r e s e n t a d o en el P a r l a m e n t o Federal p o r el G r u p o Pariamentario del F D P y d i s c u t i d o
d i g o p e n a l ( p r o m u l g a d o con fecha d e 2 . 1 . 1 9 7 5 , B G B l . 1 pág. 1). La Parte G e n e r a l fue c o m - j u n t o con el E 1 9 6 2 . El significado de este s e g u n d o proyecto residió sobre t o d o en sus conse-
p l e t a m e n t e transformada, c a m b i a n d o t a m b i é n el o r d e n y la n u m e r a c i ó n d e sus parágrafos. Asi- cuentes propuestas sobre la reforma de las penas y m e d i d a s de seguridad ^^. Para a u n a r a m b o s
m i s m o , la Parte Especial fue p r o f u n d a m e n t e renovada a u n q u e manteniéndo.se en su esencia la
actual o r d e n a c i ó n d e las materias y d e los m í m e r o s de los parágrafos, para n o dificultar innecesa-
r i a m e n t e el trabajo en la praxis. El 1 0 . 3 . 1 9 8 7 tiene lugar la p r o m u l g a c i ó n d e u n n u e v o texto Criminal Code for England and Wales, 1 %'); Jescheck, R. Schmitt-Festschrift pág. 56; respeao a los EE.UU Schwartz,
(BGBl. I pág. 9 4 5 ) q u e i n c o r p o r a las n u m e r o s a s reformas y c a m b i o s i n t r o d u c i d o s c o n p o s t e r i o - Encyclopedia Tomo II págs. 513 ss.; Pilhbury, Journal of Criminal Law 80 (1989) pág. 726. Acerca de la necesidad
ridad al ai'io 1 9 7 5 . de una amplia reforma del Derecho penal en Sudáfrica vid. Steyn, Radzinowicz-Fcstschtift págs. 527 ss.
" WÁ. Jescheck, Spendel-Festschrift pág. 849; 5/)orowf¿y ZStW 94 (1982) págs. 747 ss.yEwa Weigend,
a) La labor de renovación n o r m a t i v a a l e m a n a se p r o d u c e en el m a r c o de im gran m o v i - Z S t W 96 (1984) págs. 188 ss. (Polonia),/«r/jíY^, Baumanu-Festschrift pág. 543 (Checoslovaquia); Kriger,
m i e n t o internación:al dee refc reforma q u e t u v o lugar desde finales d e los años lenta . Éste Zweites deutsch-sowjetisches KoUoquium págs. 367 ss.; Schittenhelm, ZStW 101 (1989) pág. 675; los mis-
perseguía la t r a n s f o r m a c i ó n del D e r e c h o penal d e m o d o q u e p u d i e r a d a r mejor cabida al c a m b i o mos, Strafe und Sanktionensystem im sowjetischen Recht, 1994 (Unión Soviética); Eser/Kaiser/E.Weigend
de las relaciones sociales en la época de u n a sociedad pluralista, a la técnica y a la puesta en (Edrs.), Vom totalitaren zum rechtsstaatlichen Strafrecht, 1993 (países del este de Europa).
peligro d e la existencia h u m a n a c o n la d e s t r u c c i ó n del m e d i o a m b i e n t e ; del m i s m o m o d o , p e r - Vid., sobre ello, Jescheck, Heinitz-Fesrschrifr págs. 717 ss.; Bacigalupo, Strafrechrsreform págs. 115
ss.; Esbozo de Anteprojeto do Código Penal, Parte E.special, 1994 (Brasil).
m i t i ó a s u m i r los avances de la teoría y praxis del D e r e c h o penal y d e la C r i m i n o l o g í a . El m o v i -
" Vid., al respecto, Burgstaller, Strafrechrsreform págs. 39 ss.; sobre la cuesrión relativa a los resulta-
m i e n t o de reforma no sólo fue llevado a c a b o por los viejos países c o n t i n e n t a l e s del O c c i d e n t e
dos de la nueva normativa, el mismo, ZStW 94 (1982) págs. 723 ss.
e u r o p e o '^, sino q u e abarcó t a m b i é n al m u n d o del D e r e c h o a n g l o - a m e r i c a n o '^, al g r u p o d e los
'* Vid. Materialien zur Strafrechrsreform, Tomo 1: Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954; Tomo 2:
Rechtsvergleichende Arbeiten, Parre I: AllgemeinerTeil, 1954; Parte II: BesondererTeil, 1955.
'^ Jescheck, MPG-Jahrbuch 1975, págs. 49 ss.; el mismo, Archives de politique cfiminelle núm. 7, " Las acras de las sesiones de la Gran Comisión de Derecho penal flieron publicadas en 14 romos (1956-
1984, págs. 23ss. 1960). Acerca del Proyecro de 1962 vid. la valoración global realizada por Jescheck, ZStW 75 (1963) págs. 1 ss.
'^ Vid. Pradel Le nouveau Code penal, 1994; Zieschang, Das Strafensystem in der Reform, 1992 - Vid., en especial, Peters, Grundfragen der Strafrechtsreform págs. 13 ss.; H. Mayer, Strafrechtsrefotm
(Francia); Marinucci, ZStW 94 (1982), págs. 349 ss.; Stile, Z S t W 96 (1984) págs. 172 .ss.; Pagliaro. Índice für hcute und morgen, 1962; Schultz, JZ 1966, págs. 113 ss.; además, en relación con la dogmática del E
pénale 1992, 15 (Italia); M/r P;«;^. Z S t W 93 (1981) págs. 1293 ss.; Proyecto de Ley Orgánica del Código 1962, Refiérate und Diskussionsbemerkungen át Árthur Kaufmann, Roxin, Welzel, Grünwald, Stratenwerth,
Penal de 1994 (Espaila); Restad, Archives de Politique criminelle núm. 6, 1983, págs. 209 ss. (Noruega); Noli, en las Jornadas de Profesores de Derecho Penal del aíío 1964 en Hamburgo, ZSrW 76 (1964) págs.
Thornstedt, Strafrechtsrefotm págs. (iG ss. (países escandinavos); Spinellis, ZStW 95 (1983) págs. 459 ss. 543 ss.; Kaiser, ZStW 78 (1966) págs. 100 ss.
(Grecia); Verhaegen, SchwZStr 98 (1981) págs. 1 ss.; Ministere de la Justice, Observations de la Commi.ssion Altctnativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, AllgemeinerTeil, 2." Ed. 1969, presentado por
pour la Revisión du Code Penal sur l'Avant-Projet de Code Penal de M . Roberr Legres, 1986 (Bélgica); Baumann, Brauneck, Hanack, Arthur Kaufmann, Klug, Lampe, Lenckner, Maihofer, Noli, Roxin, Schmitt,
Schultz, Bericht und Vorentwurf 1987 (Suiza); Moos, Wilburg-Festschfift págs. 253 ss. (Austtia); Hünerfeld, Schultz, Stratenwerth y Stree con la colaboración de Qiiensel.
JZ 1983, pág. 673 (Portugal);/«í-Aí-c^, Das niederladische StGB págs. 5 ss. Puede verse un resumen en " VM relación con su defensa y crítica vid. las ponencias de Gallas, Armin Kaufmann, Jescheck, Grünwald
Jescheck, EncyclopediaTomo II págs. 483 ss., así como en LK(\\.^) (Jescheck) núms. 108 ss. y las contribuciones a la discusión de las Jornadas de Profesores de Derecho penal de 1967 en Ivlünsrer,
''^ Vid. en relación con Inglaterra, Gliubrook, Encyclopedia Tomo II págs. 490 ss.; Thel/iw Commission, A ZStW 80 (1968) págs. 1 ss. Sobre el efecro del AE Schultz, Baumann-Festschrift^ págs. 431 ss.
lio § 11 La rcfonna del Derecho penal material alemán iV. La laiiür de rctorma durante la República Federal 111

|itoyccios no se requirió un tercer esfuerzo basado en opuiiones científicas o pumos de vista políii- la criminalidad organizada fuerotí introducidas las penas patrimoniales (§ 43 a) y la confiscación
co-criminalcs de escuela. La síntesis de los dos ptoyectos, en cuyo contenido dogmático se impuso (§ 73 d) ^^ El Derecho vigente se ha mantenido en el sistema de la doble vía (§ 61). Una medi-
el E 1962 y en el sistema de penas el AE, hay que agradecetla " a la Comisión especial del ParLimen- da de seguridad nueva, que sobre todo debe servir para delincuentes muhirreincidentes y para el
ío Federal para la reforma del Derecho penal {\^(:>GA'-)(>'-)) cuyo recorrido tuvo el apoyo de la sección aseguramiento y ayuda del reo, es la libertad vigilada (§§ 68 ss.). Prescindiendo de la custodia de
de Derecho penal del Ministetio de Justicia. El Parlamento Federal y el Minisretio se mosiniron seguridad, con carácter general la ejecución de la medida de seguridad es previa a la pena y su cum-
favorables a tur desarrollo progresista, aunque sin formulaciones radicales que caminaran en la di- plimiento es abonado a esta, existiendo la posibilidad de ser sustituido el cumplimiento del testo de
rección de la rciumcia al principio de culpabilidad, la abolición de la pena o la eliminación de la la sanción (§ 67). También está prevista la suspensión condicional de la ejecución de la medida
doble vía. El nuevo Derecho penal pudo ser asumido sin grandes dificultades por la Comisión es- de seguridad (§§ 67 b y c).
pecial y la praxis, e incluso por la población, porque la actitud de la opinión públict en totno a los c) La Parte Especial muestra, a pesar de que su reforma todavía no ha concluido, una ima-
fines y medios del Derecho penal se ha transformado profimdamente más allá de las ftonteras del gen completamente distinta^''. Ya en el año 1968 fue eliminado el Derecho penal político por su
nuuido científico. En realidad no se renunció a la idea de criminalidad y a la necesidad de su lucha, fijación demasiado estrecha a la tensa relación con la RDA, adaptándose de modo consciente a los
pero ésta sí se transformó a favor de una concepción más libre y humana "'. principios de un Estado de Derecho liberal. La 1. StrRG de 25.6.1969 (BGBl. I pág. 645) eliminó
c) Disposiciones características de la nueva Parte General, que sobre todo han servido la punibilidad del adulterio, las relaciones homosexuales entre varones adultos y el bestialismo, re-
para la delimitación y mayor determinación del Derecho penal, fueron el viraje del principio de formó las disposiciones sobre el hurto agravado (§§ 243, 244) e introdujo la protección penal de
personalidad y de territorialidad en Derecho penal internacional (§ 3), la definición del injusto los registros técnicos (§ 268). La 3. StrRG de 20.5.1970 (BGBl. I pág. 505) restringió esencial-
de los delitos de omisión impropia (§ 13), la contraposición del error de tipo y de prohibición mente los denominados delitos de manifestación, especialmente el delito de desótdenes públicos (§
(§§ 16, 17), el reconocimiento de la petturbación psíquica grave (casos extremos de psicopatía, 125). Posteriormente, sin embargo, la Ley de 18.7.1985 (BGBl. I pág. 1511) endureció el § 125
neurosis y anomalía del instinto) como causa de inculpabilidad (§ 20), la definición objetivo- por medio de la prohibición del "enmascaramiento" y del "armamento pasivo", configurando a ambos
individual de tentativa (§ 22), la restricción de la punibilidad de la tentativa ¡nidónea para casos comportamientos como infracción administrativa de la Ley de reuniones. Con los delitos moneta-
de incomprensión burda {"ausgrohem i/nverstand"), la delimitación objetivo-material de las for- rios la sección 8." fue redactada de modo distinto en relación con la falsificación de efectos timbrados
mas de codelincuencia (§§ 25-27) con la exigencia de un hecho principal doloso (§§ 26, 27), la (§ 148). El poderoso cambio de conceptos fundamentales y de las concepciones ideológicas en el
regulación del estado de necesidad "supralegal" (§ 34) y la introducción de una disposición rela- ámbito del honor, la familia y la moral sexual, se evidenció con las transformaciones emprendidas
tiva al error en el estado de necesidad exculpante (§ 35 II). por la 4. StrRG de 23.11.1973 (BGBl. I pág. 1275) en la sección 12.^ relativa a los delitos contra
la familia y en la sección 15^ acerca de los delitos sexuales ^^. Al respecto, la 29. StAG de 31.5.1994
d) Sin embargo, el punto neurálgico de la reforma de la Parte General no residió en los (BGBl. I pág. 1168) ha dado tin paso más: ha eliminado por completo la especial punibilidad de
presupuestos de la punibilidad sino en las penas y medidas de seguridad. La pena de prisión comportamientos homosexuales y ha derogado el § 175. A partir de ahora, por medio de un único
tínica (§ 38) vino a sustituir a las de presidio, prisión y arresto. La pena de prisión tiene como precepto (§ 182), los jóvenes de ambos sexos de 14 y 15 años están protegidos frente a acciones
límite mínimo un mes (§ 38 II), aunque tan sólo es admisible excepcionalinente por debajo de sexuales cuando el autor se sirve para ello de determinadas relaciones de dependencia ^^.
los seis meses (§ 47). La agravación obligatoria para casos de reincidencia fue derogada (§ 48 en
su redacción anrerior). La suspensión a prueba de la pena y la libertad condicional han sido am- La regulación definitiva sobre la interrupción del embarazo está todavía ausente. La solu-
pliadas considerablemente (§§ 56-57). La 23. StAG de 13.4.1986 ha mejorado aiin más esta ción del plazo prevista por la 5. StRG de 18.6.1974 (BGBl. I pág. 1297) fue declarada inconsti-
regulación. Con la 20. StAG de 8.12.1981 se introdujo para la cadeira perpetua, como conse- tucional por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 39, 1) ^'. En vista de ello, la 15 StAG
cuencia de una sentencia del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 45, 187), la posibilidad de 18.5.1976 (BGBl. I pág. 1213) introdujo la solución de las indicaciones. Tras la adhesión de
de su suspensión tras quince años de cumplimiento (§ 57 a). En la pena de multa el legislador la anterior RDA coexistió junto a aquélla la solución del plazo, vigente hasta entonces en la zona
asumió el sistema de cuota diaria, con lo que para la determinación de la cuantía de ésta se parte oriental, aunque el art. 31 IV EV declaró como una "misión del legislador común" la creación
de la renta neta real o futura (§ 40). La pena de multa de hasta 180 días-multa puede ser susti- de una nueva regulación unitaria. La Ley de ayuda a las embarazadas y a la familia de 27.7.1992
tuida por la amonestación con reserva de pena en atención a circunstancias especiales (§ 59). (BGBl. I pág. 1398) ha previsto la solución del plazo con el deber de asesoramiento para el con-
Para evitar la ejecución de la prisión por impago de multa (§ 43) el condenado puede cumplir
con ttabajos en beneficio de la comunidad (art. 293 EGStGB). Para una lucha más eficaz contra
^^ Sobre ello Mohrenschlager, wistra 1992, págs. 283 ss., 285 ss.
-'' Lenckner, Dcr Besondere Tcil des StGB págs. 325 ss.
•'^ Las deliberaciones de la Comisión especial están publicadas en los expedientes del V. Wahlperiode •" En relación con el § 175 Jescheck, Homoscxualitat (rechtiich), en: Staatslcxikon der Gorres-
1.-130 Sesión, VI. Wahlperiode 1.-76 Sesión y del VIL Walilpcriode 1.-91 Sesión. En relación con el méto- Gesellschaft Tomo 3 págs. 3 ss.
do de trabajo vid. BT-Drucksache V/4094 págs. 1 ss. En el VIH. Wahlperiode no se constituyó ninguna ^^ Sobredio, Schroeder, NJW 1994, pág. 1501.
comisión especial. Por el contrario, el Tribunal Constitucional austríaco y el Consejo Constitucional francés no han
^-^ Vid., para más deaWesJescheck, SchwZStr 91 (1975) págs. 11 ss. Además, ZStW 86 (1974) págs. puesto reparos a las respectivas disposiciones del nuevo Derecho austríaco y francés, correlativas al § 218 a
,303 ss.; Kaiser, ZStW86 (1974) págs. 349 ss.; el mismo, Maurach-Festschrift págs. 25 ss.; c/m«mo, Tendcnzen alemán en su anterior redacción, al poseer estos países una situación jurídico-constitucional distinta (a! res-
págs. 29 ss.; Ph. Graven, ZStW 80 (1968) págs. 199 ss. pecto,/«C/ÍCC^, Jahrbuch