Está en la página 1de 67

Derecho penal Parte general

Tomo I Fundamentos cientificos del Derecho penal

6: edici6n

actualizada, completamente renovada y puesta al dia con la colaboraci6n de

Es propiedad, 2008, Miguel Polaino Navarrete Para la presente edicion 2008, Editorial Bosch, S.A. Comte d'Urgell, 51 bis. 08011 Barcelona http://www.bosch.es

[ BN: 978-84-9790-459-9 Deposito legal: B. 47.452-2008 "CuaJquier fom1a de reproduccion, distribucion, cOl11unicacion pllblica 0 transformacion de csta obra solo puede scr realiz,1da con la autorizacion de sus titulares, salvo cxccpcion prevista por la ley. Dirijase a CEDRO (Centro Espano] de Derechos Reprograficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar 0 escanear alge\l1fragmento de est,1obra.

Consulte en LaWeb de Editorial Bosch (www.bosch.es) posibles actuaJizaciones gratuitos, de esta obra, postel;ores a su fecha de publicacion.

Es propiedad, 2008, Miguel Polaino

Navarrete

Para la presente edicion 2008, Editorial Bosch, S.A. COl11ted'UrgeIJ, 51 bis. 08011 Barcelona http://www.bosch.es

ISBN: 978-84-9790-459-9 Deposito legal: B. 47.452-2008 Cualquier forma de reproduccion, distribucion, col11unicacion publica 0 transfomlacion de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacion de sus tirulares, salvo excepcion prevista por la ley. Dirijase a CEDRO (Centro Espallol de Derechos Reprogcificos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar 0 escanear alglin fragmento de esta obra,).

ESTE LIBRO UN NAD~E~nENEDERECHO A SUBRAYARLO r~} A / 1 iO ~A.RLO


.~-~-----~-~.

""is

BmftPUBJ::ico I
I I
~-J

INDICE

SECCION

La

EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1. Configuraci6n cientffica del modemo Derecho penal: hacia una teona funcionalista y normativista del Derecho penal.............................. 21 I. Teoria general del Derecho y Derecho penaL........................................... 21
1.1. 1.2. 1.3. ~Que es el Derecho? iQue es el Derecho penal? Contenido cientifico del Derecho penal.................................................. Denominacion tecnica de la asignatura :J............................... 21 23 24

2.

Las dimensiones basicas del Derecho: de la teoria tridimensional a la teoria pluridimensional del Derecho
2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Dimension social................................................................................ Dimension normativa Dimension valorativa... Dimension temporal........................................................................... Dimension personal...... Otras (posibles) dimensiones 1 Derecho penal como subsistema social............................................... 1 renacimiento del concepto de persona en la teorla de Jakobs: persona versus individuo Articulacion de los conceptos de norma, persona y sociedad en Jakobs

27
28 29 29 31 32 32

:l.

El sistema normativo-funcionalista del Derecho penal..............................


3.1. 3.2. 3.3.

33
33

35 40

1. 2. 3. 4.

Objeto de conocimiento: el Derecho penal positivo Conocimiento del objeto: la Dogmaticajuridico-penal Metodo del conocimiento del objeto: la Ciencia del Derecho penal Utili dad del objeto de conocimiento: la Politica criminal 4.1. Concepto, origen, naturaleza 4.2. PoUticacriminal y Derecho penal 4.3. ~Integracionde la Dogmatica penal en la Polhim criminal?

. . . . . . . 5.
I.

4.1. 4.2.

Nacimiento y auge de la idea de la reparacion Concepto y naturalezajundica de la reparacionala vlctima

. .

SECCION 2.a LEGITIMACION, FUN ClONES Y LiMITES DEL DERECHO PENAL

3. Concepto dogmatico de Derecho penal (I): delito y pena 1. Concepto dogmatico de Derecho penal: formulaci6n y elementos 2. Binomio esencial: Delito y pena 3. Fundamento de la pena: la necesidad de la sanci6n penal 4. Naturaleza y esencia de la pena 5. Teorias de la pena 5.1. Teonas absolutas (0 de la retribucion) 5.2. Teonas relativas (0 de la prevencion) 5.2.1. Prevencion especial (Von Liszt) 5.2.2. Prevenciongeneral A) Prevenciongeneral negativa (Feuerbach) B) Prevenciongeneral positiva (Hegel, ]akobs) 5.3. Teonas mixtas (de la union 0 de la unidad) 5.3.1. Teona mixta retributivo-preventiva (Nowakowski) 5.3.2. Teona diferenciadora(Schmidhauser) 5.3.3. Teona unificadora 0 dialectica(Roxin) 5.3.4. Teona modificada de la union (Gossel) 6. Resumen y toma de postura: la funci6n de 1apena 6.1. Prevencion especial 6.2. Prevenciongeneral

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Concepto dogmatico de Derecho penal (II): delito y medida de seguridad. Reparaci6n a la victima . 1. El binomio peligrosidad criminal y medidas de seguridad . 2. Clases de medidas de seguridad . 2.1. Medida de seguridad originaria 0 reemplazante . 2.2. Medida de seguridad complementaria 0 suplementaria de la pena . 2.3. Medida de seguridad sustitutiva 0 vicariaL . 2.4. ~Medida de seguridad inocuizadora? . 3. Compatibilidad de pena y medida de seguridad . 3.1. Los sistemas tradicionales:monismo y dualismo . 3.2. El sistema vicarial . 4. La reparaci6n a la victima como tercera via de soluci6n de los conflictos penales .

Legitimaci6n del sistema punitivo del Estado . 103 Ius poen~e y ius puniendi: perspectivas dimensionales del Derecho pe~~ 103 La dlscuuda naturaleza del ius puniendi . 104 2.1. El ius puniendi como atributo de la soberanla del Estado ..... 104 2.2. El ius punimdi como derechoa exigir obedienciajundica::::::::::::::::::::::::: 105 2.3. El ius puniendi como pretension punitivafrente al delincuente . 107 2.4. Naturaleza del ius puniendi en los momentos de la vida de la norma 108 3. Titularidad del ius puniendi......................................... . . 109 3.1. El Estado como titular del ius puniendi :::::::::::::::::::::::::::::: 109 3.2. Lo Union Europea como titular de ius puniendi . 110 3.3. ~Son las Comunidades Autonomas titulares de ius puniendi? . 111 3.4. problemMica de los delitos privados y semiprivadoSl>. lUna excepaon a la tltulandad estatal del ius puniendi? . 112 4. Relaciones entre ius poenale y ius puniendi . 114 4.1. Difinicion del Derecho penal como ius puniendi :::: 115 4.2.. Difinicion del Derecho penal como ius poenale . 116 5. Legltimaci6n material del Derecho penal . 117 5.1. Posturas legitimadoras de la potestad punitiva estatal . 117 5.2. Posturas deslegitimadoras 0 limitadoras de la potestad punitiva estatal: el movimiento abolicionista (). Presente y futuro del Derecl;;~~~~;;~i~~~i~~~i6ri~~~~.. n6menos expansivos . 119 6.1. Perspectivasdel Derecho penal deseado: Derechopenal mlnimo . 120 6.2. Perspectivasdel Derecho penal actual . 122 6.2.1. Posturas neocriminalizadoras 122 6.2.2. Derechopenal del enemigo.... ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 124

r::

I~;~~~~~~

6. Las [unciones del Derecho penal en el Estado social y democratico de Derecho I . Protecci6n de bie~~~'j~;idi~~~"(;'~~~~~'~~i6~"d~' i~'~'ri~;~ilid~di':::::::::::::: 2. Protecci6n de 1avigenCla de la nomla . 3. ~Funci6n de control social? 4. ~Funci6n etico-social (tutei~ 'd~i' '~~'i~~;:)?'::::::::::::::: ::::::::::::::::::::: 5. ~Funci6n promocional? . 6. ~FunCl6n sunb6hca? .... ..............................................................................

133 133

'(:~ci~~'

135 138 140 141

142

7.

Recapitulaci6n y toma de postura: sobre la compatibiJizaci6n de la tutela de bienesjuriclicos y la protecci6n de la vigencia de la nOn1U 145 5.

7. Limites del sistema punitivo del Estado: prindpios constitudonales del Derecho penal......................................................................... 147 1. Primacia de la Constituci6n y limites del ius puniendi del Estado............. 147 2. Limites constitucionales en sentido estricto 148 2.1. Principio de legalidad.......................................................................... 148 2.2. Principio de igualdad 148 2.3. Plincipio de humanidad 0 respeto a la dignidad personal......................... 149 2.4. Principio de proporcionalidad 0 prohibicion de exceso............................... 152 2.5. Plincipio ne bis in idem 153 3. Limites constitucionales objetivo-funcionales............................................ 155 3.1. Principio del acto 155 3.2. Principio de culpabilidad normativa persona!.......................................... 156 3.3. Plincipio de proteccion de bienesjuridicos 156 3.4. Principio de prevel1cion... 157 3.5. Principio de resocializacion 158 3.6. Otros principios penales 158

4.1. Funcion de regulacion de la vida social.................................................. 4.2. Funcion de valoracion y Juncion de detenninacion................................... 4.3. ,Funcion de motivacion de la norma a los ciudadanos?............................ Recapitulaci6n y toma de postura: la norma juridico-penal en dinamica funcional 5.1. El agotamiento del debate entre imperativismo y valorativismo en la estructura de la nonna......................................................................... 5.2. Estructura dinamica y esenciafuncional de la nonnajuridico-penal........... 5.2.1. La posibilidad de infraccion de la norma juridica como elemento constitutivo de la misma 5.2.2. La norma juridica como medio orientador de conductas 5.3.3. La norma juridica como asegurador de expectativas sociales.........

181
182

185 188 188 189 189 190


190

SECCION CARACTERES

3.PENAL

ESENCIALES DEL DERECHO

8. Derecho penal de acto versus Derecho penal de autor 0 de la voluntad 163 1. La espiritualizaci6ndel sistema punitivo.................................................... 163 1.1. El Derecho penal de autor................................................................... 163 1.2. El Derecho penal de la voluntad 0 del animo......................................... 168 2. Postulados esencialesdel Derecho penal de acto 171 2.1. La necesidad de una accion humana (<principiodel acto) 171 2.2. Imputacion subjetivafrente a responsabilidad objetiva.............................. 172 9. Caracter normativo del Derecho penal: la norma juridicopenal 1. El Derecho penal como ordenamiento nonnativo.................................... 2. Estructura lingiiisticade 1anOn1ujuridica................................................. 3. Naturaleza de la normajuridica................................................................. 3.1. Teor{as imperativistas 3.2. Teor{as antiimperativistas 3.3. Teorfas eclecticas............... 4. Funciones de la normajuridica y Ordenamiento penaL...........................

10. Caracteres publico, coactivo, fragmentario y subsidiario del I)erecho Penal... I. Caracter publico 1.1. Derecho publico versus Derecho privado................................................. 1.2. ,Es el Derecho penal una rama del Derecho privado? 1.2.1. Algumentos historico) competencial y pedagogico: analisis y cr{tica 1.2.2. La inolganicidad del Derecho penal: postulados y critica......... 1.3. El Derecho penal como Derecho publico:Jundamentos Caracter coactivo....................................................................................... \. Caracter fragmentario. I. Caracter subsicliario 4.1. Ultima ratio del Ordenamiento juridico................................................. 1.2. Critica al principio de inteYllencionpenal m{nima .....:...........................

193 193
193

194 194
196

198 200 202 203 203 204

SECCION

4.a
PENAL

TEom

DE LAS FUENTES DEL DERECHO

175 175 175 177 178 180 181 181

II. Doctrina general de las fuentes del Derecho penal.................... I'l:illteamiento general de las [uentes del Derecho: clasesde fuentes.......... ,Il..ige en el Derecho penalla teoria general de las [uentes del Derecho? I :IS fuentes de creaci6n del Derecho penal................................................ 2. I. Ley.................................................................................................. 1._. ,La costumbre comoJuente del Derecho penal?....................................... l .. i. ,Principiosgenerales del Derecho? l.I. Jurisprudencia? l.5. 2 Tratados Internacionales?..................................................................

209 209 212 213


214

220 222 223

12. El principio de legalidad penal (nullum crimen, nulla poena sine lege) 227 1. El principio de legalidad como principio fundamental del Estado de De2. 3. recho Evoluci6n hist6rica: antecedentes, formulaci6n y vicisitudes Contenido del principio de legalidad penal: su programa dogmatico politico-criminal . . y .

SECCION

5.a

VALIDEZ ESPACIAL, TEMPORAL Y PERSONAL DE LA LEY PENAL

227 228 233 235

14.
I. 2.

La ley penal en el espacio (I): principio territoriaL

Coordenadas condicionantes po y persona Principio territorial

de la validez de la ley penal: espacio, tiem. .

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.


4.

Principio de taxatividad (nullum crimen, nulla poena sine lege certa) . Principio de prohibicion de analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta) . Principio de prohibicion de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine legepraevia) . Principio de prohibicion de Derecho consuetudinario (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) . 239 Otros principios procesales . 239
.

2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Origenes y Jormulacion del principio de territorialidad Fundamentos del principio territorial Prevision legal Ambito de relevancia: el concepto normativo de territorio 2.4.1. Territorio terrestre 2.4.2. Territorio pluvial (aguas interiores y mar territorial) 2.4.3. Territorio aereo 2.4.4. Espacio ultraterritorial

. . . . . . . .

265 268 268 269 272 273 274 275 279 282

Plasmaci6n positiva del principio de legalidad

4.1. 4.2. 4.3. 13.


1. 2.

Prevision constitucional y penal. Reserva de Ley Olganica: concepto y caracteres ~Reserva de Ley Olganica en Derecho penal? Integracion e interpretacion de la ley penaL

. . . .
. .

240 240 240 242 245 245 246

II Iii

15. La ley penal en el espacio (II): Principios personal, estatal y versal . 287
I. Principio personaL 1.1. SignificadoJundamentos y limites 1.2. Modalidades del principio personal 1.3. El principio personal en la legislacionpenal espanola I)rincipio nacional-estatal 2. 'I. Significado y Jundamento .

Fases de la vida del Derecho y principio de legalidad Integraci6n e interpretaci6n de las leyes penales

. . .
.

2.1. 2.2.
3.

Trascendencia de la interpretacion del Derecho: c:in claris non fit interpretatio? . Vision general de la integracion y de la interpretacion: diferencias y semejanzas . 247
de los tipos penales .

2.2.
\,

Regulacion positiva en la legislacion espanola

. .

Las llamadas fuentes de integraci6n

3.1.

3.2.

Ambito material de la integracion: estructura de los tipos legales 3. 1. 1. Caracteristicasdescriptivas del tipo 3.1.2. Conceptos juridicos indeterminados 3.1.3. Leyes penales en blanco 3.1.4. Lagunas juridicas Medios de integracion de los tipos legales 3.2.1. La analogia en Derecho penal. 3.2.2. Interpretacion analogica
de las leyes penales

. . . . . . . .
.

249 249 249 250


251

I'ri ncipio universaL . .J. '1. Bienesjuridicos de la comunidad mundial . .1.2. El principio deJusticia universal en la legislacion espanola . .1.3. La intemacionalizacion de laJusticia penal: la Corte Penal Intemacional..

3.3.1. 3.3.2. 3.3.3.


~ 1(,.
I HlI: SlI

La adopcion del Estatuto de Roma Competencia de la CPI Principios inJormadores de la CPl

. . .

288 288 290 291 294 294 295 297 297 298 300 300 302 303

4.

Las llamadas fuentes de interpretaci6n

4.1. 4.2.

Concepto y grado de interpretacion Tecnicas de interpretacion

. .

252 254 254 256 258 258 260

La ley penal en el tiempo (I). Validez temporal de la ley peirretroactividad .


.

I,

I,illlites crono16gicos de vigencia de la ley penal 1.2. iVlomentos de la vida de la ley penal.. 1.1. Modificacion y extincion de la ley penal Irn:troactividad de la ley penal

305 305 . 305 . 307


310 310 311

2. I. 2.2.

Proclamacionpositiva Pundamentos materiales de la irretroactividadpenal

. .

17. La ley penal en el tiempo (ll): Retroactividad de la ley penal favorable . 1. La retroactividad de 1a ley penal favorable como principio general: proclamaci6n legal, fundamentos y alcance . 2. Supuestos basicos de sucesi6n de leyes penales . 2.1. Ley 1 (impune) - Ley 2 (criminalizadora) . 2.2. Sucesion de leyes penales de igualgravedad . 2.3. Sucesion cronologicade una ley penal pOl'otra menos grave . 2.4. Sucesion cronologicade una ley penal pOl'otra mas grave . 3. Supuestos complejos de sucesi6n de leyes penales: Ley penal intermedia .. 4. Ley penal temporal . 18. Vigencia personal de la ley penal 1. El principio de igualdad y sus excepciones 2. Indemnidades 0 inviolabilidades 2.1. Inviolabilidad delJife del Estado 2.2. Inviolabilidad parlamental'ia 2.3. [,1Violabilidaddel Difensol' del Pueblo 2.4. Inviolabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional.. 3. Exenciones 4. Inmunidades 4.1. Inmunidad parlamentaria 4.2. Inmunidad del Difensor del Pueblo 4.3. Inmunidad judicial 5. 2Son constitucionalmente aceptables las prelTogativas personales? . . . . . . . . . . . . .

313 313 315 315 315 316 316 317 318 321 321 322 323 326 327 328 328 329 329 331 331 332 335

:IOPCP :1/'

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Ministerio


Justicia, Madrid)

de

.Insp
1\ Ilfl.

Actualidad penal Archiv Jur Rechts- und Sozialphilosophie


Auflage (Edici6n) Band (tomo) C6digo civil

Ihl.
( 'c
(,'f

~I

( ;/ ~/P ( '1~

Cuadernos de DerechoJudicial Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal (Vilella Editor,


Buenos Aires) Constituci6n espanola de 1978 confr6ntese Consejo General del Poder Judicial C6digo penal Compilador Cuadernos de PoHtica Criminal, 2. a epoca: Centro de Estudios Superiores de Especialidades Juridicas, S.L., (Cesej, Madrid) Doctrina Penal (Editorial Depalma, Buenos Aires)

,II.
( '(;I'J
( 'I'
111I1lp. (

'/ '(,'

/ )f' / i( :/'/

/ ,'/ ,(.'

Estatuto de la Corte Penal Internacional Estudios Penales y Criminol6gicos (Universidad


Compos tela) editor / edici6n especialmente (Mave, Mario A. Viera editor, Corrientes,

de Santiago de

Iii I

''I'.

,~

<-",~IJ"lD

I (

;<:

Fundaci6n Cuadernos de la Catedra. Revista de Ciencias Penafe.s


Argentina)

..{'
"; ) j)1:

D[:RECHO . JLivTECA

GG
JuS

Goltdammer's Archiv fur Streifrecht, Herausgegeben Giinter Potz Canstitucion alemana (Grundgesetz) Juristische Schulung, Zeitschrift fur Studium
(Verlag C.H. Beck, Miinchen und Frankfurt)

van Paul-

S'I'S

SICB
I, /

ts.

Sentencia del Tribunal Supremo espanol Codiga penal aleman (Streifgesetzbuch) tomo / tOlnas

und Ausbildung

I'id.
vol. / vols.

Videtur
valumen / valumenes

JZ
KZfsS

Juristenzeitung Kainer Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsyschologie, Westdeutscher Verlag, Opladen lugar ultimamente citada numero marginal

/'./lkDR
/'.f(P

Zeitschrift der Akademie fur deutsches Recht Zeitschrift fur Rechtspolitik (C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Miinchen - Frankfurt)

Zeitschrift fur die gesamte Streifrechtswissenscheift (Walter de Gruyter, Berlin New York)

nm.

NZSt

p.e].

PJ
PyE RCP

Neue Zeitschrift fur Streifrecht (C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Miinchen - Frankfurt) abra ultimamente citada par ejempla PoderJudicial (Consejo General del Pader Judicial, Madrid) Pena y Estado. Revista Hispanolatinoamericana Revista de Ciencias Penales (Revista de la Asociacion Espanola
de Ciencias penales, Santiago de Campastela)

Revista de Derecho (Facultad de Ciencias Juridicas y Saciales,


Universidad Catolica de la Santisima Concepcion. Chile)

RDP RDPC

Revista de Derecho Penal (Editorial Lex Nova, Valladolid) Revista de Derecho Penal y Criminologa (Universidad Nacional
de Educacion a Distancia, Madrid)

REDC RFDM

Rechtstheorie, Zeitschrift fur Logik, Methodenlehre, Kybernetik und Soziologie des Rechts, Duncker & Humblot, Berlin Revista Espanola de Derecho Constitucional Revista de la Facultad de Derecho de Mexico, Universidad Nacional Autonoma de Mexico (UNAM)

RGD
RGLJ RIDP RJA RJCat.

Revista General de Derecho (Valencia) Revista General de Legislacion y Jurisprudencia Revue Internationale de Droit Penal
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

RP
RPDJP
s.c. SAN STC

Revista Jundica de Cataluna Revista Penal (Universidad de Huelva, Editorial Praxis) Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal (Instituto
Peruana de Ciencia penales, Editorial juridica Grijley, Lima)

scilicet
Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia del Tribunal Constitucional espanal

EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL

(;onfiguracion cientifica del moderno Derecho penal: hacia una teoria funcionalista y normativista del Derecho penal

Prcsupuesto del estudio del Concepto de Derecho penal es el anaIisis del IlIliI\'llido del Concepto de Derecho, que delimita la Teona general del DereI III) y fija el marco normativo en el que se integra el Derecho penal. La preItlllll.l h:lsica de todo investigador que se enfrenta al estudio del ordena11111'1110 punitivo reza: iQue es el Derecho penal?, cuesti6n cuyo presupuesto IlIfl,11 () l'S el interrogante: iQue es el Derecho?, que se han fommlado reiteraIi 11111" 1 Le j uristas y fi16sofos a 10 largo de 13 Historia sin poder dar una resIIIII".I., gc neralmente aceptada, 10 cual explica la diversidad de tendencias en

II I ,'prIll general del Derecho

1.

,dd,

de una definicion unitaria del Derecho es inabarespaiiola, Antonio-Enrique PEREZ LUNO, Teoria 1./ I ),'1", II". Una concepcion de La experiencia juridica, con la colaboracion de Carlos ALARCON I 111111(/\, l<-aGel GONZALEZ-TABLAS y Antonio RUIZ DE LA CUESTA, Tecuos, Madrid, 1'1'1/,1'1" _7 y 55.; ID., Concepto del Derecho y experienciajuridica, en Lecciones de FilosoII" 1/' I I kr,.dlO. Presupuestos para una Filosofla de La Experiencia ]uridica, 6.a ed., Mergablum .Iii 11111 Y l'OlllLll1icacion, Sevilla, 1998, pp. 43 Y 5S.; en la literatura alemana, Arthur I III ~1i\NN. Rechtsphilosophie, 2a ed., C.H. Beck, Mi.inchen, 1997, pp. 134 Y ss. (Filosofia del 11"IIIt", I' :tdllccion de Luis Villar Borda y Ana Maria Montoya, Universidad Externado de I 1IIIIIIIIlI,l. Ilogota, 1999, pp. 261 Y ss.; La ed. alemana bajo el titulo GrundprobLeme del' I I dl/l"/"I"'''I,llie. Eine Eirifiihrung in das rechtsphilosophische Denken, Miinchen, 1994, pp. 121 Y ) 1 1'1,1 ,I<\:JChilll LAMPE, Die vier Dimensionen des Rechts. Materialien zur Bestinunung

L:I literatura sobre las dificultades I 'id.. trlodernamente, en la doctrina

Ya Kant resumio laconica y acertadamente la dificultad de definir el Derecho: Todavia buscan los juristas una definicion de su concepto de Derecho 2. Este autor puso de manifiesto la dificultad de conceptuar el Derecho (quid ius?), pOl"que no debe limitarse el jurista a decir 10 que es Derecho en un momenta concreto (quid sit iuris?), esto es, 10 que las leyes digan que es Derecho, sino que ha de encontrar un principio delirnitador de 10justo y 10 injusto, a efectos de conocer si 10 dispuesto por las leyes es 0 no acorde con 1a idea de la Justicia: para ello, abogaba Kant por acudir a una valoracion fundamentada en la raz6n y no en criterios meramente empricos: Una Teoria del Derecho meramente empirica -de cia Kant- es, como la cabeza de madera en la fabula de Fedro, una cabeza que puede ser hermosa, solo que jlastima! no tiene seso 3. Modernamente, Herbert Hart -en un paradigmatico libro titulado The Concept if Law 4_ resalto que pocas cuestiones concernientes a la Sociedad humana han sido planteadas con tanta persistencia y respondidas por tantos solventes pensadores como la relativa a ique es el Derecho? La amplia literatura dedicada a esta pregunta contrasta -segun el citado autor- con la muy escasa dedicada alas cuestiones ique es la Qumica? 0 ique es la Medicina?, 0 cua1 denota una profusion en la discusion juridica, a menu do de esteriles resultados y con medios de inusitada violencia. Las rnismas dificultades de definicion surgen en el ambito penal: el interrogante ique es el Derecho penal? no tiene ficil -ni unica- respuesta, debido a la diversidad de significados que se confieren a los terrninos 'Derecho' y 'penal' 5.

Ninguna definicion es completamente satisfactoria, porque en ciertosentido lod:1slas definiciones pecan por ornision (no hay ninguna que abarque abso1111:1 e irrefutablemente todos los elementos de 10 definido). Par ella, mas que Ilvlinir el concepto de Derecho penal, debe intentar ofrecerse una explicacion II) 1 nas precisa posible del objeto de conocimiento, y con ello alcanzar una iI/JI'oxil11aci6n estricta a dicho concepto, que analice tanto su contorno como su tlilliomo ", esto es, su contenido intrfnseco y su delil11itaci6nexterior.

I':" tradicional1a
/ ',"'11'

division del Derecho penal en una Parte general y en una especial. La Parte general del Derecho penal se ocupa del analisis de 10s

111I1CL:ptoS e instituciones generales del Derecho penal (delito, pena, ley 111'11:11). La Parte especial se dedica al estudio y sistematizacion de 1asfiguras de "11110 en particular (homicidio, asesinato, lesiones, violacion, hurto, robo, I II .) '. Esta division tiene un valor didictico y pedagogico, esto es, encuenIIIi 'li reflejo tanto en 10s planes de estudio como en los Codigos penales de Illdo -, mundo. Si embargo, ambos sectores del Derecho penal no se hallan "I'i('ollectados entre S1,sino que se exigen mutuamente: no es imaginable e1 11111) sin el otro.

des Rechtsbegriffs, Rechtstheorie, t. 22, Duncker & Humblot, Berlin, 1991, pp. 221 Y ss.; Bernd ROTHERS, Rechtstheorie, C.H. Beck, Munchen, 1999, pp. 34 Y ss., 46 y ss.; Rainer ZACZYK, Uber Begri.indung im Recht\), en rD. / Michael KOHLER / Michael KAHLO (comp.), Festschriftf14r E. A. Wo!ff zum 70. Geburtstag am 1.1 0.1998, Springer-Verlag, Berlin - Heidelberg, 1998, pp. 509 Y ss. 2. Vid. Immanuel KANT, Critik der reinen Vernunft, 2a ed., Riga, Johann Friedrich Hartknoch, 1787, A 732, B 759. 3. Immanuel KANT, Die Metaphysik der Sitlen in zwei Teilen, Konigsberg bey Friedrich Nicolovius, 1797, Erster Theil: Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre, Einleitung in die Rechtslehre, B, Was ist Recht? (rD., La Metafisica de las Costumbres, Estudio preliminar de Adela CORTINA ORTS, traduccion y notas de Adela CORTINA ORTS y Jesus CONILLSANCHO,Editorial Tecuos SA, Madrid, 1989, p. 38). 4. Vid. H. 1. A. HART, The Concept if Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 1 Y ss. (second edition, with a Postscript edited by Penelope A. BULLOCH and Joseph RAz, Clarendon Press, Oxford, 1994). 5. Vid. Santiago MIR PUIG, Introduccion a las bases del Derecho penal, Bosch Casa Editorial SA, Barcelona, 1976, pp. 11 y ss., quien senala que aun limitada al Derecho positivo,

II Illq;llIlt3 ~que es el Derecho?, presupuesto de la que aqui importa: ~que es el Derecho I" II,d!. Se puede responder en muy distintos sentidos; Eugenio Raul ZAFFARONI,Tratado de I I'I",It" II/'nal, Parte general, I, Ediar, Buenos Aires, 1987, pp. 13 Y 5S.;Luis RODRIGUEZ II \1>11 \.." Compendio de Derecho penal (Parte general), 3.' ed., Trivium, Madrid, 1986, pp. 10 y 1(111 L'IIse detiene en el anilisis del sustantivo 'Derecho' como genera proximo y del 1",,111'1> 'penal' como diferencia especifica. r,. Vid. Jose ORTEGA Y GASSET, Obras Campletas, Revista de Occidente, Madrid, I'll' I. 1'\\1.II, pp. 497 Y ss. Y vol. VII, p. 120, citado por Antonio-Enrique PEREZ LUNO, I "1/"1/,,, ill" Filosofia del Derecho, op. cit., pp. 54 Y ss. I, Vid., al respecto, en la doctrina espanola, Francisco Javier ALVAREZGARCiA, I', i,,, "'lles entre la Parte general y la Parte especial del Derecho penal, ADPCP, Madrid, 1'111 \, i'I'. 1009 Y ss.; Jose ORTEGO COSTALES, Ensayo sobre la Parte especial del Derecho penal, 111I1\'1'''ld:lei de La Laguna, 1959; ID., Teoria de la Parte especial del Derecho penal, Dykinson, Ild"d. I'iHS; en lengua alemana, de interes, Martin FINCKE, Das Verhdltnis des Allgemeinerl 11/1/ 1I",,>I/,{l'I'cl/ Teil des Strcifrechts, J. Schweitzer Verlag, Berlin, 1975, pp. 1 Y ss.; tambien, ,dll'"III);NAUCKE,,rDer Aufbau des 330c StGB. Zum Verhaltnis zwischen Allgemeinem I\lId 11t'\()\ldcrem Teil des Strafrechts, en Festschrift fur Hans Welzel zum 70 Geburtstag, dill II<- (;ruyter, Berlin - New York, 1974, pp. 761 Y ss.; Klaus TIEDEMANN,Zum I dl,lllillS V\\1l AJIgemeinem und Be50nderem Teil des Strafrechts, en Festschrift fur }14rgen 1I11/11'i1I1I1~1I1I1 7U. Geburtstag, Verlag Ernst und Werner Gieseking, 1992, pp. 7 Y ss.

Dentro de la vez, suele hacerse

Parte general del Derecho penal, que una subdivision en tres secciones, a

ahora saber:

nos ocupa,

a su

II'
I

a) Fundamentos cimtijicos (dogmaticos) del Derecho pmal, que constituye una introducci6n cientifica a la asignatura, deteniendose en el estudio de tres materias: Concepto, Metodologia y Fuentes de Derecho penal. b) Teona jundica del delito, que estudia sistemiticamente los elementos esenciales del delito (accion, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad), donde muestra una especial relevancia la doctrina de la imputaciol1 objetiva y subjetiva del acto a su autor.
c) Teona de las consecuenciasjundicas del delito, que se ocupa del estudio de los instrumentos legales para la sanci6n juridica y la prevenci6n de la criminalidad: las penas y las medidas de seguridad.

Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pronto se impuso en nuestro pais la presion 'Derecho penal': todos los Codigos penales espaiioles decimonollii os (de 1822, 1848, 1850 y 1870) son intitulados Codigos penales y no I odi~os criminales. Tambien las principales obras cientificas (Manuales y lilll~ntarios) de la epoca emplean la expresion 'Derecho penal' 11, consa,'i ,llIdo esta denominacion que ya habia sido utilizada en la Edad Media 12 1111.1evolucion parecida se vivio en Alemania, Italia y Francia. En la ac111.i1l(bd, 'Derecho criminal ( unicamente se emplea en el ambito anglosaj6n:
I '/11l/illal

Law.
ha defendido el uso de la expresion

I\lglll1 autor
Ijlll'

ill

Iii

.llude al presupuesto (crimen) livo 13. Sin embargo, con el

'Derecho criminal' pory no ala consecuencia (pena) del fenomeno termino 'crimen' no se alude correctamente

Ii III 'supuesto delictivo: el crimen parece unicamente referirse alas infracIllill\'S de mayor gravedad, dejando fuera a las mas leves (faltas) 14. Una ii, Illllllinacion que atendiera mas correctamente al presupuesto seria, por
I

Hasta ahora, al referirnos a nuestra disciplina, hemos empleado la usual expresion 'Derecho penal'. Hoy dia se trata de la expresion mas generalizada en nuestro entorno juridico: en Alemania se emplea el termino 'Strafrecht', en Italia 'Diritto penale', en Francia 'Droit penal'. En epocas pasadas impero la expresion 'Derecho criminal', cuyo uso en Espana fue mas bien esporadico y no excesivamente prolongado. La emplearon sobre todo los practicos de los siglos XVI, XVII Y XVIII 8 Y -mas 0 menos generalizadamentela doctrina y legislacion hasta principios del siglo XIX: por ejemplo, el Plan de C6digo Criminal elaborado en 1787 9, otros proyectos del trienio liberal 10 y aun incluso la -todavia hoy vigen-

1l'lllplo, 'Derecho delictual' 0 'Derecho de la infraccion penal', pero. no 11111 .Idquirido predicamento alguno. Si 10 ha hecho, sin embargo, la mtltuIII 1\)11 que alude a la consecuencia juridica mas definitoria de la disciplina:

8. Vid. Emilio OCTAVIa DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Seccion de Publicaciones, Madrid, 1981, pp. 40 y ss. (notas 57 y 58). 9. Vid. Jose Ramon CASABa RUIZ, Los origenes de la codificacion penal en Espana: el Plan de Codigo criminal de 1787, ADPCP, 1969, pp. 313 y ss. 10. Entre elios, los proyectos de Codigo criminal de 1830, 1831 y 1834, estudiados con singular interes y precision por Jose Ramon CASABa RUIZ: EI proyecto de C6digo criminal de 1830, estudio preliminar y edicion pOI'Jose Ramon CASABa RUIZ, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientifico, Universidad de Murcia, 1978; El proyecto de C6digo criminal de 1831, estudio preliminar y edicion por Jose Ramon CASABa RUIZ, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientifico, Universidad de Murcia, 1978; EI proyecto de C6digo criminal de 1834, estudio preliminar y edicion pOI'Jose Ramon CASABa RUIZ, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientifico, Universidad de Murcia, 1978.

II Joaquin Francisco PACHECO, Estudios de Derecho penal. Leaiones pronunciadas en el II, /11 " tI, i\ladrid en 1839 y 1840, en Obras jundicas, t. II, 2: ed., Madrid, 1854; Luis SILVELA, / I II, "tI,, Penal estudiado en principios y en la legis/aci6n vigente en Espana, 2' ed., parte I, Ma1,1.1 1'1113; Alejandro GROIZARDy GOMEZDELASERNA, E/ C6digo penal de 1870, concordado , H'I/It I/f,,,I,,, t. I, lmprenta de D. Timoteo Amaiz, Burgos, 1870; Vicente HERNANDEZDELA III' \ ('"rsli"/Ies selectas de Derecho penal vigente, lmprenta que fue de Operarios, a cargo de D. I I' .Il'i Castillo, Madrid, 1853; Salvador VIADA Y VILASECA,C6digo penal njormado de I /I, "'I/lill'dado )' comentado, 4.' ed., Madrid, 1890. . . . I' I'~radigmatica es, en este sentido, la conocida obra De potestate legis poenalts,. libn hill .1(' i\1I'lI1so DE CASTRO (1495-1558), publicada en Salamanca, 1550, que -a JUICIOde "1111111" .'Illures- da principio ala modema Ciencia espanola del Derecho penal, al constituir 11"1""" 'I'r:ltado sistematico de la asignatura. ., I\ lIid., en este sentido, Reinhart MAURACH, Tratado de Derecho penal, traducclOn y ",II .I" Ikn:cho espanol pOI'Juan CORDOBARODA, prologo de Octavio PEREZ-VITORIA ~ II lit I N\ I, t. I, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, pp. 3 y ss, II I',Itermino 'infraccion criminal' [ue propuesto en la doctrina espanola pOI' QuintiIi111'1 ',1\1III\NI\, Comentarios cientifiw-pYrictiws al C6digo penal de 1870, vol. I, Tratado I, Infra~111/)' II"""I/silhilidad, Reus, Madrid, 1920, p. 2 A este respecto, se ha apllntado que es mas '111'III ,1IC'nnino 'infraccion penal' que el de 'infraccion criminal', par ser mas acorde a la 111111 ti, ',I de bs f:1lt~S e incluso los delitos de escasa entidad. Vid. Jose CEREZO MIR, Curso II, "tI", "mill cspai'i"I. Parte general, II, Teona jundica del delito, 6.' ed., Tecnos, Madrid, I I III I' 17.
I

'Derecho penal' 15. Es evidente que esta denominacion tampoco se libra de alude, sl, a la pena, como principal instrumento de lucha contra la delincuencia, pero deja fuera a la medida de seguridad, que habra que entender, al menos de lege lata, incluida en el ambito juridico-penal 16. Ocasionalmente se han propuesto algunas otras denominaciones, que -por 10 general- no han alcanzado mayor trascendencia: se trata de ocurrencias individuales 17, que no tienen mas in teres que el meramente historico. Entre elias, destaca la de Derecho protector de los criminales, empleada por el ilustre penalista Pedro Dorado Montero 18. Con esa expresion, que -a su juicio- imperaria en el hlturO, pretendla aludir a la pena como una forma de tutela del delincuente, que no es condenado por puro retrihucionismo, sino con fines preventivos. La denominacion de Dorado Montero, pionera en su momenta en el pensamiento juridico-penal europeo, no se ha impuesto en la actualidad, pero sl el esplritu que la animaba: la concepcion relativa -no absoluta- de la pena, esto es, la legitimacion del Derecho penal con fines preventivos (prevencion general y especial), y no de retribu. , 19 Clon .
cnticas:

Ejemplos de otras denorrunaciones de menor alcance son: Derecho represivo (Puglia), Derecho de lucha contra el crimen 0 el deUto 20 (Thomsen), Derecho restaurador y Derecho sancionador (Valdes Rubio), Derecho determinador (Laborde), Derecho transgresional, Derecho de difensa social (Antolisei, Ancel) y Derecho de difensa individual y, sobre todo, la aludida de Derecho punitivo, que es in-

distintamente empleada en relacion a las propias designaciones de Derecho criminal y Derecho penal 21

Las dimensiones basicas del Derecho: de la teorla tridimensional a la teona pluridimensional del Derecho 1':1lel ambito de la Teoria general del Derecho se ha desarroliado una illa, conocida como Teona tridimensional del Derecho 22, que cuenta con IIIIII1 TOSOS seguidores en diferentes paises 23, Y que pone de relieve las tres .lfllltlI~iones esenciales de la experiencia juridica, a saber: sociedad, norma y ,,1111'. Posteriormente, algunos partidarios de esta doctrina han defendido la IIII I'~idad de incorporar una nueva dimension mas, igualmente util para el I IlIlllCi lIliento del Derecho: el tiempo (mensurado a 10 largo de la Historia), dll"lldicndose de esta manera una teona tetradimensional del Derecho. En 11111 "t I,I opinion, aun debe ampliarse mas ese cupo de dimensiones juridicas I III I.lks: por ejemplo, con el concepto de persona. Se impone, pues, una " 111111 tJ/llridimensional, abierta y compleja, acorde con la Sociedad modema. Illillilluacion analizaremos brevemente cada una de estas dimensiones
11111 II

15. Jose ANTON ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, Grafica administrativa, Madrid, 1949, pp. 5 y ss. 16. Gerardo LANDROVEDiAz, Sobre la denorninacion y naturaleza del Derecho penal,.en Estudios penales, r, Cursos y Congresos de la Universidad de Santiago de Compostela, Servlclo de PubIicaciones de la Universidad, Santiago de Compostela, 1977, pp. 249 y ss., esp. 262, considera que, mejor que retocar los temLinos y supervalorar !as fonnas extemas es mantener !a denominacion tradicional de Derecho penal, pero refonnando su contenido en sentido actualizador. 17. Vid. Eugenio Raul ZAFFARONl, Tratado de Derecho penal, Parte general, r, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 26. 18. Vid. Pedro DORADo, El Derecho protector de los criminales, nueva edicion muy aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo, 2 tomos, Libreria General de Victoriano Suarez, Madrid, 1915. Esta denorninacion es calificada de exacta y considerada la verdadera escuela espanola de moderna factura', y el verdadero Positivismo critico espanoh, por Luis JIMENEZDEASUA, Tratado de Derecho penal, t. r, Concepto del Derecho penal y de la Criminologia, Histaria y Legislacion penal comparada, 3: ed. actualizada, Editorial Losada, Buenos Aires, 1964, p. 31, y t. II, Fi!osifla y Ley Penal, 4.' ed. actuaIizada, Editorial Losada, Buenos Aires, 1964, pp. 28, 136 y ss. . 19. No en vano afiml0 JIMENEZDE ASUA (Tratado, op. cit., t. II, p. 138) que 10 que hizo DORADO es construir el autentico tratarniento protector del porvenir. Por otra parte, a DORADO MONTERO se Ie ha considerado un precursor de la teoria del labeling approach (en este sentldo, Manuel COBO DELROSAL / Enrique BACIGALUPO, Desarrollo historico de la C~rninolo,gia en ~spana, CPC, llum. 11, Madrid, 1980, pp. 31 y ss.) y de la crirninologia cntlca (asl, Joaqum CUELLOCONTRERAS, La definicion de criminaIidad, CPC, num. 15,

I III 1:11 'So

III 1111 I. 11)lfl, p. 435; ID., El Derecho penal espanol. Parte general. Nociones introductorias. Teona I, 1,1./lIfI, ,I:' cd., Dykinson, Madrid, 2002, p. 337).

'II

1,1 tennino en aleman es <Nerbrechensbekampfungsrecht.

Cft. THOMSEN, Grun-

1,1/1 ,1/'1 dl'l/Isrhen Verbrechensbekiimpfungsrechts, AllgemeineI' Tei!, Berlin, 1905; rD., Besonderer

'"I 1I,'il"" 1906. I (Jr. Jose M.' RODRIGUEZ DEVESA/ Alfonso SERRANOGOMEZ, Derecho penal es"",/ I ',/II]' g('//cral, 18.' ed., Dykinson, Madrid, 1995, pp. 5 y sS., 10 Y sS.; Luis JIMENEZDE I " II.'., pp. 30 y ss. , , Sliele citarse como paradigrnatica una obra del jurista brasileno Miguel REALEti1111.1 I I ;'"riil tridimensional do Diritto publicada en 1940 (version espanola: Teona tridimensional / 1/1.11" I",. tr:lduccion de J. A. Sardina-Paramo, Edeval, Valparaiso, 1978). ,\ (}i'. I~;lmon SORJANO, Compendio de Teona general del Derecho, 2.' ed., corregida y 11111' 111,,,1.,, Arid Derecho, Madrid, 1993, pp. 15 Y ss.

La primera dimension del Derecho reside en que toda experiencia juridica constituye un hecho social, es decir, un hecho con relevancia, significado 0 proyeccion social 24. Es obvio que cuando una persona comete un homicidio, una defraudacion a la Hacienda publica 0 un atentado contra la autoridad, etc., realiza actos antijuridicos que implican necesariamente una proyeccion social. El Derecho surge, ante todo, para intentar conseguir y garantizar un orden social determinado 25. Y por ello se habla del Derecho como un instrumento de control social: el Derecho se integra en la Sociedad, de modo que entre Sociedad y Derecho existe una redproca interrelacion, una mutua interdependencia. El Derecho penal, como sector del Ordenamiento juridico, tiene igualmente una proyeccion social ineludible: impone una sancion penal (pena 0 medida de seguridad) a los responsables de un delito 0 Jalta precisamente porque tales acciones lesionan 0 ponen en peligro un bien juridico imp rescindible para la convivencia social (vida, integridad llsica, libertad sexual, honor, patrimonio, etc.): todo delito implica la lesion 0 puesta en peligro de un bien juridico ajeno. Esta ajenidad del bien lesionado 0 puesto en peligro indica la proyeccion social del delito, porque la accion delictiva trasciende las barreras del individuo, lesionando ilegitimamente la eifera de otra persona, de manera que la sociedad considera dicha accion como intolerable y merecedora de conminacion penal. Esta dimension social es irrenunciable en to do Ordenamiento juridico democratico y en toda experiencia juridica. Algunas excepciones a esta dimension social se hallan en los regimenes totalitarios: por ejemplo, en la Alemania nazi se pretendio instaurar un Derecho de autor 0 de la voluntad que no exigi a la manifestacion de la voluntad criminal al exterior (esto es: al mundo social), sino que bastaba que se acreditara la existencia de una predisposicion al crimen en la psique del autor para que este (normalmente de una raza 0 de unas condiciones personales determinadas) pudiera ser sancionado.

La segunda dimension esencial del Derecho es la normativa: todo OrdenaIllicnto juridico es un complejo de normas que son positivadas por un organo Iq~;timo de poder (poder legislativo) y recogidas en leyes u otras disposicioIll'S legales. El conjunto de normas juridicas escritas constituye -en oposi11(\11 al Derecho natural- el Derecho <positivo 26 (de 'positum': 10 que el Iq;islador pone 0 establece como Derecho en la nom1ajuridica). L:l norma juridica constituye un instrumento primario de interpretacion jlll"idica y un elemento esencial del propio concepto de Derecho: la con'1I'("llciondel orden social solamente puede alcanzarse mediante la articulaI 1("11 de determinadas normas juridicas 27, que conforman un complejo III dcnado y sistematico: el Derecho es un sistema de normas, ordenado, unitario )llol/l!rente.
Esta unidad y coherencia del Ordenamiento no obsta para que, en oca-

siones, puedan producirse lagunas legales, que habran de ser integradas 0 colmadas en la medida de 10 posible, con los medios legales disponibles al efecto (v.gr. analogia, interpretacion analogica, etc.). Sobre este tema trataremos al estudiar la ley penal y su interpretacion.

I'll d. 1,:1
II"

l J 11 tercer aspecto esencial del Derecho es la dimension valorativa 0 axio16valoracion de los bienes es imprescindible para que el Derecho persiga lillI'S de justicia, aseguramiento de las libertades, bien comun, proteccion

. 24. Cft Karl OUVECRONA, Law as afaet, London, 1939, esp. pp. 80 y ss. (second editIon, Stevens & Sons, London, 1971), quien -liel a un empirisnlO radical- pretende explicar el Derecho como un puro acto. 25. Angel LATORRE, Introdueci6n al Dereeho, Ariel, Barcelona, 1972, p. 27: El Derecho es ante todo un mecanismo para imponer y garantizar un orden social.

'I,. En contra de esta expresi6n, Karl OUVECRONA, O.u.c., pp. 77 Y ss., por conside11I111,llIlnI6gica. 'I, Vid. Eberhard SCHMIDHAuSER,Strafreeht. Allgemeiner Teil, Lehrbueh, lC.B. Mohr 11'lld ,'ichcck), Tlibingen, 1970, p. 4; Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y metoda de la I lill,ld del Dereeho penal, Editorial Tecuos, Madrid, 1999, p. 36; Eugenio Raul ZAFFARONI/ I, ',1I1<1m ALAGIA/ Alejandro SLOKAR, Dereeho penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, '111111, 1'. Yi: La legislaci6n penal es el material basico de interpretaci6n del derecho penal". I II , ',111 l'lllbargo, Tomas Salvador VIVESANTON, Dos problemas del positivismo jundico, III / ,,,i,,,,, I)('nales, Universidad de Valencia, 1979, pp. 341 y ss., esp. 352, quien sostiene que II I'T,1.1S I'ositivas rel11iten fuera de sl l11isl11as, y la "teona" del derecho no puede elaborarse III 1'"""IHlcstOS "metateoreticos". Y, en consecuencia, no cabe efectuar una separaci6n I II1111, ('lIlre el derecho positivo y el derecho ideal al que este remite como fundamento
1'llftllll,HI,,!",.

de bienes, prevenClon de la criminalidad, etc. El proceso normativa presenta las siguientes caracteristicas:

de valoracion

III:IS

11.1(

desvaliosos, conminandolos con las sanciones juridicas de mayor graveI de cuantas dispone el Ordenamiento juridico en el Estado de Derecho, IHI!" exigencias dejusticia y con finalidades de prevencion.

a) Ante todo, se trata de un proceso selectivo: el Derecho penal no puede prestar proteccion a todos los bienes por igual, sino que ha de limitarse a la proteccion de los bienes juddicos 0 valores fundamentales de la persona 0 de la sociedad (vida, libertad, libertad sexual, etc.) y, ademas, unicamente frente a las agresiones mas graves. b) Ademas, se rige por criterios valorativos de proporcionalidad. Una vez seleccionados los bienes 0 valores dignos, merecedores y necesitados de proteccion penal (v.gr. vida, libertad, intimidad, patrimonio, etc.), el Derecho penal no puede protegerlos por igual, con indiscriminada e inequitativa arbitrariedad, esto es, imponiendo a todas las distintas acciones que los lesionen la misma pena, sino valorando singularizadamente la entidad del ataque y la relevancia del bien juddico lesionado 0 puesto en peligro. Ejemplo: EI hecho de que el asesinato (art. 139 CP) merezca pena mas gravosa que la injuria (arts. 208 y s. CP) se explica porque la entidad de la acci6n lesiva y la importancia del bien juridico (vida y honor, respectivamente) son valoradas, en cada caso, de manera diversa por el ordenamiento juridico: en el primer caso, un ataque irreparable contra un valor esencialisimo de la convivencia humana; en el segundo supuesto, una lesi6n reparable de un bien esencial, pew de menor entidad (el honor).

I~sn1.erito de la teoda tridimensional del Derecho haber destacado dos asIll'nos esenciales: en primer lugar, que en toda experiencia juridica conluYI'II las tres aludidas dimensiones (hecho social) norma y valor); y, en segundo 1l'llllino, que tales facetas no se muestran aisladas sino que, antes bien, se Il'iorionan mutuamente. Ahara bien, como se ha puesto de manifiesto (ya i1I'sdc la teoria de la relatividad de Einstein) 28, esas tres dimensiones del I h'1'l"cho a la postre no son suficientes para estudiar el fenomeno juridico en II l'\lIljunto: se requiere una cuarta dimension, el factor tiempo, esto es, la His111110, Se produce, de este modo, un transito del tridimensionalismo al tetradi. I' . 'd'lCO 29 . IIII'I/I'/o/'lalSmo JUrt I~stc transito incide de lleno en la gnoseologla jurldica (teoria y crltica ill I I'ollocimiento): la cuarta dimension permite temporalizar las otras tres i1llllvllsiones, permitiendo aproximarse al Derecho vivo) palpitante) en accion) III t'('l:ltJcctiva historica. Esto es, no se estudia el Derecho penal de forma I,I,'filli (como una [ana en formol 0 en una mesa de operaciones) 30, I111I de forma dinamica) en su contexto historico 0 temporal, esto es, va1IIIdiido su evoluci6n anterior y relacionandola con la venidera. De esta

c) Par 10 demas, la valoracion ha de plasmarse expresamente en la norma penal. Es decir, no toda lesion a un bien juridico fundamental es punible: unicamente 10 sera si se halla tipificado en la norma penal como delito 0 faha y no amparada por causa de justificacion alguna.
Ejemplo: el homicidio cometido en legitima defensa, aunque sea objetivamente una lesi6n contra un bien juridico fundamental (como es el bien. vida),no constituye un injusto punible, sino que -como colof6n del proceso desvalorativo- queda penalmente justificado. En resumen: la ciencia penal, quiza mas que ninguna otra ciencia juridica, posee un marc ado caracter social) normativo y valorativo. Ellegislador valara los bienes dignos de proteccion, y Ie otorga una tutela que queda plasmada en las normas juridicas: sanciona los comportamientos humanos socialmente

'H. Tambien par la teona de los sistemas soeiales (ifr. Niklas LUHMANN, Soziale I' 111111'. (:nm,drij3 einer allgemeinen Theorie, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1987, pp. II \ '".) Y por diferentes juristas (p.ej. Karl LARENZ, Aufgabe und Eigenart der ]urispmII. II ", rllJllristische Schulung 9,1971, p. 449: Las nomus penales no eaen del eielo, sino que 1I,III"'''''lan para una soeiedad eonereta en un momenta hist6rieo detemunado; Gerhart 1111','01 I I, /{echt und Zeit. Fun! rechtsphilosophische Essays, Vittorio Klostermann, Frankfurt am 11111,I ')~S, pp. 7 Y ss. Vid. Karl ENGISCH, Vom Weltbild desJuristen, Carl Winter UniversiIII \I iI.'1'" Ilcidelberg, 1950, pp. 67 y ss. Lorenz SCHULZ, De la aceleraci6n de las condicio111 .II' vid:l. R.eflexiones sobre la reacei6n adecuada al Derecho penal, traducci6n de Ra1111111 I ''1',lIes i Valles, en Instituto de Ciencias Crinunales de Frankfurt (ed.), Area de 11I11 I 1,11 I'cll:]1 de la Universidad Pompeu Fabra (ed. espanola), La insostenible situacion del , I", "'II /"'I/<I!, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 447 Y ss.). 1'1 /\lItonio-Enrique PEREZ LUNO, o.U.C., p. 40. \11 h 'genio Ratl] ZAFFARONI, Teorla del delito, Ediar, Buenos Aires, 1973, pp. 256 Y \11', Y ss.; Ill., Manual de Derecho penal, Parte general, Ediar, Sociedad An6nima Editora, I 111111 I \ I,d, IIldustrial y Financiera, Buenos Aires, 1977, pp. 337 Y sS., y 355 Y sS.; ID., Tratado I. lit II''/I{I 111'/111/, Partegeneral, III, Ediar, Buenos Aires, 1981, pp. 361 y 5S.

suerte, el jurista se aproxima al conocimiento del Derecho no de un modo puramente teorico 0 metodologico (sincr6nico), sino real y concreto ") 31 (d'zacrOnlCO .

La versatilidad y riqueza de matices de las Sociedades postmodernas determinan-que'l; Ciencia del Derecho no pueda explic~rse mediante 'un-ateoria tridi~ensional, ni siquiera con su version modificada, la teoria tetradimensional dei be;~chC;'.Se requiere una doctrina mas abierta y flexible, teorla-midtidimensional, que--=-junto alas citadas cuatra dimensiones- de entrada a ;t;as dime~~iones 0 elementos utiles para el conocimiento del Derecho en general y del Derecho penal enparticular.Una de esas dimensiones que no deben obviarse para el conocimiento del Derecho es el concepto de 'persona', elemento basico en el devenir de la reflexion filosofica que ha experimentado un reciente renacimiento en la Dqgriultica penal fitncionalista de Jakobs, que veremos en este mismo capitulo.

una

"I

IIIIII/Jlejo integrado por una multitud de subsistemas que se interrelacionan 111111 uamente. Esta teoria pretende una vision global de la Sociedad como 1/1(1'/1/(/ general, y de los sistemas integrados en el sistema social (v.gr. DereI Iill, Economia, Religion, Arte, Ciencia, etc.). Para Luhmann, la Socied;l~ I Iliistituye un sistema autorriferenie y autopoietico que se integra de EP.resio,ne0 il,' '('I/fido, de comunicaciones: la comunicaci6n es-la operacion especifica que ill'lllle los ef~entos del 'sistema social: No es el hombre quien puede co1lIllIlicar, solo la comunicacion comunica 34. Del mismo modo que la co1I11111icacion es la operacion autopoietica definidora de los sistemas sociales, Ii I ~istemas personales 0 psiquicos (las personas) tienen como operacion 1IIIIlpoietica la conciencia, y los sistemas de conciencia tambien son siste111,1', operacionalmente cerrados. No pueden tener contacto vnos con otras. I J II l' X iste la comunicacion de conciencia a conciencia, ni entre el individlill y la Sociedad 35. Por ello, para Luhmann, la Sociedad no se compone dl il/dilliduos 0 seres humanos aisladamente considerados, sino precisamente I',I'lm'siones de sentido, de comunicaciones.

Probablemente las dimensiones citadas (sociedad, norma, valor, tiempo, persona) no sean las unicas que pueden ayudar a la descripcion (esto es, al conocimiento) del sistema juridico. Hay otras perspectivas, igualmente vaIidas, para describir el Derecho. Por esta razon quiza sea mas conveniente hablar, como hemos afirmado, de una teorla pluridimensional del sistema social, y, por tanto, del sistema jurldico. La teoria .. de IOJ_.-.2istemas sociales 32, encabezada por el sociologo aleman '--'. 33 ..- -. , Niklas Luhmann , ha puesto de relieve que la Sociedad es un sistema

1,:1 Illoderno sistema funcionalista de la Dogmatica penal, del que es ma1 ('presentante Gunther Jakobs, no solo no prescinde de las dimensioIII ,lIllniores (sobre la base del Derecho como hecho social) 36 sino que 10
111/11

31. Antonio-Enrique PEREZ LUNO, l.u.c. 32. Sobre la relaci6n de esa teona con el Derecho penal, pueden verse los cliversos trabajos (especialmente los debidos a MDsSIG, PENARANDA, PINA, PRIETO, GOMEZ-JARA y FEU00) compilados en ellibro colectaneo: Carlos GOMEZ-JARA DiEZ (ed.), Teoria de sistemas y Derecho penal. Fundamentos y posibilidades de aplicacion, Ara Eclitores, Lima, 2007. Asimismo: Maria Eloisa QUINTERO, Acci6n, comunicaci6n e injusto penal, en Eduardo MONTEALEGRE LYNETT (coord.), Derecho penal y sociedad. Estudios sobre las obms de Giinther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de la imputacion, t. I, Centro de Investigaciones en Filosofia y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogota, Colombia, 2007, pp. 147 Y ss., con espeeifica referencia a LUHMANN y a HABERMAS.

I\ Vir!. NikIas LUHMANN, Soziale Systeme. Grundnj3 einer allgemeinen Theorie, SuhI 11I'l' V('J'!:J;;, Frankfurt am Main, 1987, pp. 45 y ss.; Claudio BARALDI / Giancarlo CORSI / , 1'"1 hl'( )SITO, Glu. Glossar zu Niklas L1.fhmanns Theone sozialer Systeme, Suhrkamp, Franfilii 1111 M:Jin, 1997, pp. 93 Y ss. II NiklasLuHMANN, Soziale Systeme, l.u.c. II NiklasLuHMANN, Soziale Systeme, l.u.c. II, (:ir:lI1do a su maestro WELZEL, dice JAKOBS que el Derecho penal debe proteger ,,," ,/"tI "tlriales, argumentando que asi hay que comenzar si no se quieren entender los I I III .11'1 I Jerccho penal-al igual que el invierno y el verano- como sucesos de la naturale11111 ,,I if!;ual que el enunciado y la respuestacomo hechos sociales. Vid. Gi.inther
1'1/1'" 11/1 I '

.I,. (:I'llytcr,

'l'd/inli/. Allgemeiner Tei!. Die Grul1dlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, 2.' ed., Berlin - New Yok, 1991 (Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoria
Cuello Contreras y Jose Luis Serrano SA, Madrid, 1995, p. IX). Gonzalez de Muri-

1,/

1III/I/lId,

~ I1I1

i,I/I, tr:lc!ucci6n: Joaquin ",I I 'OIlS, EdicionesJundicas,

acoge como centro del sistema jucidico: Lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social 37. Sobre la base de las aportaciones de la teorla de los sistemas sociales, pero tambien de una larga tradicion filosofica y sociologica-jucidica de rancio abolengo, Jakobs concibe el Derecho co~o parte integrante de la sociedad: como sistema social, 0 subsistema de la sociedad. Grmcamente ha escrito Jakobs 38: La solucion de un problema social a traves del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jucidico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por 10 tanto, es impo~ib.le desgajaraL..D.e.redlo=penflJ de_La . Socie,dad;, el Derecho penal constituy"e'\li-;'a tarjeta de presentaci6n de la Sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la Sociedad cabe derivar conclusiones bastante fiables sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la maxima pena se imponga par brujecia, por contar chistes sobre el Fahrer 0 por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la Sociedad. Los conceptos esenciales del sistema funcionalista son norma, persona y Sociedad 39. Sobre esta base, el funcionalismo jUrldico-penal es definido por Jakobs como aquella teocia segCmla cual el Derecho penal esta orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucion y la Sociedad 40. Esa Sociedad se integra par personas, que se caracterizan por ernitir expresiones de sentido, esto es, comunicaciones.

1,2. El renacimiento del concepto de persona en la teorla deJakobs: persona versus individuo
I ':steplanteamiento funcionalista se aleja, en sus plantearnientos, tanto de II Iflilciencia individual (que habia sido el tradicional punto de partida de la 'ii, ),\ol1a, enraizada en Descartes y desarrollada desde Hobbes hasta Kant) 1111110 de la tradicional concepcion europea del Estado, iniciada por AristoII h, de manera que en la doctrina de Jakobs se produce un renacimiento de I" /lI'rsona como ser social, como sujeto portador de un 1'01 e integrante de la Socie,Itlt! l'1I ya conducta contiene el esbozo de un mundo 41. El interi':s por el concepto de 'persona', desde una perspectiva iusfJ.1osofi-

ca, no es, desde luego, reciente. Numerosos autores, desde la antigiiedad clasica hasta la Filosofla contemporanea, han dedicado sus esfuerzos a intentar dcsentranar que se esconde detras de un concepto tan -aparentementeacrcsible y ambiguo al tiempo como el de persona. En el Derecho Romano, por ejemplo, el propio Ordenamiento juridico Iegitimaba por la satisfaccion de tres principios, que mucho tenian que Vl'l' con el respeto al propio concepto de persona: honestae vivere, suum cuique /ri!'lIere y alterum non laedere (vivir honestamente, dar a cada uno 10 suyo y no d:lI-IJra nadie) 42. Esta idea del respeto a los demas (su consideracion como
S'

"1'l'J'sonas) se ha repetido muchas veces a 10 largo de la Historia. El filosofo ,d ':dista aleman Hegel resumia su opinion al respecto con la famosa sentenI ;" se persona y respeta a los demas como personas 43, que encierra todo un pro1'.r:llllafilosofico y sociologico: unprograma intercomunicativo.

Modemamente
I

'l/('//(/(imiento del concepto de persona, concediendosele


37. Gunther ]AKOBS, Das Strafiecht zwischen Funktionalismus und "alteuropaischem" Prinzipiendenken. Oder Verabschiedung des "alteuropaischen" Strafrechts?,), ZStW 107 (1995), pp. 843 y ss. (Sociedad, norma y persona en una teona de un Derecho penal funcional, traducci6n de Manuel Cancio Melia y Bernardo Feij60 Sanchez, Editorial Civitas, SA, Madrid, 1996, p. 20). 38. Gunther]AKOBS, o.u.c., pp. 21 y ss. 39. Asi, el titulo de uno de sus ultimos y mas sugerentes libras: Gunther ]AKOBS, Norm, Person, Gesellsehcift. Voriiberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, Duncker & Humblot, Berlin, 1997 (3.' ed., 2008). Recensiones critic as de Walter KARGL, Das Recht der Gesellschaft oder das Recht der Subjekte? Anmerkungen zu den "Rechtsphilosophischen Voriiberlegungen" von Gunther ]akobs, GA, 1999, pp. 53 y ss.; Norbert HOERSTER, Buchbesprechung: Norm, Person, Gesellschcift,ZRP, Heft 5, 1999, p. 215. 40. Vid. Gunther ]AKOBS,ZStW 107 (1995), pp. 843 y ss. (Sociedad, norma y persona en una teona de un Derecho penalfuncional, op. cit., p. 15).

(acaso desde mediados del siglo xx) hemos asistido a un una importancia in-

I"so -a nuestro juicio- desmesurada, y ya no solo desde el punto de vista de 1.1 I:ilosofia del Derecho, sino incluso directamente desde el Derecho penal 44.

II I ';'/,Gunther ]AKOBS, La imputaci6n objetiva en Derecho penal, traducci6n de MaI I 111111' Melia, Estudio preliminar de Carlos SuAREz GONzALEZ / Manuel CANCIO III hlll("'i~1 Civitas, SA, Madrid, 1996, p. 11 (<<Pr6logo). II ( :lIl'sti6n aparte es que en el prapio Derecho Romano se cumpliera a rajatabla 10 I III 1111 ,'II c'sl" tria iuris praecepta, y -sobre todo-las personas eonsideradas dignas de recibir , 11111111'111<) de tales. I\ I 'iil, ( :eorg Wilhelm Friedrich HEGEL,Grundlinien del'Philosophiedes Rechts, 1821, 36. II I 'if/ . Peter STRASSER/ Edgar STARZ (comp.), Personen aus bioethischer Sieht. II I 11,llkrlll>Nr. 73, Franz Steiner Verlag Stuttgart, 1997.

Jakobs distingue nitidamente entre persona e individuo, ,?inomio que corresponde con el de Sociedad (sistema) y ambiente (entorno) 4', que constituye -segun Luhmann 46_ el punto de partida de todo anilisis sistemicote6rico. - El individuo representa el estado natural y pertenece al entorno, al ambiente 47. No es integrante de la Sociedad, sino que queda al margen de ella: y no 10 es porque no expresa sentido comunicativamente relevante, porque no desempefia 1'01 alguno en la Sociedad, porque no es persona en Derecho: quedaria -a estos solos efectos- excluido del Derecho penal 48. Ejemplo: un menor de edad no dispone del derecho de sufragio. En ese sentido, para el Derecho electoral, no es persona, sino individuo. Carece de tal derecho, y -com.o contrapartida- no Ie competen obligaciones: no puede ser responsabilizado, por ejemplo, por fraude electoral. Del mismo modo, los menores de edad no son persona en Derecho pmal, sino individuos; en tanto no son imputables, no son capaces de responsabilidad penal. Ello no significa que no gocen de derechos ni de obligaciones desde el punto de vista constitucional (son victimas potenciales de delitos), sino que {mica-

Illcnte no pueden ser penalrnente responsables:la distinci6n entre persona e Illdividuo implica, pues, una garantia.
1':1) cambio, la persona confonna la Sociedad, pues expresa sentido coIlllllll('.llivamente relevante (Sociedad es comunicaci6n interpersonal) 49. La I" I 1111.1 es, por tanto, aquel sujeto que desempefia un 1'01 social (esto es, Itlllll IVI -desde el punto de vista de la Economia- en la productividad II "II ''', cumpliendo su rol de ciudadano) y, ademas, se define por su jideliI",/,I! f)crecho (esto es, por su integraci6n en el sistema social y su sometiII II Illll :11 modelo constitucional de Estado de Derecho). Por ello, la persoIII I '" para Jakobs, aquel sujeto social que se compromete a no lesionar a nadie I ',II vez, tiene la garanta cognitiva de que no va a ser lesionado ;'. Este con1111) Sl' Jsemeja al concepto hegeliano, aludido mas arriba. I ,I Iloci6n funcionalista de persona abandona la concepcion tradicional de 1" I 1111.1 en sentido natural, naturalistico, prejuridico u ontol6gico. Por el 11I111.lrio, constituye un concepto eminentemente normativo, cuya esencia no I'i cp,., criticamente, Ingeborg PUPPE, <,Strafrecht als Kommunikation. Leistungen 'lid I ,"'.II,rc/1 eines neuen Paradigmas in der Strafrechtsdogmatib, en Erich SAMSONet al. lllll'}. /:('stschrijtfur Gerald Grunwald zum siebzigsten Geburtstag, Nomos, Baden-Baden, I 11'1, 1'1'.109 Y ss.; Winfried HASSEMER,Das Symbolische am symbolischen Strafrechb>, en II 111.1('IIUNEMANNet al (comp.), Festschriftfiir Claus Roxin ZUI1170. Geburtstag, Walter de I 111\'1",. Ikrlin - New York, 2001, pp. 1001 Y ss., esp. 1012 y ss. III GiintherJAKOBS, o.u.c., pp. 115 Y ss. Tambien rD., Zur Genese von Rechtsver111101111 Ilkc'it, en Gerhard HOVER (comp.), Verbindlichkeit unter den Bedingungen der Pluralitiit, ,1111',I )1'. Kovac, Hamburg, 1999, esp. pp. 38 y ss. (La genesis de la obligaci611 juridica, 111,(1111 "'11' de Manuel Cancio Melia, Universidad Extemado de Colombia, Centro de III , I '1' ..1 .itll1de Derecho penal y Filosona del Derecho, Bogota, 1999, pp. esp. 43 y ss.); 10., I 1( It'II.;a del Derecho penal ante las exigencias del presente, traduccion de Teresa Manso 1111111, h/lldios de Derechojudicial, num. 20, EscuelaJudicial, CGPJ; Xunta de Galicia, Escuela I. '1.11'0del PoderJudicial, Galicia, 1999, pp. 119 y ss., en concreto 133 y ss. (tan,bien en I 1111 '1\IlIad Externado de Colombia, Bogota, 2000, pp. 24 Y ss.), quien destaca el predomi"I ,I, I., Economia en las modernas sociedades, y analiza su influjo en el Derecho penal ,. Ii I II, '" 'llismo texto en 10., ~Que protege el Derecho penal: bienes juridicos 0 la vigencia I I, 1l0llIlJ?, en Gunther JAKOBS/ Manuel CANCIOMEllA, EI sistemafunciol1alista del Dere1101 1'IlIo/f. Crijley, Lima, 2000, pp. 43 Y ss., en concreto pp. 54 y ss. (tambien en RPDjP, 111111 I. l.imJ, 2000, pp. 151 Y ss., esp. 164 y 55.). Cfr., en general, Niklas LUHMANN, Okolor ""I/I/I/unikation. Kann die moderne Gesellschaft sich auf okologische Gefiihrdung einstellen?, I "d"llischer Verlag, Opladen, 1986, esp. 101 y sS.; 10., Die Wirtschaft der Gesellschaft, 2.' I "llllrk:imp, Frankfurt am Main, 1989,yassim, esp. pp. 43 Y sS.;sobre el anatisis economi1.1,I I>Crecho penal, Jesus-Maria SILVA ~ANCHEZ, Eficiencia y Derecho Penal, ADPCP, I 1'\. 1;lsc.r, enero-abril de 1996, pp. 93 Y ss. I CiintherJAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, op. cit., pp. 112 Y ss.

45. GuntherJAKOnS, Norm, Person, Gesellschaft, op. cit., pp. 44 Y ss. 46. Vid. Niklas LUHMANN, Soziale Systeme. GrundrifJ einer allgemeinen Theorie, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1987, p. 35 (primer capitulo: Sociedad y sistema: la ambici6n de la teoria, trad. de Santiago Lopez Petit y Dorothee Schmitz, Introduccion de Ignacio IZUZQUIZA,Ediciones Paidos, Universidad Autonoma de Barcelona, Barcelona - Buenos Aires - Mexico, La ed. 1990, 1.' reimpr. 1997, p. 50). 47. GuntherJAKOnS, O.U.c., pp. 9 y ss., y 125. 48. Vid. Gunther JAKOBS, "Personalitat und Exklusion im Strafrecht, en Nestor COURAKIS(comp.)., Die Strafrechtswissenschaften im 21. jahrhundert. Festschriftfiir Proftssor Dr. Dionysios Spinellis, Universitat Athen, Ant. N. Sakkoulas Verlag, 2001, pp. 447 Y ss., quiensobre la base de las aportaciones de LUHMANN<Exklusion und Inklusion, en 10., Soziologische Al.ifkliinmg, t. 6: Die Soziologie und der MCl1sch,Westdeutscher Verlag, Kaln und Opladen, 1995, pp. 237 Y sS.; 10., Die Gesellschaft der Gesellschaft, t. 2, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1998, pp. 618 Y ss.)- distingue entre personas en sentido juridico (destinatarios de derechos y deberes: persona es quien es capaz de Derecho), personas parcialmente excluidas (quien resulta excluido de concretos derechos y deberes) y personas excluidas (quien no disfruta de ninglm derecho y no puede ser portador de ninglm deber); tambien, 10., Zum Begriff des Delikts gegen die Person, en Klaus BERNSMANN / Klaus ULSENHEIMER (comp.), Bochumer Beitriige zu aktuellen Strtifrechtsth:men. Vortriige anliisslich des Symposions zum 70. Geburtstag VO/l Gerd Geilen am 12/13.10.2001;Carl Heymanns, Koln, etc., 2003, pp. 64 y ss. <Sobre el concepto del delito contra la persona, traduccion de Bernardo Feijoo Sanchez, Revista del Poderjudicial, num. 70, Madrid, 2003, pp. 117 Y ss.).

.I,.

proviene de una idea individual de la dignidad humana sino del reconocirniento social de ciertas expectativas normativamente protegibles 52. Por ello, la noci6n funcionalista de persona (<<personaen Derecho: Rechtsperson) s6lo puede explicarse con referencia a la norma jurfdica: el sujeto que respeta a los demas sujetos como personas en Derecho es aquel que adecua su comportarniento personal, par principio, a la norma jurfdica, es decir: aquel que principalmente se orienta por la norma y, por tanto, aquel que satisface Ias expectativas sociales cumpliendo su rol personals3 Para Jakobs, persona es a quien se Ie adscribe el rol de un ciudadano respetuoso con el Derecho 54, y por ello es persona real aquel cuyo comportarniento resulta adecuado a la norma 55. Se requieren dos condiciones: el comportarniento debe estar regido por las normas -ningun animal (entendido como parte del medio ambiente) puede ser una persona-, y debe resultar adecuado a la norma -ninguna persona asesina- 56. Si se vulneran estas condiciones, el sltieto no se comporta como persona (integrante del sistema social), sino como individuo (entomo del sistema): es decir, no es respetuoso con la norma, actuando como naturaleza, como medio ambiente. 0 10 que es 10 rnismo: cuando un sujeto infringe una norma (por ejempIo, comete un asesinato), realiza una comunicacion difectuosa 57, Y actua formalmente como

persona, pero sustancialmente como individuo.


De todas maneras, este autor reconoce la dificultad de definir y conceptuar la infracci6n de la norma. Acabamos de citar una frase de Jakobs: ninguna persona asesina. ~C6mo puede fundamentarse tal opini6n? 0 sea, cuando un sujeto mata ~c6mo actua: como persona 0 como individuo? Jakobs responde:

No es sencillamente un error de una persona, pues la persona se define a traves de su motivacion para una conducta correcta. Pero tampoco puede definirse como medio ambiente de la sociedad, como naturaleza, pues la naturaIcza no delinque, sino que, en todo caso, produce desgracias. Se trata mas bien de una conducta que en su determinacion -yen este sentido- es formalmente llcrsonal, pero que en su contenido es una conducta que sucede en el medio amhicnte de la sociedad real. Dicho a modo de ejemplo respecto de esta personalidrldformal que implica naturaleza material: un parlamentario sube a la tribuna de oradores y canta una cancion obscena. Ello es desde el punto de vista formal 1111 acto parlamentario (una manifestacion hecha en esas condiciones esci del-rminada a ser una contribucion parlamentaria), pero materialmente es medio .Ilnbiente parlamentario (un ruido perturbador sin sentido parlamentario). A direrencia de 10 que sucederia en el caso, por ejemplo, de un ujier que por dcspiste entra en la sala canturreando, la cuestion no se soluciona ubi cando la rucnte y cegandola (en relacion con la nonnativa de los parlamentarios; en las rcglas de los ujieres, el cantar durante el servicio en la sala es un error de una p -rsona, no un mero suceso del medio ambiente), puesto que el medio por \"Illplearen ese proceder (cualquier medida instrumental) es indicio de que se \"st~tratando con el medio ambiente, mientras que el conflicto (el mutuo enIl'lldimiento normativo esci en peligro) solo puede ser descrito en el ambito personal, esto es, intrasocial, en este caso: en el ambito parlamentario 58. de la infracci6n de la norma es, a nuestro juicio, te sugerente, pero cuestionable: sobre la base de la distinci6n entre inII ,,"/JII' Y persona,Jakobs deriva dos postulados esenciales: 1) la Naturaleza (indiI "II') 110 delinque (porque no ernite expresiones de sentido comunicativamente II lilt 's) Y 2) la persona se define por su fidelidad al Derecho. Ante este cuadro I"l Ill.iIico, surge de inmediato la duda al tratar de explicar y de fundamentar oIlll,1111ica de infracci6n de la norma. Jakobs cree resolver el problema extraIIlhl 1111 concepto, en cierto modo intermedio (que contradice el tertium non ""' IIllcial), que compendia la iformalidad de la persona can la materialidad I I Illlllviduo: cuando alguien infringe la norma actUa formalmente como I I 1111,1 PCI'O materialmente como individuo. Bien, pero esta explicaci6n no \IIill ~.Il isGcer plenamente al momenta de imponer la pena:
I II 1111 '11

t '11/;11/: Esta explicaci6n

52. Cfr., empero, Percy GARciA CAVERO, Derecho penal econ6mico. Parte general, t. I, 2.' ed., Editorajuridica Grijley, Lima, 2007, pp. 34 y ss. 53. Fundamental al respecto: Juan Ignacio PINA ROCHEFORT, Rol social y sistema de imputaci6n. Una aproximaci6n sociol6gicaa lafunci6n del Derecho penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2005 (tambien en Ara Editores, Lima, 2008). . 54. Gunther jAKOBS,Zm Gegenwartigen Straftheorie, op. cit., l.u.c. (<<Sobre la teoria de la pena, op. cit., l.u.c.). 55. GUnther jAKOBS, Norm, Person, Gesellschcift, op. cit., p. 99; tambien en ID., Zur Gegenwartigen Straftheorie, op. cit., l.u.c. ((Sobre la teoria de la pena, op. cit., l.u.c.). 56. GUnther ]AKOBS,Norm, Person, Gesellschcift, op. cit., p. 99; sin los ejemplos en ID., Zm Gegenwartigen Straftheorie, op. cit., l.u.c. <Sobrela teoria de la pena, op. cit., l.u.c.). 57. Vid. GUnther jAKOBS, 57. Vid. GUnther jAKOBS, ZStW 107 (1995), pp. 843 y ss. (Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho penal funcional, op. cit., p. 18).

II ( ;lillther jAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, op. cit., pp. 99 y ss.; tambien en ID., III 1'1 1',I'llw;irtigenStraftheOl~e, op. cit., pp. 32 Y ss. <Sobrela teoria de la pena, traducII Iii ,IlHld Cancio Melia, op. cit., pp. 151 y ss., cuya version espanola seguimos). Cursi1111111.1.1\.

Por un lade, contradice los dos postulados de los que parte: a) la naturaleza -el individuo- es incapaz de comunicacion, de expresar sentido, de infringir una norma y -pm tanto- de sufrir una pena; y b) la persona es el fiel al Derecho. La conjuncion de ambos conceptos, extrayendo de cada uno de ellos un aspecto concreto, echa por la borda esos postulados, porque a la postre -y al menos en parte- ninguno de ellos es cierto en su totalidad: al final, formalmente la persona no es fiel al Derecho, y materialmente el individuo infringe la norma. Ahi la distincion entre individuo y persona resulta improductiva a la hora de explicar la defraudacion de una expectativa, la dinamica de la infraccion de la norma. En resumen: esa distincion es una -posibledescripci6n de la estructura de la Sociedad, pero de esa descripcion no pueden extraerse consecuencias dogmaticas: una descripcion no puede fundamentar ni legitimar el poder estatal de imponer una pena. 2) La cuestion no es tampoco clara en otro aspecto: la persona ~es quien tiene capacidad de ser fiel al Derecho 0 quien ejercita la fidelidad al Derecho? La distincion entre capacidad y ejercicio de la fidelidad a la norma no esta muy claramente delirnitada, y acaso fuera uti! en este contexto. 3) Por otro lado, subyace el problema de la pena: con independencia de la cuestion de a quien se impone la pena (a la persona 0 al individuo), surge la cuestion de cuando y por que corresponde la imposicion de la pena. En principio, para Jakobs la pena (que es violencia legitima estatal) se impone no solo porque el sujeto ha infringido la norma mediante una comunicacion defectuosa (esto es, ha defraudado las expectativas sociales), sino porque ha configurado un mundo. La pena ha de contrarrestar no solo esa expresion de sentido (comunicativamente defectuosa), sino esa configuracion del mundo que realiza el infractor. Y por ello, como veremos mas detenidamente en el Capitulo 3 de esta obra, la pena confirma la vigencia de la norma y restablece la estructura social quebrantada.

1)

60_ construye una sociedad, entendida como un I/orrnativo que no resulta de la mera suma 0 reunion de todos los 1I111111!()S individuales, sino que es una realidad mas compleja, por cuanto IIIIj II I( .1 b comunicacion entre una pluralidad de personas, ademas de un 111IIII) Ilormativo ordenador: la sociedad es entendimiento 0 acuerdo normatiI" " I 'or ella, 1asociedad se concibe como realidad de la norma. Lo que es Ii 'ill 1 ser sociedad, construye el medio de la sociedad, al que pertenece "I" 1.'lIl1bitode la comunicacion instrumental 62.

I, II \

I . personas -dice Jakobs

lilli/iiiI'

1'01' otra parte, seglin ]akobs 63, el acuerdo, 0 sea, la fijaci6n 0 determinaII{III de la comunicaci6n 00 que una norma tolera 0 pennite, un aseguraIlIil'lltO), no se refiere s610 a normas, sino tambien al mundo cognitivo. La 1'101'l'S el marco en el que se desarrollan las relaciones de grupo. Este marco ha de ser independiente de las voluntades individuales y repre'.('lIl:1 la estabilidad del grupo en cuyas relaciones se integran los sujetos indiII/II

lion lIativo

Vldu:J1cs

61.

\111(esis, para Jakobs existe Sociedad cuando y en la medida en que es decir, cuando y en la medida en que el discurso de la 111111111 .lCi6n se deterrnina en atencion alas normas. Esta comunicaci6n no Iii 1111',,11' entre individuos que se rigen conforme a un esquema de satisI, lilll / illsatisfaccion, y que en ese contexte posiblemente obedezcan al ,I" ,I" (II) senor, sino que es la conducta de personas que quedan definidas , ,I Ill'\' h 0 de que siguen normas 65.
II I ",1111/11.1' reales,
I

~Que posicion representan la norma y la sociedad es este esquema jakobsiano? ~Como se articulan los conceptos de norma, persona y sociedad? A juicio de Jakobs, la sociedad, cuya constitucion tiene lugar a traves de normas 59, es un conjunto de personas sometidas a una ordenaciom. Solo la ordena-

II I Ii I I

( :iilllilcr jAKOBS, Norm, Person, Gesellschcift, op. cit., pp. 38 y ss. y 125 (cursivas
)

59. GuntherJAKOBS, ZStW 107 (1995), pp. 843 Y ss. (Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho penalfuncional, op. cit., p. 25).

Ii
1\ I)

( :iilllhcrjAKOBS, O.U.c., p. 62 (cursivas lTlias). (:lllllllcrjAI<OBS, O.U.c., p. 98. (:lIl1lllcrjAKOBS, O.U.C., pp. 98 Y ss. (cursivas nlias). ( :lIl1lllcrjAIZOBS, O.U.C., pp. 28 Y sS., 35 y sS., 38 y ss. (:""lllcrjAKOBS, NOIm, Person, Gesellschaft, op. cit., p. 99; ID., "Zur Gegenwarti1111,,"" i,". ,,/,. cit., l.u.c. (<<Sobre la teoria de la pena, op. cit., l.u.c., cuya traducci6n

Conocimiento y Objeto de conocimiento en Derecho penal

1\1concepto de Derecho penal es un tanto equivoco, pues puede aludir, por 1111 Lido, a la disciplina juridica que se ocupa del delito y de las penas, y, por Ii 1II, :1 la propia ciencia 0 metodo cientfjico que estudia dicha disciplina. A su I cst:1 disciplina tiene un amplio contenido cientifico que ha ido am1,llllldosc en las ultimas decadas, formando varios sectores especificos (Deli I I II) penal internacional, de menores, medico, economico, del medio III litH" ltc, del trabajo, etc.). lilli' otra parte, algunas de las materias que tradicionalmente pertenecian II I klccho penal se han independizado conformando disciplinas con plena 11I111I1I)ll1la cientifica (caso de la Criminologia, la Victimologia, la Politica 11111111.11, etc.). Todas ellas en su conjunto, ademas de otras materias rela1IIII.III.Is (como la Antropologia criminal, la Psicologia criminal, la SocioloI I I I1111 inal, la Criminalistica, la Psi quia tria forense, la Medicina legal, etc.), IIlitIII1 1:1I11a Ciencia global del Derecho penal (al decir de Franz von Liszt) ola I ",(t/iI/I('{I;a de Ciencias penales (en expresion de Jimenez de Asua). I 111',icamente en esta obra nos ocupamos unicamente de la disciplina que I II 1II I\() r objeto de conocimiento al Derecho penal en sentido estricto. En el se 1111 1',1,111 las disciplinas relacionadas con el conocimiento de ese objeto, con II IIII 'ceder cientifico y con su utilidad. En esquema: el Derecho positivo (el loll 11,1I11iento positivo objeto de conocimiento) es el fundamento en que IIIIIY:lnla Dogmatica penal (conocimiento sistematico del objeto), la CienI ,It'! I )necho penal (proceder cientifico para el conocimiento del objeto) y /'1'/1;('(/ criminal (utilidad del objeto de conocimiento). A estas disciplinas III I IIIOSreferencia en este capitulo.

ii,' los textos punitivos


El Derecho penal en sentido estricto -es decir, el Ordenamiento punitivo- constituye el objeto del conocimiento de la Ciencia penal, y esta integrado por el con junto de normas jurfdicas (Derecho positivo) " esto es, el Derecho puesto 0 Derecho establecido -positum- en la ley por los 6rganos legitimos del Estado (Poder legislativo). Como ya hemos indicado, este conjunto de disposiciones juridicas presenta unas caracteristicas determinadas: no todo complejo de normas forma un

espanoles en nuestra historia legislativa (Ie habia 1111'("cdidoel primero de nuestros C6digos penales, el de 1822, que en 11"110 modo vino a representar la versi6n espanola del C6digo penal "qllli '6nica de 1810).
La reinstauraci6n Constituci6n C6digo penal Espanola de nueva de la Democracia, de en

1975, y

la promulgaci6n de aprobar

de la un

1978,

deterrninaron

la necesidad

planta,

acorde

a los nuevos

aires politicos

y sociales.

ordenamiento ni un sistema, aunque todo ordenamiento es un complejo (ordenado) de normas. Un con junto de normas, para ser ordenamiento, requiere estar revestido de las caracteristicas de sistematizaci6n, unidad y coherencia: el Derecho penal es un sistema ordenado, unitario y coherente de normas.
Las normas juridico-penales regulan, por una parte, los elementos generales de los conceptos de delito y de pena (Parte general del Derecho pena0 y, por otra, describen las concretas figuras de delito y faha (homicidio, violaci6n, lesiones, injuria, defraudaciones, estafas, deli to fiscal, etc.) asociandoles una correspondiente pena (Parte especial del Derecho pena0, proporcionada a su gravedad. Ambas partes del sistema punitivo se recogen esencialmente en el C6digo penal (que constituye el cuerpo normativo por antonomasia) y en Leyes penales especiales (que incriminan determinadas conductas como delictivas extramuros del C6digo penal), asi como en la Ley Organica General Penitenciaria y, parcialmente, en otra normativa de rango inferior (como Reglamentos de desarrollo de Ley Organica, Reales Decretos, etc.). El C6digo penal vigente en Espana data de 1995, y fue eufemisticamente presentado en sociedad como el C6digo penal de la Democracia. El C6digo penal anterior, texto reformado de 1973, procedia, en su estructura y composici6n, esencialmente del C6digo de 1848, segundo

1;1C6digo penal de 1995 naci6, al decir generalizado de los estudiosos, VWi;ldo de claudicantes condiciones de vigencia: sus incorrecciones, 1I1111.ldicciones, insuficiencias legislativas, desmesuras y desproporciones "IIII,llon aun antes de su entrada en vigor. Y ello porque, por mas que 1I II 1wjonalmenfe fuere presentado a la opini6n publica como un texto It 1111"1110, Y de criterios punitivos progresistas, la realidad era muy otra: por IIIt, I.lc()Ilica y brillantemente denunci6 Enrique Gimbemat: Teniamos un '(llligo penal; ahora es cuando 10 sabemos I '"I insuficiencias han propiciado numerosas refonnas del CP de 1995 I III \II entrada en vigor -en mayo de 1996- hasta el presente: una veinte'II, I 'I(xmas penales, alguna de gran alcance, en una decada 3. Tantas 1111111.1 I 'gislativas en tan poco tiempo no son el mejor aval para la uni""/11.111 d ' nuestro sistema punitivo.
I

I'" (

2.

1. Cft., al respecto, Ram6n SORIANO, Compendio de Teona general del Derecho, 2.a ed., corregida y aumentada, Ariel Derecho, Madrid, 1993, pp. 18 Y ss. Sobre el Derecho positivo y su funci6n social, Werner KRAWIETZ, Das positive Recht und seine Funktion. Kategoriale und methodische Uberlegungen zu einerfunktionalen Rechtstheorie, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, esp. pp. 64 y ss. Cfr., sobre las barreras del positivismo juridico, Ernst-Joachim LAMPE, Grenzen der Rechtspositivismus. Eine rechtsanthropologische Untersuchung, 1988, esp. pp. 17 Y ss., 56 y ss.; Michael PAWLIK, Das positive Recht und seine Grenzen. Zur rechtstheoretischen und rechtsphilosophischen Problematik der "Mauerschiitzenprozesse"l), en Kurt SEELMANN (comp.), Aktue/le Fragen der Rechtsphilosophie, Peter Lang, Frankfurt am Main et aI., 2000, pp.
28 Y ss.

1~"riqLle GIMBERNAT ORDEIG, "Pr610go a la segunda edici6n del nuevo C6digo I' t)5), Editorial Tecnos, Madrid, 1996. Vid. asim.ismo Enrique GIMBERNAT "lit, 'd'llllogo a la tercera edici6n, Editorial Tecnos, Madrid, 1997, donde remacha: "'" ,,,,,\t'clIcncia de esta actitud sectaria, de la que se podrian exponer muchos otros 1111,1" ",' 11.1 dcsperdiciado -y dilapidadoen un ano 10 que el esfuerzo de toda la ciencia y /.1 II I'" "1"'lIdcncia nacionales habia aportado a 10 largo de dieciseis anos al proceso de " I 1 "1'.111.1 no se mere cia este C6digo Penal. l I" .1I1;ilisiscritico de !as refOlmas penales habidas en Espana desde la aprobaci6n I ,,1'1'" I'l''':11 de 1995 hasta 2002 puede hallarse en Miguel POLAINO NAVARRETE, I 1111111'I'".des (desde el C6digo de 1995 a 2002)>>, en Cronica lundica Hispalense (Revista I llilllllil iI,' /)"/who), Universidad de Sevilla, num. 1, Editorial Tirant 10 Blanch, Valen1111 \ I'l' .!IJ Y ss.; [D., Reformas Penales (de 1995 a 2002)>>, en Jacobo LOPEZ BARJA Ii 'II" 11,11Y .JIlSC Miguel ZUGALDiA ESPINAR (coords.), Dogmatica y Ley penal. Libro II' II I lIIi'I"" 1l{l((fZalupo, Pr610go de Jesus SANCHEZ LAMBAS, Instituto Universitario de , II I"" ()lIl':" y Gasset, Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, SA, MadridI III. '1111 I, 1'1'. 645-691. Especificamente sobre las reformas del ano 2003, vease MiI ., "" I NIIVIIIWETE, La reforma penal espanola de 2003: una valoracion aftica, Tecnos, I '11111

En to do caso, las normas penales vigentes (integrantes del Derecho positivo) constituyen el objeto de interpretacion y conocimiento primario del Derecho penal 4. El interprete, el aplicador y el critico del Derecho han de averiguar el sentido de la norma, con base en su tenor literal y con empleo de la logica juridica: esto es, para conocer el objeto (norma juridico-penal) ha de l1evarse a efecto una labor de Dogmatica jurdico-penal, en la que nos centraremos a continuacion. Las nomlas penales son punto de partida de la reflexion juridico-penal, pero no el punto de llegada. Si asi fuera, la Ciencia penal no conoceria avance ni progreso: las normas positivas serian pricticamente elementos inmutables. Este deformado entendimiento inmovilista significo el fracaso del positivismo tradicional 5, cuyas limitaciones fueron pronto puestas de relieve: decia grafica y icidamente Von Kirchmann que la ley positiva es rigida; el Derecho, progresivo 6 (entiendase progresista 0 -mejor- dinamico) y que por

obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida 7.

i'lltras el Derecho positivo (con junto de normas juridico-penales) 1II1Iyeel objeto de conocimiento de la Ciencia penal, la Dogmatica penal II ,I 'lividad cientifica encaminada al conocimiento sistematico de ese objeto 8, a II I 1lllSlruccion de una estmctura organica de todos los datos, criterios y l'illilipios susceptibles de percepcion y formulacion en esta area de conoII' 1II'ili (). El estudio dogmatico consiste en la exegesis, el anaIisis, la sintesis, II I 1('1I1:ltizacion, la interpretacion y la critica de las normas juridicoI ill'

I" II

iii'S ".

4. Vid., por ejemplo, Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y metodo de la Ciencia del Derecho penal, Editorial Tecnos, SA, Madrid, 1999, p. 36; Eduardo LOPEZ BETANCOURT, Introduccion al Derecho Penal, 7.a ed., corregida y aumentada, Editorial Porrlia, Mexico DF, 1999, p. 77, quien define la Ciencia del Derecho penah> como el conjunto de principios referentes al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad, y sostiene que eso tIes 10 que'
se conoce con el nombre de Dogmatica Juridico-Penal y su objeto es el Derecho Penal Punitivo vigente; Eugenio Raul ZAFFARONI / Alejandro ALAGIA / Alejandro SLOKAR, Derecho penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 35: La legislacion penal es el material basico de interpretacion del derecho penal; Massimo DONINI, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e politica, RiDPP, fase. I, enero-marzo de 2001, pp. 27 Y ss., dice (p. 28) que considerando el derecho, unitariamente, como nomla, decision e institucion, podemos decir que el objeto de la ciencia penal es doble: a) el derecho penal (como norma, decision e institucion); b) el objeto del derecho penal: la crirninalidad y las singulares materias de referencia (campos de disciplina: bien juridico y sus estatutos juridicos; p.ej., Estado, Administracion publica, derecho del hombre, econornia, empresa, bancos, circulacion vial, ambiente, ete.). Objeto, pues, de primer y de segundo grado. 5. Vid. Tomas Salvador VIVES ANTON, Dos problemas del positivismo juridico, en Escritos penales, Universidad de Valencia, 1979, pp. 341 Y ss., esp. 352, quien sostiene que <;las reglas positivas rerniten fuera de si rnismas, y la "teoria" del derecho no puede elaborarse sin presupuestos "metateoreticos". Y, en consecuencia, no cabe efectuar una separacion tajante entre el derecho positivo y el derecho ideal al que este rernite como fundamento legitimador. 6. VON KIRCHMANN, Julius Hermann, Die Wertlosigkeit der jurisprudenz als Wissenschqft, Berlin, 1847, nueva edicion de G. Neese, Kohlhammer Verlag, Stuttgart, 1938, passim (La jurisprudencia no es Ciencia, traduccion castellana y escrito preliminar de Antonio TRUYOL Y SERRA, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1949, p. 51).

Una misma norma puede ser objeto de interpretaciones diversas, todas Igll:tlrnente fundadas. Por el10 -ha seiialado acertadamente el Profesor Tolip "'- <daDogmatica no es una ciencia en cuanto reflexion exacta, sino I Iliistitutivamente inexacta, imprecisa, flexible y abierta, referida a fines y a v.tlmes. Esto explica los cambios sincronicos y diacronicos del pensamiento IIIIidico.

V()N [(IRCHMANN,]. H., O.u.c., p. 55. GIMBERNAT ORDEIG (o.u.c., p. 13), la Dogmatica penal es la actividad que I 1'111 lll~icto el conocimiento de las normas juridico-penales. Vid., tambien, Eduardo " III I i\NCOURT (o.u.c., pp. 77 Y ss.), para quien <da finalidad de la dogmaticajuridicoIi ,\ I III11lltrar la finalidad de la ley, y resalta que el metodo de la dogmatic a juridica es 1 11111111, cI jllridico, que consiste en procedirnientos logicos y cuenta de varios mo,I I I IIIl' tllben ser respetados: el anilisis y la sintesis; la induccion y la deduccion; la '1111 IlllIll', construccion y sistematizacion. I 1'.11'" Il,.OXIN la Dogmaticajuridico-penal es la disciplina que se ocupa de la interI It II, ""'\'IlIJtizacion y elaboracion y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones 1111 11111.' cicntifica en el campo del Derecho penal: Claus ROXIN, Strafrecht, AllgemeineI' I 111111 I, (:r////r1lagen. Del' Aujbau der Verbrechenslehre, 3.' ed., C.H. Beck'sche Verlagsbu,"1111111'" Mi.inchen, 1997, 7, I, 1 (Derecho Penal, Parte General, t. I, Fundamentos. La a lIf,' .I,' I" (('"ria del delita, trad. esp. de la 2. ed. alemana pOl' Diego-Manuel LUZON PENA I III I I ili\!. y GARCiA-CONLLEDO / Javier de VICENTE REMESAL, Editorial Civitas SA, II
""11;[111

"I"
III

jIJIJ/,
III

".192).
II )/)(,'1',

I 'frl. Allgd

TOKIO LOPEZ, Racionalidad y relatividad en las teorias juridicas t. XLII, fase. II, Madrid, mayo-agosto, 1989, pp. 409 Y sS.

del

Si la norma es obra del legislador (poder legislativo), la Dogmatica es llevada a cabo por todos aquellos juristas (interpretes y aplicadores de las nonnas penales) que se ocupen del conocimiento del Derecho positivo. En to do caso, Ordenamiento positivo (obra dellegislador) y Dogmatica penal (obra de los juristas) van inseparablemente unidos: la Dogmcltica presupone el Ordenamiento, 0 10 que es 10 mismo, la Dogmatica es el conocimiento sistematico del objeto de conocimiento de la Ciencia penal. Entre las Junciones de la Dogmatica pueden resaltarse las siguientes II: - La interpretacion y critica de las leyes penales. - La ordenacion y sistematizacion de toda la materia judicial en el orden criminal. - La estabilizacion y cumplimiento de los principios juridico-penales. - La elaboracion de proposiciones doctrinales ante los problemas dogmaticos. - La seguridad juridica en una aplicacion uniforme y annonica del Derecho positivo. - El perfeccionamiento del Derecho punitivo en cuanto ordenamiento regulador de conflictos criminales. La importancia de la Dogmatica juridico-penal es manifiesta. Como seiialo Zaffaroni 12, la Dogmatica proporciona un sistema de proposiciones, ideas 0 criterios jurfdicos que pennite resolver de forma logica y no arbitraria los conflictos penales, precisando los limites de prohibicion de las conductas en aras de la salvaguarda de los objetos de tutela juridico-penal. En suma, la Dogmatica juridico-penal establece limites y construye conceptos, y posibilita -como enseiia Gimbemat 13_ una aplicaci6n del Derecho

,,"

/l'/lliI V previsible, permitiendo sustraer al ordenamiento punitivo de la irracioI,""d, r/" Iii I/rbitrariedad y de la improvisaci6n
14.

l'lodu
IHllti

del conocimiento

del objeto: la Ciencia del Derecho

1 I 1 h'l ('cho -en concreto, el Derecho penal- ~es 0 no una Ciencia? Esta IIIill \' ,Igriamente discutida desde antiguo. La tradicional postura doc"" II Inpondia afirmativamente. Ya desde el Derecho romano la jurisII, /lIf,' \'1.1 considerada la Ciencia de 10 justo y de 10 injusto 15. Sin embargo, , !,III 1.1 ,iI 'Inan, Julius Hermann von Kirchmann, en una famosa confeII II 1"llllllllciada en 1847 ante la SociedadJuridica de Berlin, postulo con 1\1 1111 III 1,1 critica la ausencia de valor de lajurisprudencia como Ciencia 16. jllll III dc Kirchmann, el Derecho como tal no puede ser aprehendido III III .11 1 1l'lItC,razon por la dicho autor dedico acidas criticas, casi corrosi1111111,1 1 Derecho positivo (objeto de conocimiento): La ley positiva ill tll, ('I I krecho, progresivo 17, por obra de la ley positiva, los juristas 11111 , llllV Ttido en gusanos que solo viven de la madera podrida 18, tres 11II" I 11'( I ificadoras dellegislador convierten bibliotecas enteras en basu11 ,d,l I 'y positiva se parece a un sastre obstinado que solo usara tres
I

illlpune y donde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al y ddinir conceptos, una aplicacion segura y calculable del Derecbo penal, Ill' 1111,' ',"'Ir:lerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacion. II I 1111,1' Il' I3ACIGALUPO, Prineipios de Derecho penal, Parte general, 4: ed., Akal, MaI I"" I I' 27, sostiene que <<ladogmatica procura una aplicacion altarnente objetiva del Itll 11',1 'II,", :Il1nque reconoce que <<110 puede lograr una objetividad total: la exclusion 11111.1, 1'"l1lllS de vista del interprete no es posible. '01, l'>(prcsamente, la definicion que de Jurisprudencia' daba el celebre jurista
11"'1111111""") 111111'" i111

11.

12.
13.

Vid. Bernd ROTHERs, Rechtstheorie, C.H. Beck, Miinchen, 1999, pp. 182 y ss. Vid. Eugenio Raul ZAFFARONI, O.U.c., 1973, p. 28. Vid. Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Hat die Sttafrechtsdogmatik eine Zukunft?,

I'
1111"111"

1111I" ,It Ii'," i., es cl conocimiento


lit
IIIIIIIS

tllll'/ll'I/dClltia est divinarul1l atque humanarum renlln notitia, iusti atque iniuti scientim>: de las cosas divinas y humanas, la Ciencia de 10 justo y

ZStW, 28 (1970), p. 405, Y en castellano ~Tiene un futuro la dogmatica juridico-penal?, en Problemas actuales de las Ciencias penales )' la Filosifia del Derecho. En homenaje al Profesor Luis Jimenez de Asua, Ediciones Pannedille, Buenos Aires (Argentina), 1970, pp. 518 y ss. (tambien en Problemas actuales de Derecho penal)' procesal, Salamanca 1971, y recogido luego en su libro Estudios de Derecho penal, Editorial Tecnos, 3.' ed. Madrid, 1990, p. 158). SegUn
GIMBERNAT, Ia dogmatica "nos debe enseiiar 10 que es debido en base al Derecho" (ENGISCH), debe averiguar que es 10 que dice el Derecho. La dogmaticajur:idico-penal, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cuiles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego W1 tipo penal, que es 10 que distingue un tipo de otto, donde acaba el

Ilcrmann VaN KIRCHMANN, Die Wertlosigkeit del'Jurisprudenz als WissensIH'17, neue Auflage von G. Neese, KoWhammer Verlag, Stuttgart, 1938, passim l/lf 1,",tll'l/li(/ "" /'s Ciel1cia, traduccion castellana y eSClito preliminar de Antonio TRUYOL I II , 1II'.I111110 de Estudios Politicos, Madrid, 1949). Cft. Antonio GARciA-PABLOS DE 1111 f )""''//'' IWI/a!. Introduccion, 2.' ed., Servicio de Publicaciones de la Facultad de 1111.1, I" Jllivcrsidad Complutense, Madrid, 2000, pp. 414 y ss. I 11I1,,1S Ilcrrnann VaN KIRCHMANN, LaJurisprudencia no es Ciencia, op. eit., p. 51. I 11I1,,1S Ilcrmann VaN KIRCHMANN, o.u.c., p. 55. I I 1111111\ Ilcnnann VaN KIRCHMANN, l.u,c.
11,11111,

medidas para todos sus clientes. La Ciencia es el ama bondadosa que ve donde el traje no ajusta y donde afea, pero el respeto por su senor no Ie pennite mas que hacer subrepticiamente algun que otro retoque 20. A pesar de las implacables criticas dirigidas, desde temprano, a la provocadora tesis de Kirchmann, es evidente que la misma acierta al menos en destacar, bien que vehementemente, la dualidad entre Ley positiva (objeto de conocimiento) y jurisprudencia (en el sentido Ciencia del Derecho 0 Dogmaticajuridica: conocimiento del objeto). A mi juicio, el Derecho penal no es en sentido estricto propiamente una Ciencia, sino un objeto de conocimiento. Un objeto de conocimiento cientifico (es decir, un conjunto de normas) -como tal, per se- no puede ser una Ciencia. 5i es una Ciencia (la Ciencia penal), en cambio, el metodo que estudia ese objeto de conocimiento (Derecho penal). Sucede que la Ciencia que se ocupa del anilisis del Derecho penal no tiene un nombre especificamente detemunado. Se la podria denominar Iuspenologia 0 algun otro termino similar, pero no se ha acunado esta tem1inologia. Genericamente se la llama Ciencia del Derecho penal. Ello contribuye acaso a fomentar la confusion en tomo a la cientificidad del objeto de conocimiento 0, por el contrario, del conocimiento del objeto; 0 sea, resumiendo: la Ciencia es el metodo que estudia el Derecho penal; no el Derecho penal mismo (que es su objeto de conocimiento).

El ternuno Politica criminal (Kriminalpolitik) fue acuiiado, a fines del ~iglo XVIII, par los juristas alemanes Kleinschrod y Feuerbach. Estos auto res ('()llcebian ya la Politica criminal como una especie del arte de legislar, t1islinguiendose del Derecho penal como disciplina general. I .I ('ollformacion de la Politica criminal como disciplina cientffica relati:I11tonoma no se alcanzo sino hasta muy avanzado el siglo XIX, de II III III() del eximio penalista aleman Franz von Liszt, quien en este sentido II, III1 \ l'ollsiderado como el padre de la (modema) Politica Criminal. A I 11111 d' su famoso Programa de Marburgo 21 (1882), la Politica criminal obIII III Illrlli de naturaleza, configurandose como una disciplina de contenido I '/"'111/111 V resocializador.
1I111'IIIL'

IJ:lPolitica Criminal -dice von Liszt- esta condicionada por el pensaIlllc'llto de la capacidad de mejora del ser humano, del individuo y de la soI 1('Ii:Jd ".

I II

I'"
I

dIJ,11110S
I

11

1lIIIIIroieza de la Politica criminal es cuestion sometida a debate 23: lnienalltores mantienen que es una disciplina juridica, otros senalan I'~ 'Ilcialmente una materia politica 24, y finalmente otros se decantan 1IIIIsideracion como Ciencia sociol6gica 25.

Un aspecto esencial de la Ciencia del Derecho penal es, precisamente, la Politica criminal. Al igual que el Estado, conforme alas necesidades 0 exigencias sociales, construye hospitales (politica sanitaria) 0 carreteras (politica de fomento), elabora normas juridicas conforme alas necesidades sociales y a criterios y parametros concretos (politica legislativa), y, dentro de ellas, configura las leyes penales que incriminan detenninadas acciones humanas, a las que reputa delictivas y conmina con una detenninada sancion juridica: pena 0 medida de seguridad penal (Politica crimina0.

I 'it!, FranzVONLrSZT,Der Zweckgedankeim Strafrecht(MarburgerProgramm, ,,'rtllicchtliche Aufsiitze und Vortriige, tomo I (1875 bis 1891), J. Guttentag VerlagsItllllltlll"I!~, l3erlin, 1905, pp. 126 Y 5S.,esp. 166 y ss. (La idea defin en el Derecho penal, 111' Iltlil Ik Enrique Aimone Gibson, pr6logo de Manuel DERrVACOBA Y RIVACOBA, I II V,dl'.lr:llso, 1984; La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de II/"'t', f 882, Introducci6n y nota biograficade Jose Miguel ZUGALDIA ESPINAR, traducI ,I, I ,I,II)sI'erez del Valle,Editorial Comares, Granada, 1995). h ,III~ VONLrszT, Die Zukunft des Strafrechts (1892)>>, en Strafrechtliche AufsiitI ,'ill'~~", t0l110II, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung,Berlin, 1905, pp. 1 Y ss., esp.
I
I II

",,1
\

I 'it!, I)avid BAIGUN, Politicacriminal y Derecho penal, RIDP, 1978, pp. 31 Y b faltade coincidenciadoctrinal acercade la naturalezay limites de Politica 'Iii Ii \"ii,d"l1do lasprincipalesconcepcionesal respecto, que conciben la Politica criminal IJ l 1l'lIei" aut6noma; 2) acumulaci6nde variasciencias;3) parte integrante del DereI II Ii /) ( :icilciasocialque pretende el perfeccionamientodel Derecho penal; 5) PolitiIII I11 ill'l I:,st"do referidaal Derecho penal. I 1\,'11('0 I3RJCOLA, Politicacriminaly Derecho penal, RIDP, 1978, pp, 105 YsS., 1111 ,lill'III:"S entre Politica penal (Ciencia politica que tiene como unico instmmento I, ,I 11i'11'\'II\1 penal) y Politica criminal (Cienciapolitica que confiere al Derecho penal 11'11" Ilk extrema ratio respecto ala Politicasocial).
11110 11 1i'"i1I"

A nuestro juicio, no puede conceptuarse de manera unica la naturaleza de la Politica criminal: se trata, seglin nuestro parecer, de una disciplina ubicada en la encrucijada del Derecho, la Politica y la Sociologia: es, en su interdisciplinaria estructura, una Ciencia juridica, poltica y sociologica. No se puede, segun nuestro parecer, prescindir de ninguno de estos aspectos sin hacer decaer la integra significaci6n de esta disciplina.

postura tradicional defendia su nitida delimitaci6n: EI Derecho penal es la /'"rrrrairifranqueable de la Poltica criminal, decia Franz van Liszt en una conaI ill;\ Prase que resumia el pensamiento, entonces dominante, de que el De/("(//(, penal termina alli donde comienza la Poltica criminal, y viceversa. Prontamente surgieron voces discordantes, que entrelazan Politica criII\ill~1y Derecho penal. Asi, para Van Hippel 27, la Politica criminal es la I olltcmplaci6n de la eficacia del Derecho penal bajo el prisma a punta de VISI:I de su finalidad: en definitiva, no hay Derecho penal sin Poltica criminal ni
/Ip//I/((/

criminal sin Derecho penal.

Cuesti6n problematica desde antiguo es la delimitacion entre Poltica criminal y Derecho penal, esto es, la autonomia cientifica de ambas disciplinas 26. La
1.:1 discusi6n actual sigue girando en tomo al lugar donde cabe situar la 1'(lIlliel criminal en el sistema del Derecho penal. Seglin Silva Sanchez 28, la 1'1Ilil iCl criminal es la riferencia del sistema dogmatico, de modo que situa la 1I111il iC:lcriminal en el seno mismo de la Dogmatica. Asi, asevera que aunlilli' 1.1Politica criminal se configure en terminos mas amplios, todo el DereIIIiI I'I"IJII/

La distinci6n entre "Politica crimina! y Politica penal es tambien realizada por otros autores, aunque en diferente sentido al de BRICOLA. Vid., por ejemplo, Eugenio RaUl ZAFFARONI,Tratado de Derecho penal. Parte general, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 150, para quien la Politica criminal es la "politic a referente al fenomeno delictivo y, como tal, no es mas que un capitulo de la politica penal; en el mismo sentido, Eduardo LOPEZ BETANCOURT,Introducci6n al Derecho Penal, 7.' ed., corregida y aumentada, Editorial Pom:ia, Mexico DF, 1999, p. 79. Esta distinci6n no es, a nuestro juicio, convincente (si la politic a criminal se refiere al fen6meno delictivo, no se vislumbra con nitidez cual puede ser el contenido de la politica penal) ni quiza correcta (denominar criminal a toda infraccion penal es, cuando menos, un i abuso temlino16gico que no se compadece adecuadamente con el contenido escasamente lesivo de las faltas, las infracciones de bagatela, etc.). 25. Enrique BACIGALUPO,Significado y perspectiva de la oposici6n "Derecho penal-Politica crimina!, RIDP, 1978, pp. 15 Y ss., quien sostiene que la supresi6n de la antinomia conceptual y cientifica entre Derecho penal (Ciencia juridical y Politica criminal (Ciencia social) exige 1) el examen y la configuraci6n de los caracteres del delito desde un punto de vista politico-criminal, y no desde el punto de vista de la culpabilidad; 2) la conformaci6n de todas las categorias basicas del sistema penal desde la perspectiva politico criminal; 3) la ordenaci6n de los problemas del delito en dos categoria fundamentales: hecho socialmente danoso (que abarca la tipicidad y la antijuricidad) y autor necesitado de tratamiento (que suplanta a la culpabilidad y a la punibilidad); y 4) la aceptaci6n de los criterios de politica criminal de resocializaci6n (exigencias de prevenci6n general y de prevenci6n especial). 26. Vid. Jose ANTON ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, Grafica administrativa, Madrid, 1949, pp. 11 Y ss. Vid., sobre las internas conexiones entre el Derecho penal y la Politica criminal, Gallus Aloys KLEINSCHROD,Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts nach der Natur der Sache und der positiven Gesetzgebung, III. und letzter Teil, Von Strafen imbesondere und einigen damit verwandtert Lehren, 3: ed., Johann Jakob Palm, Erlangen, 1805, p. 254; sobre las relaciones entre Politica criminal, Dogmatica penal y Criminologia, Heinz ZIPF, Kriminalpolitik. Eine Einfiihrung in die Grundlagen, Verlag C.F. Muller, Karlsruhe, 1973, pp. 3 Y sS., 6 y ss.

.Ieintegra en la Poltica criminal

29.

f\ Iluestro juicio,
IIIII Illlxi6n
111111":

este sugerente planteamiento doctrinal sabre la esdogmatica de la Politica Criminal no es plenamente convin-

1':11 primer lugar, potencia superlativamente 111111,11 li'l'llte ala Dogmatica penal.

el papel de la Politica cri-

Cli. Robert VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, t. I, Allgemeine Grundlagert, Verlag .'il'ringer, Berlin, 1925 (reimpr., Scientia Verlag Aalen, 1971), p. 534. 'II 1 'id., sobre la Politica criminal como referencia del Sistema dogmatico, JesllsI III I 'II V/I SANCHEZ, Politica criminal en la Dogmatica: algunas cuestiones sobre su '''1111 II Ii I" )' lilllites, en]esiis Maria SILVASANCHEZ(ed.), Polftica Criminal y nuevo Derecho I'. II," I ,/,/(, Ililmenaje a Claus Roxin, Jose Maria Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 357 Y (I II 1d/("II roillpilado en su libro Estudios de Derecho Penal, Biblioteca de Autores extran1,111' '" ( :, '.ilc)', Lima, 2000, pp. 197 Y ss.). Cft., sobre la relaci6n tormentosa y neur6tica I 11111 I., ( '1("IICi;1 penal y la politica, Massimo DONINI, Metodo democratico e metodo , ,111111i <I /(LI rapporto fra diritto penaJe e politica, RIDPP, fasc. I, enero-marzo de 2001, 1'1' 'I I' "', "I I 'id. JCSLls-MariaSILVA SANCHEZ,Reflexiones sobre las bases de la Politica crimi1111 I II Imi' O:.llEZO MIR / Rodrigo F. SuAREz MONTES / Antonio BERISTAIN APINA/ I ,,111\ M ' I(OMEO CASABONA,El nuevo C6digo Penal: presupuesto5 y fundamentos. Libro /1,'11""1//1' ill 1'1'4 Dr. D. Angel Torio LOpez, Comares, Granada, 1999, pp. 209 Y ss., esp. 213 II 111'/'''' d,' I )/'f'l'ih" Penal, op. cit., pp. 185 Yss., concretamente 190). Cursivas anadidas.
1111

, I,

1"1,"\

- En segundo termino, lleva a la confusion entre Derecho penal (objeto de conocimiento) con la Politica criminal (utilidad de tal objeto), integrando al primero en la segunda. Pero este planteamiento no es correcto, pues no cabe situar el objeto (Derecho penal) en un predicado del objeto (politica criminal), sino -en todo caso- a la inversa. - En tercer lugar, la hiperbolica concepcion que asume a la postre fusiona Politica criminal (utilidad del objeto de conocimiento) y Dogmatica penal (conocimiento del objeto), siendo asi que ambas Ciencias, conforme a su naturaleza, operan en pIanos distintos: la Dogm(ltica es el conoeimiento del

'I',
II I

11\lllderadamente, sefialo Anton Oneca .llI:tS,sino mas bien zonas


0

32

que Dogmaticajuridico-

t! \ I'plitica criminal se superponen y complementan, siendo no discipliI 11,11

aspectos de la Ciencia del Derecho

lit!

objeto, y la Polftica eriminalla delimitacion de la utilidad del objeto de conocimiento.


Es decir, la Dogmatica es una disciplina sustantiva, teoriea 0 doctrinal, mientras que la Politica criminal es, eminentemente, una disciplina adjetiva, social-

Juneionalista

practica.

Tan parad6jica -a nuestro juicio- situaci6n intenta ser salvada por Silva 30 mediante el recurso a una categ6rica separaci6n -en palabras suyasentre una Politica criminal de la praxis y una Politica criminal teorica: La primera se integra del conjunto de actividades -empiricas- organizadas y ordenadas a la protecci6n de individuos y sociedad en la evitaci6n del delito. La segunda aparece constituida por un conjunto de principios te6ricos que habrian de dotar de una base racionala la referida praxis de lucha contra el delito; en donde la clave radica precisamente en determinar que significa "racional" y cualespueden ser los criterios de racionalidad 31. Segun nuestro parecer, estas construcciones doctrinales no encuentran, a menudo, un firme fundamento incontrovertible, por 10 que -a la postreresultan inexactas e imprecisas. No puede establecerse una nitida ni categorica escision entre Dogmatica penal y Politica criminal, y aun men os entre una pretendida Politica criminal practica y una ilusoria Politica criminal teorica.

30. Jesus-Maria SILVA SA CHEZ, l.u.c. 31. Cft. Ernst SEELIG, Tratado de CriminologEa, traducci6n espanola de Jose M.' Rodriguez Devesa, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1958, pp. 26 Y ss., quien ya resalt6 la conveniencia de distinguir entre una Politica criminal que se ocupa de los problemas utilitarios, que presenta la reaIidad de la lucha contra la criminaIidad, y la comprensi6n de la Politica criminal como construcci6n cientifica encaminada al reconocimiento de las soluciones legislativas mas adecuadas a una detenninada situaci6n concreta. En tanto la primera se integraria en la Criminologia, la segunda es inseparable del Derecho penal.

Concepto dogmfltico de Derecho penal (1): delito y pena

( ;Ollccpto dogmatico 1,1~'lIlcntos

de Derecho penal: formulaci6n y

I it' 11Illlio conciso, condensando en el enunciado de la definicion su 1I111'111t!O escncial, podemos definir el Derecho penal en los terminos si11III Iill'\: (((:onjunto de normas juridicas del Estado que, como ultima ratio I II lHIr'l.lIl1iento junmco yante la insuficiencia de otros medio"Silonna'ti1 111\'11(1\ dr:tsticos de tutela de 105 bienes juridicos de mayor relevancia soc.ial '1,"11 ,1,(1 I 'sion 0 puesta en peligro), describen como delitos y faltas deter111111111.1\ ,II ('jones hum~na~, y las conminan con- ~~a -pena (si el autor de la Iiill II I 11'\11 P '11:11 es culpable), 0 una medida de segurid,ad (si el autor del in111111 l'IlIlll 'S criminalmente peligroso pero no imputable), 0 una pena y \111II lI'<lu 1.1 de seguridad (si el sujeto es culpable y peligroso), con el fin de 111//1 Iii I(il/lisi,)n de futuros delitos y de confirmar la vigencia quebrantada ie la
11111/"

II

1.1,1111('1 jor definicion se mencionan:

I 1\\ ,11'II/('/Ilosbasicos del Derech() p_enal, a saber: las infracciones penales 11111 \ I i11.1\) Y las consecuencias juridicas (penas y medidas -s'e-seguriaad), I I', 111//1 101/('S csenciales del Derecho Ren~: la protecci6n de bien~ jurf.dicos y~

I"
'III"

1'1 1/1/1111

1'1

-- . ., (,~I'I/(i(/Iesdel Derecho penal: la confirmaci6n de la vigencia de la ' 1.1 ""/;//IIt1ri()/1del ordenamiento quebrantado~ -111'1"111(Ip,1I'S ms~<zos dtftnitorios de la modema Ciencia puni~iva: ,caIi 111'1('( Illl penal de acto (exigencia de plasmacion de la volunrar
II',

,f" rlclilos.

/11/1'\

criminal en una acci6n), car~~~IC::UIQ!1.11QtiVoy juridico-publico (conjunto de normas juridicas del Estado), coactivo (coercitividad de las conminaciones penales),J~$}!le.~~~.~~1.~!!~!i,~i;q,,~o (&rimo medio juridico aplicable).

El binomio esencial del Derecho penal son el ddito y la pena, dos concept,os clntag6nicos pero correlativos. El deli to es la infracci'6;;:-penal por antonO'ITiasia, y opera como presupuesto y jund~;n~nt deJa segunda. L,a p~~~ ~o es'1a unia, I;ero S1la ll:is grave de cuantas ~.~nciones puede imon.~.r el 0-1:<1;11<1fiiiento jllJ:.i.~~~():existen otras sanciones juridicas en el ambito penal y en cada sector del ordenamiento juridico, pero todas ellas son menos drasticas que la pena '. Ejemplo de sanciones penales y otras sanciones jundicas: la medida de seguridad y la reparaci6n (en Derecho penal); 1a nulidad 0 rescisi6n de un contrato (en Derecho privado); la anulaci6n de un acto administrativo y las sanciones administrativas en ejercicio del poder sancionatorio del Estado (en Derecho administrativo). Estas otras medidas de caracter no penal pued~n ser restrictivas de derechos, pero ninguna puede ser privativa de libertad: la pena de prisi6n es exclusiva del Derecho penal.

I"I rlclilo. (acci6n t1pica, antijuridica, culpable y punibleL!J}L..~Ly.!l"Jh'c.cso ""'"Ilil, ~i110 la expre(6n dS UIJ...sJ:'nfi4o,.w.edi.q.,nte.et.cval.un.5ujeto.plenarnente ""'I/lI'I~J!(' :1firn:a~.~.u _di~.c:9.n.(~E!2:i21si~~n una ,norrnaj,:uqclis.a Y P9niendo_ ep. 1IIII'III('ho su vlgenCla: esto es, dqrauda una expectativa normativa, lesionando , I" II ill'lldo eii"peligro un bien juridico. Ante esta manifestaci6n op~~yecto IlIdlllllll:1I por paifedeErnracoi~cre'Ia norma, el QrdexJ.anllento..jurldiw.1la I II ,I(('jonar imponiendo al, s~!pa~Jc: ~nap'?,na, c~uy~ significado es el si1111111('; de afirm;'qu'e ia norma quebrada sigu~ ~'anteniendo s~,1Jig~n" I" J 110,habl6 Hegel de la igualdad especifica entre delito y pena; de otro I" III, , 01111 rl11al~ rI.S;~~.sidad de protecci6n del bien juridico. 19sion.ado _Q"pJ;cestv;n IflIIII,oIfin de preveniruri';i]utuyinesI6n'del mismo. I I 1'1'111/ cOITe~po~d~-;i1lmp~t~ble (capaz de responsabilidad penal) que inI IIIj 1 101 IIOl'lna:la !'!1P_uta~~subjetivame!:!t P9E el O~cJep~~l1~el}t9.' En el 1 1111 111(' C:1pituloveremos que si erautor no juera imputable -por ser incapaz de II II111"1( I T la antijuricidad de su acci6n: p.ej. por ser menor de edad, enfermo , III ii, () 1i:t1larseen estado pleno de embriaguez- podra imponhsele, si se I .1111'.11 11c1igrosidadcriminal, una medida de seguridad, pero nunca una pena.

un raao;

p.:.r:~l::.~ . ..

1:'jnlJplo: a un enfermo mental que, llevado por su locura, comete tres I (",III:ltosen una noche, no se Ie puede imponer una pena (prisi6n de varios 111m), porque tal sujeto no puede comprender la antijuricidad de su acci6n, 1 Jillr tanto- no se Ie puede imputar subjetivamente su infracci6n normati'<I 1\1 tratarse de un sujeto peligroso, se Ie puede -y debe- imponer una IIII'd1":1de seguridad adecuada a su situaci6n de especial peligrosidad: el inII 1II,1I11icnto en un establecimiento psiquiatrico.

1.

Vid., al respecto, Antonio GAH .. ciA-PABLOS DEMOLINA,Derecho penal. IntroducI I 11/'///1 ~. reserva para el autor plenamente imputable. Existe, pues, una "" Iii II" illlcrrelaCi6iinormativa, esto' una ~sriexlonl6gica 3 entre deli to y I ,II I,iI IllJnera que a toda infracci6n delictiva culpable ha de seguir, "" II d('11I'lltC, una consecuencia juridica en forma de pena: sin deli to no I'//d, 1'/'1'0 sicrnpre que hay delito ha de seguir la pena, porque -como de cia II 1.1 It-y penal constituye un imperativo categ6rico.

cion, 2.' ed., Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2000, pp. 56 y ss., quien destaca que <<jurdicammte, la pena es el arma

mas poderosa y devastadoradel ius puniendi, el instrumento por excelencia de este, del que el Derecho Penal recibe su nombre, destacando la diversidad de sanciones de que disponen las diferentes ramas del Ordenamiento juridico, y delirnitando el concepto de pena conforme a criterios formales: existen sanciones (civilesy administrativas)que, desde un punto de vista material, no se diferencian de las sanciones penales, de las penas genuinas (por ejemplo, sanciones pecuniarias, como la multa, y sanciones restrictivas de derechos). Por ello, el concepto de pena debe formularse con criteriosformales que pemIiten la clara diferencia entre unas y otras consecuencias juridicas. Este autor maneja cuatro criterios formales que permiten distinguir la pena de otras sancionesjuridicas: a) las sanciones que el C6digo penal declara-bajo tal nomen iuris- como pena; b) las que tienen como presupuesto exclusivo y obligado la comisi6n culpable de un hecho previsto como delito 0 falta; c) las penas se imponen por losJueces y Tribunales de 10 criminal; d) y las penas se cumplen y ejecuta/'I en la fomla prevista por la Ley y Reglamentos y bajo el control de los Tribunales competentes.

es,

I 1/IIIId"II/I'/lIIIS

Wilhelm FriedrichHEGEL, Grundlinien del' Philosophie des Rechts, 1821, de fa Filoscifla del Derecho, edici6n: K.H. ILTING, traducci6n de Carlos I II"IIIII,"/ 1 'rodhufi, Madrid, 1993, pp. 352 y ss.,esp. 358). I ,,I I':, list-JoachimLAMPE, StrcifPhilosophie,Heymanns, Koln ete., 1999, p. 23. 11,1 Irrllrr:lIll1eJ KANT,Die Metaphysik del' Sitten in zwei Teilm, Konigsberg bey I, 1Iii"1,,viIlS, 1797, Der Rechtslehre. Zweiter Theil: Das offentlicheRecht,),Erster
(;l'()J'g

I ,d.

Excepcionalmente, sicion de una pena seguridad.

el autor imputable puede ser sancionado con la impoademas, de manera conjunta, con la de una medida de

L:I necesidad de la sancion enal es, a la vez, fundamento y limite de la 111'111: se iinpone unape~a en la memda en que la-S-ociedad nec~sit~como I 1IIIdicion de la vida comunitaria, tutelar bienes, prevenir Juturos delitos, contri-

bajo la influencia de drogas t6xicas 0 bebidas alcoh6licas es sancionado con las penas de prisi6n 0 multa, trabajo en beneficio de la comunidad y privaci6n del derecho a conducir; si se apreciara eximente incompleta, al autor se aplicara ademas la medida de seguridad de intemamiento en centro de deshabituaci6n. La pena se rige por el principio de culpabilidad (fundamento y limite de la pena), esto es, se impone al autor imputable de un delito. La medida de seguridad 10 hace por el principio de peliif"o~idadZrimi~Ty se impone al suJ~to que realiza una accion antijuridica"no culpable. En resumen, puede conclui;;;Io'siguiente:

Ejemplo: el delito de conducci6n

11//11 iI la consecuci6n de un orden de seguridad jurfdica, ete.: s6lo la pena necesaria , 6 1//11/ pena <<justall . I\demas de la necesidad social, se han propuesto doctrinahnente otros posibles 1lllIrI'"I1Cllfos en los que apoyar la p~estad punitiva del Estado. Asi, entre ellos:
1\

""Illdamento hico (0 hico-social) de la pena: Tocla accion del Estado, en 1111111 Ljercicio de poder, requiere e una fundamentacion erica, en mayor 1111',11<1:1 aun que la accion del individuo 7. Esta fundamentacion etica no
I II

1IIII't1 prescindir de la idea de necesidad social 8: La pena no se fundamenta 11I!.1pura pretension Illoral, sino en una neces/dad social. Hasta tanto la I" 11,1 'S necesaria para -el mantenimiento del orden social, por si misma no 1111 1111, sino un medio para la realizacion de un ordenjusto ... 9.

a) Un delito (accion tipica, antijuridica, ~o siempre con una pena], en ocasiones, con dad conjuntamente. b) Si el ~lj~!.o no es imputable s6lo puede una medida de seguridad: nUrzcacon una pena.

culpable y punible) es sancionauna pena y una medida 4e ~egl-!~ser sancionado, a

EJ fundamento etico de la pena es escasamente clarificador, por su ambi!-il"Il:dady relatividad, y porque -en ultima instancia- no es privativo de la S:lllci6n penal sino compartido con otras sancionesjuridicas 10.

10

sumo,

con

La pena se legitima por sus fines (preventivos y tutelares) y se Jundamenta en sunecesidad. Como dijera Maurach, una comunidad que renunciara -;;u imperio penal renunciaria a si misma. Ningun Estado, ninguna Sociedad, puede prescindir de su poder coercitivo pues este es, sin duda, un medio licito un fin general: la seguridad jurfdica '. (que nunca y necesario es un poder ilimitado), para la consecucion de

Abschnitt Das Staatsrecht, E, <Nom Straf- und Begnadigungsrecht,> (La Metafisica de las Costumbres, Estudio preliminar de Adela CORTINA ORTS, traduccion y notas de Adela CORTINA ORTS y JesLlsCONILLSANCHO,Editorial Tecnos SA, Madrid, 1989, p. 166). 5. Vid. Eugenio Raul ZAFFAR.ONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 71 y ss.; de manera excesival11ente laxa, Alfonso SERRANOMAILLO, Emayo sobre el Derecho Penal como Ciencia. Acerca de su construcci6n, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 121 Y ss., esp. 126 y ss. En general, Antonio-Enrique PEREZ LUNo, La seguridad juridica, 2.' ed. revisada y puesta al dia, Editorial Ariel, Barcelona, 1994, esp. pp. 71 y ss.; Josef

Gl'lmdrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpjlichten des fteiheitlichen Veifassungsstaatcs, i111 1 .I,. (;ruyter, Berlin-New York, 1983, passim. f, I/id. Franz VONLISZT,StrqfrechtlicheA"!fsiitze und Vortriige, Band I, 1905, pp. 126 y SS., I,d I'vlodl"l'11amente, Georg FREUND, Zur Legitimationsfunktion des Zweckgedankens im 111,1111 Sli:lfi'cchtssystel11, en Jiirgen WOLTER / Georg FREUND, Streiftat, Strqfzumcssung und ""//"," I'/i il/l gcsalllten Strqfi'echtssystem. Streiftatbegriff- Strciftatzureclmung - Strqfrecl1tszweck - Stra",Jill//1 Stmfk/agverziclll, CF. MUller Verlag, Heidelberg, 1996, pp. 43 y SS., esp. 55 y sS.; 1111111 I\AIIiMANN,Uber die gerechte Strafe. Ein rechtsphilosophische EssaY'>, en lD., Ober ',,/III1,/,,'il. Carl Heymanns Verlag KG, K6ln - Berlin - Bonn - Miinchen, 1993, pp. 39 y ss. I I it!. Peter NOLL, Die ethische Begriindung der Streife, Recht und Staat in Geschichte 1111 I 1'1J',l'lIlV:lrt,nLIl11. 244, ].CB. Mohr (paul Siebeck), Tiibingen, 1964, pp. 3 y ss. Cft. 1101, II, II h'cihelT Ostmann yon der LEYE, Vom Wesen der Strafe. Studien zur Rechtsethik, i110 ""1011Vcrlag, Bonn, 1959, esp. 159 y ss.; Hennarm BIANCHI, Ethik des Strafens, III 111,11,,11,.1. 1966, pp. 7 y ss. I (:01110sellala Antonio GARCiA-PABLOS DEMOLINA, Derecho penal. Introducci6n, 2." I 'Of "" 10 dc Pllblicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, I 10 1110 I. '111111, p. 121, el fundamento de necesidad social de la pena no ha sido desechado ni 1\, III " I"" los alltores que, como NOLL, propugnan un fundamento etico de la pena. 'J 1'l'lcrNoLL,O.U.C.,pp.20yss. iii I i,l.. cn cste sentido, Eugenio Raul ZAFFARONI,Tratado de Derecho penal, Partege," I, 1'.11.11. l>lIC110S Aires, 1987, pp. 79 y ss., quien sefiala que, si bien Ia pena expresa un
I r ,',I I , I )i/S

- Fund~'!'Iento..!!EU!EJi.o(de oportunidad
contrar-er-ftindaInento raices'enla-Pibsofia de la .~a",no
0

motivos utili~deoportunidad
de lailustraoon,

0 practico): Otras autores creeLJ. en cuestiones eticas 0 morales, siOlO practicos II, Esta concepcion hundoe

J)

Este fundamento
1\()

tampoco

aporta mucho

a la dinamica

de la pena: esta
0

<':11 SII

se impone ni se justifica porque abstractamente es util 1;0, sino persiguiendo unos fines determinados y concretos vcrificar IS h Ios
'II'~

sirve pa:a alque habra que

en'ccmcreto,

en la conc~pci.onJ!!k

fica del utilitarismo de John Stuart Mill (1806-1873), y fue desaJ!5~ll~~ '1\ erDerecho por la llamada Jurisprudencia de intereses, Conforme a esta COIl cepcion, en una ponderacion de costes y beniftaos, la pen a evita mas incdJrt1 (' nientes de los que acarrea 12, y persigt!e la mayor utilidiirsocTal posi6le13:' deViene necesaria como instrumento de la

jimdamerLtos

posibles

del Derecho

penal

del Estado,

~~e en ocasio-

GJPe.l,1

Econom{a del bienesta>

14,

lUll sido doctrinalmente aducidos, son: elfunda'!1.~n!,gyoM!CO Oa pena es III Ii Hit () del poder p~litico Estaflo) y el !U1~dc;~en!O socio-cri1!"inol6gico ll~. \11'11,1 n:iste porql;le es .. el unic:o y mas ~Jicaz remedio de luc?a contra la

Ael

1IIIIIIII.liidad). desvalor etico-social, creemos que en modo alguno esto es una caracteristica diferencial d> I., misma, porque hay acciones que no estan conminadas penalmente y cuyo desvalor hi l' I social se expresa juridicamente a traves de sanciones no penales, por 10 que no p:>u I, decirse que la pena sea un desvalor etico-social publico, porque es s610 la consecuenc~ia cll' ese ValOD>; tambien critico, Santiago MIR PUIG, Funci6n de la pena y teona del delito en el F3st(ll11l social y democratico de Derecho, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1979 (2," ed., 1982; tarr:'bi "II en ID" El Derecho penal en el Estado social J' demomitico de Derecho, Editorial Ariel SA, Bar.ce1o na, 1994, pp. 36 y ss" 44), quien ---sobrela base de la trilogia Estado social y democratiCo I, Derecho- extrae la funci6n preventiva del Derecho penal, con el sometimiento a las prill 'j pios esenciales del Estado y con respeto alas garantias constitucionales; Francisco J; avi " ALVAREz GARCiA, Consideraciones sobre los Jines de la pena en el Ordenamiento constitUc:iolll/l espanol, Comares, Granada, 2001, passim. 1L Winfried HASSEMER, Einfiihrung in die Grundlagen des Streifrechts, 2." ed" C.I I Beck, Mi.inchen, 1990, pp. 206 Y ss., 242 y sS.; ID., Antes de comentario a 1, en P:<OIlI mental' zum Strafgesetzbuch, tomo 1, 1-21, Hennann Luchterhand Verlag, Neuwied, 1 990/ pp. 19 y ss., esp, 115 y ss. Cft. Peter KOLLER, Probleme der utilitarischen Strafrecherci gung, ZStW, 1979, pp. 45 Y ss.; ademas, sobre la pena como mecanismo de control con ductual y de motivaci6n coactiva, desde una perspectiva empirico-teoretica, Walter KA.@.G I , Die Funktion des Strcifreehts in reehtstheoretiseher Sieht. Sehluj3folgerungen aus dem Milg'ral/I Experiment, C.F. Miiller Juristischer-Verlag, Heidelberg, 1995, pp. 1 y ss. Cft. Jen-CI;;j1udl' WOLF, Verhiitung odeI' Vergeltung? Einfiihrung in die ethisehe Straflheorien, Verlag Karl AJ.bcr, Freiburg / Mi.inchen, pp. 38 y ss. 12, Norbert HOERSTER, Zur Begriindung staatlichen Strafens, Theorie del' Nort'1'leII. Festgabefiir Ota Weinberger zum 65. Gebuytstag, Duncker & Humblot, Berlin, 1984, pp. 2:;;25 ss., esp. 230. ' 13. Vid., ampliamente, Jose Cm MOLINE, ,fPenajusta 0 pena util? El debate contempOY(,' neo en la doetrina penal espanola, Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Mac:flrid, 1994, pp. 31 Y ss., 133 y ss., 189 y sS., y passim, quien realiza una brillante exposici6n dt:l estado de la cuesti6n en Espana en los ultimos decenios, y se decanta por una fundameJJltaci6n puran1.ente utilirarista de la pena, con una s6lida y sugerente fundamentaci6n doe I:, filosofia de la Ilustraci6n y del Liberalismo (pp, 284 Y ss.), tras rechazar los modelos retrib-utivo y mixto. 14. AI respecto, F. SCHERNIKAU,Zur Verbindung von Ethik und Okonomie am BeiS'5pici del' Wohlfizhrtstheorie. Bin dogmengesehichtlicher Abrij3 von Adam Smith bis in die Gegenwart u:l1t('l' Ambos eventuales .Iishdamente llcnamiento punitivo. fundamentos, en rigor, tampoco sirven para justificar

la pena, en tanto descuidan

algunos aspectos esenciales del or-

I ,I pena
IlIild"
111111,

consiste de una

de hienes juddjcos,
sino

siempre No

en una se trata,

privac!qn
en ninglin

restricci6n -~eg{!~!:".~0 le~iticaso, de cuaIqUler pnv;-

co!!!rolada legalmente: y revestld~ de ar3.n~as /II//,,/n )' procesales: ha de ser expresamente prevista:n la ley (esto es: so~eIld,1 .J! l!I'il/cipio de legalidad); constituye una pnvaclOn ~poral) .~o~tlf!!1~ta~a 1/1 /11'1/)('(1/(1, Y -menos- irreversib,le; y ha de ser Impuesta por un organo )u,:,!sIIIlllill1,1I (ompetente,
privacion

Ejemplos: Cuando un sujeto comete un delito de homicidio, ha de ser ('olldenado a una pena de prisi6n de varios alios (de 10 a 15 alios). Con ello, ~c Ie priva irremediablemente de un bien juridico personal: su libertad amhulatoria. Pero esta privaci6n no puede durar toda la vida, smo excluslVaIllente el tiempo previsto lllla privaci6n equivalente IOtal de la vida. en la ley. Y l6gicamente no puede consistir ~n a la que el sujeto in1igi6, a saber: la destrucClon

I"

,'11,(1'11'1 Hel'lieksiehtigung von kardinaler Maflbarkeit und interpersoneller Vergleiehbarkeit, Peter I 11'1'" h,lllkfllrt a. M. 1992; sobre la politica penal en el Estado de blenestar, Hans HAII" 1 Mil' (comp.), Del' Wohlfahrtsstaat und seine Politik des Strafem, Westdeurscher Verlag,

I 'ld,I,I1'II,

1990.

I'

.r'ambien cntico, Ernst-Joachim LAMPE,O.U.c., pp. 5 y ss.

La 2~n.~,- eru..amo_PBvaci6n

de utl_ ~~~,

constituye

n:al, un.~c9~!igo.16: en palabra~ H~gO 'Grocio ,17,la pena que se imp one al mal (inju:sto) del delito. Pero el hecho
esencia, e1 castigo: entrane 1a pena un mal, no significa puede consistir que su funci6n

conceptualmente un es uri-m--a-L--0-'u-n-'d-i-cp)

de que la pena, en sea perseguir e1 mal ni

gue el mal ni el ca;[Igo (fin-;;~rib~'u;os),


vos, y por ello no es identificab1e p~a no se su funci6n prevenci6n de estabilizaci6n de delitos futuros

en un m~ 0 en un castigo, pero no persisin~(k>-ables) finespreventia b venganza 18. 0 10 que es 10 ill.ismo: 1a sino de manera positiva: por de protecci6n de blenes y ~

I ,:IS teodas de la pena son, en realidad, teorias de 10s fines de 1a pena 20, esto Il'orias de 1a legitimidad del Derecho penal. He aqui un triangu10 trascen,1I'lll.d: pena, fines de la pena, legitimaci6n del Derecho penal. La pena persigue 11111'\ L'stabilizadores, tutelares y preventivos, 10s cuales legitiman e1 Derecho
I ~,

l'lll.d.
es 16gico, en cada momenta hist6rico se ha justificado el ius pudel Estado de manera diferente. En todo caso, el sistema punitivo (la ,1l1lt':,>aa brutalidad del sistema de incriminaci6n de delitos y del sistema de
( :OlnO 11/t'I/t/i
III

define como un mal que sigue a otro mal,


-

~-----.

de 1a oorma, 19

II.IS) es un preciso

bar6metro

del grado

de tolerancia

de la propia

Socie-

Ii Iii: I/hi societas, ibi ius (y viceversa). Ejemplos: en epocas arcaicas era usual la dureza de las penas, pues el sisWl11ase basaba en la venganza privada 21; en los sistemas totalitarios se usa (y
:ibusa), por 10 general, de penas infamantes, cadena perpetua y pena de lIluerte: el unico fin de la pena es retributivo, no preventivo. As!, en la Alemania nazi se preveian medidas de seguridad irracionales, como la castracion del violador habitual, para justificar la necesidad de defensa de la Socie-

16. Vid., en este sentido, Santiago MIJ1.. PUIC, Introduccion a las bases del Derecho penal, Bosch Casa Editorial SA, Barcelona, 1976, p. 61, quien acertadamente senala -siguiendo a Eberhard SCHMIDHAUSER, JosE M: RODRiGUEZ DEVESAY AI[ Ross- que conviene distinguir laJuncion de la pena del concepto de peJ1a (... ) Segun 5U concepto la pena e5 un mal que se impone par causa de la comision de U/l de/ita: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica, como consecuencia inevitable, que la jimcion -esto es: fin esencialde Ja pena sea la retribucion; Eugenio RaUl ZAFFARONI, o.u.c., pp. 80 Y 55.; Antonio GARCiA-PABLOS DE MOLINA, o.u.c., pp. 122 Y 5S.:quien con precision apunta que conceptualmente la pena es privacion 0 restlicci6n de blenes juridicos establecida por la ley e impuesta par el organa jurisdiccional al que ha cametido un delito (.. ,) la pena es un "mal" de naturaleza retributiva. De aqui se desprende la necesidad de una reJacion de proparcion~ntre ]a gravedad del hecho cometido y la gravedad del castigo. 17. Hugo GROTIUS, De iure belli acpads, Paris, 1625, liber II, caput XX, De poenis: poena est malum passion is, quod injligit/./rpropter actionis. 18. Cft Sebastian SCHEERER.,Kritik der strafenden Vernunft, Ethik und Sozialwissenschafterl. Streiiforum.fUr Enlliigungskultur, 1212001, pp. 69 y ss., quien identifica conceptualmente la pena y la venganza desde una perspectiva; tambien, especiaLllente, la certera cotica al citado articulo par parte de Eberhard SCHMIDHAUSER, Aufruf Zll intellektueller Redlichkeit, O.u.c., pp. 115 y ss. 19. Cft Gunther JAKOBS, Strqfrecht. Allgemeiner Tei/. Die Cnmd/agen U/ld die Zurechnungs/ehre, Lehrbuch, 2.' ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1991, 1/3 (Derecho penal. Parte general. Fundal1lentos y teorfa de la imputacion, traducci6n espailola por Joaquin Cuello Contreras I Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial pons, Ediciones Juridica5, SA, Madrid, 1995, p. 9): EI injusto es un mal y el deber de cargar con Ios costes tal11bien es un mal, (... ) no cabe definir la pena como infligir un mal a causa de un mal col11etido: 5eria absurdo "querer un mal porque ya se ha dado otro mal", y este segtlir un mal a otro describe a la pena solo seglin su "caracter superficial" (HEGEL).La pena hay que definirla positillal1lente: es una muestra de Ia Iligencia de la norma a costa de un re5ponsable. De ahi 5urge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto sino s610con la estabilizacion de la n0I1141 lesionada. '

cbd.
I ,IS teorias
(I I It'I

de 1a pena se dividen

en

absolutas

(0 de la

retribuci6n)

relativas

" ) 2' I:1 prevenclOl1 -.

>11. Algunos autores distinguen fin (<<para que sirve la pena en el plano del deber I) \ Illllcion de la pena (anaJisisempirico-social en eI plano del ser sobre los efectos de la I" III ,'II b sociedaci). Vid. Luigi FERR.AJOLl, EI Derecho penal minima, Poder y Control, 1111111 II, Prellencion y teorfa de fa pena: presel1te y alternativas, Barcelona, 1986, pp. 25 y ss., esp. \' \ ".: )1)., Derecho y Razon. Teorfa del garmltismo jundico, Trotta, Madtid, 1995, pp. 210 y 1,\\<' R. SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, Conocil'lliento cientifico y fimdamentos del /1",.1", pCllal, Grafica Horizonte, Lima, Perll, 1999, pp. 56 y ss. Cft., en sentido 5emejante, 1111,1IO:lchim LAMPE,O.U.c., pp. 1 Yss. , I, Vid. un completo y sugerente recorrido par los mas significativos hitos de ]a venI 111/,1 I'riv:lda en MYliam HERRERA MORENO, La Hora de la Victima. Compendio de Victimo/"1'1,',I:,dcrsa, Madrid, 1996, pp. 23 Y 55.,36 Y ss., donde analiza con profundidad fenomenos 1111110 1.1 victimizacion tribah>,la <<Venganza de sangre, el airado, el riepto, la inimicitia,
I

.1,
Esta clasificacion proviene de Anton BAUER. Vir!, precisas exposiciones de las di" "III'" lCOt~aSde la pena en Carlos David Augusto RODER, Las doctrinas Jundamentales ,. 11/,1/11,'\ sollfe el de/ito y la pena en sus interiores contradicciol'1es,traduccion del aleman par FranI '" (;1I1CI',3.' ed., Libreoa de Victoriano Suarez, Madtid, 1877, pp. 41 Y ss. Y en Luis
> ,

Las teonas absolutas 0 de 1a retribucion 23 conciben 1a pena como retribucion o castigo por el mal delictivo realizado y se expresan mediante 1a Ley del '['alion: Ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre. Unicamente buscan infligir al delincuente un mal semejante 0 equiparab1e al que comeijo: no persiguen otra funcion (preventiva 0 social) ulterior (<<abso1uto:del 1atin qbsolutus = desvinculado, independiente de su efecto social). Los antecedentes de las teorias absolutas 0 retributivas de la pena hunden sus rakes en la Antigiiedad clasica. Pueden hallarse en los textos biblicos y en los 1losofosgriegos. Para los pitagoricos, la pena consiste en el talion moral, y para Platon la pena es la medicina de la perversidad y un medio de puri1carel ah1la del mal de la injusticia. El Derecho romano y el Derecho germ;inico usaron (y, en ocasiones, abusaron) del principio del Talion y la venganza de sangre. Posteriormente, principios de esta indole serian representados por los 1losofos y teologos cristianos, como Santo Tomas de Aquino y Alfonso de Castro. Especial referencia, por su influjo en el ambito penal, merece la doctrina de Kant. 1 fil6sofo Immanuel Kant (1724-1804) alumbr6, en su Metqfisica de las COstumbres24, una de las mas conocidas teorias retributivas puras de la pena 25,

delictivo, y no deIllp 'iia ninguna mision social. KANT distingue entre pena judicial (poena 1111' IIli,) Y pena natural (poena naturalis). La primera no puede nunea servir IlIlpl 'Illente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente 1111 1110~ea para la sociedad civil, sino que ha de imponersele solo porque ha ,I,/II'I"ido; porque el hombre nunca puede manej;d~-~o;;~ medio para III 1'lop6sitos de otro ni confundido entre los objetos del derecno real. 1'11,1 (jut: plleda imponerse la pena a un sujeto-, Kant exige gue sea digno de I "~P)l, Y sabre esta-b;s~-faley-pe~:J ~; i~placabf;'-;;L;-l~y~s-~ 1'1'/II'I"li,/()categoricQ: solo imponiendose la pena en su justa medida (0 sea: '1',11'\ 1:1Ley del Talion) se puede alcanzar la Justicia: Si perece la ]usticia, I 1'1 t' dc valor que vivan hombres sobre la tierra (fiat iustitia pereat munI

II 1 1111~iderarque la pena retribuye el comportamiento

ser

p-~~~i

11/ )

I>araapoyar su idea de la ley como imperativo categorico, Kant proj)0lll: el conocido ejemplo de la isla 26: en una isla viven varios supervivientes; l'lltn; ellos se encuentra un condenado a mllerte. Aunque se tuviera la certe~.I:Ibsoluta se que el sujeto no volveria a delinquir (con 10 que decaeria toda 'Il'u;sidad de pena, si esta se fundamentara en la prevencion), la pena habria I k- illlponerse antes de la destruccion social: si no, no se alcanzaria la justicia. I ,I Il'orias absolutas de la pena son insostenibles en la actualidad, porque '1/111 II tin I ('I medio con elfin (la retribuci6n no es nunca un fin de la pena, sino II II Ii III C:l~Oun ineludible componente de la misma) y, ademas, porque justifiIII 1.1l'l'll:1 de manera aislada de la sociedad, siendo asi que la pena es un
III

1ll'llll'lltO estatal de un subsistema social al servicio del bienestar general.

J1lvlENEZ DEASUA,Tratado de Derecho penal, r. I, Filosofta y Ley penal, 3.' ed. acrualizada, EditorialLosada,Buenos Aires, 1964, pp. 31 Y ss. 23. Cft. Karl Heinz G6SSEL,Esenciay fundamentacion de las sancionesjundicoP~nales,traduccion de Miguel Polaino Navarrete, en ID. (comp.), Estudios juridicos sobre la Riforma penal, Instituto de Criminologia de la Universidad Complutense, Seccion Delegada d~ la Universidad de Cordoba, Estudios Crirninologicos,serie: Minor, num. 5, Servicio de P\jblicaciones,Universidad de Cordoba, 1987, pp. 47 y ss. esp. 68 y ss. quien -apartandose d~ la interpretacion habitual- sostienesugerentementeque las teonas de la retribucion,,> deben set encuadradasen las teonas relativas, y no en las teonas absoluras. Vid., dandole la razon, H('iko Hartmut LESCH, La funcion de la pena, traduccion de Javier Sanchez-VeraGomezTtelles,Cuadernos Luis Jimenez de Asua num. 4, Dykinson, Madrid, 1999, p. 7, nota 17. 24. Vid. Immanuel KANT,Die Metaphysik der Sitten in zwei Teilen, op. Lit. (ID., La Me'cif[sicade las Costumbres, op. Lit., p. 166). 25. Vid. Wolfgang NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Hanas<:herGildenverlag,Joachim Heitmann & Co., Hamburg, 1962, pp. 12 y ss. Vid. una

1'"11111,1

I' 11.1 I.I~(codas relativas 0 de la prevencion el fin de la pena no se agota en la ll'tribuci6n del delito cometido, sino que se despliega 0 proyecta

1'" I' '1111" revisioncriticade lasteonas absolutasen Angel TORio LOPEZ, ,<El sustrato antro11/, 1111 <Ivl:istconas penales, Estudios de Derecho penal en homenaje al Profesor Luis Jimenez de I I,' 1,"'I'i"" de 1(/Fawltad de Derecho de la Universidad COl11plutensede Madrid, num. monoI "I I, M:Jdrid,1986, esp.pp. 673 y sS. 'I, 11I11I1~I1L1elKANT, I.u.c. Cft., ademas,Wilfried KOPER, Immanuel Kant und das Brett I ,111"'''.1 .,. J)(/S zweideutige Notrecht in Kants Rechtslehre, C.F. Muller Verlag, Heidelberg,

I'

socialmente con un efecto preventivo de nuevos delitos: como decia Cesare Bonnesana, Marques de Beccaria, es mejor prevenir los delitos que punirlos 27. En funcion de que los efectos se proyecten sobre el propio delincuente, o bien sobre la Sociedad en su con junto, se distingue entre prevencion especial y

1//1'/111"'1
I

Una funci6n de prevencion especial positiva, consistente en la correccion 0 del delincuente capaz y necesitado de correccion, esto es, el delin-

Ill' III ~

primerizo

principiante de la carreracriminal.

prevencion general.

Para la teona de la prevencion especial la pena cumple un fin de prevencion que va dirigido al propio autor del delito: la pena se impone al autor de un delito con el fin de que ese mismo sujeto no vuelva a delinguir, procurando -pues- la resocializacion social de ese delincuente.
Significativos fi16sofos clasicos.

Un cometido de prevencion especial negativa, que se cifra en intimidacion ",1 ddincuente no necesitado de correccion: el delincuente ocasional. Una finalidad de prevencion especial neutralizante, cuyo cometido es la 1I111t/I;z(/cion del delincuente no susceptible de correcci6n, esto es, el delin1II'IlI. habitual. Contra estos 6ltimos dirige von Liszt palabras dunsimas, al Ii'"p.lrarios con un miembro corporal gangrenado que contagia al orgaIII 1110entero, y sostener que contra los incorregibles debe la sociedad 1lIlllv,'"nse (... ) Y como no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos Ii, JlorL:lr, s6lo queda la cadena perpetua (0 por tiempo indeterrninado)). 1':11 L1 rnoderna doctrina la teona de la prevenci6n especial es defendida por IIIOS:lutores 30 y se identifica con el pensamiento de la reeducacion 0 reinser11111 \(1(;(// del delincuente, idea que se recoge en las Constituciones de muIIII~p:lises: asi, el art. 25.2 CE dispone que las penas privativas de libertad II" 111~didasde seguridad estaran orientadas hacia la reeducaci6n y reinserIIIl ~()cial. .. . I (IS defensores de la teona unilateral de la prevencion especial consideI III que la resocializaci6n constituye el unico fundamento legitimante de la I" 11,11:1 pena ha de servir unicamente a quien se impone, no a la Sociedad I 1',"11 Tal. De este modo, se considera inconstitucional que se persigan fines I" \'l'lllivo-generales 31: estos autores consideran una vulneracion de la digni-

antecedentes
Seneca,

de esta teoria

se encuentran,

igualmente, afirm6:

en los Pues,

evocando

a Protagoras

y a Plat6n,

como dice Plat6n, ningun hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no sc pcquc. Paulo, en el Digcsto justinianco (D. 48, 19, 20), sostiene que poena constituitur in enmendationen hominum.

En la doctrina penal clasica, el mas significativo representante de la teOl-la de la prevencion especial fue Franz von Liszt (1851-1919), quien -en su conocido Programa de Marburgo 28_ sostuvo que la pena desempeiia tres cometidos esenciales de prevenci6n especial 29, segun la clase de delincuente de que se trate:

Cesare BECCARIA, Tratado de 105 deUtos )' de las penas, 1764. 28. Vid. Franz YON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht (Marburger Programm, 1882)), Strafrechtliche Aujsiitze und Vortriige, tomo I (1875 bis 1891), J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin, 1905, pp. 126 Y ss., esp. 166 y ss. (La idea defin en el Derecho penal, traduccion de Enrique fuITlOne Gibson, prologo de Manuel DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Edeval, Valparaiso, 1984; La idea delfin en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo, "/882, Introduccion y nota biografica de Jose Miguel ZUGALOjA ESPINAR., traduccion de Carlos Perez del Valle, Editorial Comares, Granada, 1995, pp. 41 Y ss., esp. 83 y ss.). Cfr. Heribert OSTENDOR.F (Herausgeber), Von der Rache zur Zweckstrafe. "/00 Jahre Marburger Programm von Franz von Liszt (992), Alfred Metzner Verlag, Frankfurt am Main, 1982. 29. Algunos autores han resaltado que, para VON LISZT, la prevencion especial es eI fin primordial, pero no el unico de la pena, en tanto que se compatibiliza con otros fines preventivo-generales. Vid., por ejemplo, Manuel DE RIVACOBA Y RIVACOBA, "Prologo a Franz VON LISZT, O.U.c., p. 12. 27.

Vid. Enrique BACIGALUPO, Significado y perspectiva de la oposicion Derecho 110litica criminal, RIDP, 1978, pp. 15 Y ss. Cft. 10., Pril1cipiosde Derecho penal. Parte 1111111, .\." cd., Akal, Madrid, 1997, pp. 7 Y ss.; Manuel JAEN VALLEJO, El titulo preliminar I II ".Ilgo penal espanol de 1995, en EI Derecho penal espanol defil1 de siglo )' el Derecho penal 111I111'"IWli,.",/(). Estudios en hommaje a Enrique Bacigalupo, edicion a cargo de Antonio Jose Iii INl I, Ediciones Juridicas Gustavo Ibanez, Santa Fe de Bogota. Colombia, 1999, pp. 57 ""1:1 'I. Implicitamente, tambien, Juan Carlos CARBONELL MATEU, Derecho penal: 1111 /'11' I' Jlrillcipios cOl1stitucionales, 2.' ed., Tirant 10 Blanch, Valencia, 1996, pp. 38 y ss. I ", IIIIP I ':USE13I, Dibattiti sulle teorie delia pena e "mediazione", RIDPP, fasc. 3, lugl.\I 11)117,pp. 811 y ss., quien concluye (p. 836) que debe subrayarse la opinion de que Ia I ''''I'.I''C:ltiva constituya]a unica referencia que da segura relevancia, en la discusion sobre I I" 11.1, ,,I dcstino del hombre que delinque, imponiendo que estos continuen siendo consiI '1.111. "" solo fomlalmente, miembros de la sociedad. \I Vid., en este sentido, Klaus LOoERSSEN, Freiheitsstrafe ohne Funktion, en Joa111111 ',I IllIl I. / Thomas VORMBAUM (comp.), Festschriftfur Gunter Bemmann zum 70. GeIII I'll! ""I J.1. Dezember "/997, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1997, p. 49, quicn III
1III

dad del penado el hecho de que la pena sirva como ejemplo para los demas sujetos 0 para la Sociedad en su con junto 32. La limitaci6n de la funci6n de la pena al ambito del propio penado (prevencion especial) es insostenible 33, por varios motivos:
- Es falso y tendencioso el argumento de que los fines preventivogenerales vulneran 1a dignidad del penado. El respeto a la dignidad humana depende del contenido de 1a sancion penal (aspecto sustancia0, de 1a forma de aplicaci6n de 1a pena (aspecto forma0 y de la finalidad perseguida con dicha imposicion (aspecto teleoI6gico). - Ademas, 1a pena es una sancion j~riS#ca publica, que impone el Estado a un sujeto, miembro de 1a Sociedad, que ha infringido gravemente las

I\( mnas constitutivas de dicha Sociedad. E1 proceso de imposicion de la esta ~,lIlcion publica, asi como su finalidad, ha de exceder, logicamente, el um1\1,i1 del propio penado: parque 1a pena es un instrumento de estabilizaci6n '<IIill/, no una sancion privada. -. -. - Por -ello~ no es cierto - que se manipule 0 utilice 1a persona del penado , 0/110 ejemp10 para 10s demas: 10 que se utiliza, si es que algo se utilizare, ,'\ vi propio significado de la pena, nunca la figura concreta de tal 0 cual penaII, : 1;) dignidad de este no puede 1esionarse por e1 hecho de que 1a pena IIIIJ lIesta sirva a otros posib1es delincuentes futuros a abstenerse de realizar 11\propositos delictivos.

considera bastante indiscutida la inconstitucionalidad de la prevenci6n general. Ademas, del lllismo autor, en relaci6n a los amculos 1 y 19, 2 parrafo de la Ley Fundamental de Bonn, R..esozialisieLUng und MenschenwLirde, en Cornelius PRITTWITZ (comp.), Menschenwiirde "nd Strtifrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1997; ID., Die Krise des iffentlichen Strtifanspruchs, Alfred Metzner Verlag, 1989, pp. 7 Y ss.; ID., Alternativen zum Strafen, en Frigof HAFT / Winfried HASSEMER/ Ulfi-id NEUMANN / Wolfgang SCHILD / Ulrich SCHROTH (comp.), Strafgpechtigkeit. Festschrift fiir Arthur Kmifmann zum 70. Geburtstag, C.F. t>.1iillerJuristischer Verlag, Heidelberg, 1993, pp. 487 Y ss., esp. 490 y ss.; Winfried liASSEMER/ Klaus LODERSSEN/ Wolfgang NAUCKE, Hauptprobleme der Generalprdllention, I\lfred Metzner Verlag GmbH, Frankfurt am Main, 1979. 32. Manuel JAEN VALLEJO,I. U.c.: La dignidad de la persona, fundamento del orden Politico y de la paz social, impide, p.ej., que puedan tomarse en cuenta en la individualizaci6n de la pena los fines de prevenci6n general: ino se puede utilizar a una persona como ejemplo para los demas!. 33. Vid. Diego-Manuel LUZON PENA, Medici6n de la pena l' sustitutillos penales, Instituto de Criminologia de la Universidad Complutense, Madrid, 1979, pp. 47 Y ss., quien acertadan1.enteseiiala que el art. 25.2 CE no dice que las penas privativas de libertad tengan como fin e>cclusivamen.teesos aspectos de la prevenci6n especial, tampoco dice a que fin 0 fines estaran 0tientadas las restantes penas no privativas de libeltad, por 10 que ni seria inconstitucional una hipotetica disposici6n del C6digo penal que mencionara a la prevenci6n general como fin de la P~na, ni 10 son las (... ) regulaciones legales basadas en la prevenci6n general; Emilio OCTAVIO DJ:;: TOLEDO, Sobre el concepto del Derecho penal, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, S~cci6n de Publicaciones, Madrid, 1981, p. 266, quien sostiene que Ia asignaci6n de esta 0tientaci6n resocializadora a tales penas no quiere decir que la funci6n unica y en todo molliento de las mismas (menos atm, obviamente, de las que no suponen privaci6n de libertad) sea la indicada resocializaci6n. Cft., en el mismo sentido, Francisco Javier ALVAREZGARCiA, C;onsideraciones sobre la funci6n de la pena en el Ordenamiento constitucional espailoj", en El nl-{evoC6digo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homel1aje al Prrif. Dr. D. Angel Torio LOpez, CQmares, Granada, 1999, pp. 3 y ss., esp. 26 y sS.; 10., COl1sideraciorlessobre losji'1es de la pena en el Ordenamiento constit,.laonal espanol, Comares, Granada, 2001, passim.

I~Jl definitiva, 1a idea de 1a resocializacion no es tanto un fundamento '/1~l!IIII;lico cuanto un criterio poltico-criminal, al que tiende, en 1a medida de 10 l'II'ihlc, la ejecucion penal: si, par la razon que fuera, no se consigue 1a II Il.lhilitacion 0 reinsercion del delincuente, 1a pena sigue siendo valida y 111\ I'or ello habria de ser declarada inconstitucional. I~Ileste sentido, como tendencia poHtico-criminal, 1a resocializacion del delinI IWlll ' es recogida en 1a Constitucion espanola, seglin ha declarado e1 TribuIIII ( :ollstitucional, 10 cual ha re1ativizado sensib1emente 1a trascendencia de I' 1.1l'lIcstion, de manera que ya desde 1a decada de 10s 70 del siglo XX se II Ill' h3blando en Alemania de una crisis de 1a idea de 1a resocializacion 34.

I ,I l 'oria de 1a prevenci6n general presenta dos variantes esenciales: negativa La primera sostiene que 1a pena cump1e 1a mision de disuadir a los 1111",III.IIIOS de que cometan delitos, mediante 1a amenaza de 1a imposicion I" II,d. 1,:1 segunda ve en 1a pena un efecto positivo de confirmaci6n de la vi, "'/11 de /(1 norma cada vez que se impone una pena. I ,I Ill(jSconocida formu1acion de 1a doctrina de 1a prevenci6n general negaIfl'" ',I' dcbe a Paul Johann Anselm yon Feuerbach (1775-1833), autar del
/llllili/ll/.

\ 1
III I '" .1('1
III

1 kfiende la superfluidad del concepto Theodor LENCKNER,Der StrafProzeB im

(l~c)Sozialisierung>',JuS 5, mayo de 1983, pp. 340 Y ss., para quien la idea de la ;'1I1 podna de nuevo ser erradicada de la modema Politica criminal; en contra, por III I' 1.11 IS LODERSSEN, I.u.c., quien defiende la resocializaci6n como unico fin constitu0\11111111'111(' :\dll1jsible.
1 tI'f.ll

primer Tratado sistematico de Derecho penal 35, y en cuanto do por los penalistas alemanes padre del modemo Derecho la pena cumple una funci6n de coacci6n psicol6gica: mediante pena se produce una suerte de intirnidaci6n 0 atemorizaci6n psique de los ciudadanos que pretende desarrollar un ifecto suasorio ante la eventualidad de cometer delitos 36.

tal denorninapenal. Para el, la amenaza de intema en la

inhibitorio

di-

I d IOYillulaci6n mas conocida de la doctrina de la prevenci6n general positiva se .i1 fil6sofo idealista aleman Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770II \ I) y, Inodemamente, ha sido reforrnulada y ampliada con aportaciones 1""III.I~ par Jakobs, cuya inspiraci6n en la teoria hegeliana es manifiesta y 11111111 \co!1ocida.
10 III

La doctrina mayoritaria incluye la concepcIOn de Hegel entre las teorias


Ilhsoflltas de la pena, porque no persigue, aparentemente,fin preventivo alguno: los Ilusmos discipulos de Jakobs aceptan su doctrina como una teoria furuional tic fa retribuci6n 39. Por ella, ante la amplia difusion de la doctrina de Jakobs, ,,' ha hablado de un renacimiento de las teorias absolutas de la pena 40.
l~l'l y

Criticamente se ha sostenido que esta doctrina adopta una fundamentacion utilitarista de la pena: los ciudadanos deben saber que no es rentable cometer delitos (<<crimendoesn't pay), esto es, que los inconvenientes son mayores que las ventajas 37.

Sin embargo, nosotros creemos priferible estudiar las formulaciones de Hede Jakobs en el marco de las teorias relativas de la prevencion general

P.rente a la prevenci6n general negativa, la teoria de la prevenci6n general postttva no pefSlgue un efecto disuasorio (negativo) sino un ifecto corifirmante (POSItIVO)en la Sociedad: mediante la imposici6n de la pena se confirrna que la norma sigue teniendo vigencia, esto es, que sigue siendo un principio rector COnstItUtiVOde la Sociedad y, por ello, hay que acatarla 38.

35:. Vid .. Paul Johann Anselm FEUERBACH,Revision del' Grundsiitze und Grundbegr!ffe desposltwenpemllchen Rechts, Erster Theil, Erfurt in der henningsschen Buchhandlung, 1799 (relmpr. SClentla Verlag Aalen, 1966), pp. 1 Y ss.; ID., Lehrbuch des gemeinen. in Deutschland geltenden. Peinlichen Rechts,. Giessen bey Georg Friedrich Heyer, 1801, pp. 11 Y ss. (esp. 12 y ss., pp. 13 Y ss.); tambH;:n en la ultima edicion de esta obra: ID., Lehrbuch des gemeinen ill Deutschland gultlgen Pemllchen Redus, con anotaciones de C.].A. MITTERMAIER, 14.' ed., Georg Friedrich Heyer's Verlag, Giessen, 1847, 8 y sS., 13 y sS., pp. 36 y ss. (Tratado de Derecho Penal comun vigente en Alemania, traduccion de la 14..' edicion alemana GieBen 1847, por Eugenio RaUl Zaffaroni e Inna Hagemeier, presentacion de Manuel de Rivacob~ y Rivacoba y Eugenio Raul Zaffaroni, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1989). Cft Wolfgang NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Hansischer Gildenverlag, Joachim Heitmann & Co., Hamburg, 1962, pp. 39 Y ss. . ,36. r;id., t?mbien, Jesus Maria SILVASANCHEZ,Aproximacian al Derecho penal contelnporaneo, Jose Mana Bosch Editor SA, Barcelona, 1992, pp. 212 Y ss., quien defiende tambien q~e la pena desempena una funcion intimidante; asimismo, Antonio PAGLIARO,Principi di Dzntto penale, Parte generaIe, 6." ed., Dott. A. Giuffi'e Editore, Milano, 1998, pp. 9 Y ss., defiende que el Derecho penal cumple una funcion de intimidacion y de enmienda. 37. Ernst-Joachil11 LAMPE,o.u.c., p. 8. ., 38. Vid .. Mercedes PEREZ MANZANO, Culpabilidad )' prevencian: las teorias de la prevenaon ~eneral posltwa en la fimdamentacian de la imputacian subjetiva )' de la pena, Universidad Autonol11a de Madnd, Madrid, 1990, passim; Wilfued BOTTKE, Assoziationspriivention. Zur heutlgen DISkllsslon derStrafzwecke, Duncker & Humblot, Berlin, 1995, pp. 164 Y ss.; Jens

111111.111 MULLER-TuCKFELD,Integrationspriivention. Studien zu einer Theorie del' gesellschaftliIlIlIkl;OIl des Strafrechts, Frankfurter krirninalwissenschaftliche Studien 61, Peter Lang, I lid IiII I .1111 Main, 1998, pp. 19 Yss. \'1 Vid. Heiko Hartmut LESCH, Zur Einfuhrung in das Strafrecht: Uber den Sum " I "\l'ck staatlichen Strafens" (2.' parte), JA 12, 1994, pp. 596 y ss. (10., La funcian de la "01 11,,,!I,eeion de Javier Sanchez-Vera Gomez-Trelles, Cuadernos Luis Jimenez de Asua 11111 I". I)ykinson, Madrid, 1999, pp. 45 Y ss.), quien se esfuerza en configurar la reconsII' , II"I de L1nateoria funcional de la retribuciow', en la que Ia pena sirve para la estabilizaI 1/1 tI. l'xpectativas (o.u.c., p. 49). Este autor rechaza que la finalidad del Derecho penal III I III' sentido real-psicologico, demostrable empirical11ente, y ademas tacha de poco I 1111111.,.1.1>' Ia denorninacion prevencion general positiva, pues no se trata de (... ) fines I' I IIIII'OS, esto es, no se trata de la evitacion futura de detenninadas forn1as de comporta1111111111'." (O.I/.C., p. 50). Cft., dubitativo, GuntherJAKOBS, Zur Gegenwartigen Straftheorie, " ,ff. 1'1'. 39 y sS.: La prevencion general positiva, si se quiere emplear este tennino, no I I tI"lllIlilinarse prevenciongeneral porque produzca efecto en un gran nUl11erode cabezas I II ItllI.lb, sino porque garantiza 10 generico, 0 -mejor10 general, 0 sea, la configuracion I I" '''"llilicacion; y no se trata de prevencian porque algo -a traves de la pena- deba ser I, III "III, sino porque esta, como marginalizacion del significado del hecho, origina la I 'II' 1.1 de la nonna. Mas recientemente, califica JAKOBSla doctrina retributiva de HEGEL '111" "II'<,rf" de la resignacian (0 del stifrimiento) penal. Vid. Gunther JAKOBS,<J)er Zweck der 'I" Iililig. Eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels, en Festschriftfur Nikolaos K. ,,,,f','Ii/,,kis, Ant. N. Sakkoulas Verlag, Atenas, 2004, pp. 251 y ss., 259 y ss. Una critica alas 0111', I'l'l'ventivas de la pena ell el trabajo de su discipulo Michael PAWLIK,Kritik der I I I I IIIII,1lStheoretischen Strafbegriindungem, en Festschrift fur Hal1s-joachim RlIdolphi zllm " I .d'"flslag, herausgegeben yon Klaus ROGALL/ Ingeborg PUPPE/ Ulrich STEIN/ Jiirgen I II 111(. Luchterhand Wolters Kluwer, Neuwied, 2004, pp. 213 Yss. III Vid. Bernd SCHONEMANN,Aporien der Straftheorie in Philosophie du Literatur I" ,I.IIlkcl1 ZL1 Imn1anuel Kant und Heinrich yon Kleist, en Cornelius PRITTWITZ et at '11'1'). f:l'SISchrift fur Klaus Ludersen zum 70. Geburtstag am 2 Mai 2002, Nomos VerlagsgeII, h.tli. Ibden-Baden, 2002, p. 327.
I

I II

positiva 41, porque la retribucion a que se refieren Hegel y Jakobs (confirmacion de la vigencia quebrada de la norma) es bien distinta al concepto tradicional de retribucion. En su obra cumbre Grundlinien der Philosophie des Rechts 42 (1820), formula Hegel una teoria dialectica de la pena 43 que ha ejercido gran influjo en la literatura penalista clasica hasta nuestros dias: conforme a ella, el delito se concibe como la negacion general del Derecho, y la pena como la negacion de la negacion del Derecho, doble negacion que produce la reajirmacion de la norma juridica, esto es, el restablecimiento del ordenamiento juridico quebrado, de manera que en la presente concepcion doctrinal el objeto de proteccion del Derecho es el

ricrto es que no se trata de un retribucionismo ciego (infligir un mal por h:lber realizado un mal), sino de una doctrina preventivo-general con un lilJldam.ento y un contenido racionales. Por ello, dice Hegel que la pena I,Ollra al delincuente como ser racional47, porque se Ie trata como un compoIlcnte de la Sociedad que ha de adecuar su comportamiento alas normas juridicas biisicaspara la convivencia. concepcion hegeliana sobre la razon de la pena ha inspirado la formude la teorafuncionalista de la pena de Jakobs 48, para quien la mision de I"~ 111'111' cs la garanta de la identidad normativa de la Sociedad, 0 sea, el asegura1///1'1110 de fa vigencia de la norma 49. Con ello, rechaza la tradicional funda1111 IIl.lcion onto16gica del Derecho penal, adoptando. una fundamentaci6n 1III\ivamente normativista: la pena -dice Jakobs ,0_ no repara bienes, 11111 que confirma la identidad lwrmativa de la Sociedad. Por consiguiente, el I " 11'( ho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesion de
I
.1

111 11111

propio Derecho.
Para Hegel, el delito constituye un juicio negativo-irifinito por el cual no solo se niega 10 particular (... ), sino a la vez 10 universal 44: el delincuente, al cometer un delito, no s6lo expresa su voluntad contraria a esa norma, sino que pone en entredicho el ordenamiento en su conjunto. Se requiere, pues, la pena como manifestacion de la nulidad del delito, de manera que, al tiempo, se produce la superacion del delito y la reajirmacionde la vigencia de la norma violada 45. Aunque la concepcIOn de Hegel presenta cierto componente retrihutivo (afirma que 10 unico que importa es que el delito debe ser superado) 46, 10
41. Vid., en el mismo sentido, apartandose acertadam.ente de la interpretacion dominante, Kurt SEELMANN, Hegels Strafrechtstheorie in seinen "Grundlinien der Philosophie des Rechts",JuS 10, 1979, pp. 687 y ss.; ID., Wechselseitige Anerkennung und Unrechr. Strafe als Postulat der Gerechtigkeit?, ARSP, 1993, pp. 228 Y ss.; ID., Differenzen zwischen Kant und Hegel bei der Begriindung staatlicher Strafe, en 1D., Anerkennungsverlust und Selbstsubsumtion. Hegels Strajiheorien, Verlag Karl Alber Freiburg/Munchen, 1995, 123 Y ss. 42. Vid. Georg Wilhelm Friedrich HEGEL, Grundlinien del' Philosophie des Rechts, 1820 (Fundamentos de la Filosifta del Derecho, edicion: K.H. 1LTING,traduccion de Carlos Diaz, Libertarias / Prodhufi, Madrid, 1993). 43. Vid., sobre la teoria hegeliana de la pena, Ossip K. FLECHTHEIM,Hegels Straftechtstheorie, Duncker & Humblot, Berlin, 2.' ed., 1975 (1.' ed. 1936), esp. pp. 102 y ss.; Ulrich KLUG, Abschied von Kant und Hegel, l.u.c.; una inteligente revisi6n critica en Luciano EUSEBI, Dibattiti sulle teorie della pena e "mediazione", RJDPP, fasc. 3, lugl.sett., 1997, pp. 811 y ss., esp. 819 y ss. 44. Georg Wilhelm Friedrich HEGEL, Grundlinien, op. cit., 95 (versi6n espanola, ed. cit., p. 334). 45. Georg Wilhelm Friedrich HEGEL, Grundlinien, op. cit., 99 (versi6n espanola, ed. eit., p. 342). 46. Georg Wilhelm Friedrich HEGEL, Grundlinien, op. eit., 99 (version espanola, ed. cit., p. 348).

1/. Georg Wilhelm Friedrich HEGEL, Grundlinien, op. cit., 100 (versi6n espanola, ed. I' .)';0). Cft. Gunther jAKOBS, Streifrecht. AllgemeineI' Teil. Die Grundlagen und die Zure111I111Il'\II'III"( . Lehrbuch, 2.' ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1991, 17/49 (Derecho penal. Parte 1Il/"j I :/Il1damentos y teona de la imputaeion, traducci6n espanola por Joaquin Cuello ContreI I' I,,:, Luis Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons, Ediciones Juridicas, SA, Madrid, I 1'1., p. 599). IH. Vid. Gunther jN<'OBS,Strafrecht. AllgemeineI' Teil, op. cit., 1/21 (Derecho penal. Parte III "d, "I'. cit., pp. 22 Y ss.); ademas, ID., Das Strafrecht zwischen Funktionahsmus und dl"IIIop:iischem" Prinzipiendenken. Oder Verabschiedung des "alteurop:iischen" StraII' ,I,,,?, ZStW 107 (1995), pp. 843 y ss. (Sociedad, norma y persona en una teorla de un Derecho /,,",11 II/Ilriol'lal, traduccion de Manuel Cancio Melia y Bernardo Feijoo Sanchez, Editorial I 1\ II"" SA, Madrid, 1996, esp. pp. 15 y ss.); 10., Nonn, Person, Gesellschafi Voriiberlegungen. 1/ ,1/"", Rechtsphilosophie, Duncker & Humblot, Berlin, 1997 (3.' ed., 2008), pp. 51 y ss. Y / 1 1111: II)., 1mputaci6n juridico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiclOnes de II "1',\"lCia de la norma, traduccion de Javier Sanchez-Vera G6mez-Trelles, en RelJista del "",/.., II/dicial, CGPJ, 3.' epoca, num. 49, Madrid, 1998, pp. 297 Y ss.; ID., Strafrechtliche III'" 11I1Lll1g und die Bedingungen der Normgeltung, en Verantwortung in Recht Imd Moral, III I, I.lle der Tagung der deutschen Sektion der intemationalen Vereinigung flir Rechts1lilIioziaiphiiosophie vom 2 bis zum 3. Oktober 1998 in Frankfurt am Main, herausgegeI" II \ Ill' Ulfrid NEUMANNund Lorenz SCHULZ,Franz Steiner Verlag Stuttgart, 2000, pp. 57
II

Vid., por ejemplo, Gunther JAKOBS,Sobre la teoria de la pena, traduccion de Cancio Melia, Revista del Poder Judicial, Consejo General del Poder judicial, 3.' 'I"" ", I1llll1.47, Madrid, 1997, pp. 145 y ss. ')1/. Vid. Gunther jAKOBS, Soeiedad, nom"la y persona en una teoria de un Derecho penal 111111 '''I/rd, traducci6n de Manuel Cancio Melia y Bernardo Feijoo Sanchez, Editorial Civitas, , M.,drid, 1996, p. 11 (<<Pr6Iogo).
I').
\ IlIlId

un bien juridico, sino solo rente a un hecho en cuanto quebrantamiento d(' '" norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natLII ,II entre seres humanos, sino un proceso de comunicaci6n, de expresi6n de senlitln entre personas. Siguiendo a Hegel, y sobre la base de una comprensi6n comunicativa dt,l delito 51, sostiene Jakobs 52 que el delito se entiende como afirmaci6n que COli

(il'

. .I do el sigru'ficado del acto quebrantador: con la b pnlnera nonna, alS an t 1'L"ll~ se expresa que, a pesar del acto aislado del sujeto, la norma no ma aI.'IS sigue estando vigente en la SOCledad.

tradice la norma y la pena como respuesta que confinna la norma: La prestacioll el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicci6n I/" las normas determinantes de la identidad de la Sociedad. El Derecho penn!. por tanto, col'ifirma la identidad social, esto es, restablece en el plano de 1.1
que realiza comunicacion la vigencia perturbada de la norma
53.

ha de ser concebida como un instru., d 1 .a ia de la norma' es III' 1IIIl de aseguramiento contrafactico y cogmtlVho e a Vlb~C ta la norma; es , . di" e contra un hec 0 que que ran '"11,,/''dlm porque se ng .' d 10s ciudadanos la confianza en '11'l/lIil") porque produce en la COnCl~?Cla e I If'I'lICi~ de la nOlTna quebrantada . .' . . d I .' , d JAKOBS -que tan gran influJo esta eJerClen 0 e~ 1,\1.1 sugerente teona e , . al 1 den J'uridico comparado " II 111.11 desarrollo de la Dogmatlca pen en e or I ,I
[1('//(/,

en suma,

para J

akobs

Un delito es, para Jakobs, una acto que difrauda una expectativa social (:I saber: que el autor se comporte como un ciudadano fiel al Derecho) y, :I la vez, es una expresi6n de sentido: el autor muestra su discol'iformidad con 1:1 norma, 0 sea, manifiesta que, de modo general, a el la norma no Ie compete, que no rige para el, y por eso presenta un contraproyecto de paut:l normativa. La pena, que igualmente es una expresi6n de sentido, tiene ]a mision de poner las casas en su sitio jurldico: reafirma la vigencia de 1:1 norma, esto es, afirma de ser seguida. que la norma quebrada sigue estando vigente,

y h~

Ejemplo: Cuando un sujeto comete un homicidio, defrauda la expectativa de comportarse como un ciudadano cumplidor de la norma, y a la vez expresa que la norma no mataras, constitutiva de la estructura social, no rige para eI: en cambio, prop one con su acto un contraproyecto social que reza esta pemlitido matar. La pena tiene la mision de reafinnar la vigencia

51. Vid., sobre la pena como proceso dialogal (dialogischer Prozl{/3), Rolf-Peter CALUESS,Theorie der Streife im demokratischen und sozialen Rechtsstaat. Ein Beitrag zur streifrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Main, 1973, esp. pp. 97 y ss.; Santiago MrR PUIC, Introdua:ion a las bases del Derecho penal, Bosch Casa Editorial SA, Barcelona, 1976, pp. 82 y ss. (sobre la posici6n de CALUESS),88 y ss. (valiosas aportaciones person ales). 52. Vid. GiintherJAKOBS, o.u.c., pp. 17 Y ss. 53. CJr. Ingeborg PUPPE, Strafrecht als Komrnunikation. Leistungen und Gefahren eines neuen Paradigmas in der Strafrechtsdogmatib, en Erich SAMSON / Friedrich DENCKER/ Peter FRISCH/ Helmut FRISTER/ Wolfram REI13(comp.), FestschriftJur Gerald GrUnwald zum siebzigsten Geburtstag, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, pp. 469 Y ss., quien califica la justificaci6n comunicativa de la pena en la teoria jakobsiana como absoluta ab ~ffectu.

---. ectos mas critic ados de la teoria de la prevencion geI I'reClsamente uno de los asp Ii d ctn'nan) a los ciudadanos, ejerCltan. I' retende Inora zar 0 a 0 ., 1" I tll'""I,va es que a Imsma p Cfi or e'em 10, Santiago MlR PUIG, FunclOn I" II , i1t:lIlZJen la n0n11a quebrantada. r., P . ,J P eral positiva en ADPCP, 1986, ", ill" tadora de la prevenClon gen , hlll.llllllIII:1doray fu nCl0n m IE tado social y democratico de Derecho, b" 10 El De-ec -w pena en e s ( II' 1'1\' " ...esp. 57 tam len en ., 1~9 sS., 134); Mercedes PEREZ MANZANO, Culp~1.111"1\,11 Anel SA, Barcelona, 1994, pp'., Y I 't' el" lafiundamentacion de la imputaclOn ., I'd I prevenClon genera POSIIva , /,,/,'/,11/ )' ,,"'lwllclOn: as teonas .e a , d M d'd M drid 1990 pp. 287 Y ss.; Juan I U' rstdad Autonoma e an, a " . I ",,/,'11'11 )' tic a pena, mve I I' to y principios constitucionales, 2.' ed., Tlrant 0 I III,". ( :AIU\ONELL MATEU, DereC10 pena . conceP ] aquin CUELLOCONTRERAS, EI . 1996 64 En contra acerta damente, 0 . 111111,1" V.tlenCla, , p.. .'. t d ctorl'as Teorfa del de/ita 3.' ed., Dykinson, I P t general NoclOnes Irlro u '. d II, ", /11' 111'111/ I espano. ar e . . " () I revencion general posiuva pre ten a 1(1()? 103 Y S' No es Clerto ... que a p " I I III I1\1,-, pp. ", . . alizar a la sociedad en unos tenmnos, por 0 . d""d L que 51prop1Cla es nlor ",""/, ,".1 I In IVI uo. 0 ., d I penales que J'ustifican su concreta t1ma as as n0n11aS lib era d ores.. Lle01 1.1111'" \11111:lmente o' II I . ald d de todos frente al Derecho, e5to es, 'I II' I' II III posterior, y asegurada con e 0 a Igtl a , 1'111.111.1 I:tcohesion SOCIal ... . " I d . "kobsl'ana ha eiercido en el momento . . I I' illu]o que a octnna p " " IIld., por eJemp 0, ~ 11 d F 00 SANCHEZ(eds) TeorfaJuncional de la pena II IIItI 1VI,1I111e1 CANCIOMEllA / Bernar 0 kE1Jb I UAM Pr61~go de Gunther ]AK013S, . 'd d S .' Gunther}a 0 s en a , ,I, I"~ I "1/,,tI,,1I a. emll1ano con .". d' 'B ardo FEIJOOSANCHEZ,Re"" M d'd 2008' Asnmsmo e mteres, ern , 11'''111''''"- ClVltas, an, 'D" P' I contemporaneo. Revista Intemacional, num. . , aeneral en erec 10 ena . ., I II tI'lli II III Y prev~nclOn 0 .' 07 87 sS.; ID., Retribucion y prevenclOn genera. Y 'II 1,1','" I\ogota, Julio-sepuembre de 20 ... ' p. P'd I D ho penal B de F - Edisofer, Buenos 'd I a }' las fiunClones e erec, ", I ." "fllI/i" s,,/Jre Ia teona e a pen 't ctl'vl'stade la pena' la retribuClon , J DiEZ (Una teona cons ru . II'" l()( 17:Carlos GOMEZ- ARA , (L /]' Antonio CARO JOHN (eds.), El . Ed d MONTEALEGRE YNETT ose .1111111111 .,IIV:l,en uar 0 . . ' L'b HOll1enaie al Prolfsor GiintherJakobs en . . I lundo contemporaneo. 1 1'0 ,:1' uli I ,,11'" "mtllllormatlVlsta en e 11 I b" B t' 2008 pp. 105 Y ss.;] 0 . . U 'd d E tern ado de Co om la, ogo a" " " """"'I'rsano, mversl a x D h pellal funcional abielto: conmbu, L' d la pena en un erec 0 I III I (lS COELLO, a teona e . d Ed ardo MONTEALECIlE LYNETT/ II"" ,I I., IL'or;ade la prevencion general mtegra ora, en u \" I Illllllio CAROJOHN (eds.), o.u.c., pp. 141 Y ss.
\I

,I

y que, en to do caso, constituye una concepcion peifectamente democratica ", no puede librarse de algunas consideraciones cnticas: . - Es verdad que la pena tiene un ifecto reeifirmador del ordenamiento j L11 I dico ~uebrantado. Pero tal efecto no constituye el fin inmediato ni el .Ii" excluslVo de la pena, y por el10 no agota la justificacion material del Dere 1111 penal. - El hecho de que las normas sean vaIidas, se apliquen en la realidad \ mantengan su vigencia no es exclusivo del Derecho penal, ni siquiera del Derv cho (es comun al Derecho civil, al Derecho administrativo, a la Mor:II, etc.): to do sistema normativo exige la eficacia de sus normas esto es 1.1 protecci6n de un statu quo. ' , - Es discutible que se trate de un <jin perseguido por la propia nOm111, porque de ~ste modo la vigencia de norma seria el propio fin de la norma, 0 I( I que e,s10 rmsmo, el objeto de proteccion del Derecho seria el propio Derecho, sien do aSl que la proteccion del ordenamiento juridico es mas una consecuenria de la aplicaci6n de la nomla que el fin de esta. -:- Ademas, se descuidan algunos aspectos: la prevencion de delitos 0 lo~ poslbles efectos de la pena sobre el propio penado (prevencion especia0.

11111

teoria mixta es la retributivo-preventiva, que defiende que la ~dmismo tiempo la funcion de castigar y de prevenir, esto es, vi delito y de evitar la comision de futuros delitos. Esta teoria, IIld,1 IHlr varios auto res 58, ejercio gran influjo en la jurisprudencia "dl dlvcrsos paises, y todavia hoy continua siendo punto de referenI dl I 'I I il inadas concepciones en cuanto a la justificacion material de
1"1111 TJ

"d,,,,,
"

, 1IIIIpi '

5.3.

Teorias mixtas (de la union

de la unidad)

En un punto intermedio entre las teorias absolutas y las relativas se situan las teo~a.s mixtas, de la union 0 de la unidad: se trata de un conjunto de doctrinas e~lectlc~;, que conJugan varios _~spectos 0 componentes diversos para la legitmlaClOn del Derecho estas teorias. penal ' . Pueden destacarse varias fonnulaciones dl'

56. No puedo, par ello, compartir la critica mencionada por VILLAVICENCIO en cl senudo de que la eliminacion de los limites del ius puniendi tanto en su aspecto formal com matenal. conduce a la legitimacion y desarrollo de politica criminal carente de legitimacion democratIca, pues en la obra de ]AKOBSno consta tal ausencia de legitimacion democratic~ smo exactamente 10 contrario. Vid. Felipe A. VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, Editora]uridica Grijley, Lima, 2006, p. 61, nota 109. 57. . Cfr. un~ critica alas teorias de la union (mixtas: retributivo-preventivas, y a la preventIv~) en Gunther ]AKOBS,Zurgegenwartigen Straftheorie, en Strafe muss sein! Muss Strafe sem. ~h,zosophen - Junsten -Padagogen 1m Gesprach, herausgegeben yon Klaus-M. KODALLE,K~rngshausen & Neumann, Wiirzburg, 1998, pp. 29 Y ss. (Sobre La teoria de la pena, traducclOn de Manuel Cancio Melia, Universidad del Extemado de Colombia, Centro de InvestigaCIones de Derecho Penal y Filosofia del Derecho, Bogota, 1999, pp. 9 Y ss.),

, 'II d" ., 1I11CStro juicio con argumentos poco solidos- que la teoria de la union vive II 11111 de que las legitimaciones y los fines de la pena pueden combinarse -al nl.enos a I I I 1'.1" Illediante adicion, es decir, (... ) que pueden ururse (suposicion de armoma "dill ,'I"IIIClitoSque es rechazada par ]AKOBS)y que las suposiciones de armonia no I" III' .1 1:1teona, sino tambien a la praxis, y muestran su caricter quebradizo a este I , ,I, 'I\(,do especial (aunque no solo aqui) en el intento de unir la retribllcion de ,1'111,1 ,Ii y I:i prevencion especial (version espat'iola: pp. 12 Y ss.). De este modo, rechaza II II 1,'prl.lsde la union, sosteniendo que Iasteorias de la pena orientadas a la retribuI II IIIl'vencion no pueden unirse en una teoria: la retribucion de culpabilidad deslegiII 1,,,'vl'lIrion (o.u.c., p. 33) e, incluso, que las teorias de la prevencion en Sll comI III I1,t1111lI:1l toman como punto de referencia la intensidad de los estimulos de II11111 IIldividuales, y no, pOI'10 tanto, el peso de la perturbacion social, Y pOI' ello son 1IIIIIIIhh"["Oil el principio del hecho" (o.u.c., p. 34). I I /If,. par ejemplo, Friedrich NOWAKOWSKI, Freiheit, Schuld, Vergeltung>', 1,,(/1 I,Ii '1'Il('odorRittler, 1957, pp. 55 Y ss., 86 Y ss., quien concibe la retribucion como Ii I ,I, 1.1prc;vencion general, que se consigue a traves del poder de confiml.aci6n del 1111 11.111\ WELZEL,Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11: ed., Walter II I, I ,,\ Co., Berlin, 1969, quien, sobre sostener que el cometido general del Derecho II I" 111 'gcr 10s valores elementales de la vida en sociedad,) (p. 1), opina que Ia pena III 11111.,,1., como retribuci6n segUn la medida de la culpabilidad (p. 238); Annin I I IIN. "J)ie Aufgabe des Strafrechts,), Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Ge1/1 "1 II//(iil~l' und Vortriige, Carl Heymanns Verlag KG, Kaln Berlin Bonn Miinchen, 1'1' '('.' y 55., esp. 269 y ss., quien resalta el papellegitimador de la pena que ejerce la 11111' 11111,110 obstante rechazar una retribucion pura carente de prevencion. 'I I 'id. Juan Carlos CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucioI " ,d , Tirant 10 Blanch, Valencia, 1996, pp. 72 Y 55., sostiene que la retribucion es el 1,11111111111 Y lim.ite de la intervencion penal y la prevencion la finalidad de la misma; I "1111 1'1\(:1 IAIl-O, Principi di Diritto penale, Parte generale, 6: ed., Dott. A. Giuffre Editore, 14iII1 II)I)K.p. 13, concibe la retribucion como proporci6n entre el hecho cometido y la II III \'I'II,Ii y la considera no un limite, sino el fundamento mismo de la pena (vid. tarnI

II

I'll

I,ll Y ss.).

Eberhard Schmidhauser fonnulo una teOl1apenal diferenciadora 60 que defiende que la pena desempeiia, al mismo tiempo, funciones de prevencion general y especial. Para ello, distingue este autor un sentido objetivo-general y un sentido subjetivo-individual de la pena:

a) El sentido objetivo-general se refleja en la Sociedad en su conjunto: 13 pena confimu la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo, sociopedagogico y de lucha contra la criminalidad. b) El sentido subjetivo-individual de la pena sera diverso, seg6n el destinatario de que se trate:
- Para el legislador la pena adquiere el sentido de prohibir las lesiones intolerables para la vida en Sociedad. - Los organos de persecucion penal (policia y fiscalia) deberan esclarecer 10s casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad, con el fill de mantener la paz juridica. - Eljuez penal ha de realizar la idea de la]usticia, en funcion de su recti conciencia del fin. - Los Juncionarios de instituciones penitenciarias habran de humanizar In ejecucion de la pena y evitar la desocializacion del reo (prevencion especial) . - Para el propio penado la pena sup one la liberacion de su culpa 0 la reconciliacion con el mundo lesionado. - Por ultimo, la Sociedad ha de readmitir al penado en su medio tras cumplir la condena, praduciendose una reconciliacion con el mismo.

1111111 lin de la pena 61. Para este autor, la pena desempeiia, simultaneamenIIII('Sde prevencion general y de prevencion especial: Puesto que 10s hechos I 1IIIIvos pueden ser evitados tanto a traves de la influencia sobre el partiIii II (01110 sobre la colectividad, ambos medios -dice Roxin- se subordi'I III .iI lin llltimo al que se extienden y son igualmente legitimos 62. IIIhos fines de prevencion han de armonizarse cuidadosamente. En el , II lion l1al no habra colision entre ambos componentes. Alia donde entren II 111111 r:ldiccion, podra situarse un fin por delante del otra. La culpabilidad , I 11111 ite de la pena, de manera que la pena no podra rebasar nunca la ", ,lld.1 tic la culpabilidad, pera si podra reducirse si asi 10 aconsejan 10s III' 1111111"Cventivo-especiales (resocializacion del delincuente, ete.) 63.

1'111 \11 parte, Karl-Heinz Gossel formula una teoria modificada de la union Ill'lIt1e que la pena persiga cualquier tipo de prevencion que sea correcto I 1'111.ldo a la idea de justicia 64. Seg6n este autor, la retribucion es un I 1111 1110illilegable de las sanciones penales, pera no el fin de las mismas: es III I, III1'11 (0 porque la sancion penal (pena 0 medida de seguridad) se cot 'oIl'llll1rc a la comision de un hecho antijuridico 65. De ese modo, el ,111111 1110de la pena se situa en la culpabilidad del autor, que marca el II. I I. 1.1gravedad de la pena. Ese fundamento tradicional se ve modifi1 , , II II)s supuestos en que la accion no sea culpable, viendose sustituida , 1111 1lIlld:llnento adicional: la peligrosidad criminal. En estos casos, corresII I, 1.1ililposicion de una medida de seguridad, igualmente acorde a la II 1llld,ld criminal del sujeto.

, "I

Desde mediados de 10s aiios 60 del siglo pasado ha venido reiteradamente defendiendo Claus Roxin una teorEaunificadora 0 dialectica de la pena, que conjuga aspectos exclusivamente preventivos, rechazando la retribucioll

60. Eberhard SCHMIDHAuSER, Von Sinn del' Strafe, 2.' ed., Vandenhoeck & Ruprecht in Gottingen, 1971, pp. 76 Y55.;10., Strafrecht, AllgemeineI' Teil, Lehrhuch, lC.B. Mohr (Palll Siebeck), 2.' ed., 1975, 3/21 Y55.,pp. 58 y 55.AI re5pecto,Miguel POLAIO-ORTS,Nota, 50brela vida y la obra cientificadel profe50rEberhard Schmidhau5er(1920-2002)>>,en CPC, n6m. 81, Madrid, 2003, pp. 687 y 55.

I ,,{ (:1:t1l5 RoxIN, Sinnund Grenzen 5taatlicherStrafe, juS, 1966; 10., Strafrecht. / ,'d, tOlllOI, Gnmdlagen. Del' Aujbau del' Verbrechenslehre, 3,' ed., C.H. Beck'5che !lIl1ldl.llldltlllg, Mi.inchen, 1997, 3/44 y 55.(Derecho Penal. Parte General, t. I, Fun/ " .'\f/l/I/I/m de fa teorfa del delito, traducci6n e5panOla de la 2.' edici6n a]emanapor 1111111,1 I lIz{lI1 P6ia, Miguel Diaz y Garcia-Conlledo,Javier de Vicente Reme5al, 1111 I 1111.1\ Sf\. Madrid, 1997, pp. 57 y 55.). , 1111\ 1 OXIN,Strafrecht, op. cit., 3/36 (Derecho penal, op. cit., p. 95). 1,,1\1 OXIN,Stl'afrecht, op, cit., 3/46 (Derecho penal, op. cit., pp. 99 Y55.). I ,,/ I' ,11'1 Ilcinz G6SSEL, o.u.c., pp. 68 y 55. I III 1killz C(')SSEL, O,/H., p. 79.
I
I ""'

Despues de la exposicion de las diferentes teorias de la pena (0, por mejol decir, de las teOl-laSde los fines de la pena), a modo de conclusion, procedt mos a hacer unas consideraciones sobre los fines y los efectos de la pena. Segiln nuestro parecer, pueden distinguirse respecto de la sancion puni tiva basica, al menos conceptualmente, diferentes junciones, as! como un fill y una consecuencia directa de la pena, que pueden resumirse conforme al i guiente esquema:

de tender (resocializacion del ~e~ncue~te), en el caso d~ la preespecial positiva, y una consecuenCla mmedIata (la confirm~Clon de la I 1IIId.l.I 0 la validez de la norma), como efecto de prevenClon general
III 11,1 11:1
111I1

III

1111\'.1.

.,

se deduce 10 siguiente: la funClon preventlva \ 'I I I.d Y general) de evitacion de futuros de~ito,s,y -por tanto- de salvaII II d,1 Y prevencion de detemlinados blenes JundIcos rente a determmaI I 1I'\IOIlCS 0 puestas en peligro (por parte de1proplO delincuente,o de la " 11'\l.ld en su conjunto) es compatible con la Idea de la protecclOn ~e la (, IIlld.l.1 normativa de la Sociedad, porque esta es una consecuenCla de
I)

I k esta concepcion

\111,11.1.

Funci6n de prevencion

especial negativa: evitacion de futuros delitos cometidos por el propio delincuente

Fin de prevencion
cion del delincuente

especial positiva: resocializa-

Funci6n de prevenClon general negativa: evitacion de futuros delitos en la sociedad Consecuencia inmediata positiva: confirmacion
de prevencion general de la vigencia de la norma (identidad normativa de la Sociedad)

a) A nuestro juicio, propiamente, las junciones que la pena desempeiia son de prevenci6n especial y general negativa: evitacion de futuros delitos, esto es, proteccion de bienes juridicos. Esta fimcion tiene como campo de accion dos concretos sistemas: el propio delincuente (en la prevencion especial negativa) y la Sociedad (en la prevencion general negativa). b) Los efectos preventivo-generales y preventivo-especiales de signa positivo no son, propiamente, junciones de la pena, sino una finalidad a la que

Concepto dogmatico de Derecho penal (II): delito y medida de seguridad. Reparaci6n a la victim a

/1111 Lo a la pena como basica sancian del sistema punitivo, existe un seil/strumento de reaccian penal: la medida de seguridad, cuyo funda1111 Illp Y limite es lapeligrosidad criminal del autor. 1':'1.1 sancian de la medida de seguridad penal se preve, como vimos, para I" II/ill/putables (sujetos incapaces de culpabilidad: menores de edad, enfer11111'0 Illcntales, etc.) 0 semi-imputables (sujetos con capacidad de culpabilidad t11.1ll1lluida 0 incompleta) que realicen un injusto tipico (acci6n tipica y 1I1111'lridica) y que revelen una especial peligrosidad criminal; excepcional1111 IIll" la medida de seguridad penal puede imponerse tambien, junto a un I" 11.1,:1 sL~etos imputables y culpables que sean criminalmente peligrosos y re'1"1('1.1" el tratamiento de una medida especificamente adaptadas alas exiI' III I.ISde su personalidad.
IIIIII()

110

Las medidas de seguridad fueron introducidas en la Ciencia penal de la madel jurista suizo Carl Stooss, autor del Anteproyecto de C6digo penal
I.

suizo de 1893, en el que preveia por primera vez este tipo de medidas

Schweizerisches Strafgesetzbuch. Vorentwuif mit Motiven ii'll m.iftrage des schweizerischen ausgearbeitet van Carl STOOSS und franzosische Ubersetzung van Alfred I, \IIIII.R, Verlag van Georg & Co., Basel und Genf, 1894 (concretamente a las penas y "" .1"1.,, de seguridad se dedican 10s arts. 18 a 34). cft. Jose Ramon SERRANO-PIEDECASAS 1111 NIINI)EZ, Conocimiento cientifico y fundamentos del Derecho penal, Presentacion y anotaciones
I.

/I",

,,/]'\rl/I("s

, En Espana no tuvieron reflejo, en nuestra legislaci6n positiva, hasta el COdlgO penal de 1928, muy influido por el Proyecto Ferri 2 de 1921, antecedente del C6digo penal italiano de 1930. Asi pues, ~a incorporacion de las me~idas de seguridad al Sistema juridicopenal es relatwamente nueva: m de leJos se acerca a la dilatada evolucion historica de la pena. En cualquier caso, desde entonces, la medida de segundad ha vemdo slendo conslderada un elemento esencial en la definicion de Derecho penal 3, aunque algunos autores alemanes tienden a extraer del Derecho penall~s medidas de seguridad, y ubicarlas en otros ambitos juridicos ~e prevenClon (Derecho de policia 0 Derecho administrativo sancionador) . AI igual que la pena, la medida de seguridad es una sancion punitiva, cuyo contemdo conslste en una privacion leg{tima de bienes jurfdicos 5, que se deter-

111111./ " ill"

'n razon de la peligrosidad criminal, se adapta alas exigencias peJlll del autor y se impone en evitacion de futuros delitos. La ~<:d.id.ac '1',1\1 idJd procura la aplicacion del tratamiento individualizado que_..::esul~e 1:11 llil\ \1:ldoarapei~5?E~~sLskJ_gIjeto: SlLf3.raaece.s, pues, prevalentemen: I 111,11 ivo, terapeutico, e.dll-<;ativo,asistencial y socialmente int$.gr<is1or. I .IS medidas de seguridad se preven en el art. 6.! del Codigo penal c IIjIj y se regulan en 10s arts. 9.5_ a. 108 A.s~l mlsmo' texto. Estos preceplffi 1IIIIIl'Ilen un regimen nOMativo de 10s requisitos basicos de las medidas~
11',111

idJd penales:

Sc trata siempre de medidas postdelictuales, que exclusivamente se iJn. 1"111\"11 rlespues de la comision de un hecho descrito como delito, en ningOO
, 1,(
I

illites

de 1a ejecucion

de un injusto tipico.

de Derecho penal peruano por Dino Carlos Caro Coria, Gcifica Horizonte Lima Peru 1999, p. 50, ~ota 166, quien sostiene que lasmedidas, como consecuencia dife'renciada de I~ pena,?se preven por vez pnmera e~ el Proyecto de C6digo penal noruego de 1902". _. Vld. Angel SANZMORAN, Las medldas de seguridad y de correcci6n en el C6digo penal, RDP, Editonal Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 29 Y ss. 3. Vid., sobre la medida de seguridad, su evoluci6n hist6rica y su trascendencia acnlal,_exhaustivamente, Agustin JORGEBARREIRO, Las medidas de seguridad en el Derecho penal espanol. Un est~dto de la Ley de Pebgrosl.dad y Rehabilitacion Social de 1970, y de la doc/rina de la Sala de apelacton de pehgros/dad, Editorial Civitas SA, Madrid, 1976, pp. 23 Y sS.; 10., Las medldas de segundad en la reforrna penal espanola", en Manuel COBO DELROSAL (0 ) P I't' .. I ,r, c Inp., o I Ica CYlI1llna y r00Yll1apenal. Libro Homenaje al Prof Dr. Juan del Rosal Edersa Madrid 1993, pp. 72~ y sS.; 10., "EI sistema de sanciones en el C6digo penal esp~nol de 1995, e~ Juan~LU1s GOMEZ COLOMER/ Jose-Luis GONzALEZ CUSSAC (coords.), La Reforma de la Ju:tlCla Penal (Estudtos en home/lQ)e al Prrf. Klaus Tiedemann), CoHecci6 Estudis juridics, num. 2, ~mvefSltat Ja~me I, Diputaci6 de Castell6, Castell6n, 1997, pp. 77 Y ss., esp. 101 y .ss', Tamblen, mo_nograficamente, M.' Valle SIERRA LOPEZ, Las medidas de seguridad en el Codlgo penal espanol, Tlrant 10 Blanch, Valencia, 1997, passim; Antonio GARciA-PABLOSDE MOLINA, Derecho penal. Introduccion, 2.' ed., Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de I~ UmvefSldad ~omplutense, Madrid, 2000, pp. 60 y sS., 190 y ss. 4. ASI,JAKOBSYKOHLER. Vid. Michael KOHLER, Straftecht. Allgemeiner Teil, Springer-Verlag~ Berlin - HeIdelberg, 1997, pp. 55 y ss.: dichas medidas se fundamentan en la labor policlal de seguridad. . ~. Cfr. Francisco Felipe OLESAMUr\1I00, Las medidas de seguridad, Pr610go de OctaVIOPEREZ-VITORIA, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1951, p. 142, quien en relaci6n alas medldas de segundad predelictuales afirrna que su imposici6n no sup one una violaci6n de ~osderechos del mdl.':lduo, antes por el contrario es una tutela no s610 de la Sociedad sino de este rente a la reaCClOnSOCIal, necesaria pero casi biol6gica, que aplica al sujeto peligroso no delincuente medios coercltlvos que gozan como maximo de la garantia administrativa del

Hist6ricamente, 1alegislaci6n anterior (Ley de Peligrosidad Criminal~ cuya canstiN' cionalidad era mas que discutible, por cuanto imponian una sanci6n am sujeto que, aun siendo peligroso, no habia realizado una conducta tipicr Illente antijuridica; con ello, infringian el principia del hecha, que proclarruu rcsponsabilidad por el acto (no por 1aforma de ser del sujeto) y que es co. sustancial al m.oderno Derecho penal.
1970) preveia, en cambio, medidas de seguridad predelictualcs,

FI fundamento y Umite de 1as medidas de seguridad es la peligrosidad I~ I/I/,,"t del sujeto, que ha ser, conforme al principio del hecho, e2Cterioriza~ 1 II 1.1 rcalizacion de una accion tipica y antijuridica (injusto t{pico). \Ia de respetar escrupulosamente el principio de proporcionalidad: la m .11.1,1 \)0 puede ser mas gravosa ni de mas duracion que la pena que corref 1"1I1 kria al autor caso de ser imputable, y -en to do caso- solo puede iJn. I" III\"rsc una medida de seguridad privativa de libertad si la pena q~ I 1 III\"spondiera imponer fuese tambien privativa de libertad 6.

I .1111" 0 de sus comunidades inferiores. Cft. Eberhard SCHMlDHAUSER, Strafrecht, Allgelill "" li'il, LehrbucIJ, 2.' ed., J. C. B. Mohr (paul Siebeck), Tiibingen, 1975, p. 819; J~ I I" I 1.0 MIR, Curso de Derecho penal espano/. Parte general, I, Introduccion, 6..' ed., Tec1ll\ \ I,I"d, 2004, p. 40. ft, SANZ MORAN, Angel, O.rH., pp. 37 y SS.:EI nuevo C6digo penal concibe l1 1111 ,111I.\S privativas de libertad como ultima ratio: s610 vienen en consideraci6n si la pflJ 1'1' 1'1\1.' para el hecho delictivo que origina su imposici6n es tambien privativa de libertil 1111 I) . 2) y, en cualquier caso, siempre que no sea sufiClente con el recurso a meclidasm 1"11'.'lIV;IS de libertad.>,;en el mismo sentido, Agustin JORGE BARREIRO, EI sistema&

Iillll'l()
II 11(\

tipico no culpable (0 no plenamente punible


8

culpable), y -por

consiguien-

En funci6n del supuesto en que se aplican, pueden distinguirse las siguientes clases de medidas de seguridad 7; a) originarias 0 reemplazantes de b sanci6n juridica de la pena; b) complementarias 0 suplementarias de la pena; c) sustitutivas 0 vicariales de la sanci6n penal; y d) inocuizadoras 0 anuladoras de Ja capacidad criminal del sujeto. Indiquemos ya que estas ultimas (neutralizantes 0 desvirtuadoras del sujeto peligroso) son, segun nuestro parecer, inconstitucionales (porque inciden en la propia personalidad del sujeto y n en su peligrosidad criminal).

Ejemplo: un demente en pleno sindrome psic6tico ~ata con repetidos disparos a su vecino, no siendo posible imputarle tal aCClOn, por la ausenCia
capacidad de culpabilidad (situaci6n de Immputabilidad que padece) en .~Icho sujeto. Por ello, no se podra imponer al rrusmo mnguna pena (sanCion que presupone imputabilidad y culpabilidad del autor), por e]emplo de pnsi6n sino s610 una medida de seguridad (v.gr. mtemarruento en un centro pSiq~liatrico, una medida de seguridad privativa ,de libertad, prevista en el art. 96.1.2.1." CP de 1995, que atiende la SltuaclOn de peligrosldad cnnunal del sujeto y a la necesidad de tratamiento del mismo seglin las condICiones pato16gicas de su personalidad).

Constituyen el supuesto mas comun de medida de seguridad. Se impone como sandon (mica al sujeto inimputable 0 semi-imputable que realiza un

Ildl\

sanciones en el Codigo penal espanol de 1995, op. cit., p. 108. Cft. Jose CEREZO Mm., O.u.C., p. 43, quien considera enoneo condicionar <<1a posibilidad de aplicar meclidas de seguridad privativas de libertad a que el delito cometido este sancionado con una pena privativa de libertad, porque Ias medidas de seguridad, a diferencia de las penas, no tienen que ser necesariamente proporcionadas a la gravedad de los delitos cometidos, sino lll1icamente a Ja peligrosidad del delincuente. Este criterio no es convincente ni coherente con la propia opinion del autor citado. En efecto, CEREZO (o.u.c., p. 40) considera un acielto que en eI nuevo Cocligo penal se incluyan unical11ente l11eclidas de seguridad postdelictuales y se exija que la realizacion del hecho previsto como delito revele la peligrosidad criminal del sujeto (arts. 6.1 y 95)). Pero su propuesta de no necesidad de proporcionalidad entre meclida y hecho cometido (que contradice el acierto en que, a su juicio, ha incurrido el legislador) supone, de alglin modo, validar meclidas de seguridad predelictuales, porque las meclidas no tendrian como presllpuesto ni fundamento un hecho ya cometido, sino por cometer (0 sea, un acto incierto, probable y futuro). Vid., en ell11ismo sentido apuntado por CEREZO, Luis GRACIA MARTIN, Culpabilidad y prevencion en la moderna refonna penal espanola, Actualidad Penal, nllln. 2, Madrid, 1993, pp. 567 y ss.; en contra, Joaquin CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal espanol. Parte general. Nociones introductorias. Teona del delito, 3." ed., Dykinson, Madrid, 2002, p. 142: La "peligrosidad" que se considera a efectos de la medida es la rnisma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe extraer del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen en una suerte de anaclido asociado a la personalidad anonnal del autor 0 a sus circunstancias sociales. 7. Vid. Gunther JAKOBS, Strcifrecht. Allgemeiner Tei!. Die Grundlagen und die Zurechl1lmgslehre. Lehrbuch, 2." ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1991, 1/55 y ss. (Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teona de la imputaci6n, trad. esp. por Joaquin CUELLOCONTRERAS / Jose Luis SERRANO GONZALEZDE MURILLO, Marcial Pons, Ediciones Juriclicas, SA, Madrid, 1995, pp. 40 y ss.).

I L'ciben el nombre de originaria porque constituyen la unica sanci6n j~Il-penal que ex origine corresponde imponer al caso concreto. Tan1bIen IIII 11:llnadas, un tanto impropiamente, med1das reemplazantes, en tanto 1111 I.d('\ricamente reemplazan ala pena que cabria imponer SI el sUJeto fuera 1111J1l11:lble, ocupando ellugar de tal sanci6n penal.

"

I\!/edida de seguridad complementaria


( '1ll1stituye un supuesto excepcional

suplementaria de la pena

de medida de seguridad, que se im-

1"1111' jl/I/to a la pcna, esto es, al mismo ti.e~po que ella, produClendo de este 1111 H III LI n supuesto juridico de doble pU11lcwn. EI sUJeto a qUlen se Imp one ha Ii ',n plenamente culpable, para que se Ie pueda imponer la pena, pero en la
I

H. Gunther JAKOBS,O.u.c., 1/56 (Derecho penal. Parte general, op. cit., pp.40 Y ss.), 1"11 II 'l'iiala ademas Ia autonomia de este tipo de meclidas: Una meclida de segundad sus~Ililll'., dl' Ia pena no tiene una mera fun cion auxihar, smo que consotuye una fonna e .' y refin'e'ndose a la funcion de la nUSl11asosoene que como el conflicto se I "", "'" plOpla, . . db. "'III""l' solo cognoscitivamente y no nornlativamente, la medlda de segundad e e tener "" I.Il11biencognoscitival11ente: la meta es -frente a 10 que ocurre en~a medlda de segun1111 ,\ "llplementaria- no la autoridad de la nornla, smo la elinunaclon de peligros~}.En 11111 ',1 '.1 opinion, esta clistincion que pretende fimdamentar ]AKOBSno es convmcente: ~I,a S1; 1"1' II', 1.1 l1leclidasustitutiva tiene autonomia respecto de la pena, no se ve _claropor que, en; 111"""'0 de la medida complementaria a la pena tal medida desempena una funclon Ie 1l11l'lllbd de la nOlma, y, sin embargo, en el caso de la meclida de segundad susotutlva a 11111\ ""1 L'S relevada par la de elirninacion de peligros, l11axime cuando el proplO JAKOBS P 40) sostiene que tambien las meclidas de segundad eJercen el efecto secun(I' 1/ 1/"5 ~}) ,j III" dl' lipo preventivo general (reafinnador de la nomla)>>.

determinacion de la sancion juridico-penal se valora tambien de modo partIcular la peligrosidad criminal del autor, a efectos de la sumision del mismo a una medida de seguridad adecuada a su personalidad. . Ejemplo: el delito de conduccion de vehiculo de motor 0 ciclomotOI ba]o Ia mfluencia de bebidas alcoholicas, drogas, ete., tipificado en el art. 3~9 CP 1995, es sancionado siempre con una pena y una medida de seguridad III mlsmo ttempo: el citado precepto dispone que se impondra altemativamentl' la pena de prision de 3 a 6 meses 0 multa de 6 a 12 meses (pero, en todo caso, una de las dos penas posibles), y ademas la medida de seguridad consistente, en la retlrada de camet de conducir entre 1 y 4 arros; de lege ferendll podna arbitrarse un sIstema punitivo mas avanzado, en el que la retirada d I pemuso de conducir fuera acomparrada de un tratamiento desintoxicador ell su caso. 0 de ,un programa formativo 0 de reciclaje de su capacitacion para conduClr veruculos de motor. El principal inconveniente que plantea este tipo de medidas es el de su consutuClonalldad: es discutible su adecuaci6n alprincipJ.QJl.f.biJ itlJdfm, qu ImpIde enJUlClar y sanClOnar dos veces un mismo .hecho, en caso de identidad de elementos: sujetos, hecho y fundamento 9, aunque si la naturaleza del hecho es bifronte, de modo que junto a la culpabilidad concurre la peli~osldad cnmmal del autor, puede ser indicado preyer una unitaria sanClOn penal (noTeduplicada), en la que una parte se configure como pena y otra como medida.

lilistituyen en la realidad norrnativa casos singulares de medidas de que vienen a subrogarse en el lugar de la pena, conforme aezas I" III i,ISde un sistema llamado vicarial 0 sustitutivo, al considerar el jt.1 0 111,1111.11 scntenciador que la medida de seguridad resultaria, en el caso conI III, III~Sadecuada a los fines de prevencion especial y general. e . l' 1 ., 1" il'ldol Nuestra vlgente egis aClon no contemp a aun proptamente esta . 'll d' ofeslva d . Illedidas, que sin embargo estan ama as a expenmentar una 1 pro",vanto I'l'oyeccion en el pla~o. de legeferel1da en ~l or d enanllento pena, e~1C enal, tr:ltcn de linlltar al nul1lmo poslble el caracter PUl1ltlVO de la sanClon f' . . .' d d d 1 ' fr Al' ausbo, \'11 benefiClo de un tratanllento mas a ecua 0 e III actor. gun' , . fi' d 1 . .' a esta .Iunque ciertamente impreClso e msu Clente, e a ratIO que msplra . eu 'lierte de medidas puede verse en la institucion de la suspension de eJe ri()11 de pena privativa de duracion no superior ados arros (art. 80 CP) Y en 1.1 expulsion del territorio nacional del extranjero no residente legalmetlte ,en I~sparra sancionado a penas privativas de libertad inferiores a seis anos
111111,111,

sr

(.Irt. 89 CPl
J

i I\!ledida de seguridad inocuizadora?

1lll.dmente, varios ordenarnientos (par ejemplo, en los EE.UU de , d' I I' 'd d ( d li t..:tentes 1111'1 ic:\) preven, en supuestos e espeCla, pe 19rosl a v.gr:, e nc ete.) I 11.1 ks peligrosos incolTegtbles, autores remCldentes IlTesoClalizables? d 1 11 fi al'd d l' . . e II Ilild:IS de seguridad inocuizadoras , cuya n I a es a In.OCUlzaa r .Ii 1IIIllIcnte (hacer inofensivo al autar), es decir, la neutralizaci6n del pe Igro

on

.I, I ',lI.1cto (desvirtuar la capacidad criminal del mismo).


Las medidas de seguridad sustitutivas 10 se imponen en lugar de la pena al autor culpab~e de un deli to, par razones politico-criminales de prevencion (r~soClallZaclOn, empatia, conciliacion, razones humanitarias, etc.) 0 dogmaucas (preferenCla de anteponer la valoracion de la peligrosidad criminal en el caso concreto, sobre la culpabilidad del autor del acto delictivo). ' " , d'da' . d extreEjemplos: en la Alemal1la naZl se prevelan me 1 s mocmza oras Illas, como la castracion del violador habitual para inocuizar el peligt' p~rsistente. Actualmente se discute en Alemania, desde la aprobacion de la re-

9. . ~id., seiialadamente, LaSTC 2/1981, de 30 de enero, que seiiala que, aunque la ConStItuClon no prescnbe expresanlente el principio ne bis in idem, el mismo puede infelirse del pnnclplO de legalldad y de tIplCldad de las infracciones (art ., 25 de la CE) y ad emas ' sen 'al a I . .. .... que e pnnClplO ne bls m Idem reqmere que no recaiga duplicidad de sanciones () I c os I . I 'd ... en os as en os que se apreCle a 1 entidad del sujeto, hecho y fundamento 10. Gi.intherJAKOBS, o.u.c., 1/58 (Derecho penal. Parte general, op. ~it., pp. 41 Y ss.).

'IP a-G1US, Vid" mas ampliamente, Miguel POLAINONAVARRETEI Mlgue OLAIN abre su 1\"'.I ,,\:is de segmidad "inocuizadoras" para delmcuentes pehgrosos? Re/lexlOnes 'va ~..1 d ,en did d II ,,'Id'\. constitucionalidad Y sobre el fundamentos Y clases de las me , Y ,oc/nnaas e segun II' M.ldrid, Semana, del 17 al 24 de octubre de 2001 (yen Revlsta PeruQ/1a ~e D Grijley, /IIIII/'''ft/mew penal, num, 2, lnst!tuto Peruano de ClenClas Penales" Edltora Jundica- j:. i-/ellas 001",' pp 481 a 521)', Myriam HERRERA MORENO, Publtadad y control soa(/-_ ,,1~J . ,. v ~ Itll.E r:. 1I11I1 . ..... , ""f'Xi".' illocuizadoras en la post.modermdad penal, Prologo de Miguel POLAINO~'AV'r <" I dllp,.1 Juridica Glijley, Lima, 2002, passim. ~ 11.
1

,
ciente Ley de combate de los delitos sexuales y otros delitos violentos, 26 de enero de 1998, sobre la llamada custodia de seguridad 12. cll'

dOli acumulativa ante la persistenun acto descrito

Iii 1111'0 d ,Iitos, esto es, se preven .como S~' 'an cOlnetido II iii I 1lL'ligro del autor, pero sm que a)

En Espana se discute otro tipo de medidas: sometimiento a vigilanci.1 por parte de fuerzas y cuerpos de seguridad, publicaci6n en listas publicas tho los hombres condenados por malos tratos 13, as! como la prohibici6n de reoi dir y acudir a determinados lugares donde residan las victimas 0 que sea fj'l' cuentados por ellas (art. 48.1), prohibici6n de aproximaci6n a la victiml, familiares u otras personas que el juez detemune (art. 48.2) y prohibici6n cll' comunicaci6n con la victima, familiares u otras personas (art. 48.3) 14 Este tipo de medidas de seguridad inocuizadoras 0 neutralizadoras del su jeto criminah11ente peligroso plante an numerosos problemas juridicos, qUl' determinan su posible inconstitucionalidad 15: - Se trata de medidas predelictuales, pues no son respuesta a un hecho anterior ya sancionado penalmente, sino que se imponen en prevenci6n de

11\\11 dvlito 1(,. 1 fi d to se halla en el delito ya anNo puede argumentarse qu~ e :n h:l:~~ condenado _y ha eumplido 1111111 IL'IIte cometldo, pues el sUJeto y '0' n acumulativa 0 adicional li S e m1pone una sallCl ,,\.11 11.\ por ese d e to .. 1 S ., .. ' e his in idem, que proscribe 'II li,,,- ' ell ese delito, se mfnngtna el pmlOp'O n lI'Ii111idad sancionatoria. , un Derecho penal de autor 0 1'( II' ello estas medldas responden mas a . 1 h mbre porlo , h al d d' no castlgan a 0 I II l'ltil/l/tad que a un Derec ~ pen e a o'es por tener predisposici6n al III' IIIIll, si no por 10 que podna hacer, esto ,
, ., d . lidad (previsto expresamente Ill'! l1as, quiebran el prln~~~) ,/ propor~o~;chopeligroso ya cometido y II I I ,III. 6.2 CP espanol de 1 . entre e que algunos autores consiI I"Iii \1,1Illedida de s~gundad que lmponel,. a~~medida y el peligro que se , I III lJlIL' la proporClon debe predlcarse entre Iii III II,

II I ill' L'Vltar
12. Vid., sobre la naturaleza de estas medidas, pOl' ejemplo, Friedrich SCHAFFSTEIN / Wemer BEULKE,Jugendstrafrecht, 13.' ed., KoWhammer, Stuttgart, 1998, pp. 78 Y SS.;Waltel GROPP, Strafrecht. Allgemei/ler Teil, Springer-Verlag, Berlin - Heidelberg, 1998,2/53, p. 60, quien critica eJ abusivo e incorrecto empleo lingiiistico de la expresion 'medida educativa', pues en la practica no se distingue de la privacion de libertad, siendo materialmente una pena; criticamente, Axel DESSECKER,Hat die strafrechtliche Unterblingung in einer Entziehungsanstalt eine Zukunft, NStZ, cuademo 7, 1995, pp. 318 y ss. 13. Esta propuesta fue realizada pOI' el Presidente de la Comunidad Autonoma de Castilla-La Mancha en octubre de 2000 y aprobada finalmente a mediados de 2001. Cfr., contundentemente, Enrique GIMDERNATORDEIG, Picota medieval, El Mundo, Domingo 15 de octubre de 2000, quien apunta dos motivos para rechazar una tal propuesta: Uno formal, ya que el maltrato constituye en nuestro Derecho un delito, y la publicacion de estas listas, vinculada a la comision de un hecho punible, ha de ser considerada como una pen a "adicional" -que recuerda a la de "reprension publica", desaparecida ya de nuestro Derecho, matelia esta sobre la cual no pueden dictar nom1a alguna las Comunidades Autonomas, pues, como establece el articulo 149.6.a) de la Constitucion Espanola (CE), el Estado tiene la "competencia exclusiva" sobre la "Iegislacion penal". EI segundo motivo (... ) es de fondo. SegllJ1 el articulo 25 de la CE, las penas han de estar orientadas hacia la "reeducacion y la reinsercion social", 10 que es incompatible con una "pena degradante" (articulo 15 de la CE) -con aroma de "picota medieval" 0 de "orejas de burro"- que solo persigue humillar y avergonzar al infracto[l); tambien, al11pliay criticamente, sobre la especial publicidad inocuizadora, Myrial11HERRERA MORENO, l.u.c. 14. Intrc>ducidas pOl' LO 14/1999, de 14 de junio, y ampliadas porIa reciente LO 1512003, de LO 1512003, de 25 de noviel11bre. Cfr., al respecto, Miguel POLAINO NAVARRETE,La riforma penal espanola de 2003: una valoracioll cntica, Tecnos, Madrid, 2004. 15. En el mismo sentido, amplial11ente, Myriam HERRERA MORENO, l.u.c.

18

-. t PredatorsAct (1990) en eI Estado de II, S,)bre eI antecedente de la Sexually VlOlcJI los anos siguientes, afirma SILVA: .d E t d s norteam.encanosen I 111111',1(\11. acogI 0 pOl' otros sa 0 I' 'ellto de la pena se Ie il11pone una . dr so tras el CUl11p II1U I I ,klllll'UI'nte es estllna 0 pe 19IO .' . ., No se trata de Ia imposicion de una Iltll ,Ic- seglllidad acumulauva de mocUlzaCloln. sino de su imposicion despues de la d d" en luaar de a pma, . . Ilill'"I1I\>lldeme did a d esegun a b., d hbitualidado almenos,unaremcl. nstate una sltuaClOn e a <'. . I III I I,\ l'S lIecesano que se co .. . d 1autor de un dehto sexual VIOen,. . t s son que se tJale e .' . 11'11'1.-1'.lsado.Los UlUCOS lequlSl 0 , . e existaun pronostico de remCldenCla 'I"' Il.Iy.1:lfectado, al menos, a. dos vlctlma~; y qu de Ja inocuizaciOn. EI caso de las 1111 I I 'ill. Jeslls-Maria SILVASANCHEZ, liE retoro.~ alesviolentos, en Estwlios de Dere. 'd'lCo-pena Ies fi . ",11111\"Ilin re nte a los delincuentes sexu " delDerecho penal. Aspectos. d ea1 po l' lllea ... . 2000 243 10 La expall5Jilrl I 1',",11, (;nJley, Lalla, .' p'. '," . d ampliada, Civitas, Madrid, 2001, pp. 1111,11 ," III"' ",ociedades postll'/dustrlales, 2. ed. reVlsa ay
<

I II

_ d 1995 dispone que lasmedidas de seguri1:,1 :lIt. 6.2 del Codigo penal espanol e d racion que la pena abstractamente . as QTavosas111 de mayor u . Ii'd d Ien resuItar ru I I I'" 1>lIl'1 m . I> , . d 1 necesaliopara preverur la pe gIOSI a lilt tI >I, ,Ii hecho con1.etido, 111 exceder ellinute e 0 I 1111.1\" . .. etarabsolutamente tal proporcionalidad, 1I (:ji., previendo la pos'b~dad de no resp lizacion,op. cit., pp. 244 Y 55., quien, Ii 1\\" ,,\ SILVASANCHEZ,{lEIretorno de Ia moo blesel principio de peligrosidad eVlIII .11'" ,'lIer que, si bien en eI caso de los lrumputa que su limitacion pOl' un principio , .. I ., n de derechosll opma d 1 I Ill' 111\ 1111' " IcgItlma a restncClO :d 610aparente Y preve -evocan 0 a 'd d bIt on eI hecho cometl oes s '. 'd' I I I 1'1 "I" >1\ 1l)l1:1 I a a so u a c .' , . . 'lales sobre el proyecto de Co .Igo pma . M R C 1SlderaclOltespoilllCo-enilUl 993 11111"11 .II' juse CEREZO I, 01 ,. 93-1994Universidad de Zaragoza, 1 , /'1'1 '. 1I'I'ci{l!linaugural del curso acadenuco 19 '

- No puede fundamentarse la imposicion de este tipo de medidas can el argu~l~nto de que,. a~n ~abiendo cumplido la condena, el sueta no se hCl resoClaltzado, contmua slendo peligroso' la falta d . todo caso, un fi.acasodel sistema . e reSOClaIzaClon es, en unilateralmente al delincuente. ' que no puede ser Imputado exclusiva y

r ~ .,

1,lstigo que puede retribuir el delito. A todo delincuente, pues, ha de imIHlllersele una pena, con independencia de que fuera a no imputable: el d,liio producido es el mismo.
Este sistema se defendia hasta el siglo XIX, antes de preverse la m.edida de seguridad en el anteproyecto de CP suizo de 1893, redactado pOl' Stooss. Incluso en la actualidad, alglin ordenamiento penal (como el japones 19, que margina de su Codigo penal el Derecho penal de la peligrosidad y, en consecuencia, no preve medidas de seguridad de naturaleza penal) y algunos autores en la doctrina espanola 21 defienden este monismo a la antigua
2()

Compatibilidad de pena y medida de seguridad


Los sistemas tradicionales: monismo y dualismo . Pueden distinguirse dos sistemas diferentes sabre las sanciones enales' e stste,ma mOn/sta (0 sIstema de una via) y el sistema dualista (0 de ~oble ~ia/ segun acepten una sola sancion penal (0 pena 0 medida de se uridad ' bIen dos sanClOnes penales diferentes (pena y medida de seguridaJ). ), a a) EI sistema monista tradicional defendia la inclusion en penal de una sola sancion punitiva (una via) como nledl'o cant I' b' I I r~.~ c~men: .Ien a pena (monismo de penas a monismo a me I a e seguYldad (monismo de medidas de seguridad aseguratlVo): el D h de ere~, a reaCClon penal) bien a mo~is mo

usanza, rechazando de plano las medidas de seguridad, de los tratamientos terapeuticos.

por razon del fracaso

I io,

- El monismo de medidas, defendido por algun sector doctrinal minoritapropugna la plena sustitucion de las penas por otras medidas asegurativas,

-. EI monismo de penas se basaba en el monopolio de la pena como UlllCO medlO de castlgo del delito. La pena, se consideraba entonces, era el unico

pp. 37 Y ss.- la regulacion de medidas de se ridad I . puesto entre nosotros CEREZO MIR gu h bcomo as que relteradamente ha pro. - para sUJetos a Ituales 0 li d d sLuetas a un principio absoluto de pro . al'd d pe grosos, es e luego no porClon I a con el hecho .d I antes de empezar pero tampoco absolUtalnente III . d'etemllnad '"cometl 0, que . . as anula la -discutible- reversion del pronostico de peligrosidad. En r:~: ~liUlera condlclOnadas a (o.u.c., pp. 245 Y ss.) es modificar el criterio legal (art 62 CP a , 0 que propone SILVA otros parametros en los que la proporcional'd d " I ide la proporclOnahdad, y crear peligros entre la sociedad y el propio sujeto ~~~i~:ntel~be., a;dea del reparto de riesgos 0 por un Cl~terio de proporcionalidad que detemune ~~~ a Ila e tratarse de medidas regIdas nesgo de reincidencia pasa a ser asunudo 1 . oratlvamente- el momenta en que el nable que tenga lugar e~ el marco de un ~~~a~oc~rlj~nto ~e la sociedad, como parece razoequilibrada de caras entre individuo . d de. derec 0 que drsponga una drstribucion y SOClea ana Iendo q I b' d d . . valorativos de distribucion razOllables t' di 'd . ue a usque a e cntenos , -en re III VI uo y sOCled d dId' . habna de ser el criterio rector de la reiC U iC a - e a carga e msegundad . concepcion radical de l' na retOIma que ,. porta n t 0, d escartana ' cualqUler '. tOmla. , . peJjuicio del penado. a mocUlzaclOn, como drstribucion desequilibrada de cargas en
, < <

19. Cft. Jesus-Maria SILVASANCHEZ,La regulacion de las medidas de seguridad, en Elnuevo Codigo penal: cinco cuestionesfundamentales, Jose Maria Bosch, Barcelona, 1997, p. I, \. nota 29. 20. Recientemente se ha aprobado en Japan la Ley num. 110, de 16 de Julio de 2003, ",1m' el tratamiento medico y la observacion de autores que, en estado de inimputabilidad, cometan ",-Ii/os graves. Esta ley especial, almargen del Codigo penal, preve una suerte de medidas de "l'gll[idad unicamente de tratamiento medico para inimputables. Muy discutida es, en el pais '"pOIl, la naturaleza juridica de tales medidas, a caballo entre el Derecho adnunistrativo y el I >crecho penal (agradezco la infomucion a nu colega Hirokazu KAWAGUCHI, Catedratico de 1.1 U luversidad Kansai de Osaka). Precisa infonnacion en: Yuri YAMANAKA, Das Gesetz zur Medizinischen Beobachtung - Eine neue Ma13nahme gegeniiber psychisch kranken Tatem IIIJapan, enJbrg-MartinJEHLE / Volker LIPP / Keiichi YAMANAKA (comp.), Rezeption und l<c(imll im japanischen und deutschen Recht, Universitatsverlag Gbttingen, 2008, pp. 237 Y ss. 21. Vid. Jose M." RODRiGUEZ DEVESA,Alegato contra las medidas de seguridad en "'lItido estricto, ADPCP, fase. I, 1978, pp. 5 Y ss.; Jose Maria RODRIGUEZ DEVESA/ AlIOllso SERRANO GOMEZ, Derecho Penal espanol, Parte General, 18.' ed., Dykinson, Madrid, I()')5, pp. 987 Y ss.; Emilio OCTAVIO DE TOLEDOY UBIETO, Sobre el concepto del Derecho IWI/al, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Seccion de Publicaciones, Madrid, I')Hl, pp. 55 Y ss., qui en prop one la desaparici6n de las medidas de seguridad predelictuales, "peW no solo del Derecho penal para trasladarse a otra disciplina juridica, sino totalmente, .1 jl;ldiendo que IU siquiera estimo imprescindibJes las medidas de seguridad postdelictuales, ,'Oll excepcion de Jas aplicables a las personas juridicas en funcion de la accion sintomatica ICllizada por quien actlla en su nombre y en ciertos casos de personas inimputables; Carlos M." ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho penal preventivo, Bosch Casa Editorial, BarceIOlla, 1986, pp. 85 y ss., esp. 95 y ss., que exceptua las aplicables a inimputables y semiimpuI.lbles.
II I.

debido al fracaso de 1a pena -de toda pena- como medio idoneo para alcanzar 10s fines tutelares y preventivos propios del Derecho penal 22.

b) E1 sistema dualista tradicional (0 de doble via) conjugaba la existencia de penas y medidas de seguridad en el ordenamiento punitivo, como medios diferentes (es decir, dotados de distinto contenido y destinados a desempefiar una distinta finalidad) de reaccion frente a1 delito. Este sistema fue el mayoritariamente aceptado. La mayoria de 1a doctrina y de 10s ordenamientos de todos 10s paises dan acogida, en sus Codigos pena1es, a 1as dos categorias de sanciones pena1es: penas y medidas de seguri23 dad ,aunque no faltan autores que defienden que, pese a 1as diferentes denominaciones, penas y medidas de seguridad en el fondo son sustancia1mente identicas.

",stitu~i~s 0, por el contrario, si son instituciones diversas, dotadas de un olltenido y de una funcion diferentes 24. Con' tocIO,- d sistema imperante es el llamado sistema vicarial 0 sustitutivo, ,.q2;Lm el cual1a medida podia sustituir a 1a pena confonne al principio de opor(I/;,irfad: en funcion de I; ~on~reta sancion que sea mas conveniente juridiI .1 Iller;te y mas acorde a la personalidad del sujeto. La aplicacion de sanciones pena1es a tenor d~ este sistema punitivo s~ 11.1("(; de unanl;-nera noacumulativa (p~na mas medida), 10 que puede resu1tar Ilicompatible -con el principio ne bis in idem, sino precisamente de forma /'ili/lial: esto es, 1a m~4id.Lde.ss:guriflad se comp!1:taen 1a penalidad total preI'ISL;t po..rlaJey_y e2'cluye el tanto cOlTespondiente de pena a que se ha hecho II reedor el autor de 1a accion delictiya.
I

~er:nils

actuales d~ sanciones reconocen,

c;n su maYQrja, tantQl~pe-

na como 1a m~di,~a3.1:f.. ~guri~q cSlmo instrument2.s v~Jid9.s de reaccion punitiva: son, pues, sistemas de doble via. Ahora bien, el debate entre monismo
y dualismo no se puede considerar al dia de hoy zanjado: 1a moderna CfiScusion gira en tome a 1a cuestion de si deben considerarse equivalentes ambas

Entre 10s principales objetivos de este sistema punitivo se ha de consignar que elmismo ofrece cau'ces mas eficaces y adecuados para la consecuci6n de los fines de las sanciones juridico-penales, como son la reinserci6n social del con:d;~;do (prevenci6n especia0 y la prevenci6n de futuros comportamientos delictiyos (prevenci6n genera 0.

,I. La reparadon a la victima como tercera via de soludon conflictos penales

de los

22. Uno de los mas duros ataques a ]a pena en la moderna dogmatica juridico-penal es el de Klaus LODERSSEN,Alternativen zum Strafen, en Friljof HAFT et al (COlUp.), Stralrzerechtigkeit. Festschrift fiir Arthur Kaufmann zum 70. Geb14rtstag, C.F. Mi.iller, Heidelberg, 1993, pp. 487 y sS.: Penar es inefectivo e inhumano),; ID., Freiheitsstrafe ohne Funktion, en Joachim SCHULZ I Thomas VORMBAUM (comp.), Festschrift fur Gunter Bemman zum 70. Geburtstag, Nomos VerJagsgesellschaft, Baden-Baden, 1997, pp. 47 Y ss., quien -en relaci6n a ]a pena privativa de libertad, pero con pretensiones de generalidadsostiene aue per dtifinitionem la pena es un mal, en tanto que inhumano e inefectivo, resaltando que la pena (... ) lesiona derechos fundamentales, hablando del desastre de los fines de la pen a. 23. La doctrina mayoritaria, no s610 de legeferenda sino tambien de lege lata, defiende la naturaleza penal de las medidas de seguridad. Por todos, Juan BUSTOS RAMIREZ I Hernan HORMAZAuALMALAREE,Lecciones de Derecho Penal, vol. 1, Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoria del delito y del 5ujeto respol1sable y teoria de la determinacion de la pena, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pp. 212 Y ss.; Manuel JAEN VALLEJO,EI titulo preliminar del C6digo penal espanol de 1995, en El Derecho penal espaFiol de fin de siglo y el Derecho penal latinoamericano. Estudios en homenaje a Enriql4e Bacigalupo, edici6n a cargo de Antonio Jose CANCINO, Ediciones Juridicas Gustavo Ibanez, Santa Fe de Bogota, Colombia, 1999, pp. 60 y ss.

1,:1

.I,I

r!('

modelo dual 0 sistema de 1a doble via, que comprende 1a pena y la mediseguridad como medios alternativos de reaccion rente al crimen, ha

24.

Cfr. Eugenio Rat]1 ZAFFARONII Alejandro ALAGIA I Alejandro SLOKAR., Derecho

1"1/1/1, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 3 Y ss., para quienes las llamadas medidas, I"'\(' ,I todos 10s eshlerzos realizados por diferenciarlas, no pasan de ser una particular categoIII I Ie- penas (con menores garantias y limites que las otras) 0, cuando menos, una expresi6n ,1.'1.1 dc poder punitivo. Cft" en este sentido, por ejemplo, Ignacio MUNAGORRJLAGuiA,
I

penal y po{[tica criminal, Editorial Reus, Madrid, 1977, pp. y ss,; Gonzalo QUINTER.O lIIVi\ltES, Reflexiones sobre el monismo ante el Proyecto de C6digo Penah, en La Rifor'If,1 I'l'IIal y Penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980, pp, 571 y ss.; Juan lIlt" I,)S RAMiREZ I Hernan HORMAZABALMALAREE, I.u.c.; Jose Miguel ZUGALDiA I ',I'INi\lt, Fundamentos de Derecho penal. Parte general. Las teodas de la pena y de la ley penal (Il/flI1dl/cd()nteorico-practieaa sus problemas basicos), 3.' ed., Tirant 10 Blanch, Valencia, 1993, pp.
',,/I/,i"1/

1 1'1 Y ss.

sido el dominante a 10 largo del siglo xx. Sin embargo, en las ultimas decadas se ha desarrollado, especialmente en la dogmatica alemana, la idea de la aceptar la reparacion del dano a la victima como una tercera via de solucion de 10s conflictos penales 25. El avance cion de un de esta figura
26,

III:IS faci! a mas satisfactoriamente 1111/ nento que constituye la pena, I 1.1victima.

sin necesidad sino acudiendo

de recurrir

al drastico

ins-

a estos actos de reparacion

encontro

su maxima

cristalizacion

con la adop-

Proyecto alternativo de la reparacion (Alternativ Entwuif

WiederI.a reparacion constituye una reciente institucion penal

gutmachung)

publicado en la Republica Federal de Alemania en 1992, y en cuya preparacion intervinieron profesores alemanes, austriacos y suizos. Uno de los mas significativos defensores de la reparacion a la victima e. Claus Roxin 27, para quien los fines preventivos de la pena (fines de prevencion general y de prevencion especial) pueden, en algunos casos, alcanzarse

en evolucion,

II'I(' en efecto hasta Illopio perfil tecnico. I listancia a la de la I 11.J1habla en contra 1111riguroso proceso I 1l1l1, en verdad, hoy II,(/\ Y sus ifectos. I :1 reparacion de

25. Cft., entre la amplia literatura, Kurt SEELMANN, Strafrwecke und Wiedergutmachung, Zeitsehrift .fi:irevangelisehe Ethik, 1981, pp. 44 Y ss.; Detlev FR.EHSEE, Sehadenswiedergutmaehung als Instrument strafteehtlieher Sozialkrontol/e, 1987; Claus ROXIN, Die Wiedergutmachung im System del' Strafzwecke, en SCHOCH (comp.), Wiedergutmadmng und Strafreeht. Neue kriminologisehe Studien, Bd. 4, 1987, pp. 37 Y ss. (ID., Strafreeht. AllgemeineI' Teil, t. I, Gnmdlagen. Del' Aujbau del' Verbreehenslehre, 3. ed., C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Miinchen, 1997, 3, 63-65; Dereeho Penal. Parte General, t. I, Emdamentos. La estructura de 1t, teoria del delito, trad. esp. de la 2.' ed. pOl' Diego-Manuel LUZON PENA, Miguel DiAZ V GARciA-CONLLEDO,Javier de VICENTEREM.ESAL, Editorial Civitas SA, Madrid, 1997, pp. 108 Y ss.); ROSSNER, Tater-Opfer-Ausgleich und Kriminalitatsverhiitung, en FRANK / HARRER (comp.), Del' Saehverstiindige im Strafreeht / Kriminalitiitsverhiitung, Forensia-Jahrbuch, t. 1, 1990, pp. 164 Y ss.; AJbin ESER / Giinther KAISER/ Kurt MADLENER(comp.), NeIll' Wege del' Wiedergutmaehung im Strqfreeht, 1990; Hans-Joachim HIRSCH, Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen Strafrechts, ZStW, 102 (1990), pp. 534 Y ss.; Ernst-Joachim LAMPE,Wiedergl.ltrnachung als "dritte Spur" des Strafrechts?, GA, 1993, pp. 486 Y ss. Vid. un preciso resumen sobre la situacion alemana en Hans-Jiirgen KERNER, Conciliacion victima-ofensor y reparaci6n de daiios en el Derecho penal aleman. Considc raciones sobre la nueva situaci6n juridica y las experiencias de aplicaci6n practica, tradueci6n de Miguel Polaino Navarrete, CPC, num. 62, Madrid, 1997, pp. 367 Y ss. En la doctri. na espaI'iola, Josep Maria T AMARITSUMALLA,La reparacion a la vietima en Dereeho perll/l, Barcelona, 1994; Guadalupe PEREZ SANZBERRO,Reparacion y coneiliacion en el sistema pe//III, Comares, Granada, 1999; M. Carnlen ALASTUEY DOBON, La reparacion a la vietima en el marr" de las sanciones penales, Tirant 10 Blanch, Valencia, 2000; Gonzalo QUINTERO OLIVARES,La reparaci6n del dano y la renuncia a la pena, en Estudios penales en memoria del Prqfesor Agusti" Fern/mdez Albor, Universidade de Santiago de Compostela, 1989, pp. 589 Y ss.; Jesus-Marb SILVA SANCHEZ, Sabre la relevancia juridico-penal de la realizacion de aetos ell' "reparaci6n", en Estudios de Dereeho Penal, Grijley, Lima, 2000, p. 213 Y ss. 26. Vid. Altemativ Entwurf Wiedergutmaehung (AE-WGM), Verlag c.H. Beck, Miin chen, 1992 27. Claus ROXIN, l.u.e. Cft., sabre su opinion (y su polemica con HIRSCH), y la ell' otros autores, exhaustivamente, Guadalupe PEREZ SANZBERRO, l.u.e.; M. Carnl\:11 ALASTVEV DOBON, l.u.e.

la fecha no parece excesivamente desarrollada en su Su historia no puede, logicamente, parangonarse ni pena, y ni siquiera a la de la medida de seguridad, 10 de su precisa delimitacion, que se halla requerida de cientifico de elaboracion. A proposito de la reparadia se disc ute tanto su naturaleza como sus caracterisconsiste en la posibilidad de

dano a la v{ctima

atenuacion

de

II 11l'1l30, incluso, en la posibilidad de sustitucion de la pena, por una conseI 1Il'IICi3 juridica diferente, mas acorde a la entidad del deli to cometido y III,I~ :\decuada al fin preventivo que persigue el Derecho penal. Se trata, \'111' . de una institucion que responde al movimiento politico-criminal de 11l11~idcracion de la victima del I 1;\rto discutida es, tambien; ,I, 11113institucion de incierta I1III i,p>-, que participa cuando I" /I,ll Y del De/who civil 29. Su I IIIIJ)() ha sido recientemente 1111110;)arraigar delito 28. la naturaleza juridica de la reparacion: se trata naturaleza-por as! decir, a dos bandas)} a sin menos de caracteristicas propias del Derecho origen es netamente iusprivatista, y desde este importada al ambito del Derecho publico, aspipenal. de la adopcion de 1a repara-

en el ordenamiento

En orden a su valoracion attica, la propuesta

cion, como una tercera via del sistema de las sanciones penales, presupoJliendo una configuracion tecnica mas precisada que la actual, podria contri-

IJllir a conseguir mas certeramente los fines de prevencion, en particular los de 1:1 prevencion especial, en la medida en que se logre que el propio delincuente
\L'

conciencie

de la gravedad

de su acto tipico, afronte la realidad del mismo,

"l Vid. Myriam HERRERA MORENO, La Hom de la Vietima. Compendio de Vietimolo1'",1"1-'0 de Miguel Polaino Navarrete, Edersa, Madrid, 1996, pp. 233 Y ss., esp. 237 y ss. "I Vid" a (wor ele la naturaleza estrictamente penal de la reparaci6n, por todos, Claus I Itl, 1.11.(. En contra, por todos, Hans-Joachim HIRSCH, l.u.e. Amplianlente, Guadalupe 1'1 I AN/.IIERRO,l.u.c.; M. Carmen ALASTUEVDoBON,l.u.e.
I
I (

repare el dano causado por el a la victima, y reconozca publicamente la importancia de 10slegitimos intereses de las victimas. En definitiva, a traves de esta via se trataria de aspirar al lagro de un reencuentro del deLincuente can La Sociedad, cuya norma quebrant6, a traves de la parte Lesionada pOl' el acto delictivo, esto es, la vEctima del delito.

SECCI6N

LEGITIMACION, FUNCIONES Y LIMIT DEL DERECHO PEN.

I. Ius poenale y ius puniendi: perspectivas dimension ales del


Derecho penal

Un criterio tradicional de definicion distingue entre el Derecho penal

sentido objetivo (ius poenale) y el Derecho penal en sentido subjetivo (ius IIl1l1iendi) ':
I'll

- El ius poenale es el conjunto de norrnas juridicas publicas (Derecho positi"I') que definen deterrninadas acciones como delitos e imponen las penas
I

mrespondientes. Paradigmatica es 1adefinicion ofrecida por el penalista aleman Franz von Liszt: Conjunto de reg/as jundicas estab/ecidas por el Estado que asocian a/ crimen como hecho /a pena como /egitima consecuencia 2. Esta definicion (formulada a fi-

1. Cft. Luis JIMENEZDEASUA, Tratado de Derecho penal, t. I, COl1ceptodel Derecho pmal )' de la Criminologa, Historia y Legislacion pmal comparada, 3." edici6n actualizada, Editorial losada, Buenos Aires, 1964, pp. 71 y ss.; Vid. August FINGER, Lehrbuch des Deutschen Stralinhts, t. I, Karl Heymanns Verlag, Berlin, 1904, pp. 1 y ss., 96 y ss., 101 Y ss., 183 y ss., 'I"ien -en referencia especifica a la esencia del Derecho penal- senaJa que este constituye .1'I"ella rama del Derecho a traves de la que el pader del Estado es regulado para penar lkterminadas acciones personales; Marino BARBERO SANTOS, PoWica y Derecho penal m I:spaiia, Tucar Ediciones, Madrid, 1977, pp. 9 y ss. 2. Vid. Franz VON LISZT, Tratado de Derecho pel1al, t. primero, traducido de la 18.' nlici6n alemana y adicionado con la Historia del Derecho Penal en Espana por Quintiliano SALDANA, Hijos de Reus Editores, Madrid, 1914, p. 1.

nes del siglo XIX) peca, en la actualidad, por omision: en ella hay que anadi, otras consecuencias juridicas distintas de la pena, esencialmente las medidas de segutidad y correccion. -: E~ ius puniendi es la facultad 0 potestad del Estado de imponer sanciones ]undico-penales -penas 0 medidas de seguridad- por la comision de delitos, esto es, la competencia de hacer valer su cometido constitucional de organo legitimado para solucionar los conflictos criminales desencadenados en la SocIedad, que confom1e a su escala de valores reconoce y se identifica con un ordenamiento punitivo, cuya unica legitima titularidad es la estatal en el modelo del Estado de Derecho.

II 11111 i~3cion (mas exactamente,


Iii I .,.

1111

concibe ningun t1l.lllte penas.


<

Estado

el derecho-deber) que no sancione

de imponer penas, 0 sea, las conductas criminales

2. La discutida naturaleza del ius puniendi


El hecho de la regulacion normativa de la convivencia humana en sOCIedad es tan antiguo como el mismo hombre. Toda cQll1.lillidacLcl.e seFes hum~~~s r<:qtuere de unas reglas 0 norm.as juridicas para regir su C?nVI;,enCIa. Para hacer valer'las normas juridicas se requiere de una sltuaClon de poder, una potestad sancionadora 0 conminatoria para obligar al cun,1phmIento, de tales normas 0 para sancionar al que las incumpla. En el ~mb~to ]undIco-penal, esa potestad sancionadora constituye el ius pUn/endl del Estado. Bien discutida es en la doctrina penal la naturaleza jurfdica del ius puniendi 3.

La presente tesis esconde, en realidad, un arma de doble filo, por cuanto de ella podrian desprenderse algunas cuestiones claramente inaceptables: - Por 10 pronto, de esta concepcion, llevada a sus 61timas consecuencias, sc podria extraer la idea de que el Derecho penal subjetivo en sentido propio y aut6nomo no existe, en tanto no es conceptualmente separable del concepto de Estado. - Por otra parte, esta idea, hoy desterrada, concedia al Estado un poder casi ilimitado, al conectar la necesidad de sancionar conductas con el Derecho I/atural, de modo que 10s limites que podian imponerse al ejercicio de tal derecho mediante la Ley positiva eran muy reducidos 0 aun inexistentes. En una palabra: prevalecia el interes del Estado, frente al reconocimiento y la garantia por el propio Derecho penal de 10s derechos Jundamentales y libertades publicas, de conformidad con las exigencias constitucionales del Estado de Derecho.

Algunos autores, fundamentahnente en la doctrina italiana 4, sostuvieron que el ius puniendi constituye un atributo de la soberan{a del Estado, y no un sImple refle]o del Ordenamiento positive: es inherente al concepto de Estado

Una sugerente tesis fue formulada, a finales del siglo XIX, por el peista aleman Karl Binding 5. Este autor distingue dos conceptos esenI 1.1 ks (la norma penal y la ley penaD a los que se asocian dos derechos IIhjt:tivos (el derecho a la obediencia, de una parte, y el derecho a la imposi11"'; de la pena, de otra), cuyo ejercicio esta -a su vez- coaccionado resj!("nivamente por sendas amenazas nomologicas (de cumplimiento y de '/\(I!/lramiento). A continuacion explicamos mas detenidamente esta docILti 111113.

_ 3. Vid. Jose M.' RODRiGUEZ DEVESA / Alfonso SERRANOGOMEZ, Derecho penal espan,ol, Par~egeneral, 18.' ed., Dykinson, Madrid, 1995, pp. 34 y ss. Cft., en senti do analogo, Jose ANTON ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, Gdfica admirristrativa, Madrid, 1949, pp. 6 Y ss. 4. Vid. Vincenzo MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, 1930, vol. I,. Unione tipografico-editrice tarinese, Torino, 1933, pp. MAGRI, Teona del Diritto penale, vol. I, Chiantore, Torino, 1923, p. Prll1C1pldl Dmtto crtl~llnale, Ul1lone tlpografico-edltnce torinese, Torino, LUlsJIMENEZDEASUA, l.u.c. secondo il Codice del 69, 176; Francesco 98; El1lico FERRI, 1928, p. 119. Cft.

s. Vid. Karl BINDING, Handbuch des Strafrechts, t. I, Duncker & Humblot, Leipzig, I XXI), pp. VIII Y sS.; ID., Grundrift des Deutschen Strafre~hts, Allgemeiner Teil, 8: ed., Leipzig, 1'11."1, pp. 230 Y sS., 277; ID., Die Normen und ihre Ubertretung. Eine Untersuchung iiber die
II",llIslIIiissigeHandlung und die Arten des Delikts, t. 1 (reimpr. de la 4.' ed. Leipzig 1922), '" Il,,,tia Verlag Aelen, 1965, esp. pp. 3 Y ss., 35 y sS., 237 Y ss. eft. Armin KAUFMANN, f r("./Idiges und Totes in Bindings Normentheorie. Normlogik und modeme Strafrechtsdogmatik, Vnl:lg Otto Schwartz & Co., Gottingen, 1954, p. 11 (Teoria de las normas. Fundal'nentos d~ la ,1'~~III;'(ica pmal moderna, version castellana de Enrique BACIGALUPOy Ernesto GARZON VIII I >12s, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977).

J)

La coaccion

de cumplimiento

de realizacion:
0 de

constituye constituye

una coaccioll una

/T,;rn y
Las normas juridicas estab1ecen para garantia del orden de convivencia social un conjunto de disposiciones juridicas re1ativas a determinadas conductas, v.gr. jno mataras!.

2)

se refiere a la norma. La coaccion de aseguramiento ala pena prevista

garantfa:
s

coaccion

/,,;ro!rigica y se refiere

en la ley penal .

2)

Ley penal

las consecuencias

de expresion de la infraccion penal.

= vehiculo

de la norma

donde

se establecen

Ejemplo: e1 art. 138 CP prescribe una pena de 10 a 15 arros de prision a quien matare a otro, esto es, a quien irifringe /a norma que prohibe matar a otro, 1a norma que dispone jno mataras! r,.
Confom1e a ella, segun tijuridica y ser sancionado, el delincuente, al cometer la accion aninfringe la norma (quebranta el mandato: j110 pero cumple la ley penal (se Ie impone la pena correspondiente por (nom1a y ley penal) asocia Binding

EI derecho a la obediencia de la norma esta coaccionado mediante una de cumplimiento. La ley penal resulta coaccionada mediante una coac1/1111 de (/seguramiento 9. De este modo, si el delincuente desoye la obediencia, II ill i IIgiendo la norma, el primer derecho subjetivo (a la obediencia) se traniforma , /I rI .\(:\flll1do derecho subjetivo (a la pena) 10, es decir, el derecho subjetivo a la
III'/I(;lllI

I II 11,1 l'S un

derecho

de cumplimiento

transformado

II.

mataras!),

la infraccion de la nonna). A estas dos categorias Binding dos clases de derechos subjetivos:

En resumen: abarcando todos 10s aspectos contenidos en esta teoria (sub 111'lmero 1 y sub numero 2), el esquema de 1a tesis de Binding es e1 siguiente: 1) Norma (no mataras) - derecho a la obediencia (debe cumplirse el man,1.110 no matar) - coacci6n de cumplimiento ofisica (no matar). 2) Ley penal (pena de 15 alios para el que mate a otro) - derecho a la pena (" ~l: mata a alguien) - coacci6n psicol6gica 0 psicol6gica (imposicion efectiva de
1.1 pena para el homicidal.

El derecho a la pena: relativo cion establecida en la ley penal.

1) 2)

EI derecho a la obediencia: concemiente

al contenido

de la norma. de la sanI'll 'onsiderarse 111110pretension 1111111 1.1l:xistencia


iiI'

a la imposicion

y ejecucion

EI sujeto -destinatario de la nomutiene el derecho subjetivo ala obediencia de la nonna. Si incumple la nom1a, esto es, si realiza el tipo penal, entonces adquiere el derecho a la pena. Ambos derechos estan, de alglin modo, coaccionados 7, a su vez, mediante dos clases de amenaza, coaccion 0

,I,

Il:1.ayoritaria aquella que reconoce el ius puexigencia punitiva rente al delincuente: esto es, se bien de uu poder (0 potestad) 12, bien de unaJacultad doctrina estriba en que, mientras la primera

I I I 1II,I ,I imponer penas. I , dill Il'l1cia entre poder y Jat:::ultad

coercion:

I'
I

pOl1e el enfasis la situac::.:ion de primacia y monopolio del Estado Illqlll~icion de penas, la se:gunda (facultad) alude al ius puniendi de 1111 Il1.1tizada, aludiendo -21.un implicitamentea los limites positivos

'" I

6. Ademas de la distincion entre norma y ley penal, BINDING clistingue entre delito (Delikt) y crimen (Verbrechen): segiin este autor, el crimen es el delito plmible. Vid. Karl BINDING, Handbuch des Strafrechts, op. cit., pp. 499 Y sS., VIII Y ss. 7. El propio concepto que utiliza BINDING (Die Normen und ihre Obertretung, t. I, op. cit., p. 424) para aluclir a los dos tipos de amenazas 0 coacciones (Zwang, traducible como amenaza 0 coaccion, pero tambien como obligacion moral) ya es suficientemente indicativo de que el ejercicio de tales derechos (a la obediencia y a la penal es claramente coaccionado. Y la prueba de tal coaccion es que si el sujeto no cumple el derecho a la obecliencia, de modo que infringe la nonna, ese derecho a la obecliencia se transforma en un derecho a la pena: la infi-accion de la norma par parte de sujeto se hace acreedora a la imposicion de la pena prevista en la ley penal (Strtljgesetz).

I lililiNI liNG, Die Normen un~ ihre Ubertretung, t. I, op. cit., p. 424. I 1IIIIINllING, I.u.c. Cfr. AnniI:n"l KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings NorI' 11f, pp. 13 Yss. (version espanola: pp. 17 Y 5S.) I 1I1111t'lllINC, I.u.c. Cfr. Anni41 KAUFMANN,o.U.c., pp. 13 Y ss. (version espanola: ,ill \iNllINC, f-landbuch des St~afrechts, op. cit., p. VIII. "Id" (hIINTEIl.O OUVARE:..5, Represion punitiva y Estado de Derecho, Barcelona,

ius puniendi 13. Por eso, estimamos mmo Jacultad punitiva del Estado
de.l
14.

que resulta

preferible

emplear

el ter-

_ Pretension punitiva derivada de la ley penal: constituye una I1I1f!osiciony ejecucion de las penas. Esta pretension es -segun
Ilisprivatista Federico de Castrouna criatura facultad
18.

exigencia expresion juridica,

de del esto

de la tecnica que

Asi resalt6 Jimenez mentando que, aunque

de Asua

IS

la importancia

basica del ius puniendi, con el disico

argude

I'S,

un

derecho publico subjetivo


y de com.ision

(una

punitiva)

denva

de la ley

no se quiera reconocer

prestigio

positiva

de un deli to

ant~s. un derecho subjetivo a penar, se puede hablar de la pretensi6n 0 exigencia punlt/va rente al delincuente, que se extingue por numerosas causas y que puede corresponder a la esfera juridica individual (delitos que s610 se persiguen a mstanCla de parte); y, en 10 que al Estado respecta, es perdurable la clasICa expresi6n ius puniendi, que enlaza con los problemas del fundamento de la penalidad.

Es indiscutible
dCI, el cual
I'LTJ

que el

titular inmediato y directo


(ejecutivo,

del

ius puniendi

es el

Estaejer.

-a

traves

de sus poderes

legislativo

y judicial)-

. En

relacion

a la naturaleza

juridica

del

mtIdez dos mome~tos en l.a vida de la norma: el del y el de la pretensIOn pU11ltiva que de ella deriva 16.

ius puniendi deben separarse con promulgacion de la ley penal

puniendi del Estado encuentra en nuestro SIstema Illridico un Jundamento constitucional: el art. 149.1 de la Constitucion esp~Iiola, al resenar las materias de exclusiva competencia, senala la AdmmlstraClon dl' Justicia (apartado 5) <<legislacion mercantil, penal y penitenciaria (apartado
II). Ello significa que la legislacion penal compete al Estado y rige para to do

esta potestad La titularidad

punitiva. del ius

- Promulgaci~n de la .ley penal: corresponde con la Juncion legislativa que descansa en el IUS ImpeYlum del Estado. Esto es, es una emanacion de la soberania estatal y la lleva a cabo el Poder legislativo conforme a la teoria de la
separacion de po.deres de Montesquieu, hacen denvar de Imperativos del Derecho aunque natural no
17.

1'\ territorio

del mismo.

faltan

autores

que

la

Ejemplo: el C6digo penal espanol rige para toda Espana, a diferencia de deterrninadas nonnas civiles, que tienen en los ten-itorios forales secundaria aplicaci6n. Este es el criterio seguido en los paises de nuestro entomo juridico (Alemania, Italia, Francia, Portugal). En Alemania, por ejemplo, existe un i:mico C6digo penal que rige en todos los Under. Por contra, en paises

13. Santiago MIR PUIG, Introduccion a las bases del Derecho penal. Conceplo y Metodo, ~osch, Barcelona, 1976, p. 113, que equipara los terminos 'derecho' y 'facultad', y resalta sus linutes pOSltIvos. . 14. Asi, ,Lorenzo MORILLASCUEVA, Derecho penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodologlco~ del Derecho .Penal. Ley Penal, Dykinson, Madrid, 2004, p. 39. 15. LUIsJIMENEZD,EASUA, o.u.c., p. 75. Cft. la concepcion subjetiva del Derecho penal, conectada a la funClon repreSlVa 0 a la funcion preventiva segUn el sistema subjetivo reconocldo, propuesta por Pletro NUVOLONE, "I fini e i mezzi nella scienza del Diritto penale, en Trent'armi di Diritto e procedura penale, Studi, vol. I, Cedam, Padova, 1969, pp. 160 y ss. . 16. Cfr. Antonio GAR.ciA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Introduccion, 2." ed., op. Clt., pp. 311 Y ss., qUIen estudia la naturaleza del ius puniendi en tres momentos en la vida de la norma, a saber: antes de emanar la norma juridica, una vez dictada y despues de ser infiingJda. 17. Vid. Wolgang PREISER, Das Recht zu strafen, en Karl ENGISCH / Reinhart MAURACH (comp.), Festschriftji4r Edmund Mezger zum 70. Geb~lYtstag, c.H. Beck, Miinchen Berlin, 1954, pp. 71 Y ss., esp. 75 y ss. Cft. Max Ernst MAYER, Der Allgemeine Teil des

I )I'lltschen Strafrechts, Carl Winters Universitatsbuchhandlung,

Heidelberg, 1915, pp. 33 y sS.,

1',lra quien el interes de la sociedad a la proteccion de sus bienes y valores reslde en las l10rmas .I. (li/tura que reflejan los man datos y prohibiciones legales; los fundamentos del Derecho del
I ':'l:1do a

establecer normas penales reguladoras de la sociedad pertenecen alas esferas de la I'ilosofia del Derecho 0 del Derecho politico; sobre la teoda de las 110nnas de cultura, ID., l~nMsH01TI1f1l und Kulturnolll1e11, Schletter'sche Buchhandlung, Breslau, 1903; August I\(l\-ILER.,Deutsches Straji'echt, Aligemeiller Teil, Verlag yon Veit & Co., Leipzig, 1917, p. 24, llilsidera, en cambio, que no existe ninguna diferencia relativa al fundamento entre el Ikrecho penal y la funcion legislativa general del Estado. . 18. Jose M.' RODRIGUEZ DEVESA/ Alfonso SERRANOGOMEZ, o.u.c., p. 38. Cft, en "'Iltido anaIogo, Ludwig von BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht. Frage1'1des geltenden deuts,111'11 Strafrechts lmd seiner Rifonn, t. I: Das Strajgesetz, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung,
I

Ikrlin, 1906, pp. 2 Y ss.

como Mexico cada Estado (que guarda cierta equivalencia con nuestras Comunidades Aut6nomas) tiene un C6digo penal propio, diferente al de los demas: existen, pues, 31 C6digos, mas un C6digo Penal Federal y un C6digo de Justicia Militar; en total son 33 C6digos penales de dicho pais. Aunque la doctrina tradicionalmente sostenga que en nuestros dias, dificilmente puede demostrarse que el ius puniendi tenga un titular distinto del Estado, 0, incluso, que este 10 comparta con otros poderes 0 instituciones, y -en critica a algunos autores como Garraud- que el ius puniendi es intransmisible, indel~gable y no susceptible de ser compartido por una plurahdad de tltulares ,10 Clerto es que a la luz de la confonnacion politica de la Union Europea estas opiniones se muestran, cuando menos, discutibles.

Posteriorn,ente, se promulgo en nuestro pais la LO 6/2000, de 4 de oeII/lire, por la que se autoriza la ratifieacion por Espana del Estatuto de la Corte I' 'Ilal Internacional, y mas recientemente la LO 1812003, de 10 de diciem/1/(', de Cooperaeion con la Corte Penal Internacional. Asimismo, se aprobo I \'l'ientemente la Ley 312003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de deIl'IIriony entrega 21.Finalmente, el 18 de junio de 2004 se aprobo la ConstituI il\/I Europea, hito de extraordinaria importancia para la unifonnidad politica Vjllridica de la Union Europea. en todo caso, la Constitucion Espanola establece como requisito normatiI'll de vigeneia, ante la celebracion de Tratados internaeionales, que los mismos " Illcorporen a nuestro ordenamiento interno siendo autorizados mediante I I'Y Organica (art. 93 CE). Una vez refrendados por el Jefe del Estado y 1"lhlicados en el Boletin Oficial del Estado (BOE), 1os Tratados internaI IllIl:i1esvalidamente celebrados (...) formaran parte del ordenamiento in111110 (art. 96 CE).

En efeeto, un fenomeno de maxima actualidad y en plena evolucion constituye la europeizacion del Dereeho penal, que esta configurando un Dereeho penal europeo 0 supranaeional, distinto del Dereeho penal nacional de los diversos paises miembros 20. Uno de los primeros y principales hitos en la creacion del Derecho penal europeo fue la adopcion (en Roma, el 17 de julio de 1998) del Estatuto de la Corte Penal Internaeional (ECPI), que fue firmado por Espana, junto a otros paises, al final de la Conferencia Diplomatica de Plenipotenciarios, auspiciada por las Naciones Unidas, el 18 de julio de ese ano, y que entro en vigor el 1 de julio de 2002. Dicho Estatuto instituia la Corte Penal Internacional, institucion permanente, con sede en La Haya (Paises Bajos), y cuya funcion es el enjuiciamiento de personas respecto de los crimene mas graves de trascendencia internacional (art. 1 ECPI). El mismo Estatuto concedia a la Corte caracter complementario de las jurisdiccionales penales nacionales (art. 1 ECPI).

1"11 p:lIte de las Comunidades

19. Vid. Antonio GARciA-PABLOSDEMOLINA, o.u.c., pp. 314 Y ss. 20. Entre la amplia bibliografia surgida en los ultimos anos, por ejemplo, los diferentes trabajos contenidos en Ulrich SIEBER(CompJ, Europiiische Einigung und Europiiischcs Streifrech/, Carl Heymanns Verlag KG, Koln - Berlin - Bonn - Mi.inchen, 1993; Helmut SATZGER, Die Europiiisierung des Streifrechts. Eine Untersuchung zum Einjluj3 des europiiischen Gemeins. chajisrechts auf das deutsche Strafrecht, Carl Heymanns, Koln etc., 2001. En Espana, por todos, Jesus-Maria SILVA SANCHEZ,Principios inspiradores de las propuestas de un Derecho peml europeo. Una aproximacian critica, RP, num. 13, 2004, pp. 139 y ss.

l J 11problema mas espinoso es el relativo a la titularidad de ius puniendi Autonomas. Como hemos visto, el art. I III I,() de la CE considera la legislacion penal entre Lasmaterias de exclusiva ,1/1l/1i'/('//cia del Estado. ( )11'0 argumento que abona la exclusiva competencia del Estado en materia 1'1 11,i1 L'S la necesidad de que revistan el rango de Leyes Org!mieas 1asrelatiI ,i1desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades publicas,) III ~u CE). I k l'sta manera queda vetada ab initio la posibilidad de que otras instancias I 1III',,1I10S administrativos, por ejemplo las Comunidades Autonomas, pue1111 11l(islarsobre temas penales. '\111'mbargo, la prop~a CE reconoce, en su art...148.,.un listadg-S!::....n.:~t~III I 11 l:lsqi.iel3"s-~munidades Autonomas odran_a~ut;ljr..s.om e:~~cias: a ~t~'~J III I I ('11:1s, ordenaClon del temtono, urbarusmo y vlvlenda, gestlOn en rx.). cO II ill 11,\ de proteccion del medio ambiente, ete. Esta delegaeion normativa suscita t\ ~LLc . I '11I",li(')llde si disponen LasComunidades Autonomas de cierta capacidad ( /')'

'I AI rcspecto, Antonio CUERDARIEZU, De fa extradicion a la Euro-orden de detenI' / II(I/:~d, Ceura, Madrid, 2003; Carlos GOMEZ-JARADiEZ, Orden de detencian euro( '" 1'1 i Lucian Europea: reflexiones sobre su fundamento en el principio de reconociIIIi1 "'"ltIO", Diario La Ley, Ano XXV, nun'l. 6069, lunes 26 dejulio de 2004, pp. 1 Yss.

y autonornia regulativas en esos ambitos juridicos 22. Esta posibilidad se ve abonada por la aceptaci6n de las denominadas leyes penales en blanco 23, tecnica que admite la remisi6n normativa a leyes u otras disposiciones de rango inferior. En cuando a su alcance normativo, el debate sobre la titularidad de ius pu11iendipor parte de las Comunidades Autonomas no puede desconocer que, en ninglin caso, pueden las Comunidades AutonOlnas incriminar delitos e impona sanciones penales. Podran, a 10 sumo, promulgar alguna ley que afecte indirectamente a materias de exclusivas competencia del Estado, pero no regular sustantivamente sobre elias. De Inanera que, proprio sensu, las Comunidades Autonomas carecen de ius puniendi. 3.4. La problematica de los delitos privados y semiprivados. ~ Una excepci6n a la titularidad estatal del ius puniendi?

\lara la punibilidad de la acci6n 0 incoaci6n del procedimiento, de ~1anera que la querella constituye una condici6n objetiva de punibilidad 2, 0 de procedibilidad) 26. Ejemplos de delitos privados constituyen los delitos,de injurias y calumnias:'j el art. 215.1 CP establece que nadie sera penado por ca1umnia<.)inju;i~ si-" no en virtud de querelia de la persona ofendida por el delito 0 de su representante legal. Se procedera de oficio cuando la ofensa se dirija contra funClOnano publico, autoridad 0 agente de la nllsma sobre hechos concemientes a1ejercicio de sus cargos. En los delitos semiprivados 0 semipublicos se precisa de la den uncia 27 del suIL'topasivo, 0 en su defecto de los sujetos a que la ley aluda (por 10 general, (.\ Ministerio Fiscal).

El Derecho penal es un sector del Derecho publico: se ocupa de conflictos publicos, pues publico es el interes del Estado en proteger detenninados bienes juridicos esenciales para la convivencia social. Por eso, los delitos son perseguibles generalmente de oficio: cuando se tenga constancia de la comisi6n de un deli to, ha de instarse la persecuci6n del mismo. Existen, sin embargo, detem1inados delitos cuya persecuci6n se hace depender de la querella 0 de la denuncia del agraviado 0 de otro sujeto (representante legal, Ministerio Fiscal, ete.). Son los llamados delitos privados y semiprivados. En los delitos privados se requiere como conditio sine qua non para la persecuci6n del delito la previa interposici6n de querella 24 por parte del of en dido
22. Vid., esencialmente, Jose Ramon CASABO RUIZ, La capacidad normativa de las Comunidades autonomas en la proteccion penal del medio ambiente, EPC, t. V, Santiago de Compostela, 1982, pp. 235 y ss.; Jesus-Maria SILVA SANCHEZ, 2Competencia indirecta de las Comunidades autonomas en materia de Derecho pena!?, La Ley, 1993-1, pp. 964 Y ss. 23. Vid. Jesus-Maria SILVA SANCHEZ, ID., Legislacion penal socio-economica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las !eyes en blanco, EPC, XVI, Santiago de Compostela, 1993, pp. 423 y ss.; Mercedes GARCiA ARAN, Remisiones nom1ativas, leyes penales en blanco y estructura de la nonlla penal, EPC, XVI, Santiago de Compostela, 1993, pp. 65 y ss.; Joaquin CUELLO CONTRERAS, EI Derecho Penal espa/101. Parte general. Nocianes introductorias. Teoda del delito, 3.' ed., Dykinson, Madrid, 2002, pp. 35 Y ss.; DiegoManuel LUZON PENA, Curso de Derecho penal, Parte general, t. I, Editorial Universitas, SA, Madrid, 1996, pp. 146 Y ss.
24. gitimado La querella es un acto de voluntad potestativo (0 sea, un derecho) para convertirse en parte acusadora en un procedimiento. de un sujeto le-

25. Las llamadas condiciones abjetivas de punibilidad, que no representan genuinos ele11I('l1tosdel tipo, sino anexos al propio tipo que son incorporados como tales en el en tanto I\","ltado de la actuacion de otra persona y no como resultado causalmente derivado del , '" I1portamiento tipico del sujeto agente. Como ejemplos de condiciones objetivas de puni1)( 1I< LId pueden citarse las siguientes: el pronunciamiento de sentencia condenatoria en contra 1i,,1 reo, en el delito de falso testimonio (art. 458.2), el imp ago del cheque en descubierto, la II111LTte del suicida en el auxilio al suicidio, la devolucion del vehiculo a motor en el robo y 1,11, III de uso de vehiculos de motor, la sentencia condenatoria en la acusacion y denuncia 1.>1,.1.

CIi'. Carlos MAluiNEZ PEREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, Instituto de Crimi1I\11pgiade la Universidad Complutense, Edersa, Madrid, 1989; BOIja MAPELLI CAFFARENA, I \Ilidio juddico dogmalico sabre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, Centro de Estudios l'I<lici:des, Madrid, 1990; Juan-Felipe HIGUERA GUIMEM, Las condiciones objetivas de 1"lIlihilidad y la excusas absolu~orias, en EI nuevo Codigo Penal: presupuestos y fundamentos. 1,1,,<1 I-Iomenaje al Prof Dr. D. Angel Torio Lopez, Granada, 1999, pp. 387 y ss. En la doctnna 11,>l1.1I1J, la literatura al respecto es de considerable amplitud. Vid. Vito MORMANDO, d "cvoluzione storico-dommatica delle condizioni obiettive di punibilita, Rivisla ltaliana di 11/1111<1 e Procedura penale, anno XXXIX, fasc. 2-3, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, aprile"II., 1')96, pp. 610 Y ss. Y bibliografia alii citada. ]/>. Las condiciones objetivas de punibilidad se distinguen esencialmente -aunque con II'" 1I("llCiase han confundidode las condiciones objetivas de procedibilidad 0 perseguibilidad, , II '1"e estas constituyen solo requisitos de persecucion criminal, es decir, meros obstaculos I" ", eSJles para abrir el procedimiento penal que son dejados a la voluntad del of en dido en I,,", ,klitos privados 0 perseguibles a instancia de parte. Ejemplos de condiciones objetivas de I"'" ('dibilidad son la interposicion de querella en los delitos de injuria 0 calumnia, la de ,I, 1IIIIIcia en los delitos de violacion 0 agresion sexual, y en general el eJercicio de accion I" 11.>1 ell los delitos perseguibles a instancia de parte.

Ejemplos de delitos semiprivados constituyen los delitos de agresiones, acoso y ahuso sexuales: el art. 191.1 CP seiiala que para proceder por los delitos de agresiones, acoso 0 abusos sexuales, sera precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal 0 querella del Ministerio Fiscal, que actuara ponderando los legitimos intereses en presencia. Cuando la victima sea menor de edad, incapaz 0 una persona desvalida, bastara la denuncia del Ministerio Fiscal. La cuestion que nos interesa aqul es la siguiente: en estos delitos privados y semiprivados ~quien es titular del ius puniendi: el Estado 0 ese sujeto concreto? Piensese que el delito es perseguido, unicamente, si existe denuncia 0 querella por parte del agraviado u otro sujeto, de manera que la

I("s:l!taun aspecto concreto del Derecho penal, pero lejos de segmentar el II1IlCepto y excluirse entre sl, se afinnan y reclaman reciprocamente, y por elio ,llllbos son imprescindibles para explicar el Derecho penal.

persecucion penal se deja al arhitrio de una persona privada, no del interes p14hlico. Sin embargo, la titularidad del ius puniendi por parte del Estado no se cuestiona, en ningun caso, por esa cesion en la persecucion delictiva, pue el Estado sigue siendo titular de la facultad de imponer penas 0 medidas de
seguridad. En los indicados delitos solo -como asevera Garcia-Pablos 28_ se condiciona el ejercicio del ius puniendi a la concurrencia de previos requisitos de punibilidad 0 procedibilidad por parte de determinadas personas, a las que, si bien puede pertenecer la iniciativa punitiva, la sancion final de la accioll cOlTesponde al propio Estado en ejercicio de su ius puniendi.

En ocasiones se ha inclinado la balanza con excesiva unilateralidad hacia II tlilliension suhjetiva del Derecho penal, 10 cual conlleva una supraestimaI 11111 de la facultad juridica del Estado a reprimir determinadas acciones con II 1l1:1ximassanciones legales. :01110 ejemplos de definicion subjetiva del Ordenamiento puriitivo, 11I11"1c citarse la paradigmatica concepcion de James Goldschmidt, para IJlII('11el Derecho penal no es otra cosa que el concreto derecho de la III lici:l penal (deljuez penal) ala persecucion -de delitos- por vIa penal, y I II ("special al juicio penal y a la propia ejecucion de la pena 2". EI citado autor identifica Derecho penal y Derecho procesal penal: a su juicio,lo que la teona dominante denomina pretension punitiva debe ser corrcctamente denominado Derecho penal. Esta tan unilateral posicion de (;oldschmidt no es aceptahle, por varias razones: - En primer lugar porque identifica (0 sea, confunde) tres wbitos distintos: el Derecho penal y el Derecho procesal (0 la pretension punitiva, 0 ius !,/llIielllfi de accion, etc.), como disciplinasrelacionadas pero autonomas, y el ius !,/I/limdi del Estado, como la facultad de Estado de imponer sanciones juridi(o-penales. Es verdad que el ius puniendi es un punto de conex.ion entre el Ikrccho penal (sustantivo 0 material) y el Derecho procesal (adjetivo 0 for1II,d),pues la persecucion y punicion de los delitos ha de hacerse inexorableIllcllte a traves de un proceso penal. Pero logicamente el Derecho penal no es '1\10- ius plmiendi ni tampoco la persecucion de un delito en un proceso pe1I.1i Iii la ejecucion de la sancionjundica: tales disciplinas no pueden confunii,,,,, sino que antes bien debieran ser delimitadas can nitidez. Ademas, esta posicion atiende prevalentemente a 1a aplicacion de la ley IWll.dya la ejecucion efectiva de la sentencia condenatoria (como si eso uni-

Los aspectos ohjetivo y suhjetivo del Derecho penal son complementarios: solo la union de elios, el binomio ius poenale / ius puniendi configura el Derecho penal en su conjunto. Cada uno de estos criterios delimitadores

27. A diferencia de la querella, la den uncia no es un acto de voluntad de un sujeto k gitimado que se convierte en parte del procedimiento, sino lmicamente una declaraci6n ell' conocimiento de la existencia de un hecho con apaliencia delictiva (natitia criminis). Mientr:1~ que la querella es un derecho, la denuncia es un deber. Y la prueba de ello es que es sancio nable penalmente a quien, debiendo denunciar, omita hacerlo: el art. 450.2 del C6digo pen;1l espaiiol de 1995 sanciona al que pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad 0 a sus agent,~ para que impidan un delito de los previstos en el apartado antelior y de muy pr6xima p actual comisi6n tenga naticia. Cji-., tambien, arts. 407 y 408 CPo 28. Vid. Antonio GARCiA-PABLOS DEMOLINA, a.u.c., p. 315.

"' I 'frl, .JJl11esGOLDSCHMIDT,Materielles Justizrecht (Rechtsschutzanspruch und StraII '11",,11'1' i\bdruck aus del' Festgabeftir Dr. Bernhard Hubler, Verlag von Franz Vahlen, 11111 I'll I'>. (sp. p. 32, y passim; Cft. Max Ernst MAYER, Del' allgemeine Teil des deutschen I iii, , ,'llrllI/rh, Carl Winters Universitatsbuchhandlung, Heidelberg, 1915, pp. 13 y ss. I' I I. Illll.l.10), 32 Yss.

camente fiJese el Derecho penal, como si este fuera solo ejercicio de una pretension punitiva), siendo as! que el estudio de estas materias corresponderia, a la sumo, al Derecho penitenciario, conectado con el Derecho penal, pero no identificado con eL - Por Ultimo, el Derecho penal no puede entenderse exclusivamente como un derecho a penal' 3". La evolucion ulterior de la Dogmatica juridicopenal ha demostrado, a nuestro juicio, el error en que se hallaba Goldschmidt al suponer cuanto al respecto suponia.

En resumen: la definicion del Derecho penal s610 como ius poenale 0 solo como ius puniendi es unilateral e insuficiente: la potenciaci6n excesiva de un .lspecto a costa del otro supone definir parcialmente al Derecho penal, de Illanera que se produce una ruptura del equilibrio entre ius poenale y ius puI/;ntdi.

Por contra, algun autor pretendio definir el Derecho penal solo teniendo presente la esencia objetiva del Ordenamiento penal 31, a la que pertenecen dos conceptos fundamentales (delito y penal, de 10 cual se advierte facilmente que antes de la realizacion de la pena es preciso considerar la decision valorativa de la norma en virtud de la cual se establece la sancion penal. Desde esta perspectiva, considero Von Hippel 32 el Derecho penal como un sector del Ordenamiento juridico positivo en que detemunadas acciones descritas como delitos son conminadas con una pena. A traves de la descripcion legal de comportanuentos tipicos se establecen nomlaS de Derecho objetivas, sobre las cuales se fundamentan las pretensiones juridicas subjetivas de aplicaci6n de las nUsmas a 10s casos concretos cuya regulaci6n proveen en abstracto. A juicio de Von Hippel, lasJases de la ejecucion de la pena y aun del proceso perial son reguladasJuera del Derecho penal material en sentido estricto. A su vez, esta posicion no se libra de criticas, porque en su afan de delimitar tan claramente el Derecho penal -objetivo- de otras disciplinas (procesales, aplicacion y ejecucion de las penas, etc.), no establece re/acion alguna entre elias, como si de compartimentos estancos se tratara.

En la actualidad es doctrina mayoritaria la legitimaci6n del ius puniendi del concretos fines de protecci6n de bienes y de prevenci6n de d Iitos en la Sociedad. Sin embargo, siempre han existido algunos autores lJIIl' -desde diferentes posiciones extremas- han negado la potestad del I':s(':ldopara perseguir 10s delitos e imponer penas a sus autores.
I:.>;tadopara cumplir

Es casi lugar comun en la dogmatica actual afinnar que la pena se legi11111:1 por sus fines (preventivos y tutelares) y se fundamenta 0 justifica por su IIl'cl'sidad: se sanciona penalmente para tutelar detemunados bienes, prevenir Ii limos delitos, conseguir un orden de seguridad jurfdica, ete. Sc acepta la pena, pues, como un instmmento ciertamente imprescindible y 1 I Ill:lSdrastico dentro del ordenamiento juridico de estabilizaci6n social: la Ill'11.1 -decia Hans Schultz- es <<Una amarga necesidad en una sociedad impeifect", como es la sociedad que constituyen 10s hombres 33.

\ \. 30. Cft. Wolgang PREISER, DasRecht zu strafen,op. cit., pp. 71 Yss., esp. 75 y ss., quien mantiene una concepcion retributivade ]a pena, hoy totalmente desechada. 31. Vid., supervalorando-a nuestrojuicio- ]a importancia del Derecho penal objetivo en comparaci6n con el subjetivo, Santiago MIR PUlG, Derecho Penal. Parte general, 2.a ed., PPU, Barcelona, 1985, p. 2 32. Cft. Robert VONHIPPEL, Deutsches Strqfrecht, t. I, Allgemeine Gnmdlagen, Verlag von Julius Springer,Berlin, 1925 (reimpr., ScientiaVerlagAalen, 1971), pp. 1 y ss.

Altemativ-Entwuif

eilles Strafgesetzbuches. AllgemeineI' Tei!, 2.' ed. ampliada,par Jiir-

I'" IIAUMANN, Anne-Eva BRAUNECK, Ernst-Walter HANACK, Arthur KAUFMANN, Ulrich


Ernst-JoachimLAMPE, Theodor LENCKNER,Werner MAlHOFER, Peter NOLL,Claus rZ.udolfSCHMITT, Hans SCHULTZ, Gi.interSTRATENWERTH, Walter STREE, con la lid dh\r.lCionde Stephan QUENSEL, ].eB. Mohr (Paul Siebeck), Ti.ibingen, 1969, p. 29. II" ", '>< :IIUL TZ, Kriminalpolitische Bemerkw1genzum Entwurf eines Strafgesetzbuche5, E \'11,'". V, 21. Jahrgang, NWlli11er 4,18. Februar 1966, pp. 113 Y 5S.,esp. 114; ID., Einfiih JI" IN. III/II' III

I 1111

II,i1,,,/Jl/idll'lI

rim Allgemeinen Tei! des Strqfrechts, t. I, Die allgemeinen Voraussetzungen der krimiSanktionen, 2.' ed., VerlagStampfli& Cie AG, Bern, 1974, p. 43.

camente fuese el Derecho penal, como si este fuera solo ejercicio de una pretension punitiva), siendo as! que el estudio de estas materias corresponderia, a la sumo, al Derecho penitenciario, conectado con el Derecho penal, pero no identificado con eJ. - Por ultimo, el Derecho penal no puede entenderse exclusivamente como un derecho a penar 30 La evolucion ulterior de la Dogmatica juridicopenal ha demostrado, a nuestro juicio, el error en que se hallaba Goldschmidt al suponer cuanto al respecto suponia.

En resumen: la definicion del Derecho penal solo como ius poenale 0 solo (UIllO ius puniendi es unilateral e insuficiente: la potenciacion excesiva de un ,I\pecto a costa del otro sup one definir parcialmente al Derecho penal, de 1Il.IIlera que se produce una ruptura del equilibrio entre ius poena Ie y ius puII/('//ai.

Por contra, algun autor pretendio definir el Derecho penal solo teniendo presente la esencia objetiva del Ordenamiento penal 31, a la que pertenecen dos conceptos fundamentales (delito y pena) , de 10 cual se advierte f:icilmente que antes de la realizacion de la pena es preciso considerar la decision valorativa de la norma en virtud de la cual se establece la sancion penal. Desde esta perspectiva, considero Von Hippel 32el Derecho penal como un sector del Ordenamiento juridico positivo en que detenninadas acciones descritas como delitos son conminadas con una pena. A traves de la descripcion legal de comportamientos tipicos se establecen normas de Derecho objetivas, sobre las cuales se fundamentan las pretensiones juridicas subjetivas de aplicacion de las mismas a los casos concretos cuya regulacion proveen en abstracto. Ajuicio de Von Hippel, lasfases de la ejecuci6n de la pen a y aun del proceso perial son reguladas fitera del Derecho penal material en sentido estricto. A su vez, esta posicion 110 se libra de criticas, porque en su afan de delimitar tan cJaramente el Derecho penal -objetivo- de otras discipJinas (procesales, apJicacion y ejecucion de las perras, etc.), no establece relaci6n alguna entre elJas, como si de compartimentos estancos se tratara.

En la actualidad es doctrina mayoritaria la legitimaci6n del ius puniendi del I:"L;]dopara cumplir concretos fines de protecci6n de bienes y de prevenci6n de (klitos en la Sociedad. Sin embargo, siempre han existido algunos autores IIIll' -desde diferentes posiciones extremashan negado la potestad del I':SL;] do para perseguir los delitos e imponer penas a sus autares.

Es casi lugar comun en la dogmatica actual afinnar que la pena se legi11111:\ por sus fines (preventivos y tutelares) y se fundamenta 0 justifica por su I'\'ccsidad: se sanciona penalmente para tutelar detenninados bienes, prevenir Ii 1 t 1I ros delitos, conseguir un arden de seguridad juddica, ete. Se acepta la pena, pues, como un instrumento ciertamente imprescindible y (,1 111:1S drastico dentro del ordenamiento juridico de estabilizacion social: la 1\1'lla -decia Hans Schultz- es una amarga necesidad en una sociedad impeifec'/1, lomo es la sociedad que constituyen los hombres 33

30. Cfr. Wolgang PREISER, DasRecht zu strafen,op. cit., pp. 71 y 55., esp. 75 y 55., quien mantiene una concepcion retributivade la pena, hoy totalmente desechada. 31. Vid., supervalorando-a nuestrojuicio- la importancia del Derecho penal objetivo en comparacion con el subjetivo, Santiago MIR PUIC, Derecho Penal. Parte general, 2." ed., PPU, Barcelona, 1985, p. 2 32. Cfr. Robert VONHIPPEL, Deutsches Strafrecht, t. I, Allgemeine Grundlagen, Verlag vonJulius Springer,Berlin, 1925 (reimpr., ScientiaVerlagAalen, 1971), pp. 1 y 55.

13. Altemativ-Entwuif eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil, 2.a ed. ampliada,por Jlir"/ " IIAUMANN, Anne-Eva BRAUNECK, Ernst-Walter HANACK, Arthur KAUFMANN, Ulrich I_ 111(;, Ernst-JoachimLAMPE, Theodor LENCKNER,Werner MAlHOFER, Peter NOLL,Claus III )'.;IN, Rudolf SCHMITT, Hans SCHULTZ, Glinter STRATENWERTH, Walter STREE, con la "d.d)orKion de Stephan QUENSEL, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tiibingen, 1969, p. 29. 11."" SCHULTZ, Kriminalpolitische Bemerkungen zum Entwurf eines Strafgesetzbuches, E 1'11.2",)2,21. Jahrgang, Nununer 4, 18. Februar 1966, pp. 113 y 55., esp. 114; ID., Einfiih,illig ill den Allgemeinen Teil des Strafrechts, t. I, Die allgemeinen Voraussetzungen der krinliI/d/mlllliciten Sanktionen, 2.' ed., VerlagStampfli& Cie AG, Bern, 1974, p. 43.

5.2.

Posturas deslegitimadoras movimiento abolicionista

limitadoras de la potestad punitiva

estatal: el

Dentro de las teorias que cuestionan el ius puniendi

estatal, cabe destacar

L\ de Eugenio Raul Zaffaroni, quien -en los ultimos. aiios-, se ~a presentado, desde perspectivas aledaiias a una margmal Cnnunologla cnuca, como lIno de los conspicuos defensores de la liamada teoria limitadora d: la potest~d lilmitiva del Estado, entendiendo que el Derecho penal desempena, a trav,es ie los J'ueces penales , una funcion de contenci6n y -en ocaSlOnes- tamblen l 37 de reducci6n del poder punitivo del Estado ..
En una valoraci6n aftica de esta tearia, diremos que no resulta convincente, al

Las corrientes que niegan la potestad pumtlVa del Estado reciben el nombre de teorias deslegitimadoras, y se incardinan en el -liamado- movimiento abolicionista 34. Junto a elias, otras posiciones doctrinales, denOlninadas teorias'limitadoras, no liegan lusta el extremo de negar la existencia del ius puniendi del Estado, pero en to do caso ponen en entredicho su legitimidad, y tratan de interpretarlo segun criterios limitadares. A continuaci6n veremos someramente algunos de los postulados de las principales teorias abolicionistas. El concepto ius puniendi fue tradicionalmente rechazado desde radicales posiciones anarquistas puras 0 extremas, que en expresion de intolerancia niegan incluso la existencia del propio concepto de Estado, propugnando un sistema libertario, carente de toda autoridad 0 gobierno, mas alIa de la propia personalidad y de la solidaridad natural y espontanea 35. En epocas recientes 0 contemparaneas, la idea de la inexistencia (0 ilegitimidad) de la facultad punitiva del Estado es defendida por varias teorias deslegitimadoras del Derecho penal, alentadas des de diferentes posiciones anarquistas 0 marxistas (v.gr., desde detenninados sectares sociocrimino16gicos de la Criminologia critica, del labeling approach, de la teoria del conflicto, de la de Ia anomia. ) , etc 36 . _,

carecer de una precisa fundamentaci6n. La pretendida contenci6n y (mas dudosamente) la reducci6n del poder punitivo del Estado no puede radicar mas

que en la estricta sujeci6n de los jueces al cumplimiento del principia de legalidad. Los jueces han de limitarse a desempeiiar su funci6n, aplicando escrupulosamente las leyes, pero no conteniendolas ni reduciendolas en el alcance de su poder normativo al socaire de su aplicaci6n. Ademas, el respeto de los jueces alas leyes no agota ni la misi6n de los jueces ni la misi6n de las leyes.

o. Presente y futuro del Derecho penal: su legitimacion


nuevos fenomenos expansivos

ante los

34. Vid., al respecto, Elena LARRAUR], Abolicionismo del Derecho penal: las propuestas del movimiento abolicionista, en Poder y Control, num. 3, 1987, pp. 95 Y ss.; Massimo PAVARINI, EI sistema del Derecho penal entre abolicionismo y reduccionismo, en Poder J' Control, 1987, pp. 141 Y ss.; Eduardo DEMETRIOCRESPO, EI pensanuento abolicionista'), en Riflexiones sabre las consecuenciasjuddieas del delito, Madrid, 1995, pp. 35 y ss.; Jose Miguel ZUGALDIA ESPINAR,Fundamerltos de Derecho penal. Parte general. Las teodas de la pena y de la ley penal (Introduccioll teorico-pr!lctieaa sus problemas basicos), 3.' ed., Tirant 10 Blanch, Valencia, 1993, pp. 37 y ss. 35. Vid. Luis JIJVlENEZ DEASUA, Tratado de Derecho pella I, t. II, Filosrifla J'Ley Penal, 4.' ed. actualizada, Editorial Losada, Buenos Aires, 1964, pp. 16 y ss., que realiza un preciso anilisis sobre las posiciones historic as antiteticas al ius pUllierldi del Estado. 36. Vid., ampliamente, Antonio GARCjA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Crimillologia (Illtroduccioll, modelos teoricos explicativos de la criminalidad. Prevencioll del delito. Sistemas de respuesta al crimen), 2.' ed., Tirant 10 Blanch, Valencia, 1999, esp. pp. 780 Y ss., 838 y ss.; ID., Derecho penal. Introduccioll, 2.' ed., Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2000, pp. 101 Y ss., 54 Y ss.; Elena LARRAURI, La herencia de la Crimillologia cdtiea, Siglo XXI Editores, Madrid, 1991; Manuel GROSSO GALVAN, Nueva Criminologia y Dogmatica juridico-penah>, CPC, Madrid, 1980, pp. 47 Y ss. Vid., criticamente, Jose Miguel ZUGALDjA ESPINAR,O.u.c., pp. 35 Y ss., 61 y ss.

Las Sociedades actuales son expresiones de una Sociedad de riesgo. El Derecho penal no puede per~l~necer inmovil,. ~nmuta~l:, ante l.os c.a,mbios sociales, los avances tecnologIcos (mampulaClon genetlca, distnbuClon mlernet, pirateria infarmatica). AI ser el Derecho penal parte de la SO~ledad, los cambios en esta operados han de influir necesanamente en aquel. Sm l'l11barao el Derecho deseado par la Sociedad no coincide a menu do con el b , ~ Oerecho realmente existente en la realidad nonnativa. Veamos como sena deseable que fuera el Derecho penal y como es en realidad.
J'

37. Cft. Eugenio Raul ZAFFARONI,Ell busea de las perlas perdidas, Ediar, Buenos Aires, I<)89, passim; Eugenio Raul ZAFFARONI/ Alejandro ALAGIA/ Alejandro SLOKAR,Derecho I,mal, Parte gerleral, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 4 Y ss.: EI poder de que disponen los jllcces es de contencion y a veces de reduccion. La funcion l~lasobvla de los Jue:es penales ~ del derecho penal (como planeamiento de las deClslOnesde estos) es la co~tenclOn del poder I'linitivo. Sin la contencion juridica Gudicial), el poder pumttvo ~uedana hbrado al puro illlpulso de las agencias ejecutivas y politicas y, por ende, desaparecena el estado de derecho y I" repllblica misma (con cursivas parciales ell el ongtnal).

basica seria: el Derecho penal es violencia, y la violencia (el crimen) dificilmente se puede borrar con violencia (Derecho penal); ergo la legitimiEl Derecho penal rizaba por su crueldad Revolucion francesa) racionalizacion.

del Antiguo Regimen (hasta el siglo XVIIl) se caractesu represion 38. Desde la epoca de la Ilustracion (tras la ha evolucionado a una progresiva humanizacion y a su

dad del Derecho penal es, cuando menos, cuestionable. Uno de los maximos representantes de esta corriente, Luigi Ferrajoli, sostiene que el Derecho penal, aun rodeado de limites y garantias, conserva siempre una intrinseca brutalidad que hace problematica e incierta su legitimidad moral y politica 41. - Sin embargo, Ferrajoli (y, en general, la corriente del Derecho penal minimo) no tiene pOl' menos que reconocer la necesidad de legitimaci6n del Derecho penal, como ordenamiento preventivo de costes individuales y sociales ", admitiendo (contra su inicial postural que, si este no existiese, se produciria un grave retroceso que significaria la vuelta a la venganza privada 43, esto es, a la ley del mas fuerte 0 a la guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes), siendo asi -segun argumenta Derecho penal nace precisamente no como desarrollo sino la vmganza: La Historia del Derecho penal y de la pena historia de una larga lucha contra la venganza 44, Y pOl' ello Ferrajoli- que el como negaci6n de corresponde a la la pena no sirve

Aun aS1, existen posturas deslegitimadoras 0 abolicionistas, que alcanzaron su apogeo en las decadas de 10s 70 y 80 del siglo xx, y que propugnan una desapal;cion del Derecho penal. Se dice, par ejempl0, que la Historia del Derecho penal es la Historia de su desapariciom, y que la desaparicion delllamado Derecho penal cLisico es solo cuestion de tiempo 39. Ya en el primer tercio del siglo XX habi~ abogado Enrico Ferri por esa desaparici6n, en su conocida oracion runebre}) por el Derecho penal, y Gustav Radbruch deseaba encontrar no Ull Derecho penal mejar, sino algo mejor que el Derecho penal. Entre esas carrientes abolicionistas, destaca la que se ha dado en llamar en ocasiones, a enfaticamente autodenominarse) del Derecho penal minirl/Cl o minimalista 40, desarrollada en el seno de la llamada Criminologia critic(/,

(y,

originariamente des de ciertos cluso pseudopenales.

presupuestos

nonnativos

extrapenales,

e in 'II Vid. Luigi FERRAJOLI, Derecho y Razon. Teoria del garantismo juridico, op. cit., p. 21. I .1'" PENACA13R.ERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio programtltico de la Parte general, 3.' 01 I IIl1lpletamente conegida y aumentada (1.' reimpresion actualizada), con la cola~oracion I 1.11los ATOCSAGARciA, Jose Antonio CAR.OJOHN, Reiner CHOCANO RODRIGUEZ Y 1111 I I Al)UI PIZARR.O,Editora Juridica Grijley, Lima (Peru), 1999, pp. 17 Y ss. . I' Luigi FERRAJOLI, I.u.c., quien destaca que <daley penal tiene el deber de preverur I 1111'. w"ves castes individuales y sociales representados por los efectos leslvos para terceros; ,IIII ',1" rostes pueden justificar el amargo trance de penas y prohibiciones. No se puede ru I, III' Ill'llir mas al Derecho penal. I\ Vir!. un completo y sugerente recorrido por los mas significativos hitos de la ven11 I I'"v.lda en Myriam HERRERA MORENO, La Hora de la V{ctima. Compendio de VictimoI l'IIIIIIhOde Miguel POLAINO NAVARRETE,Edersa, Madlid, 1996, pp. 23 Y ss., 36 Y ss., I'''' 11I."i~:1 con profundidad fenomenos como la victimizaci6n tlibal, la venganza de , " 11.Iirado, el riepto, la inimicitia, ete.; en la doctrina clasica, amplian1ente, J. II I WII ./., Einji:ihrung in die Philosophie des Strajrechfs auf entwicklungsgeschichtlicher Grundlad 'I'. \'011Ferdinand Enke, Stuttga11, 1906, pp. 214 Y ss. II I lIi~i FERR.AJOLl,O.U.c., p. 333; 10., <lEIDerecho penal minimo)}, op. cit., p. 38: 1111111 I 1'."0 de esta Historia se da cuando la venganza fue regulada como derecho-deber I.. 1I1)1'I,II,do a la parte ofen did a y a su parentela segUn los principios de la venganza de I II \ 1.1ley del talion. EI segundo paso, mucho mas decisivo, se marcO. cuando se I ' 11111 disociaci6n entre eI juez y la parte ofen did a, de modo que la Jusocla pnvad~ , I.. . 1\" Iinchamientos, las ejecuciones sumarias, los ajustes de cuentas- fue no solo III 1111"1.,. sino tam.bien prohibida. EI Derecho penal nace precisamente en este mo \'.1. rU:lndo la relaci6n bilateral parte ofendid a / ofensor es susOtmda por una
II.

Veamos criticamente algunos planteamientos de esta corriente doctrinal: - El movimiento minimalista cues tiona la legitimidad del Derecho penal, de entrada, como medio id6neo de soluci6n de conflictos sociales. La tesl

38. Ejemplificativamente, Francisco TOMAs Y VALIENTE,EI Derecho Penal de la MOIIIII qufa absoluta (siglos XVI, XVII J' XVIII), 2.' ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1992 39. Vid. referencias y citas en Antonio GARCIA-PA13LOS DE MOLINA, Derecho pellul Introduccion, 2.' ed., Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universid.1I1 Complutense, Madrid, 2000, p. 85; 10., Estudios penales, Bosch Casa Editorial, Barcelollll, 1984, pp. 98 y sS., 103 y ss. 40. Entre los nus destacados representantes delllamado Derecho penal minimo, ('.11" citar a: Luigi FERRAJOU,EI Derecho penal minima, Poder J' Control, num. 0, Prevellcicl/l I teorEade la perla: presente y alternativas, Barcelona, 1986, pp. 25 y sS.;10., Derecho J' Razon. '7('ullil del garal7tismo jurEdico, traduccion espanola de Pelfecto Andres Ibil1.ez, Antonio Ruiz Migllrl Juan Carlos Bayon Momno, Juan Tenadillos Basoco y Roclo Cantarero Bandres, TrOll' Madrid, 1995; Alessandro BARATTA,Principios del Derecho penal minimo (para una teorb ,I, los derechos humanos como objeto y limite de la ley penal)>>, Doctrina Penal, n6m. 40, BUl'lIl1 Aires, 1987, pp. 623 Y ss. Vid. precisas anotaciones al respecto en Jesus-Maria SILVA SANell1 La expansion del Derecho penal. Aspectos de la polftica criminal en las sociedades postindustriales, 2." I'll revisada y ampliada, Civitas, Madrid, 2001, passim, esp. 17 y ss.

gos

unicamente para prevenir los injustos delitos, sino tambien los injustos casti45 El Derecho penal es, al fin y al cabo, el medio estatal mas civilizado para la prevenci6n de delitos: hasta la fecha no se ha ideado uno mejor 46. - Para que el Derecho penal pueda arribar a resultados positivos, ha de reducirse su brutalidad y violencia, por 10 que su legitimaci6n pasa por aceptar criterios estrictamente garantistas y buscar alternativas legales a la pena, en especial a la de prisi6n, cuya imposici6n en nllmerosos tipos de delitos ha demostrado un rotundo fracaso 47.

El Derecho penal es un ordenamiento regulador de los Jocos de peligyo. Es 110tOriOque, en las modernas sociedades post-industriales, nuevos fen6me110Scomo la manipulaci6n genetica, la pirateria informatica, la difusion de pornografia a traves de internet 0 la criminalidad organizada lesionan 0 ponen en peligro bienes juridicos de la comunidad 0 del individuo. Por ello, alg{m autor propone, en el marco del n1.ovimiento neocriminalizador, una actualizaci6n del Derecho penal que sea acorde a los cambios sociales, esto es, conforme a la cual ha de responder juridicamente a los problemas de modernizaci6n con una modemizaci6n del Derecho mediante un Derecho de intervenci6n 51, que suele cifrarse en la incriminaci6n de nuevos delitos yen la agravaci6n de Laspenas. Sin embargo, no todo cambio social ha de provocar inmediatamente un 1,llllbio de la legislaci6n penal: el Derecho penal no puede actual' a tenor d" impulso emocional de las reivindieaciones sociales, con hat1:a frecuencia ,dl'l1tadas al calor de lacerantes casos de la realidad social, pues, de 10 conII.,rio, la Politica criminal corre el peligro de ser insatisfactoria, insuficiente, III('(j caz, regresiva 0 directamente contraproducente:
Ejemplo: 2Que sucederia si ellegislador no hiciera caso omiso de la reivindicaci6n de irracionales medidas (reinstauraci6n de la pena de muerte, introducci6n cadena perpetua, imposici6n de medidas ejemplarizantes, implantaci6n de tecnicas inocuizadoras, etc.), que publica y (mas 0 menos) generalizadamente se solicitan en la sociedad, por impulsos puramente irracionales y emocionales, tras cada atentado telTorista 0 cada crimen pasional?
1m ello, ellegislador penal ha de ser extremadamente cauto, ponderado ' III('visor en su tarea incriminadora de nuevas figuras delictivas. Un excesi I 1111 crvencionismo punitivo puede llegar a acarrear mas dificultades de las 'I"' I'rctende resolver, dando abierto acceso a la eventualidad de errores

La corriente del Derecho penal minima tiene el acierto de proponer una intervencion limitada y racional del sistema punitivo, pero sus propuestas no pasan de ser, en muchos aspectos, una nomina de deseos y buenas intenciones sin mayor concrecion 48: es una aspiraeion idealista, una utopIa mas que una realidad. Los mmbos de la Politica criminal son otros 49: conducen, paradojicamente, a posturas neocriminalizadoras, y -POl' ende- a la expansion del Dereeho penal 50

relacion trilateral,que ve en tercera posicion 0 como imparcial a una autoridadjudicial. E~ por esto que cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de venganza, 0 parciales, 0 de defensasocial, 0 bien el Estado deja un espacioa lajusticia sumariade los particulares, quiere decir que el Derecho penal regresaa un estado salvaje,anterior al nacimiento d~' la civilizacion. 45. LuigiFERRAjOLl, EIDerecho penal minimo, op. cit., p. 37. 46. Vid. la recension al homonimo libro de FERRAjOLI realizada por Enriqlll' GIMUERNAT ORDEIG,Derecho y Razon, en el diario El Mundo, Madl~d, 13 de mayo d~' 1995 (tambien en su libro recopilatorio Ensayos Penales, Editorial Tecnos SA, Madrid, 1999,
pp. 18 y ss.).

LuigiFERRAjOLJ, o.U.c., pp. 332 y sS.,248 y sS.,y passim. Jesus-Maria SILVA SANCHEZ, La expansion del Derecho penal. Aspectos de la polllif" criminal en las sociedades postindustriales, 2.' ed. revisaday ampliada, Civitas, Madrid, 2001, p, 18, nota 4. 49. Jesus-MariaSILVA SANCHEZ, o.u.c., passim, quien presta especialatencion a la ten dencia ala desfOlmalizacion 0 despreciopor lasfomus (pp. 74 Yss.). 50. Jesus-MariaSILVA SANCHEZ, O.U.C., passim. Criticamente, Luis GRACIA MAn. TiN,
47.

48.

I, \,/,I"li"os:
Ejemplo: el C6digo penal de 1995 introdujo novedosamente la figura del sexual. Se trataba de un delito coyuntural 0 circunstancial, reivindicado

0(0.'0

Prolegomenos para la lucha poria modemizacion y expansion del Derecho Penal y para la critica dd discurso de resistencia. A la vez una hipotesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal modemo (", el materialismo historico del orden del discurso de la criminalidad, Tirant 10 Blanch, Valencia, 200.1,

pOl' la Sociedad, ante casos que saltaron entonces a la luz publica, ampliaI Winfi~edHASSEMER, Produktveral'llwortul1g im ,.,.,oden~enStrafrecht, C.F. Miiller JuHeidelberg, 1994,p. 23.

Carlos PEREZ DEL VALLE, Sociedadde riesgosy refoilm penal, Pj, nunlS. 43/44, II, 199t"
pp. 61 y ss.

I ,111'1 VL'I'bg,

mente c1ifundidosporIa prensa. Ellegislador se apresuro a su incriminacion, para satisfacer a una emocional demanda social, pero no cayo en la cuenta de que la conducta de acoso sexual ya era subsumible en el tipo basico del delito de amenazas condicionales, sancionado ademas jcon mayor penal, de fomla que la introduccion en aquella configuracion tipica del delito de acoso sexual resulto ser la historia de un fi'acaso legal ". Otro ejemplo: el delito de presentacion de documentos falsos en un jl1icio resulta regulado en dos diferentes preceptos del CP 1995: en el art. 393 (dentro de las falsedades docl1mentales) y en el art. 461.2. (dentro de los delitos contra la Administracion de Justicia). Lo mas sorprendente de esta doble incriminacion es que, en ambos casas, se preve juna pena diferente! Claro ejemplo de incongruencia valorativa y de antinomia legislativa 53.

_ Pro resiva anonimidad de los contactos sociales 56, de manera que se di Iculta dcte~J railo e responsabili~ad de cada un'o: ello se visI~1.E~ claramenlC, por ejemplo 57, en el aumento d~ 10s delitos tie peligro abstracto (v.gr. deIitos
contra el medio ambiente: contaminaciones, catastrofes naturales, etc.), donde -por intervenir un gran numero de personas, tambien personas no I:lcilmente reconocibIes: p. ej. personas juridicas) es dificil saber quien es rcsponsable de que. - U!1ifgrmidf/d de comportamientos en masa: sostiene Jakobs que, si el hecho dc conducir en estado de alcoholemia 0 de arrojar un cigarrillo encendido a 1111 contenedor de basuras fiferan conductas aisladas, no se pensaria en su plll1icion, pero como sl1c~de.Jl_a di;rlo se ~un;ent~ eLpeligrp __ c.Qlec~i.vo, 10 q 1I c conlieva una familiQriz.aci6/hon el riesg:J'8, esto es, la ubicuidad del riesgo y

Es evidente que las caracteristicas del actual Derecho penal no se agotall en la criminalizacion de nuevos fenomenos delictivos. Hay otros muchos rasgos que 10 defi~:n, aunque aqu! no podemos realizar un anilisis pormenonzado de ellos . Uno de Ios mas finos analistas del modemo Derecho penal es, precisamente, Jakobs 55. Este autor ha tratado de sintetizar Ios rasgos princiJ?al_e~~ mode~ sociedad occidental la actitud del Der-;;!io penal ante Ia misI)1a: a su juicio, el actual sistema penarp~~enta valias ca -racteristicas: ~ ------

i1r1icion de danos. _ UnifoY1~idad del sistern(l..punitivo, singu~aFmen~e visible en e1 actual pro\ l'SO de intemaci01~alizacion que experimenta el ~~recho penal: el mejor ('Il'l11pIoIoe~contramos en Ia Union Europea, donde hace anos que se inicio 1111 l11acro proyecto de creacion de un Corpus Juris europeo, que ha ya ha d,ldo como frutos la aprobacion del Estatuto de la Corte Penal Jntemacional (el II de julio de 1998), as! como de la Constitucion Europea (el 18 de junio de
1.1 '11()4), etc.

Con todo, el fenomgLo_ma~ cal,'acJ; .. eristico deJ~s..-modemas sociedad~s es

II (Illriencia del rieSgo~59:fenomeno creciente que se muestra acorde a un I ),'1('([,0 penal de la seguljEad 0 a un -por JAKOBS denominado-. De~~c!1O 11111<,[ riel enemigo 60, "una espeoe de Derecho de policia, ~ple.!.llentario del
I

52. Cfr. Miguel POLAINO-ORTS, Los delitos sexuales a la luz del C6digo penal d' 1995 (especial referencia a la Ley Organica 11/1999, de 30 de abril>, en CPC, num. 67, Edersa, Madrid, 1999, pp. 173 y ss.
, 53. Como senal6 Esteban MESTRE DELGADO, La reforma permanente como (mal.l) tecmca legtslatrva en Derecho penal, en La Ley Penal. RelJista de Derecho Penal, Procest// )' Penitenciario, ano I, num. 1, Madrid, enero, 2004, pp. 3 y ss. . 54. Vid., al respecto, con detenimiento, en la doctrina espanola, Jeslls-Maria SILVA SANCHEZ, O./H., passim; Antonio GAR.ciA-PAULOS DE MOLINA, Derecho pent/l. Introducciclll, 2." ed:, Servicio de Publicacianes de la Facu1tad de Derecho de la Universidad Complutellsl" Madnd, 2000, pp. 103 y ss. Cft. en la literatura alemana 105 trabajas compiJados en Kbll LUDERSSEN (comp.), Aiifiek/iirte Kriminalpo/itik odeI' Kampf gegel1 das Bose?, 5 t01110S (esp. (,I pnmero), Nomos VerJagsgesellschaft, Baden-Baden, 1998.

,I,. II.

GuntherJAKOBS,

La Ciencia

del Derecho

penal ... , op. qt., p. 123.

GuntherJAKOBS, o.u.c., pp. 125 Y ss., 127 y ss. ,x. Gi.intherJAKOBS, o.u.c., pp. 130 Y ss. ,'I. GuntherJAKOBs, O.U.C., pp. 135 Y ss. I,ll. Concepto acunado pOl' JAKOBS, Kriminalisienmg im Vorfeld einer Rechtsgutst111/11l1g,ZStW, 97 (1985), pp. 751 Y ss. <Criminalizaci6n en el estadio previo a la le5i6n I, 1111 11Il"ll juridico, traducci6n de Enrique Penaranda Ram.os, en Gunther JAKOBS, Estudios /, /1,'11",/,<> Penal, traducci6n al castellano y estudio preliminar pOl' Enrique PENARANDA I ~It Carlos]. SuAREz GONzALEZ / Manuel CANCIO MELIA, Ediciones de la Universi1/11 1I\('110n1.ade Madrid y Editorial Civitas, Madrid, 1997, pp. 293 Y 55., esp. 295 y S5.). lIt! 1,lIl1hien, Gunther JAKOBS, Zur Gegenwartigen Straftheorie, en KJaus-M. KOOALLE

I, /

55. Vid.. <:i.inther JAKOllS, La Ciencia del Derecho penal ante las exigencias del PII sente, traducclOn de Teresa Manso Porto, Estudios de Derecho judicial, num. 20, ESClll'11 Judicial, CGPJ, Xunta de Galicia, Escuela de verano del Poder Judicial, Galicia 1999, PI> 122 y ss.

11I'l')

S'rafe muss sein! Muss Strafe sein? Philosopher! - juristen - Piidagogen

i/11

Cespriich, K01;i-

1111I',t II & Neumann, Wurzburg, 1998, pp. 37 y ss. <Sobre la teona de la pena, traducClon I ~ 1/1111("1 Cancio Mejia, Revista del Poder judicial, Cansejo General del Poder Judicial, 3: " t 111'1111. 47, Madrid, 1997, pp. 145 Y ss., esp. 159 y ss.); 10., La Ciencia del Derecho

Derecho penal de ciuda4gnos, que somete bajo sospecha al sujeto especialmente peJlg;oso que muestre un elevado grado de asocialidad normativa. El concepto de enemigo, en sentido funcionalista, indica el mayor grado de oposicion a la norma juridica. La persona en Derecho es qui en respeta a los demas como personas en Derecho, esto es, quien por regIa general adecua su comportamiento a la norma juridica. Como el ser humano no es perfecto, puede llegar a equivocarse, infii.ngiendo una norma. Esa infraccion es vista, en la mayoria de los casos, como una metedura de pata. Eso significa que el sujeto infractor no genera una inseguridad cognitiva en la vigencia de la norma que haga desestabilizar la estructura normativa, sino que su error (su desliz reparable) puede combatirse con el mecanismo comunicativo usual que es la pena. Pero, en detemunados casos, la conducta del sujeto es tan socialmente perturbadora que es preciso combatir tal situacion con una medida especialmente asegurativa. En este caso, el ordenamiento juridico ya

no trata al infractor como un ciudadano que se equivoca, sino como un enemigo que desestabiliza. En una palabra: el sujeto infractor ha imposibilitado con su
conducta que los ciudadanos sigan confiando en la vigen cia de la norma, y con ello impide que la norma tenga su normal vigencia: impide que la juridicidadsea completa. De tal manera, el sujeto se comporta frente a 10. demas no como un ciudadano respetuoso (<<se persona y respeta a los demas como personas, como diria Hegel), sino como alguien que ya no ofrece la
penal ante las exigencias del presente, op. cit.,. pp. 137 Y ss.; Gunther JAKOBS / Manuel CANcro MELIA, Derecho penal del enell1igo, Thon{son - Civitas, Madrid, 2003. Raices hist6ricas en Carlos PEREZ DEL VALLE, Sobre los origenes del <<Derecho penal dt enemigo. Algunas reflexiones en tomo a Hobbes y Rousseau, CPC, num. 75, Madrid, 2001, pp. 597 Y ss. Orras referencias en Jesus-Maria SILVA SANCHEZ, La expansion del DerechiJ penal. Aspectos de la po/{t;ca criminal en las sociedades postindustriales, 2.a ed. revisada y ampliad~, Civitas, Madrid, 2001, pp. 163 Y ss.; criticos: Manuel CANCIO MELIA, "Derecho penal" d~1 enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulaci6n de las infrac ciones en materia de telTOlismo en el C6digo penal espanol despues de la LO 712000, ell Jueces para la Democracia. It!formacion y debate, num. 44, julio de 2002, pp. 19-26; ID., ~"Der~ cho penal" del enemigo?, en Gunther JAKOBS / Manuel CANCIO MELIA, Derecho penal dl'l cnemigo, Thomson - Civitas, Madrid, 2003, pp. 57 y ss.; Guillermo PORTILLA CONTRERAS, EI Derecho penal y procesal del "enemigo". Las viejas y nuevas politicas de seguridad frenll' a los peligros internos-externos, en Dogmatica y Ley penal. Libro Homcnaje a Enrique Bacigalll po, Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA Y Jose Miguel ZUGALDiA ESPINAR (coords.), Institul(I Universitario de Investigaci6n Ortega y Gasset, Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociait's, SA, Madrid-Barcelona, 2004; vease tambien, en la doctrina argentina, Daniel R. PASTOll, EI Derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional, en Guillernl\l Jorge Y ACOBUCCI (diL), Los desafios del Derecho penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al PrcifesiJl Dr. Gunther Jakobs, Ara Editores, Lima, 2005, pp. 775 y ss.

minima garantia para que los demas sigan confiando en e1 como sujeto idoneo con quien entab1ar un contacto social y una estabilidad nomlativa. En ese sentido, tal sujeto infractor se depersonaliza frente a la comunidad, auloexcluycndose parcialmente frente al ordenarniento juridico, que 10 trata como un enemigo mas que como un ciudadano respetuoso de 10s demas 61. En ese sentido, la clave de las normas de Derecho penal del enemigo se !lalla en la creacion de &lseguridad cognitiva en layige~cia de 14 norma, esto es, en cl impediment~ de ~la juridicidad completa. No solo la norma -dice ]akobsIlreclsa de ti"n cimiento normativo, sino tambien la persona. El que pretende ser lratado como persona debe dar a cambio una cierta garanta de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantia 0, incluso, si es negada expresamente, el Derecho penal pasa, de ser una reaccion de la Sociedad ante vi hecho de uno de sus miembros, a ser una reaccioncontra un enemigo 62. El DerecllO eIlal del enemigo ~cuentra, pues, su.j.us.tificaci6n..np.J1,Eativa soci~J,esp;:[;;rloco-de.4ieligto ~ ..~~~g.@~~L~$to: si.eLdelincueri:te es 111:1S peligroso, _rne:y.oLhade. serJa reac;cion penal. Ello se tras1uce en la leI',is I con medidas tendentes a controlar 0 ~educir tal peligrosid.ld. .Entre ellas ]akobs' cita las siguientes: ..

,lclon-penal,

1t1,,.//()

- Adelan!f1.t1.@!!t2-4e Jf.!..~p.'it;lil2.ilidad: 0 sea, el 9~b~~ de 1a.persI:~.5:.~;ad~l producifjQ_p'p.J.J~ q~Lhec~o que ~e va a prodlKtn> (caso de creaClOn de
de narcoticos por bandas organiza-

III ';lI1izaciones terroristas 0 produccion d,I~).

- Mantenimiento de pena contundente: a pesar de que se adelanta la barrera h' proteccion ~a un rnomento anterior, la pena no. se reQuce considerable-

III

'lite sino que s.eJllanJi.~n~en una magnitud.contundsnte. - CanlPjl?J1( lQs.fines d.d ordenaYJ1iento penaL de manera que se produce un 1l,lll~ito de la legislacion de Derecho penal a la de l,:!chapara combqtirja de!in1IIl'I1 'ia (organizada, de trmco ilegal, de terrorismo, etc).

111111 ':'1

Cfr. Bernardo FElJOO SANCHEZ, El Derecho penal del enernigo y el Estado deico de derecho, Derecho Penal ContemporaYleo - RelJ;sta IYlternacional, num. 16, Editorial 1'1',1", Ilogot;), 2006, p, 149, para quien la personalidad no es para quien se la gana, sino para ""I",, los seres humanos. De esta manera, el autor est;) dando cabida de alguna manera al 1IIIIII.disillO en su fundamentaci6n, 10 cual no se compadece con el normativismo que deIII Iii II' ,'11 otros institutos fundamentales del Derecho penal. I, '. Gi.intherJAKOBS, La Ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente,
(, I.
111,1'.138,

(, \.
" 111,1'.

Gi.inther JAKOBS, La Ciencia

del Derecho

penal ante las exigencias

del presente,

138.

En resumen: el Derecho penal de enemigos ~nt~aiia, .rente al Derec1!o ~nal Ae ciudadanos, endurecimiento de las medidqs penaJ~, de una manera ;corde al grado de peligro que el delincuente orezca, frente a la Soci~d -~~ ~.... .... G:J-cuyo ordenamiento no reconoce. Con este lenguaje -dice Jakobs - el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos. ~Que Juncion cumple la pena en este Derecho especialmente agravado? La Juncion maniftesta del Derecho penal de enemigos ...5:S,seglin Jakobs 65, el aseguraniiento, esto es, l;u:1i!ItiJ1afion g!_._ t,!:I?J!~gr.O, mientras que la del Derecho penal de ciudadanos es la contradiccion a la contradiccion de la norma. Yo mismo-he cuestion;d~~ de la mano- del In:1Sprof undo estudio ~s~tificador de esta materia (debido a Polaino-Orts) 66, este planteamiento de]a ob en relacion a la diversa funcion de la pena. En nuestra opinion, la ena(Jum

un'

ma juridica, que es la maxima muestra de respeto alas expectativas del resto de ciudadanos. Al margen de esta discrepancia digamos metodologica, 10 cierto es que d interesante aporte de Jakobs sobre el Derecho penal de enemigos ha sLlscitado novedosas y polemic as cuestiones. A continuacion me quiero rcferir criticamente a algunas cuestiones problematicas:

no solo en el Derecho penal del ciudadano sino tam bien en el Derecho penril?ael _er;pWgf:l:;.:J.ii:ttfi !uncion de estabilizacion social.. '., . ----. Ello slgmfica que, frente a 10 que estlma Jakobs, la pena es Slempre comunicacion, y -por ello- el comb ate del enemigo no solo comunica a los ciudadanos estabilidad social sino que racionaliza al enemigo como sujeto en quien el Estado tiene depositado el interes normativo de que regrese al respeto pleno (I 10s derechos de los demas ciudadanos y oriente su comportamiento a la nOI"-

64. GlintherJAK013S, o.u.c., p. 139. ~ 65. Vid. Gunther JAKOBS,Derecho penal del enemigo y Derecho penal del ciudada no, en Glinther JAKOBS/ Manuel CANCIO MELIA, Derecho penal del enemigo, Thomson Civitas, Madrid, 2003, pp. 22 Y ss. 66. Vid. Miguel POLAINO-ORTS, Deredw penal del enemigo. Desmitificacion de un COli cepto, Prologo de Glinther JAKOBS,Editora Juridica Gtijley, Lima, 2006. Recensiones a eSI\ libro a cargo de Ciro CANCHOESPINAL, Jose Antonio CAROJOHN, Fernando E. CORCINlI BARRUETA, Edwin A. MALLQUIHER.RERA Y Vladimir SOMOCURCIO QUINONES en (,1 num. 7 de la RPDJP, donde se publica tambien una respuesta de POLAINO-ORTS a c:ul.l recension, b'lio el titulo Derecho penal del enemigo. Una releetio. Tambien de inter{'\ Manuel A13ANTO VASQUEZ,El llamado "Derecho penal" del enemigo. Especial referen('l.l al Derecho penal economico, en Manuel CANCIO MELlA / Carlos GOMEZ-JARADiJ I (coord.), Delwho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusion, vol. 1, B de F - Ediso~'I, Buenos Aires, 2006, pp. 1 Y ss.; Percy GAH.ciACAVERO, 2Existe Y debe existir un DereelH' penal del enemigo?, en Manuel CANCIO MELIA / Carlos GOMEZ-JARADfEZ (coord, , O.u.c., pp. 925 y ss.;Julio MAZUELOSCOELLO, 2E1Derecho penal del ene11l.igo:un modclt, para desannar? (las inconsistencias del desacoplamiento estmctural entre Politic a criminal \. Derecho penal)>>,en Eduardo MONTEALEGRELYNETT (coord.), Derecho penal y socied'ld Estudios sobre las obras de Gunther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estrueturas modemas dl' Iii imputacion, t. II, Centro de Investigaciones en Filosofia y Derecho, Universidad Externado (It Colombia, Bogota / Colombia, 2007, pp. 155 Yss.

1) Es cierto que la reacci6n punitiva contra determinados focos de peligro ha de seguir una estricta relacion de proporcionalidad: esto es, a mayor peli.I!ro, mas intensa represion, todo ello dentro de las garant!as propias del Estado tit' Derecho. Tal principio es evidente, y en su virtud se explica que el asesi11:ltO haya de ser sancionado con pena mas grave que el hurto 2) Sin embargo, como ya vimos al analizar las llamadas medidas de seI',uridad irtOcuizadoras, la proporcion ha de predicarse entre gravedad de la /1('//(/ y gravedad del delito ya cometido (retrospectivamente), por exigencias del Illil/ripio del hecho, pero no entre gravedad de la pena y peligrosidad Jutura del "lIjcto (prospectivamente) 67. 3) Ademas, creemos que es incoherente que Jakobs considere que el I )nccho penal de enemigos fom.e parte integrante, junto al Derecho penal tit' (il/dadanos, del concepto de Derecho penal, siendo as! que para el las IIll'(Iidas de seguridad no forman parte de el, sino del Derecho penal de 1"1Iicla:si las medidas de seguridad no confonnan, para este autor, el DereI III I penal (porque persiguen el aseguranuento rente a un peligro, no la I \l.lhilizacion de la norma), entonces con mayor razon deberia excluirse el 1IIIII.IdoDerecho penal de enemigos del Derecho penal e incluirse en el lit-I echo penal de policia. /) Algunos autores, como Cancio Melia, han sostenido que, del misIIIII IIIodo que la expresion 'Derecho penal del ciudadano' es un pleonas11111. 'I)erecho penal de enemigos' es una contradiccion en sus terminos, pues 111,1 Iionumalmente fomn parte del Derecho penal, siendo disfuncional

r, / c,/i'., empero, Jesus-Maria SILVASANCHEZ,El retorno de la inocuizacion. El caso I, II', I (.Iccionesjuridico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos, en Estudios de II I"h" /'1'11(//, Biblioteca de Autores extranjeros 5, Grijley, Lima, 2000, pp. 244 Y sS.;Jose I III Mm., Consideraciones politico-criminales sobre el prol'ecto de Codigo penal de 1992, LecI III III.lIlguraldel curso academico 1993-1994, Universidad de Zaragoza, 1993, pp. 37 y ss.; I I f '/11'<' de Derecho penal espanol. Parte general, I, Introduccion, 6.' ed., Tecnos, Madrid, 2004, 111- I lIis GRACIA MARTiN, Culpabilidad y prevencion en la moderna reforma penal I 111"1.,,,. llctl/alidad Penal, num. 2, Madrid, 1993, pp. 567 y ss.
I()

con los criterios tradicionales 68. Para este autor, el Derecho penal de enemigos es incompatible con el principio del hecho, en tanto responde a los esquemas de un Derecho penal de autor 69, aunque considera que cumple una funcion de demonizacion de los sujetos socialmente excluyentes, que constituye una forma exacerbada de reproche 70, pero que constituye un instrumento idoneo para describir un determinado ambito, de gran relevancia, del actual desarrollo de los ordenamientos juridico-penales 71. 5) Esta critica debe, en mi opinion, rechazarse. Las normas a que se reflere normalmente el Derecho penal del enemigo en los ordenamientos penales democraticos actuales no prescinden por 10 general del principio del hecho. Antes bien, sancionan conductas exteriores creadaras de tal inseguridad social que su mantenimiento imposibilitaria que los ciudadanos pudieran desarrollar su personalidad dentro de los minimos limites de seguridad y de proteccion penal. Piensese, por ejemplo, en los delitos de pertenencia a banda armada 0 conformacion de una asociacion ilicita (delitos de estatus). En esos casos se anticipa el momenta en que el Derecho penal entra en accion precisamente par la extrema peligrosidad de la conducta que compromete, ya, deJacto, la vigencia de la n0n11a, lesionando un bien juridico imprescindible para que los ciudadanos disfruten de su normal myel de proteccioll personal y social. 6) Par 10 demas, como ha seiialado con preclSlon y acierto PolainoOrts, el Derecho penal del enemigo en los paises autoritarios 0 dictatoriales no tiene absolutamente nada que ver con el Derecho pei'l del enemigo en lo~ paises demomiticos. En los primeros, todo Derecho (el dil enemigo y el del ciudll dano) es ilegitimo, debido a 10 que el autor llama dificit de democracia estatal. "11 cambio, en los Estados de Derecho el Derecho penal del enemigo tiene lIll presuncion de legitimidad, tanto formal como material. Esta idea la ha desarro llado Polaino-Orts 72, ami juicio, de manera muy convincente. Su cone p

cion seria: en los Estados autoritarios tambien existe Derecho penal del enemigo. Pero de ahi no puede extraerse la erronea conclusion a la que llega gran parte de la doctrina, en el sentido de que ese Derecho penal del enemigo es, siempre, rechazable por ser incompatible con el Estado de Derecho. Y no puede extraerse esa consecuencia parque en las dictaduras tambien las normas de Derecho penal del ciudadano son ilegitimas, de manera que la ilegitimidad de las normas viene condicionada por el dificit de democracia de los Estados dictatoriales. Si en las dictaduras todas las normas (las de ciudadanos y las enemigos) son ilegitimas per se, en las democracias sucede par principio 10 contrario: que todas las normas (de enemigos y de ciudadanos) son legitimas per se, de manera que -y eso es 10 que distingue en Cdtima instancia las dictaduras de las democracias- es una instancia jurisdiccional imparcial y objetiva (el Tribunal Constitucional) el que tiene la ultiIlia palabra para refrendar explicita 0 implicitamente la legitimidad de las Ilormas del Estado (entre ellas, las de Derecho penal del enemigo). 7) En todo caso, a mi juicio, el uso del Derecho penal del enemigo en IllS paises democratic os debe ser muy limitado y aplicado de manera excepcio/1111. Yo he abogado por una racionalizacion restrictiva del Derecho penal del r'IJ{'lnigo73. 0 sea, el mayor problema no es la falta de constitucionalidad de 1.1 Ilonna de Derecho penal del enemigo en los Estados democratic os (si no II I CS, la expulsara el TC del ordenamiento juridica, exactamente igual que 'I ILlerauna nOn1U de Derecho penal ddciudadano). Pero como digo, la Illlnna no es el problema. En cambio 10 el, el usa que.ellegislador hag~ ~e la Iii lnna. Par ello, aunque el Derecho penal del enell1lgo pueda ser legltlmo, II,IIlI"J que racionalizar restrictivamente el ed.pleo indiscriminado -y ayuno de II11 vl"i terio cientiflco de politica criminal? que de eI hacen en ocasiones los 11f',isl:ldores en precipitadas e irrelexivalreformas penales.

68. Manuel CANCIOMEllA, (Derecho penal" del enemigo?, op. cit., pp. 61, 89 Y SS, 69. Manuel CANCIOMELIA,2"Derecho penal" del enemigo?, op. cit., pp. 100 Y SS. 70. Manuel CANCIOMELIA,(Derecho penal" del enemigo?", op. cit., p. 98. 71. Manuel CANCIOMELIA,(Derecho penal" del enemigo?, op. cit., p. 61. 72. Vid. un desarrollo amplio de tan impecable razonamiento juridico en Miglill POLAINO-ORTS, Derecho penal del enemigo. Desmitificaci6n de un concepto, op. cit., pp. 55, III 73, 195 Y ss., 202 Y ss., 251 Y ss. Ya anteriomlente, GRACIAMARTIN, critico estudioso dll Derecho penal del enemigo, se habia separado correctamente de la doctrina mayoritaria \1111 a mi juicio, predica de manera err6nea e infundada la ilegitimidad per se del Derecho IWII,I del enemigo. Y 10 hizo, ademas, con acertadas palabras: Se puede decir que en realidad 1.ld, la legislaci6n esta prendida por una antorcha de guerra contra enemigos. Vid. Luis GRAI I

II IIN,

i111111)',()'''',

Consideraciones criticassobre el actualmente denominado Derecho penal del en RECPC, 07-02 (2005), p. 4 (http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-

"l'tll) /

1'11111''''

Miguel POLAINONAVARRETE,Lectio Doctoralis: Quince Minutos de Derecho penal, de Investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Huanuco leido el I 1111'" H de junio de 2007, Laudatio a cargo de Fernando Eduardo Corcino Barrueta, Clau" I , ,II ~() del Rector Jose Antonio Beraun Barrantes, Universidad de Huanuco - Editora Ioli, ,I (:rij1ey, Lima (Peru), 2007.