INTRODUCCIÓN AL DERECHO

J. Torre

EL DERECHO

Primitivamente, el derecho como fenómeno debió aparecer cuando el hombre tomó conciencia que su
vida en relación mejora si se homogenizan sus comportamientos a través de prácticas o mandatos
similares a los que hoy conocemos como normas 1, mandatos cuya procedencia, se suponía, provenían
únicamente de la divinidad o de la naturaleza para posteriormente concebir que también lo eran de la
voluntad de quienes ostentaban poder y los imponían a sus súbditos. En la antigüedad, las sociedades
trasmitían oralmente sus normas las que fueron recogidas por sus prácticas sociales que con el tiempo
formaron la costumbre2.

Quienes desarrollaron más el derecho en la antigüedad, fueron los romanos, consolidándose todo ese
conocimiento en la obra de Justiniano3. En el Medio Evo, por la orientación teocentrista de la sociedad
europea, el derecho privilegió las normas dictadas por la Iglesia 4 las que fueron recopiladas por el Código
Canónico, el que tuvo prevalencia sobre las costumbres locales. En la modernidad con la instauración del
antropocentrismo cultural, el hombre es el protagonista para la creación del derecho 5. El derecho natural6
se moderniza y la costumbre es recopilada y considerada como la principal fuente del derecho, situación
que llegó hasta el siglo XIX en que se desarrolla con fuerza el juspositivismo, corriente que orienta, casi
exclusivamente, el avance del derecho hasta la primera mitad del siglo XX 7, tratando, sobre todo, de hacer
ciencia con la disciplina jurídica.

CIENCIA JURÍDICA

Se conoce como ciencia jurídica al conocimiento producto del trabajo desplegado por los juristas
considerando al derecho como una ciencia, ya sea: exegética, cultural o histórica, del espíritu, dogmática,
formal deductiva, normativa, social, fáctica, del lenguaje, argumentativa, u otra y cuyos resultados se
hallan publicados; por eso, algunos entendidos denominan a la ciencia jurídica como doctrina8.

Respecto a la cientificidad del derecho, no hay unanimidad, algunos, como von Kirchmann 9 aseguran
que el derecho no es ciencia, unos, como Mario Bunge, consideran al derecho como técnica, otros, como

1
Entendemos por norma, toda proposición destinada a regular conductas. Las normas pueden ser
técnicas, morales o jurídicas. Las normas jurídicas se caracterizan básicamente, por ser generales,
obligatorias y coercibles.
2
A la manera de ser de los pueblos, los griegos lo denominaban ethos, del que deriva la palabra ética. A
la costumbre de los antepasados, los romanos la llamaron mores, de la que deriva el término moral.
3
Justiniano fue emperador del Imperio Bizantino (Imperio Romano de Oriente), que en el siglo VI
ordenó recopilar la monumental obra jurídica romana, que posteriormente fue denominado corpus iuris
civilis.
4
En dicha época prevalecía el Derecho Canónico, que tiene como contenido a los cánones, que son
reglas aprobadas en los Concilios, en este caso, relativas a los derechos y obligaciones de los fieles
católicos.
5
Ya sea empleando su razón para la captación del derecho (jusnaturalismo) o creando derecho a través
de su práctica social o por las disposiciones de los gobernantes (iuspositivismo)
6
Para el jusnaturalismo de la antigua Grecia, el derecho humano (nomos) tenía como fuente a la ley
natural (Physis o Kosmos), para el jusnaturalista medieval, la fuente primera de todo el derecho era
Dios y para el jusnaturalismo moderno el derecho tenía como fuente a la razón humana.
7
En los juicios de Núremberg (1945-46) se juzgó a los nazis que cometieron atrocidades con los judíos en
la Segunda Guerra Mundial y en ellos se logró apreciar una crítica acre al positivismo, iniciándose un
proceso de flexibilización de sus postulados.
8
La ciencia jurídica es conocida con distintos nombres, a saber: dogmática jurídica, jurisprudencia,
jurística y doctrina.
9
Julios von Kirchmann a mediados del siglo XIX, escandalizó a su auditorio de una conferencia al
aseverar que bastaría una palabra del legislador para mandar bibliotecas jurídicas enteras al tacho de lo
inservible.
Rubio Correa10 sostienen que el derecho, a pesar de tener vocación científica, todavía no lo es, y los más,
como Kelsen, Hart, Ross, Bobbio, Guastini, Ferrajoli, etc. reconocen el estatus científico del derecho.

DOGMÁTICA JURÍDICA

Llamada también ciencia del derecho o ciencia jurídica en sentido estricto 11, por cuanto tiene como objeto
de estudio al derecho positivo y más restringidamente al derecho positivo vigente. Se diferencia de la
ciencia jurídica porque ésta es más amplia ya que también estudia el derecho que no es vigente y no solo
las normas que emanan del poder público sino también la jurisprudencia de los tribunales y otros
aspectos distintos al derecho positivo vigente12.

Se sostiene que en el ámbito jurídico el término dogma 13 hace alusión a la norma fundamental
kelseniana14, como fundamento de todo el ordenamiento jurídico, en ese sentido, el dogma normativo
fundamental otorga validez a todas las normas que conforman la estructura piramidal de Kelsen y, podría
decirse que todo ese abanico de normas de distintos niveles que se corresponden con la norma
fundamental, tiene origen dogmático y como tal son objeto de estudio de la dogmática jurídica.

ENFOQUES SOBRE EL DERECHO

Como hemos analizado sucintamente, el derecho se manifiesta con diferentes expresiones, ya como
derecho natural, ya como ciencia jurídica o como dogmática jurídica o como teoría general del derecho,
lo que hace que desde la antigüedad hasta nuestros días existan diferentes formas de percibir a este
fenómeno, manifestadas a través de las distintas teorías que lo explican 15.

EL DERECHO NATURAL

Para el jusnaturalismo el derecho es una realidad bidimensional, por cuanto lo concibe como un conjunto
conformado por leyes humanas16 y por principios universales, eternos e inmutables. Modernamente estas
leyes deben de entenderse como el derecho positivo y los principios como la justicia. Para el
iusnaturalismo una norma tiene la calidad de jurídica únicamente cuando es justa. Ya Santo Tomás
expresaba que la ley del hombre pertenecerá al ámbito del derecho solamente cuando se corresponda con
el derecho natural.17

10
Marcial Rubio, se pregunta si ¿el derecho es una ciencia o más bien es una disciplina teórica del saber
humano? Y responde que todo depende de lo que se considera como ciencia, precisando que
modernamente lo que caracteriza a una ciencia es tener cuanto menos presupuestos comunes, unidad
de objeto y unidad de método y el derecho carece de los tres requisitos, entendido como disciplina
global del conocimiento humano. (Rubio:2004 Págs. 353-4)
11
Aníbal Torres nos hace saber que la ciencia del derecho puede entenderse en tres sentidos: el amplio
que comprende todo el saber jurídico, el restringido, en el que de ese saber, se excluye a la filosofía del
derecho y el estricto que solo comprende a la dogmática jurídica (Torres:1999 Pág. 188).
12
Conceptos, historia, origen, eficacia social, justificación, etc. de institutos jurídicos o también a éstos
mismos.
13
Dogma se refiere a la certeza que no requiere demostración o verificación, es una proposición que se
tiene por cierta y no se puede negar.
14
Debe precisarse que como lo aclara el propio Kelsen, frente a las críticas que recibió por su propuesta
de un ordenamiento positivo basado en un supuesto, la norma fundamental no es una norma positiva
sino una hipótesis epistemológica fundante del sistema jurídico.
15
Por ejemplo, en el siglo XX , podemos hacer mención a las siguientes teorías: Teoría del Derecho Libre,
Teoría Pura del Derecho, Teoría Egológica del Derecho, Teoría Tridimensional del Derecho, Teoría
Trialista del Derecho, Teoría institucionalista, Teoría Crítica del Derecho, Teoría Analítica del Derecho
(versión hartiana), Teoría estándar de la argumentación jurídica, etc.
16
Aunque no sea propiamente una ley, en esta dimensión se encuentra comprendida también la
costumbre.
17
Para Santo Tomás, la Ley Natural es la Ley Eterna reflejada en el mundo y sirve para otorgarle
genuinidad a la ley humana.
Históricamente el derecho natural atraviesa por varios períodos, a saber. 1) El antiguo, de los griegos y
romanos en el que los principios se encontraban en la naturaleza misma, en la Physis o Kosmos griegos 18
y al hombre le correspondía conocerlas mediante su inteligencia. 2) El medieval o cristiano, de la Europa
medieval, caracterizada porque los principios jurídicos emanaban de la voluntad de Dios. 19 3) El moderno
o racionalista, el que se desarrolla en la modernidad y considera que los principios jurídicos son producto
de la razón humana, como lo sostuvieron Hugo Groccio, Christiam Thomasius, Inmanuel Kant, entre
otros. 4) El neo jusnaturalismo, que representa una crítica al positivismo ideológico y formalista luego de
los juicios de Núremberg. Se puede sostener que los principios jurídicos se encuentran en la dignidad
humana, fundamento para el desarrollo de los derechos humanos, cuyos principios pro homini y pro
libertate deben guiar al derecho. Podemos comprender dentro de esta etapa a Gustav Radbruch, Ronald
Dworkin, Robert Alexi, Manuel Atienza (que nunca reconocieron profesar el derecho natural y a los que
Juan García Amado los denomina jus moralistas).

EL DERECHO POSITIVO

En términos generales, para el positivismo el derecho es una realidad unidimensional compuesta por
normas jurídicas expedidas por la autoridad competente; no niega la existencia de principios, pero estos
se encuentran positivizados20 en el derecho Internacional, en las constituciones de los estados y en los
títulos preliminares de los códigos. Lo positivo es independiente de lo axiológico, por ello la justicia no
tiene mayor relevancia, ya que además ésta, no puede abordarse científicamente por ser estimativa y no
empírica. Para el positivismo jurídico lo que interesa es que la norma sea válida y/o eficaz.

Norberto Bobbio, al analizar el positivismo lo hace en tres sentidos:

1) El positivismo como un enfoque general en el estudio del derecho, que fue denominado por los
estudiosos como positivismo metodológico o conceptual, no porque se trate de un método de estudio,
sino, como sostiene Nino, porque el concepto del derecho debe considerar solo las propiedades
descriptivas del fenómeno y no sus propiedades valorativas, porque “las proposiciones acerca de lo que el
derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables
empíricamente”21 Considera al derecho tal como pretendía Kelsen; como una ciencia, normativa,
descriptiva y axiológicamente neutral.

2) El positivismo como teoría del derecho, el que Nino identifica con el formalismo jurídico, sosteniendo
que Bobbio lo denomina así, “porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura de todo orden
jurídico”. Esta teoría considera al derecho como un conjunto normativo unitario, pleno y coherente,
formado por normas imperativas y coercitivas emanadas del poder público.

3) El positivismo como una ideología acerca del derecho, en este caso, respondiendo a los junaturalistas
que consideran válida solo la ley justa, el positivismo ideológico sostiene que el derecho positivo solo por
ser positivo, es decir emanado de autoridad competente, es justo y sirve para lograr los fines del derecho:
orden, paz social, certeza, etc. Nino, lo explica así: “cualquiera que sea el contenido de las normas del
derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente
obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso a sus escrúpulos morales” 22

EL FORMALISMO JURÍDICO

Para el formalismo jurídico el derecho está compuesto predominantemente por normas jurídicas
emanadas del poder público las que se encuentran debidamente jerarquizadas, se constituye, pues, en una
18
Ya los sofistas diferenciaban el nomos (ley humana) del Kosmos (ley natural). Los estoicos
influenciaron en el pensamiento romano (Marco Aurelio, Séneca).
19
San Agustín y Santo Tomás clasificaban la ley en 1) Eterna, la que solamente era de conocimiento de
Dios. 2) Divina, la revelada a los hombres y que se encuentran en las Sagradas Escrituras. 3) Natural,
constituida por el reflejo de la ley eterna en el mundo y que el hombre la captaba a través de su
conciencia y, 4) Humana o positiva, la creada por el hombre a través de sus costumbres o de su poder
político.
20
En el sentido de que los principios (naturales) son convertidos en derecho positivo incluyéndolos en
normas positivas nacionales o internacionales.
21
Así lo refiere Santiago Nino en su Introducción al Análisis del Derecho (1988) Pág. 37, al explicar las
principales posiciones respecto al positivismo jurídico..
22
Santiago Nino Pág. 32.
visión positiva que excluye del ámbito del derecho a la costumbre y a la jurisprudencia. Importa solo la
forma del derecho, no su contenido, por ello, si la norma cumple con los requisitos formales, es jurídica.
Considera que la justicia también es formal y se constituye en un método ordenador de conductas, por
ello, la norma válida es justa. Para el formalismo jurídico una norma pertenece al ordenamiento jurídico
cuando es válida23. El formalismo jurídico considera que el orden jurídico es completo (no tienen
lagunas); es consistente (no presenta contradicciones) y es preciso (sus normas no son vagas ni
ambiguas)24 Santiago Nino manifiesta que Bobbio ha denominado a esta concepción como “positivismo
teórico”, porque involucra una cierta teoría a cerca de la estructura de todo el orden jurídico 25

EL REALISMO JURÍDICO

Para este enfoque lo más importante no son las normas jurídicas sino determinados hechos necesarios
para que se configure lo que conocemos como derecho. Por eso niegan que el derecho sea una ciencia
formal y más bien pretende desarrollar una ciencia empírica, partiendo del análisis de hechos fácticos y
verificables26. En orden cronológico podemos agrupar al realismo en:

1) Realismo Norteamericano27, que considera al derecho como las profecías que hacen los juristas y los
abogados acerca de lo que los tribunales harán en concreto (Oliver Holmes, Karl Lewellyn); las normas
solo son importantes en la medida que ayudan a realizar estas predicciones. Como se puede apreciar esta
es una posición pragmática porque lo que interesa a los realistas no son las normas regulatorias de
conductas, sino la aplicación por parte del juez de dichas normas, es decir las sentencias que recaen en
cada caso concreto. Estas sentencias son los hechos observables que sirven para hacer futuras
predicciones; por lo que el derecho puede ser analizado científicamente. De ello se colige que mientras no
se sentencie un caso concreto todavía no existe derecho, para ello se requiere que la norma válida sea
efectivamente aplicada por el Juez, es decir que la norma sea eficaz 28. Jerome Frank, va más allá al
sostener que “el derecho es una permanente creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el
momento que decide una controversia”29 Finalmente, debemos precisar que Roscoe Pound30 “define al
derecho como norma, pero además también como estilo con que los abogados y los jueces manejan las
normas”, rescatando la importancia de las normas en el mundo jurídico.

2) Realismo Escandinavo31

3) Realismo Italiano32

Partiendo de la crítica al formalismo jurídico el realismo jurídico busca encontrar en la realidad y no en

la idealidad (y no en la formalidad ó encontrar, lismo jurídico, no el componente ideal (formal) del
derecho sino el real, por cuanto solamente de esta manera su contenido podría verificarse empíricamente
y así de esta manera construir una ciencia jurídica.

23
Una norma es válida cuando en su creación se observa el procedimiento establecido en el
ordenamiento jurídico. Según Kelsen, es la Norma Hipotética Fundamental, la que otorga validez a todo
el ordenamiento jurídico, lo que significa que la constitución y las normas de inferior jerarquía deben de
corresponderse con la norma fundamental para ser válidas. .
24
Así lo caracteriza Santiago Nino en su Introducción al Análisis del Derecho. (Nino: 1988, Pág. 36.)
25
Nino: 1988, Pág. 36.
26
No todos los realistas consideran a la jurisprudencia como ciencia, así Roscoe Pound le atribuye la
calidad de técnica que para su desarrollo utiliza como método los aportes provenientes de las ciencias
sociales.
27
Cuyos representantes son, entre otros, Oliver Wendell Holmes, Karl Lewelyn, Jerome Frank, Nathan
Roscoe Pound y Benjamín Cardozo.
28
Una norma es eficaz cuando ésta es cumplida por los destinatarios, en este caso por el juez cuando la
aplica.
29
Así lo señala Norberto Bobbio en su Teoría General del Derecho (1999:36)
30
Así lo explica Torres en su Introducción al Derecho (1999: 973)
31
Siendo sus representantes más conocidos Axel Hagerstrom, Karl Olivecrona y Alf Ross.
32
Pueden considerarse como representantes a Giovanni Tarello, Riccardo Guastini, Pierluigi Chiassoni y
Paolo Comanducci; sin embargo, Mauro Barberis, también integrante de la Escuela Genovesa, critica la
etiqueta de “realismo genovés”, por no existir sino un grupo de amigos/alumnos de Tarello.
LA ESCUELA ANALÍTICA DEL DERECHO

La escuela analítica del derecho aparece todavía el siglo XIX con los trabajos de Jhon Austin 33, quien
sostiene que los juristas deben de preocuparse por analizar los conceptos del derecho y no especular sobre
las funciones o fines del derecho. Ya en el siglo XX, Herbert Hart, dentro de la denominada
jurisprudencia analítica, expresa que casi todos los conceptos jurídicos se caracterizan por su adscripción
y derrotabilidad, indicando con ello que el concepto jurídico significa más de lo que describe y además
que un concepto puede ser derrotado cuando el juez aplica el derecho al emitir su sentencia; de allí la
importancia del dominio de la estructura lógica del lenguaje jurídico. La labor del jurista, será entonces,
analizar los conceptos jurídicos para dotarle a la ciencia del derecho de un lenguaje adecuado para la
elaboración de las reglas de derecho. Para la escuela analítica del derecho en su versión hartiana, el
sistema jurídico está compuesto por reglas de derecho debidamente articuladas: las primarias y las
secundarias, las primeras que imponen obligaciones y exigen realizar o abstenerse de realizar
determinadas acciones y las segundas que confieren potestades a las autoridades (congresistas y jueces).
Las reglas secundarias son tres: 1) de cambio, 2) de adjudicación y 3) de reconocimiento, cada una de las
cuales con su propia función 34. Este sistema jurídico puede nutrirse en algunos casos (los difíciles), de
normas de otros sistemas pre jurídicos como el social, el político, el moral, etc, 35 que le brindan principios
que el juez puede tomarlos en cuenta para resolver con justicia.

33
Austin Inspirado en la posición positivista de Bentham desarrolla la teoría analítica del derecho, por
ello es que a los dos se les considera como padres de la jurisprudencia analítica inglesa.
34
Las reglas de cambio, llamadas también reglas de producción o de modificación y de derogación, son
aquéllas que flexibilizan la estaticidad de las normas primarias, corrige el carácter estático de las normas
primarias. Las reglas de adjudicación a las que se conoce también, como reglas de autorización o de
sanción, dan facultades para crear reglas o ejercer potestades administrativas o judiciales, remedian la
falta de organización de la fuerza de las reglas primarias. Las reglas de reconocimiento, o normas de
identificación, se consideran las más importantes, porque tienen como función reconocer las normas
primarias y secundarias pertenecientes al sistema jurídico. Subsanan la falta de certeza de las normas
primarias.
35
Las normas de los sistemas pre jurídicos, que en ningún caso ingresan al sistema jurídico, pueden ser
utilizados por el juez para emitir sus sentencias en los casos difíciles.