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1. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURDICO.

1.1. PRINCIPALES ESCUELAS DEL DERECHO POSITIVO


Como bien sabemos que el positivismo jurdico es una de las corrientes del
derecho y que adems ha tomado mucha importante en la actualidad, es por
ello que nos es importante mencionar su antecedente histrico, tomando en
consideracin las siguientes escuelas en las cuales se desarrolla.
1.- En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo
XII hasta el siglo XIV, su precursor fue el filsofo Irnerio de la Universidad de
Pisa con la recuperacin del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada
por su escuela el corpus juris Civiles.
El mtodo que utiliz est escuela fue que intercalaban letras en el texto y en
los mrgenes de sus pginas anotaban y desarrollaban sus comentarios.
La interpretacin del derecho Romano fue lo ms cercano a la letra, pues no
contaban con una preparacin histrica y adems tenan dificultad gramatical.
Para ellos, la base fundamental de la Argumentacin Jurdica era la ley; pero
tambin se poda hacer uso de las rationes, como son los argumentos de
convivencia, de oportunidad, justicia o lgica, pues era una forma de crear el
derecho.
2.- En segundo lugar se encuentra la Escuela de los Postglosadores; puesta
est orient su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue
adaptando el derecho Romano de acuerdo a la poca.
Una de las aportaciones importantes de est escuela es la creacin de las
ramas del derecho Internacional Privado, La Teora de las Corporaciones, La
Teora General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal.
Centrndose as, en las necesidades prcticas del derecho.
3.-La Escuela Exegtica encontrndose en tercer lugar; est surge despus
de la Revolucin Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; el
cual el pensamiento Iusnaturalista de la Ilustracin se encuentra en vigencia,

misma que se caracterizaba por una excesiva f en la razn, y con el


acontecimiento de la poca el legislador como representante del pueblo tena
la misin de trasformar la razn en ley escrita; sistematizando la razn
suprema y de sta forma la establece en los diversos Cdigos.
Y como la caracterstica fundamental de la Escuela de la Exgesis era el culto a
la razn suprema, est trajo como consecuencia la inmovilizacin del contenido
y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de
est forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se
encontraba la razn suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones
socio-histricas donde funcionaban.
Est escuela desarroll el sistema cognoscivo del jurista, producindose el
conocimiento cientfico ha partir de un concepto, y de esta forma crendose
otro concepto; de esta forma queda roto el conocimiento cientfico terico y
prctico.
Toda vez que la razn se encontraba en la ley y est se encuentra ya
establecida en los Cdigos, termina el derecho Natural racionalista.
4.- En cuarto lugar tmenos a la Escuela Histrica de Savigny, pues surge
en Alemania en el siglo XIX, pues este pensador sostena que es en la historia
donde debe entenderse cualquier fenmeno social, incluyndose al derecho.
Est escuela pretenda tomar como base a la experiencia jurdica, tal como se
aplica en la vida diaria en un pas y en una poca determinada.
5.- La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el
derecho a dems de ser analtica debe ser creadora; mediante la construccin
de conceptos jurdicos con reglas de lgica formal; realmente no tuvo utilidad
Prctica.
Uno de los seguidores de esta escuela fue Jhering, utilizando
histrico natural de la Jurisprudencia.
1.2. El positivismo jurdico

el mtodo

En el transcurso de la historia est corriente ha tenido diversos significados,


entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo
denominaban derecho positivo por posicin (por los legisladores) en oposicin
al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofa positiva por el francs
Augusto Comte (la actitud cientfica, es incompatible con los actividades
metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).
Para passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurdico.
a) El Imperativismo. Consiste en que la ley vlida es el mandato del
soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
b) El Realismo. (Norteamerica), Para est escuela el derecho es un
fenmeno social, una decisin o un proceso decisiones provisto de
autoridad.
c) Lgico. Es el ms complejo segn D`Entreves, debido a la influencia de
kelse.
1.3. El positivismo lgico
Sus caractersticas son:
v Identificacin del pensamiento con smbolos
v El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lgicaformal con validez el si.
v Desvinculacin del medio socio-histrico en que se desarrolla la norma,
por que se estructura en un sistema lgico coherente.
Hans Kelsen es el mximo representante el Positivismo Lgico, llega a la
conclusin de que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado jurdicamente
es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los lmites
cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos extraos, de juicios
que no sea normativos, construyendo as la Teora Pura del Derecho .

De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teora Pura del Derecho es un intento


de

eliminar

de

la

jurisprudencia

todos

los

elementos

no

jurdicos;

deslindndose de las dems ciencias, siendo nicamente ciencia jurdica.


Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al
derecho como el conocimiento de normas
Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitucin) que son
coactivas y llevadas acabo su cumplimiento por el estado, donde estado es
igual a derecho.
1.4. La filosofa Positiva de Comte
Segn Comte, el Positivismo Jurdico en el campo de la Jurisprudencia cosnsiste
en declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la
realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible.
Comte expone la famosa Ley De los Tres Estados, a travs de la interpretacin
histrica; segn la cual la historia y la naturaleza del mundo en su desarrollo
tiene tres etapas; la primera de carcter religiosa (su concepcin mgicoreligioso.); la segunda es la racional (metafsica), y la tercera la cientfica (una
concepcin racional experimental de las cosa)

STAMMLER (1853-1938)
Propone aplicar estrictamente el mtodo formalista, que prescinde de los
contenidos, necesariamente limitativos y no universales de los ordenamientos
jurdicos particulares. Desde esta perspectiva la vida social aparece como la
"accin conjunta reglada de los hombres", y el orden jurdico como "un medio
para el logro de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe
unirse la idea de la vinculacin de fines. El concepto de derecho supone un
orden jurdico entendido como un medio para el logro de fines, por lo cual la
nocin del derecho puede ser comprendida y concebida slo mediante una
referencia a los fines humanos y a sus medios adecuados. El criterio para
distinguir el derecho justo del que no lo es se encuentra para Stammler en la
idea de derecho, definida como "la nocin de la armona incondicionada de

todo contenido jurdico". La idea de derecho justo se relaciona con el concepto


de idea social, y no entendido como una utopa o una situacin jurdica que
debe lograrse. Aqu el ideal social no es un fin sino la armona absoluta de
todos los posibles quereres jurdicos.
KELSEN (1881-1973)
Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teora depurada de toda
ideologa poltica y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y
consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta
probar que slo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas
coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende
dar a la teora del derecho la objetividad y la precisin propias de toda ciencia.
Por Teora Pura se entiende una ciencia cuyo nico objeto es el derecho. Trata
de determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin indagar cmo debe ser y
formarse.
Para Kelsen el derecho se haba introducido en temas psicolgicos, biolgicos,
morales y hasta teolgicos, acusando una grave falta de sentido crtico y
poniendo en peligro la verdadera ciencia jurdica. De manera que los juristas de
la teora pura no estn llamados a construir, sino a observar y a analizar el
derecho, tal como ste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupacin
por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el
derecho positivo.

El derecho como sistema de normas.Para determinar el objeto de la ciencia jurdica Kelsen parte de los dos aspectos
en que esta estudia y considera el derecho:
a) desde una perspectiva esttica, como un sistema establecido, como un
orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana.

b) desde un punto de vista dinmico, referido a los distintos actos por los
cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta
regulada por las normas jurdicas.
El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas
entre s, formando un todo coherente.
Segn Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia
de la naturaleza y las de la sociedad:
a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre s por el
principio de causalidad. Se da una relacin causa-efecto independiente de la
voluntad humana;
b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y
se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas
y aplicadas por actos humanos.
En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se
debe al tipo de principios que establecen la relacin entre un hecho y su
consecuencia:
- en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que
a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aqu la
consecuencia o el efecto se constatan;
- en el orden social, el principio de imputacin, aplicado a las relaciones
jurdicas. Aqu se relacionan por una parte la conducta establecida por la
norma, y por otra la sancin que debe aplicarse cuando se comete un acto
contrario al sealado por la norma. En este mbito la consecuencia se atribuye.
"Un acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada por un
acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de una sancin cuando se ha
cometido un acto ilcito". La sancin debe entonces seguir al acto ilcito; con lo
cual el orden jurdico se afirma en un deber ser. A este mbito pertenece el
derecho, a diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no
de lo que debe ser.

La juridicidad de un hecho responde aqu a una norma propia de los sistemas


jurdicos estatales a los que se refiere la teora pura. La validez y juridicidad de
cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la
Constitucin. Como esta sucesin o gradacin de normas no puede ser infinita,
debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del
sistema normativo. Coyunturalmente dominantes en poder incontrolado y
absoluto.