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Título: Poliamor y seguridad social

Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: RDF 2020-I, 31/01/2020, 220
Cita Online: AR/DOC/3986/2019

Sumario: I. Introducción.— II. Familia, poliamor y seguridad social.— III. A modo de conclusión.
(*)
I. Introducción
La sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, de la República de Colombia, al
confirmar la sentencia dictada por la magistrada número siete del Circuito de Medellín, estableció que John
Alejandro Rodríguez Ramírez (JARR) y Manuel José Bermúdez Andrade (MJBA) fueran los beneficiarios de
manera proporcional de la pensión de sobrevivientes activada por el fallecimiento de su compañero Alex
Esneyder Zabala Luján (AEZL), excluyendo de dicho beneficio a la madre de este (la señora Elvia Rosa Luján).
Oportunamente, JARR y MJBA, por un lado, y la madre de AEZL, por el otro, promovieron sendas
demandas con idéntico objeto: ser los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes causada a partir del
fallecimiento de AEZL. Esto implicó desde el comienzo que la jurisdicción debía dirimir una colisión de
derechos en torno al derecho a obtener una pensión suscitada entre los compañeros o familia de poliamor del
fallecido y su madre. Si entre JARR, MJBA y AEZL había existido un vínculo de compañerismo permanente,
estos eran los beneficiarios de la pensión, en tanto que si no se verificaba dicha situación, la beneficiaria era la
señora Elvia Rosa Luján. El punto central estaba circunscripto a definir si la convivencia marital poliamorosa
entre MJBA y AEZL (desde enero de 2004), entre JARR y AEZL (desde el año 2006) y entre los tres por el
lapso de siete años de forma ininterrumpida hasta el fallecimiento de AEZL el 16/04/2014 se subsumía en el
ámbito del derecho a conformar una familia conectado al acceso a la seguridad social.
La jueza de grado argumentó que, como premisa del caso, no importaba si la relación había sido homosexual
sino si era una relación poliamorosa y que un análisis amplio del concepto de familia, el respeto por la libertad
personal y la opción de quienes consideran que tener una familia con dos o más personas ese modo autónomo de
vida no podía desconocer la realidad social de una convivencia filial.
El objeto del presente comentario es analizar los argumentos constituvencionales esgrimidos por la sala
Sexta en relación de la familia poliamorosa y su impacto en el régimen de la seguridad social.
II. Familia, poliamor y seguridad social
El derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o la compañera o compañero permanente está
expresamente regulado en el derecho secundario colombiano (art. 13 de la ley 797 de 2003).
En 2008, la sala Plena de la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-336 (1), estableció que eran
beneficiarias de la pensión de sobreviviente las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición fueran
acreditada en los términos expuestos en la sentencia C-521 de 2007 (2) de la sala Plena de la Corte
Constitucional. En la mencionada decisión jurisdiccional, el tribunal reconoció a las parejas del mismo sexo la
unión marital de hecho, lo cual derivó en el reconocimiento de la correspondiente sociedad patrimonial y en la
extensión de otros derechos, deberes y obligaciones en todas las ramas del derecho sobre la base del respeto de
la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. A partir de dicho precedente, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional inició un reconocimiento de derechos fundamentales o constitucionales para las parejas de
la diversidad en el ámbito de la seguridad social proyectada a las pensiones, que se concretó mediante el dictado
de la sentencia T-1241 de 2008 (3), en la que se estableció que dicha prestación tiene como objeto proteger a los
seres queridos que, por causa del fallecimiento de la persona que proveía el sustento del hogar, quedan en
situación de indefensión económica, física o mental (4).
La Corte Suprema de Justicia colombiana, a través de la sala de Casación Laboral (5), también se pronunció
sobre las pensiones de sobrevivientes de parejas del mismo sexo, acogiendo un concepto amplio de familia al
 

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entender que ella se constituye cuando se genera una unión de personas a partir de una manifestación libre y con
vocación de estabilidad y permanencia, criterio del cual derivó que entre los beneficios del grupo familiar del
pensionado que fallece se debe incluir a las parejas del mismo sexo y que estas gozan de una amplia libertad
probatoria pro persona para demostrar la condición de compañero o compañera permanente y el término de
convivencia para acceder a este derecho en las mismas condiciones que se establecen para las parejas
heterosexuales (6).
Los antecedentes expuestos derivan en un concepto amplio y plural de familia —que incluye a las parejas
del mismo sexo— emergente de la protección constitucional prevista por el art. 42 de la Constitución de
Colombia, la cual responde a "realidades sociológicas heterogéneas", basadas en la libre voluntad de sus
integrantes al margen del sexo u orientación sexual de ellos. La familia constitucionalmente protegida es aquella
que se constituye por vínculos jurídicos, por relaciones naturales o por la simple voluntad de conformarla,
siendo su nota característica la concurrencia de una relación solidaria de ayuda mutua, en las cuales aspectos
como el parentesco o la conformación de parejas son rasgos que pueden estar presentes o no. Este fue el criterio
adoptado por la sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 (7).
La sala Sexta adopta y comparte la totalidad de los argumentos expuestos por las jurisdicciones superiores,
especialmente lo expuesto en la sentencia C-577 de 2011, con lo cual "si no existen razones jurídicamente
atendibles que permitan sostener que entre los miembros de la pareja del mismo sexo no cabe predicar el afecto,
el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia; o que esas
condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre parejas heterosexuales; resulta
claramente aplicable para un caso como el que hoy se somete a la jurisdicción, referido a tres personas, que sin
importar el género, han decidido amarse e integrar una familia, debiéndose valorar de manera objetiva y sin
prejuicio alguno, el componente afectivo y emocional que alienta su convivencia, componente personal que se
encuentra en las uniones de pareja del mismo o diferente sexo; o en cualquier otra unión que, pese a no estar
caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituye familia" (8).
¿Qué es el poliamor? La sala Sexta invoca distintos aportes que responden el interrogante de la siguiente
manera: a) son las relaciones que comprenden más de dos partícipes simultáneos y que, en principio, no
persiguen ritos matrimoniales —como sí lo hacen las relaciones bigámicas y poligámicas— que busquen unir a
los partícipes entre ellos (a pesar de que estas relaciones pueden incluir claramente a una o más parejas que
están casadas entre sí); b) las personas poliamorosas prefieren estar en más de una relación íntima a la vez, en
relaciones amorosas estables y a largo plazo de dos o más personas; c) una de las estructuras de las relaciones
poliamorosas es la tríada en la que tres miembros que conforman una familia están involucrados de manera
amorosa o romántica (9).
El tribunal actuante, al ratificar la decisión de grado, expresó que los jueces deben actuar demostrando tener
"conciencia de inclusión", ratificando que el rol de la justicia es "reconciliar nuestras aspiraciones por una
sociedad más justa con las realidades de un país, que, como toda sociedad, se encuentra en constante evolución".
Y a continuación afirma que la tríada poliamorosa acreditada acceda a la pensión de sobrevivientes constituye
(10):
— Una expresión clara y contundente de que el Estado reconoce la autonomía de la persona para conformar
su propia familia.
— Un mandato preciso en torno a que no puede existir ninguna clase de obstáculo que impida consolidar el
mandato de proteger a la diversidad familiar.
— Una reafirmación constitucional de que varias personas, sin importar la orientación sexual, pueden
confluir con la intención de constituir una familia: una persona puede amar a dos personas a la vez y los tres
amarse entre sí.
— Una idea nuclear consolidada que permite afirmar que la "familia está donde están los afectos".
Stefano Rodotà se interroga sobre la compatibilidad entre derecho y amor, puesto que el derecho ha sido
 

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utilizado recurrentemente como un poderoso antídoto contra el amor, como si se tuviera un cierto temor a
dejarlo suelto y que esto trajera como consecuencia la disolución del orden social (11). Si el derecho quiere
acercarse al amor, debe abandonar toda pretensión de dominio sobre él y transformarse técnicamente en un
discurso abierto, capaz de captar la contingencia, la variabilidad y hasta la irracionalidad, pero sobre todo debe
estar dispuesto a ceder su lugar al no derecho (12). En este punto, el amor quiere hacerse derecho no para mudar
su naturaleza sino para dotarse de un medio que le permita alcanzar su plenitud. Cuando se habla de derecho de
amor, no se pretende con ello otorgarle al amor una legitimación que no necesita, porque la encuentra en sí
mismo. Significa descubrir un modo de delimitar lo que es propio del amor, enfrentándolo con otras palabras
que expresan negación u oposición: discriminación, desigualdad, abuso, desprecio, egoísmo individual y social.
Por el contrario, el amor evoca otras palabras tales como reciprocidad, igualdad, respeto, solidaridad, las cuales
acercan y no espantan, y, a la vez, instituyen sentidos que no cavan fosos a su alrededor. Estas palabras, gracias
al derecho de amor, se introducen en las instituciones, llegando a convertirse en un componente ineludible de
ellas. Dos son los mayores enemigos del amor: la política del rechazo y la indiferencia enmarcada en una capa
social que lo oculta, lo cubre, lo niega. Ignorar o penalizar el amor es suprimir un trozo de humanidad, hablar de
la relación de amor es marcar su justo horizonte (13).
La protección efectiva de las familias poliamorosas es una forma de hacer posible una normatividad y un
orden simbólico donde el amor se hace derecho, verbo y existencia. Puede ser, como en este caso, a través del
acceso concreto a la seguridad social. Aunque lo fundamental de la sentencia consiste en desmontar los artificios
del ocultamiento para hacer florecer el amor de una tríada más allá de la muerte.
III. A modo de conclusión
El estándar desarrollado por sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín ofrece una
receta para la construcción constituvencional del poliamor que presenta los siguientes ingredientes:
— Un concepto constituvencional de familia amplio, signado por la concreción de la autonomía de la
voluntad y la dignidad de las personas.
— La subsunción del poliamor en los contenidos del derecho de las familias.
— Liberar institucionalmente al amor para que se haga derecho en las familias donde estén los afectos.
— Evitar obstáculos e interdicciones signadas por la opacidad, la discriminación, el rechazo o el ostracismo.
— Concretar estos contenidos en la seguridad social y en todas las demás potestades que el poliamor
requiera para ser gozado.
— Contar con magistradxs que tengan "conciencia de inclusión".
— Aplicar el principio pro persona como canon de interpretación de los derechos fundamentales y los
derechos humanos.
Una interesante propuesta para aplicar en nuestro país ante las demandas de hacer posible el amor en los
tiempos del poliamor.
 (*) Doctor en Derecho (UBA). Posdoctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional (UBA-
UNLPam). Director del Instituto de Derecho Constitucional "Germán J. Bidart Campos" del CPACF.
 (1) Corte Constitucional de Colombia, sala Plena, 16/04/2008,
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-336-08.htm.
 (2) Corte Constitucional de Colombia, sala Plena, 11/07/2007,
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-521-07.htm.
 (3) Corte Constitucional de Colombia, sala Novena de Revisión, 11/12/2008,
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-1241-08.htm.
 (4) Consids. 1º a 5º.
 (5) La cita de los fallos se encuentra en el texto de la sentencia.
 

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 (6) Consid. 6º.

 (7) Corte Constitucional de Colombia, sala Plena, 26/07/2011,
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-577-11.htm.
 (8) Consid. 11.
 (9) Consids. 13 y 14.
 (10) Consid. 12.
 (11) RODOTÀ, Stefano, "El derecho de amor", Ed. Trotta, Madrid, 2019, p. 9.
 (12) Ibidem, p. 10.
 (13) Ibidem, p. 112.

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