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Título: El delito de impedimento de contacto como expresión del expansionismo penal

Autor: Girardi, María Beatriz
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Revista de Derecho Penal, Número 9 - Septiembre 2021
Fecha: 23-09-2021 Cita Digital: ED-MCMXXXVI-655

El delito de impedimento de contacto como expresión del expansionismo penal(*)

María Beatriz Girardi(**)

Introducción

El Derecho penal es el medio de control social institucionalizado1 y punitivo que, mediante la amenaza de
una pena, protege los bienes jurídicos indispensables para la vida de la persona y la comunidad. Por la
gravedad que implica la pena estatal –la reacción más grave de las que dispone el ordenamiento jurídico–
ocupa un lugar limitado, de última ratio. De tal modo, el recurso al Derecho penal se fundamenta en su
ineludible necesidad, para garantizar la protección de la sociedad a través de la prevención general y
especial de los bienes jurídicos más preciados contra los ataques más intolerables.2

Sin embargo, desde la década del sesenta se observa un exceso en el recurso al Derecho penal, que en
muchos casos conduce a la sobrecriminalización. En algunas situaciones, esa punitivización tendrá como
origen cambios y avances culturares y tecnológicos. Otras, se buscará en el Derecho penal una respuesta
rápida, que calme el descontento social mediante la sanción de una ley de difícil o nulo cumplimiento.

Si bien se trata de una decisión de política criminal el determinar qué bienes jurídicos son merecedores de
protección penal y cuáles pueden ser resguardados por otras ramas del Derecho, en muchos casos, esa
decisión se ve afectada por el reclamo de sectores de la comunidad que demandan del Estado una mayor
intervención punitiva, no sólo con el fin de disminuir los índices de delincuencia, sino también para dirimir
conflictos que podrían ser eficazmente solucionados con otras herramientas. Es habitual que, ante una
tragedia que sacuda a la sociedad, políticos y funcionarios públicos prometan “hacer algo”. Ese “algo”
suele implicar una respuesta de carácter penal. Recordemos en la Argentina el caso del secuestro y
homicidio de Axel Blumberg (2004) y las leyes penales dictadas en consecuencia. O en 2016, cuando por la
ley 27.347 se introdujo en el Código Penal el art. 84 bis, que tipifica el homicidio culposo causado por la
conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor. En la exposición de
motivos, además de brindar estadísticas sobre la mortalidad en siniestros de tránsito, se resalta el poder
disuasorio del delito, del proceso penal que le sigue y la expectativa de pasar tiempo en prisión.3 Durante
2020, y frente a los múltiples incendios que afectaron al territorio nacional, fue habitual encontrar en los
medios de comunicación y redes sociales, pedidos por una reforma penal que tipifique el incendio
intencional y la destrucción de bosques.4

De a poco, intereses que históricamente habían encontrado su protección en otras ramas del Derecho,
empezaron a ser considerados bienes jurídicos a tutelar: el medio ambiente, el orden socioeconómico, la
ordenación del territorio o el interés superior del niño. Así, en 1993, en la Argentina se sancionó la ley
24.270, que tipificó el delito de impedimento de contacto de los hijos menores con los padres no
convivientes. Además de establecer la tutela a un nuevo bien jurídico (el interés superior del niño,
manifestado en el mantenimiento de las relaciones paterno filiales), implicó la criminalización un conflicto
privado, de naturaleza civil, en la esperanza que la amenaza de una sanción penal brinde la tan esperada
pacificación familiar.

A través del presente artículo, intentaremos mostrar como la ley 24.270 se enmarca en esta tendencia
expansiva del Derecho penal. En primer lugar definiremos el fenómeno llamado “expansionismo penal”,
donde el principio de mínima intervención se presenta como su contracara. En segundo lugar, analizaremos
las circunstancias más relevantes de la mencionada ley, con especial atención al bien jurídico tutelado,
para determinar si el delito de impedimento de contacto de los padres no convivientes con sus hijos
menores es el medio más idóneo para tutelar el mantenimiento de las relaciones paterno filiales.

1. La expansión del Derecho penal

En las últimas décadas del siglo XX, el carácter de subsidiariedad del Derecho penal se ha visto afectado
por una tendencia de la legislación criminal por la cual se ha ido ampliando el ámbito de lo penal. Es
común escuchar términos tales como “expansión del Derecho penal”, “populismo punitivista” y
“sobrecriminalización”, que sin ser estrictamente sinónimos, dan cuenta de este fenómeno presente en
gran parte de los sistemas jurídicos mundiales, en especial desde la década de los sesenta, y que surgió

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como respuesta al reclamo de una reacción legal y judicial más contundente contra diversos fenómenos de
criminalidad. Una sobrecriminalización que, en muchos casos termina colisionando con principios penales,
tales como el principio de mínima intervención, de subsidiariedad, el principio de lesividad o incluso, el
principio de legalidad5 y la prohibición de la analogía.6

La sobrecriminalización (la “overcriminalization” de la que escribe el norteamericano Douglas Husak)

significa “castigar a muchos y castigar demasiado”,7 que no es sólo una cuestión cuantitativa, sino de
determinar cuándo el Estado no debería recurrir a la sanción penal. Como bien señala Husak,8 el aumento
de conductas prohibidas penalmente trae consigo el riesgo de mayor impunidad de los delincuentes, sea
por la aplicación de criterios de oportunidad por parte de los diferentes operadores jurídicos o bien porque
parte de la población percibe como aceptables conductas tipificadas, afectando la capacidad disuasiva del
Derecho penal.9

Tal vez sea Eugenio Zaffaroni quien brinde la definición más ilustrativa de esta tendencia, al decir que “se
denomina expansión del derecho penal a la proliferación de tipos penales —o criminalización primaria—,
que se viene produciendo desde hace décadas, con motivo o pretexto del surgimiento de nuevos riesgos y
con la función manifiesta de su neutralización, fenómeno que generó alertas doctrinarias ante la
perspectiva de una panpenalización y la consiguiente búsqueda de criterios limitativos metalegales a la
legislación penal”.10 Consecuencia de lo que se ha dado en llamar “sociedad del riesgo”, se puede decir
que ha surgido un Derecho penal del riesgo, que en parte justifica este expansionismo penal. Como
expresiones de ese fenómeno, se suelen mencionar, el desconocimiento de los límites tradicionales del
Derecho penal, el aumento de los delitos de peligro abstracto, la aparición de la responsabilidad objetiva
(aquella no basada en el dolo o la imprudencia), la incriminación de cada vez más actos preparatorios.
Finalmente, sostiene que “la creación mediática de realidad transmite la falsa idea de que todos los
conflictos se resuelven punitivamente”,11 afirmación con la que, en general, coincidimos, pues no se
puede soslayar el rol de los medios de comunicación en la formación de opinión y su papel como
mecanismo de control social.

También en el ámbito hispano, el jurista español Jesús María Silva Sánchez desarrolla este fenómeno de
introducción de nuevos tipos penales y agravamiento de las figuras ya existentes –aunque en algunos casos
no es tanto la expansión del Derecho penal, como la expansión de las penas privativas de libertad–. Explica
Silva Sánchez que “no es infrecuente que la expansión del Derecho penal se presente como producto de
una especie de perversidad del aparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación
penal una (aparente) solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de
la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de
lo instrumental (de la protección efectiva)”.12

Es así como los legisladores, responsables de diseñar y diagramar la política criminal de una sociedad,
suelen responder a las necesidades de protección expresadas por sus ciudadanos o bien creando nuevos
bienes jurídicos –individuales o colectivos–, flexibilizando reglas de imputación, o bien aumentando las
penas –principalmente las privativas de libertad– a delitos ya existentes. Esta “huida al Derecho penal”,
que en muchas ocasiones no deja de ser más que un populismo punitivista con miras a un mayor rédito
electoral, termina erosionando la calidad democrática de las leyes penales, cuyo contenido la más de las
veces entra en conflicto con las garantías del Derecho penal. Como vulgarmente se expresa, se legisla
“para la tribuna”, que encuentra en los diferentes medios de comunicación y hoy en día en las redes
sociales su espacio de reclamo, provocando en última instancia una política criminal sin ciencia. Y es que,
al decir de Jakobs, “la decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e
innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no
jurídico-penal”.13

Pero, aun encontrándonos con una política criminal fuertemente influida por grupos de poder, periodistas,
asesores de comunicación, opinólogos, que exigen cambios legislativos (por lo común, más gravosos) luego
de casos criminales especialmente aberrantes, no debemos renunciar al análisis racional de la legislación
penal. En palabras de Silva Sánchez “las leyes penales –y su aplicación judicial– sólo pueden constituir el
camino para la obtención de un Derecho penal correcto cuando se basan en los conceptos de una política
criminal ilustrada, que toma en consideración los estudios empíricos y dogmático-valorativos que se
realizan en la comunidad académica”.14 Pues, más allá de algunas posturas que defienden la vuelta a un
Derecho penal liberal, enfocado en la protección de bienes tradicionales (los personalísimos y la
propiedad), que sea una garantía de los ciudadanos ante el poder estatal, difícilmente esta tendencia
expansionista vaya a disminuir. Por ello, cierta parte de la doctrina especializada, habla de un Derecho
penal de dos velocidades, Derecho penal del riesgo y Derecho de intervención. En definitiva, varios
derechos penales con distintos grados de garantías, que flexibilicen ciertos conceptos y reglas de
imputación, es decir, de menor intensidad garantista.15

2. Los principios penales. El principio de mínima intervención

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Los principios penales (exclusiva protección de bienes jurídicos, subsidiariedad, ultima ratio, etc.) como
limitadores de los procesos de criminalización provienen de épocas anteriores al Estado constitucional de
Derecho. Son los principios aquello que da fundamento y al mismo tiempo, operan de límite del ius
puniendi. Hablamos de una legitimación intrínseca del poder punitivo, que se plasma en los principios,
algunos de los cuales, dada su importancia, son recogidos a nivel constitucional. Y son ellos los que llevan
a configurar un Derecho penal respetuoso de la dignidad y libertad humana.16 Es decir, los principios
configuradores son los que dan cierto orden y consistencia natural en el campo penal, más allá de la
legislación concreta.17

Por lo tanto, la política criminal se debería construir con la estructura de los principios penales que operan
como directrices. Fue el recurso a una legislación penal considerada de emergencia, originada en
fenómenos sociales la que puso en crisis la noción de una política criminal coherente, sancionando leyes
que a menudo no respetan los más básicos principios penales.

Los principios penales materiales, serán los aporten las bases sustanciales de todo sistema penal,
configurándolo. De alguna manera, gran parte de los principios constitutivos del Derecho penal se
encuentran determinados dentro de la interpretación constitucional. Es decir, que la Constitución ofrece
una cierta definición de los principios generales del derecho penal, ya sea explicitándolos a través de
ciertas fórmulas normativas, ya sea concretándolos conforme a bienes o valores que representan un
sentido particular de la existencia política.18

Para el jurista español Francisco Muñoz Conde, “el poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado
por el principio de intervención mínima. Con esto quiero decir que el Derecho penal sólo debe intervenir
en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Las perturbaciones más leves
del orden jurídico son objeto de otras ramas del Derecho”.19 Entiende que la subsidiariedad del Derecho
penal es consecuencia de este principio de intervención mínima, y no sólo eso, sino que gran parte de los
principios penales se derivan de este, pues “con el principio de intervención mínima se quiere decir que
los bienes jurídicos no sólo deben ser protegidos por el Derecho penal, sino también ante el Derecho
penal. Es decir, si para el restablecimiento del Orden jurídico violado es suficiente con las medidas civiles
o administrativas, son éstas las que deben emplearse y no las penales”.20

Siendo así, no es de extrañar que el principio de subsidiariedad o de mínima intervención se presente

como opuesto al expansionismo penal. En pocas palabras, el principio de subsidiariedad significa que el
Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso al que acudir, a falta de otros menos lesivos y
graves que los penales.

Entonces, como explica Mir Puig “el derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad
cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para
los derechos individuales. Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos
lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en ese sentido debe constituir un arma
subsidiaria, una ultima ratio”.21

3. El delito de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes

En 1993 se sanciona en la Argentina la ley 24.270, que introduce el delito de impedimento de contacto de
hijos menores con sus padres no convivientes. El proyecto de ley, sin antecedentes en el derecho
comparado, fue presentado por la Comisión de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la
Cámara de Diputados y sancionado por el Senado el 3 de noviembre.

La ley 24.270 creó dos nuevos tipos penales: el impedimento u obstrucción de contacto de menores de
edad con sus padres no convivientes (art. 1) y la mudanza del domicilio del menor sin autorización judicial
y con el fin de impedir el contacto (art. 2). Ambas figuras recogen sendos agravantes. Como disposición
novedosa para el ámbito penal, aunque no exento de polémica, se incluye en su artículo 3ero, además del
restablecimiento del contacto, la obligación del tribunal de determinar, en caso de ser necesario, un
régimen de visitas provisorio. Por último, modifica el art. 72, inc. 3 del Código penal, estableciendo que
estos delitos son dependientes de instancia privada.

La ley en cuestión llegó para ocuparse de las situaciones en las que un menor convivía con un solo
progenitor y el contacto con el otro progenitor estaba interrumpido. Lo hará a través del reconocimiento
de un nuevo bien jurídico: la preservación del vínculo paterno-infantil, el bien superior del niño o la
familia, según las opiniones doctrinarias más relevantes.

Para la doctrina mayoritaria, la ley 24.270 reconoce como bien jurídico protegido la preservación de la
relación del padre con su hijo no conviviente. En ese sentido, Donna dice que “el bien jurídico que se
pretende tutelar resulta ser el derecho, tanto de los padres como de los hijos no convivientes, de

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mantener un contacto adecuado y fluido en la comunicación entre sí”.22 También Da Vita y Romero
Villanueva opinan así.23

Autores como Gómez24 y Cueto25 consideran que el bien jurídico protegido es el interés superior del niño,
plasmado en el mantenimiento y continuidad de las relaciones paterno filiales. Postura que compartimos,
más aún, al considerar el texto de la Convención de los Derechos del Niño.

Laje Anaya, en cambio, ve en la familia al nuevo bien jurídico a proteger, pues mediante la comisión de
este delito, resulta afectada el derecho a la relación, al trato o a la comunicación personal entre los
integrantes de una familia.26 No creemos que sea así, pues en ese caso, también se hubieran incluido
dentro de los sujetos pasivos de este delito a otros integrantes del núcleo familiar, como ser los hermanos
o medio-hermanos, abuelos o tíos.

Por su parte, Creus y Buompadre tratarán esta figura junto a los delitos tipificados en los arts. 146 a 149
CP, es decir, dentro del título de los Delitos contra la libertad. En su opinión, lo que la ley toma en cuenta
es el libre ejercicio de las potestades que surgen de las relaciones de familia, que ciertos sujetos, bien
originariamente o por delegación, tienen sobre el menor. La ley 24.270 corrobora esta interpretación, pero
con la salvedad de ser delitos dependientes de instancia privada.27

Previo a la sanción de la ley, cuando el contacto entre el niño y su progenitor no conviviente era impedido
–generalmente por un conflicto originado en la ruptura del vínculo entre ambos padres– los medios que
brindaba el Derecho penal eran más bien escasos y para algunas situaciones, inexistentes. Si mediaba un
régimen de visitas homologado en una resolución judicial, podía entenderse que se había configurado el
delito de desobediencia a la autoridad, contemplado en el art. 239 del Código Penal. La otra alternativa,
era intentar la imputación por el delito de sustracción de menores (art. 146 CP), aunque no siempre
prosperaba, pues doctrina y jurisprudencia discuten si los padres pueden ser sujetos activos de esta
figura.28 Más aún, si comparamos someramente ambos delitos (impedimento de contacto y sustracción de
menores) podemos encontrar diferencias en cuanto al bien jurídico protegido, a la acción típica y los
sujetos.29

Tanto los fundamentos como la posterior discusión parlamentaria del proyecto de ley nos sugieren la
motivación de los legisladores para la creación de estas figuras. El diputado Jorge Agúndez expresó que
este proyecto intenta reafirmar y redefinir la importancia del status familiar y el lugar del niño en la
sociedad en virtud de los compromisos asumidos por nuestro país con la Convención de los Derecho del
Niño.30 Por su parte, para el diputado Jorge Yoma “la incorporación al Código Penal del articulado que se
pasa a analizar resulta ser concordante en su espíritu con el compromiso adoptado,31 más allá de que por
sí mismo aparece como una necesidad ante el vacío legislativo existente sobre la materia que nos ocupa,
por el cual se pasará a sancionar a aquellos que vulneran el inobjetable derecho de los menores a
mantener contacto con sus padres no convivientes”. Es decir, que con esta ley, se buscó en primer lugar,
asegurar el ejercicio del derecho de contacto del niño con sus padres establecido en el art. 9.3 de la
Convención,32 adecuando la legislación nacional al respecto. Y en segundo lugar, brindar una respuesta
punitiva y específica, a los conflictos familiares que provocaban el menoscabo del vínculo entre padres no
convivientes y sus hijos. En palabras del legislador Agúndez, el proyecto de ley estuvo dirigido a “llenar un
vacío legal y proteger al hijo menor de edad de padres divorciados o separados que han sido víctimas del
impedimento del contacto con su padre o madre no conviviente, en contra de sus voluntades, por el
arbitrario accionar del otro progenitor”.33 Más allá de estas afirmaciones, no deja resultar curiosa la
afirmación del diputado Agúndez quien, luego de referirse someramente a la falta de contacto de los niños
hijos de padres divorciados con alguno de sus padres en Estados Unidos y Francia, sostiene “En la
Argentina no hay estadísticas pero es fácil observar que debe ocurrir algo semejante”.34

Para destacar fue la labor desplegada por la Asociación de Padres alejados de sus hijos (APADESHI) en miras
del dictado de esta ley. El senador por la provincia de Santa Fe, Luis Rubeo, resaltó que APADESHI realizó
“una tarea casi didáctica sobre cada uno de los legisladores” para asegurar la sanción de la ley.35 En su
momento, el diputado Agúndez también hizo referencia a la labor de la organización en miras de obtener
la criminalización de un conflicto entre partes de naturaleza familiar. No termina de quedar claro si la ley
24.270 obedeció a un sincero deseo de tutelar la relación paterno filial o bien, de satisfacer las exigencias
de una asociación civil.36

Una vez entrada en vigencia la ley, no faltaron las voces críticas, tanto desde la doctrina –no sólo
penalista– como desde la jurisprudencia. Edgardo Donna, por ejemplo, afirma: “lo que puede discutirse, y
seriamente, es si era necesario, penalizar este tipo de conductas que, normalmente, se refieren a
conflictos entre padres divorciados y separados, y entre los cuales es claro que la ley penal no los va a
resolver, sino que va a profundizar los problemas, tal como lo hace siempre el Derecho Penal”.37 También
Daniel Erbetta se expresa sobre la intervención penal en cuestiones de familia, señalando por un lado, la
decisión de los redactores del Código Penal de 1921 de no incluir un título de delitos contra la familia, y
por el otro que “las cuestiones e intereses de familia y, en su caso, los operadores del derecho de familia,
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no deben proporcionar más argumentos de legitimación a una práctica política irracional que postula al
sistema penal como respuesta excluyente y deben advertir que, salvo situaciones excepcionales y de
mayoritario consenso, el espacio de las relaciones familiares debe mantenerse lo más lejos posible de la
intervención punitiva”.38 No podemos dejar de mencionar las palabras de Aída Kemelmajer de Carlucci,
quien también muestra una postura crítica de este delito, al decir “me incluyo entre quienes piensan que
la mediación puede solucionar el conflicto de manera más eficiente que el sistema penal. En mi opinión,
quienes apoyan la penalización olvidan que la víctima es el niño, utilizado, una vez más, como botín de
guerra, agravándose una situación de por sí ya deteriorada”.39 Por último, es de observar, como una
muestra más de lo inadecuado de criminalizar esta situación, la paradoja que puede presentarse por la
intervención del juez penal, quien buscando restaurar el vínculo con el progenitor no conviviente, puede
terminar encarcelando al padre autor del delito, lo que sin dudas tendría efectos negativos en el
mantenimiento de la relación con el menor, sin tener en consideración su interés superior. Da Vita y
Romero Villanueva también se refieren a esta situación, en términos similares.40

Aunque la jurisprudencia no es abundante, en general, los jueces no pierden la oportunidad de resaltar lo

inapropiado del recurso al fuero penal. Así, en el fallo de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario,
“M.L.E. s/Impedimento de Contacto” de 2018, en donde se confirma la sentencia que sobreseyó a una
madre imputada por este delito, se resalta que “no podemos dejar de advertir que la naturaleza de este
proceso además en orden a la proyección que determina una aplicación de pena se encuentra severamente
cuestionada como “solución” en el marco de una crisis familiar”. En igual sentido, el Tribunal Unipersonal
del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario, en el fallo “Capisano, María Eugenia s/Leyes
especiales”, también de 2018, CUIJ: 21 - 7013827 – 9, destaca que “la sede penal no resulta la adecuada
para dirimir conflictos de familia, máxime en casos como en el presente, en el que –conforme lo alega la
impugnante– ya se encuentra interviniendo la Justicia de Familia”.

Por otra parte, desde 2009 se han presentado numerosos proyectos en la Cámara de Diputados,41 con el
fin de derogar el delito de impedimento de contacto. El fundamento común a dichos proyectos es,
principalmente, la falta de idoneidad de esta vía para proteger el bien jurídico que pretende tutelar.
Efectivamente, el recurso a la vía penal suele agravar el conflicto familiar que dio origen a la acción
típica, más aún, cuando existen medios menos lesivos para el interés superior del niño. La opción por la
herramienta punitiva, atenta contra el principio de mínima intervención del Derecho penal, la ultima ratio
que tiene el Estado para el control social, y contra el principio de especialidad de los procesos de familia.

No obstante las críticas de destacados juristas, jueces y legisladores, en 2019, el Poder Ejecutivo Nacional
presentó el proyecto de reforma al Código Penal,42 el cual incluye el delito en cuestión, dentro del Título
IV de Delitos contra el estado civil y las relaciones de familia. El proyecto deroga la ley 24.270 y reformula
los tipos incorporándolos al Código Penal, mejorando su técnica legislativa pero conservando el espíritu
original. Mantiene el tipo básico, aunque le agrega un elemento descriptivo del tipo objetivo (impedir u
obstaculizar “gravemente”) y eleva el mínimo de la pena (pasa de uno a seis meses). Repite las agravantes
pero agrega una nueva (comisión del delito por progenitor privado de la responsabilidad parental).

Más allá de esto, en 2020, la Defensoría General de la Nación, a través de la Comisión sobre Temáticas de
Género, también se ha expresado a favor de derogar la ley 24.270, aduciendo que la misma no ha sido útil
para alcanzar su objetivo.43

Conclusiones

Como se ha desarrollado en el trabajo, en las últimas décadas el Derecho penal ha ido expandiendo sus
límites a conductas y situaciones antes impensadas. Tanto en la Argentina, como en gran parte del mundo
occidental (ámbito geográfico al que nos hemos ceñido), la legislación criminal ha ido aumentado,
castigando a más y castigando demasiado. Fruto de esa expansión, nuevos bienes jurídicos protegidos
comenzaron a ser objeto de protección penal, como el interés superior del niño, bien jurídico que protege
el delito de impedimento de contacto con la amenaza de una pena privativa de libertad.

En este marco de sobrecriminalización fue que se sancionó la ley 24.270, que se presentó con el objetivo
de garantizar un derecho tan esencial para la formación del niño como es el contacto con el progenitor con
el que no convive, derecho que hace al interés superior del niño, de la niña y del adolescente. Es
innegable que la ruptura de vínculo de pareja, ya sea una separación o divorcio, va a afectar el contacto
entre el niño y sus padres, aun en los casos en donde el conflicto es casi nulo, más aún cuando a la
separación le sigue una batalla.

Asumiendo que la función del Derecho penal es la protección de los bienes jurídicos, a primera vista
resulta lógico que se haya intentado proteger el interés superior del niño mediante una norma de carácter
punitivo, que castigue al progenitor o tercero que impida el contacto entre padres no convivientes e hijos.

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Sin embargo, esa lógica inicial comienza a desdibujarse ni bien se examina en profundidad la cuestión, y
más aún cuando se la confronta con los principios delimitadores del ius puniendi. No sólo con esos
principios, sino también con aquellos que fueron reconocidos por leyes posteriores en el ámbito de las
relaciones de familia, como es la especialidad del proceso de familia.

En vista de lo analizado, nos preguntamos ¿Juega el delito de impedimento de contacto un papel de ultima
ratio frente a otras herramientas que brinda el ordenamiento jurídico para proteger el bien superior del
menor? ¿se agotaron todos los medios que brinda el Estado para garantizar el mantenimiento del contacto
antes de la intervención penal? La escasa jurisprudencia al respecto nos permite aventurar que no. La
mayor de las veces, el impedimento de contacto ocurre en el marco de un conflicto ya judicializado en el
fuero civil, con disputas por el régimen de contacto. En estos casos, el juez de Familia posee amplias
facultades (mejores incluso que las del juez penal), pudiendo ordenar la intervención de equipos
interdisciplinarios en procesos de revinculación entre niños y padres, según las disposiciones del Código
Civil y Comercial vigente. Recurrir a un juez penal, además de superfluo, sólo puede intensificar el
conflicto, alejando cada vez más su solución. Más aún si consideramos que son numerosos los fallos que
muestran como alguno de los progenitores utiliza este delito como una forma de venganza o
amedrentamiento hacia el otro progenitor. Denuncias de impedimento de contacto que se enmarcan en un
contexto de violencia preexistente y que se valen del sistema penal para perpetuar esa misma violencia. O
denuncias donde la afectación del bien jurídico es prácticamente inexistente, lo que contraría el principio
de lesividad.

Creer que la imposición y ejecución de una pena van a resolver el conflicto que generó el delito resulta, a
nuestro juicio, ingenuo. En especial, en esta figura, donde la ejecución efectiva de la pena privativa de
libertad vulnera el interés superior del niño en la misma medida que el delito que motivó esa pena de
prisión. Como ya expresamos, el Derecho penal busca pacificar causando un mal al infractor, aunque en el
caso particular el mal también se causa al niño, el sujeto pasivo o víctima de la conducta lesiva, según la
doctrina que se siga.

La solución tendrá que buscarse en los medios alternativos de resolución de conflictos, que en cuestiones
de familia se presentan como la herramienta más adecuada. Ponen el acento en los intereses de las
partes, buscando acercarlas, limar asperezas, desarmar enconos, ofrecer soluciones que satisfagan a
ambas partes. El proceso judicial, en especial el penal, buscará determinar a quien le asiste el mejor
derecho, quien tiene la verdad de lo que afirma, pero no resuelve el conflicto entre la víctima y el autor
del delito. Más aún, podríamos decir que el proceso penal produce una distancia entre ambas partes,
distancia que, en esa cuestión, atenta contra el interés superior del niño.

Consideramos, por lo tanto, que este delito de impedimento de contacto demuestra los efectos
contraproducentes del exceso de punitivismo. El Estado ofrece medios más eficientes y menos lesivos para
proteger el bien jurídico que la ley busca amparar. Ya sea por medio de una reforma penal que devuelva la
ciencia a la política criminal o por la eventual declaración de inconstitucionalidad de ley, no existe razón
para sostener la elección de la herramienta punitiva, que se reserva como ultima ratio, en cuestiones de
familia.

Bibliografía

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Jurisprudencia. n° 33. Cita online: AR/DOC/7251/2012.

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(*) Este trabajo forma parte del proyecto de investigación PRIJUR “Los principios penales y la verificación
de la racionalidad de los delitos de peligro desde el plano teórico y de sus proyecciones socio culturales
sobre los principios penales”, financiado por la Facultad de Derecho y Cs. Sociales del Rosario, UCA. Resol.
7218/2019.

(**) Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina /
Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Correo electrónico: mgirardi@uca.edu.ar

VOCES: DERECHO PENAL ESPECIAL – DELITO DE IMPEDIMENTO DE CONTACTO - PERSONA - MENORES -

FAMILIA - MATRIMONIO – DIVORCIO – RESPONSABILIDAD PARENTAL - PATRIA POTESTAD - LEY -
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CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHOS HUMANOS - TRATADOS Y CONVENIOS - ESTADO -

JURISPRUDENCIA - PODER LEGISLATIVO - CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN - ORGANISMOS
INTERNACIONALES.

1Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: La
obstrucción al régimen de visitas y la ley 24.270, por Osvaldo O. Álvarez, ED, 209-142; Alcances del
llamado “control de legalidad” como garantía a favor de los niños, por Verónica Polverini, EDFA, 19/-14;
Derecho de comunicación entre padres e hijos post divorcio. Las modernas tecnologías de la comunicación
puestas al servicio del contacto relacional. Obligación de contacto virtual (chat-webcam) de un padre con
su hijo. Una solución no ideal pero la mejor entre las opciones posibles, por Hugo Alfredo Vaninetti, ED,
232-119; El cambio de tenencia como remedio en casos de impedimento de contacto. Su correcta
implementación, por Carlos M. Díaz Usandivaras y Adriana Parada, ED, 237, 62; La integración al nuevo
ambiente como eximente de la restitución en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de 1980, por José María Trillo, ED, 247-707; Anteproyecto de reforma del Código
Civil. Erosión ideológica de la vida y la familia, por Ricardo Bach de Chazal, ED, 248-778. Todos los
artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

(1) Zaffaroni, R. E. (1996). Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Ediar, 30.

2 Luzón Peña, D. M. (2018). Derecho penal. Parte General. Montevideo-Buenos Aires. BdeF, 84.

3 Ver: https://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/4102.16/S/PL [8 de noviembre de

2020].

4 https://www.greenpeace.org/argentina/story/issues/bosques/incendios-en-cordoba-greenpeace-
reclama-ley-de-delitos-forestales/ [13 de febrero de 2021].

5 Recordemos las críticas a los Juicios de Nüremberg que hicieran algunos juristas, como Jiménez de Asúa,
cfr. Jiménez De Asúa, L. (1997). Principios de Derecho Penal. La ley y el delito. Buenos Aires. Abeledo-
Perrot, reimpresión, 174.

6 Así, en la Unión Soviética de Stalin, el Código penal, en su art. 19, permitía la aplicación de la analogía
para cualquier acto socialmente peligroso. Starosolsky, G. (1950). “Basic principles of Soviet Criminal
Law”, North Carolina Law Review, Vol. 28, N. 4, 369. [23 de julio 2020].

7 Husak, D. (2015). “Reservas sobre la sobre-criminalización”. Revista Argentina de Teoría Jurídica,

Volumen 16.

8 Husak, D. (2013). “Sobrecriminalización. Los límites del Derecho Penal”. Madrid. Marcial Pons, 53.

9 En Argentina, el delito de adulterio fue un claro ejemplo de esta aceptación, siendo dificil encontrar
jurisprudencia previa a su derogación en 1995.

10 Zaffaroni, E. R. (2019). “La expansión del Derecho penal y derechos humanos”. JA 2019-I. Cita online:
AR/DOC/3431/2018

11 Zaffaroni, E. (2019). Ob. cit.

12 Silva Sanchez, J. M. (2001). La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales. Madrid. Civitas. 2da Edición, 21.

13 Jakobs, G. Ob. cit., p. 17.

14 Silva Sanchez, S. (2018). Ob. cit., 51.

15 Silva Sanchez, S. (2001). Ob. cit., 157.

16 Muñoz Conde, F., García Arean, M. (2010). Derecho penal. Parte General. Valencia. Ed. Tirant lo blanch.
8va Edición, 71.

17 Yacobucci, G. Ob. cit., 77.

18 Yacobucci, G. Ob. cit., 152.

19 Muñoz Conde, Garcia Arean. Ob. cit., 72.

20 Muñoz Conde, Garcia Arean. Ob. cit., 80.

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21 Mir Puig, S. (2019). Fundamentos de Derecho penal y Teoría del Delito. Montevideo-Buenos Aires. BdeF,
47.

22 Donna, E. (2011). Derecho penal Especial. Buenos Aires. Rubinzal Culzoni. Tomo II-A, 323.

23 Da Vita S., Romero Villanueva, H. J. (2017). Relaciones parento-filiales. Buenos Aires. Hammurabi, 84.

24 Gomez, C. J. (2017). “Cuando la especialidad del fuero se impone: la ley 24.270 y el Código Civil y
Comercial”. Cita online: AR/DOC/1835/2017 [12 de septiembre de 2020].

25 Cueto, M. (2011). “El delito de impedimento o de obstrucción de contacto. La Convención sobre los
derechos del Niño y la ley 26.061”. Cita online: AR/DOC/2956/2011 [12 de septiembre de 2020].

26 Laje Anaya, J. (1997). Delitos contra la familia. Advocatus, 240.

27 Creus, C., Boumpadre, J. E. (2013). Derecho penal. Parte Especial. Buenos Aires. Astrea. 7º Edición
actualizada y ampliada. T. 1, 347.

28 Donna, E. A. Ob. Cit., 308.

29 Ver Croto, J. (2018). La sustracción de menores y el impedimento de contacto: un sinuoso camino de

similitudes y diferencias. Cita online: AR/DOC/3667/2018 [10 de octubre de 2020].

30 Antecedentes Parlamentarios, T. 1996-A. Ed. La Ley, p.981.

31 El autor hace referencia a la Convención de los Derecho del Niño.

32 Art. 9.3: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño.

33 Antecedentes Parlamentarios, T. 1996-A. Ed. La Ley, p.981.

34 Ibidem.

35 http://www.apadeshi.com/ley24270.htm

36 Algunos autores, como Carafa y García Fages así lo sostienen. Ver Carafa, I., García Fages. M. (2006, 30
de noviembre). “El impedimento de contacto de los hijos menores con padres noconvivientes: una
inadecuada respuesta a una problemática familiar”. elDial, “Edición especial”.

37 Donna, E. Ob. cit., 324

38 Erbetta, D. (2006). “Política criminal, derecho penal y relaciones de familia. Acerca de la intervención
punitiva en las relaciones familiares”. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. n° 33. Cita online: AR/DOC/7251/2012.

39 Kemelmajer DE Carlucci, A (2014) “La mediación familiar. Un instrumento pacificador que avanza”, RDF
66, 2014, Cita online: AR/DOC/5441/2014.

40 Da Vita, Romero Villanueva. Ob. cit., 81

41 Ver proyectos: 1852-D-2009; 4531-D-2013; 0088-D-2017. En

https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/index.html [2 de octubre de 2020]

42 http://www.saij.gob.ar/proyecto-reforma-codigo-penal-proyecto-reforma-codigo-penal-nv21339-2019-
03-26/123456789-0abc-933-12ti-lpssedadevon [2 de octubre de 2020]

43 https://comercioyjusticia.info/justicia/proponen-cambios-al-codigo-penal-de-la-nacion-en-materia-de-
genero/ [24 de septiembre de 2020].

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