Hipólito Zañartu R.

LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACIÓN CON LA CONCESIÓN

MINERA Y, EN ESPECIAL, LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA

1.- PRIMERA APROXIMACIÓN: FUENTES NORMATIVAS

El Art. 2º de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Ley

18.097 de 1982) y el artículo homónimo del Código de Minería proporcionan las
siguientes ideas fundamentales:

La concesión minera es: a) un derecho real inmueble;

b) es un derecho real inmueble distinto e
independiente del dominio del predio
superficial;
c) en lo no modificado por el CM y la LOC, se
rige por las mismas leyes civiles que los
demás inmuebles.

Hipólito Zañartu R. 2
 El Art. 91 del Código de Minería dispone que inscrita la sentencia constitutiva de la
concesión minera, ésta queda sometida al régimen de posesión inscrita.

Artículo 91. La sentencia que otorga la concesión constituye el título de propiedad

sobre ella y da originariamente su posesión.
Inscrita la sentencia, la concesión quedará sometida al régimen de posesión inscrita.

Finalmente, para no alargar, señalan los artículos 9º de la LOC y 94 del Código de

Minería, que el concesionario minero puede, para defender su concesión minera,
entablar, entre otras, las acciones posesorias.
Artículo 9°.- Todo concesionario minero puede defender su concesión por todos los medios que
franquea la ley, tanto respecto del Estado como de particulares; entablar, para tal efecto,
acciones tales como la reivindicatoria, posesorias y las demás que la ley señale, y obtener las
indemnizaciones pertinentes.
El concesionario puede impetrar del juez competente las medidas convenientes a la conservación y
defensa de su concesión. Especialmente, se reconoce al concesionario el derecho de visitar
labores mineras que pudieren afectar sus derechos, en los casos, en la forma y con los efectos que
determine el Código de Minería. Hipólito Zañartu R. 3

Primeras conclusiones:

i) La concesión minera sería un “bien raíz”, pues dicha expresión se

asimila a “fincas” y a “inmuebles” y la concesión minera es un
“inmueble”.

ii) Como la concesión minera es un derecho real inmueble “distinto e

independiente” del dominio del predio superficial”, resulta,
entonces, que la posesión de la concesión minera es absolutamente
distinta e independiente de la posesión del predio superficial.

iii) Al no existir norma especial en la legislación minera respecto de las

acciones posesorias en relación con la concesión minera, sino que los
dos artículos existentes sólo consagran su procedencia, debe-en
consecuencia- acudirse a las normas generales.
Hipólito Zañartu R. 4
SEGUNDA APOXIMACIÓN: BREVE RELACIÓN DEL
DOMINIO, POSESIÓN Y TENENCIA DE LAS COSAS
INCORPORALES (CONSIDERANDO QUE LA
CONCESIÓN MINERA AL SER UN DERECHO REAL ES
UNA COSA INCORPORAL)

Aquí seguimos a Alejandro Guzmán Brito en lo fundamental

El punto de partida es el dominio, posesión y eventual tenencia del

derecho mismo (de la concesión minera) no de su objeto (las
sustancias concesibles que existan dentro de sus “límites” y que
estatuye el Art. 26 del CM)

Hipólito Zañartu R. 5

Dominio del derecho real (concesión minera)

El Art. 582 del CC define el dominio o propiedad, el cual, luego e

señalar en tal norma que dicho derecho recae sobre cosa corporal,
precisa sus facultades típicas: goce y disposición, teniendo presente
que el goce incluye el uso.

Ahora, el Art. 583 del CC se refiere a la propiedad sobre cosas

incorporales (derechos) indicando que es una especie de propiedad.
Conviene ver por qué es una “especie”y la respuesta a ello pasa por
examinar las facultades del dominio en relación con aquél que se
posea sobre una cosa incorporal, a saber:

Hipólito Zañartu R. 6
Facultad de usar: no cabe en cosas incorporales en términos de como
se concibe el uso respecto de cosas corporales. El uso siempre recae
finalmente respecto de la cosa material objeto del derecho de
dominio.

Facultad de goce (disfrute): la idea es la misma. Las cosas inmateriales

por razones obvias no producen frutos naturales, pues lo que no es
material no puede producir cosas materiales. En relación con los
frutos civiles, la idea es la misma, pues el fruto civil es el precio por
la cesión de uso de una cosa y si la cosa no admite uso, no puede
producir fruto civil. (Guzmán Brito, Alejandro; las cosas incorporales en
la doctrina y en el derecho positivo; Edit Jurídica, Santiago, 2 edic. 2011,
pp 110 y ss).

Hipólito Zañartu R. 7

Facultad de disposición: la disposición puede ser física o jurídica

y ambas totales o parciales:
En las cosas incorporales se excluye la disposición física sea
tanto total o parcial, pues lo no material no puede ser afectado
físicamente.
En cuanto a la disposición jurídica, la disposición jurídica total
aplica plenamente a las cosas incorporales.
En lo tocante a la disposición jurídica parcial , esto es la
imposición de gravámenes sobre un derecho real, es
plenamente aplicable a las cosas incorporales en tanto derechos
reales.
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 Por lo anterior, entonces, el Art. 583 del CC al hablar de especie de
propiedad en relación con cosas incorporales, quiere señalar que se
trata de una propiedad que no participa de los mismos
caracteres de la propiedad sobre cosa corporal y que ya había
definido en el Art. 582. No se refiere a especie como relacionado
con un género, sino que se refiere a una forma de propiedad con
características especiales pero que igualmente es propiedad
(cuasidominio)

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2. Posesión de una cosa incorporal: las diferencias con que se

configura el dominio sobre cosa incorporal en relación con el
dominio sobre cosa corporal también se reflejan en la posesión
(por eso que en proyecto de CC de 1853 la posesión sobre cosa
incorporal se caracterizaba como cuasiposesión).
En efecto, por la definición del Art. 700 del CC, la posesión
supone un elemento material, objetivo, un “corpus”. La
posesión, en realidad, consiste en una cierta actividad material
que tiene como objeto una cosa corporal. Ahora, que ella
coincida con el contenido típico de un derecho real no le quita
su carácter material.

Hipólito Zañartu R. 10
 Lo anterior lleva a pensar que lo poseído NO es el derecho, sino la
cosa material sobre la que el derecho recae. En este sentido, poseer
no significaría necesariamente “tener”, sino que “ejercer ciertas
actividades materiales sobre una cosa corporal y es imposible ejercer
estas actividades materiales sobre un “Derecho Real” que por ser
“inmaterial” no admite tales operaciones. Así las cosas, en el sentido
clásico del verbo “poseer”, las cosas inmateriales, los derechos reales
no pueden “poseerse”, y, por tanto, cuando se habla de “posesión de
un derecho real”, se refiere a algo distinto que el significado de tal
verbo.

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Es lógico si el dominio tiene sus particularidades, la posesión, también.

3. Tenencia de una cosa incorporal: como las cosas incorporales

carecen de “cuerpo”, y la tenencia supone un “contacto físico entre
el tenedor y la cosa”, la tenencia como modo de aprovechamiento
no cabe sobre las cosas incorporales en sí misma (sin desatender de
la cosa objeto del derecho).

Hipólito Zañartu R. 12
Segunda conclusión:

No cabe sin más extrapolar los conceptos (y facultades) del

dominio, posesión y tenencia, desde las cosas corporales a las
cosas incorporales, pues para estas últimas, estas titularidades y
relaciones jurídicas poseen especialidades.

Hipólito Zañartu R. 13

TERCERA APROXIMACIÓN: DOMINIO Y POSESIÓN DE LA

CONCESIÓN MINERA EN TANTO CONCESIÓN MINERA ES
DERECHO REAL

Como se indicó, la concesión minera se sujeta al régimen de posesión

inscrita una vez inscrita su sentencia constitutiva, por lo que la posesión
se prueba por inscripción (y mientras esta subsista y haya durado un año
completo no se admite prueba en contrario para desvirtuarla (Art. 924 CC);

Pero también el artículo 6º inciso 2º de la LOC da una pista importante: los

atributos de explorar y explotar son atributos esenciales del dominio de la
concesión minera. Ello lleva a afirmar que es de la esencia de toda
concesión minera los derechos exclusivos del concesionario para
explorar y explotar con exclusividad (atributo del dominio) la extensión
territorial que configura su concesión minera, según la especie de
concesión que se trate.
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De ello se sigue, que la posesión de una concesión minera
permite (y es consustancial) la intervención en un sustrato
material: el terreno que configura a la concesión minera. Y,
para el legislador es tan de la esencia del dominio (y posesión)
de la propia concesión el explorar o explotar con exclusividad
el terreno que la configura (según la especie de concesión que
se trate), que para ello, y pese a que el concesionario no sea
dueño del mismo (ni poseedor), no exige la necesidad de contar
con servidumbres que legitimen esta intervención del terreno.

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En efecto, tanto los artículos 8º de la LOC y 109 del CM consagran

las servidumbres mineras como un derecho del concesionario y no una
obligación el obtenerlas. Por otro lado, y lo que es sintomático, el
Art. 116 del Código de Minería, al reglamentar las limitaciones a la
exploración y explotación mineras del concesionario de explotación
efectúa diversos reenvíos a otras normas, saltándose precisamente el
Párrafo 1° del Título IX del mismo Código (habla del párrafo 2°),
párrafo que precisamente se refiere a las servidumbres que gravan
los predios superficiales. A tales efectos re-envía a las normas de la
“facultad de catar y cavar” que indica, de lo que puede colegirse, que
para explorar y explotar en terrenos abiertos e incultos nos e
requiere permiso del dueño del suelo ni servidumbre alguna. Otra
cosa, como se verá luego, es que el hecho de tener constituida una
servidumbre facilita la interposición de la denuncia de obra nueva
en ciertos casos (por Art. 931 del CC).
Hipólito Zañartu R. 16
 Todo lo anterior se explica que por la propia disposición del
constituyente, la actividad minera está revestida de interés
público (Art. 19 N° 24 inciso 7°) y a lo que el concesionario
siempre debe propender y que, además, haya sujetado por
expresa disposición constitucional (Art. 19 N° 24 inciso 6°
parte final) a los predios superficiales a aquellas limitaciones y
obligaciones que el legislador señale para la exploración,
explotación y beneficio de las minas.

Hipólito Zañartu R. 17

Tercera conclusión:
Si bien es cierto que la posesión de la concesión minera se
adquiere por inscripción del título (y sentencia como título
originario) en el registro pertinente del conservador de minas
competente, lo cual la sujeta al régimen de posesión inscrita
(donde es trascendente el Art. 924 del CC), no es menos cierto
que el propio legislador de la LOC, considera como atributos
esenciales del dominio de la misma la posibilidad de iniciar y
continuar la exploración y explotación minera, lo que supone
necesariamente una “intervención” en un terreno (el sólido que
configura a la misma concesión) cuyo dominio y posesión es
distinto e independiente del dominio y posesión de la
concesión minera.
Hipólito Zañartu R. 18
 Tales actos de intervención precisamente podrían encuadrarse
en actos “positivos a que sólo da lugar el dominio “ y a que se
refiere el Art. 925 del CC).
El concesionario no necesita necesariamente de
“servidumbres” para intervenir el terreno con su exploración o
explotación, ello porque la minería es una actividad revestida
del carácter de “interés público”, lo que justifica incluso
imposición no sólo de limitaciones a los predios superficiales (y
las servidumbres son limitaciones conforme al Art. 732 N° 3 del
CC) sino que además, justifica imposición por el legislador de
“obligaciones “ a los mismos predios y acá ya no caen las
servidumbres (pues son limitaciones) y ejemplo de ellas son las
normas de la facultad de catar y cavar, el Art. 53 del CM, etc). Sin
embargo, la servidumbre le puede ser útil (por lo que se verá en
seguida) Hipólito Zañartu R. 19

CUARTA APROXIMACIÓN: LAS ACCIONES

POSESORIAS

Como se indicó, las normas del CM y LOC (Arts. 94 y 9,

respectivamente) sólo se limitan a indicar la procedencia de las
acciones posesorias respecto de la concesión minera. No
desarrollan nada más. Por lo tanto, y siguiendo el art. 91 del
CM y los artículos 2° de la LOC y CM, caben aplicar las
normas del derecho común aplicable a los inmuebles.

Hipólito Zañartu R. 20
Tradicionalmente se señalan que las acciones posesorias son
cinco: a) querella de amparo (conservar posesión de bienes
raíces o derechos reales constituidos sobre ellos); b) querella de
restitución (recuperar posesión de bienes raíces o derechos
reales constituidos sobre ellos); c) querella de restablecimiento
(para obtener el restablecimiento en la posesión o mera
tenencia bienes raíces o derechos reales constituidos sobre
ellos); d) denuncia de obra nueva (para impedir una obra nueva
del suelo que se está en posesión); e) denuncia de obra ruinosa (para
impedir que una obra ruinosa o dañosa cause daño); y f) en fin,
acciones posesorias especiales. NO NOS REFERIREMOS A
LAS DOS ÚLTIMAS
Hipólito Zañartu R. 21

De todas estas la doctrina señala que las dos primeras son

propiamente posesorias, pues sólo ellas en estricto rigor versan
sobre la posesión

Lo que correctamente debiera entenderse por las acciones

posesorias es que son aquellas que nacen del hecho de la
posesión y su objeto es, precisamente, la posesión con
independencia del dominio.

Hipólito Zañartu R. 22
Veamos: cómo podría darse:

Desde ya y como un tema lateral, la jurisprudencia ha aceptado

que el titular de una concesión sobre un bien nacional de uso
público (bien nacional que por sí no es susceptible de
ampararse por acción posesoria pues no es apropiable) puede
proteger tal derecho real por acciones posesorias (RDJ; t, 28, p.
506; t. 35, secc 2ª, p. 51)

Hipólito Zañartu R. 23

a) En la querella de amparo: como la posesión de la concesión

minera se rige por las reglas de la posesión inscrita, cabría si
alguien pretende inscribir a su nombre una concesión inscrita a
nombre de otro sin que medie título o causa legal; o si se ha
producido una inscripción paralela sin efecto de cancelación.
No hay que olvidar que mientras no cese la inscripción, no se
pierde la posesión.
Algunos autores aquí caen en confusión, pues piensan que el
apoderamiento “físico” de la concesión, daría lugar a una
acción posesoria. No creemos en ello, pues el concesionario no
tiene posesión sobre el suelo y por lo tanto es poseedor de un
derecho real de concesión minera, distinto de la posesión del
suelo. Para tales efectos, hay otras acciones “entre mineros”
como, por ejemplo, el Art. 108 CM o las internaciones.
Hipólito Zañartu R. 24
b) En la querella de restitución: también, el concesionario
sólo se verá despojado de la posesión en virtud de una
nueva inscripción (que cancele la suya)

c) En querella de restablecimiento: aquí puede darse la

hipótesis del arrendatario de una concesión minera, que al
no ser poseedor puede estar legitimado al poseer un título
que reconoce dominio ajeno (pero es ineludible aquí la
vinculación con la cosa material: el sólido que configura a
la concesión).

Hipólito Zañartu R. 25

Y AHORA LO MEDULAR:

d) En la denuncia de obra nueva:

En primer lugar, hay que tener presente que los artículos 930 y
931 del CC discurren sobre dos hipótesis distintas:

a) Cuando se trata de construir una obra en suelo que el

denunciante esté en posesión (Art. 930 CC);

b) Cuando la obra que se construye se emplaza en un predio

sirviente que embaraza el goce de una servidumbre legalmente
constituida (Art. 931 CC)

Hipólito Zañartu R. 26
Veamos el primero: la obra se construye en el suelo que se está en
posesión (Art. 930 CC):

Aquí cobra importancia lo dicho al principio: el concesionario

minero no está en posesión del suelo que configura extensión
territorial de su concesión. Repetimos que si el dominio de una
concesión minera es distinto e independiente del dominio del
predio superficial, su posesión también lo es.

Hipólito Zañartu R. 27

Esto que aparece claro, tiene sin embargo un “nubarrón”. En efecto,

si el Art. 6 inciso 2° de la LOC sobre concesiones mineras considera
inherente y ligado de manera esencial a la concesión minera las
facultades de explorar y explotar al punto de señalar que la privación
de tales facultades constituye privación de los atributos o facultades
esenciales del dominio de la misma concesión (y, por lo tanto, sería
privar también de atributos de su posesión [pues la garantía del Art.
19 N° 24 inciso 3° de la Constitución no sólo protege celosamente al
dominio sino que también al bien sobre el cual el mismo recae)]; y si se
considera además que el propio constituyente señala que la
explotación y exploración mineras son de interés público al punto
que justifica limitaciones y obligaciones a los predios superficiales,
aparece del todo ligado a la misma concesión estas facultades
exclusivas de explorar y explotar que no requieren necesariamente de
servidumbres sobre el terreno conforme lo antes señalado.

Hipólito Zañartu R. 28
En resumen, perfectamente (y así se lee en obras como el
Tratado de Derecho de Minería de Juan Luis Ossa, que los
califica como “derechos reales de exploración y explotación”)
se puede pensar que si bien es cierto que el concesionario
minero no es poseedor del suelo, sin embargo toda obra nueva que
el impida explorar o explotar el terreno que configura su
concesión, más aún cuando dicho terreno es abierto e inculto
(por los renvíos que efectúa el Art. 116 del Código de Minería),
se encuentra legitimado para accionar por medio de la denuncia
de obra nueva.

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En contra de esta posición está el profesor Dr. Alejando

Vergara que en su obra Instituciones de Derecho de Minería (Edit.
Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 628), señala que estas
denuncias no debieran ser admisibles pues por un lado no son
propiamente posesorias y, por otro, el concesionario no es
poseedor del suelo, lo que no deja de tener razón; pero, por
otro lado, no se explica la concesión minera desprovista de sus
facultades calificadas por el mismo legislador orgánico
constitucional como, precisamente, de la esencia y que
necesariamente implica intervenir el “suelo”, situación que
justifica plenamente las limitaciones y obligaciones que la
propia ley señale.

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En términos generales tiende a admitir la denuncia de obra nueva
por el concesionario minero aún cuando no tenga servidumbre,
siempre que existan actos materiales que demuestren el ejercicio
de sus derechos a explorar y explotar en el terreno que configura
la concesión minera. Y esto no es extraño, porque en materia de
acciones posesorias, la regla general es que tienda a privilegiarse
los actos materiales; incluso cuando hay inscripciones “paralelas”,
o los datos de las inscripciones no son claros, al final el elemento
que decide son, precisamente, las pruebas de posesión del suelo a
que se refiere el Art. 925 del CC: los actos a que sólo da lugar el
dominio. En este sentido, las tan recordadas sentencias de la
Corte de Tacna, señala que la denuncia de obra nueva presupone
la posesión material del suelo (R. t. 5, sec 2ª, p. 124; G. 1906, t II,
N° 933, p. 466)
Hipólito Zañartu R. 31

En efecto, en sentencia de la Excma Corte Suprema de fecha 13

de junio de 2000, autos caratulados Compañía Minera de
Tocopilla con Gasoducto Norandino S.A., que dicho sea de paso,
en primera instancia se acogió la denuncia, en segunda se revocó y
la Excma Corte confirmó la de segunda instancia), se consigna la
siguiente doctrina:
El concesionario minero tiene también derecho de dominio sobre las facultades
que emanan de la concesión minera, el que es susceptible de amparo
constitucional; y tales facultades pueden considerarse conculcadas con la
construcción de un gasoducto, sólo en la medida que hubiere acreditado
el ejercicio efectivo de las mismas, es decir la realización de
la actividad necesaria para satisfacer el interés público que
justifica el otorgamiento de la concesión minera.

Hipólito Zañartu R. 32
Agrega: El titular de una concesión minera está asistido de las acciones posesorias para
defender su posesión; pero para ello debe invocar y probar la calidad de poseedor,
esto es el efectivo ejercicio de las facultades de exploración y
explotación de unos terrenos determinados [….]. La procedencia de
la acción posesoria de denuncia de obra nueva exige invocar la
condición de poseedor y reclamar de actos que afecten esta
condición. El concesionario minero más que un poseedor es dueño de una
concesión minera y puede interponer las mismas querellas posesorias
destinadas a la protección de la posesión de inmuebles, pero el
dominio o la posesión del terreno superficial es algo distinto del
dominio o la posesión de la pertenencia y no podrá prohibir la
ejecución de obras en el terreno superficial A MENOS QUE SE
ENCUENTRE EFECTIVAMENTE REALIZANDO LABORES
MINERAS NECESARIAS PARA SATISFACER EL INTERÉS
PÚBLICO QUE JUSTIFICA EL OTORGAMIENTO DE LA
CONCESIÓN o sea titular de la respectiva servidumbre minera.
Hipólito Zañartu R. 33

Es decir, el criterio es claro, pese a que la posesión y dominio

de la concesión minera es distinta que la posesión y dominio
del predio superficial, en razón de interés público que obliga al
concesionario a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer
dicho interés (explorar o explotar), sin embargo la procedencia
de una acción posesoria invocando posesión de la concesión
minera está condicionada al ejercicio efectivo de tales
facultades de explorar y explotar.

Hipólito Zañartu R. 34
Segundo caso: si el concesionario minero posee servidumbre minera
sobre el predio superficial en que se levanta la obra (puede ser el
terreno que configura dicha concesión u otro, no como en el caso
del primero que sólo sería respecto del terreno que configura su
concesión) y dichas obras embarazan el goce de la servidumbre
legalmente constituida:
Acá no cabe duda de la procedencia de la denuncia de obra nueva
pero por aplicación del Art. 931 del CC que la concede para
proteger el derecho real de servidumbre más que la concesión en
sí y así se señala en la propia sentencia indicada. Pero hay que
tener claro que dichas obras deben embarazar el goce de la
servidumbre legalmente constituida, por lo que habrá que estar al
título constitutivo de la misma servidumbre y su regulación, para
los efectos de determinar si la obra es denunciable o no.
Hipólito Zañartu R. 35

Conclusiones:

• Jurídica: el concesionario minero no el basta ser

poseedor de su concesión, debe ejercer
efectivamente las facultades de explorar y
explotar (o poseer servidumbre que las obras
embaracen su ejercicio) pues así se compatibiliza
la protección constitucional de la propiedad y el
carácter de interés público de la actividad minera
(JL OSSA) Hipólito Zañartu R. 36