UNIONES SEXUALES MATRIMONIALES Y

EXTRAMATRIMONIALES
UNA PROYECCCIÓN DEL DERECHO ROMANO AL DERECHO
CIVIL ARGENTINO

Investigación dirigida por

DR. JUAN CARLOS GHIRARDI
Co-Dirección
Dra. MARÍA CRISTINA FILIPPI
Investigadores
MARIELA BALDI
LUCAS DI PASQUANTINIO
CAROLINA GARZÓN
JORGE GARCÍA
PABLO GRUTTADAURÍA
SOLEDAD PERALTA
CLAUDIO TORRES
MARIELA ZANETTA MAGI
MARÍA CLAUDIA ZATTI
Contando con la invaluable colaboración de los ayudantes
alumnos:
MAURO BOLGONA
MAXIMILIANO FREILLE

1
 INDICE1

I. INTRODUCCCIÓN ............................................................. 5
II. MATRIMONIO ROMANO..................................................... 7
1. CONCEPTO .................................................................................................... 7
2. REQUISITOS................................................................................................... 9
3. LAS LEYES DE AUGUSTO ........................................................................... 11
4. EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO .......................................... 14
5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ...................................................................... 16
III. REGULACION JURÍDICA DE LAS RELACIONES SEXUALES
FUERA DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO ........... 17
1. CRÍMENES Y DELITOS EN ROMA .............................................................. 17
a) Los Crímenes........................................................................................ 18
b) Los Delitos y Cuasidelitos ..................................................................... 20
c) La Justicia Familiar ............................................................................... 20
2. LAS LEYES DE AUGUSTO ........................................................................... 23
3. ADULTERIO .................................................................................................. 28
4. ESTUPRO ..................................................................................................... 44
5. HOMOSEXUALIDAD ..................................................................................... 48
6. PROSTITUCIÓN............................................................................................ 54
7. LENOCINIO Y ALCAHUETERÍA ................................................................... 59
8. VIOLACIÓN ................................................................................................... 62
9. ACOSO SEXUAL ........................................................................................... 65
10. INCESTO ..................................................................................................... 67
11. CONTUBERNIO .......................................................................................... 72

1
La sistematización en diseño web del trabajo estuvo a cargo del ayudante alumno Mauro
Bologna.

2
 12. CONCUBINATO .......................................................................................... 74
13. CONCLUSIÓN ACERCA DE LAS UNIONES SEXUALES EN ROMA......... 80
IV. MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAÑOL. DERECHO PATRIO.
SUS ANTECEDENTES EN EL DERECHO CANONICO. DERECHO
CIVIL ARGENTINO ANTES DE LA LEY 2393. ........................... 82
1. INTRODUCCION ........................................................................................... 82
2. DERECHO ESPAÑOL. .................................................................................. 83
a) Las Siete Partidas de Alfonso X. ........................................................... 83
b) La Recopilación de 1680....................................................................... 92
c) Leyes de Toro...................................................................................
3. EL DERECHO PATRIO. INFLUENCIA HISPANA. ...................................... 102
4. EL DERECHO CANÓNICO. ........................................................................ 104
a) Del Matrimonio en General. El Código Canónico................................ 105
b) Potestad y Jurisdicción: Iglesia y Estado ............................................ 111
5. DERECHO CIVIL. CONSIDERACIONES GENERALES. ............................ 114
a) Matrimonio Civil. Consideraciones Generales. ................................... 114
b) Derecho Civil Argentino: La doctrina antes de la Ley 2393................. 117
c) Vélez Sarsfield: El artículo 167 del Código Civil. ................................ 117
V. LA LEY 2.393 Y SU COMPARACION CON LA LEY 23.515 ..... 122
1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 122
2. LA LEY 23.515............................................................................................. 122
3. EL TEXTO DEL CÓDIGO CIVIL .................................................................. 123
VI. RÉGIMEN DEL DIVORCIO ............................................. 162
1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 162
2. OTROS ANTECEDENTES HISTÓRICOSEEEEEEEEEEEEEE..
3. EL DIVORCIO EN LAS SIETE PARTIDAS .................................................. 170
4. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO ...................... 175
a) Matrimonio entre fieles: ....................................................................... 175
b) Matrimonio entre infieles: .................................................................... 176

3
 c) Privilegio Paulino ................................................................................ 176
d) De la separación de los cuerpos. ........................................................ 181
5. REGIMEN DEL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO .............. 184
a) Texto originario con vigencia a partir del 1º de enero de 1871. .......... 185
b) Reforma de la ley 2393 ....................................................................... 188
c) Derogación del artículo 66 del código civil introducido por ley 2393, e
incorporación del nuevo artículo 66 por ley 17.711 ...................................... 191
d) Artículo 67 bis incorporado por ley 17.711 .......................................... 191
VI. ANTECEDENTES PREVIOS AL CÓDIGO ACTUAL Y
LOSDELITOS CONTRA LA HONESTIDAD EN EL ANTIGUO CÓDIGO
PENAL ........................................................................... 192
1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 192
2. EL DERECHO PENAL ROMANO Y LA NOCIÓN DE INJURIA ................... 195
a) Antecedentes históricos de la noción de injuria. ................................. 196
b) El Código Penal Argentino .................................................................. 200

VII. OTRAS NORMAS LEGALESEEEEEEEE....

1. EL CÓDIGO DE COMERCIO
2. LA LEY DE NAVEGACIÓN
3. LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
4. EL DERECHO PREVISIONAL
5. LA LEY DE SOCIEDAD COMERCIALES
6. LOS CÓDIGOS PROCESALES

VIII. JURISPRUDENCIA
IX. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA

4
 I. INTRODUCCCIÓN2

Por su naturaleza el ser humano busca vivir en pareja, y

generalmente esa pareja es estable, de suerte de poder configurar un marco
dentro del cual sus integrantes desarrollen sus respectivas personalidades,
procreen y eduquen a sus hijos. Sin embargo, desde siempre han existido uniones
transitorias, de índole sexual, entre personas ya fuere de distinto o aún del mismo
sexo.
El trabajo se propone como primer paso de la tarea indagar los
orígenes de la regulación jurídica de las relaciones sexuales, matrimoniales o
extramatrimoniales en el Derecho Romano.
Se abordarán en esta primera parte (concretamente los apartados I y
II) las uniones estables, matrimonio y concubinato. También las accidentales,
como el adulterio, el estupro, la prostitución, la homosexualidad (la enumeración
es ejemplificativa), incluyendo aquellas reprobadas por las leyes o la moral
pública, tales como la violación, la pederastia o el incesto. La cuestión es delinear
jurídicamente cada figura y establecer cuál era el bien jurídico que en aquella
época intentó proteger el Derecho.
Luego se hará la misma labor, ahora en relación al Derecho Español
y Cristiano, así como el que rigió en los albores de nuestra vida independiente
como Nación. Se advertirá que el bien jurídicamente protegido ha cambiado.
Finalmente se encarará la temática desde el punto de vista del
Derecho Argentino actual. Aquí hay un nuevo cambio del bien jurídicamente
protegido.
Teniendo a la vista la evolución de las instituciones, cosa que es
nuestro interés mostrar, y también la de los valores sociales, será posible
determinar hacia dónde marcha el Derecho. Cuáles son los intereses que tiende a
proteger, qué camino seguirá esa protección.

2 Por Juan Carlos Ghirardi.

5
 Con esos elementos se intentará, como conclusión, y a partir de la
individualización puntual de las distintas situaciones, de los diversos tipos de
uniones sexuales, y de los valores y bienes jurídicos que se han protegido antes y
se protegen ahora, formular algunas pautas generales. Quizás metodológicamente
lo ideal sería proponer una ley general de matrimonios y uniones
extramatrimoniales, distinguiendo entre ellas las lícitas y las prohibidas (no
reconocidas) por las leyes.
Repárese que aún entre estas últimas hay variantes notables.
Existen uniones que hoy no tienen plena protección legal, pero que desde el punto
de vista del orden público podrían llegar a tenerla y asimilarse al matrimonio. El
concubinato y las uniones homosexuales por ejemplo.
Otras en cambio, es el caso de la violación, serán siempre
repudiables.
El panorama es amplio, amplísimo. Nuestra idea fue en un principio
el intentar proponer una ley general, pero luego de recopilar material y al momento
de abordar la tarea de dar una redacción definitiva a este proyecto, ya la hemos
abandonado. Son demasiadas las ramas del derecho involucradas, no solamente
en derecho civil y en derecho penal, también otras que en un principio serían
impensadas, como la del derecho laboral en cuanto contiene disposiciones que
amparan al matrimonio, o el derecho previsional desde el momento que concede
beneficios de pensión a la pareja conviviente, aunque no esté unida en matrimonio
con el difunto.
Vamos a contentarnos entonces simplemente con una obra de
doctrina sin aspirar a proponer una ley. Pero con la idea siempre subyacente de
que esta obra doctrinaria sirva e inspire tanto a jueces como a legisladores y,
¿porqué no? a los abogados litigantes.

6
 II. MATRIMONIO ROMANO3

1. CONCEPTO
Esta no es, aunque por fuerza deba incluir elementos de ese estilo,
una narración histórica, sintética y del tipo que se puede encontrar en cualquier
manual. Eso no es importante, me interesa indagar acerca de cuál ha sido la
naturaleza jurídica del matrimonio romano y qué bien jurídico protegió. Lo protegió
hasta el punto que una ley, concretamente la ley Julia de Adulteriis4, configuró
como delito público –crimen para utilizar la terminología correcta- al adulterio o al
estupro.
Debo hacer aquí dos puntualizaciones, la primera es que dada la
índole de esta investigación no voy a ocuparme de toda la institución (lo que
incluiría los efectos del matrimonio en relación a las personas de los cónyuges, el
régimen de bienes y otras cuestiones conexas), sino única y exclusivamente del
vínculo que crea entre los cónyuges. La segunda radica en el hecho que debería,
forzosamente, hacerse una distinción.
Porque el matrimonio, entendido como unión de varón y mujer5, es
un instituto del derecho de gentes, dado que resulta común a todos los hombres,
conforme el concepto que Ulpiano nos suministra en D. 1.1.1.4. Ahora bien, si
vamos al derecho civil, entendido como el propio de cada pueblo según Gayo6,
debemos hablar de justas nupcias. Unión en la cual ambos esposos comparten el
mismo yugo, jurídicamente hablando, de allí que se los denomine “cónyuges”.
Existen en las fuentes dos definiciones clásicas. Según Modestino7
es: “la unión del varón y la mujer, consorcio para toda la vida, comunicación de los
derechos divinos y humanos”. Por su parte, las Institutas de Justiniano8 dicen que

3
Por Cristina Filippi.
4
Del año 18 d J.C.
5
Varón y mujer, lo que excluye las uniones homosexuales. Precisamente la voz matrimonio alude a “madre”.
6
Gayo en D. 1.1.9.
7
Modestino, en D. 23.2.1.
8
I. 1.9.pr.

7
se trata de “la unión del varón y la mujer que comprende el comercio indivisible de
la vida”.
No hemos de extraer de la frase “consorcio para toda la vida” la idea
errónea de que el matrimonio haya sido indisoluble, ya que el divorcio existió
siempre en Roma, aún durante la época en que el Cristianismo fue su religión
oficial. La expresión alude a la intención de las partes al celebrarlo, en ese
momento ambas deben tener la intención de que perdure indefinidamente. Por su
lado “comunicación de los derechos divinos y humanos” no tiene un sentido
vinculado al culto, meramente alude a que los cónyuges comparten todo, ya que
nada hay en el mundo fuera de lo divino y humano. Todo cabe, digámoslo así,
bajo ese mismo yugo que los une.
Aunque, y es algo interesante, cuando se redescubre el Derecho
Romano los glosadores emplearon los términos en sentido literal: Unión para toda
la vida significaba precisamente eso, que el matrimonio era indisoluble, y
comunicación de los derechos divinos y humanos remarcaba la calidad dual, civil y
sacramental, que el instituto revestía9.
Dos son los elementos fundamentales que confluyen para dar lugar a
las justas nupcias, uno espiritual que es la affectio maritalis, material el otro, la
cohabitación. Esto quiere decir que, para que exista matrimonio deben cohabitar
(no ha de interpretarse literalmente, basta con que la mujer esté a disposición de
su esposo) dos personas del mismo sexo y tratarse recíprocamente como marido
y mujer (vir et uxor). Si esto sucede se genera el honor matrimonii, y nos hallamos
frente a las justas nupcias.
Como se advierte, la cuestión es de hecho, no precisa de complejas
ceremonias, de inscripciones en registros, o de formalidad alguna. Basta con que
dos personas de similar condición social cohabiten y se traten como esposos, para
que lo sean.

9
Por esa literalidad en la interpretación fueron criticados los glosadores. A mi modo de ver hicieron lo
correcto, ya que dieron al Derecho Romano utilidad práctica, sin tratarlo como a algo muerto y de importancia
meramente arqueológica.

8
 Hagamos aquí un paréntesis. No hay formalidades para celebrar el
matrimonio, acabo de escribirlo y lo repito. Sí las hay para que el marido adquiera
la manus, es decir la potestad marital que jurídicamente le confiere sobre la
esposa un poder que asimila la situación de ésta con la de la hija. Pero sobre esta
cuestión, extensa e importante, no voy a ocuparme porque cae fuera del propósito
de la presente investigación.
Y agreguemos algo más, si bien no existían formalidades esenciales,
o sea ad solemnitatem, si podía haberlas ad probationem, sobre todo cuando la
unión nupcial tenía lugar entre miembros de las clases sociales más elevadas, y
para que no hubiese dudas de que la misma se había celebrado. Tal el primitivo
sentido de la fiesta de casamiento, durante la cual se cumplían una serie de actos
simbólicos y solía labrarse un acta, que era firmada por los asistentes.

2. REQUISITOS
Más allá de lo expuesto en el punto anterior, no había formalidades
para casarse. Sí existían en cambio requisitos que debían concurrir para hacer
factible la unión. Estos requisitos eran:
- Debían tener ambos contrayentes aptitud física, es decir contar la mujer
con más de doce años y el varón más de catorce. Dicho de otra manera,
aquélla debía estar en condiciones de concebir, éste de procrear.
- Debía tratarse de dos ciudadanos romanos, porque era menester tener
el ius connubium, propio de éstos. Ahora bien, este ius connubium debía
poseerse en general (sucedía así con todo ciudadano romano) y
también en relación a la persona con la cual se deseaban contraer
nupcias. Lo cual está implicando que ambos esposos fueran de la
misma clase social, o al menos que no se tratara de personas de
extracción tan diferente que carecieran de connubium entre sí. Así
durante cierta época, concretamente hasta el dictado de la ley Canuleia,
patricios y plebeyos no pudieron casarse. Y más adelante, entrada ya la
República sucedió lo propio con personas ubicadas en estratos muy

9
 diferentes del andamiaje social: Senadores con actrices, hijas de
senadores con gladiadores, por ejemplo. Esta situación perduró hasta el
advenimiento del Cristianismo.
- Debían los futuros cónyuges prestar su consentimiento, lo cual debe ser
interpretado desde su justo punto de vista, ya que no era menester que
el hombre y la mujer desearan casarse, de hecho en muchas uniones
matrimoniales concertadas por los padres teniendo en vista alianzas
familiares, esto no se daba. Pero al menos no debían oponerse.
- Finalmente los padres, entendiendo por tales a todos los ascendientes
masculinos en línea recta de los contrayentes también debían estar de
acuerdo con el casamiento. Lo cual resulta lógico, ya que implicara
respectivamente la entrada o la salida (según se trate de la mujer o del
hombre) de la familia que ellos rigen en su calidad de patres.
- En fin, no deben existir impedimentos, los que podían tener carácter
absoluto o relativo:
o Eran impedimentos absolutos los que enervaban por completo la
aptitud nupcial: Un matrimonio anterior no disuelto, la pérdida del
ius connubium, la castración, o el voto de castidad que
realizaban las vestales en el derecho pagano, y sacerdotes y
monjas en el cristianizado.
o Por su parte fueron impedimentos relativos el parentesco y la
diferencia de clase social, que excluía el connubium, cosa a la
cual ya me he referido. Igualmente existieron prohibiciones
específicas, citemos por ejemplo el caso de los militares que
durante parte de la época imperial no podían casarse, el de los
tutores que no podían contraer nupcias con la pupila hasta
después de rendirle cuentas, o la viuda que tenía prohibido
casarse dentro de los diez meses que seguían al fallecimiento del
marido, para evitar la confusión de la prole. El alcance del
parentesco como impedimento era diverso, según el tipo de

10
 vínculo que existiese entre los aspirantes a contraer matrimonio.
Digamos que la unión estaba prohibida entre parientes en línea
recta, cualquiera fuese el grado que los vinculara, fuera el
parentesco natural o por adopción. En cambio, en la línea
colateral la veda regía entre hermanos y, en general, entre
personas una de las cuales fuera hermana de un ascendiente en
línea recta de la otra.10 El mismo principio regía para los parientes
adoptivos, pero cesaba si el adoptado resultaba emancipado.
a) La afinidad también fue impedimento, en línea recta alcanzaba todos los
grados, en la colateral sólo a los cuñados. Finalmente en el derecho
cristiano era impedimento el parentesco espiritual, que vinculaba a
padrinos y ahijados.

3. LAS LEYES DE AUGUSTO

Con la idea de restablecer las antiguas costumbres, a cuyo
relajamiento atribuía el emperador buena parte de los males que aquejaron los
últimos años de la República, Augusto hizo dictar durante el largo período de su
principado dos leyes: La ley Julia de Maritandis Ordinibus, en el año 18 a J.C. y la
ley Papia Poppaea, en el año 9 d J.C.
La primera establecía, como principio fundamental, que todo hombre
entre los 25 y los 60 años debía estar casado o comprometido en matrimonio. Lo
propio regía para las mujeres entre los 20 y los 50, con excepción de las viudas
durante el período, ya aludido con anterioridad, que seguía a la muerte del marido.
Quienes no cumplieran con esta prescripción eran denominados “célibes”.
Agreguemos, en relación al compromiso, que el mismo tenía valor –por
disposición de la ley Papia Poppaea- solamente por dos años, de modo que no
era cuestión de permanecer soltero y comprometido por una eternidad, el
compromiso era para casarse, de lo contrario a los fines legales no tenía valor.

10
El emperador Claudio, ansioso por casarse con su sobrina Agripina, levantó en el año 49 la prohibición de
celebrar matrimonio entre tíos y sobrinas (se mantuvo entre tías y sobrinos).

11
 Otro capítulo de la ley Julia se encontraba destinado a las
incompatibilidades matrimoniales. Así se privaba de connubium a los miembros
masculinos de la clase senatorial para casarse con libertas, actrices o ex actrices
de teatro, hijas de actrices, prostitutas o cualquier mujer que hubiera sido
condenada en juicio público. En cuanto a las integrantes del género femenino de
la nobleza, las mismas no podían con libertos, actores de teatro, hijos de actores o
gladiadores.
En cuando a los demás ciudadanos en general, o sea quienes no
integraban la clase de los optimates nobles, si bien tenían permitido el matrimonio
con libertos, se les vedaba la posibilidad de contraer nupcias con las prostitutas, el
o la propietaria de un burdel, o la adúltera condenada públicamente como tal.
Cabría agregar que estas prohibiciones subsistieron largo tiempo al
punto que Justino, tío del emperador Justiniano, se refiere a ellas para
actualizarlas y ampliarlas. Por su parte el Cristianismo añadió otras nuevas, como
la veda matrimonial entre judíos y cristianos.
Ahora bien, es bueno remarcarlo: La legislación caducaría de
Augusto (la explicación de esta denominación surgirá clara del párrafo siguiente),
no prohibía matrimonios, de hecho no podía hacerlo. Pero los celebrados en
violación de estas prohibiciones, si bien válidos, eran inoponibles a los efectos de
evitar las sanciones de las leyes Julia y Pappia Poppaea. Igual sucedía con los
compromisos matrimoniales, que tuvieran más de dos años de antigüedad.
La sanción para el celibato era de naturaleza económica: Quienes
no se casaban perdían todo derecho a heredar ab intestato. Si la unión tenía lugar
entre personas incluidas dentro de las prohibiciones de la ley Julia, la dote de la
mujer quedaba confiscada, y perdían valor las donaciones que los esposos se
hubieran hecho propter nuptias, las que iban a parar al Estado.
Por su parte la ley Papia Poppaea estableció que los orbi, así se
denominaba a quienes se casaban pero no tenían hijos, solamente estaban
facultados a recibir la mitad de ese tipo de herencias. Lo que quedaba vacante en
virtud de esta veda iba a parar al Fisco. Para estos tiempos, veintisiete años

12
después de la ley Julia de Maritandis Ordinibus, ésta se había demostrado incapaz
de reinstalar la austeridad de las primitivas costumbres romanas. Aunque había
sido muy buena a la hora de alimentar el tesoro público, tal el motivo por el cual la
ley Julia haya tenido una inspiración moralizante, y la Papia reconozca motivos
más prosaicos, concretamente de índole fiscal.
Restaría agregar que, completando todo este elenco de
disposiciones, se concedían privilegios en función de los hijos habidos dentro del
matrimonio: Las mujeres ingenuas obtenían el ius liberorum, que las libraba de la
tutela perpetua si alumbraban tres hijos, las libertas accedían al mismo derecho
con cuatro. Bastaba con el nacimiento del bebé, aunque el mismo no conservase
la vida.
Los hombres, por su parte, en función del número de hijos nacidos
dentro de sus respectivos matrimonios, gozaban de prerrogativas como asientos
especiales en los espectáculos públicos, exención de ciertos tributos, o dispensa
de la edad mínima para ocupar ciertos cargos.
Un comentario final en torno a estas leyes, que como se analizará
en el capítulo siguiente, fueron completadas por la ley Julia de Adulteriis. Es algo
que ya he anticipado, pero sobre lo cual insisto: Salvo en lo fiscal, no tuvieron éxito
y ello no se debió únicamente a las costumbres relajadas (que lo eran y mucho por
entonces), sino que hubo otros motivos de peso: En esos tiempos el parto era
riesgoso, tanto es así que se calcula que moría una mujer de cada cuatro que
daban a luz.
Bajo esta perspectiva, ganarse el ius liberorum implicaba para la
mujer una apuesta fuerte contra el destino. Tres hijas la ingenua, cuatro la liberta,
había que tener coraje para arriesgarse. Muchas damas de la nobleza romana no
lo tenían, de allí que floreciera el concubinato en que los hombres muchas veces
incurrían, no solamente tolerado sino inclusive alentado por esposas que de esa
manera pretendían librarse de requerimientos de parte de sus maridos, que eran
susceptibles de quitarles la vida.

13
 4. EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO
Obviamente el matrimonio se extingue con la muerte de alguno de
los cónyuges, o por la pérdida de la aptitud nupcial debida a alguna capitis
deminutio máxima o media, que los privase del ius connubium. Es interesante
hacer notar que el ius postliminii, que restituía todos sus derechos al ciudadano
romano tomado como esclavo que recuperase su libertad, no hacía renacer el
matrimonio dado que había interrumpido la cohabitación y por ende quebrado el
vínculo, a menos que los esposos hubieran sido capturados juntos, mantenidos
juntos en cautiverio, y escapado juntos.
Pero vayamos al divorcio y al repudio. No olvidemos que casarse y
permanecer casados era para los romanos una cuestión absolutamente de hecho,
que se verificaba mientras se mantuviese incólume el honor matrimonii.
Por eso Gayo11 enseña que existe divorcio cuando entre los hasta
entonces esposos se genera una grave divergencia de voluntades, que los lleva a
vivir permanentemente separados. Esta diferencia, lo ratifica Paulo12, debe ser
seria y definitiva, no siendo suficiente para considerar que se produjo el divorcio
cualquier enojo o pelea transitoria, por grave que haya sido.
Este divorcio, que se produce por mutuo consentimiento, existió
siempre en Roma. Desde los orígenes de la ciudad hasta la caída del Imperio, no
habiendo nada sido capaz, ni siquiera el Cristianismo cuando advino como religión
oficial, de acabar con esta forma de poner fin a las nupcias. Demasiado pesaba,
en la mente del romano, el respeto a la voluntad común de las partes.
Ahora bien, cuando la disolución del vínculo se operaba por voluntad
unilateral de uno de los cónyuges, ello recibe el nombre de repudio. En un
principio solamente podía repudiar el marido: “toma tus cosas y vete”, era la
fórmula habitual que se pronunciaba en estos casos. No había que expresar
motivos, o eventualmente bastaba con algún eufemismo, del género de “eres un
calzado nuevo, pero no me encuentro cómodo contigo”. Como curiosidad citemos

11
Gayo, en D. 24.2.2.pr.
12
Paulo, en D. 24.2.3.

14
que un motivo grave, que nadie discutía como causal de repudio, era que la
esposa se apoderase de las llaves de la bodega y bebiera el vino de su marido.
Entrado el Imperio también las mujeres adquirieron el derecho a
repudiar, y bien pronto recuperaron el tiempo perdido. Nos narran autores clásicos
del caso de esposas que no contaban los años por los nombres de los cónsules
de turno, sino por los de los ex maridos. O de alguna que utilizó los mismos
adornos florales para dos casamientos sucesivos, ya que no habían tenido tiempo
de marchitarse.
Combatiendo al repudio la Iglesia tuvo más éxito que con el divorcio,
ya que si bien no logró prohibirlo totalmente sí consiguió limitar considerablemente
el ejercicio de esta facultad unilateral de los cónyuges, de la que tanto abuso se
venía haciendo.
Así lo maridos vieron restringida su posibilidad de repudiar a las
esposas a los casos de adulterio, envenenamiento o alcahuetería, y éstas cuando
sus cónyuges hubieran sido declarados reos de homicidio, violación de sepulturas
o envenenamiento. Curiosamente estas prohibiciones no hacían renacer el vínculo
nupcial pero traían aparejadas severas penas económicas, como por ejemplo la
pérdida de dotes, o la prohibición total de contraer nuevas nupcias para los
infractores.
Había una manera de eludir, ¿eludir? estas sanciones, y era el caso
del repudio bona gratia, que tenía lugar cuando se generaba una circunstancia
que hacía imposible la normal prosecución del vínculo nupcial. Por ejemplo el voto
de castidad y el ingreso a un convento o monasterio, tanto para hombres como
mujeres. También la castración, o eventualmente la impotencia incurable para el
caso de aquellos.
Lo cierto es que, anécdotas al margen, la disolución del vínculo
matrimonial siempre fue posible en Roma. Habrá que esperar a la Edad Media
para que la Iglesia, en pleno control de las vidas y las almas, la prohíba
definitivamente. O mejor dicho, porque nada es definitivo, durante más de un
milenio, ya que hoy como más adelante se verá, el divorcio vincular es una

15
institución corriente en la mayoría de las legislaciones civiles del mundo
occidental.

5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

A esta altura, y dada la vigencia de la ley Julia de Adulteriis, no
deberían quedar dudas. La regulación de las justas nupcias en el Derecho
Romano Clásico –me abstengo de analizar al derecho cristianizado- nunca tendió
a salvaguardar ni una religión en concreto ni tampoco la felicidad, la realización
como persona o el interés de lo cónyuges.
El bien jurídico protegido no fue otra cosa que el interés familiar. El
apellido, la familia agnaticia, que constituía una de las bases del Estado. Que era,
en definitiva, el destinatario último de esa protección en cuanto configuraba la
suma de familias que lo integraban.

16
 III. REGULACION JURÍDICA DE LAS RELACIONES
SEXUALES FUERA DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO
ROMANO13

1. CRÍMENES Y DELITOS EN ROMA

Resulta inevitable hacer una breve referencia al Derecho Penal
Romano, para entender cabalmente la cuestión de la regulación jurídica de ciertas
conductas sexuales que podríamos llamar “atípicas”, aunque eso no quiere decir
que no hayan sido frecuentes, ni mucho menos que no lo continúen siendo hoy.
Debemos saber que en Roma, el concepto fundamental en materia
penal, era que el castigo o la reparación de los agravios causados por hechos
ilícitos corría por cuenta del ofendido. Dicho de otra manera, no era función
primordial del Estado el perseguirlos, sino que esa tarea corría por cuenta de
quienes habían resultado víctimas. La función del Estado no es prevenir los
crímenes, ni corregir a los delincuentes, aunque obviamente deba castigar
aquellos en los cuales él mismo, o sus instituciones, resultan ofendidos.
Y si el agraviado es un particular, él es quien persigue al agresor, al
cual se impone una pena pecuniaria en beneficio de su víctima. Por eso los
romanos distinguieron entre delitos públicos, los “crimina” (crímenes), y delitos
privados (“delicta”) esto es, los delitos en sentido estricto. En los primeros la
víctima era el Estado en sí, en los segundos los ciudadanos como individuos
privados.
Por ese motivo, a fuer de víctima y agraviado, porque se había
atentado contra el “Populus” organizado en su conjunto, y no porque le incumbiese
de modo específico la titularidad de la acción penal, ni porque se considerase a los
delitos en general como materia de orden público, era el Estado quien perseguía
el castigo de los crímenes. Y quien los castigaba, normalmente con penas

13
Por Juan Carlos Ghirardi.

17
corporales y aflictivas: El destierro, la pérdida de la ciudadanía, la prisión o la
muerte, ésta última en algunos casos puntuales como el del parricidio, impartida
de modo particularmente cruel.
En cambio los delitos, más adelante también los cuasidelitos, fueron
siempre materia reservada a los ciudadanos afectados, quienes resultaban los
titulares de la acción que no perseguía privar al delincuente de su libertad, su
ciudadanía o su vida. La sanción, la pena, era de naturaleza económica,
pecuniaria. Resultaba proporcional al ilícito cometido, su modalidad, y a la
conducta desplegada por el delincuente. Y el destino económico de esta sanción
era el monedero del agraviado.
En fin, había otros hechos que, si bien se salían de los límites de la
legalidad, quedaban reservados al ámbito de la familia, en la cual el “pater” era el
supremo juez y quien aplicaba las sanciones, que no por ello eran menos severas
ya que podían llegar hasta la muerte, y que eran inapelables.
Aquí encuadra lo que es materia de este trabajo, la regulación
jurídica de ciertas conductas sexuales ajenas al matrimonio. Acerca de las cuales
desde la fundación de la ciudad, y durante las épocas de Monarquía y República,
vale decir durante su infancia y a lo largo de todo el proceso de maduración que la
llevaría a convertirse en Imperio, Roma tuvo una visión muy particular. Cosa que
va a cambiar drásticamente a partir del emperador Augusto.
Pero antes de adentrarnos en este tema, vaya una pequeña
ampliación de lo que acaba de exponerse acerca de crímenes y delitos.

a) Los Crímenes
Como se lleva dicho, eran los ilícitos que afectaban directamente al
Estado, que juega en ellos –directa o indirectamente- el rol de víctima, ya que
constituyen agresiones en contra del mismo, o de sus funcionarios, o de su
estructura específica. Por eso los legisla, tipifica, sanciona y persigue.
Por eso también son los órganos del Estado, el comicio o tribunales
especiales, como el de las “cuestiones perpetuas”, quienes los juzgan. El mismo

18
comicio, garante final de las garantías individuales se reserva también la última
palabra, cuando está en juego la aplicación de pena de muerte a algún ciudadano
romano. La “provocatio ad populum”, la facultad de apelar ante el “Populus”
cualquier sanción que implicase la pena capital era uno de los derechos
esenciales del ciudadano romano. Posteriormente, ya en el Imperio, la facultad de
dictar esa última condena pasaría al emperador.
Y por ello, finalmente, resulta el mismo “Populus”, el pueblo reunido
en asamblea quien los define, fija sus alcances y las penalidades
correspondientes mediante el dictado de la pertinente ley. Hubo numerosas leyes
destinadas a la prevención y el castigo de los crímenes.
Véanse por ejemplo las leyes Tabellariae, destinadas a prevenir el
fraude electoral, entre las cuales se cuentan la ley Gabinia (que prescribió el uso
de tablillas para votar), la ley Cassia (extendiendo el mismo sistema de voto
escrito a los juicios, excepto el de alta traición), la ley Papiria (que instauró el
mismo sistema en los comicios legislativos), y finalmente la ley Caelia (que instaló
también el voto por tablillas para los procesos de alta traición).
Hubo asimismo muchísimas leyes de “perduellio”, que tipificaban y
castigaban, los crímenes de lesa majestad, de “repetundis” aplicables al delito de
peculado en los magistrados, de “ambitu”, de “vi”, de “maiestate”, de “perduellio”,
de “falsis, de sicariis, de proscriptione, de plagio, de sacrilegiis, de iudiciis
publicis..”. Dejemos aquí la enumeración, porque no es éste el tema que hoy y
aquí nos ocupa14. Simplemente lo he mencionado porque el de los “crimina
publica” es un capítulo importante del Derecho Penal Romano, que no suele ser lo
suficientemente conocido ya que los textos y manuales se detienen habitualmente
en la cuestión de los delitos y cuasidelitos, enfocándolos como fuente de las
obligaciones. Precisamente a los mismos hago seguidamente una breve alusión.

14
Quien lo desee podrá hallar una enumeración, no exhaustiva pero sí bastante completa de leyes, de mi
autoría, en uno de los apéndices del Manual de Derecho Romano, del que soy autor juntamente a Juan José
Alba Crespo. Eudecor. Córdoba. 2000.

19
 b) Los Delitos y Cuasidelitos
Diversas leyes tipificaron ciertos hechos ilícitos como delitos, los que
resultaron fuente de obligaciones. Los mismos tuvieron la particularidad de que
normalmente la pena era pecuniaria, impuesta a favor de la víctima, y que era ésta
quien perseguía el castigo y la reparación.
Se trató del “furtum” (hurto), que daba lugar a la “actio furti” y la
“condictio furtiva”, la “rapina” (rapiña), de la cual surgía la “actio vi bonorum
raptorum”¸ el “damnum iniuria datum” (daño injustamente causado) regulado ya
desde las XII Tablas y posteriormente, con mayor amplitud, por la ley Aquilia
(posiblemente un plebiscito, que según Teófilo data del 286 a J.C.), del que
emanaba una acción penal –ex lege Aquilia- cuya amplitud variaba según el
supuesto de que se tratase, y la iniuria, que daba lugar a la “actio iniuriarum”.
Con posterioridad se conocieron otros hechos ilícitos (la Instituta de
Justiniano menciona cuatro), que no habían sido calificados como delitos, pero de
los cuales surgían acciones penales e indemnizatorias como si lo fuesen, “cuasi ex
delicto”.
De allí cuasidelitos, el término con el cual se los conoce, aunque en
la actualidad esta denominación aluda en la actualidad a hechos culposos, por
oposición a los dolosos que configurarían delitos. Esta caracterización no es
exacta si nos situamos la antigua Roma, ya que el término abarcaba a hechos
dolosos, culposos, situaciones de responsabilidad objetiva y hasta acciones que
implicaban un perjuicio meramente potencial.
Tales, el cometido por el juez que hacía suyo el proceso (litis suam
facit), la responsabilidad por las cosas peligrosamente colocadas o suspendidas
de positis vel suspensis), la responsabilidad por las cosas arrojadas o vertidas (de
effusis vel deiectis) y la responsabilidad de capitanes de barco, dueños de
establos y posadas (nautas, cauponen et stabulariorum).

c) La Justicia Familiar

20
 Pero no se agota aquí lo relativo a hechos reprobables y castigos,
cosa que será fácil de comprender si se recuerda la estructura de la antigua
familia romana, en la cual el pater resulta sumo sacerdote y juez, con “potestas”
sobre todos los integrantes del núcleo de “alieni iuris” que a él están sometidos,
dueño y señor de todos los bienes que la familia posee, y de sus descendientes
mismos. No en vano el esquema de poder del primitivo Estado monárquico fue
calcado del que tenían las familias y las agrupaciones de éstas, las “gens”, que
confluyeron a conformarlo.
La familia es un Estado en sí mismo. Un Estado dentro del Estado,
con su culto privado, sus dioses y sus reglas, que el padre dicta, juzga y aplica.
Siendo ello así, no será difícil imaginar que existan hechos que, pese a no
configurar crímenes dotados de acción pública y perseguidos por el “Populus
Romanus”, ni delitos o cuasidelitos cuya reparación pueda requerir algún
ciudadano particular, constituyan sin embargo acciones reprobables conforme los
parámetros de la moral del clan.
En tales casos, la justicia la imparte el “pater”, dentro del seno de la
familia y alejado del juicio y la opinión de los extraños. Se trata de cuestiones
privadas, y así se las merita y en su caso se las castiga, constituyan delito o no.
Basta con que sean reprobables para el núcleo gentilicio dentro del cual acaecen.
En este marco encuadran las cuestiones sexuales, que conciernan a
todos los que el “pater” tiene bajo su potestad, materia en la cual aquél es la
suprema ley, ya que en definitiva se encuentran sometidas a la potestad
disciplinaria del jefe de familia. Recuérdense dos ejemplos, para tener más clara la
cuestión.
Allá por los tiempos del rey Tulio Hostilio se produce el muy mentado
enfrentamiento entre Horacios (romanos) y Curiacios (albanos). Del mismo
sobrevive solamente un Horacio, y a raíz de ello Alba Longa, la ciudad madre de
Roma, es destruida y abandonada. Un mito fascinante, pero que en este momento
no nos interesa.

21
 Solamente importa que la hermana del Horacio sobreviviente,
prometida de uno de los Curiacios muertos en combate, salió al encuentro de su
hermano frente a la puerta Capena, y una vez enterada de la noticia del
fallecimiento de su amado, prorrumpió en desesperado llanto. Ante esta escena
Horacio, el único superviviente, encolerizado la atraviesa con su espada, al tiempo
que la increpa con estas palabras: “Marcha de aquí con tu inoportuno amor, a
reunirte con tu prometido, tú que olvidas a tus hermanos muertos y al vivo, tú que
olvidas a la patria”.
Este hecho pareció horrible a los senadores y aún a la plebe, que
hicieron comparecer al fratricida ante el rey. Se había perpetrado un “parridicium”
(asesinato de una persona con sangre patricia, en la primitiva acepción del
término), crimen sancionado con la pena capital. El monarca no tuvo más remedio
que nombrar un tribunal de “duumviros”, los cuales pronunciaron la única
sentencia posible, dado que el hecho se hallaba absolutamente comprobado, y
corroborado por millares de testigos: “Colgar al asesino de un árbol, con la cabeza
tapada, y azotarlo hasta que pierda la vida”.
Horacio apeló al pueblo, conforme era su derecho (provocatio ad
populum). El cual se conmovió en el juicio, sobre todo al escuchar a su padre, P.
Horacio, quien dijo que según su opinión, su hija había sido muerta con absoluta
justicia, y que si el hermano no hubiese procedido como lo hizo, habría debido
matarla él, con sus propias manos, y castigar a aquél que había dejado sin
sanción la grave ofensa, “en virtud del derecho paterno”.
Horacio resultó absuelto.15
Va el segundo caso, no menos contundente. En épocas de la
sanción de las XII Tablas, el decemviro Apio Claudio intentó vejar a Virginia, una
joven plebeya y núbil, a la que deseaba someter a sus bajos instintos, y por ello la
hacía reclamar con esclava por parte de uno de sus adictos.

15
Véase a Tito Livio. Los Orígenes de Roma. Edición de Maurilio Pérez Gonzalez. Akal. Madrid. 1989,
versión que he consultado al respecto.Libro I. Parágrafo 26.

22
 Enterado de ello, Verginio, el padre de la muchacha, la llevó junto a
su nodriza a un lugar cerca del templo de Cloacina, junto a un grupo de tiendas de
comerciantes y, arrebatando el cuchillo a un carnicero, le dio muerte diciendo:
“Hija mía, te devuelvo la libertad, del único modo que puedo”.
De más está decir que el pueblo lo absolvió, lo que incidentalmente
llevó al decemvirato legislativo a su caída. La autoridad paterna era indiscutible,
aunque el acto hubiese parecido horroroso a muchos, ninguno dudaba de que el
padre había obrado dentro de los límites de su derecho.16
Tal la realidad vigente durante más de siete siglos, hasta que el
primer emperador, Augusto, vino a quebrarla abruptamente rompiendo una
tradición que se había mantenido incólume desde la fundación misma de la
ciudad.

2. LAS LEYES DE AUGUSTO

Cayo Julio César Octaviano, o Augusto como prefirió él mismo ser
llamado, fue un férreo defensor de la estructura familiar, a la debilitación de cuyos
lazos atribuía la anarquía que había precedido a la disgregación de la República.
Por ello hace dictar en el año 18 a J.C. su ley Iulia de Maritandis Ordinibus,
seguida de la Papia Poppaea en el año 9 d J.C. Una y otra tendían a enaltecer y
reforzar los vínculos matrimoniales y la procreación de hijos dentro del seno
familiar, bajo apercibimiento de severas sanciones económicas. La circunstancia
de que no hayan tenido éxito para los fines pretendidos, aunque resultaran en
definitiva un excelente medio para incrementar la recaudación fiscal, carece aquí
de importancia.
La unión en “justas nupcias” pareciera haber sido para el primer
emperador una cuestión de Estado. Entendiendo por cierto al matrimonio según
las definiciones clásicas, que vale la pena recordar:

16
Véase la misma obra de Tito Livio. Libro I. Parágrafo 44.

23
 “Es la unión del varón y la mujer, consorcio para toda la vida,
comunicación de los derechos divinos y humanos” (Modestino, en D. 23.2.1). O
bien, según Justiniano (Institutas. 1.9.pr): “Es la unión del varón y la mujer, que
comprende el comercio indivisible de la vida”.
Se trata de resguardar los valores de la tradicional familia
republicana, asegurando la pureza de las “gens”, a las cuales el pueblo romano –
pensaba Augusto- había debido su grandeza. Esta limpieza de costumbres se
pierde con la proliferación de uniones extramatrimoniales, que van produciendo
hijos, carentes de familia agnaticia a la cual incorporarse. Estos hijos ilegítimos,
genéricamente son denominados “spurii” (concebidos esporádicamente), tal como
las semillas que se siembran al azar, dice Gayo (Institutas. 1.64). O también “vulgo
concepti” (concebidos de manera vulgar, fuera del matrimonio).
“Mater semper certa est, pater is est quem nuptiae demonstrant”, la
madre siempre es cierta, el padre será quien esté casado con aquélla, nos dirá
Paulo, en D. 2.4.5. Por eso, si no hay nadie unido en matrimonio a la madre, los
hijos que ésta tenga, solamente serán parientes cognados de ella, cuya condición
jurídica siguen (Celso, en D. 1.15.19). De todos modos, no hay aquí parentesco
familiar o agnaticio, no existe quien con pleno derecho se integre a las gens, como
continuador natural de la estirpe.
Los habidos fuera del matrimonio son hijos ilegítimos, que el Derecho
Romano ya cristianizado tratará de estigmatizar y colocar en situación inferior. No
ahora por cierto, siguiendo las motivaciones de Augusto, que deseaba mantener
incólumes las viejas estirpes republicanas, sino por la necesidad de resguardar la
familia cristiana, y velar por que los hijos sean concebidos, nazcan y se educen en
la Fe, dentro de ésta.
Los que no lo fueron, se hallan como ilegítimos. Entran en tal
categoría, los adulterinos, los incestuosos, los sacrílegos, y los espúreos
propiamente dichos. Citemos ejemplos de estos últimos: Se comprenden entre su
número los habidos con esclavas (Papiniano, en D. 48.5.6.pr), con prostitutas
(Ulpiano, en D. 48.5.14.2), con alcahuetas y actrices (Papiniano, en D. 48.5.11.2).

24
 En cuanto a los hijos del concubinato, que serán llamados “liberi
naturales” (hijos naturales) a partir de Constantino, (C. Th. 4.6), gozan de un
estado superior al de aquellos, porque el concubinato fue en principio una unión
lícita, si bien no configuraba “justas nupcias”, ya que la pareja que vivía en esa
situación carecía de la “affectio maritalis” y sus integrantes no tenían –uno
respecto del otro- el “ius connubium”. De todos modos el Cristianismo combatió al
concubinato, sin lograr jamás erradicarlo.
En cuanto a las uniones entre libres y esclavos, habrá que estar a la
condición de la madre. Si ésta es libre, o lo ha sido durante algún momento de la
concepción, sus hijos son ingenuos, no importando que haya habido justas
nupcias o una unión vulgar. (Marciano, en D. 1.5.5.2 y 3).
El principio romano general es que, tratándose de un matrimonio
legítimo, los hijos seguían la condición del padre (Celso, en D. 1.5.24), y si no se
trataba de justas nupcias, la de la madre (Ulpiano, en D. 1.5.19). Aunque el mismo
jurisconsulto, al repetir el concepto en un fragmento ubicado algo más adelante,
ahora introduzca una excepción: “La ley de la naturaleza es ésta, que el que nace
fuera del legítimo matrimonio siga a la madre, salvo si una ley especial determina
otra cosa” (Ulpiano, en D. 1.5.24).
Una de estas reglamentaciones especiales es la establecida por la
ley Minicia, conforme la cual, la descendencia de personas carentes del ius
connubium entre sí, lo que abarca el caso en que uno de los padres fuese latino o
peregrino, siempre sigue la condición jurídica del progenitor menos favorecida.
Vale decir que si la madre es romana y el padre extranjero, la prole no será
romana, porque no seguirá el status de aquella, sino el de éste, que es el menos
favorecido.
Pero volvamos al emperador Augusto. Dado lo que acabo de
exponer, no será de extrañar que, también el mismo año 18 a J.C. Augusto haga

25
dictar su ley Iulia de Adulteriis Coercendis17, destinada a castigar los adulterios y
estupros, así como el lenocinio y otras figuras que iban en contra de la moralidad
pública. Curiosamente esta norma, inspirada sin duda en el ánimo de protección
del interés familiar, viene a socavar los cimientos mismos de la familia, ya que
priva al pater de lo que hasta entonces había sido una de sus facultades más
indiscutidas. La de castigar ciertas conductas íntimas que ahora van a escapar de
su órbita pare ir a configurar crímenes o delitos, perseguibles de manera pública.
Esta ley, junto a la Iulia de Vi Publica, debida probablemente a Cayo
Julio César, que tenía por objeto reprimir las violaciones, y la ley Scantinia, del año
126 o quizás del 149 a J.C., que castigaba con multa los actos sexuales “contra
natura”, van a configurar el marco jurídico que regulará el panorama de las
relaciones sexuales extramatrimoniales durante el Imperio, que constituye el
objeto de esta investigación.
Circunscribiendo su ámbito, es preciso distinguir entre una gran
variedad de tipos, que conforman las distintas figuras de uniones sexuales. En las
cuales el sujeto activo generalmente es un hombre, y el pasivo varía
considerablemente. Digo generalmente, porque no puedo dejar de lado los casos
de homosexualidad femenina. Y todas van a diferenciarse, constituyendo
relaciones lícitas o no, conforme quien sea el sujeto pasivo.
Así, y adelantándome a lo que será materia de desarrollo en
adelante, ello en aras a una mejor claridad de exposición, tendremos:
a) Un hombre que tiene relaciones con su esposa, no hace más
que consumar el matrimonio. Se trata de una unión lícita, no solamente eso sino

17
Se la puede consultar en D. 48.5; 48.20; 48.26; en C. 9.9 (título ad Legem Iuliam de Adulteriis et Stupro),
así como en los siguientes títulos 10 y 11; en la Instituta de Justiniano, I.4.18.4; en la obra de Suetonio,
cuando se refiere al Divino Augusto, libro II, capítulo 34; en el Código Teodosiano (ad legem Iuliam de
adulteriis), y en la Mosaicorum et Romanorum Legum Collatio, 1.3.3 (De la sevicia de los dueños), 1.4 (De
los adulterios) y 1.5 (De los que cometen estupro). Utilizo para las citas del Corpus Iuris, la versión de
Ildefonso de García del Corral, de Barcelona. 1895, reimpresa por Editorial Lex Nova, en Valladolid. La obra
Vida de los Doce Césares, de Suetonio se encuentra en el libro Biógrafos y Panegiristas Latinos, de Editorial
Aguilar. Madrid. 1969. Finalmente, me he valido de la traducción de la Collatio Legum Mosaicorum et
Romanorum, que hizo Silvino Pautasso, en Cuadernos Escolares de Derecho Romano, publicada en Córdoba,
año 1984. Del Codex Theodosianus he empleado un antiguo pero completo juego de fotocopias de la versión
en su texto original latino, ignorando desafortunadamente de qué versión original ha sido tomada.

26
apreciada y favorecida por las leyes y el Derecho. Este tema cae fuera del ámbito
de este trabajo.
b) Un hombre que tiene relaciones consentidas con una mujer
casada, incurre en adulterio, penado por la ley Iulia de Adulteriis Coercendis.
c) Un hombre que tiene relaciones sexuales consentidas con una
mujer viuda, o una doncella de similar o superior posición social a la suya, incurre
en estupro, penado por la ley Iulia de Adulteriis Coercendis.
d) Un hombre que tiene relaciones carnales consentidas con otro
hombre, incurre también en estupro, penado por la ley Iulia de Adulteriis
Coercendis. Sin perjuicio de las sanciones económicas de la ley Scatinia.
e) Un hombre que tiene relaciones carnales consentidas y
estables con una mujer de baja extracción social, o una liberta, con la cual carece
de “ius connubium” y le es imposible por ese motivo la “affectio maritalis”, está con
ella en concubinato. Se trata de una relación de rango inferior al matrimonio, pero
lícita.
f) Un hombre que alterna con prostitutas no comete acto
reprobable alguno. Ello ni siquiera es causal de disolución del matrimonio. La
esposa legítima carece de agravios.
g) Un hombre que somete por la fuerza a una mujer o a otro
hombre, contra la voluntad de éstos, es autor responsable de violación,
severamente penada por la ley Iulia de Vi Publica et Privata. Podría incurrir
además en el delito de rapto, cayendo entonces en las previsiones que para esta
figura se establecen en C. 9.13.
h) Un hombre que, sin llegar al acceso carnal, acosa o provoca a
una mujer libre, comete el delito de iniuria, y posiblemente viole el Edicto de
Adtemptata Pudicitia.
i) Un hombre que mantenga relaciones sexuales con su pupila o
con una parienta en grado próximo de parentesco, incurre en incesto.
j) Un hombre que somete sexualmente a una esclava o esclavo
de su propiedad, no hace más que usar de una cosa que le pertenece. No hay

27
conducta reprochable, ni justificación para que su esposa solicite un divorcio, o lo
repudie.
k) Un hombre que someta o abuse sexualmente de una esclava
o esclavo ajenos, con o sin el consentimiento de ellos, incurre para con el dueño
de los siervos en cuestión en el delito de daño, y cae dentro de las previsiones de
la ley Aquilia, siendo pasible también de que se ejercite contra él la acción pretoria
de corrupción de esclavo.
Para concluir, los romanos obviamente no ignoraban las uniones
lésbicas, entre mujeres, aunque según mi conocimiento no legislaron sobre ellas.
Lo que no implica que no existiesen, y sin perjuicio de que las mismas, si
resultaban escandalosas, podrían dar lugar a la correspondiente acción de
injurias, por parte del o de los ofendidos.
Vayamos entonces concretamente al tema.

3. ADULTERIO
La palabra “adulterium” se deriva de “alter” (otro) o “altera” (otra). Lo
que en principio abarca las situaciones, cuando una mujer se ha ido con otro
(alter) hombre, distinto de su marido, o cuando el esposo frecuenta una mujer
diferente de mujer legítima (altera). Casos en los que se produciría una ruptura,
una violación, de un vínculo matrimonial preexistente.
Ahora bien, aunque lo expuesto en el párrafo anterior alude tanto a
hombres como mujeres, lo cierto es que, como enseña Papiniano (D. 48.5.6.1),
“...propiamente se comete adulterio en mujer casada, habiéndose formado la
palabra por razón de parto concebido de otro...”. No basta que se trate de una
relación extramarital para que la figura se perfeccione, ya que como veremos, un
hombre casado puede tener relaciones sexuales fuera de su matrimonio sin
siquiera incurrir en conducta reprobable, dependiendo a tales fines de quién haya
sido su pareja.
Los emperadores Severo y Antonino dispusieron, en una constitución
del año 197 d. J.C. (C. 9.9.1): “Declara la ley Iulia que las mujeres no tienen acción

28
para acusar de adulterio en juicio público, aunque se quieran querellar de haber
sido violado su matrimonio, porque como ella concedió a los varones la facultad de
acusar a título de marido, no otorgó el mismo privilegio a las hembras”.
Un varón puede tener concubina, sin quebrar el “honor matrimonii”, y
nada obsta a que se acueste con prostitutas, ello ni siquiera es causal de divorcio.
En cambio una mujer sujeta al vínculo que crean las justas nupcias, cuando lo
transgrede siempre es adúltera. Lo que, a la luz y considerando la sociedad de la
época, tiene su justificación18.
Es que la esposa infiel, aún con una sola y accidental unión
extramatrimonial, puede quedar embarazada y con ello generar confusión de la
prole (“parto concebido de otro”, dice el fragmento de Papiniano que acabo de
transcribir), al introducir un hijo extraño que crecerá usurpando –digámoslo así- el
apellido del marido legítimo, gozando de los beneficios y prerrogativas que el linaje
de éste le brinde, tal como lo hace el pichón de cuclillo, cuyo huevo ha sido
depositado subrepticiamente en el nido de otras aves. La unión extramatrimonial
de un hombre jamás puede traer esas consecuencias, ya que la progenie que
engendre siempre crecerá fuera de su propia familia.
El bien jurídico protegido no es la fidelidad conyugal, sino el linaje
familiar. La pureza de la sangre de los miembros de una “gens”, que no debe
contaminarse con vástagos extraños a los hombres que portan su apellido. Por
eso no puede juzgarse como iguales a quienes (hombre y mujer) no están por
razones imputables a la propia naturaleza, en condiciones de producir similares
resultados perjudiciales. Aunque la infidelidad de uno y otro sea equivalente.

18
Voy a permitirme aquí discrepar con Eugenia Maldonado de Lizalde, cuyo meduloso trabajo Lex Iulia de
Adulteriis Coercendis, he consultado con provecho. Esta autora habla –peyorativamente- de una doble moral
en Augusto, que lo habría llevado a medir con distinta vara a hombres y mujeres, así como a miembros de
familias nobles y las pertenecientes al pueblo llano. En realidad, si bien la dualidad existe realmente, la
misma es entendible ya que la mujer puede con su infidelidad introducir un hijo extraño en la familia
agnaticia, cosa que al hombre le resulta imposible. Además, toda la legislación del emperador tiende a
favorecer y mantener las uniones matrimoniales de la nobleza, entendiendo como tal a las estirpes que habían
formado la grandeza de Roma, cuyo linaje deseaba mantener sin mácula. Por ello la ley no estaba dirigida a
las clases inferiores, si se hubiese mirado exclusivamente a ellas, la norma jamás hubiese existido.

29
 La mujer casada es, entonces, “adultera coniux” (adultera con su
cónyuge), aunque –esto es realmente lo más grave- siga siendo esposa. El
adulterio resulta esencialmente de la unión extramatrimonial de una mujer casada,
que da pie a una relación triangular, cuyos vértices son invariables: Esposa,
esposo y el “otro”, partícipe, este último, forzoso del adulterio, sin el cual el mismo
no habría podido configurarse.
Llegados a este punto, valga una reflexión sobre el impacto que la
ley de Augusto debe haber tenido sobre la sociedad en la cual vino a implantarse,
que seguramente fue muy negativo, ya que venía a ventilar en público una
deshonra que hasta entonces había sido privada, juzgada y castigada dentro del
seno mismo de la familia a la que había ofendido.
Desde este punto de vista, la opinión publica forzosamente ha de
haber mirado la norma muy críticamente, ya que exponía a la luz una situación
que normalmente los involucrados habrían preferido mantener oculta. Y sustraía a
la autoridad del “pater”, el castigar, o dejar de castigar, un infracción que si bien
grave, muy grave, él era el único que, como representante de la “gens”, que en
definitiva era la ofendida (y no el marido despechado), hasta ese entonces era
quien tenía facultades de reprimir.
Considerándolo asi, la norma quebrantaba las mismas raíces de la
estructura familiar que pretendía resguardar. El “ius occidendi”, el “ius vitae et
necis”19, resultan burlados al imponerse otros jueces distintos del pater para el
adulterio. Y las miserias e intimidades familiares se exponen a la luz y a la vista de
todos. El de adulterio pasará, de ser una conducta privada, castigada en privado, a
constituirse en un delito público, es decir un crimen, como expresamente lo califica
Constantino en C. 9.9.30: “El crimen de adulterio está contado entre los públicos”.
(Constitución del año 326).

19
Derecho de vida y muerte sobre quienes estaban sujetos a su potestad, que el pater ejercitaba luego de
escuchar la opinión del concilium propinquorum (consejo de los parientes). Esta facultad, que seguramente
tuvo desde los inicios de Roma, le fue reconocida por las XII Tablas (año 451-450 a J.C.), y todavía se
mantenía, si bien atenuada, en la época de Constantino (306-377 d J.C.).

30
 Burlados en cuanto se les imponen limitaciones, no porque se los
suprima. “Al padre se le concede el derecho de matar en su propia casa, aunque
la hija no habite en ella, o en la casa de su yerno” (Papiniano, en D. 43.5.22.2), sin
que se haga distinciones si se trata de padre natural o adoptivo (Papiniano, en D.
43.5.22.pr). Puede dar muerte a ambos, a la hija y su amante adúltero. Con
respecto a este último, siéndole posible lo máximo, privar de la vida, obviamente
es factible cualquier otra conducta punitiva que no llegue a ese extremo
(Papiniano, en D. 43.5.22.3).
La mujer adúltera puede entonces, recibir la muerte de manos de su
padre, y lo mismo sucede con el amante de aquélla. Ahora bien, hay ciertos
requisitos:
a) El adulterio que da pie a esta sanción no puede consumarse
en cualquier parte, sino únicamente en la casa paterna o en la del yerno, esposo
de la hija infiel. (Papiniano, en D. 43.5.22.2 y Ulpiano, en D. 43.5.23.2). Este último
jurisconsulto da la explicación: “La injuria es mayor, si la hija se hubiese atrevido a
introducir al adúltero en la casa del padre o del marido”.
b) Puntualizando, no basta que se trate de la casa o del marido,
es menester que ellos habiten allí al momento de consumarse el hecho (Ulpiano,
en D. 43.5.22.3).
c) Al padre le compete la facultad de matar, “solamente si
sorprendiera a la hija en la misma torpeza del adulterio”. En pleno acto, enseña
Ulpiano (D. 43.5.23.pr), citando la doctrina de Labeón y Pomponio, y las leyes de
Solón y Dracón.
d) La pena de muerte debe aplicarse inmediatamente y a la
pareja sorprendida en acto de adulterio. No es lícito al padre demorar la ejecución
de alguno de ellos, aunque fuere por razones de piedad. Ulpiano es muy claro: “Lo
que dice la ley –mate inmediatamente a la hija- habrá de ser entendido de modo
que, habiendo hoy matado al adúltero, no lo aplace y mate a la hija después de
algunos días, o al contrario; porque debe matar a ambos casi con el mismo golpe
y con el mismo ímpetu, poseído de igual ira contra ambos” (D. 43.5.23.4). El

31
mismo fragmento, en su parte final, se encarga de formular la única excepción,
para el caso en que la hija logre huir mientras su padre se ocupa de ajusticiar a
quien ha sido su cómplice. En este supuesto, aunque se esconda y el padre recién
consiga hallarla algunas horas después, se considerará que la mató
inmediatamente”.
e) La palabra “pater” no debe tomarse en sentido literal, no alude
exclusivamente al progenitor carnal, sino el jefe de familia en la cual está la
adúltera (Papiniano, D. 48.5.20), motivo por el que el padre que a su vez es alieni
iuris no goza del derecho. Por el contrario, el padre “sui iuris” puede ejercitarlo,
aunque se trate de su hija adoptiva (Papiniano, en D. 48.5.22.pr).
Ahora bien, el padre que ejerce este derecho debe matar a ambos
adúlteros, ya que si solamente aplica esa pena a uno de ellos se hace reo de la
ley Cornelia de Sicariis et Veneficis (D. 48.8). Hay una única excepción, que se
produce cuando la hija no llega a morir porque consigue reponerse de las heridas
sufridas, las que debieron ser de suficiente entidad como para acabar con su vida.
En este supuesto se considera que la salvación sucedió más bien por la fatalidad,
que por la piedad paterna (Macer, en D. 48.5.32.pr).
Como se ve, el padre puede matar a su hija y a cualquier adúltero.
Resalto la palabra “cualquier”, porque ella es importante. Hay limitaciones con
respecto al marido (Papiniano, en D. 43.5.22.4), ya que si bien la paternidad
puede llegar a inspirar piedad al progenitor, haciéndole tomar partido por sus hijos,
“se hubo de refrenar el acaloriamiento y la impetuosidad del marido, que con
facilidad se resuelve”.
Ello no obsta a que el marido engañado también pueda dar muerte a
la esposa que le ha sido infiel, si la tiene bajo potestad (Ulpiano, en D. 43.5.23.1),
y en cualquier caso aunque así no fuese, su delito es de naturaleza menor.
Conforme un rescripto del emperador Antonino Pío, que cita Marciano (D.
48.8.1.5): “... se debía imponer una pena más leve también al que mató a su mujer
sorprendida en adulterio, y mandó (el divino Pío) que el de humilde condición
fuese condenado a destierro perpetuo, y relegado temporalmente el que se

32
hallase constituido en alguna dignidad”. Se establece así una excepción al
principio establecida por la ley Cornelia (de Lucio Cornelio Sila, año 81 a J.C.)
contra los sicarios y envenenadores, la cual les imponía la pena de muerte, o bien
la deportación a alguna isla y la confiscación de todos los bienes. Si eran de
clases humildes, directamente se les echaba a las fieras (Marciano, en D.
48.8.3.5).
Tenemos entonces, en principio, que el marido no puede matar al
cómplice de su mujer adúltera, cosa que sí le era permitido al padre, como hemos
visto, aunque si incurre en esa conducta la sanción será más leve, mucho más
leve, que en el caso de un homicidio común.
No obstante hay excepciones, porque el esposo tiene el derecho de
dar muerte al cómplice de su mujer, sin hacerse pasible de castigo alguno, si éste
cae dentro de alguna de estas categorías: “Si fuere alcahuete, o hubiere ejercitado
antes arte cómico, o se hubiere dado a la escena para saltar o cantar, o hubiere
sido condenado en juicio público y no hubiere sido restituido por completo, o
liberto (ya propio del marido ofendido, ya de su esposa, de los padres o hijos de
ambos), o esclavo”. (Macer, en D. 43.5.24.pr).
Esta facultad sancionatoria funciona, únicamente, si el marido
sorprende el acto carnal de su mujer perpetrado dentro del hogar conyugal, no así
si el mismo se comete en la morada del suegro (Macer, en D. 43.5.42.pr).
¿Y si el cómplice de la adúltera no entra en alguna de las categorías
de personas arriba mencionadas? En principio el marido engañado no puede darle
muerte, pero “le es lícito retener, sin fraude suyo, no más de veinte horas
continuas del día o de la noche, para “atestiguar el caso”, al adúltero sorprendido
con su mujer al cual no quisiera, o no le fuese lícito, matar”. (Ulpiano, en D.
43.5.25.pr). Igual facultad cabe al padre, si decidiera perdonar la vida al ofensor
(Ulpiano, en D. 43.5.25.1).
Los restantes parágrafos del fragmento (2,3,4) reglamentan la
manera en que debe llevarse a cabo esa “retención” : Se puede producir
obviamente si el acusado está dentro del hogar conyugal o paterno, pero aún

33
también en cualquier otro lugar. Si se ha fugado, se lo puede aprehender
dondequiera que esté, pero si voluntariamente el ofendido lo dejó marchar, no
puede volver a traerlo.
La finalidad de esto (Ulpiano, en D. 43.5.25.5) es la de conseguir
testigos que declaren haber sorprendido al reo en adulterio. Lo cual hace pensar
que no era tan estricta la prescripción de que era necesario que la pareja fuese
atrapada en el acto flagrante. Debe haber sido suficiente que la situación fuese
equívoca o comprometedora, y que la existencia del acto sexual pudiese ser
probada con testimonios que, difícilmente, provinieran de personas que lo
hubieren presenciado.
En general esa atestiguación provendrá de los esclavos de la casa, a
los que habrá de torturarse para que su declaración tenga valor, dice el emperador
Antonino, en una constitución del año 213 d J.C. (C. 9.9.3). No importa que
pertenezcan al marido o a la mujer, la ley no hace excepciones, refuerzan
Graciano, Valentiniano y Teodosio, en una constitución del año 385 (C. 9.9.32).
A menos, claro está, que la finalidad oculta de la ley fuese otra, más
retorcida y sanguinaria. Muchos hombres seguramente habrían preferido la
muerte, puestos en la disyuntiva entre ésta y el deber de quedar “retenido por
veinte horas continuas, en el día o en la noche”, a merced de la cólera de un padre
ofendido, o un marido despechado.
Aunque había otras penalidades, menos formales. Aulo Gelio20 narra
que el historiador Cayo Crispo Salustio, “tan grave y sincero en sus escritos”, fue
sorprendido en adulterio por Annio Milón, quien lo azotó con correas y le obligó a
dar dinero. Luego de lo cual le permitió marcharse.
Ahora bien, el esposo que sorprende a su cónyuge en adulterio,
“debe abandonar sin demora a la mujer”. Dicho con otras palabras, debe
repudiarla en el acto (Macer, en D. 43.5.24.1). Quizás cuando Augusto sancionó

20
Noches Áticas. Ugtilizo la edición de E.J.E.A. Bs. As. 1959. Capítulo 18.

34
esto pensaba en el ejemplo de su tío, Cayo Julio César, que narra Plutarco21.
César estaba a la sazón casado con Pompeya Sila, era pretor y Pontífice Máximo,
en ocasión de celebrarse la fiesta de la Bona Dea, reservada exclusivamente a las
mujeres. Tanto es así que los hombres debían permanecer fuera de la casa ese
día especial, en el cual la esposa del Pontífice celebraba un rito absolutamente
secreto, rodeada de sus acólitas entre las cuales se hallaba Aurelia, la madre del
futuro dictador.
En esa precisa ocasión, el todavía imberbe Clodio se vistió de
cantante femenina, para introducirse en la mansión donde tenía lugar la
ceremonia, pero fue descubierto por una criada. Se dijo que había concurrido con
propósitos deshonestos, a los que no habría sido ajena Pompeya, reconocida por
su refulgente belleza, solamente comparable al escaso desarrollo de su cerebro,
cosa que Cayo Julio negó tajantemente.
Sin embargo, y pese a ello, repudió inmediatamente a su cónyuge,
dando como explicación a quienes le preguntaban el motivo: “Porque quiero que
de mi mujer ni siquiera se tenga sospecha”, frase que ha pasado a la tradición
popular ligeramente deformada: “La mujer de César no solamente debe ser
honesta, también ha de parecerlo”, que es la que enuncia la mayoría de los libros
de Historia.
La costumbre de permitir, si ya no exigir, al marido que ponga fin
unilateralmente al matrimonio que lo une con una adúltera, perdurará aún en las
épocas en que el Cristianismo ha puesto severos límites a la facultad de producir
repudios. Constantino permitirá de esta manera al hombre repudiar a su esposa
que haya sido encontrada culpable de “adulterio, envenenamiento o alcahuetería”.
Esta disposición se reitera por una constitución del año 421 d J.C., debida a
Honorio y Constancio II (C. 9.9.35).

21
Vidas Paralelas. Utilizo la edición de Joaquín Gil. Bs. As. 1944. Tomo II. Pág. 937 y s.s.

35
 ¿Y si no lo hace? ¿Qué pasa con el marido que, por amor u otros
motivos, perdona a su esposa infiel? La respuesta es muy simple, no le está
permitido hacerlo, so pena de ser imputado él del delito de alcahuetería, esto es
de favorecer la prostitución, con lo que –si calla ante el adulterio- se convierte en
cómplice del mismo.
Dice una constitución de Severo y Antonino, que data del año 199 d
J.C. (C. 9.9.2): “Cometen crimen de lenocinio los que retuvieron en matrimonio a
su ujer sorprendida en adulterio...”. Una constitución del emperador Alejandro, del
año 226 d J.C. (C. 9.9.11), agrega: “Para nadie es dudoso que el marido no puede
entablar acusación de adulterio, reteniendo como esposa a su mujer”.
Ni siquiera era viable al marido que cumplía con sus deberes y
denunciaba a su esposa adúltera, repudiándola, volver a casarse con ella. Una
constitución de Antonino, del año 224 se lo prohibía, bajo pena de ser condenado
él por lenocinio (C. 9.9.9). La explicación la da Marcelo, en D. 23.2.33, en estos
casos “es el mismo matrimonio”, el que se reanuda, y no uno nuevo.
Es interesante, sin embargo, una precisión. La prohibición rige
únicamente cuando la esposa ha sido condenada por adulterio. Si el marido se
limitó a presentar la denuncia, y después la retiró declarando que lo había hecho
por ira o celos, nada le impide volver a casarse con ella, aunque la hubiese
repudiado, mandan Diocleciano y Maximiano, en una constitución del año 290 (C.
9.9.21).
Ni que hablar del esposo que recibía dinero o favores para ocultar el
delito de su esposa, que también era condenado por lenocinio (Scaevola, en D.
48.5.14.pr). Por su parte, quien a sabiendas facilite su casa para que una pareja
cometa adulterio, así como el que realizare ganancias con el adulterio de su propia
mujer, es castigado también como adúltero, cualquiera fuese su condición social
(Papiniano, en D. 48.5.8.pr y 1).
Igual sanción reciben las mujeres, que facilitan su vivienda o reciben
algún obsequio o dinero por este mismo motivo (Papiniano, en D. 48.5.10.1). Y, en
fin, también es castigado, cualquiera que hubiese aconsejado o promovido de

36
alguna manera el adulterio, tal y como si hubiese intervenido como partícipe en él
(Ulpiano, en D. 48.5.12).
Todo esto que acabo de transcribir me mueve a una reflexión. ¿Se
habrán respetado realmente estas prescripciones? Cuesta imaginar a un marido
romano, consciente de que su esposa lo engaña con un alto personaje de la corte
imperial, o con el emperador mismo, promoviendo denuncia en su contra. Resulta
algo digno de meditar, aunque esos pensamientos nos conduzcan al
convencimiento de que estas disposiciones, en muchísimos casos, debieron ser
letra muerta. Conocidas, y conscientemente violadas.
Ni siquiera se omiten las excepciones. Una esposa, prisionera de los
enemigos que mantiene relaciones sexuales con sus captores comete adulterio
“solamente si no hubiese sufrido violencia”, es decir si consintió libremente
(Ulpiano, en D. 48.5.13.7), pero no si fue forzada. Lo cual es absolutamente
coherente, en este último caso no habría existido adulterio, sino violación.
La ofensa no era compensable, de modo que si bien parecería lógico
que un marido de pésimas costumbres no estuviese en condiciones de exigir
fidelidad a su esposa, los traspiés de ella no eran perdonados aunque, según el
caso, podrían conducir también a la condena del esposo, por adulterar con otra
(Ulpiano, en D. 48.5.13.5). Entiéndase bien, la sanción al marido no era aplicada
en estos casos por engañar a su mujer, sino por el agravio que infligía al cónyuge
de su amante.
Es notable reparar cómo, con el debilitamiento de los poderes del
“pater”, va cambiando de manos la titularidad de la acción para denunciar y
perseguir a la adúltera, sobre todo a partir del auge del cristianismo. Así
Constantino y Constancio (C. 9.9.30.pr), en una constitución del año 326
establecerán que: “... Principalmente, debe ser vengador del lecho conyugal el
marido”, aunque legitiman también a esos fines “al padre, el hermano, el tío
paterno y el tío materno”, de la adúltera, excluyendo a todos los otros extraños.
Esto, que contraría las normas vigentes para los delitos públicos,
entre cuyo número cuentan los emperadores al adulterio, se hace para evitar a

37
cualquier persona, “mancillar temerariamente matrimonios”, reza el mismo
fragmento al que acabo de aludir. Pero obviamente no estamos hablando ya del
poder de dar muerte, sino de promover la acción pública que el adulterio, como
todo crimen, lleva implícita.
En esa acción pública, si concurren a interponerla conjuntamente el
marido y el padre de la adúltera, es preferido aquél (Ulpiano, en D. 48.5.2.8),
“porque es de creer que actúa con mayor ira e indignación”. Ello, aunque el padre
ya hubiese formulado la denuncia, caso en el cual será la del yerno la que reciba
trámite, y no la suya. Recién, si ninguno de estos dos la presentan, tienen la
posibilidad de hacerlo los demás legitimados para ello (Ulpiano, en D. 48.5.2.9).
El término para accionar contra la mujer es de sesenta días “útiles”
para el marido y el padre, aunque los plazos para éste último recién comienzan a
correr una vez agotados los de aquél, sin que haya actuado. (Ulpiano, en D.
48.5.4.pr). Lo mismo puede leerse en otro fragmento de Scaevola (D. 48.5.14.2).
En cuanto al plazo para el marido, dado que es su obligación repudiar, se inicia su
cómputo a partir de producido el repudio (Paulo, en D. 48.5.30.1). Prescribe a los
cinco años de cometido el hecho (Ulpiano, en D. 48.5.29.5).
Es importante señalar que la acusación pudo en un principio
plantearse sin temor por parte del marido, ya que aunque la denuncia sea
rechazada, ello no confería derecho a accionar por calumnias al supuesto
cómplice del adulterio (C. 9.9.6). Aunque el extremo sufrirá una drástica reforma
en la Novela 118, capítulo 8, que va a establecer que: “Mas si el marido no
probare la acusación de adulterio presentada, sea sometido a los mismos suplicios
que hubiese de sufrir la mujer, si se hubiese probado la acusación”.
Paulo (D. 40.12.39.3), enseña coincidentemente con lo expuesto al
finalizar el párrafo anterior, que el marido que ha acusado falsamente de adulterio
a su esposa, puede ser demandada por ésta, solicitando que se lo destierre.
En cuanto a los demás extraños, ellos sí se aventuran a un juicio por
calumnias si producen una imputación falsa (Scaevola, en D. 48.5.14.3). De este
riesgo no se salva ni siquiera el padre (Paulo, en D. 48.5.30.pr).

38
 La casuística no omite ni aún el caso en que el marido hubiese
facilitado o promovido el adulterio, para infamar a su mujer, supuesto en el cual
tanto ella que cedió a la tentación, cuanto él que suministró la ocasión, son
responsables del delito, conforme Scaevola, citando un senadoconsulto que no
identifica por su nombre (D. 48.5.14.1)
Precluída la oportunidad procesal para promover denuncia, tanto
para el esposo, cuanto para el progenitor, durante los cuatro meses siguientes
pueden actuar indistintamente, los restantes legitimarios activos (Ulpiano, en D.
48.5.4.1 y 2).
Todo esto era factible aunque la mujer hubiese huido, saliendo de la
provincia, porque en tal caso podía ser juzgada y condenada en ausencia, según
una constitución de Gordiano, del año 242 (C. 9.9.14), siempre que ello hubiese
sucedido “después” de la acusación. Si en cambio hubiese huido “antes”, no
podría ni acusársela, ni condenársela, conforme otra constitución, del mismo
emperador, dictada en igual año (C. 9.9.15). Escapar, de todas maneras no
siempre era eficaz, si el marido ofendido sabía el actual paradero de los adúlteros,
podía hacerlos citar donde estuviesen y, si no comparecían, hacerlos juzgar en
ausencia (Novela 134, capítulo 5).
Hay un caso especial, y se da cuando el supuesto cómplice “está
ausente sin fraude en viaje oficial, porque no pareció justo que el ausente por
causa de la República fuese comprendido entre los reos”, situación durante la cual
no puede ser acusado hasta su regreso. Hay que reparar bien en las palabras
utilizadas, “sin fraude”, ya que si logró que lo mandaran en misión a tierras lejanas
para eludir la imputación, ello no le sirve como pretexto para escapar a ella. Véase
al respecto a Ulpiano, en D. 48.5.15.1
La acción en contra del cómplice de la mujer prescribe “después de
un quinquenio que se computa continuo desde que, según se dice, se cometió el
adulterio”, según una constitución de Alejandro, dictada en el año 223 d J.C. (C.
9.9. 5). La misma no se extingue ni siquiera con la muerte de uno de los dos
adúlteros, muy por el contrario, para la mujer las consecuencias eran peores si su

39
cómplice fallecía, ya que en este caso la acción contra ella se volvía
imprescriptible (Macer, en D. 48.5.19.pr).
Supongamos ahora que ni el padre ni el marido, en las ocasiones en
que a éste le están permitidas, den muerte a la adúltera. Pongámonos en el caso
que se limitan, ellos o los demás legitimados, a promover la denuncia. Supuesto
en el cual podían darse diversas situaciones:
a) La mujer es sorprendida en pleno acto, acusada y condenada
en juicio público.
b) La mujer no es sorprendida durante el acceso carnal, pero se
la acusa y en juicio público se prueba el adulterio.
c) La mujer es sorprendida durante el hecho, pero resulta
absuelta en juicio.
d) La mujer, no sorprendida en acto de adulterar resulta
denunciada, pero en el juicio es absuelta.
En el último de los casos citados la esposa queda libre de culpas y
cargos. Hemos visto ya como, si la denuncia resultó maliciosa, los acusadores
pueden ser pasibles de la acción por calumnias.
Pero en los tres primeros supuestos, las consecuencias son
gravísimas. La esposa adúltera es declarada “probosa”, lo que implica la tacha de
infamia que la coloca de inmediato al mismo nivel que las prostitutas, las actrices
de teatro, y las condenadas por cualquier crimen, que –conforme las leyes Iulia de
Maritandis Ordinibus y Papia Poppaea, del mismo emperador Augusto- las
inhabilita automáticamente para casarse con ciudadanos libres e ingenuos. Al
menos en vida del ex marido (Modestino, en D. 23.2.26).
Sus matrimonios, si se celebraban, resultaban inoficiosos para
escapar a las penalidades establecidas por la legislación caducaria, para la cual
“no hay nupcias”. (Paulo, en D. 23.2.44.pr; I. 1.10.11; C. 5.4.23.1 y C. 5.5.4).
Además, las mujeres “probosae”, en tanto y cuanto infames que eran, no podían
testimoniar en juicio (Paulo, en D. 22.5.18).

40
 Ahora bien, la prohibición de celebrar nuevos matrimonios no era
absoluta, hasta las prostitutas podían casarse. Rige para las mujeres de las clases
sociales más elevadas, y la prohibición es más rigurosa, mientras más alta haya
sido su posición. Nunca se pierda de vista cuál ha sido la verdadera finalidad de la
represión del adulterio, que no fincaba en tutelar la fidelidad conyugal, sino evitar
la confusión de la prole y la adulteración de la sangre. Por eso no hubo ningún
inconveniente en que la adúltera celebrase nuevas nupcias con algún liberto, por
ejemplo.
Será menester remontarse hasta las Novelas (Novela 134, capítulo
12), para ver cómo se levantan las restricciones a las posibilidades de nuevos
casamientos de las adúlteras. Excepto con quien ha sido su cómplice en el
adulterio, respecto del cual se mantienen. Y es que “el adulterio cometido antes,
con quien después se unió una en matrimonio, no se extingue al amparo de éste”,
sancionan Diocleciano y Maximiano, en el año 294 (C. 9.9.27).
Repárese en fin que, mediando declaración de culpabilidad (los dos
primeros supuestos de los que arriba se enunciaron), la sanción es doble ya que la
mujer no solamente resulta degradada por adúltera, sino también por haber sido
condenada en juicio público (Ulpiano, en D. 23.2.43.12), lo que duplica su
indignidad.
Por eso, una vez condenada, era despojada de sus ropas y azotada
públicamente, para luego mandarla a un monasterio donde debía permanecer
tonsurada y usando los hábitos monásticos durante al menos un bienio. Al cabo de
este tiempo, solamente la voluntad del ex marido podía hacerla salir, pero si éste
hubiere fallecido antes de cumplirse este plazo, debía permanecer allí de por vida.
Tal la severísima sanción que consagra la Novela 134, en su capítulo 10.
En la práctica, se la trata como si hubiese abrazado la prostitución.
Pero una mujer, acusada de adulterio, no puede hacerse prostituta, actriz, o
adoptar alguna otra ocupación infamante para eludir el castigo. Éste se le aplica
igual, sin perjuicio que luego se le permita continuar con la nueva forma de vida
que ha elegido (Papiniano, en D. 48.5.10.2).

41
 Las penalidades que el adulterio acarreaba para la esposa eran muy
severas también en lo económico, ya que supuestamente también era repudiada,
caso en el cual perdía hasta la mitad de su dote, que el marido retenía “propter
mores”. Además era privada de sus restantes propiedades, que obviamente ya no
le harían falta en su nueva vida de monja. Dos tercios iban a parar a los hijos que
tuviese, el tercio restante al Monasterio. Si no tenía hijos, eran dos tercios para el
Monasterio, y un tercio para sus ascendientes que no hubiesen consentido la
conducta indigna. No habiendo tampoco ascendientes, todo quedaba en poder del
Monasterio, conforme la citada Novela 134, capítulo 10. Finalmente, las
“probosae” no podían recibir más que una cuarta parte de las herencias que les
hubiesen sido dejadas, privilegio éste (si así puede llamárselo), que les fue
retirado por el emperador Domiciano.
En cuanto al hombre que había sido su cómplice, si era de baja
condición se lo enviaba a laborar en las minas, o se lo condenaba a cualquier otro
tipo de trabajos forzados. Si era un esclavo, hasta se le podía dar muerte o
torturarlo, aunque si la propiedad de éste pertenecía a un tercero, el que hubiese
aplicado el castigo debía pagarle al dueño el valor de dicho esclavo (Ulpiano, en
D. 48.5.27). Si pertenecía a las clases superiores, podía sufrir destierro y pérdida
de bienes.
Una mujer casada podía ser acusada por adulterio cometido en un
matrimonio anterior, a condición de que el titular de la acción actuase primero
contra quien había sido su cómplice y recién después contra ésta (Juliano, en D.
48.5.5). En igual situación está, y puede ser acusada, la viuda cuyo marido falleció
sin haber podido denunciar (Papiniano, en D. 48.5.10.pr). En igual sentido se
pronuncia el mismo jurisconsulto, en D. 48.5.11.8: “Fallecido el marido, la mujer
puede ser acusada de adulterio”.
Papiniano dice (D. 48.5.11.13), que si un hombre se casa con una
mujer divorciada que ha sido acusada, pero aún no condenada por adulterio,
puede lícitamente repudiarla por ese motivo, si producido el juicio y dictada
sentencia en él, es declarada culpable.

42
 Pero si la mujer divorciada se casó, así fuese con el hombre que se
sospechaba ha sido su cómplice en un adulterio, no puede ser ni acusada ni
juzgada antes de que se haya acusado y condenado a aquél. Hay un motivo, y es
el evitar que el anterior marido lleno de rencor, buscase destruir el nuevo
matrimonio por celos o resentimiento (Papiniano, en D. 48.5.11.11).
No podía en cambio ser castigada, porque no se consideraba que
hubiere incurrido en adulterio, la mujer que “habiendo escuchado que había
fallecido el marido se había casado con otro hombre” porque en este caso la ley
presume que ha sido engañada por éste. Salvo que se probase que ella sabía de
la fingida muerte del marido, y la utilizó “como pretexto para celebrar las nupcias
En tal caso sí ha comprometido su honestidad, “debe ser castigada según la
calidad de su delito”. (Papiniano, en D. 48.5.11.12).
El fragmento puede llamarnos la atención, pero está en consonancia
con el resto del Derecho de la época. Una mujer se presume crédula, débil de
carácter, fácil de engañar. Por eso no puede ser fiadora, ni heredar más de cierta
cantidad, y está sometida a tutela perpetua. Por eso también se asume que algún
hombre libidinoso pueda engañarla, haciéndole creer que ha quedado viuda, para
gozar de sus favores. Ese ardid se considera tal en principio, pero la presunción
es relativa.
Porque puede darse el caso que la mujer sea cómplice del hecho, y
entonces cae sobre ella todo el rigor de la ley. Fe de ello podría dar Messalina, la
esposa del emperador Claudio, condenada a muerte por casarse con C. Silio,
constituyendo inclusive dote, fingiendo haber creído que éste había fallecido
durante uno de sus viajes, pese a que éste se hallaba a un día de distancia de
Roma. Su esposo engañado, el propio emperador, declaró en su contra en aquella
ocasión ante la asamblea de los pretorianos, y avaló la pena capital.22

22
Véase a Suetonio, Vida de los Doce Césares, edición citada. Libro V. El Divino claudio. Capítulo
26.

43
 El Derecho Romano ya cristianizado, va a mantener las sanciones
contra el adulterio, pero fundado en otros motivos, no ya en la conservación de la
pureza de la estirpe. El matrimonio se ha convertido ahora en un sacramento, y
quebrantar los votos matrimoniales es un pecado mortal.
Dirá así la Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum, que dedica al
tema su título IIII: “Moisés dijo: Cualquiera que haya cometido adulterio con la
mujer de su prójimo, muera irremisiblemente el que ha cometido adulterio y la que
lo ha cometido (4.1.1).
Además a la Iglesia le va a interesar la propagación de la Fe, cosa
que se hace no sólo evangelizando, sino propendiendo las uniones entre
cristianos, que conformen familias trayendo al mundo todos los hijos que les sea
factible. Es requisito esencial que nazcan dentro de la unión matrimonial, que sean
legítimos. Los que hayan advenido como fruto del adulterio no lo serán, entrando
dentro de la categoría de adulterinos.

4. ESTUPRO
Según Papiniano (D. 48.5.6.pr), la ley Iulia de Adulteriis Coercendis
“se aplica a las personas libres (se entiende del sexo femenino) que sufrieron
adulterio o estupro”. Y seguidamente precisa (D. 48.5.6.1) que “propiamente se
comete adulterio en mujer casada... mas en doncella o viuda se comete estupro”.
Modestino (D. 48.5.34.pr) reitera el concepto de estupro, diciendo
que “comete estupro el que por trato, no por causa de matrimonio, tiene a una
mujer libre, exceptuándose por supuesto a la concubina”. Y prosigue (D.
48.5.34.1): “Se comete adulterio en mujer casada, y se comete estupro en viuda,
en doncella, o en un joven”. Como se ve, aparece ahora también la figura
masculina, como posible sujeto pasivo de este delito.
Volvamos a Papiniano, que nos habla de otro tipo de relación, la que
mantiene un hombre con una esclava ajena (D. 48.5.6.pr): “... mas por lo que
refiere a las esclavas, subsistirá fácilmente la acción de la ley Aquilia, y tampoco
se habrá de denegar la acción pretoria de corrupción de esclavo”. Como se

44
advierte, se trata de un acto ilícito y punible civilmente, pero que no configura
estupro ni cae dentro del ámbito de aplicación de la ley Iulia de Adulteriis
Coercendis.
El “stuprum” resulta un delito independiente del “adulterium”, como
puede inferirse de los conceptos transcriptos más arriba. Es todo acto sexual
cometido sobre un hombre o mujer no casados, o una mujer viuda. Lo cual tiene
su explicación, sobre todo para el caso –que debía ser el más frecuente- de
relaciones sexuales con mujeres solteras.
Hoy en día, que este tipo de vínculos no solamente sea mirado con
disfavor, sino que encuadre en un crimen de acción pública, quizás resulte
ininteligible. Pero no lo es, a poco que reparemos en la realidad de la antigua
sociedad romana, donde ni siquiera existía la palabra “novio”, y donde el
compromiso no confería a los que hubieren celebrado esponsales ningún derecho
especial al uno sobre el otro.
La virginidad era un tesoro, un capital en sí mismo, que había que
cuidar. Ello sin pensar en la posibilidad de gestación de hijos ilegítimos, que hacía
a las relaciones pre conyugales muchísimo más peligrosas. Concluyamos con la
realidad incontrovertible que, siendo tan fácil el matrimonio –bastaba con que dos
personas de similar condición social se fuesen a vivir jutas con el ánimo de
tratarse como marido y mujer- en este tipo de uniones no había “affectio maritalis”,
para que podamos tener un panorama bastante claro de lo que el delito implicaba,
y de lo que buscaba prevenir.
Protagonista activo del estupro es un varón, casado o no, ello carece
de importancia. Lo que resulta relevante es la identidad de su pareja, en sus
orígenes indudablemente una joven, y de buena familia, para la cual –me estoy
refiriendo a la familia- la virginidad de una de sus integrantes era un tesoro valioso
que merecía ser defendido. Por ello, seguramente, durante la República la
conducta promiscua de las muchachitas solteras era un asunto estrictamente
familiar, y debía ser dentro del ámbito de la familia donde encontrase su castigo,
que sin duda estaría acorde a las posibilidades matrimoniales de la chica, y de la

45
devaluación de éstas luego de haber perdido la inocencia sexual. El “pater” seria
juez de la gravedad de la falta.
Es delgada la línea que separa al estupro del concubinato. Ulpiano
dice (D. 25.7.1), que “puede uno tener en concubinato sin temor de delito sólo a
aquéllas con las que no se comete estupro”. La diferencia será la posibilidad de
“affectio maritalis”, si la mujer es de similar condición al hombre, si tienen entre sí
la posibilidad del “ius connubium”, y pese a ello mantienen comercio sexual sin
casarse habrá estupro. De lo contrario, concubinato.
El estupro es un delito que cometen los dos que participan en él, el
hombre –elemento activo- y su pareja. Si aquél era heterosexual, lo haría con
mujer libre y de buena condición, soltera o viuda daba igual. Si era bisexual, u
homosexual, un joven, caso en el cual se cometía “stuprum cum masculo”,
también denominado “paederastia”. Hay personas con las cuales, por definición,
no cabe cometer el delito: Las concubinas, las mujeres de baja extracción, así
como las actrices de teatro. Una unión con cualquiera de ellos no constituye delito
alguno.
No cuenta la edad de la víctima, puede ser púber o no. Se denomina
“inmaturam” a la mujer, aún infanta, que es reducida sexualmente, y “nondum
viripotentes” a los muchachos menores de edad que lo sufren. No importan los
años, según se ha dicho, sino las connotaciones sociales, y las nefastas
consecuencias que trae aparejada una relación sexual ocasional, para quien es
potencialmente casadero y por obra y gracia del estupro pierde un bien tan valioso
como su inocencia.
La clase social, o la diferencia entre ellas lo es todo. Leamos a
Marciano (D. 25.7.3): “La liberta ajena, la mujer ingenua de oscuro linaje, la que
hizo ganancia con su cuerpo...” Todas esas son posibles concubinas, sin culpa ni
delito. En cambio si alguien prefiere tomar como amante a una mujer de vida
honesta, o ingenua, solamente puede hacerlo previo dejar constancia de ello
mediante atestación y, si ella rehusa, se comete estupro.

46
 En el “stuprum” cada uno de los integrantes de la pareja que había
participado perdía la mitad de sus bienes, conforme prescribe la Instituta de
Justiniano: “Como castigo, la ley (está refiriéndose a la ley Iulia de Adulteriis
Coeercendis), prevé la incautación de la mitad de los bienes del perpetrador” (I.
4.18.4). Ése, en principio, era suficiente castigo, al menos para el hombre que
fuese de “clase respetable”, si su rango social era inferior, las penalidades son
más severas: “castigo y relegación a la calidad de esclavo”. La mujer, aparte de
ello, debe sufir las penas que el jefe de su familia le imponga, porque –también
según el párrafo de la Instituta que estoy citando: “la vergüenza de la seducida
debe ser castigada”.
En cuanto al hombre, no era la legislación más benigna. Dice Paulo,
en D. 48.19.38.3: “Los que desfloran a doncellas que aún no son casaderas,
siendo de baja condición son condenados a las minas, y de otra más elevada, son
condenados a una isla, o relegados al destierro”.
El estupro podía despertar odio y deseos de venganza en la familia
de la doncella sometida, emociones éstas que podían llevar al agraviado a dar
muerte al ofensor, pese a lo cual en estos casos, era juzgado de manera más
benigna, o aún excusado de pena. El jurisconsulto Marciano, citando al emperador
Adriano (D. 48.8.1.4), expuso que “debía ser perdonado el que mató al que con
violencia cometió estupro, con él o los suyos”. Se trata de un precepto
excepcional, que excluye a ciertos homicidas (los que en su persona o la de sus
familiares) han sufrido el crimen de estupro, agravado por violencia, de las
penalidades de la ley Cornelia de Sicariis et Veneficis.
Si un hombre se encapricha de esclava ajena y desea hacerla suya
no comete estupro, pero procede la acción de la ley Aquilia, o la de injurias, según
enseña Ulpiano (D. 27.10.25): “Si una esclava hubiera sufrido estupro se dará la
acción de injurias... o si hubiera estuprado a una doncella impùbera, opinan
algunos que compete también la acción de la ley Aquilia”. De igual manera opina
Papiniano, en un fragmento que ya he citado (D. 48.5.6.pr).

47
 En fin, los hijos de uniones extramatrimoniales serán para el Derecho
Cristiano ilegítimos. Espúreos, si no fuera posible individualizar al padre. O aún
sacrílegos, si hubieren sido concebidos por alguien que hizo los votos de castidad.
La idea de la naciente Iglesia es que quienes tuvieron relaciones
sexuales, siendo libres para casarse, que celebren matrimonio. Por eso dice la
Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum (4.1.2): “Moisés dijo... 2.Si alguno
hubiese seducido a una doncella no desposada, y la hubiera estuprado, la dotará y
la tomará como mujer suya. Si el padre de ella rehusare, y no quisiese dársela por
mujer, dará al padre dinero por cuanto importa la dote de una doncella”.
Son aplicables al estupro, digamos para concluir, todas las
disposiciones que la ley Iulia de Adulteriis Coercendis establecen para quienes
hubieran promovido, facilitado, o sido de alguna manera cómplices de esta
actividad.

5. HOMOSEXUALIDAD
Indudablemente Roma conoció las relaciones sexuales entre
personas del mismo sexo. La fuerte influencia de la cultura griega que sufrió
durante la República, sobre todo a partir del siglo II a J.C., las debió haber hecho
bastante comunes. Aunque la alusión al mundo helénico hace necesaria una
breve introducción.
La sociedad griega acostumbraba a separar muy jóvenes a los
efebos de la casa paterna, llevándolos a campamentos en los que se instruían en
el arte del desarrollo del cuerpo, y las habilidades guerreras. Este ambiente fue
seguramente campo propicio para estimular las relaciones sexuales entre ellos, lo
que no era extraño, ya que al despuntar la pubertad, cuando los instintos
comienzan a despertar, se hallaban rodeados de personas de su mismo sexo.
Pero eso no era motivo de vergüenza, ya que la sociedad lo
aceptaba. Era inclusive común que, al llegar el mancebo a los dieciséis años,
pasase dos meses a solas en el campo con un hombre, que le servía de instructor
en la caza, la pesca y las actividades marciales durante el día, al par que hacía

48
uso de su cuerpo por la noche. Cuando el período de aprendizaje terminaba, el
muchacho regresaba a la ciudad, convertido en un guerrero, portando un juego de
armas que su preceptor, y amante, le obsequiaba. A la espera de que los años lo
colocasen a su vez en posición de hacer lo mismo, pero en la situación inversa,
con algún otro jovencito.
Las campañas militares, frecuentes porque los griegos vivían
peleando, cuando no hallaban extranjeros lo hacían entre sí, y largas, piénsese en
los diez años que duró el sitio de Troya, eran otro aliciente que fomentaba la unión
homosexual masculina. El soldado se sentía más cómodo satisfaciendo sus
instintos sexuales con el amigo, con el camarada de armas, que buscando
prostitutas. Éstas podían transmitir enfermedades, y no eran de fiar, sobre todo si
pertenecían a algún poblado enemigo o extranjero. Aquellos en cambio eran, no
solamente compañeros de placer, sino hermanos en el combate. Iban a
resguardarse mutuamente porque, ¿quién mejor para confiarle la defensa de la
propia vida, que a la persona que en la noche tendía sus cálidos brazos, y ofrecía
el cobijo de su cuerpo?
Por eso no era de ninguna manera desdoroso, tampoco nada que
mereciese ser ocultado, el trato carnal de un hombre con otros hombres. Piénsese
en Aquiles y Patroclo, Ulises y Diómedes, Hércules y Yolao. ¿Alguno podría haber
dudado de la valentía u hombría de ellos?
Narra Plutarco23, que en Tebas y por instrucciones de Pelópidas, un
tal Górquidas formó con trescientos hombres escogidos la denominada “cohorte
sagrada”, que tenía como particularidad el estar formada por “amantes y amados”,
que formaban en el combate el uno junto al otro, “porque en los riesgos... cuando
la unión establecida por las relaciones de amor, es indisoluble e indivisible, pues
temiendo la afrenta los amantes por los amados, y éstos por aquellos, así
perseveran en los peligros los unos por los otros...” Y así precisamente debe

23
Vidas Paralelas, edición ya citada. Se trata del capítulo destinado a Pelópidas, tomo I, pág. 378 y
s.s.

49
haber sido, porque este cuerpo militar fue temible e invencible, habiendo sólo
podido ser doblegado por Alejandro quien, recorriendo el campo sembrado de
cadáveres de amantes y amados luego de la batalla, dijo como elogio fúnebre que
nadie podría dudar de la masculinidad y valentía de esos contendientes.
Ni siquiera las deidades estaban exentas de esas pasiones, el
mismísimo Zeus, dios de todos los dioses la sintió por el príncipe Ganímedes, a
quien raptó para que fuese su copero. Y seguramente algo más.
Hasta en la mujer, mucho más relegada socialmente en Grecia que
en Roma, fue conocido y aceptado ese tipo de unión. Las amazonas practicaban
el amor entre ellas, no en vano este tipo de cariño tomó su nombre de la isla de
Lesbos, donde vivían. De allí viene el nombre de lesbianas, con que se conoce a
las mujeres que practican entre sí el amor lésbico, propio del reino de las
amazonas.
En Roma, sin embargo, relaciones de este género tuvieron otro tipo
de tratamiento social. Eran conocidas, eran aceptadas, hasta se presuponía que
normalmente se daban, sobre todo en la adolescencia, pero constituían algo que
se mantenía privado, no se hacía ostentación pública de las mismas, aunque
tampoco se las ocultaba especialmente, y no constituía insulto sacarlas a la luz.
Recuérdese a César, que arrastró siempre consigo el mote de “reina
de Bitinia” por los amores que mantuvo en su juventud con Nicómedes, monarca
de esa nación. Su bisexualidad era tan notoria que, refiere Tácito24, un tal Cota
Mesalino solía decir que “no sabía si Cayo César era hombre o mujer”.
El emperador Adriano tuvo verdadera pasión por su favorito Antinoo;
Calígula solía recorrer de noche los prostíbulos, ataviado de mujer; consultando al
poeta Lucrecio25 se puede leer que resulta mejor para el sublime placer del sexo
un muchacho que una jovencita; Virgilio26 cuenta que los amantes Eurialo y Niso

24
Cayo Cornelio Tácito. Los Anales. Utilizo la versión de Editorial Albatros. Buenos Aires. 1944. Libro VI.
25
En De rerum natura.
26
Eneida. Utilizo la versión de ed. Bruguera. Barcelona. 1975.

50
hallan en el recíproco amor la fuerza para morir como héroes.... La lista sería
larguísima, y no vale la pena continuar.
Si bien no practicado de modo público y desembozado como en
Grecia, el amor entre personas del mismo sexo no constituyó en Roma delito, ni
acto penalmente reprobable, en la medida que fuera decisión libre y consentida de
ambos amantes y se mantuviese discretamente en la sombra. La “pudicitia”
romana no lo aceptaba ni lo alentaba, pero igualmente se practicaba, sin mayores
impedimentos y sin condena social.
Las cosas empiezan a cambiar a raíz de la práctica, permitida por las
leyes, de que el padre cediese a su hijo en “mancipium”, institución ésta que crea
una verdadera paradoja ya que el entregado, normalmente un joven, es
técnicamente libre y ciudadano, pero quien lo recibe lo tiene como esclavo a todos
los efectos. Todos, y cuando digo esto, me refiero también al comercio carnal,
consentido o no.
Respecto al “mancipium” nos refiere Gayo27, en 1.117: “Todas las
personas libres, sean del sexo masculino o femenino que estén sometidas a la
potestas de un ascendiente, pueden ser mancipadas por éste, del mismo modo
que se pueden mancipar los esclavos”. Claro está, esto se refiere tanto a varones
como a muchachas, pero de momento y en este punto, me interesan
particularmente aquellos.
Por ello se hace menester dictar la ley Scatinia o Scantinia, de fecha
incierta pero seguramente anterior a Cicerón, porque éste la cita. Dataría del año
149 a J.C., aunque según otras versiones la hizo rogar un tal P. Scantinus, en el
año 126 a J.C. La norma castigaba con una multa de diez mil sextercios la
pederastia, cometida en la persona de un varón ingenuo, o sea nacido libre.
A finales de la República comienza a cambiar la manera en que el
cuerpo social percibe y juzga el fenómeno de la homosexualidad masculina, la que
comenzó a ser vista como una mala costumbre que atentaba contra los antiguos

27
Institutas. Utilizo la versión de Abeledo Perrot, traducida por Alfredo Di Pietro. 5º edición. Buenos Aires.
1997.

51
valores, al tornar a los jóvenes hipersensibles y afeminados. Algunos escritores,
Juvenal por caso, comienzan a hacer público el temor que si parejas de ese tipo
seguían proliferando, no sería raro que alguna vez llegaran a solicitar que se les
permitiese la unión matrimonial, lo que atacaría los cimientos mismos de la
sociedad, tal como hasta entonces se la conocía.
No puede extrañar pues, que Augusto, férreo defensor de las
antiguas costumbres, incorpore a la relación sexual entre hombres como un caso
de estupro, previsto y penado por la ley Iulia de Adulteriis Coercendis. Me remito
aquí al fragmento de Modestino, que ya he citado con anterioridad (D. 48.5.34.1):
“Se comete adulterio en mujer casada, y se comete estupro en viuda, en doncella,
o en un joven”.
Sin embargo, lo que expuse quizás induzca a error. Augusto era, en
efecto, firme defensor de la integridad familiar y de las severas costumbres de la
vida republicana. En público. Pero en privado, se dice que no le disgustaban
demasiado los hombres, tanto es así que desde su más temprana juventud fue
blanco de las maledicencias, que le imputaban ser afeminado y cometer actos
deshonrosos.
Lucio Antonio, hermano de Marco Antonio, sostenía que había
comprado la calidad de heredero de César dejándose desflorar por él, y que
tampoco había tenido pudor en entregarse, perdida ya la inocencia, a un tal Aulo
Hircio, por trescientos mil sextercios.28 En fin, en el mismo capítulo puede leerse
que Augusto, ya emperador, gustaba de aplicarse calor en el vello, para que se
volviese más suave. César directamente se depilaba... Tendencias familiares, sin
duda.
Según Modestino (D. 48.8.4.2), “se determinó ciertamente en
constituciones que no se hicieran espadones (castración del miembro viril) y que
los que fuesen acusados de este delito estuviesen sujetos a la pena de la ley
Cornelia (se refiere a la ley Cornelia de Sicariis et Veneficiis, a la que ya hice

28
Véase a Suetonio. Vidas de los Doce Césares. Edición citada. Libro II. El Divino Augusto. Capítulo 68.

52
mención)”. Quienes se castraban perdían todos sus bienes en beneficio del fisco,
y si eran esclavos se los condenaba a muerte. Igual penalidad, la muerte, se
aplicaba al médico que hiciera la operación y al que espontáneamente se prestó a
ser castrado, así como al que hizo castrar por la fuerza a otro, “porque nadie debe
castrar a un hombre libre o a un esclavo, contra la voluntad de éste”. Quien
entregó a un esclavo, sabiendo que iban a castrarlo, es multado con la pérdida de
la mitad de sus bienes (Venuleyo Saturnino, en D. 48.8.6).
Iguales penas caben a quienes, sin castrar, vuelven impotentes a los
hombres (Paulo, en D. 48.8.5). El celo puesto en cuidar la integridad de los
atributos de virilidad masculina debió ser muy grande, porque según Modestino (D.
48.8.11.pr): “Por rescripto del Divino Pío se les permite circuncidar solamente a
sus hijos, al que hubiera hecho esto con los que no son de la misma religión se le
impone la pena que al que castra”.
Alejandro Severo ordenó que los hombres que se prostituían
pagasen una tasa con destino a la remodelación de monumentos, cosa que hasta
ese momento solamente era aplicable a las mujeres. Sin embargo, y hasta poco
antes, el emperador Antonino Heliogábalo hallaba gran placer en vestirse de
mujer, usar joyas, afeites y ricas vestimentas, y hacerse tratar por los hombres
como tal, aún en el propio palacio imperial.29
En el año 342 los emperadores Constancio y Constante dictan una
ley, que aparece en el Código Teodosiano datada 27 de febrero de 380, en la cual
y por primera vez se dispone pena de muerte para el homosexual pasivo. La
Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum (5.3.1) menciona esa constitución, que
puede encontrarse en C. Th. 9.7.6: “...No toleramos que la ciudad de Roma,
madre de todas las virtudes, sea manchada por la contaminación de un afeminado
pudor en el varón...” Continúa en 5.3.2: “Por lo tanto, a todos aquellos que tengan
la vergonzosa práctica de condenar su cuerpo varonil, colocado al modo de las

29
Aelio Lampridio. Antonino Heliogábalo. Editado por Aguilar, en el compendio Biógrafos y Panegiristas
Latinos, Madrid. 1969.

53
mujeres, a la tolerancia del sexo de otro, y no tener nada distinto de las féminas...
los entregará al castigo de las llamas, en presencia del pueblo...”
Las Instituciones de Justiniano extienden la sanción a todos los que
incurriesen en pederastia, tanto activa como pasivamente, norma que, enarbolada
luego por la Iglesia, extenderá su vigencia durante los tiempos de la Edad Media.
Volvamos a la Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum (Título
5.1.1. : “Moisés dice: El que yaciere con un varón a la manera femenil, desprecio
es. Mueran ambos, son reos”.
La concordancia está en Paulo (5.2.1.): “El que estuprare contra su
voluntad a un varón libre, es castigado con la pena capital”. La cita continúa
(5.2.2): “El que por su voluntad sufre estupro y un acto torpe e impuro, es
sancionado con la privación de la mitad de sus bienes, y no le es lícito hacer
testamento por una parte mayor”.
Un caso curioso. ¿Y si alguno resulta hermafrodita, vale decir que
tiene visibles los dos sexos? En ese supuesto, habrá de estarse “al sexo que en él
prevalece” (Ulpiano, en D. 1.5.10).
He expuesto hasta aquí lo atinente a prácticas sexuales entre
hombres. Como dijera más arriba no he hallado reglas o normas específicas sobre
homosexualidad femenina. Lo que no implica que éstas hayan carecido de castigo
si se hacían públicamente. Esas conductas siempre debieron caer dentro del
ámbito del delito de injuria, tanto para los esposos cuanto para los familiares de
las amantes, que hayan visto perjudicado su buen nombre, o el de sus familias,
por el comportamiento escandaloso de sus mujeres.

6. PROSTITUCIÓN
Suele decirse que es la profesión más antigua del mundo y eso, al
menos en lo que a Roma respecta resulta verdad, si hemos de estar al mito de su
fundación. Cuenta Tito Livio30 que Rómulo y Remo fueron recogidos y

30
Los Orígenes de Roma. Versión cit. Libro I. Parágrafo 4. Pág. 70/71.

54
amamantados por Acca Laurentia, mujer que pese a disfrutar de una posición
social relativamente elevada, ya que su esposo Fáustulo era el mayoral de los
ganados del rey, ejercía la prostitución. Por ello, porque frecuentaba los lupanares,
los pastores la llamaban “lupa”, la loba, lo que habría dado lugar –según el
historiador- a la prodigiosa leyenda31.
La profesión en Roma no era en sí ilícita, ¿cómo podría serlo? Sin
embargo las mujeres que la practicaban ameritaban la tacha de infamia. Hay que
reparar muy bien la enseñanza de Modestino (D. 23.2.42.pr): “En las uniones se
ha de considerar siempre no sólo lo que sea lícito, sino también lo que sea
honesto”.
¿Quiénes eran meretrices? –Ulpiano parece haber sido muy
puntilloso al detallar el tema. Prostituta es:
- “La que públicamente hace ganancia, no solamente la que se prostituye
en un lupanar, sino también la que, como suele suceder, no respeta su
pudor en la taberna de un hostelero, o en cualquier otra parte” (D.
23.2.43.pr).
- “Públicamente lo entendemos de este modo, indistintamente, esto es sin
elección... la que hace las veces de prostituta” (D. 23.2.43.1)
- “Pero también con muchísima razón, dice Octaveno, que la que
públicamente se hubiese prostituído sin ganancia, debió contarse entre
éstas”. (D. 23.2.43.3).
- “Si teniendo una hostería tuviera en ella mujeres de partido...” (D.
23.2.43.9).
- “...la condenada en público juicio...” (D. 23.2.43.10).
- “La que ha sido hallada en adulterio...” (D. 23.2.43.12).
- “la... que hubiere hecho ganancia con su cuerpo, o representado en las
diversiones públicas, o que hubiere sido condenada en juicio público”
- Ahora es Paulo quien se extiende sobre el tema, en D. 23.2.47.

31
Véase asimismo mi novela, Rómulo, ¿Héroe o Asesino?. Ed Eudecor. Córdoba. 2002.

55
 Identificar a una meretriz no siempre era fácil, salvo los supuestos
obvios. Por eso nos es difícil –o quizás no lo sea, según el caso- entender a
Ulpiano, cuando dice (D. 47.10.15.15): “... doncellas vestidas con traje de
esclavas... o traje de meretriz”
¿Cuál era el traje de meretriz? No lo sabemos, aunque cabe
suponerlo bastante menos recatado que el de la matrona romana. Aparentemente,
su color debía ser amarillo, aunque esto no debió ser siempre acatado por las que
supuestamente estaban obligadas a usarlo.
Son mujeres públicas, porque se entregan sin distingos, vivan en un
lupanar o no. Lo usual era que ejercieran su oficio, las que no tenían un lugar fijo,
en los huecos de las murallas de la ciudad, que harían las veces de las zonas
rojas de las ciudades de hoy.
No es necesario o imprescindible que reciban dinero, bastaba con
que fueran promiscuas sin hacer distingos (Ulpiano citando a Ottaveno, en D.
23.2.43.3), y tampoco era relevante el número de hombres que hubiesen tenido.
Sin embargo, Ulpiano sostiene que, aunque hubiese recibido dinero, no se
reputaba meretriz la que se hubiese acostado con uno, o con dos (D. 23.2.43.2).
En fin, debía de tratarse, como tantas otras, de una cuestión que se
discernía en el caso concreto. Hubo muchas, muchísimas, amantes de políticos y
magistrados a las que, pese a su liviandad de costumbres, no se las consideró
prostitutas. O si lo fueron, gozaron de alta consideración pública, como Clodia,
hermana de Clodio, frustrado pretendiente de la mujer de César, asesinado pro
Milón en la vía Apia, en los tiempos que Pompeyo era el amo de Roma. Ella, en
sus tiempos la prostituta más conspicua de la ciudad, vivía fastuosamente, y nadie
rehusaba una invitación suya, para participar de algún banquete.
Las leyes Iulia y Papia Poppaea de Augusto consideraban que no
había nupcias válidas a sus efectos, las celebradas con prostitutas (Modestino, en
D. 23.2.42.pr y 1).

56
 Enseña Ulpiano en sus Reglas32 (13.1): “la ley Julia prohíbe a los
senadores y a su hijos tomar por mujer a las libertas dedicadas a la representación
en las diversiones públicas, o que lo hubieran hecho el padre, o la madre de ella,
asimismo a la que comercia con su cuerpo”. La disposición continúa en el
parágrafo siguiente (13.2): “A los demás ingenuos se les prohíbe tomar por mujer
a la proxéneta, o a la que fue manumitida por tal razón, o a la que es sorprendida
en adulterio o condenada en juicio público, asimismo prohíbe casarse con la que
se dedica al teatro o a la representación en diversiones públicas. Mauriciano
añade a la condenada por el Senado”.
Las meretrices públicamente consideradas tales, estaban excluidas
como beneficiarias de los testamentos, hasta de los hechos por militares,
conforme enseña Trifonino en D. 29.1.42.1. Y no solamente de los testamentos,
también de las herencias, ya que las que se les dejaban iban a parar al fisco,
aunque se tratase de testamentos militares Papiniano, en d. 34.9.13 y 14).
En definitiva, y para generalizar, se hallaban excluidas de todas las
herencias. Enseña Paulo (D. 37.12.3.pr): “Si... hubiese instituido herederas a
personas torpes, por ejemplo a una ramera, se le da al ascendiente la posesión de
todos los bienes contra el testamento...”.
Ahora bien, ser prostituta tenía sus ventajas, ya que el sexo era la
profesión habitual de ellas. Por consiguiente, no comete estupro el que se acuesta
con una ramera: “...impunemente se cometería con ella el estupro” (Ulpiano, en D
48.5.13.2). Una meretriz públicamente reconocida, que continúa con su profesión
después del matrimonio, no podía ser acusada de prostitución, ni de lenocinio al
marido que permitía esa actividad. Obviamente no se aplica la misma regla si se
trata de una prostituta de otro tipo. Cabe decir discreta, o no públicamente
reconocida como tal, supuesto en que sí el marido podría acusarla de adúltera. Ya
lo expuse más arriba, y la afirmación sigue hoy teniendo vigencia. Hay rameras, y
rameras.

32
Reglas de Ulpiano. Utilizo la versión traducida por Nina Ponssa de la Vega de Miguens. Lerner. Buenos
Aires. 1970.

57
 Las prostitutas no tenían permitido el acceso libre a espectáculos
públicos ni a diversiones. Tampoco podían usar la “stola”, vestimenta típica de la
matrona romana, que simbolizaba su dignidad moral. Debían en principio
registrarse ante el edil, aunque seguramente la mayoría no lo hacía, y pagar un
impuesto especial, que casi todas han de haber evadido. Para ello había que
declararse públicamente de esa condición, ¿no es así? Y... ¿cuántas que
actuaban como tales, fingían no serlo?33
De todas maneras, tanto en este tema cuanto en los demás que trato
en el presente trabajo, una cosa eran las leyes, y otra la realidad. Teodora, la
esposa de Justiniano, quizás la mujer de toda la historia del Imperio Romano que
mayor poder llegó a acumular, desde su rango de emperatriz. ¿En sus orígenes,
qué fue?
El hijo de una prostituta será, en la época post clásica, ilegítimo y
dentro de éstos se lo categorizará como espúreo. Espúreos son los hijos “vulgo
concepti”, de quienes no puede saberse con certeza cuál ha sido el padre, tal por
ejemplo los habidos con esclavas (Papiniano, en D. 48.5.6.pr), con prostitutas
(Ulpiano, en D. 48.5.14.2), con alcahuetas y actrices (Papiniano, en D. 48.5.11.2).
Finalicemos. No era esencial, por lo que acaba de enunciarse, que la
prostituta cobrase por sus servicios, aunque usualmente lo hacía, ya que de ello
vivía. Marcelo, citando a Labeón (D. 12.5.4.3), sostiene que el dinero dado a una
meretriz no era reintegrable, hubiese cumplido o no la función para la que fue
contratada. Se lo consideraba como un regalo, una donación que no era
revocable.
Me he sorprendido al leer este último fragmento, aunque
reflexionándolo bien, no es algo que debiera llamar la atención, y posiblemente
hasta haya resultado superfluo. ¿Qué hombre, con alguna autoestima habrá

33
Puede hallarse mayor información en mi novela, Dania Regina. Ed. De los Cuatro Vientos. Bs. As. 2005.

58
reconocido que pagó por servicios sexuales? Y, si los hubo, ¿cuál entre ellos se
habrá atrevido a exponer públicamente que no pudo, o no supo, hacer nada?

7. LENOCINIO Y ALCAHUETERÍA
La alcahuetería, entendiéndose por tal a la facilitación o explotación
de la prostitución no fue, originariamente un delito, por más que constituyese una
profesión infamante, tanto para el que la ejerce, cuanto para la mujer o el hombre
que se dejan prostituir.
Podía considerarse incurso en esta categoría, inclusive al esposo de
la mujer que regentea una casa de prostitutas, pasando por el marido que tolera el
adulterio, e incluyendo también en ciertas ocasiones a quien se casa con una
prostituta o una adúltera, sabiendo que lo es. Igualmente el “balneator” o la
balneatrix” (dueño o dueña de casas de baño), o los propietarios de tabernas
donde se brinda además de la comida el servicio íntimo de las mozas que
atienden las mesas, pueden entrar en esta categoría, debido a los servicios que
proveen. La enumeración es meramente ejemplificativa.
Pero, a partir de la ley Iulia de Adulteriis Coercendis, eso va a
cambiar. A partir de entonces el leno, o lenón, cometerá un delito no menos grave
que la prostitución que facilita o tolera. Y el primer destinatario de la condena legal
será el marido, que no actúa al tomar noticia del adulterio que su mujer comete.
Recuérdese a Ulpiano (D. 48.5.2.2): “Por la ley Julia sobre los adulterios se
estableció ciertamente el delito de lenocinio, porque se fijó pena contra el marido
que hubiere recibido alguna cosa por el adulterio de su mujer, y también contra el
que retuviere (sin repudiarla) a la sorprendida en adulterio”.
El mismo jurisconsulto, en el parágrafo siguiente (D. 48.5.2.3), da la
explicación: Porque, “el que consiente que delinca su mujer, o menosprecie su
mantrimonio, y el que no se indigna por la mancillación, no castiga con pena al
adúltero”. Ahora bien, si la esposa adúltera invocaba el consentimiento, (es decir
el lenocinio) del marido, no escapaba por ello a las penas que le correspondían
(Ulpiano, en D. 48.5.2.4). El lenocinio del marido no excusa a la mujer (Ulpiano, en

59
D. 48.5.2.5). Ahora bien, si aquél de alguna manera puede verosímilmente alegar
ignorancia, (Ulpiano, en D. 48.5.29.4), entonces no es penado.
Esto de la ignorancia ha de haber sido un recurso bastante utilizado,
y fácilmente aceptado, por inverosímil que suene. Por mi parte, jamás pude
explicarme cómo Cayo Julio César mantuvo relaciones íntimas con Servilia, mujer
casada y de buena familia, sin que el marido reaccionase. Recuérdese que estos
tratos duraron bastante tiempo, ya que el dictador estaba convencido que Bruto,
hijo de Servilia, había sido engendrado por él.
A esta altura de mi recorrida por las proezas sexuales de personajes
históricos, que vengo comparando con la legislación vigente, ya nada puede
extrañarnos. No nos sorprenda tampoco que, cuando Servilia comenzó a ser
castigada por los años, César tomó como amante a Tertia, la hija de aquélla. A la
madre le permitió, ¿retribución de servicios? recibir herencias, sin las limitaciones
legales que por entonces existían para las mujeres. Cicerón, con su mordacidad
habitual, solía hacer un juego de palabras, y decía que Servilia había heredado,
“Tertia deducta” (literalmente, con deducción del tercio).
En la misma categoría de lenón caía (Ulpiano, en D. 48.5.29.2), el
que lucrase, recibiendo algún precio, por permitir, facilitar o tolerar la actividad
sexual extramatrimonial de una mujer casada (adulterio) o de una joven o
muchacho, solteros y de buena familia (estupro) fuese cónyuge, pariente o un
extraño. La ley Iulia usa indistintamente las palabras estupro y adulterio
(Modestino, en D. 50. 16.101), aunque conceptualmente ambas situaciones
esencialmente son diferentes. La denuncia del delito, en este caso, podía hacerla
cualquiera que supiese de la existencia del adulterio, y que el marido no había
actuado en consecuencia (Ulpiano, en D. 48.5.2.6).
No hace falta abundar más, me remito a lo expuesto anteriormente,
al desarrollar los temas de adulterio y estupro. Solamente me cabría una reflexión
final, y es que esta figura delictiva debe haber dejado pasar por alto muchísimos
casos de lenocinio, sobre todo cuando el cómplice de la adúltera fuese un
personaje de elevada posición social, para no hablar del emperador mismo.

60
¿Quién osaría denunciar como lenón al que toleró que su mujer se acostara con
un alto magistrado? ¿Máxime si, a raíz de esa misma permisividad la persona que
la ley califica de delincuente es, ahora, un individuo de alta jerarquía? Me atrevo a
decir que muy pocos.
Mi afirmación no es temeraria, y doy pruebas. Suetonio34, narra que
al emperador Augusto era ocasiones disoluto, y narra cierto episodio durante el
cual sacó a la mujer de un cónsul de la mesa, donde comía conjuntamente con él
y su esposo, para llevarla a su alcoba a la vista de todos los comensales. De la
cual la mujer volvió tiempo después, con las orejas encendidas, y el pelo revuelto.
El mismo Augusto contrajo matrimonio con Livia Drusila, hasta
entonces esposa de Tiberio Nerón35, a quien forzó a repudiarla para poder, a su
vez, desposarla. ¿Habrá sido un enamoramiento meramente platónico? Lo dudo,
con seguridad hubo alguna experiencia más próxima de lo que las buenas
costumbres aconsejaban, antes de todo esto.
¿Se habrán atrevido el cónsul que mencioné más arriba, o Tiberio
Nerón, a acusar a Agusto? No es verosímil, sin embargo nadie les imputó
lenocinio.
Los ejemplos, sacados de la vida escandalosa de algunos
emperadores serían infinitos. Aelio Lampridio36 cuenta que Heliogábalo, si bien
nunca engañó a su esposa con otra mujer más de una vez seguida (lo que no
obsta a que lo haya hecho con muchas, pero solamente una oportunidad con cada
una), mantenía lupanares en el propio palacio imperial, para uso exclusivo de sus
cortesanos.
Tiberio por su parte, cuenta Suetonio37, hizo instalar un local provisto
de bancos para obscenidades secretas, donde alentaba juegos deshonestos entre
muchachos y muchachas licenciosos, los que emparejados en lo que él llamaba

34
Vidas de los Doce Césares. Edición citada. Libro II. El Divino Augusto. Capítulo 69.
35
Suetonio. Vidas de los Doce Césares. Edición citada. Libro II. El Divino Augusto. Capítulo 62.
36
Véase su biografía sobre la vida de Antonino Heliogábalo, ya citada.
37
Suetonio. Vidas de los Doce Césares. Edición citada. Libro III. Tiberio. Capítulo 43.

61
“spintrias”, formación en triple cadena, “se prostituían entre sí, en su presencia”.
Nadie llamó nunca lenón, al emperador. Para colmo se trataba de jovencitos,
apenas núbiles, o quizás que no habían llegado a la pubertad todavía. Proxeneta y
pederasta, era el emperador. ¿Alguien se lo habrá echado en cara?

8. VIOLACIÓN
Consistía, aunque no haría falta siquiera explicarlo, en mantener
relaciones sexuales con una mujer o un joven, contra el consentimiento de los
mismos. Léase a Marciano, en D. 48.6.3.4: “Además es castigado con la pena de
esta ley el que con violencia hubiese estuprado a un joven, o una mujer, u otro
cualquiera”.
No importa la edad ni la castidad que hayan tenido las víctimas, pero
la figura se agravaba si eran impúberes o vírgenes, supuesto en que Antonino Pío
estableció que se “castigue severamente” al ofensor (Ulpiano, en D. 48.6.6).
La Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum, sanciona la violación
de un hombre, citando a Paulo (5.2.1) quien, en su Libro II de las Sentencias, bajo
el título “De los adúlteros”, dijo: “El que estuprare contra su voluntad a un varón
libre, es castigado con la pena capital”.
Durante mucho tiempo no existió legislación específica que se
refiriese a la violación, de manera que solamente debe haber cabido la posibilidad
de perseguirla conforme la forma y penalidades establecidas para el delito de
“iniuria”. Julio César fue quien la configuró como crimen de acción pública,
mediante su ley Iulia de Vi Publica vel Privata, que data posiblemente del año 47 ó
46 a J.C.
La misma fue continuada y objeto de especial atención por parte de
los emperadores Augusto y Adriano. Finalmente Justiniano la recoge en su
compilación, ya que se refiere al tema en un título del Código, concretamente
C.9.13. En el Digesto se la encuentra en D.48.6 (“ad Legem Iuliam de Vi Publica”).
Podía denunciar el hecho la misma mujer, autorización que le era
concedida de modo excepcional, ya que normalmente no podían acusar a nadie

62
en juicio público. Dice Pomponio, en D. 48.2.1: “A la mujer no le está permitido
acusar a persona alguna en juicio público, a no ser que persiga la muerte de sus
ascendientes y de sus descendientes, del patrono y de la patrona, y del hijo o de
la hija, del nieto o de la nieta de éstos”. El mismo Pomponio, repite el concepto en
el fragmento siguiente (D. 48.2.2.pr): “Por ciertas causas se les permitió a las
mujeres la acusación pública...”
Aparte de ella, son titulares de la acción padre y esposo. Si no la
ejercitaren, podía hacerlo cualquier extraño (Marciano, en D. 48.6.5.2), con la
salvedad de que no corre aquí el plazo de prescripción de cinco años, vigente para
adulterio y estupro (Ulpiano, en D. 48.5.29.), debido precisamente a que se ha
cometido violencia pública.
Equiparable a la violación era el rapto, esto es secuestrar a alguien
con fines sexuales. Una Constitución de Diocleciano y Maximiano (C.9.13.3) dice:
“Si estás seguro de que fue objeto de rapto la esposa de tu hijo, o de que tu hijo
ha sido aprisionado, no se te prohíbe entablar ante el presidente de la provincia la
acusación en forma solemne de la ley Iulia sobre la violencia”.
El ofensor, si el delito era probado, perdía la mitad de sus bienes, y
muy posiblemente también la vida. Tal lo que expone Marciano, en D. 48.6.5.2: “El
que robó una mujer, sin marido o casada, es condenado al último suplicio...”
Llegados a este punto no puedo menos que recordar el rapto de las
sabinas, que todos los historiadores clásicos narran. ¿Qué penalidad hubiesen
merecido Rómulo y sus amigos?
De todas maneras, no importaba tanto la condena judicial, ya que
según un rescripto de Adriano, que cita Marciano en D. 48.8.1.4, debía “ser
perdonado el que mató al que con violencia cometió estupro con él, o con los
suyos”. A partir de entonces, poco ha de haberse concedido atención a la pena
que impusiesen los jueces, si los ofendidos podían matar al agresor y quedaban
impunes.
Sin embargo, si como fruto de la violación la mujer engendraba un
hijo, ello no era excusa para que abortara. La prescripción de Ulpiano (D. 48.8.8)

63
es tajante, y no admite excepciones: “Si constare que una mujer se hizo violencia
en las entrañas para abortar, el presidente de la provincia la mandará a destierro”.
La concepción romana en relación a la persona por nacer, inocente
de los pecados de los progenitores, ha sido para mí muy clara. El “nasciturus” es
persona, y por consiguiente no se lo puede privar de la vida. Léase a Paulo (D.
1.5.7): “El que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las
cosas humanas...” Y a Juliano (D. 12.5.26: “Los que están en el útero, se reputa
en casi todo el derecho civil que son como nacidos...”
La Iglesia sin embargo, que tan vehementemente se ha opuesto
siempre al aborto, poco colaboró con el destino de aquellos niños que insistió en
que se trajeran al mundo, ya que probablemente el fruto de una violación sería un
hijo ilegítimo colocado dentro de la categoría de los espúreos, ya que usualmente
no sería posible determinar cuál fue el padre que lo engendró.
La reputación de los ofendidos no sufría menoscabo por el hecho de
haber sido violados, y podían luego casarse como si nada hubiese sucedido.
Diocleciano y Maximiano establecen, en una constitución del año 290): “Las leyes
castigan la torpísima corrupción de las que arrojan su pudor a las liviandades
ajenas, no así la irreprensible voluntad de las que por fuerza fueron violentadas
con estupro. Antes, por el contrario, con razón se determinó que fueran de no
mancillada reputación, y que no se prohibiera a otros el casamiento con ellas”.
El panorama jurídico es entonces claro en sus preceptos, y severo en
el castigo. Sin embargo, me atrevo a pensar que la figura no debió haber sido muy
utilizada ya que entonces, como hoy, el acusado de violación seguramente se
defendió alegando que la supuesta víctima había estado de acuerdo.
Así las cosas, si el crimen no se probaba, la acusación revertiría
sobre quien la hizo, bajo la forma de la acción por calumnias, cuyas penas eran
severísimas. Dice Paulo (D. 40.12.39.1): “Los que conocen de ingenuidad pueden
proferir sentencia a manera de destierro por la calumnia del que temerariamente
promovió la controversia”.

64
 No en vano Lucrecia, violada por Sexto Tarquino,38 prefiere darse
muerte antes de acusar o promover ningún tipo de acción. Vale la pena transcribir
las que fueron sus últimas palabras, según la versión de Tito Livio: “¿Qué bien le
queda a una mujer que ha perdido su honor? En tu lecho, Colatino, están las
huellas de un hombre extraño, pero sólo mi cuerpo ha sido violado, mi alma es
inocente, mi muerte te lo atestiguará?
Pese al drama, me queda la duda. ¿Habrá sido, la casta Lucrecia,
realmente tan casta?

9. ACOSO SEXUAL
Parece, el del título de esta parte, un concepto moderno, y sin
embargo no es así. En Roma se conocían, y castigaban, los atentados al pudor.
De ellos se ocupa el Digesto,en 47.10. De iniuriiis et famosis libellis.
En los tiempos del emperador Augusto existían varios tipos de
comportamiento inaceptable que caían dentro del concepto de “iniuria”, con lo que
hacían responsable al autor por los daños causados, ya fuere directamente a la
persona ofendida, ya a otros afectados. Para reforzar la protección es que se
promulgó el edicto “de adtemptata pudicitia”.
Cometía la falta quien atentaba la buena fama de una doncella o
matrona honesta. Aunque siempre queda a salvo, para el acusado, el alegar que
lo indujo a error la propia damnificada, ya fuere por su vestimenta o por el modo
de comportarse.
Así Ulpiano (D. 47.10.15.15) enseña que: “Si alguno hubiese
cortejado a doncellas, pero vestidas con traje de esclavas, se considera que
comete menor culpa, y mucho menor si las mujeres hubiesen estado vestidas con
el traje de meretriz, no de madres de familia; si, pues, la mujer no hubiere estado
vestida con el traje de matrona, y alguien la cortejó o le quitó su acompañante,
está sujeto a la acción de injurias”.

38
Tito Livio refiere pormenorizadamente los detalles del episodio, y su trágica conclusión. Véase Los
Orígenes de Roma. Edición citada. Libro I. Parágrafo 58.

65
 Si una mujer libre y honesta se viste como esclava, o como
prostituta, se expone a acosos o proposiciones deshonestas, por la indumentaria
que lleva. Por consiguiente el castigo será menor, ya que hubo en el ofensor
motivos para equivocarse, más aún, si la vestimenta que lleva la joven es propia
de una prostituta, podría decirse que no cabe castigo. Recuérdese que el sexo con
prostitutas era lícito y, para gozarlo, obviamente había que ofrecer contratar los
servicios de la dama en cuestión. ¿O no?
El mismo Ulpiano aclara (D. 47.10.15.16) que es acompañante, “el
que acompaña y sigue... destinado a seguirlo” (a quien fuere, varón o hembra,
siempre para la seguridad de éstos). Las jóvenes honestas no deambulaban solas,
siempre lo hacían con alguien que era su acompañante. Si alguno lo apartaba, por
persuasión, por la fuerza, o mediante dádivas, se hacía culpable del delito.
¿En qué consistía? Volvamos a Ulpiano (D. 47.10.15.2): Quien,
“contra las buenas costumbres, le hizo a alguien vocería, o por cuya gestión hizo
que contra las buenas costumbres se hiciera la vocería”. Según el mismo
jurisconsulto, caía dentro del edicto “no solamente el que retiró al acompañante,
sino también el que hubiera cortejado o seguido a alguno de ellos” (D.
47.10.15.19).
¿Qué era cortejar? También lo explica el mismo Ulpiano (D.
47.10.15.20): Es, “atentar con dulces palabras a la honestidad de alguien, porque
esto no es hacer ultraje, sino atentar contra las buenas costumbres”. El acosador,
el cortejador, no ultraja, no viola, no mancilla físicamente, pero atenta contra las
buenas costumbres, intentando seducir a quien no debe ser seducido o seducida.
He allí su falta. Por eso no arremete el pudor materialmente, aunque lo hace con
palabras, y por ello está sujeto a la acción de injurias (Ulpiano, en D 27.10.15.21).
El mismo Ulpiano distingue entre seducir, utilizar palabras tiernas que
no insultan pero atentan contra las buenas costumbres, y utilizar palabras soeces,
que sí son insultos y configuran injuria (D. 47.10.15.22): “Una cosa es cortejar, y
otra cosa es seguir, porque corteja el que con palabras atenta contra la

66
honestidad, y sigue el que tácitamente sigue con frecuencia, porque la asidua
frecuencia atribuye una cierta infamia”.
Ahora bien, hay que distinguir. Si el cortejo o seguimiento fueron
realizados “por bromear o por honesta oficiosidad, no incurre en las penas del
edicto”, (Ulpiano, en D. 47.10.15.23).
Es al esposo de la piropeada a quien incumbe la acción de injurias
(Ulpiano, en D. 47.10.15.24). Aunque si nada hace en virtud de estas cosas,
“pareciera como si fueran olvidadas” (Ulpiano, en D. 47.10.15.26). Dicho de otra
manera, quedan sin sanción, no se olvide que la injuria es un delito de acción
privada, no un crimen de acción pública. El acoso sexual, en tanto y cuanto
configura injuria, puede ser perseguido por todo aquél que tiene a la persona
injuriada bajo potestad (Ulpiano, en D. 47.10.1.3). Configura un delito infamante,
porque atenta contra la honestidad (Ulpiano, en D. 47.10.1.2).
En fin, y según Paulo (D. 47.10.10): “Se dice que se atenta al pudor
cuando se hace de modo que de púdico uno se haga impúdico.”
Aulo Gelio39 es muy claro en suministrar lo que me parece una
adecuada conclusión para este apartado. “La República castigó la insolencia, no
solamente de acciones sino también de las palabras”. La sentencia se aplica a
voces soeces proferidas por la hija del famoso Apio Ceco (Apio claudio el Ciego),
quien fue empujada al salir del teatro y profirió palabras vulgares y groseras, que
le valieron una multa de veinte mil ases.

10. INCESTO
Es la relación carnal entre parientes comprendidos en grados dentro
de los cuales está prohibido el matrimonio, según lo entendemos hoy. En Roma
también era así, con algunas particularidades. Suponía además la nulidad del
matrimonio contraído –si lo había habido- y asimismo sanciones penales para
quienes lo perpetraron.

39
Noches Áticas. Versión citada. Capítulo 6.

67
 Ha sido normal en la Historia que los pueblos, cuando alcanzan
cierto grado de civilización, comiencen a mirar desfavorablemente las uniones
carnales entre parientes próximos, debido a las taras que ellas traían en la prole
engendrada, salvo el caso de Egipto pero en esta ocasión por cuestiones de
sucesión dinástica. Roma no debe haber sido la excepción, y las costumbres
seguramente lo vedaron, ya desde los tiempos monárquicos. Enseña Paulo (D.
23.2.39.1): “Si alguno hubiere tomado mujer entre las que por las costumbres nos
está prohibido tomarla, se dice que comete incesto”.
Posteriormente, dictada por Augusto la ley Iulia de Adulteriis
Coercendis, el incesto vino a caer bajo la normativa de ésta, de la cual se ocupan
algunos fragmentos.
En cuanto a lo específico del tema, digamos que el matrimonio
estaba prohibido entre parientes cognados, y aún adoptivos o afines, en línea
recta, y en todos los grados. Ulpiano, en el libro único de las Reglas, bajo el título
“De las nupcias” enseña lo que transcribe la Collatio Legum Mosaicarum et
Romanorum (6.2.1): “Entre los ascendientes y descendientes, de cualquier grado
que sean, no hay connubio”.
En cuanto a la línea colateral, regía la prohibición hasta el tercer
grado inclusivo, si hacemos la salvedad de la dispensa introducida por el
emperador Claudio por un senadoconsulto del año 49 d J.C., para casarse con su
sobrina Agripina. Constantino, en el 342 de nuestra era, la derogó. En lo que hace
a las uniones entre primos hermanos, fueron temporalmente declaradas ilegales
por Teodosio, en la segunda mitad del siglo IV, aunque Arcadio y Honorio, a
principios del siglo V, volvieron a considerarlas legítimas.
La Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum (6.2.2) dice,
refiriéndose precisamente a esa dispensa de Claudio: “Mas entre los cognados de
grado colateral, en otro tiempo no podían ciertamente contraerse matrimonios
hasta el cuarto grado; pero ahora es lícito tomar mujer en el tercer grado, mas
solamente a la hija del hermano, y no también a la de la hermana, ni a la tía
paterna, ni a la tía materna, aunque son del mismo grado”.

68
 A partir de Constantino se formalizó también la prohibición del
matrimonio entre parientes afines, en línea recta en todos los grados, y también
entre cuñados, por la línea colateral.
Ahora bien, si las uniones matrimoniales se disuelven, el incesto
desaparece, porque también lo hace el parentesco: “Los mismos emperadores
resolvieron por rescripto que, después del divorcio, que el hijastro hubiere hecho
de buena fe con su madrastra, no se habrá de admitir delito de incesto”
(Papiniano, en D. 48.5.38.5).
Las fuentes suministran alguna casuística. Veámosla:
Según Paulo (D. 23.2.39.pr): “No puedo tomar por mujer a la bisnieta
de mi hermana, porque estoy para ella en lugar de ascendiente”.
Pomponio (D. 23.2.40): “Respondió Aristón que no puede tomarse
por mujer a la hija de la hijastra, no de otra suerte que ni a la misma hijastra”.
La prohibición se extendía a tutores y curadores, que estaban “loco
parentis” de su pupilas, a menos que el padre de ellas lo hubiese expresamente
permitido cuando hizo testamento. Lo mismo vale para sus libertos: “Si contra el
senadoconsulto tomó uno por mujer a su pupila, éste no es matrimonio, y puede
ser acusado de adulterio el que fue su tutor o curador, y la tomó por mujer antes
de los veintiséis años, no habiendo sido prometida, o destinada, o nombrada como
esposa por el padre, en el testamento” (Marciano, en D. 48.5.7.pr).
En el mismo sentido Paulo (D. 23.2.36): “El tutor, o el curador, no
puede tomar por mujer a su pupila adulta, si ésta no hubiere ido a las nupcias
prometida o destinada por el padre, o designada en el testamento con esta
condición”.
“Conviene que se prohíba que el liberto del curador de una doncella,
la tome a ésta por mujer”. (Paulo, en D. 23.2.37).
De la veda no escapaban ni siquiera los esclavos: “Respondí que se
habían de someter al tormento los esclavos, contra sus dueños, acusados de
incesto, solamente si se dijera que el incesto fue cometido por medio de un
adulterio”. (Papiniano, en D. 48.5.44.8).

69
 Sin embargo, los siervos que cometían incesto no podían ser
torturados, ya que no operaba para ellos la ley Iulia de Adulteriis Coercendis: “En
la causa de incesto deja de tener lugar el tormento de los esclavos, según
respondió Papiniano, y se resolvió por rescripto, porque también deja de tener
aplicación la ley Iulia relativa a los adulterios”. (Ulpiano, en D. 48.18.4).
Tampoco los extranjeros escapaban a la posibilidad de cometer
incesto, ya que el mismo resulta una unión ilícita para el derecho de gentes: “Por
lo cual la mujer sufrirá la pena de los hombres, solamente cuando hubiere
cometido incesto prohibido por el derecho de gentes, porque si solamente mediare
la inobservancia de nuestro derecho, la mujer sería excusada del delito de
incesto”. (Papiniano, en D. 48.5.38.2).
Las uniones incestuosas no permitían que se celebrase matrimonio
válido, el mismo será siempre nulo, aunque por algún motivo, como más adelante
se verá, haya existido algún justificativo que exima de pena, o que la haga más
benigna: “...No se suelen confirmar las nupcias incestuosas, y por ello le remitimos
al que se abstiene de tal matrimonio. La pena del delito pasado, si aún no fue
acusado como reo”. (Papiniano, en D. 48.5.38.6).
Pero, “la acusación común de incesto puede ser intentada contra los
dos (se entiende los que lo cometen), al mismo tiempo” (Marciano, en D. 48.5.7.1).
A esto lo ratifica Papiniano (D. 48.5.39.7): “Se puede intentar simultáneamente
contra dos una acusación de incesto”.
Esta acusación de incesto, si va unido al crimen de adulterio, no
prescribe a los cinco años, vale decir que opera como un agravante (Papiniano, en
D. 48.5.39.5). Los fragmentos que tratan el tema son numerosos: “Si se cometiera
adulterio con incesto, por ejemplo con la hijastra, la nuera, o la madrastra, la mujer
será igualmente condenada, porque esto sucedería también prescindiéndose del
adulterio”. (Papiniano, en D. 48.5.38.pr).
“Si se cometiera estupro en la hija de la hermana, se habrá de
considerar si será suficiente para el varón la pena de adulterio. Ocurre la duda,
porque en este caso el delito es doble, pues hay mucha diferencia en que se

70
contraiga ilícitamente matrimonio por error, y que concurran la contumacia del
derecho y el ultraje de la sangre”. “Por lo cual la mujer sufrirá la pena de los
hombres, solamente cuando hubiere cometido incesto prohibido por el derecho de
gentes, porque si solamente mediare la inobservancia de nuestro derecho, la
mujer sería excusada del delito de incesto”. (Papiniano, en D. 48.5.38.1).
Lo que acabo de transcribir, me inspira una reflexión. Para los
tiempos de Calígula, ya estaba en vigor la ley Iulia de Adulteriis Coercendis. ¿Qué
habrá pensado el emperador, cuando se acostaba con sus hermanas?40. Porque
mantuvo relaciones sexuales con las tres, Agripina, Drusila y Livila.
Particularmente con Drusila, su favorita, de la cual estaba tan enamorado, que al
fallecer ésta la erigió en diosa, con el nombre de Pantea. No debe haberle
importado mayormente, quizás pensó que los emperadores estaban por encima
de las leyes.
Mediando matrimonio no se evita el incesto, ya que no existen justas
nupcias debido al impedimento existente entre parientes, pero si el mismo resultó
de buena fe, aunque no lo permitan las leyes, puede obrar como atenuante: “A
veces, sin embargo, suelen ser castigados aún en los varones, más benignamente
que los de adulterio los delitos de incesto, aunque por naturaleza son más graves,
si el incesto hubiera sido cometido mediante matrimonio lícito”. (Papiniano, en D.
48.5.38.3).
La edad también opera como atenuante. Véase a Papiniano (D.
48.5.38.4): “Finalmente, los emperadores hermanos perdonaron a Claudia, por
razón de su edad, el delito de incesto, pero mandaron que se disolviese la unión
ilícita, porque por otra parte el delito de adulterio que se comete en la pubertad no
se excusa por la edad, porque arriba se dijo, que también las mujeres que yerran
en cuanto al derecho no son responsables del delito de incesto, no teniendo
excusa alguna en el adulterio cometido”.

40
Véase a Suetonio. Vidas de los Doce Césares. Edición citada. Libro IV. CayoCalígula. Capítulo 24.

71
 Hay también otros motivos de excusa. Leamos a Papiniano (D.
48.5.38.7): “Mas si el incesto, que se comete por ilícita unión de matrimonio,
puede ser excusado por el sexo, o por la edad, o aún por la corrección que por vía
de castigo medió de buena fe, ciertamente si se alegara error, y más fácilmente si
nadie acusó al reo”.
En general, se aplican las penalidades y las disposiciones de la ley
Iulia de Adulteriis Coercendis. Los hijos nacidos de una unión de este tipo son
considerados ilegítimos, incestuosos para el Derecho Romano cristianizad
posterior a Constantino. Al respecto hay una excepción, que Marciano recuerda
(D. 23.2.57), que se refiere al tiempo y a la buena fe:
“... Considerando todo el tiempo que has estado casada con tu tío
paterno por ignorancia de derecho, el hecho de haberte dado en matrimonio tu
abuelo, y el número de vuestros hijos, siendo así que todo ello concurre en tu
favor, confirmamos el estado de vuestros hijos, procreados en este matrimonio
que has contraido hace más de cuarenta años, del mismo modo que si hubiesen
sido legítimamente concebidos”.
La pena del incesto será la muerte, ya en el Derecho Romano
cristianizado. Leemos en la Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum (6.1.1):
“Moisés dice: cualquiera que yaciese con la mujer o esposa de su padre, ha
puesto al descubierto las vergüenzas de su padre, mueran irremisiblemente
ambos”. El parágrafo siguiente (6.1.1), continúa: “Y si alguno yaciese con su
nuera, mueran irremisiblemente ambos”.

11. CONTUBERNIO
Configura contubernio la unión donde intervienen esclavos, ya sea la
de éstos entre sí, o con alguna otra persona libre. Los siervos no mantienen con
los hijos relación de parentesco, ni siquiera cognaticio. Hay meramente una
cognatio servilis”.
No existen inconvenientes en mantener trato sexual con esclavos o
esclavas propias, a esto ya lo dije. Jurídicamente el esclavo es una cosa, y su

72
dueño puede usarlo como le parezca mejor. “están sujetos, contra la naturaleza, al
dominio ajeno”, explica Florentino (D. 1.5.4.1).
Obviamente el hijo que nazca de esas uniones será esclavo, si la
madre lo es. Y si ésta es ciudadana, por imperio de la ley Minicia, seguirá la
situación del progenitor menos favorecido, vale decir que nacerá libre, pero no
tendrá la ciudadanía.
La cuestión se plantea cuando el siervo, o la sierva, no pertenece en
propiedad a quien tiene relaciones con ellos. Allí entran a jugar los derechos del
dueño legítimo, que puede sentirse agraviado si alguien hace uso de aquellos. No
se trata solamente de uso, también podría llegar a corromperlos y quitarles así
valor, si fuesen vírgenes o inocentes.
Si un hombre se encapricha de esclava ajena y desea hacerla suya
no comete estupro, pero procede la acción de la ley Aquilia, o la de injurias, según
enseña Ulpiano (D. 27.10.25): “Si una esclava hubiera sufrido estupro se dará la
acción de injurias... o si hubiera estuprado a una doncella impùbera, opinan
algunos que compete también la acción de la ley Aquilia”. De igual manera opina
Papiniano, en un fragmento ubicado en D. 48.5.6.pr.
Volvamos a Papiniano, que nos habla también de la relación sexual
que mantiene un hombre con esclava ajena (D. 48.5.6.pr): “... mas por lo que
refiere a las esclavas, subsistirá fácilmente la acción de la ley Aquilia, y tampoco
se habrá de denegar la acción pretoria de corrupción de esclavo”. Como se
advierte, se trata de un acto ilícito y punible civilmente, pero que no configura
estupro ni cae dentro del ámbito de aplicación de la ley Iulia de Adulteriis
Coercendis.
Paulo, en sus Sentencias41, analiza lo que disponía el
senadoconsulto Claudiano, derogado por Justiniano, conforme al cual la mujer
libre que viviese en contubernio con un esclavo ajeno, caía también ella bajo
esclavitud: “Si una mujer ingenua, o ciudadana romana o latina, se hubiese

41
Utilizo la traducción de Santos Caminos, editada por la Facultad de Derecho y ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Tucumán. S. M. De Tucumán. 1994.

73
juntado con un esclavo ajeno, si ciertamente hubiese perseverado en el mismo
contubernio, contra la voluntad del amo, o denunciándolo éste, ella se vuelve
esclava” (Sentencias. 21.1).
Para eso era menester que el dueño del siervo hiciese tres
denunciaciones para que cesase la relación, sucesivamente desobedecidas (Sent.
21.17).
La disposición es aplicable a mujeres libres (Sent. 21.5) o libertas
(Sent. 21.6 y 7). Ahora bien, no tiene lugar cuando ellas son hijas de familia,
sometidas a la potestad del “pater”, ya que en este caso se estaría perjudicando a
éste, quien no podría ser privado de sus poderes por el hecho de los hijos (Sent.
21.9), aunque muerto el padre, la norma del senadoconsulto Claudiano recobra
todo su vigor (Sent. 21.18).
Sin embargo, podían alegar buena fe, es decir ignorancia acerca de
la condición servil de su pareja, diciendo por ejemplo que creían que se trataba de
un liberto (Sent. 21.14). Era menester la contumacia, es decir conocer e
igualmente persistir en la relación.

12. CONCUBINATO
Todos saben que se trata de la convivencia normal y habitual, entre
un hombre y una mujer, que no están unidos en matrimonio. Pero se debe tener
cuidado con el concepto, ya que a partir del advenimiento del Cristianismo se
tendió a mirarlo con disfavor, dado que la Iglesia primitiva enseñaba que la única
manera de vida en común posible era dentro de una familia, fundada sobre la base
de la unión matrimonial.
Como el concubinato se salía de este molde, fue despreciado,
además de considerárselo un pecado que ofendía el sexto mandamiento.
Mirándolo bien, no era una idea descabellada según las reglas y cánones
religiosos. Además, ¿cuál era el sentido de mantenerse en concubinato? Si
conforme las ideas de la nueva Fe, cualquier hombre podía casarse con cualquier

74
mujer de no mediar impedimentos. Pero entre éstos ya no se contaba la falta del
“ius connubium”.
En cambio, para los romanos constituyó una unión lícita, aunque por
cierto de rango inferior al de las justas nupcias. Lícita y frecuente, practicada de
modo normal por los hombres, solteros o casados, consentida y hasta alentada
por sus legítimas esposas en el caso de estos últimos42. Para entenderlo bien,
deberíamos remontarnos a los tiempos de la antigua República. Quizás más atrás,
hasta los orígenes mismos de la ciudad.
Todo ciudadano romano, por el hecho de serlo, posee el “ius
connubium”, que le permite contraer justas nupcias. Lo tiene en general, aunque
nada impide que le falte en relación a cierta categoría de personas, y no me refiero
aquí a lo que entra en la categoría de impedimento matrimonial, como pueden
serlo el ligamen preexistente o el parentesco, sino a una disposición de carácter
general.
El matrimonio, por su parte, es una cuestión absolutamente de
hecho. Dos personas carentes de impedimentos, que se avienen a vivir juntos
tratándose como marido y mujer (es decir que reúnen cohabitación y “affectio
maritalis”) están casados. No hace falta que nada ni nadie refrende esa unión.
Ahora bien, existían personas entre las cuales, mediase o no
cohabitación, era impensable que se diese la “affectio maritalis”, debido a su
diferente condición social. Así un integrante del orden de los patricios no podía
buscar legítima esposa entre las plebeyas, o viceversa. La prohibición fue
mantenida por la undécima de las XII Tablas, y recién levantada por la ley
Canuleia, en el año 445 a J.C. Sin embargo Augusto, con sus leyes Iulia de
Maritandis Ordinibus y Papia Poppaea, a las que hice repetidas alusiones, volvió a
consagrar con carácter de imperativo legal lo que seguramente era práctica
impuesta por la costumbre.

42
Véase mi novela Dania Regina.Editorial de los Cuatro Vientos. Buenos Aires. 2005.

75
 Era inadmisible que ciertas personas, por más que fuesen libres y
ciudadanas, se casasen las unas con las otras. Un senador con una actriz de
teatro, o la hija de aquél con un gladiador, por ejemplo. Lo cual no impedía que
conviviesen habitualmente, lo hacían mediante el concubinato, unión estable,
permanente, lícita, a la cual sin embargo le faltaba un requisito fundamental para
que constituyese un supuesto de justas nupcias. Carecía del “honor matrimonii”.
El concubinato fue entonces la vía por la cual pudieron mantener una
unión estable quienes legalmente no estaban habilitados para casarse entre sí, o
aquellos a los cuales las costumbres no se lo permitían. No obstante ello, no
hemos de caer en la simplificación de considerar al concubinato como el remedio
para dar rienda libre al amor que la sociedad veda, como si se tratase de una
antigua versión de la historia de Capuletos y Montescos. Había motivos mucho
más serios, y que pesaban bastante.
Es que, casarse implicaba mantener relaciones sexuales. Y estas
últimas conllevaban la fuerte posibilidad, para la mujer, de sufrir un embarazo.
Cosa que podía llegar a ocasionarle la muerte. No había métodos anticonceptivos,
los que se limitaban a lavajes inmediatamente después del coito, o a la ingesta de
ciertos vomitivos, purgantes o inclusive venenos, como el acónito. La creencia en
que se fundaba esta última prevención era que lo que hacía vaciar el vientre
también debía hacer lo propio con el feto que se alojaba en él.
Como era de esperarse, estas medidas primitivas no eran para nada
confiables, y la concepción más tarde o más temprano tenía lugar, en el curso de
una vida matrimonial normal. Eso, cuando la mujer no tenía la suerte de que el
marido se viera llevado lejos del hogar, por campañas militares o funciones
burocráticas en provincias.
Allí empezaban los motivos de preocupación para la esposa, porque
en promedio fallecía al dar a luz, una entre cuatro parturientas. Situaciones como
la de Cornelia, madre de los dos hermanos Graco y de otros diez hijos más, no
debieron ser muy frecuentes. Incidentalmente, el porcentaje que acabo de
mencionar debió ser popularmente conocido.

76
 ¿Nadie se ha extrañado el número de hijos exigido por Augusto, para
conceder el “ius liberorum”? Las leyes Iulia de Maritandis Ordinibus y Papia
Poppaea requieren, para levantar la tutela perpetua a que estaban sujetas las
mujeres, tener tres si eran ingenuas, cuatro si se trataba de libertas.
La diferencia entre el requisito exigido para unas y otras es de un
hijo, pero no se trata de un número más, puede constituir la diferencia entre la vida
y la muerte, conforme las leyes de probabilidad. Lo que encaja con el pensamiento
del emperador, reacio a las manumisiones, que eran precisamente el modo de
producir nuevos libertos (recuérdense sus leyes Iunia Norbana, Aelia Sentia y
Fufia Caninia).
Si moría una liberta al dar a luz, eso no tenía mayor importancia, al
contrario, contribuía a disminuir el número de liberados, tan eficazmente –o más-
que las leyes restrictivas en vigor. Pero a las mujeres que siempre habían sido
libres se las resguardaba, en la medida de lo posible. Porque por sobre el valor de
la vida de ellos, primaba la necesidad del Estado de contar con nuevos
ciudadanos ingenuos de origen, y sin mácula en sus ancestros.
No puede extrañar entonces que una esposa, habiendo cumplido la
misión de dotar al marido de un heredero varón, rehuyese sistemáticamente ser
vuelta a llevar al tálamo nupcial. Aunque a la vez comprendía las necesidades del
hombre, por eso se prestaba de buen grado a que éste retozase con las esclavas
de la casa. O le permitía buscarse una compañera como concubina, alguna mujer
de clase inferior, cantante o actriz por ejemplo, con la cual no había peligro que él
cayese en la tentación de casarse, repudiando a la esposa original. Por eso ésta
era inclusive, muchísimas veces, quien contribuía a elegirla, como si estuviese
escogiendo una vestidura cómoda y a la vez segura, para su marido.
Constantino abolió definitivamente las leyes Iulia y Papia Poppaea,
pero no por eso cesó la obligación de traer hijos al mundo, ahora impuesta por el
Cristianismo, la religión que se estaba afianzando. El Cristianismo, conforme a
cuya doctrina el matrimonio había dejado de ser una cuestión absolutamente de
hecho, privativa de los esposos, convirtiéndose en un sacramento, para celebrar el

77
cual únicamente era necesario (además de carecer de impedimentos), ser
cristiano. Las diferencias de clase social dejaron de ser tenidas en cuenta a la
hora de buscar pareja. No en vano la nueva Fe reclutó sus creyentes, en los
primeros tiempos, entre los sectores sociales más bajos.
Entonces, con este nuevo panorama, ¿qué justificación tiene el
concubinato? Si quien lo mantiene es un hombre casado, peca a los ojos de Dios,
y como por definición esta relación es continuada en el tiempo, comete adulterio. Y
si ella y él son solteros... Entonces, ¿por qué no se casan?
De allí que el concubinato comience a ser mal visto, aunque se
procure por todos los medios convertirlo en legítimo y santo matrimonio. Por eso
también los hijos nacidos en este tipo de unión, los llamados naturales, serán
ilegítimos. Pero a la vez son los únicos que pueden legitimarse, matrimonio
subsiguiente mediante.
Hecha esta introducción, que he estimado necesaria para
comprender la institución, vayan algunas palabras a su regulación jurídica. El
Digesto le dedica un título (D. 25.7. De Concubinis), que consta apenas de cinco
fragmentos. Lo que no debe extrañar, el Corpus Iuris de Justiniano es el mayor
monumento jurídico de la Antigüedad. Pero es un monumento jurídico mandado
compilar por un emperador cristiano.
Paulo (D. 25.7.4), refrenda algo a lo que me he referido más arriba, y
es que la diferencia entre matrimonio y concubinato radica en la existencia, o no,
del “honor matrimonii”, que emana de la “affectio maritalis”: “Debe considerarse tal
a la concubina, por la sola intención del ánimo”.
¿A qué mujer es lícito tener como concubina? Ulpiano responde (D.
25.7.1.1): “...puede uno tener en concubinato, sin temor de delito, sólo aquéllas
con las que no se comete estupro”. Esto es doncellas de clase inferior, o mal
afamadas.
El parágrafo siguiente, del mismo Ulpiano (D. 25.7.1.2), reafirma este
concepto: “Más el que tuvo en concubinato a la condenada por adulterio no creo
que queda sujeto a la ley Iulia sobre los adulterios, aunque quedaría si la hubiera

78
tomado pro mujer”. ¿Se entiende algo más la diferencia entre concubinato y
matrimonio? La adúltera es una persona infame, que no puede constituirse en
esposa legítima, aunque no hay impedimento en que alguien la tome como
concubina.
Véase a Marciano (D. 25.7.3.pr): “Puede estar en concubinato la
liberta ajena, como la mujer ingenua y principalmente la que nació de oscuro
linaje, o hizo ganancia con su cuerpo...” Las concubinas son siempre de clase
social inferior, prostitutas, adúlteras convictas, o mujeres de oscuro linaje. Una
muchacha ingenua y honesta, no puede ser tomada como tal, el hombre que se
acueste con ella incurre en el delito de estupro, véase cómo termina el parágrafo:
“...de otra suerte, si uno hubiera preferido tener en concubinato una mujer de vida
honesta, e ingenua, no se le concede sin que esto lo haga saber mediante
atestación, sino que le es necesario, o tenerla por mujer o, si lo rehúsa, tener
estupro con ella”.
Obviamente, las libertas propias pueden ser tomadas como
concubinas por su patrono. Ello no será obstáculo para que después se casen,
con alguien de su misma condición, aunque será requisito esencial que el patrono
esté de acuerdo, enseña Ulpiano (D. 25.7.1.pr). El jurisconsulto agrega, muy
sugestivamente que esto –tomar como concubina a la esclava a quien se acaba
de dar la libertad- “es más honroso que aceptarla como madre de familia”, es decir
celebrar matrimonio con ella. Nuevamente la condición social determinando
cuándo será menester que haya nupcias, y cuándo será preferible el concubinato.
También pueden serlo las habitantes de provincias, obviamente su
nivel social es muy inferior al que goza una matrona romana. Paulo (D. 25.7.5) lo
permite, aún a los funcionarios que cumplan deberes administrativos allí.
Ahora bien, la concubina no es esposa, pero esta institución crea,
como ya dije, un vínculo similar al del matrimonio, aunque de grado inferior. Por
eso una mujer no puede ser concubina del padre, y pasar luego al hijo o al nieto
(Ulpiano, en D. 25.7.1.3).

79
 Hasta debe fidelidad, léase a Marcelo (D. 23.2.41.1): “Y si alguna se
hubiere entregado en concubinato de otro, que de su patrono, digo que no tuvo en
ella la honestidad de madre de familia”.
Tampoco puede ser tomada en esa condición una muchachita menor
de doce años (Ulpiano, en D. 25.7.1.4), porque si su edad fuere inferior a ésa,
tampoco podría casarse.

13. CONCLUSIÓN ACERCA DE LAS UNIONES SEXUALES EN

ROMA
Como se ve, hubo en Roma muchas posibilidad de uniones, o de
conductas que implicasen algún tipo de relación sexual, con trato íntimo o no, al
margen del matrimonio legítimo. Hoy pasa igual, me atrevería a decir que,
tampoco en esto, hemos descubierto nada nuevo.
Se ha reprochado a los romanos tener una doble moral. Distinta para
los hombres y las mujeres, y también diferente para las clases alta y baja.
Personalmente opino que –si la hubo- no ha estado allí. Es riesgoso mirar el ayer
con los ojos de hoy.
En la Roma Monárquica, también en la Republicana y durante el Alto
Imperio, el valor a preservar era la familia. Pero no el afecto, o la fidelidad entre
sus integrantes, considerados en sí mismos, sino como un medio para asegurar la
incolumidad del linaje.
El apellido debía mantenerse puro a cualquier precio, y también la
castidad femenina, no en este último caso por cuestiones morales, sino porque
una mujer corrompida por el contacto con hombres, perdía gran parte de su valía
como prenda de alianza entre familias de alcurnia. La que se concretaba mediante
oportunas y políticas uniones matrimoniales, muy difíciles de atar si la muchacha
no era virgen. En función, y para resguardar estos conceptos, se pensó y se creó
el Derecho vigente en la materia.
La óptica cambia con el advenimiento del Cristianismo, ahora ya no
es el apellido el que importa, sino el resguardo de la Fe. Casamientos conforme al

80
sacramento, nacimientos dentro del seno familiar, que propaguen la nueva
doctrina. Ello implicará mayores restricciones para la conducta de los hombres, y
una ampliación del espectro social alcanzado por la vigencia de las leyes
represivas de las relaciones extra conyugales.
Toda esta legislación fue ampliamente conocida, y nunca
cuestionada, lo que de ninguna manera implicaba que fuese obedientemente
acatada. Muy por el contrario, sus mismos impulsores, sobre esto tuve ocasión de
extenderme ya, la ignoraron cuando les plugo, sin sentir escrúpulos.
Lamentablemente con mayor impunidad, mientras más alta fuera la posición social
de los infractores. Con los emperadores a la cabeza.

81
 IV. MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAÑOL. DERECHO
PATRIO. SUS ANTECEDENTES EN EL DERECHO
CANONICO. DERECHO CIVIL ARGENTINO ANTES DE LA
LEY 2393.43

1. INTRODUCCION
La institución del matrimonio concebida como la unión del varón y la
mujer, y sobre la cual se asienta la estructura familiar, supone como tantas otras
instituciones, un contexto histórico, una realidad sociocultural que le ha dado
carácter y fundamento, conforme a los valores y principios ético-morales, pujantes
en cada época del devenir de la historia, que no se han mantenido inertes,
estáticos, contrariamente y enhorabuena (considerando nuestro lugar en la
historia) fueron cambiando. Así, no se puede entender como se ha visto la unión
matrimonial según el derecho romano, del mismo modo, en un momento de la
historia cuyo punto de inflexión, el Cristianismo, modificó radicalmente el curso de
los acontecimientos.
En este punto es necesario detenerse una vez más, con la mirada
puesta en una realidad que se advierte altamente impregnada de principios y
preceptos sostenidos por la nueva doctrina. La característica de religiosidad
reviste todo y cada uno de los aspectos de la vida de hombre, en consecuencia el
matrimonio, no es ajeno a ello.
La influencia del cristianismo traspasó las fronteras del mítico
Imperio, migró, se enraizó y se afianzó por largo tiempo en los crecientes
ordenamientos jurídicos, dando fundamento y contenido a las distintas
instituciones, como la referida en este trabajo, entre otras.
La cronología y la metodicidad en el estudio y análisis de la
institución matrimonial, atraviesa necesariamente el ícono jurídico del Derecho
Español, conocido como “Las Siete Partidas”. No es prudente, tampoco posible,

43
Por Claudia Zatti y Carolina Garzón.

82
entender nuestro incipiente sistema legal, como ninguna de sus instituciones, sin
haber tomado conocimiento acabado de dicha fuente.
La factibilidad del sistema jurídico argentino y consecuentemente de
la figura que nos ocupa no es, sino a partir de la matriz romana y se sostiene a
través de la presencia indiscutida del Derecho Español, puente innegable con el
Derecho Patrio.
Si en este proceso de formación de las instituciones jurídicas del
derecho argentino, añadimos la férrea presencia de una iglesia cuya potestad,
amplia y definida desde tiempos remotos, estableció pautas de conducta para los
hombres de cada tiempo, será entonces posible entender el pensamiento de Vélez
Sarsfield y comprender así el concepto, sentido y alcance de la institución del
matrimonio, vigente en el código civil hasta la sanción de la Ley 2393 de
Matrimonio Civil.
El análisis permite advertir claramente que la figura jurídica del
matrimonio, se ha mantenido en el tiempo bajo una misma denominación; no
obstante el fundamento, su esencia ha variado.
El o los intereses que han buscado resguardar las diferentes
sociedades como la medieval, la indiana y los primeros ciudadanos argentinos, no
siempre han sido los mismos, pues las inquietudes representativas de sus
necesidades han marcado los destinos morales, jurídicos, políticos, sociales y
económicos de las mismas.
Los sistemas normativos cambiaron, se modificaron al igual que las
instituciones por ellos reguladas; y esto es así, en función de principios y valores
subyacentes que evolucionan, porque siempre está presente la conciencia social
que lo demanda.

2. DERECHO ESPAÑOL.
Analicemos los diversos cuerpos legislativos.

a) Las Siete Partidas de Alfonso X.

83
 La obra de carácter legislativo por excelencia, no doctrinal y conocida
originariamente como “Libro de las Leyes”, fue redactada en Castilla durante el
reinado de Alfonso X, el Sabio (1252-1284).
La finalidad de este cuerpo normativo radicaba en lograr la
unificación jurídica del reino y recién en el siglo XIV se le da el nombre con el cual
se conoce. El texto se ha dividido en Secciones44, las cuales se organizaron por
Títulos y Leyes.
Constituye el documento jurídico más representativo del Derecho
Español, de raigambre romanista, que permita esbozar los fundamentos de gran
parte de los sistemas jurídicos posteriores, entre ellos el Derecho Patrio.
Las Siete Partidas de Alfonso X, representan el punto central de su
actividad legislativa y la base romano-canónica del derecho común para España,
sin embargo se considera una de las obras de mayor importancia de la Edad
Media, que por su lenguaje y estilo trascendió en el tiempo y el espacio a Castilla.
El prestigio y la importancia de su texto legal, llegan a la América
Española, paralelamente con todo el Derecho Castellano, desde los comienzos del
nuevo mundo, abarcando casi en un todo las manifestaciones de la vida: desde el
derecho político, penal, civil, sin descuidar los aspectos de la familia, matrimonio y
sucesiones, como así también el proceso judicial.
No refiere contenidos contemplados en legislaciones posteriores,
como el derecho sucesorio en las Leyes de Toro, el derecho civil post-Tridentino45
y aquellos aspectos que fueran propios de la América Española, regulados por el
Derecho Indiano.
Si bien el movimiento codificador marca el fin de la aplicación de Las
Siete Partidas, dictadas sólo para que por ellas se juzgara, no significó en modo
alguno su desaparición. Muy por el contrario, el derecho abarcado y contenido en
ellas se transfundió en gran parte, a los códigos hispanoamericanos.

44
Se denominan Partidas y el trabajo aborda sólo la Cuarta Partida.
45
Derecho que surge a partir del Concilio de Trento.

84
 1) El Matrimonio en las Partidas.
La Cuarta Partida consta de 256 Leyes, sistematizadas en 27 Títulos,
donde se compendian los contenidos normativos destinados al Derecho de Familia
y otros vínculos de carácter permanente entre las personas.
La regulación de la institución matrimonial, los Títulos que esta
sección ha llamado “De los Desposorios y de los Casamientos”, está precedida de
una fundamentación divino - religiosa, que le da la fuerza y esencia.
Así, el hombre creado a imagen y semejanza de Dios, honrado por
Él, está por encima de la Creación toda, al servicio de Dios y para alabar a Dios.
El Creador distingue al hombre, con la compañía de la mujer y de
este modo, establece el casamiento de ambos en el Paraíso.
Ordenado en un sentido trascendente y de unidad, el matrimonio se
define sobre una estructura tripartita: indisolubilidad, lealtad y linaje.
Sin mayores comentarios y en alusión a los desposorios46, éstos se
tipifican como la promesa de casarse.
A partir del Título Segundo, se establece el concepto de matrimonio,
la razón de ser, los requisitos de validez, como así los impedimentos, excusas y el
departimiento47.
Considerando el maltrato y menosprecio habituales de los esclavos,
es necesario destacar que la Partida dedica un Título al casamiento de los siervos
regulando las uniones entre ellos.

2) Los Casamientos. Razones. Fundamentos.

Se entiende por matrimonio, el ayuntamiento de marido y mujer, con
la intención de vivir siempre en uno, sin separarse y guardando mutua lealtad.

46
El desposorio (promesa por palabra) del latín “spondeo”, que significa prometer solemnemente en nombre
de uno; refiere la costumbre de prometer la mujer que iba casar.
47
…“es cosa que separa la mujer del marido o el marido de la mujer por impedimento que hay entre ellos,…”

85
 La palabra matrimonio, deriva de dos palabras del latín: “matris” y
“munium”, que significa oficio de madre. Es aquí donde encuentra sentido su
denominación: matrimonio.
Es la madre, quien en realidad tiene sobre sí la responsabilidad de
llevar en su vientre los hijos, parirlos y criarlos, aún cuando el padre también los
engendra; pues la inmadurez y el estado de necesidad de los hijos, así lo
determinan.
Al presentar el tema se menciona una estructura tripartita:
indisolubilidad, lealtad y linaje. ¿Por qué la referencia aquí y ahora?
Porque en el Título Tercero se presentan como “bienes que nacen
del casamiento” la fe, el linaje y el sacramento.
Entendiendo el casamiento como propiciador de múltiples bienes,
son éstos tres y sólo éstos, los que le dan al matrimonio el fundamento y esencia.
La Fe, entendida como la lealtad que se deben uno a otro,
proyectada y exigida en ambas direcciones; lo que demuestra un cambio en la
relación conyugal, respecto de las sociedades precedentes. Ambos esposos se
deben ahora reciprocidad en el vínculo, “no teniendo él que ver con otra, ni ella
con otra”.
El linaje, “es hacer hijos para crecer derechamente el linaje de los
hombres”. La finalidad de procreación está incita en la intención de casar, y va
más allá de su factibilidad. Pues poder engendrar hijos o no poder, no es requisito
de validez para su celebración.
El sacramento, tercer bien aludido, determina la imposibilidad de
separarse durante la vida.
El casamiento ha sido establecido en el Paraíso Terrenal, con la
unión de Adán y Eva y la intervención de Dios, es bendición que los hace una sola
carne: “Creced y multiplicaos y henchid la tierraI”.
Entonces, de todas las razones que puedan mover a los hombres y
mujeres a casarse, las únicas dos, por las que queda establecido el matrimonio
son: la una, para procrear; la otra, para evitar el pecado de fornicación.

86
 Se introduce así, la idea de pecado como conducta contraria a lo
pensado y querido por Dios, que atenta contra el bien sacramental. Planteado en
estos términos, la indisolubilidad del vínculo es la consecuencia inmediata:
I“pues Dios los ayuntó, no es derecho que el hombre los separe”.
Se trata de un vínculo sagrado, de un lazo espiritual que une a los
esposos y no desaparece, no se disuelve, aún cuando se reconocen y justifican
situaciones de separación de lecho y techo.

3) Requisitos. Condiciones de validez. Excusas.

El texto legal de las Siete Partidas48, establece como elemento
esencial para la celebración válida del matrimonio, el consentimiento de ambos
esposos, pero entendido sólo desde la voluntad. Porque las palabras que se
dicen, en tanto y cuanto no consienten con aquellas voluntades, le quitan validez
al acto que se pretende celebrar, más allá del modo que la autoridad eclesiástica
juzgue como válido.
No obstante, reconoce y otorga valor a las señales, cuando alguno
de los que va contraer matrimonio es mudo, dejando establecida en cierta forma,
la validez del casamiento sólo en el consentimiento.
Se pueden casar entonces, todos los que tienen el entendimiento
sano, que es la esencia ese consentimiento, de la voluntad.
¿Quiénes no podrían casarse por falta de consentimiento, es decir
ausencia de un entendimiento sano?
La enumeración en el texto jurídico49 refiere, taxativamente, a los
que no pueden yacer con mujeres, aquellos a quienes el derecho les prohíba en
forma expresa, los locos o locas, en estado de permanencia y finalmente los
castrados, pues la imposibilidad física les impide cumplir con el bien del linaje.
Respecto de los que no tienen la edad, el texto legal declara válido el
matrimonio, cuando por las palabras consientan.

48
Ley Quinta, Cap. Segundo.
49
Ley Sexta, Tit. Segundo

87
 Considerando el carácter de sagrado del matrimonio, define lo que
denomina excusas50 y que tienen ambos esposos a partir de la idea de igualdad
presente en estos tiempos, por las cuales queda eliminado el concepto de pecado,
en el hecho de yacer juntos, manteniendo incólume la institución que trata.
Las razones que liberan de pecado a los esposos por yacer juntos,
es la intención de procrear porque así lo manda Dios, por un lado y por otro, la
demanda de alguno de ellos y que no se asienta en la voluntad de alguno.
Las otras dos razones, si bien determinan el pecado, éste aparece
graduado51 según la magnitud y el alcance de la ofensa a Dios, que se verifica en
el esposo víctima. La una, la intención que mueve a marido y a la mujer a yacer
juntos, “es cuando vence la carne y tiene gusto en hacerloI”, para evitar la
fornicación fuera del matrimonio; la otra, que se manifiesta a través de la conducta
ofensiva del marido y que implica su violencia y maldad como sustento de la
intención, “Eel que quiere usar de su mujer tan locamente como haría con otra
mala mujerI”.

4) Impedimentos.
Cuando se alude al tema de los impedimentos52, este ordenamiento
jurídico expone de modo genérico: la impotencia.
Esta falta de aptitud, tanto fisiológica como física53, atenta contra la
finalidad de linaje del matrimonio dispuesta por Dios.
Este, “no poder yacer con mujer”, en aparente relación directa con el
varón, se manifiesta de dos maneras: absoluta y relativa.
La imposibilidad es absoluta cuando se mantiene en el tiempo, no
desaparece, es permanente tanto en varón que no puede yacer con mujer, cuanto
en mujeres “que son estrechasI”.

50
Ley Nueve, Tít. Segundo
51
Según refiramos al pecado venial o pecado mortal.
52
Ley Segunda. Titulo Octavo.
53
En referencia a los castrados.

88
 La imposibilidad es relativa si sólo ocurre durante un tiempo, o hasta
tanto el impedimento pueda ser subsanado; como es el caso de los niños que por
razón de la edad, no se pueden casar.
Sin embargo la Santa Iglesia, considera la posibilidad de anular el
matrimonio, dando “licencia para casar al que no fuere impedidoI”.

5) El Departimiento. Divorcio. Fundamentos.

Puesto de manifiesto el carácter sagrado del matrimonio, la ley no
admite la figura del divorcio con efectos disolutorios. Por el contrario aparece éste
definido como “I departimiento y es cosa que separa la mujer del marido o el
marido de la mujer por impedimento que hay entre ellos cuando es probado en
juicio derechamente54I”.
El casamiento es celebrado válidamente a partir del consentimiento
sano entendido desde la voluntad. Por lo tanto, es congruente la ley cuando afirma
que el divorcio supone el departimiento de aquellas voluntades, en sentido
contrario y distinto de las que fueron expresadas al juntarse.
Toda otra razón, fuera de las dos que se definen expresamente en la
ley, es contrario a la voluntad de Dios: “Ilo que Dios junto, no lo separe el
hombre.”
El texto menciona dos maneras en que se realiza el departimiento:
una es la religión y la otra el adulterio.
En cuanto a la primera razón, supone la voluntad de alguno de los
esposos de ingresar a una orden religiosa y que el otro lo consienta, prometiendo
guardar castidad.
La segunda razón, implica propiamente el pecado carnal de
fornicación, hecho que comete la mujer contra el marido; y la fornicación espiritual
por conversión55.

54
Ley Primera. Título Décimo.
55
“…tornándose hereje, moro o judío, si no quisiese hacer enmienda de su maldad.”

89
 En ambas circunstancias el departimiento debe ser realizado por la
autoridad eclesiástica56 y en el caso del adulterio, además con prueba suficiente
de los hechos.
Las disposiciones precedentes reconocen en el matrimonio, un
fundamento netamente religioso en virtud del cual, el marido tiene el poder sobre
el cuerpo de la mujer y la mujer sobre el marido y sólo pueden separarse por las
causas establecidas, no por cualquier otra57; y por juicio de la Santa Iglesia.
Tal es la fuerza del vínculo consagrado, que las honras y dignidades
de los esposos58 se proyectan sobre la mujer y sobre los hijos, en cuanto a su
legitimidad y la posibilidad de heredar sus bienes.

6) Los Casamientos Encubiertos.

En el análisis de la ley59 se destaca una figura descripta como
casamientos encubiertos por definición, “escondidos”, donde quedan reconocidos
bajo tres formas.
La primera cuando se realiza sin testigos, lo cual impide probar el
hecho; la segunda, se lleva a cabo sólo ante unos pocos de aquellos, pero la novia
no ha sido pedida al padre, madre o pariente cuya guarda tenga, como así
tampoco se ofreció dote60 alguna.
Finalmente la tercera, cuando antes de desposarse, el varón y la
mujer no realizan las amonestaciones correspondientes en presencia de la
comunidad y su clérigo, quien debe analizar si existen impedimentos entre los
futuros esposos, que vedan la posibilidad de celebración.

56
La autoridad o el juez de la Iglesia, es el obispo o el prelado con autoridad para hacerlo.
57
Ley Séptima. Capítulo Segundo: “…cegase o se hiciese sordo, o contrahecho, o perdiese sus miembros por
dolores o por enfermedad,... se volviera leproso,… deben vivir en uno y servir el sano al otro,…”
58
“…si casase con rey, debénla llamar reina, y si con conde, condesa; y …muerto su marido la llamarán así,
si no casare con otro de menor clase,…”
59
Ley Primera. Título Tercero.
60
“…ni dan sus arras ante ellos ni le hacen las otras honras que manda la Iglesia,…”

90
 La razón por la cual la Iglesia no admite los casamientos encubiertos
es porque, aún cuando el matrimonio celebrado en estas circunstancias fuera
válido, no puede probar ni juzgar lo que desconoce.
En definitiva la Iglesia siempre rechazó los matrimonios encubiertos,
clandestinos, no sólo en sus antiguos Cánones sino también en la Constitución
Inocenciana del IV Concilio de Letrán (1215), enfocada a eliminarlos, no
contempló su nulidad y si bien los consideraba ilícitos61, fueron válidos hasta el
siglo XVI, cuando el Concilio de Trento (1545-1563), decreta la nulidad de aquellos
en ausencia de sacerdote, cuando éste es accesible:
“Los matrimonios celebrados clandestinamente por los fieles en
aquellas partes donde se halla solamente publicada la ley del Tridentino, son nulos
aunque procedan con ignorancia, y a presencia de muchos testigos, si es
accesible la persona del párroco”.
La jurisdicción y competencia del Concilio de Trento para sostener la
declaración de nulidad de los matrimonios clandestinos, tiene fundamento en el
ser sacramental de las nupcias, el matrimonio cristiano es un sacramento.
No obstante, la asiduidad con que los jóvenes contraían matrimonios
encubiertos desiguales, sin consejo ni consentimiento, pone de manifiesto la
necesidad de limitar estas uniones, especialmente por los perjuicios que
ocasionaban a los intereses de las familias, los transgresores del asenso paterno.
Esto se vio plasmado en La Pragmática Sanción de 1776,
promulgada por Carlos III, en aquel sentido:
“Lo conveniente para los hijos de familiaE pidan el consejo y
consentimiento paterno antes de celebrar esponsales E madre Eabuelos E dos
parientes más cercano que se hallen en la mayor edad y que no sean interesados
o aspirantes al tal matrimonio E, deberán ejecutarlo con aprobación del Juez
Real,ECorregidor o Alcalde Mayor Realengo más cercano. ”

61
El matrimonio sin el consentimiento paterno ilícito pero no nulo, ni por derecho natural, ni por derecho
divino, ni por derecho positivo. Afirma Amorós (1777), op. Cit. Proyecto de investigación “Sociedad, Familia
y Grupos Sociales. Redes y Estrategias de Reproducción sociocultural en Castilla durante el Antiguo Régimen
(siglos XV-XIX). Autor principal, Francisco Chacón Jiménez”

91
 A pesar de las disposiciones de carácter sancionatorio, La
Pragmática Sanción de 1776, no fue acatada en general y se buscaron los modos
y medios para evitar sus efectos directos, tales como derecho a pedir dote o
legítima, a suceder como herederos forzosos y necesarios en los bienes paternos
como así tampoco, demandar en juicio la inoficiosidad o nulidad del testamento de
sus padres o ascendientes, no sólo para los mismos transgresores sino para sus
hijos y sucesivos descendientes62.

7) El Casamiento de los Esclavos.

La legislación reconoce la servidumbre como cosa despreciable,
contra natura; si se concibe al hombre como la creación divina por excelencia, con
poder sobre toda criatura. No obstante no niega su existencia.
En tal sentido, le reconoce un aspecto importante, al considerar
dentro del ordenamiento jurídico el casamiento de los siervos63.
Una vez más la Santa Iglesia, da carácter sacro religioso a estas
uniones, siempre y cuando “los siervos se casen en uno”.
Se reconocen válidamente celebrados los casamientos entre
esclavos aún cuando uno de los esposos, de condición libre, reconociendo el
estado de esclavitud del otro, lo ha aceptado; y además habrán de ser ambos
cristianos.
Es irrelevante el consentimiento o no, del señor a que pertenecen, al
que a partir de la unión deberán servir juntos.
En tal caso, si debían ser vendidos, una vez casados, habían de
serlo en modo que puedan vivir juntos. Tal el espíritu de este cuerpo legislativo.

b) La Recopilación de 1680

62
Proyecto de investigación “Sociedad, Familia y Grupos Sociales. Redes y Estrategias de Reproducción
sociocultural en Castilla durante el Antiguo Régimen (siglos XV-XIX). Autor principal, Francisco Chacón
Jiménez”
63
Ley Primera. Título Quinto.

92
 La Recopilación de1680 – Recopilación de las leyes de los Reinos de
las Indias de 1681, es sólo una parte del Cedulario Real.
Se han realizado cinco ediciones oficiales64 y tres de carácter
particular65.
Se trata de un compendio legislativo que revela un esfuerzo
recopilador de pocos antecedentes, quizá sólo equiparable con la obra de
Justiniano, el Corpus Iuris y la Recopilación de Toro (1505) con sus revisiones
(1567; 1805), vigente en España hasta los Códigos Napoleónicos.
La Legislación Indiana se inicia con la Reina Isabel, seguida por sus
sucesores, el emperador Carlos I y Felipe II y la continúan sin interrupción, las
monarquias españolas, en tanto España se mantuvo presente en Indias.
El análisis de este conjunto de disposiciones, se ha centrado en el
Libro Sexto, reconocido como el libro más famoso de la Recopilación, así como el
más comentado, ya que representa la ingente labor de la Corona para amparar y
proteger a los aborígenes de las nuevas tierras administradas y evangelizadas por
España.
A medida que se profundiza en el texto, se advierte la importancia y
el reconocimiento como obra legislativa, contra los abusos que pudieron
cometerse a los indios, desde lo funcional administrativo como desde lo personal,
por las personas llegadas a estos territorios66.
La libertad de los indios fue considerado un aspecto esencial para
España, pues introduce un concepto de vida en estas nuevas tierras en un
momento de la historia, tanto como los siglos posteriores, en que la esclavitud era
normal no sólo para los colonizadores que llegaban sino entre los pobladores
indios.

64
Ediciones correspondientes a los años 1681; 1756; 1774; 1791 y 1841.
65
Edición 1890, Biblioteca Judicial de Madrid y Edición 1943; 1973, Instituto de Cultura Hispánica de
Madrid.
66
Tales personas eran los funcionarios reales, encomenderos, adelantados, etc.

93
 Todo el Título II del Libro Sexto consagra este aspecto67.
La Ley Primera del Título II, promulgada por el Emperador Carlos I,
proclama: “E es nuestra voluntad, y mandamos, que ningún adelantadoE ni otra
persona de cualquier estado, dignidadE sea osado de cautivar Indios naturales de
nuestras Indias y Tierra Firme del Mar Océano, descubiertas, ni por descubrir, ni
tenerlos por esclavos aunque sean de las IslasE y todas las licencias y
declaraciones hasta hoy hechas, que en estas leyes no estuvieran
recopiladasElas revocamos y suspendemosE ”.
La garantía de la libertad personal, contenida en las Leyes de Indias,
abarca todas las manifestaciones de la vida cotidiana, tales como la residencia, los
bienes, la libertad de mercado, el matrimonio, etc.
En este marco de las libertades personales, se analizan, las
libertades relativas al Derecho de Familia.
La Ley II, Título Primero, Libro Sexto, expresamente reza: “Que los
Indios se puedan casar libremente, y ninguna orden real lo impida”.
En tal sentido queda establecido que los indios y las indias tienen
plena libertad para contraer matrimonio, “Icasarse con quien quisieran”, sea éste
celebrado entre naturales o con españoles, no pudiendo ser impedido por ninguna
orden o norma, dada o por darse por España.
La Ley VIII, de Título I promulgada por Carlos I, en Burgos en el año
1514 y ratificada posteriormente por la Princesa Gobernadora en Valladolid en el
año 1555, norma acerca de la absoluta naturalidad al momento de considerar los
matrimonios celebrados entre los españoles y las indias; así, de como los hijos
engendrados por éstos podían ser trasladados dentro de esos Reinos o a otra
Provincia, al igual que sus madres, sin que pudiera aplicarse impedimento alguno.
Las Leyes de Indias en consonancia con la intención y la jerarquía
eclesiástica, no sólo establecieron esta libertad en el régimen matrimonial, sino
que ejercieron una función tutelar, en cuanto a la institución misma.

67
DE IRANZO Alfonso. Revista de la Hermandad del Valle de los Caídos. Número 97. Enero 2005. Las
Leyes de Indias. De la Libertad de los Indios

94
 Y en ese sentido la Ley III y siguientes del Título I, estable que las
indias no podían casarse sin tener la edad legítima y se expresa: “I porque esto
es contra todo derecho, y toda buena razón, mandamos a nuestras reales
Audiencias, y Justicias que juntamente con los Prelados Eclesiásticos de sus
distritos provean lo que más convenga, castigando a los transgresoresI”.
La Ley IV, expresamente ha establecido que la bigamia es un hecho
prohibido; “E si se averiguare, que algún indio, siendo ya cristiano se casó con
otra muger, ó la india con otro marido, viviendo los primeros, sean apartados, y
amonestados, y si amonestados dos vezes, no se apartaren, y bolvieran a
continuar en la cohabitación sean castigados para su enmienda, y ejemplo de los
otrosE”.
La Ley V, refiere la prohibición extendiéndola a todos los casos y
reza: “Eningún Cacique, ni otro cualquier indio, aunque sea infiel, se case con
más de una muger; y no tenga las otras encerradas, ni impida casar con quien
quisieraE”.
La Ley VI, ilustra acerca de la prohibición a los indios de vender a
sus hijas para celebrar matrimonio; “Ey porque no es justo permitir en la
cristiandad tan pernicioso abuso contra el servicio de Dios, pues no se contraen
los matrimonios con libertad por hazer las indias la voluntad de sus padres, y los
maridos la tratan como esclavas, faltando al amor y lealtad del matrimonio y
viviendo en perpetuo aborrecimientoE”.
Asimismo manifiesta en forma explícita, la prohibición de recibir cosa
alguna, o servicio u otro género, al indio a modo de pago, debiendo restituir para la
Cámara lo que se llevó; como así previene sobre el castigo físico, la inhabilidad
para oficio en la República y hasta la ejecución.
A modo de corolario es posible afirmar que las Leyes de Indias aún
hoy, son ejemplo de respeto por los Derechos Humanos, y no se ha conocido otro
poder colonial capaz de generar un cuerpo legal al estilo, que garantizara los
derechos de los habitantes aborígenes en las tierras que ocuparon.

95
 Considerar a estos nuevos súbditos como verdaderos ciudadanos,
desde su incorporación a la Corona, ha sido el sentido y fundamento dado al Título
X de este Libro Sexto, bajo el nombre de: “El Buen Tratamiento de los Indios”.
El mismo, en la Ley I, refiere al Testamento de la Reina Isabel La
Católica, donde una cláusula establece la concesión que hace la Santa Sede
Apostólica, de las tierras descubiertas y por descubrir de manos del Papa
Alejandro Sexto, ante la intención de procurar inducir y traer aquellos pueblos,
convertirlos a la Santa Fe Católica y enviar prelados, religiosos, clérigos y otras
personas doctas y temerosas de Dios, para instruir, adoctrinar y enseñar buenas
costumbres a sus vecinos y moradores en la Fe Católica, poniendo en ello la
diligencia debida; no consintiendo que aquellos reciban agravio alguno o
remediando el producido, en la persona como en los bienes y debiendo ser
tratados justamente, a imitación de su católico y piadoso celo, “ordenamos y
mandamos I que tengan esta cláusula muy presente I y guarden lo dispuesto
por las Leyes que en orden a la conversión de los naturales, y su Christiana y
Católica doctrina, enseñanza y buen tratamiento estén dadas”.

c) Leyes de Toro
El cuerpo legislativo le confiere al matrimonio un fundamento
estrictamente religioso que se expresa y entiende a partir de la referencia a la
prohibición de las relaciones carnales fuera de dicha unión.
Se gesta en la afirmación que la Divina Providencia, “cuidó de
bendecir en su institución la propagación lícita de la especie”, santificando así la
sociedad conyugal, de tal modo que la simple fornicación constituye pecado y
siempre estuvo prohibida68, aún antes de Jesucristo.
El autor hace toda una disquisición acerca de lo animal y lo angélico
que se conjugan en la naturaleza humana y entiende según su exposición, que
quienes afirman lo contrario tienen más de irracional que de naturaleza angélica.

68
Prohibición ya expresada en el Monte Sinaí y reprobada tácitamente por la razón.

96
 “El marido no puede acusar de adulterio a uno de los adúlteros
seyendo vivos, más que a ambos adúltero y adúltera los haya de acusar, o a
ninguno.”69
El adulterio es considerado delito cometido por dos y por tanto justo
el castigo a los dos reos, pues de otro modo se entendería que obra en la
intención alguna finalidad particular anulando así, el celo de justicia.
En el comentario a la Ley, se define el adulterio como “accessus
carnalis cum mulieri proximi”, y se comprende sólo referido a esta Ley.
Sin embargo explica el autor que aún cuando la mujer no sea
casada, no siendo propia, y el varón si lo fuera, también es adulterio el acceso
carnal con ella; y afirma que todo acceso carnal fuera del matrimonio es
considerado una conducta ilícita.
Se contradice así con aquellos que, en consonancia con la doctrina
romana, entendieron que antes del matrimonio (institución por derecho natural
primero), ninguna relación carnal por fuera de éste era ilícita; contrario sensu,
entendida como la constante y natural inclinación a la unión del varón y la mujer.
En esta sentido y según la ley, para el Derecho Natural o Racional,
toda relación sexual fuera del matrimonio, es ilícito; pues es Dios quien al crear a
nuestros primeros padres, Adán y Eva, instituye el matrimonio quedando así
santificada la unión: “nunc os ex ossibus meis, caro de carne mea”, esta es carne
de mi carne y huesos de mis huesos, y la venida de Jesucristo lo elevará a la
categoría de gracia sacramental.
Si bien la norma no define directamente el matrimonio, de su
referencia a lo que establece como conducta contraria a dicha unión, surgen
consecuentemente dos conceptos inmediatos: la procreación y la indisolubilidad.
Y entonces, Álvarez Posadilla, explica que Dios ha mandado que
estos compañeros crezcan en hijos y se multipliquen, pero que la propagación de
la especie humana por generación natural, no sea movida por un impulso animal,

69
Legislación de Toro. Ley LXXX.

97
como en las bestias, sino reglado por la razón, propio de las acciones humanas, a
las que define como acciones honestas.
Y esto es así, porque aún cuando hay multiplicidad de acciones que
asemejan al hombre con el animal, el modo de ejecutarlas los diferencia; el
tiempo, el sitio y esencialmente la razón, determinan que las acciones sean
honestas, justas y prescriptas como preceptos cuando es necesario.
Consecuentemente, siendo instituido el matrimonio por Dios y
santificado por su aprobación, queda establecida la indisolubilidad, en tanto que
varón y mujer se constituyen en compañía indisoluble para la vida.
Y así, como consecuencia inmediata de esta sociedad conyugal es
que después de haberlos creados varón y mujer y sólo después, Dios manda
multiplicarse, viendo que es conveniente que los hijos sean criados y educados
por ambos progenitores, las obligaciones mal pueden desempeñarse si no
conviven.
Por tanto, es mejor y honesto que a la propagación de la especie,
crianza y educación de los hijos, proceda la indisoluble amistad y unión
matrimonial.
A partir de esta afirmación entonces, la unión sexual fuera del
matrimonio constituye una conducta moralmente reprochable.
La ilicitud del comportamiento tiene su esencia, aún por derecho
natural, en la injuria que se hace al otro que tiene el derecho privativo en el cuerpo
de su esposo.
Este pecado de injuria, no sólo es cometido por la mujer que falta a la
fe de su esposo, sino también por el adúltero que toma lo que sólo pertenece al
marido por derecho.
Se advierte aquí el carácter de injusticia, además de la
deshonestidad, propia de actos de esta naturaleza.
La injuria en estos términos y las consecuencias nocivas de tales
conductas, obliga a las repúblicas bien ordenadas a establecer penas graduales
hasta la pena capital.

98
 De tal modo, en la España de la época, no resulta injusto pedir pena
para ambos adúlteros, pues la finalidad es castigar el delito, escarmentar la injuria;
dejando claro que no hay fines de pura venganza, mezquinos o particulares sino el
celo por la justicia misma, por parte de quien la intenta.
Continúa Álvarez Posadilla en su comentario, refiriendo otra ley.
“Si alguna muger estando con alguno casada o desposada por
palabras de presente en faz de la Santa Madre Iglesia cometiere adulterio, que
aunque no se diga y pruebe por algunas cosas y razones que el dicho matrimonio
fue ninguno, era por ser.”70
Esta ley tipifica la figura del adulterio con igual rigurosidad, tanto
cuando el matrimonio es nulo, cuanto aún antes de consumar el matrimonio, para
la mujer.
En el caso de la esposa a futuro, en tanto no ha habido celebración
de matrimonio, el delito no se configura.
Cuando el matrimonio es tenido por legítimo, no hay excepción
posible para eximir la conducta tipificada como adulterio, “aún cuando se
contradiga la doctrina que defienden autores extranjeros, oponiéndose al espíritu
de las leyes”.71
Tratándose de un matrimonio putativo, es decir válido por concepto,
que el común de la gente cree o juzga existente y que puede tornarse nulo por
algún impedimento, la propia ley niega la posibilidad de excusar de pena al acto y
en tal sentido otorga la acción de adulterio al marido, que la tiene por tal sin admitir
excepción.
La menor edad (12 años), o el defecto del consentimiento, no
aprovechan cuando el marido está en posesión de la buena fe.

70
Legislación de Toro. Ley LXXXI
71
En referencia a las citas proscriptas del Derecho Romano, como los autores doctrinario que no
pudieron comprender los comentarios.

99
 El uso de la expresión “o por otra cosa alguna”, refiere el espíritu de
esta ley, para no exceptuar la aplicabilidad de la sanción, aún cuando concurrieran
las circunstancias de excepción de nulidad.
En cuanto a los matrimonios clandestinos, explica que no se
configura el adulterio si los matrimonios no han sido celebrados “coram paroquio
et testibus”; pues no hay matrimonio, son notoriamente nulos ya que la ley expresa
textualmente: “contraído en faz de la Santa Madre Iglesia”.
Sigue diciendo la ley: “I contra los tenidos por adúlteros y sus
bienes se ejecuten las penas que imponen las Leyes del Fuero”.
“Si la muger casada hiciere adulterio, ella y el adulterador sean al
poder del marido y faga de ellos lo que quisiere y de cuanto han, pero con la
restricción de no matar a uno dejando al otro y de facer lo que quiera con los
bienes de los adúlteros si no tuviesen hijos legítimos cada uno.”72
Es importante destacar que sólo acusa el marido; aunque la Ley II,
del Título 17, de la Partida 7, en concordancia con el Derecho Romano, pone de
manifiesto que son varios los que pueden acusar, pero estando en uso la Ley del
Fuero73, es ésta la ley que rige y por tanto el esposo y sólo él, es quien puede
acusar.
La Legislación de Toro en relación a la autoridad de las leyes74
prefiere las Leyes del Fuero en uso, a la aplicación de las Partidas; sin embargo
en cuanto al tiempo para ejercer la acción de adulterio es la Ley 4, Título 17,
Partida 7, la que establece la prescripción para la misma en el término de cinco
años y no se contradice con aquella legislación.
La exposición del autor alude también lo que podríamos llamar hoy,
una causa de justificación y la consecuencia en relación los bienes.

72
Ley del Fuero. Ley I, Título 20, Libro 8 de la Recopilación.
73
Ley del Fuero. Ley III, Título 7, Libro 4 de la Recopilación.
74
Legislación de Toro. Ley I.

100
 “El marido que matare por su propia autoridad al adúltero y a la
adúltera, aunque los tome in fraganti delito y sea justamente hecha la muerte, no
gane le dote ni los bienes del que matare o condenare por autoridad de nuestra
justicia, que en tal caso mandamos que se guarde la ley del Fuero de las leyes
que en este caso disponen.”75
En relación a la aplicabilidad del castigo, el marido no es sujeto
pasivo de sanción, por el justo dolor que la ley ha tenido presente como justa
excusa para relevarlo de la pena del homicidio, pero siempre que mate a los dos
adúlteros y no sólo a uno; pues en tal caso su conducta se entendería un mero
sentimiento personalizado de premeditación y venganza.
De allí que el fundamento para permitir la “impunidad” del homicidio,
sea el mismo que para plantear la acusación: no igualar en castigo a los que son
igualmente culpables, denuncia un interés particular.
La situación queda igualmente tipificada aún cuando uno de los
adúlteros se hubiera fugado o defendido, porque la voluntad del ofendido se ha
encaminado a dar muerte a ambos; pero aún más, si voluntariamente éste dejare
a uno de los culpables sin matar, por el que resulta no excusado por la ley, le
corresponde siempre una pena menor a la ordinaria.76
Es suficiente la presunción de flagrancia del adulterio, el marido no
tiene que probar el delito ni la acción; pero si puede oponer la excepción respecto
del homicidio.
Tratándose sólo de actitudes sospechosas y anteriores al adulterio,
para excusarse de la pena del homicidio, el marido deberá haber denunciado la
circunstancia tres veces por escrito y ante testigos, y en tal caso encontrarlos
solos, sea en la casa o afuera de ella.77

75
Legislación de Toro. Ley LXXXII
76
Ley Catorce. Título Diecisiete. Partida Siete.
77
Ley Doce. Título Diecisiete. Partida Siete.

101
 No resulta igual cuando ambos adúlteros o sólo uno, es muerto por el
marido, aún cuando en su defensa probare que verdaderamente existió el
adulterio pero no los encontró in fraganti delito.
La situación no lo excusa de pena, si bien no es aplicable la del
homicidio, queda circunscripta a una pena extraordinaria, arbitraria pero menor.
Tampoco es aplicable la sanción civil dispuesta por las leyes ni la
excomunión, según los sagrados cánones, al marido que mata cuando la mujer
adúltera sea embarazada y el varón, de carácter o clérigo.
Aunque la ley no aprueba el homicidio, siempre amparado en el justo
dolor de aquel, tampoco lo castiga en los caso ut supra mencionados.

3. EL DERECHO PATRIO. INFLUENCIA HISPANA.

Vayamos a nuestra Argentina, antes de que fuese –formalmente-
Argentina. La influencia hispana nos llega a través de diversas fuentes, todas
contenidas en la legislación indiana.
La incorporación de los nuevos territorios a la Corona Española,
jurídicamente implicó unirlos a ella sin considerarlos colonias78 sino reinos,
señoríos, dados por gracia y favor de una concesión pontificia, lo cual significaba
otorgarles, a estos “reinos de ultramar”, la jerarquía, personalidad, cultura y
calidad de independientes, en paridad con el reino hispano79.
La referencia por antonomasia al hablar de Derecho Patrio en su
gestación, Legislación para las Indias Españolas, se advierte en la presencia del
cuerpo prolijamente sistematizado y ampliamente examinado: Las Siete Partidas
de Alfonso X. No obstante ello, es posible reconocer toda una estructura jurídica a
partir del Derecho Español, pero creada especialmente para el Nuevo Mundo.
Así, se han conocido como Leyes de Indias o Derecho Indiano o
Derecho de las Indias Occidentales o Leyes de las Islas y Tierra firme del Mar

78
Recién a partir del siglo XVIII, se conoce la expresión colonia, por influencia de Francia y se menciona al
Derecho Colonial.
79
Por citar, el Real y Supremo Consejo de Indias distinto, pero con funciones equivalentes al Gran Consejo
de Castilla, encargado de dirimir todas las cuestiones judiciales en las Indias Occidentales.

102
Océano, aquella profusa y heterogénea legislación decretada por la Corona de
Castilla80 y sus instituciones81 que, partir del Descubrimiento, regiría los destinos
de América.
La intención de la Corona que incorporaba en igualdad los nuevos
territorios a los reinos castellanos, con la pretensión de aplicar directamente en
ellos sus leyes vigentes, se vio prontamente frustrada por las marcadas
diferencias en todos los aspectos de la vida y cultura del nuevo suelo,
demostrando abiertamente la necesidad de elaborar leyes particulares y
especiales para las Indias.
Un primer esbozo en legislación, lo constituyeron las Leyes de
Burgos (1512), y Las Leyes de Barcelona (1542) y Valladolid (1543), las cuales
expresan la constante preocupación de la Corona por el trato abusivo de los
conquistadores a los pobladores indígenas.
No obstante el propósito altruista, tuvieron escasa vigencia en dichos
territorios y a partir de la segunda mitad del siglo XVI, la mayor parte de la obra
legislativa estuvo en manos de las instituciones propias del gobierno indiano,
aunque necesariamente debía ser ratificada por España.
La gran variedad legislativa abarcaba amplias extensiones en lo
territorial y en lo jurídico, y prontamente evidenció la necesidad de una
recopilación82, tarea que se extendió durante el siglo XVII a manos de León Pinelo
y Solórzano Pereira conocida como Recopilación de Las Leyes de los Reinos de
Indias83.

80
La legislación comienza a gestarse con la reina Isabel La Católica y se mantiene a través de sus sucesores,
mientras dura la administración de España.
81
Los órganos de poder–gobierno utilizados por la Monarquía para los territorios indianos, estuvieron
representados entre 1492 y 1810, por el Consejo de Indias, Casa de Contratación, Virreinatos, Gobernadores,
Audiencias, Cabildos, Intendencias y Despachos o Secretarías. Además existían las Reducciones, sin paralelo
en la Metrópoli, fundadas por los Jesuitas hacia el siglo XVIII.
82
En el reinado de Felipe II, se establecen las bases de esta recopilación, a través de los Proyectos de Vasco
de Puga y Juan de Ovando, presidente del Consejo de Indias, la cual queda incompleta por su muerte.
83
La Recopilación de 1680 se compone de 9 Libros, divididos en 218 Títulos y contiene 6377 Leyes.

103
 En ellas se recogen todas las disposiciones decretadas por la
Corona, pero no se incluyeron en su texto las que fueran dictadas por los órganos
de gobierno americano.
A pesar de ello el uso y las prácticas regionales mantuvieron su
fuerza, coexistiendo con la citada Recopilación, la que aún careciendo de un plan
orgánico, constituye la base en el avance jurídico de estos pueblos.
Afirma el historiador argentino, Ricardo Levene, “Las virtudes de la
Recopilación, aunque teórica como unidad política, frente a la realidad y diversidad
del Nuevo Mundo, se concretan en su originalidad, sin posible imitación extranjera,
en la riqueza de los motivos en que se funda y en el espíritu de justicia social que
la alienta”.
Durante el reinado de Carlos III, una comisión especial se dedicó a
subsanar los errores de la Recopilación de 1680 y redactó una nueva, conocida
como La Novísima Recopilación, que reunía todas las disposiciones decretadas
desde aquella fecha.
El resultado final: de aplicación casi nula; pues se mantuvo vigente la
Recopilación de 1680 prácticamente hasta el movimiento independentista.
Considerando la extensión y lo abarcativo de una exposición en tal
sentido histórico, es menester circunscribir el análisis en torno al tema propuesto:
las uniones matrimoniales.
Siguiendo una afirmación de Ricardo Levene, quien sostiene “los
habitantes de estos reinos, los indios, son tan españoles como los nacidos en
España”, es de inferencia inmediata que los matrimonios entre los pobladores
indígenas o los celebrados entre éstos y los españoles, fueran tenidos por
legítimos; trasladándose así las antiguas instituciones hispanas a las nuevas
tierras, modificándolas o adaptándolas en toda circunstancia que redundara en
beneficio de los aborígenes.

4. EL DERECHO CANÓNICO.

104
 Procedamos ordenadamente, refiriéndonos en primer lugar al Código
Canónico y luego a las relaciones entre la Iglesia y el Estado incipiente.

a) Del Matrimonio en General. El Código Canónico.

Vamos a un somero análisis de sus disposiciones.
1) Concepto. Naturaleza. Fundamento.
El vocablo matrimonio ha sido empleado en dos sentidos diferentes:
el que se usa para designar el acto mismo que da origen a la unión, o también
designa la unión legítima del varón y la mujer, que expresan el acto constitutivo del
matrimonio y el estado del matrimonio84.
Pero en general, el concepto de matrimonio deriva de la locución
latina matrimonium, en el sentido de cuidado que incumbe a la madre; pero sin
desconocer la indispensable colaboración del padre en la tarea de suministrar
alimentos a los hijos y a la madre85.
Siguiendo a Santo Tomás86, que adopta la definición del Maestro de
las Sentencias, se ha dicho que “el matrimonio es la unión indiscutible y marital
entre personas legítimas que observan una indivisible comunidad de vida”.
Se advierte, que la expresión “unión marital” refiere la unión respecto
de las cosas que requiere el oficio del marido, sin desconocer el que es propio de
la madre.
La idea presupone la de engendramiento, la de unión sexual del
hombre y la mujer, aludiendo a una doble función: de procreación y de protección.
En definitiva, toda investigación de índole filológica revela que el
concepto de matrimonio equivale a “un vínculo jurídico y solemne entre varón y
mujer para la procreación de los hijos, garantizando la protección de la madre y las
relaciones de convivencia”.87

84
Matrimonio in fieri y Matrimonio in facto esse, distinción clásica entre teólogos y canonistas
85
Aceptado por Las Siete Partidas: Partida IV, Titulo II, Ley 2° y Decretales: Libro III, Título 33, Capítulo 2°
86
SANTO TOMAS, Suma Teológica, Quaest. XLIV, a. 2 y 3.
87
FRIAS, JORGE A., Derecho Matrimonial Católico. Edición 1939.

105
 Si el orden natural ha de basarse en lo sobrenatural, siendo el
hombre religioso por naturaleza, los actos trascendentales de su existencia habrán
de estar signados por su confianza en el Creador. Por lo cual, la idea de
matrimonio como institución sagrada, ha estado y está presente en todos los
pueblos y en todos los tiempos; con especial fuerza en el catolicismo, que
entiende que el carácter religioso, “no es adventicio sino ingénito, no recibido de
los hombres sino impreso por la misma naturaleza”88.
Por ello es posible afirmar que el fundamento es de orden natural, a
partir de estas consideraciones: a) Es intención y voluntad de Dios; pues el
hombre es expresión de esta tendencia natural del Hacedor Supremo, que ha
creado el mundo con una finalidad; b) Ha hecho al hombre incompleto, de allí la
diferencia, varón y mujer, que en orden a la perpetuación de la especie,
constituyen una verdadera unidad biológica desde donde la inmediata y natural
atracción se convierte en causa potencial del amor conyugal, entendido como una
modalidad del amor general y no como puro instinto, propio de las otras especies;
c) Así entendido el amor conyugal, éste concluye en el consentimiento
matrimonial, como causa eficiente y determinante de la unión, toda vez que
entendemos al hombre como un ser inteligente y dotado de libertad89.
El ser humano recibe la existencia, pero al mismo tiempo, la
subsistencia que lo inclina a la conservación, aspecto propio de la naturaleza
como hombre; y en tal sentido ser intelectual y moral, por lo que recibe también la
instrucción y la educación.90
Recibe la educación y la instrucción a través de la herencia biológica,
medio que transmite los caracteres propios de la especie humana y del árbol

88
Definición de León XIII, en la Encíclica de 1880 y del Concilio de Trento, can. I ses. 24 (Apéndice IV).
89
Cuando se refiere al Derecho Natural se establece la posición adoptada por el autor, dentro del realismo
crítico aristotélico-tomista que distingue entre los principios y su aplicación, a diferencia de la concepción
racionalista de Rosseau, que ignora la virtud de la prudencia. (V. Martínez Paz, Sistema, p. 69, n°3); FRÍAS,
JORGE A., Derecho Matrimonial Católico. Edición 1939
90
GRASSET, La Biologie Humaine, Paris, 1929, pags. 290 y 291: “ … El fin biológico de la familia no es
solamente dar nuevos hijos a la especie humana. Debe formarlos, educarlos, a fin de permitirles ser hombres
en el completo significado de la palabra”. En igual sentido, LECLERCQ, t.3, págs. 6 a 13.

106
familiar al que pertenece, lo mucho de las semejanzas; lo que le es particular y
privativo, tanto en lo físico como en lo moral e intelectual.
Esta ley natural donde tiene origen el matrimonio ha sido promulgada
por Dios, no sólo desde lo racional humano sino de manera positiva, en el Paraíso,
antes del pecado original por el pronunciamiento mismo de Adán: “Esto es ahora
huesos de mis huesos y carne de mi carne; por lo cual dejará el hombre a su
padre y a su madre y se unirá a su mujer y serán dos en una carne.” Y el mismo
Dios expresamente ordena al matrimonio instituido para la procreación, cuando
dice: “Creced y multiplicaos.91”
El Código Canónico92 define el matrimonio en el Cánon 1055 cuando
establece: “La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre
sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de
los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo
Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados”.

8) Matrimonio Sacramento: Propiedades. Fines. Efectos.

Como se ha afirmado precedentemente, el matrimonio es una
institución de Derecho Natural, consecuencia de la tendencia innata del varón y la
mujer para la procreación y educación a los hijos, por la conservación del linaje
humano y por la necesidad de colaboración mutua.
Y aún cuando resulta comprensible la idea de contrato, desde los
orígenes del mundo, constituye un signo sagrado del misterio de la Encarnación
del Verbo y de la futura unión de Cristo con su Iglesia.93
De tal modo, el matrimonio entre bautizados es elevado a la
categoría de sacramento, por Nuestro Señor Jesucristo, según algunas
afirmaciones, en el lapso que media entre su resurrección y su subida a los cielos,
aunque ciertamente se dice que lo habría instituido en las bodas de Caná.

91
GENESIS, cap. I y II, v. 23; 14 y 28
92
Código de Derecho Canónico (vigente) de la Iglesia Católica Romana.
93
ELOY MONTERO Y GUTIERREZ, Manual de Derecho Canónico.

107
 Lo que no se puede negar es que, el matrimonio, es uno de los siete
sacramentos definido en el Concilio de Trento94 y que San Pablo, en la Epístola a
los de Efeso, afirma:”Este es un gran sacramento; lo digo yo en Cristo y en la
Iglesia”.
Basados en una antigua doctrina del siglo XVI, de Guillermo de
París, este sacramento requiere en cuanto la forma y celebración, de la asistencia
de un sacerdote como ministro y la bendición; y del consentimiento mutuo de los
esposos que perfecciona el contrato de que habláramos, en cuanto la materia.
Hoy, admiten los canonistas, es imposible sostener esta teoría, pues
el sacramento es inseparable del contrato entre bautizados, toda vez que la causa
eficiente del contrato, los contrayentes, es también causa eficiente del
sacramento: luego ellos son los ministros del sacramento.
En el Cánon 1057, primera parte, el Código Canónico, dice: “El
matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado
entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano
puede suplir”; y en el segundo apartado, dice: “El consentimiento matrimonial, es
el acto de voluntad, por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan
mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio”.
Los Cánones 1096; 1097(refiere el error en la persona o en sus
cualidades principales, como causa de invalidez) y 1101, expresan al respecto:
“Para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los
contrayentes no ignorenI que es un consorcio permanenteI, ordenado a la
procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual”. “Esta ignorancia
no se presume después de la pubertad”. “El consentimiento interno de la voluntad
se presume que está conforme con las palabras o signos empleados al celebrar el
matrimonio.”
El matrimonio así entendido en su constitución y revestido de ese
carácter de religiosidad en su intrínseca naturaleza, importa un vínculo que

94
Ses. XXIV, cap. I.

108
además de jurídico, es sagrado y solemne, revelador de un cúmulo de relaciones
de convivencia y deberes de estado que le son propios y que requieren, un poder
de abnegación y sacrificio, que sólo es factible con la fuerza de lo sobrenatural.
La sanción religiosa aparece como elemento que fortifica este vínculo
sagrado del cual de derivan dos notas esenciales: la unidad y la indisolubilidad95.
De acuerdo al Cánon 1056: “Las propiedades esenciales del
matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en le matrimonio cristiano
alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento”.
La primera consiste en que el matrimonio ha de ser uno con una,
razón por la cual la poliandra96 se opone al Derecho Natural primario, haciendo
imposible el fin primario: la generación de la prole; pues conduce a la mujer
irremediablemente a la esterilidad. En tanto que la poligamia97 se opone al
Derecho Natural secundario, porque además de dificultar el fin primero,
imposibilita la realización de los fines secundarios, esto es el refinamiento de la
concupiscencia; y la mutua ayuda y consuelo de los esposos. Actualmente tanto la
poliandra como la poligamia están prohibidas por el Derecho Divino Positivo98.
En cuanto a al indisolubilidad, siendo el fin primario de la unión
matrimonial la procreación y educación de la prole hasta su independencia,
requiere de un vínculo sostenido en el tiempo; y en tal sentido exige la perpetuidad
en la unión.
De modo que teniendo el matrimonio como autor al mismo Dios,
ordenador sapientísimo de la naturaleza, queda impregnada la institución del
carácter religioso, desde su origen y en su esencia.
Así también, se han expresado en los Evangelios la unidad y la
indisolubilidad, cuando se ha dicho: “Ey serán dos en una carneE; por lo tanto ya

95
Cánon 1056: “Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en el
matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento”
96
Unión simultánea de una mujer con varios hombres.
97
Unión simultánea de un hombre con varias mujeres.
98
Gen., cap.2, v.24; San Pablo, Ep. I Cor., c. 6 , v. 16; Ad Ephesios, c. 5, v. 28.

109
no son dos, sino una sola carneE;...lo que Dios ha unido, no lo separe el
hombre...”99.
El Cánon 1134, establece que: “Del matrimonioEse origina entre los
cónyuges un vínculo perpetuo y exclusivo por su misma naturaleza; además, en el
matrimonio cristiano los cónyuges son fortalecidos y quedan como consagrados
por un sacramento peculiar para los deberes y la dignidad de su estado”
Y respecto de los hijos, reza el Cánon 1136: “Los padres tiene la
obligación gravísima y el derecho primario de cuidar en la medida de sus fuerzas
de la educación de la prole, tanto física, social y cultural como moral y religiosa”
Tomando a San Agustín, los canonistas han admitido tres fines, que
constituyen los bienes esenciales: fides, prole y sacramentum, tomados ya por el
Concilio de Florencia100.
La fides, se refiere al deber de la comunión sexual de los esposos
entre sí, la fidelidad que deben guardarse el uno al otro.
La proles, el deber de educar la descendencia engendrada, la que
debe ser recibida y educada para culto de Dios.
El sacramentum, entendido como el vínculo exclusivo creado por los
esposos para toda la vida y que origina la indisolubilidad, por cuanto representa la
unión indivisible de Cristo y de la Iglesia; aún cuando sea permitida la separación
de hecho por causa que lo justifique, no es posible contraer nuevo matrimonio,
porque perpetuo es el vínculo que legítimamente ha sido contraído.
En este sentido el matrimonio goza del favor del derecho, según el
Código Canónico; por tanto en caso de duda habrá de estarse al valor del
matrimonio, en tanto no se pruebe lo contrario101.
El Cánon 1141 nos ilustra cuando dice: “El matrimonioE no puede
ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte”

99
Génesis, 2, 23; San Mateo, 19, 6; San Marcos, 10, 9
100
“Decretum pro armenis”
101
Cánon 1060.

110
 En relación a los efectos del matrimonio se señalan muchas clases,
aquellos que se refieren a los cónyuges y a los hijos; también los de orden
espiritual y temporal; los personales y reales; civiles y canónicos; los de carácter
sacramental, moral y jurídico, etc102.
Aunque el principal efecto está dado por el vínculo exclusivo e
indisoluble, el Cánon 1059 hace referencia a la cuestión, aludiendo especialmente
a los efectos civiles:”El matrimonio de los católicos, aunque sea católico uno solo
de los contrayentes, se rige no sólo por el derecho divino sino también por el
canónico, sin perjuicio de la competencia de la potestad civil sobre los efectos
meramente civiles del mismo matrimonio”.
El Código Canónico establece de modo exclusivo, que es a la
autoridad suprema de la Iglesia a quien compete declarar auténticamente cuando
el Derecho Divino prohíbe o dirime103 un matrimonio, como así el de establecer
otros impedimentos, respecto de los bautizados y dando por reprobada cualquier
costumbre que introduzca impedimentos nuevos o que sea contraria a los
existentes104.
Se consideran impedimentos que atentan contra la validez del
matrimonio entre otros, la menor edad de 16 años en el varón y de 14 años en la
mujer; la impotencia antecedente y perpetua, sea absoluta o relativa; un
matrimonio anterior, aunque no haya sido consumado, o fuera nulo o haya sido
disuelto por cualquier causa, cuando no hay constancia legítima ni certeza de que
el vínculo precedente ya no existe; como así el matrimonio entre dos personas de
las cuales una es bautizada en la Iglesia Católica y la otra no; o porque han
recibido órdenes sagradas o han hecho voto público y perpetuo de castidad105.

b) Potestad y Jurisdicción: Iglesia y Estado

102
ELOY MONTERO GUTIERREZ, Manual de Derecho Canónico.
103
Los impedimentos dirimentes son los que inhabilitan a la persona par contraer válidamente matrimonio.
104
Cánon 1075; Cánon 1076
105
Cánones 1083…1088.

111
 El problema quedó planteado cuando se le reconoce a la Iglesia la
facultad de regular los efectos jurídicos del matrimonio. El Estado moderno no se
conformó, y reivindicando para sí toda soberanía y atribuyéndose la potestad de
legislar como de la de juzgar, en todo lo que el derecho canónico le desconoce,
redujo al fuero interno la jurisdicción de la Iglesia.
El conflicto se mantuvo por años: la Iglesia no acepta como legitimo,
aquello que es contrario a sus principios, pues hace a su divina misión; y en
cambio el Estado, nada pierde con acordar efectos civiles al matrimonio religioso
católico, como así de otros cultos.
En un análisis histórico retrospectivo, se afirma que desde la época
de los apóstoles la Iglesia ha ejercido de modo distinto e independiente del
Estado, su poder sobre el matrimonio.
En tal sentido según las culturas paganas, el matrimonio no creaba la
familia como institución independiente. Así en Roma el pater, ejercía el poder
absoluto y a la patria potestas se sometía aún los hijos casados; en tanto que el
cristianismo acentuaba, aunque débilmente, la importancia del vínculo conyugal
que habiendo sido impuesto y mantenido por Dios, no podía disolver el hombre.
La caída del Imperio Romano y la invasión de los pueblos bárbaros,
hizo que la presencia de la Iglesia fuera aún más preponderante y exclusiva, lo
que permitió a la misma formular y completar cánones que regirían el matrimonio,
conservando aquellas tradiciones bárbaras que no se opusieran a la ley divina y
los que a fines del siglo IX quedarían estatuidos.
A partir del siglo X y hasta el siglo XIII, conocido éste como el “siglo
de oro” del derecho matrimonial, la legislación canónica106 supera la materia en
cuestión y es en esta época que la Iglesia se torna soberano legislador de firme
autoridad, de tal modo que los mismos reyes se someten a ella, respetando las
prescripciones canónicas y aceptando las decisiones de Roma.

106
Comprende el conjunto que coordina la Iglesia, integrado por cánones prontamente codificados, doctrina
de sus doctores y teólogos, como Santo Tomás de Aquino en Teología y Derecho Canónico.

112
 Esta jurisdicción y potestad de la autoridad eclesiástica, se extiende
hasta el siglo XVI, época en que la Reforma niega el carácter sacramental del
matrimonio, al tiempo que se advierte un crecimiento del poder real y que las
prerrogativas de aquella comienzan a decrecer.
Es en la jurisprudencia donde se hace notar la competencia que poco
a poco se confería a los tribunales del Estado sobre el vínculo matrimonial,
sosteniendo opiniones como que no era tema de discusión la indisolubilidad, o que
simplemente se trataba de cuestiones de hecho; sólo de separaciones de cuerpo y
de bienes, permitiéndose el derecho de juzgar la validez y nulidad de los
matrimonios.
En el año 1663, una sentencia marca el avance de los tribunales
civiles y el momento de mayor rebeldía contra las prerrogativas de la Iglesia, por
cuanto “negaba la jurisdicción del juez eclesiástico para entender en una demanda
de separación de cuerpos, en razón de que la separación de los cuerpos
importaba como consecuencia la de los bienes, en que los jueces eclesiásticos
eran incompetentes. ... Ni los canonistas ni los mismos obispos supieron
reaccionar”.107
Los representantes del galicanismo108 sostenían que el matrimonio,
aún en lo relacionado al vínculo, era asunto del Estado como de la Iglesia, pues
importa tanto a la sociedad civil, cuanto la sociedad religiosa, estableciendo así la
separación entre el contrato civil y el sacramento.
Pero es recién en el siglo XVIII, cuando superada la rebeldía, se
afianza la completa preeminencia del contrato civil y de la autoridad laica,
quedando relegado el sacramento a la formalidad externa, a un mero ritual.
Es así que la reforma protestante, el galicanismo y el regalismo del
Estado, habían sentado las bases para la aparición oficial del matrimonio civil,

107
FRIAS, JORGE A., Derecho Matrimonial Católico (1939), cits. PICARD ( pág. 110; 111)
108
Se refiere al conjunto de tendencias de orden cultural, litúrgico, social y de organización que constituían
las reivindicaciones del clero francés a fines del siglo XVI y todo el XVII, frente a la Santa Sede, que
apoyadas y mantenidas por la Monarquía restringían la autoridad de la Iglesia, frente al Estado, pero
respetando la doctrina y el poder papal.

113
laico y obligatorio, que en Francia, en Asamblea Constituyente (1791), se
expresó:”La ley sólo considera al matrimonio civil”.
En el año 1792 la asamblea legislativa reglamentó la institución
matrimonial y la incorporó como Capítulo V del Código de Napoleón, con la
obligación de preceder el matrimonio civil al religioso. De esta manera concluía el
proceso de secularización del matrimonio, en Francia, incorporado más tarde a los
códigos del siglo pasado.
No obstante la Iglesia, se mantiene en la defensa de sus
prerrogativas como de la doctrina tradicional, cuando el Código canónico en el
Cánon 1059, afirma: “El matrimonio de los católicos, aunque sea católico uno solo
de los contrayentes, se rige no sólo por el derecho divino sino también por el
canónico, sin perjuicio de la competencia de la potestad civil sobre los efectos
civiles del matrimonio”.

5. DERECHO CIVIL. CONSIDERACIONES GENERALES.

Traspuesto el período del derecho patrio llega el código civil, que aún
mantiene para el matrimonio las disposiciones eclesiásticas, cosa que se
mantendrá hasta que la ley 2393 implante la unión civil y laica. No obstante, ya
adentrados en la materia, caben algunas consideraciones.

a) Matrimonio Civil. Consideraciones Generales.

El concepto de matrimonio civil obligatorio así como la implantación
del mismo en algunos Estados, aún en aquellos de raíz católica, cobra vigor a
partir de los principios rectores que dieron fundamento a la Revolución Francesa
proyectados en distintos Estados.
El matrimonio civil es el que se celebra ante funcionarios del Estado
bajo la prescripción de las formalidades y con los requisitos de la ley civil, sin
considerar la potestad y las disposiciones exigidas por la Iglesia.
Algunos doctrinarios alemanes han definido la figura en abstracto y
un sentido objetivo: “Eregulación propuesta por el Estado, para su esfera y

114
conforme a su leyes de las relaciones jurídico-matrimoniales de sus súbditos”; y en
concreto con sentido subjetivo: “Ela unión válida de un hombre y una mujer
celebrada conforme a las leyes del Estado y ante un magistrado civil , o la
declaración de voluntad de contraer matrimonio prestada ante un magistrado civil,
y la situación jurídica creada por este acto”.109
Este laicismo, que en gran parte de los Estados modernos
sistemáticamente excluye toda intervención de la Iglesia, se advierte en
legislaciones que han aceptado el matrimonio civil con tres variedades: a) el
matrimonio acumulativamente civil y religioso (secularizado), según el Código
Rumano de 1865 que, sin embargo por Constitución de 1866, obliga a la bendición
religiosa salvo casos previstos por una ley especial; b) la recíproca independencia
de los dos poderes religioso y laico (Estado e Iglesia libre, según Cavour), consiste
en la mutua ignorancia en la legislación, de la Iglesia y el Estado, sólo
reconociendo efectos civiles al matrimonio civil; y c) la subordinación de la Iglesia
al Estado, asegurando la prelación y la obligatoriedad del matrimonio civil, con
aplicación de graves sanciones ante su inobservancia.
Este ha sido el sistema del Código Civil francés (Código
Napoleónico), principios que se extendieron a los países que fueron sometidos
transitoriamente a la soberanía de Francia y en aquellos que recibieron su
influencia.
Tal fue la situación jurídica en los principados del Danubio desde
1864 y en Italia desde 1806, desapareciendo hasta 1865 año en que fue
restablecido, pero sin la prioridad del matrimonio eclesiástico.
Si bien la forma de celebración era el matrimonio civil, desde 1875 se
reconocieron efectos civiles al matrimonio canónico hasta que se sancionó el
Código Civil (1889), extendiéndose por Reales Decretos a los países
conquistados. Finalmente la antigua diferencia, quedó salvada con el Tratado de
Letrán y su consecuencia, el Concordato en el año 1927.

109
FRÍAS, JORGE A., Derecho Matrimonial Católico. (1939)

115
 España, adoptó el régimen del matrimonio civil obligatorio, en 1870,
pero la ley que así lo establecía fue derogada en 1875; sin embargo a partir del
año 1931, se promulgó la Ley de Matrimonio Civil que establecía el carácter de
obligatorio para todos los españoles sin distinción de religión, suprimiendo los
impedimentos de orden sagrado y profesión religiosa que se enunciaban en el
Código Civil español.
La misma ley establecía la competencia exclusiva de los tribunales
ordinarios en causas de separación, divorcio y nulidad dejando a salvo que,
respecto de estas últimas, los tribunales debían aplicar las prescripciones del
Derecho Canónico, cuando se tratare de matrimonios católicos celebrados antes
de la vigencia de la mencionada ley.110
En Alemania, hacia el año 1848, en los llamados “Derechos
fundamentales del pueblo Alemán”, se proclamó el matrimonio civil obligatorio y
por una Ley del Parlamento de Francfort fue introducido en 1850, pasando así a
los otros Estados, convirtiéndose en obligatorio para todo el Imperio Alemán en
1876.
Sin embargo en Inglaterra, Irlanda y Escocia el matrimonio civil
obligatorio, implantado por el calvinista Cromwell en el año 1653 se mantuvo hasta
que, bajo el reinado de Carlos II en 1660, nuevamente se instaura el matrimonio
eclesiástico.
A modo de información, y sin contemplar las modificaciones en las
distintas legislaciones propias de los tiempos posteriores y atento que tales
consideraciones temáticas no corresponde indagar en el presente capítulo, es
necesario destacar que los Estados Americanos, es el universo jurídico donde
más se ha extendido la institución que tratamos: México y Chile (1884); Uruguay
(1885); Argentina (1888/1889)111, Brasil (1890) y Ecuador (1902).

110
ELOY MONTERO, La institución matrimonial en la legislación española, in Acta Congressus iuridici
internacionalis, Volumen Quintum, p. 117, Romae, 1937.
111
Se debe considerar la Ley 2393: Noviembre 1888 y sus modificaciones: Ley 2681, Noviembre 1889 y
reformas de la Ley 17.711, Abril 1968.

116
 b) Derecho Civil Argentino: La doctrina antes de la Ley 2393.
A partir de los resultados observados al aplicar la ley de matrimonio
civil en Francia quedó demostrado que el Código Napoleón sólo aplicó, de modo
obligatorio, tanto a los católicos como protestantes una doble celebración: civil y
religiosa112.
Entonces, divisando ya el propósito de establecer el matrimonio
como institución civil y obligatoria, la opinión de escritores de la época, como Félix
Frías, fue contundente: “el matrimonio civil obligatorio, es un concubinato
degradante”.
Así se expresaba, en un folleto publicado con el título “El liberalismo
revolucionario y el matrimonio civil” y en un opúsculo conocido como “los derechos
de los frailes”.
Con una claridad meridiana se afirmaba que la unión del hombre y la
mujer, era precedida por la Iglesia en solemnes ceremonias, por cuanto constituía
la base de la familia, medio renovador de la humanidad sobre la tierra y receptor
de su gracia e inefable bendición.
Si bien los legisladores paganos entendían el matrimonio, como una
institución social, trascendente, superando la idea de un simple contrato; los
jurisconsultos modernos consideraban que un acto de estas características en lo
civil, debía necesariamente tener carácter religioso para que el pueblo lo respetara
y los esposos guardaran lealtad en la fidelidad conyugal.
Se entendía que el matrimonio civil constituía un ataque a los fueros
de la conciencia; pues el mejor modo de reconocer y respetar la conciencia es
permitir a cada individuo ser tratado en estas cuestiones según las máximas de su
religión y de su Iglesia.

c) Vélez Sarsfield: El artículo 167 del Código Civil.

112
Opinión de Vélez Sarsfield, ELOY MONTERO Y GUTIERREZ, Manual de Derecho Canónico.

117
 “El matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los
cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica”.
El codificador, Dalmacio Vélez Sarsfield en su “Derecho Público
Eclesiástico”, expresaba: “la administración de los Sacramentos es el resorte
exclusivo del poder espiritual y el Estado no puede ocuparse sino de los
reglamentos exterioresE” y también: “en los pueblos católicos no debe haber otro
matrimonio que el que la Iglesia tenga por tal y el Estado debe abstenerse de
poner impedimentos”.
Siendo ésta la consideración de la institución legal, afirmaba
severamente que la ley que autorizara dichos matrimonios, conforme la situación
social de la época, desconocía la misión de las leyes, que es sostener y
acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas113.
Siguiendo el análisis elaborado por Vélez, a partir del concepto de ley
según Santo Tomás de Aquino, que define como: “prescripción de la razón en
orden al bien común, promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad”, ésta se asienta en la razón y no en la voluntad de los que mandan.
La ley en cuanto expresión soberana de la razón, orientada al bien
común, que promulga el legislador cuando la declara vigente y respaldada por una
sanción, es ley humana; verdadera ley, en tanto sólo es la irradiación y
participación en el hombre, de la Ley Suprema.
De esta Ley Eterna, de la cual se desprende la Ley Natural, nacen
las otras leyes y así surgen el derecho de gentes y el derecho civil.
La misión de las leyes positivas entonces, consiste en establecer que
es justo y conveniente al bien común de acuerdo a las circunstancias de hecho,
particularizando las normas naturales por un juicio de prudencia política.
Conociendo que la promulgación de una ley no hace a su esencia,
para determinar si una ley lo es sustancialmente, basta con examinar su

113
Nota al art. 167 del Código Civil.

118
conformidad con la razón y si está dirigida al bien común. La presencia de ambas
condiciones genera una ley verdadera, de lo contrario es arbitrariedad.
Reside aquí la justificación de la crítica a la ley de matrimonio civil
obligatorio, toda vez que en un país de neto corte religioso como el nuestro, en su
mayoría, entendiera oportunamente, que una ley de tales características no
contemplara el bien común. Pues si bien nadie puede ser obligado a casarse,
aquellos que se abstenían de la celebración civil, conformándose con la ceremonia
religiosa, eran considerados verdaderos concubinos, imponiéndose así la
prelación del matrimonio civil y prescindiendo de toda situación particular que
supone libertad de conciencia.
El matrimonio entre católicos es un sacramento, que da legitimidad al
contrato matrimonial y escapa a toda potestad civil: “Las personas católicas como
las de los pueblos de la República Argentina, no podrían contraer matrimonio civil.
Para ellas sería un perpetuo concubinato condenado por su religión y por las
costumbres del país.”114
No se trata de un rito que se agrega al matrimonio, sino que se
identifica con el acto mismo, acto de voluntad de dos personas que se unen en
matrimonio, el que confiere la Gracia y ha sido elevado a tal condición por el
mismo Jesucristo.
En tal sentido para la Iglesia, sacramento y contrato son la misma
cosa, y según la doctrina católica los contrayentes son los ministros del acto, el
sacerdote es un testigo calificado que sólo bendice la unión en nombre de Dios.
La Iglesia reclama la potestad y jurisdicción que en cuestiones
matrimoniales le ha sido reconocida desde los primeros tiempos, y lo fundamenta
en un derecho natural y sobrenatural que le es privativo, no pensado como
competencia del Estado; y hace su reivindicación en dos sentidos: las personas y
la materia.

114
Nota al art. 167 del Código Civil.

119
 En relación a las personas, sólo se extiende al matrimonio de los
católicos, incluyendo aquellos en los que haya un cónyuge que sea de otra
religión, pero nada reivindica respecto de los matrimonios de los no católicos.
“Para los que no profesan la religión católica, la ley que da al matrimonio carácter
religioso, no ataca en manera alguna la libertad de cultos, pues que ella a nadie
obliga a abjurar sus creencias. Cada uno puede invocar a Dios en los altares de su
culto115.”
En relación a la materia, los derechos de la Iglesia se extienden al
vínculo del modo más amplio, reconociendo al Estado atribuciones para regular
los efectos civiles del matrimonio.
Los derechos de la Iglesia se refieren a la celebración, en cuanto el
Estado habrá de reconocer a sus fieles unidos desde la celebración según las
exigencias canónicas; estableciendo además quienes, cómo, y de qué manera
pueden contraer matrimonio.
En cuanto a la reglamentación, se refiere a la potestad legislativa de
la Iglesia para establecer impedimentos dirimentes e impedientes; y finalmente la
jurisdicción como complemento natural de la celebración y reglamentación, que
queda expresamente definido en el Código Canónico: “Las causas matrimoniales
entre bautizados son de la propia y exclusiva competencia del juez eclesiástico”
La misma autoridad se revela en el articulo 168 del Código Civil,
cuando expresa: “La ley reconoce como impedimentos para el matrimonio ante la
Iglesia Católica, los establecidos por las leyes canónicas; perteneciendo a la
autoridad eclesiástica el decidir sobre el impedimento, y el conceder dispensas de
ellos”.
No obstante, la Iglesia mantuvo una posición conciliatoria respecto a
estas consideraciones mixtas, que ponen de manifiesto la tolerancia como
expresión del consentimiento en los acuerdos con el Estado116.

115
Nota al art. 167 del Código Civil.
116
Ej. Concordato de la Santa Sede con Italia Lituania.

120
 El Papa Pío XI decía: “Si la potestad civil concuerda con la sagrada
de la Iglesia, entre ambas traerán grandes ventajas, pues la dignidad de una se
enaltecerá, y si la religión va adelante el imperio nunca será injusto.”

121
V. LA LEY 2.393 Y SU COMPARACION CON LA LEY 23.515117

1. INTRODUCCIÓN
El objetivo de esta parte del trabajo es la comparación entre la Ley
de Matrimonio civil 2.393 sancionada el 12 de noviembre de 1.888 y la ley de
matrimonio civil 23.515 (8 de junio de 1.987), la cual rige actualmente. De esta
manera vamos a intentar poner de manifiesto sus diferencias y las modificaciones
que la primera sufrió con motivo de la sanción de la segunda, con las
modificaciones al instituto que ello trajo aparejadas.
Es dable aclarar que el legislador ha preferido derogar lisa y
llanamente la ley 2.393 incorporando la reforma al propio código. Es decir
exactamente el mismo camino seguido cuando se sancionó aquella, cuyo texto fue
directamente incluido en el código civil reemplazando los artículos que la entonces
nueva norma derogaba.
Pero, para darnos una mejor idea y aunque ello implique una
inversión cronológica, vayamos en primer lugar a las disposiciones de la ley
23.515.

2. LA LEY 23.515
Como se dijo, la normativa que la misma sanciona va inserta en el
texto del código civil (a su vez reformado por la ley 2393 y otras posteriores). Lo
hace de la siguiente manera:
-Modifica la Sección Segunda del Libro Primero.
-Modifica los artículos 133, 144 inc. 1, 243, 264 inc. 2, 271, 478, 531
inc. 4, 1238, 1239, 1294, 1306, 1312, 3574, 3575 y 3576 bis.
-Deroga el art. 1292.
-Modifica los arts. 8 y 9 de la ley 18.248.

117
Por Carolina Garzón.

122
 -Modifica los arts. 8 y 15 de la ley 19.134. Es de destacar que la ley
19.134 ha sido luego derogada por ley 24.779.
-Deroga los arts. 26 y 27 de la ley 19.134. Cabe la misma aclaración
que en el apartado anterior.
-Deroga los arts. 48 a 51 del D.L. 8204/63.
-Establece que transcurrido un año de la sentencia firme de divorcio
dictada con anterioridad a la entrada en vigencia de esta nueva ley, cualquiera de
los cónyuges puede solicitar la conversión en divorcio vincular de conformidad a
los arts. 217, 218 y 3574 del código civil.
-Para los juicios en trámite al momento de dictarse la ley, las partes
podrán solicitar (en primera o segunda instancia) la conversión en divorcio
vincular, con los mismos efectos indicados en el párrafo anterior. Si no lo hicieran
la sentencia tendrá los efectos de los arts. 206 a 212 y 3574 del código civil, caso
en el cual cualquiera de los ex cónyuges podrá peticionar la conversión a divorcio
vincular transcurrido un año de la sentencia firme.
-Se derogan los arts. 90 inc. 9, 1220, 1221 y 1881 inc. 5 del código
civil.
-Se derogan las leyes 2.393 y 2.681, el D.L. 4070/56 ratificado por
ley 14.467, la disposición del art. 31 de la ley 14.394 suspendida en su vigencia
por el decreto precedentemente mencionado, y asimismo toda norma que se
oponga a la ley 23.515

3. EL TEXTO DEL CÓDIGO CIVIL

Como se ve, el camino legislativo ha sido complejo y no toda la
normativa legal dictada, de por sí bastante frondosa, nos interesa a los fines de
esta investigación. Por ello hemos optado por transcribir a continuación el
articulado de la ley 2.393 (actualmente derogada como se dijo), para agregar a
renglón seguido las modificaciones que introdujo la ley 23.515 ya como formando
parte del texto del código mostrando de esta manera cómo quedó redactado éste
luego de la reforma. En los casos pertinentes hemos incorporado cuando lo

123
creímos necesario algún breve comentario a determinado artículo o grupo de
artículos. Vamos entonces al código civil:

SECCION SEGUNDA. DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS

RELACIONES DE FAMILIA
TITULO I. Del matrimonio
CAPITULO I. Régimen del matrimonio
Ley 2.393. Artículo 2.- La validez del matrimonio, no habiendo
ninguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 5, y 6 del art. 9,
será juzgada en la República por la ley del lugar en que se haya celebrado,
aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las
formas y leyes que en él rigen.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 159. – Las
condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 160. – No se
reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren
algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del artículo 166.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 161. – La prueba del
matrimonio celebrado en el extranjero se rigen por el derecho del lugar de
celebración.
El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal
haya sido legalmente decretada en el extranjero podrá ser disuelto en el país en
las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no
fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello
cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentación debidamente legalizada.

124
 Comentario: El art. 160 de la Ley 23.515 no innova sobre lo
establecido por la ley 2393. El art. 161 se vincula con el art. 2 de la ley 2393,
haciendo referencia a una nueva posibilidad: divorcio vincular (art. 216).
Ley 2.393. Artículo 3.- Los derechos y las obligaciones personales de
los cónyuges son regidos por las leyes de la República, mientras permanezcan en
ella, cualquiera sea el país en que hubieran contraído matrimonio.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 162. – Las relaciones
personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de
duda o desconocimiento de este, se aplicará la ley de la última residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y
alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del
domicilio conyugal. El monto alimentario se regulara por el derecho del domicilio
del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que
entiende en la causa.
Comentario: Según la nueva ley las relaciones conyugales se rigen
ahora por la ley del domicilio conyugal, modificando lo establecido en la ley 2393
donde las mismas se rigen por la ley de de la República mientras permanezcan en
ella. Asimismo introduce que en caso de duda no desconocimiento del domicilio
conyugal se aplicará la ley de la última residencia.
En el segundo párrafo la ley 23.515 introduce reglas a los fines de
solucionar cuestiones de alimentos y medidas urgentes: derecho del domicilio
conyugal o del domicilio del demandado si fuere más conveniente para el
alimentado para el primer caso, y el derecho del país del juez que entiende en la
causa para el segundo.
Ley 2.393. Artículo 4.- El contrato nupcial rige los bienes del
matrimonio, cualesquiera que sean las leyes del país en el que el matrimonio se
celebró.

125
 Ley 2.393. Artículo 5.- No habiendo convenciones nupciales, ni
cambio del domicilio matrimonial, la ley del lugar donde el matrimonio se celebró
rige los bienes muebles de los esposos, donde quiera que se encuentren o donde
quiera que hayan sido adquiridos.
Si hubiese cambio de domicilio, los bienes adquiridos por los
esposos antes de mudarlo, son regidos por las leyes del primero. Los que
hubiesen adquirido después del cambio son regidos por las leyes del nuevo
domicilio.
Ley 2.393. Artículo 6.- Los bienes raíces son regidos por la ley del
lugar en que estén situados.
Artículos modificados por la Ley 23.515. Artículo 163. – Las
convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación
de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
después del cambio.
Comentario: Elimina las disposiciones contenidas en el art. 5 y 6 de
la ley 2393 ya que establece el primer domicilio conyugal como ley aplicable a las
relaciones de los esposos respecto de los bienes, con el límite de aquello que
sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de
ubicación de los bienes.
Ley 2.393. Artículo 7.- La disolución en país extranjero de un
matrimonio celebrado en la República Argentina, aunque sea de conformidad a las
leyes de aquél, si no lo fuera a las de este Código, no habilita a ninguno de los
cónyuges para casarse.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 164. – La separación
personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de
los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161.

126
 Comentario: La nueva ley admite la disolución del vínculo
matrimonial y acepta el divorcio vincular producido en el extranjero con el límite del
art. 161.
CAPITULO II. De los esponsales
Ley 2.393. Artículo 8.- La ley no reconoce esponsales de futuro.
Ningún tribunal admitirá demandas sobre la materia, ni por indemnización de
perjuicios que ellos hubiesen causado.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 165. – Este código no
reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la
promesa del matrimonio.
Comentario: Con la nueva ley de matrimonio civil las cosas
cambian, pues al ser posible la reparación de los daños que se produzcan por la
ruptura de la promesa, que antes se prohibía expresamente, se puede sostener,
en consecuencia, que les corresponde la calidad de hecho jurídico, o sea, un
acontecimiento productor de efectos jurídicos.118
CAPITULO III. De los impedimentos
Ley 2.393. Artículo 9.- Son impedimentos para el matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin
limitación, sean legítimos o ilegítimos;
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos, legítimos o
ilegítimos;
3. La afinidad en línea recta en todos los grados;
4. No tener la mujer doce años cumplidos y el hombre catorce;
5. El matrimonio anterior mientras subsista;
6. Haber sido autor voluntario o cómplice de homicidio de uno de los
cónyuges;
7. La locura.

118
Frugoni Rey – Olivé – Ley de Matrimonio Civil (Nº 23.515) Concordada y comentada. Ed. Depalma. Año
1987.

127
 En los casos de los incisos 1 y 2 la prueba del parentesco queda
sujeta a lo prescripto en las disposiciones de este Código.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 166. – Son
impedimentos para contraer el matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin
limitación;
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos;
3. El vinculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de
los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado,
adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del
adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre si y adoptado e hijo del
adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán
mientras esta no sea anulada o revocada;
4. La afinidad en línea recta en todos los grados;
5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de
dieciocho;
6. El matrimonio anterior, mientras subsista;
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cónyuges;
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier
causa que fuere;
9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe
manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 167. – Podrá
contraerse matrimonio válido en el supuesto del artículo 166, inciso 5, previa
dispensa judicial.
La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés
de los menores lo exigen previa audiencia personal del juez con quienes
pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor.

128
 Comentario: La ley 2.393 no hacía, explícitamente, la distinción
entre impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes. Pero esta distinción
es procedente si se atiende a los efectos que atribuye la misma ley al matrimonio
contraído con impedimentos: ora la sanción de invalidez, si se trata de alguno de
los enumerados en el art. 166 del Código Civil, ora las sanciones específicas que,
sin afectar a la validez del matrimonio, enuncia el art. 168, en concordancia con el
art. 131 del Código Civil, el art. 171, etcétera.119 En los incisos 1 y 2 se suprime la
diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos. Adopción: La ley 2.393 no sancionó
este impedimento matrimonial, teniendo en cuenta que la adopción fue proscripta
por el Código Civil. Pero, sancionada en 1948 la primera ley de adopción – ley
13.252-, su art. 17 dispuso quienes no podían contraer matrimonio en virtud de
dicho vínculo. Luego fue sustituida por la ley 19.134 (1971) y luego por la ley
23.515. Dicho impedimento es dirimente ya que el art. 219 del Código Civil
enumera entre los supuestos de nulidad absoluta el matrimonio que se contrajera
mediando tal impedimento. Pero el mismo art. 166 inc. 3º in fine señala que “los
impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea
anulada o revocada.” El inciso 4 y 6 mantienen la misma redacción que el inciso 3
y 5 de la ley 2.393. En el inciso 5 eleva la edad de la mujer a dieciséis años y la
del varón a 18 años. En el inciso 7 se agrega la calificación de “doloso” para que el
delito de homicidio constituya impedimento del matrimonio. A juicio de la doctrina
alude al matrimonio que pretendiese contraer el homicida o cómplice del homicida
de uno de los cónyuges, son el supérstite. Respecto de la ley 2.393, inc. 7, aludía
a la locura. La ley 23.515 utiliza la privación permanente o transitoria de la razón,
por cualquier causa que fuere. Nótese que el término es más amplio. Se
comprende ahora, además, los casos de privación transitoria de la razón por
cualquier causa, como la provocada por uso de estupefacientes, intoxicación
alcohólica, sugestión hipnótica, etcétera. Basta que la privación permanente o
transitoria de la razón exista al momento del matrimonio, más allá que no haya

119
Zannoni, Eduardo A. “Derecho Civil – Derecho de Familia” Tomo I – 2º Edición actualizada y ampliada –
Editorial Astrea – Año 1993 – Pág. 192

129
sido declarada judicialmente. Respecto del inc. 9, la sordomudez a la que alude
este precepto no constituye un impedimento en sentido propio, sino un caso que
revelaría la imposibilidad de prestar el consentimiento que, como tal, conlleva a la
inexistencia del matrimonio. No era menester entonces semejante previsión que
queda comprendida en el art. 172 párrafo 1º. Y, para el caso de los sordomudos
que están además privados de razón, la disposición del inc. 8º del art. 166 los
comprende también.120
Comentario al artículo 167: Siempre es la autoridad judicial quien
concede la dispensa teniendo en cuenta el interés de los menores.
Ley 2.393. Artículo 10.- La mujer mayor de doce años y el hombre
mayor de catorce, pero menores de edad, y los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito, no pueden casarse entre sí ni con otra persona sin el
consentimiento de su padre legítimo o natural que lo hubiese reconocido, o sin el
de la madre a falta de padre, o sin el de su tutor o curador a falta de ambos, o en
defecto de éstos sin el del juez.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 168. – Los menores
de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse
entre si ni con otra persona sin el asentamiento de sus padres, o de aquél que
ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o en
su defecto, sin el del juez.
Comentario: El artículo de la ley 23.515 se refiere en general a los
menores de edad, y no exclusivamente a los menores que han alcanzado la edad
mínima para casarse: 16 mujer, 18 varón. Aclara expresamente que el
impedimento comprende a los menores de edad aunque estén emancipados por
habilitación de edad, ya que ésta no extingue la patria potestad. En este caso el
impedimento no se funda, como en el de la edad mínima para contraer
válidamente, en la carencia de aptitud nupcial derivada de la falta de desarrollo
físico y psicológico suficiente en los contrayentes, sin en el status de incapacidad

120
Zannoni, Eduardo A. “Derecho Civil – Derecho de Familia” Tomo I – 2º Edición actualizada y ampliada –
Editorial Astrea – Año 1993 – Pág. 205.

130
que sujeta a los menores a la representación necesaria de sus padres, de acuerdo
a las norma generales.121
Ley 2.393. Artículo 11.- El Juez en lo civil decidirá de las causas de
disenso en juicio privado y meramente informativo.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 170. – El juez decidirá
las causas de disenso en juicio sumarísimo, o la vía procesa más breve que
prevea la ley local.
Comentario: El artículo 170 es más preciso que su correlativo con la
ley 2.393 desde el aspecto procesal.
Ley 2.393. Artículo 12.- El tutor y sus descendientes legítimos que
estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor
que ha tenido o tuviese aquél bajo su guarda hasta que fenecida la tutela, haya
sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la
asignación que le habría correspondido sobre la rentas el menor, sin perjuicio de
su responsabilidad penal.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 171. – El tutor y sus
descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha
tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido
aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la
asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor.
Comentario: Impedimento impediente derivado de la falta de
aprobación de las cuentas de la tutela, basado en la necesidad de evitar que,
pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiere obtener mediante el
matrimonio una forma de liquidarlas en condiciones sospechosas. El art. 12 de la
ley 2.393 se refería a los descendientes matrimoniales que estuviesen bajo su
potestad. Se afirma que tal expresión se conservaba del derecho romano, en que
todos los descendientes, no sólo los hijos, estaban sujetos a la potestad del pater

121
Zannoni, Eduardo A. “Derecho Civil – Derecho de Familia” Tomo I – 2º Edición actualizada y ampliada –
Editorial Astrea – Año 1993 – Pág. 206

131
familias. Con la reforma el impedimento alcanza al tutor y sus descendientes,
estén o no bajo su patria potestad, lo que alcanza a los descendientes mayores de
edad, o bajo su tutela, mientras la tutela no haya fenecido y hayan sido aprobadas
las cuentas de su administración. La sanción consiste en la pérdida de obtener la
retribución que determina el art. 451 del Código Civil. El nuevo artículo suprime la
referencia a la responsabilidad penal.
Ley 2.393. Artículo 13.- Casándose los menores sin la autorización
necesaria, les será negada la posesión y administración de sus bienes hasta que
sean mayores de edad; no habrá medio alguno de cubrir la falta de autorización.
CAPITULO IV. Del consentimiento
Ley 2.393. Artículo 14.- Es indispensable para la existencia del
matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el oficial público
encargado del Registro Civil.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá
efectos civiles, aun cuando las partes tuviesen buena fe.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 172. – Es
indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento
expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para
celebrarlo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá
efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto
en el artículo siguiente.
Comentario: El nuevo artículo adopta lo dispuesto por la Convención
de Nueva York del 7 de noviembre de 1962, a la cual nuestro país se adhirió por
ley 18.444, cuyo art. 1 expresa: “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el
pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en
persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para
formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley”. También puntualiza que
el consentimiento debe ser expresado “por hombre y mujer”, aventando toda

132
hipótesis de matrimonios entre personas del mismo sexo.122 A partir de la sanción
de la ley 23.515 el consentimiento debe ser prestado personalmente por los
contrayentes ante la autoridad competente. De este modo se sustituye la facultad
que el art. 15 de la ley 2.393 acordaba a aquellos para expresar su voluntad
mediante apoderados con poder especial, en el que se designara expresamente la
persona con quien el poderdante contraería matrimonio.123
Ley 2.393. Artículo 15.- El consentimiento puede expresarse por
medio de apoderado, con el poder especial en que se designe expresamente la
persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 173. – Se considera
matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo
podrá ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 174. – El matrimonio a
distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presenta el consentimiento
que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar matrimonio deberá
verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y
juzgarán las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el
oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente
podrá recurrir al juez competente.
Comentario: El matrimonio celebrado por mandatario de uno o
ambos contrayentes era en el régimen de la ley 2.393, un matrimonio entre
presentes, ya que el consentimiento se expresaba ante el oficial encargado del
Registro Civil en un solo y mismo acto. La ley 23.515 ha vedado la posibilidad del
matrimonio por poder, pero, a su vez, regula el matrimonio entre ausentes o a

122
Frugoni Rey – Olivé – Ley de Matrimonio Civil (Nº 23.515) Concordada y comentada. Ed. Depalma. Año
1987. Pág. 17.
123
Zannoni, Eduardo A. “Derecho Civil – Derecho de Familia” Tomo I – 2º Edición actualizada y ampliada –
Editorial Astrea – Año 1993 – Pág. 234

133
distancia. Este es aquel en el cual el contrayente ausente ha expresado su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.124
Ley 2.393. Artículo 16.- La violencia, el dolo y el error sobre la
identidad del individuo físico o la persona civil vician el consentimiento.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 175. – Vician el
consentimiento la violencia, el dolor y el error acerca de la persona del otro
contrayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro
contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio
si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones
personales y circunstancias de quien lo alega.
CAPITULO V. De las diligencias previas a la celebración del
matrimonio
Ley 2.393. Artículo 17.- Los que pretendan contraer matrimonio, se
presentarán ante el oficial público encargado del Registro Civil en el domicilio de
cualquiera de ellos y manifestarán verbalmente su intención, que será consignada
en un acta firmada por el oficial público, por los futuros esposos y por dos testigos;
si los futuros esposos no supieren o no pudieren firmar, firmará a su ruego otra
persona.
Ley 2.393. Artículo 18.- En el acta debe expresarse:
1. Los nombres y apellidos de los que quieran casarse;
2. Su edad;
3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;
4. Su profesión;
5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, profesión
y domicilio;

124
Zannoni, Eduardo A. “Derecho Civil – Derecho de Familia” Tomo I – 2º Edición actualizada y ampliada –
Editorial Astrea – Año 1993 – Pág. 234/236

134
 6. Si antes han sido o no casados, y en caso afirmativo, el nombre y
apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su
disolución.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 186. – Los que
pretendan contraer matrimonio, se presentarán ante el oficial público encargado
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de
cualquiera de ellos y presentarán una solicitud que deberá contener:
1. Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de
identidad si los tuvieren;
2. Su edad;
3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;
4. Su profesión;
5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los
números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y su
domicilio;
6. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y
apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su
disolución.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial
público levantará acta que contenga las mismas enunciaciones.
Ley 2.393. Artículo 19.- Los futuros esposos deberán presentar en el
mismo acto:
1. Copia, debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que
hubiere declarado nulo el matrimonio anterior de uno o de ambos futuros esposos
en su caso;
2. La declaración auténtica de las personas cuyo consentimiento es
exigido por la ley, si no la prestaran verbalmente en ese acto, o la venia supletoria
del juez cuando proceda. Los padres, tutores o curadores, que presten su
consentimiento ante el oficial público, firmarán el acta a que se refiere el art. 17; si
no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego;

135
 3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes,
declaren sobre la identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 189. – Cuando uno o
ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorización que este Código
requiere.
Podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse
mediante declaración autentica.
(Por art. 1° de la Ley 2.681 del año 1889 se derogan los incisos 1 y
2. Pero la Ley 23.515 derogó la Ley 2.681.)
CAPITULO VI. De la oposición
Ley 2.393. Artículo 20.- Sólo pueden alegarse como motivos de
oposición los impedimentos establecidos en este Código.
La oposición que no se funde en la existencia de algunos de esos
impedimentos, será rechazada sin más trámite.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 176. – Sólo pueden
alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley.
La oposición que no se fundare en la existencia de alguno de esos
impedimentos será rechazada sin más trámite.
Ley 2.393. Artículo 21.- El derecho de hacer oposición a la
celebración del matrimonio por razón de los impedimentos establecidos en el
artículo 9 compete:
1) Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro;
2) A los parientes de cualquiera de los futuros esposos dentro del
segundo grado de consanguinidad;
3) A los tutores o curadores;
4) Al ministerio público que deberá deducir oposición siempre que
tenga conocimiento de esos impedimentos.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 177. – El derecho a
deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimentos
compete:

136
 1. Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de
los futuros esposos;
3. Al adoptarse y al adoptado en la adopción simple;
4. A los tutores o curadores
5. Al ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga
conocimiento de esos impedimentos.
Ley 2.393. Artículo 22.- Si la mujer viuda quiere contraer matrimonio
contrariando lo dispuesto en el art. 93, los parientes del marido en grado sucesible
tendrán derecho a deducir oposición.
(Por art. 2° de la Ley 2681 de 1889, se derogó el artículo 22. Pero la
Ley 23.515 derogó la Ley 2681.)
Ley 2.393. Artículo 23.- Los padres, los tutores y curadores podrán
además deducir oposición por falta de su consentimiento.
(Por art. 2° de la Ley 2681 de 1889 se derogó el artículo 23. Pero la
Ley 23.515 derogó la Ley 2681.)
Ley 2.393. Artículo 24.- Los representantes legales están obligados a
expresar los motivos de su oposición; pero los padres quedarán exentos de esa
obligación cuando se tratare de varones menores de dieciocho y de mujeres
menores de quince.
La oposición sólo puede fundarse:
1) En la existencia de alguno de los impedimentos legales;
2) En la enfermedad contagiosa o grave deficiencia física de la
persona que pretenda casarse con el menor.
3) En la conducta desarreglada o inmoral y en la falta de medios de
subsistencia de la persona que pretenda casarse con el menor.
4) Si el varón tuviere menos de dieciocho años y la mujer menos de
quince, la oposición del tutor o curador puede fundarse en cualquier motivo
razonable que el juez apreciará libremente.

137
 Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 169. – En caso de
haber negado los padres o tutores su asentamiento al matrimonio de los menores,
y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar
los motivos de su negativa, que podrán fundar en:
1. La existencia de alguno de los impedimentos legales;
2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para
casarse;
3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de
la persona que pretende casarse con el menor;
4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de
subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor;
Art. 25 - La oposición debe deducirse ante el oficial público que
intervenga en las diligencias previas a la celebración del matrimonio.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 179. – La oposición
deberá deducirse ante el oficial público que intervenga en la celebración del
matrimonio.
Ley 2.393. Artículo 26.- La oposición puede deducirse desde que se
hayan iniciado las diligencias para que el matrimonio se celebre.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 180. – Toda oposición
podrá deducirse desde que se haya iniciado las diligencias previas hasta el
momento en que el matrimonio se celebre.
Ley 2.393. Artículo 27.- La oposición se hará verbalmente o por
escrito, expresando:
1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio del
oponente;
2. El parentesco que lo ligue con alguno de los futuros esposos;
3. El impedimento en que funda su oposición;
4. Los motivos que tenga para creer que exista el impedimento;
5. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del
impedimento y sus referencias.

138
 Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el oficial público
levantará acta circunstanciada, que deberá firmar con el oponente y con dos
testigos, si éste no supiere o no pudiere firmar.
Cuando la oposición se deduzca por escrito, se transcribirá en el libro
de actas con las mismas formalidades.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 181. – La oposición se
hará verbalmente o por escrito expresado:
1. El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio
del oponente;
2. El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos;
3. - El impedimento en que funda su oposición;
4. - Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento;
5. - Si tiene o no documentos que prueben la existencia del
impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deberá
presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde estén, y
los detallará, si tuviere noticia de ellos.
Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el oficial público
levantará acta circunstanciada, que deberá firmar con el oponente o con quien
firme a su ruego, si aquel no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por
escrito, se transcribirá en el libro de actas con las mismas formalidades.
Ley 2.393. Artículo 28.- Si el oponente tuviere documentos, debe
presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde existen
y los detallará, si tuviere noticia de ellos.
Ley 2.393. Artículo 29.- Deducida en forma la oposición, se dará
conocimiento de ella a los futuros esposos por el oficial público que deba celebrar
el matrimonio.
Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en la existencia del
impedimento legal, el oficial público lo hará constar en el acta y no celebrará el
matrimonio.

139
 Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 182. – Deducida en
forma la oposición, se dará conocimiento de ella a los futuros esposos por el oficial
público que deba celebrar el matrimonio.
Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en la existencia del
impedimento legal, el oficial público lo hará constar en el acta y no celebrará el
matrimonio.
Ley 2.393. Artículo 30.- Si la oposición no se fundase en alguno de
los impedimentos legales, el oficial público ante quien se deduzca, la rechazará de
oficio, levantando acta.
Ley 2.393. Artículo 31.- Si los futuros esposos no conocieran la
existencia del impedimento, deberán expresarlo ante el oficial público dentro de
los tres días siguientes al de la notificación; éste levantará acta y remitirá al Juez
letrado en lo Civil copia autorizada de todo lo actuado con los documentos
presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio.
(Por art. 4 de la Ley 2681 de 1889 se sustituyó el artículo 31. Pero la
Ley 23.515 derogó la Ley 2681.)
Ley 2.393. Artículo 32.- Los Tribunales civiles sustanciarán y
decidirán en juicio sumario con citación fiscal la oposición deducida, y remitirán
copia legalizada de la sentencia al oficial público.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 183. – Si los futuros
esposos no reconocieran la existencia del impedimento, deberán expresarlo ante
el oficial público dentro de los tres días al de su notificación; éste levantara acta y
remitirá al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los
documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio.
Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento
más breve que prevea la ley local la oposición deducida y remitirán copia de la
sentencia al oficial público.
Ley 2.393. Artículo 33.- El oficial público no procederá a la
celebración del matrimonio mientras que la sentencia que desestime la oposición
no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

140
 Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se
funda la oposición, no podrá celebrarse el matrimonio; tanto en uno, como en otro
caso, el oficial público anotará al margen del acta de oposición la parte dispositiva
de la sentencia.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 184. – El oficial
público no procederá a la celebración del matrimonio mientras la sentencia que
desestime la oposición no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se
funda la oposición, no podrá celebrares el matrimonio; tanto en un caso como en
el otro, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la
sentencia.
Ley 2.393. Artículo 34.- Si la oposición fuera rechazada, su autor, no
siendo un ascendiente o el ministerio público, pagará a los futuros esposos una
indemnización prudencialmente fijada por los Tribunales que conozcan de ella.
Ley 2.393. Artículo 35.- Cualquier persona puede denunciar la
existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el art. 9, incurrido en las
responsabilidades del caso cuando la denuncia fuese maliciosa.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 178. – Cualquier
persona puede denunciar ante el Ministerio Público o ante el oficial público del
Registro correspondiente que ha de celebrar el matrimonio, la existencia de alguno
de los impedimentos establecidos en el artículo 166.
Ley 2.393. Artículo 36.- Hecha en forma la denuncia, el oficial público
la remitirá al Juez letrado en lo Civil, quien dará vista de ella al Ministerio fiscal;
éste, dentro de tres días, deducirá oposición o manifestará que considera
infundada la denuncia.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 185. – Si cualquier
persona denunciare la existencia de impedimentos de conformidad con lo previsto
en el artículo 178, el oficial público la remitirá al juez en lo civil quien dará vista de
ella al ministerio fiscal. Este, dentro de tres días, deducirá oposición o manifestará
que considera infundada la denuncia.

141
 (Por art. 2° de la Ley 2681 de 1889 se derogó el artículo 36. Pero la
Ley 23.515 derogó la Ley 2681.)
CAPITULO VII. De la celebración del matrimonio
Ley 2.393. Artículo 37.- El matrimonio debe celebrarse ante el oficial
público encargado del Registro Civil, en su oficina, públicamente, compareciendo
personalmente los futuros esposos o sus apoderados en el caso previsto por el
art. 15, en presencia de dos testigos y con las formalidades que esta ley prescribe.
Si alguno de los futuros cónyuges estuviere imposibilitado para
concurrir a la oficina, el matrimonio podrá celebrarse en su domicilio.
Ley 2.393. Artículo 38.- Si el matrimonio se celebra en la oficina,
deberán concurrir dos testigos, y cuatro si se celebra en el domicilio de alguno de
los cónyuges.
Ley 2.393. Artículo 39.- En el acto de la celebración del matrimonio el
oficial público dará lectura a los futuros esposos de los artículos 50, 51 y 53 de
esta ley, recibirá de cada uno de ellos personalmente, uno después del otro, la
declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y
pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.
El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de
prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto por
un ministro de su culto.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 187. – En el mismo
acto los futuros esposos deberán presentar:
1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que
hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos
o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los
contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción de su
anterior cónyuge.
2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es
exigido por este Código, si no la presentaran en ese acto, o la venia supletoria del
juez cuando proceda. Los padres o tutores que presenten su asentamiento ante el

142
oficial público suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo anterior;
si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego;
3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes,
declaren sobre su identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio;
4. Los certificados médicos prenupciales.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 188. – El matrimonio
deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los
contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en
presencia de dos testigos y con las formalidades legales.
Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el
matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia
actual, ante cuatro testigos.
En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a
los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de
cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren
respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley
que quedan unidos en matrimonio.
El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de
prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un
ministro de su culto.
Ley 2.393. Artículo 40.- Si de las diligencias previas resultara, a juicio
del oficial público encargado del Registro Civil, que los futuros esposos son
hábiles para casarse, se procederá inmediatamente a la celebración del
matrimonio, de modo que todo conste en una sola acta en la que se consignará
además:
1. La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos,
y la hecha por el oficial público, de que quedan unidas en nombre de la ley;
2. El reconocimiento que los contrayentes hicieren de los hijos
naturales, si los tuvieren, que legitimen por su matrimonio;

143
 3. El nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio de los
testigos del acto, si fuesen distintos de los que declararan sobre la habilidad de los
contrayentes;
4. La mención del poder, con determinación de la fecha, lugar y
escribano u oficial público ante quien se hubiese otorgado, en caso que el
matrimonio se celebre por medio de apoderado, cuyo instrumento habilitante se
archivará en la oficina.
Ley 2.393. Artículo 41.- Si de las diligencias previas no resultara
probada la habilidad de los contrayentes, o si se dedujese oposición o se hiciese
denuncia, el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio hasta que se
pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se desestime la denuncia,
haciéndolo constar en acta de que dará copia a los interesados, si la pidieran, para
que puedan ocurrir al Juez letrado de lo Civil.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 195. – Si de las
diligencias previas no resultara probada la habilidad de los contrayentes o si se
dedujese oposición o se hiciese denuncia el oficial público suspenderá la
celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la
oposición o se desestime la denuncia, haciéndolo constar en el acta de la que
dará copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez de lo
civil.
Ley 2.393. Artículo 42.- En el caso del Artículo anterior, el acta de la
celebración del matrimonio se hará por separado de la de las diligencias previas, y
se hará constar:
1. La fecha en que el acto tiene lugar;
2. El nombre y apellido, edad, profesión, domicilio y lugar del
nacimiento de los comparecientes;
3. El nombre y apellido, profesión, domicilio y nacionalidad de sus
respectivos padres, si fueren conocidos;
4. El nombre y apellido del cónyuge premuerto, cuando alguno de los
cónyuges ha sido ya casado;

144
 5. Consentimiento de los padres, tutores o curadores, o el supletorio
del Juez en los casos en que es requerido;
6. La mención si hubo o no oposición y de su rechazo;
7. La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos,
y la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la Ley;
8. El reconocimiento que los contrayentes hicieran de los hijos
naturales, si los tuvieren, que legitimen por su matrimonio;
9. El nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio de los
testigos;
10. La mención del poder, con determinación de la fecha, lugar y
escribano u oficial público ante quien se hubiese otorgado, en caso que el
matrimonio se celebre por medio de apoderado, cuyo instrumento habilitante se
archivará en la oficina.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 191. – La celebración
del matrimonio se consignará en un acta que deberá contener:
1. La fecha en que el acto tiene lugar:
2. El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si
lo tuviere, nacionalidad, profesión domicilio y lugar de nacimiento de los
comparecientes;
3. El nombre y apellido, número de documento de identidad,
nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos;
4. El nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los
cónyuges hayan estado ya casado;
5. El consentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez
en los casos en que es requerido;
6. La mención de si hubo oposición y de su rechazo;
7. La declaración de los contrayentes de que se toma por esposos, y
la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley;
8. El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si
lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto.

145
 Ley 2.393. Artículo 43.- El acta de matrimonio será redactada y
firmada por todos los que intervienen en él o por otros a ruego de los que no
pudieren o no supieren hacerlo.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 192. – El acta de
matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen
en él o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo.
Ley 2.393. Artículo 44.- La declaración de los contrayentes de que se
toman respectivamente por esposos, no puede acometerse a término ni a
condición alguna.
Ley 2.393. Artículo 45.- El Jefe de la Oficina del Registro Civil
entregará a los esposos copia legalizada del acta de matrimonio.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 194. – El jefe de la
oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas entregará a los
esposos copia del acta de matrimonio. Dicha copia se expedirá en papel común
tanto ella como todas las actuaciones, las que no tributarán impuestos de sellos,
serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos.
Ley 2.393. Artículo 46.- El oficial público procederá a la celebración
del matrimonio con prescindencia de todas o de algunas de las formalidades que
deben precederle, cuando se justificase con el certificado de un médico, y donde
éste no existiere, con el testimonio de dos vecinos, que alguno de los futuros
esposos se encuentra en peligro de muerte, y que manifestasen que quieren
reconocer hijos naturales, haciéndolo constar en el acta. Cuando hubiera peligro
en la demora, el matrimonio en artículo de muerte, podrá celebrarse ante cualquier
funcionario judicial, el cual deberá levantar acta de la celebración, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10 del
art.42, y la remitirá al oficial público encargado del Registro Civil para que la
protocolice.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 196. – El oficial
público procederá a la celebración del matrimonio con prescindencia de todas o de
alguna de las formalidades que deban preceder, cuando se justificase con el

146
certificado de un médico y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos
vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte.
En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo
de muerte podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el
cual deberá levantar acta de la celebración haciendo constar las circunstancias
mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del artículo 191 y la remitirá al oficial
público para que la protocolice.
Ley 2.393. Artículo 47.- En los casos del artículo anterior, el acta de
la celebración del matrimonio será publicada durante ocho días por medio de
avisos fijados en las puertas de la oficina.
Ley 2.393. Artículo 48.- Todas las actuaciones relativas a la
celebración del matrimonio con excepción de lo que disponen los artículos 32 y 36,
en lo que se refiere a substanciar y decidir la oposición, se seguirán ante el oficial
público y serán extendidas en libros encuadernados y foliados, sin perjuicio de
otras formalidades que establezcan las leyes del Registro Civil.
Ley 2.393. Artículo 49.- La copia del acta a que se refiere el art. 45 se
expedirá en papel común y tanto esta copia como todas las actuaciones para las
que no se exigirá papel sellado, serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda
cobrar emolumentos.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 194. Modifica el
artículo 45 y 49.- El jefe de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas entregará a los esposos copia del acta de matrimonio. Dicha copia
se expedirá en papel común tanto ella como todas las actuaciones, las que no
tributarán impuestos de sellos, serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda
cobrar emolumentos.
CAPITULO VIII. Derechos y obligaciones de los cónyuges
Ley 2.393. Artículo 50.- Los esposos están obligados a guardarse
fidelidad, sin que la infidelidad del uno autorice al otro a proceder del mismo modo.

147
El que faltare a esta obligación puede ser demandado por el otro por acción de
divorcio, sin perjuicio de la que le otorgue el Código Penal.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 198. – Los esposos se
deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.
Ley 2.393. Artículo 51.- El marido está obligado a vivir en una misma
casa con su mujer y a prestarle todos los recursos que sean necesarios.
Faltando el marido a estas obligaciones, la mujer tiene derecho a
pedir judicialmente que aquél le dé los alimentos necesarios. En este juicio podrá
pedir las expensas que le fueren indispensables. Asimismo podrá cualquiera de
los cónyuges reclamar litis expensas al otro, cuando se tratare de defenderse en
juicio en que se debatieren cuestiones extramatrimoniales.
Artículo modificado por la ley 17.711 art. 2 inc. 3 y luego por la ley
23.515. Ley 23.515. Artículo 199. – Los esposos deben convivir en una misma
casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a
mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados
judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida,
o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos.
Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al
otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo
apercibimiento de negarle alimentos.
Ley 2.393. Artículo 52.- En ningún caso un cónyuge responderá con
sus bienes propios ni con la parte de gananciales que le correspondan, por las
costas declaradas a cargo del otro en el juicio de divorcio.
Ley 2.393. Artículo 53.- La mujer está obligada a habitar con su
marido donde quiera que este fije su residencia. Si faltase a esa obligación, el
marido puede pedir las medidas judiciales necesarias y tendrá derecho a negarle
alimentos. Los tribunales, con conocimiento de causa, pueden eximir a la mujer de
esta obligación cuando de su ejecución resulte peligro para su vida.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 200. – Los esposos
fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia.

148
 Ley 2.393. Artículo 54.- La mujer no puede estar en juicio, por sí ni
por procurador, sin licencia especial del marido, dada por escrito, con excepción
de los casos en que este Código presume la autorización del marido o no la exige,
o sólo exige una autorización general, o sólo una autorización judicial.
Ley 2.393. Artículo 55.- Tampoco puede la mujer, sin licencia o poder
del marido celebrar contrato alguno, ni desistir de un contrato anterior, ni adquirir
bienes o acciones por título oneroso o lucrativo, ni enajenar ni obligar sus bienes,
ni contraer obligación alguna, ni remitir obligación a su favor.
Ley 2.393. Artículo 56.- Se presume que la mujer está autorizada por
el marido, si ejerce públicamente alguna profesión o industria, como directora de
un colegio, maestra de escuela, actriz, etc., y en tales casos se entiende que está
autorizada por el marido para todos los actos o contratos concernientes a su
profesión o industria, si no hubiese reclamación por parte de él, anunciada al
público o judicialmente intimada a quien con ella hubiese de contratar.
Se presume también la autorización del marido en las compras al
contado que la mujer hiciese, y en las compras al fiado de objetos destinados al
consumo ordinario de la familia.
Ley 2.393. Artículo 57.- No es necesaria la autorización del marido en
los pleitos entre él y su mujer, ni para defenderse cuando fuese criminalmente
acusada, ni para hacer su testamento o revocar el que hubiese hecho, ni para
administrar los bienes que se hubiese reservado por el contrato de matrimonio.
Ley 2.393. Artículo 58.- La mujer, el marido y los herederos de
ambos, son los únicos que pueden reclamar la nulidad de los actos y obligaciones
de la mujer por falta de licencia del marido.
Ley 2.393. Artículo 59.- Bastará que la mujer sea solamente
autorizada por el Juez del domicilio, cuando estuviese el marido loco o en lugar no
conocido, en los casos del art. 135 de este Código en cuanto a los actos que los
menores casados no pueden ejecutar.

149
 Ley 2.393. Artículo 60.- Los tribunales con conocimiento de causa,
pueden suplir la autorización del marido, cuando éste se hallare ausente o
impedido para darla, y en los casos especiales previstos por este Código.
Ley 2.393. Artículo 61.- El marido puede revocar a su arbitrio la
autorización que hubiere concedido a su mujer; pero la revocación no tendrá
efecto retroactivo en perjuicio de tercero.
Ley 2.393. Artículo 62.- El marido puede ratificar general o
especialmente los actos para los cuales no hubiere autorizado a su mujer. La
ratificación puede ser tácita por hechos del marido que manifiesten
inequívocamente su aquiescencia.
Ley 2.393. Artículo 63.- Los actos y contratos de la mujer no
autorizados por el marido, obligarán solamente sus bienes propios, si no se
pidiese su rescisión en el primer caso; pero no obligarán el haber social ni los
bienes del marido sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad
conyugal o el marido hubiesen reportado del acto.
...
La parte que va desde el artículo 64 al 80 corresponde al divorcio y
efectos del divorcio, tema que es ajeno al presente trabajo.
CAPITULO XI. De la disolución del matrimonio
Ley 2.393. Artículo 81.- El matrimonio válido no se disuelve sino por
la muerte de uno de los esposos.
Ley 2.393. Artículo 82.- El matrimonio que puede disolverse según
las leyes del país en que se hubiese celebrado, no se disolverá en la República
sino de conformidad al artículo anterior.
Ley 2.393. Artículo 83.- El fallecimiento del cónyuge ausente o
desaparecido, no habilita al otro esposos para contraer nuevo matrimonio.
Mientras no se pruebe el fallecimiento del cónyuge ausente o
desaparecido, el matrimonio no se reputa disuelto.
CAPITULO XII. De la nulidad del matrimonio

150
 Ley 2.393. Artículo 84.- Es absolutamente nulo el matrimonio
celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 5 y
6 del art. 9, y su nulidad puede ser demandada por el cónyuge que ignoró la
existencia del impedimento y por los que hubieran podido oponerse a la
celebración del matrimonio.
Artículo modificado por la Ley 23.515 Artículo 219. – Es de nulidad
absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en
los incisos 1, 2, 3, 4, 6, y 7 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por
cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la
celebración del matrimonio.
Ley 2.393. Artículo 85.- Es anulable el matrimonio:
1. Cuando fuese celebrado con el impedimento establecido en el
inciso 4 del art. 9.
La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los
que en su representación habrían podido oponerse a la celebración del
matrimonio.
No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge a los
cónyuges incapaces hubieren después que el cónyuge o los cónyuges incapaces
hubieren llegado a la edad legal, ni, cualquiera que fuese la edad, cuando la
esposa hubiese concebido.
2. Cuando fuese celebrado el matrimonio con el impedimento
establecido en el inciso 7 del art. 9.
La nulidad podrá ser demandada por los que hubieren podido
oponerse al matrimonio.
El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la
razón, si no hubiese continuado la vida marital, y el otro cónyuge si hubiese
ignorado la incapacidad al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere
hecho vida marital después de conocida la incapacidad.
3. Cuando el conocimiento adolecerá de alguno de los vicios a que
se refiere el art. 16.

151
 En este caso la nulidad únicamente podrá ser demandada por el
cónyuge que ha sufrido el error, o el dolo, o de suprimida la violencia, y para la
mujer durante treinta días después.
4. En el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los
cónyuges, anterior de la celebración del matrimonio.
La acción corresponde exclusivamente al otro cónyuge.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 220. – Es de nulidad
relativa:
1. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el
inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz
y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los
cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación,
o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido;
2. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el
inciso 8 del artículo 166. La nulidad podrá ser demandada por los que podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El mismo incapaz podrá
demandar la nulidad cuando recobrarse la razón si no continuare la cohabitación,
y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la
celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida
la incapacidad;
3. En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que
impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde
al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos:
4. Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el
consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo 175. La nulidad
sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o
violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber
conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.

152
 Ley 2.393. Artículo 86.- La acción de nulidad de un matrimonio no
puede intentarse sino en vida de los esposos. Uno de los cónyuges puede, sin
embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio
contraído por su cónyuge; si se opusiese la nulidad del primero se juzgará
previamente esta oposición. La prohibición no rige si para determinar el derecho
del accionante es necesario examinar la validez de la unión, cuando la nulidad se
funda en los impedimentos del ligamen, incesto o crimen y la acción es intentada
por ascendientes o descendientes.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 239. – La acción de
nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos.
Uno de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la
que le compete contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se
opusiera la nulidad del anterior, se juzgará previamente esta oposición.
El supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de
ligamen puede también demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando
la subsistencia del vínculo anterior.
La prohibición del primer párrafo no rige si para determinar el
derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su
nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.
La acción de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el
Ministerio Público sino en vida de ambos esposos.
Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule,
dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
CAPITULO XIII. Efectos de la nulidad del matrimonio
Ley 2.393. Artículo 87.- Si el matrimonio nulo hubiese sido contraído
de buena fe por ambos cónyuges, producirá hasta el día en que se declare su
nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, no sólo con relación a las
personas y bienes de los cónyuges sino también en relación a los hijos.
En tal caso, la nulidad sólo tendrá efectos siguientes:

153
 1. En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y
obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación
recíproca de prestarse alimentos en caso necesario;
2. En cuanto a los bienes, los mismos efectos del fallecimiento de
uno de los cónyuges; pero antes del fallecimiento de uno de ellos, el otro no tendrá
derecho a las ventajas o beneficios que en el contrato de matrimonio hubiesen
hecho al que de ellos sobreviviese;
3. En cuanto a los hijos concebidos durante el matrimonio putativo,
serán considerados como legítimos, con los derechos y obligaciones de los hijos
de un matrimonio válido;
4. En cuanto a los hijos naturales concebidos antes del matrimonio
putativo entre el padre y la madre, y nacidos después, quedarán legitimados en los
mismos casos en que el subsiguiente matrimonio válido produce este efecto;
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 221. – Si el
matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges
producirá hasta el día en que se declare su nulidad todos los efectos del
matrimonio válido. No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes:
1. En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y
obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación de
prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209;
2. En cuanto a los bienes, será de aplicación a la sociedad conyugal
lo dispuesto en el artículo 1.306 de este Código.
Ley 2.393. Artículo 88.- Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los
cónyuges, el matrimonio hasta el día de la sentencia que declare la nulidad,
producirá también los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo
de buena fe y a los hijos y no respecto al cónyuge que le preste alimentos.
2. El cónyuge de buena fe no tendrá derecho a ninguna de las
ventajas que se le hubiesen acordado en el contrato de matrimonio;
3. El cónyuge de mala fe no tendrá derechos de la patria potestad
sobre los hijos; pero sí las obligaciones.

154
 Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 222. – Si hubo buena
fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá hasta el día de la
sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo
respecto al esposo de buena fe.
La nulidad, en este caso, tendrá los efectos siguientes:
1. El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste
alimentos;
2. El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por
causa del matrimonio hizo al de mala fe;
3. El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación, por cada
uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y
después del matrimonio o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe
mediante la aplicación del artículo 1.315, o exigir la demostración de los aportes
de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se
tratase de una sociedad de hecho.
Ley 2.393. Artículo 89.- Si el matrimonio nulo fuese contraído de
mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno.
1. La unión será reputada como concubinato;
2. En relación a los bienes, se procederá como en el caso de la
disolución de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de
matrimonio;
3. En cuanto a los hijos serán considerados como legítimos y en la
clase en que los pudiese el impedimento que causare la nulidad.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 223. – Si el
matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá
efecto civil alguno.
La nulidad tendrá los efectos siguientes: La unión será reputada
como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren
aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones
matrimoniales.

155
 Ley 2.393. Artículo 90.- Consiste la mala fe de los cónyuges en el
conocimiento que hubiesen tenido, o debido tener, el día de la celebración del
matrimonio, del impedimento que causa la nulidad.
No habrá buena fe por ignorancia o error de hecho que no sea
excusable, a menos que el error fuese ocasionado por dolo.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 224. – La mala fe de
los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al
día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancias que
causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho.
Tampoco la hará por ignorancia o error de hecho que no sea
excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.
Ley 2.393. Artículo 91.- El cónyuge de buena fe puede demandar al
cónyuge de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, por
indemnización de daños y perjuicios.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 225. Modifica este
artículo y el artículo 109. – El cónyuge de buena fe puede demandar, por
indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen
provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Ley 2.393. Artículo 92.- En todos los casos de los artículos
precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de
buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 226. – En todos los
casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros,
que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges.
CAPITULO XIV. De las segundas o ulteriores nupcias
Ley 2.393. Artículo 93.- La mujer no podrá casarse hasta pasados
diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado
encinta, en cuyo caso podrá casarse después del alumbramiento.

156
 Ley 2.393. Artículo 94.- La mujer que se casase en contravención
con el artículo anterior, perderá los legados, y cualquier otra liberalidad o beneficio
que el marido le hubiese hecho en su testamento.
Ley 2.393. Artículo 95.- La viuda que teniendo bajo su potestad hijos
menores de edad, contrajese matrimonio, debe pedir al Juez que les nombre tutor.
Si no lo hiciese, es responsable con todos sus bienes de los
perjuicios que resultaren a los intereses de sus hijos.
La misma obligación y responsabilidad tiene el marido de ella.
CAPITULO XV. Disposiciones generales
Ley 2.393. Artículo 96.- Los matrimonios celebrados con
posterioridad a la vigencia de esta ley, se probarán con el acta de la celebración
del matrimonio o su testimonio.
Ley 2.393. Artículo 97.- Si hubiese imposibilidad de presentar el acta
o su testimonio, se admitirán todos los medios de prueba; esta pruebas no se
recibirán sin que previamente se justifique esta posibilidad.
Ley 2.393. Artículo 98.- La disposición del artículo anterior se aplica:
1. Cuando el registro ha sido destruido o perdido en todo o en parte;
2. Cuando estuviese incompleto o hubiere sido llevado con
irregularidad;
3. Cuando el acta ha sido omitida por el oficial público.
Ley 2.393. Artículo 99.- La sentencia que decida que un acta ha sido
destruida, perdida u omitida, será comunicada inmediatamente al oficial público, el
cual la transcribirá en un registro suplementario que será llevado con las
formalidades que prescribe el art. 48.
Art. 100.- Cuando la destrucción, falsificación o pérdida de un acta de
matrimonio de lugar a una acción criminal, la sentencia que declare la existencia
del matrimonio se inscribirá en el Registro de estado civil y suplirá al acta.
Ley 2.393. Artículo 101.- La posesión de estado no puede ser
invocada por los esposos ni por los terceros como prueba bastante, cuando se
trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del

157
matrimonio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del
matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada
contra su validez.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 197. Modifica el
artículo 96, 97 y 101. – El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su
testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expendidos por el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de
presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios,
justificando a la vez esa imposibilidad.
La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por
terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de
casados o de reclamarlos efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de
estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la inobservancia de las
formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su existencia.
Ley 2.393. Artículo 102.- El conocimiento y decisión de las causas
sobre divorcio o nulidad del matrimonio celebrado antes o después de la vigencia
de esta ley, corresponde a la jurisdicción civil.
Ley 2.393. Artículo 103.- Cuando se tratase de un matrimonio
celebrado con anterioridad a esta ley y la acción de nulidad se fundare en un
impedimento, se aplicarán las disposiciones de esta ley; si la acción se fundare en
defectos de forma se aplicarán las leyes canónicas.
Ley 2.393. Artículo 104.- Las acciones de divorcio y nulidad de
matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges. Si el marido no
tuviere su domicilio en la República; la acción podrá ser intentada ante el Juez del
último domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se hubiese celebrado
en la República.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 227. – Las acciones
de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren
sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último
domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.

158
 Artículo modificado por la Ley 23.515. Artículo 228. – Serán
competentes para entender en los juicios de alimentos:
1. El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal,
divorcio vincular o nulidad;
2. A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio
del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar
de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio
alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se
planteare como cuestión principal.
Ley 2.393. Artículo 105.- Toda sentencia sobre divorcio o nulidad de
matrimonio será comunicada por el juez de la causa, inmediatamente después de
ejecutoriada, al oficial público encargado del Registro, para que la anote al margen
del acta del matrimonio, si éste hubiere sido celebrado con posterioridad a esta
ley, o en un registro especial si se tratase de matrimonios contraídos antes de su
vigencia.
Ley 2.393. Artículo 106.- En la capital de la República y territorios
nacionales, desempeñarán las funciones de esta ley encomienda a los oficiales
públicos, los jefes de las secciones del Registro del estado civil; las mismas
funciones serán desempeñadas en las provincias donde hubiere Registro del
estado civil por los encargados de llevarlo, y donde no los hubiere, por la autoridad
judicial del distrito.
Ley 2.393. Artículo 107.- Será castigado con prisión de uno a tres
meses y con pérdida del oficio, el oficial público que casare a un menor sin el
consentimiento del sus padres, tutores o curadores o del judicial en su defecto, y
con prisión de uno a dos años, y con multa de cien a quinientos pesos, aquel que
celebre un matrimonio sabiendo que existe un impedimento que puede ser causa
de nulidad del acto.
Ley 2.393. Artículo 108.- Incurrirá en la multa de cien a quinientos
pesos el oficial del Registro Civil que contravenga cualquiera de las otras
disposiciones de la presente Ley.

159
 Ley 2.393. Artículo 109.- El cónyuge que hubiere contraído
matrimonio conociendo la existencia de algunos de los impedimentos establecidos
en el art. 9 y que haya producido su nulidad, responderá al otro de las pérdidas e
intereses, sin perjuicio de la acción criminal que corresponda. Si el daño efectivo
no pudiera ser fijado, el juez apreciará el daño moral en una cantidad de dinero
proporcionada a las circunstancias del caso.
Artículo modificado por la Ley 23.515. Modifica el artículo 109 y 91 de
la ley 2393. Artículo 225. – El cónyuge de buena fe puede demandar, por
indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen
provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Ley 2.393. Artículo 110.- Los ministros, pastores y sacerdotes de
cualquier religión o secta, que procedieran a la celebración de un matrimonio
religioso sin tener a la vista el acta de la celebración del matrimonio, estarán
sujetos a las responsabilidades establecidas por el art. 147 del Código Penal, y si
desempeñasen oficio público, serán separados del él.
Ley 2.393. Artículo 111.- La aplicación de las penas establecidas en
los artículos precedentes será pedida por el Ministerio público ante el Juzgado
competente.
Ley 2.393. Artículo 112.- Deróganse todas las disposiciones de este
Código relativos a hijos sacrílegos. Los que actualmente son llamados hijos
sacrílegos tendrán la filiación que les corresponda según las disposiciones civiles
que quedan vigentes.
Ley 2.393. Artículo 113.- Los Registros públicos que debían ser
creados por las municipalidades según el art. 80 de este Código, deberán serlo
por las legislaturas respectivas.
Ley 2.393. Artículo 114.- El artículo 263 de este código queda
reformado como sigue: la filiación legítima se probará: por la inscripción del
nacimiento en el Registro Civil donde exista y a falta de éste por la inscripción del
matrimonio en el Registro Civil desde la vigencia de esta ley y en los parroquiales
antes de ella. A falta de inscripción o cuando la inscripción en los registros se ha

160
hecho bajo falsos nombres o como de padres no conocidos, la filiación legítima
puede probarse por todos los medios de prueba.
Ley 2.393. Artículo 115.- El viudo o viuda que teniendo hijos del
precedente matrimonio, pase a ulteriores nupcias, está obligado a reservar a los
hijos del primer matrimonio, o a sus descendientes legítimos, la propiedad de los
bienes que por testamento o abintestato hubiese heredado de alguno de ellos,
conservará sólo durante su vida el usufructo de dichos bienes.
Ley 2.393. Artículo 116.- Cesa la obligación de la reserva, si al morir
el padre o la madre que contrajo segundo matrimonio, no existen hijos ni
descendientes legítimos de ellos, aún cuando existan sus herederos.
CAPITULO XVI. Disposiciones transitorias
Ley 2.393. Artículo 117.- Esta Ley comenzará a regir desde el 1º de
abril de 1889.
Ley 2.393. Artículo 118.- En la primera edición oficial que se haga del
Código Civil, se incorporará esta ley en lugar del Título Primero, Sección Segunda,
Libro Primero, arreglando la numeración que corresponda a los artículos.
Ley 2.393. Artículo 119.- Autorízase al Poder Ejecutivo para hacer de
rentas generales los gastos que origine la presente ley, debiéndose imputar a la
misma.
Ley 2.393. Artículo 120.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos
Aires, el 2 de noviembre de 1888. Promulgada el 11 de noviembre de 1888.
La ley 2383 de matrimonio civil fue modificada por la ley 2681,
promulgada el 12 de noviembre de 1889. Cabe hacer aquí la salvedad que hemos
tomado su articulado incluyendo dichas innovaciones.

161
 VI. RÉGIMEN DEL DIVORCIO125

1. INTRODUCCIÓN
Vaya una advertencia preliminar: Hemos creído conveniente tratar
matrimonio y divorcio por separado, dada la importancia de ambas cuestiones,
cada una de ellas considerada en su ámbito. Ahora bien, obviamente, el divorcio
reconoce como presupuesto al matrimonio motivo por el cual inevitablemente
caeremos en reiteraciones, sobre todo al enunciar precedentes, antecedentes y
conceptos. Se trata de un riesgo advertido y asumido, porque nos parece
preferible sobreabundar a que el trabajo parezca fragmentado o inconcluso.
Aclarada esta cuestión, dediquémonos concretamente al divorcio y
sus presupuestos. Digamos que, para que exista divorcio, el presupuesto es la
existencia de un matrimonio válido, cuyos efectos se quieren concluir ya sea por
decisión unilateral o por la de ambos cónyuges, con intervención de la autoridad
judicial que le da validez al nuevo estado civil de divorciados de los ex esposos, y
requiere su inscripción para tener validez ante terceros.
Se diferencia de la nulidad del matrimonio pues en este caso la
sentencia judicial que la establece retrotrae sus efectos a la fecha de la
celebración del matrimonio, pues se lo considera como que nunca existió, en
cambio, el divorcio rige para el futuro.
En Roma, sobre todo hasta el advenimiento del cristianismo el
divorcio era algo frecuente y normal como ruptura del vínculo matrimonial, sin
necesidad de sentencia declarativa, ya que tampoco era necesario un acto formal
para que aconteciera el matrimonio romano, bastando que se reunieran los
requisitos de cohabitación y affectio maritalis. Desaparecido uno de estos
elementos cesaba el matrimonio. Si era por decisión de uno solo de los cónyuges
se llamaba repudio, que al principio solo fue usada por los esposos en los
matrimonios cum manu y alegando causales, pero en el imperio cuando los

125
Por Lucas Di Pasquantonio.

162
matrimonios sine manu fueron los más frecuentes tanto los maridos como las
mujeres podían acudir al repudio, sin alegar motivos. Si era por consentimiento
mutuo, se denominaba divorcio. Solamente en las justas nupcias solemnes que
daban origen al matrimonio cum manu, donde la mujer entraba a la familia
agnaticia del marido, aceptando sus dioses y abandonando los propios, por medio
de la confarreatio, se necesitaba realizar una ceremonia contraria llamada
difarreatio. Un enojo pasajero no configuraba divorcio, sino debía existir una
divergencia de voluntades que significara el impedimento de la vida en común de
forma duradera. La institución fue mal vista por los emperadores cristianos que
exigieron causales para aceptar el divorcio, aunque Justino II les quitó toda
sanción a los que se divorciaran por mutuo consentimiento. Fue en el Concilio de
Trento (siglo XVI) donde se admitió solo la separación corporal pero no la
disolución del vínculo.
La reforma protestante admitió el divorcio con causales fundadas.
Durante la vigencia del comunismo, estos países lo aceptaban muy ampliamente,
exigiéndose solo motivos serios.
En Francia el matrimonio, influido por las ideas cristianas era
imposible de terminar por la voluntad de uno o ambos cónyuges, hasta que las
ideas liberales de la revolución francesa aceptaron plenamente el divorcio.
Admitido en España por el fuero Juzgo, en determinados casos, las
siete partidas lo prohibieron. La constitución de la segunda república Española de
1931, aceptó el matrimonio civil y el divorcio, abolido por Franco que asumió en
1936.
El divorcio fue aceptado en Italia en 1970, en Francia en 1796 y en
España en 1981, extendiéndose a casi todos los países del mundo, a pesar de la
oposición de la iglesia católica.
El divorcio en Argentina, estuvo regido por las leyes canónicas hasta
la vigencia del Código Civil en 1871, hecho que no cambió sustancialmente la
cuestión. El divorcio existía como separación personal pero no disolvía el vínculo,
no dando derecho a contraer nuevo matrimonio. En 1888, se dictó la ley 2393 de

163
Matrimonio civil que exigía la culpa de uno de los cónyuges para decretarse este
divorcio no vincular. Fue el 1968, con la reforma al Código Civil de la ley 17.711,
que se incorporó en el nuevo artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio la no
exigencia de culpa de uno de los cónyuges, al poderse alegar como causal, la
existencia de causas graves que no hacen posible la continuidad de la vida
conyugal.
El 3 de junio de 1987, la ley 23.515, reformó sustancialmente el
Código Civil Argentino en lo referente al divorcio al incorporar el divorcio vincular.
El capítulo IX trata de la separación personal, que no extingue el vínculo
matrimonial, pero produce ciertos efectos. Tras enumerar una serie de causales,
como el adulterio, tentativa de homicidio contra el otro cónyuge o hijos, instigación
a realizar actos delictivos, abandono malicioso e intencional, injurias graves,
enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción, en el artículo 204 se permite que
sin invocar causa, cuando la separación fuere mayor a dos años, cualquiera de los
cónyuges pueda pedirla. Si uno se considera no culpable y lo comprueba, se
dejará aclarado esto en la sentencia, pues tendrá influencia en cuanto a los
alimentos. También puede ser realizada la petición (siempre que hayan pasado
dos años desde el matrimonio) por ambos cónyuges, por causas graves, sin
necesidad de especificarlas. La separación personal a solicitud de las partes
puede al año, ser convertida en divorcio vincular.
El capítulo XII es el que se ocupa del divorcio vincular, aceptando las
mismas causales de la separación personal y agregando que en caso de no alegar
causales específicas, también se considera causa la separación personal por más
de tres años. En este caso pueden presentar una demanda conjunta ante el juez,
alegando la existencia de causales graves, sin especificar.
El divorcio vincular permite volver a contraer matrimonio, y quita la
vocación hereditaria. Un efecto de ambos institutos (separación y divorcio) es la
disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la presentación
de la demanda si fuera conjunta, o al de su notificación, si no lo fuera. En caso de
separación personal, cuando la causal fuera por enfermedad mental, drogadicción

164
o alcoholismo, el cónyuge enfermo conserva su vocación hereditaria. Lo mismo
ocurre para el cónyuge no culpable, pero en todos los casos se requiere que no
viva en concubinato o realice injurias graves con respecto al otro cónyuge. Estos
derechos no se tienen en caso de divorcio vincular.
Con respecto a los hijos, tanto en divorcio vincular como en la
separación personal, subsiste para ambos padres el deber de alimentos y
educación, independientemente de quien ejerza la tenencia.

2. OTROS ANTECEDENTES HISTÓRICOS126

La institución del divorcio ha aparecido a lo largo de la Historia bajo
formas muy diversas, si bien no todas las culturas lo han admitido, ya sea por
motivos de índole religiosa o por razones económicas, políticas o sociales. Con
carácter general, el matrimonio no era indisoluble en las sociedades primitivas, y la
iniciativa para su ruptura correspondía de ordinario al hombre. Los estudios
etnográficos han confirmado la existencia de causas de divorcio de muy distinta
naturaleza, como el adulterio, que es la más común, la embriaguez o la esterilidad
(curiosamente, en muchas culturas el nacimiento de un hijo otorgaba carácter
indisoluble al matrimonio). La figura de la repudiación, consistente en rechazar al
cónyuge por la existencia de una conducta culpable por su parte, existía en
numerosas sociedades y, salvo excepciones, estaba reservada al varón.
En la antigua Babilonia el divorcio podía ser pedido indistintamente
por el hombre y la mujer, aunque el adulterio cometido por ésta se encontraba
penado con la muerte, y en el mundo hebreo se reconocía la repudiación de la
esposa por parte del marido sin necesidad de causa alguna, así como el divorcio
por mutuo disenso, igualmente sin necesidad de acreditar ninguna circunstancia
especial, o a iniciativa de cualquiera de los cónyuges, si bien en el caso de la
mujer existía un mayor rigor a la hora de valorar las causas. También en la antigua
Grecia se admitía el divorcio, tanto a iniciativa del hombre como de la mujer, así

126
Por Mariela Baldi, con la colaboración del ayudante alumno Maximiliano Freille.

165
como la repudiación de ésta, a la cual debía serle restituida la dote. Existía incluso
la obligación de repudiar a la mujer adultera, y, de no hacerlo, el marido ultrajado
podía perder sus derechos civiles. En Roma, la figura del divorcio no se generalizó
hasta el siglo II a.C., aunque, al estar basado el matrimonio en la affectio
maritalis, cuando desaparecía éste se consideraba que el vínculo no debía
permanecer vigente. Por ello, era admitido por mutuo disenso de ambos cónyuges
sin necesidad de ninguna causa especial. El anterior era el llamado divortium,
mientras que a la disolución por voluntad de uno sólo de ellos se la denominaba
repudium, términos de los cuales se derivan los actualmente empleados. No se
hablaba de divortium en el caso de ruptura del vínculo por muerte o nulidad del
matrimonio. Existían dos tipos de matrimonio, el sine manu, en el cual se daba una
menor dependencia de la mujer respecto del marido, y el cum manu, en el que
sólo el marido tenía derecho a la repudiación de la esposa.
Durante los primeros tiempos del cristianismo se continuó
practicando el divorcio, aunque paulatinamente la Iglesia fue penalizándolo. El
Derecho germánico lo admitía ampliamente, pudiendo ser pedido de mutuo
acuerdo o unilateralmente por el marido, en caso de concurrir justa causa. En una
primera etapa no le estaba permitido a la mujer, aunque sí se le consistió
solicitarlo en ciertos casos durante la época de los francos. A partir de Carlomagno
comenzó a hacerse más evidente la influencia de la doctrina canónica, y en el
siglo X los tribunales eclesiásticos comenzaron a encargarse de causas de
divorcio. El debate acerca de la indisolubilidad del vínculo se prolongó hasta la
celebración del concilio de Trento (1563), en el cual se impuso definitivamente la
teoría agustiniana acerca del carácter absoluto de aquélla. Rechazado el divorcio,
el Derecho canónico admitió la llamada separación de cuerpos, que debía ser
decretada judicialmente.
La Reforma de Lutero se mostró contraria al principio de la
indisolubilidad del matrimonio y admitió la ruptura del vínculo en ciertos casos
graves, como el adulterio y el abandono injustificado del hogar, que también
constituían causa de divorcio en el ámbito de la Iglesia ortodoxa. Esto significó la

166
reaparición de la institución en las naciones que abrazaron el protestantismo, las
cuales fueron incorporándola a sus legislaciones. Las teorías acerca de la
naturaleza contractual del matrimonio, propugnadas por los filósofos racionalistas
del XVIII, se fueron abriendo paso paulatinamente e impregnaron la legislación
positiva de países tradicionalmente católicos. Así, el parlamento de Prusia
(Landsrecht) lo admitió ampliamente en 1794, dos años después de que en
Francia se promulgase la ley de 20 de noviembre, que constituye el principal
antecedente de los sistemas modernos. En su texto se fundamenta la admisión del
divorcio en la necesidad de proteger el derecho a la libertad individual de los
cónyuges, que debe existir tanto para establecer el vínculo como para romperlo.
Esta regulación pasó más tarde al Código de Napoleón, que influyó decisivamente
en el resto de los ordenamientos europeos. Tan sólo se mantuvo vigente la
indisolubilidad del matrimonio en países cuyas normas estaban basadas en la
doctrina de la Iglesia Católica. El triunfo de la Revolución Rusa trajo consigo la
inclusión en las nuevas leyes soviéticas de una regulación del divorcio
caracterizada por su gran amplitud, ya que era concedido tanto a petición mutua
como de uno sólo de los cónyuges. Esta concepción generosa de la institución se
impuso más tarde en el resto de los países socialistas, cuyas leyes reflejaban el
profundo distanciamiento ideológico existente con los sistemas influidos por la idea
religiosa del matrimonio. En nuestros días, el divorcio está plenamente admitido e
incorporado en la legislación de la mayor parte de los países, con la excepción de
algunos cuyas leyes son afines al concepto católico del matrimonio.
Ahora bien, para hablar de la tenencia de los hijos frente al divorcio
vincular parece necesario hacer referencia a la patria potestad y al concepto de
familia.
Partiendo del derecho romano podemos decir que la familia agnaticia
es el grupo de personas que se encuentran sometidas al poder de otra y cuyo
referente más amplio es la gens. A esta familia le da unidad el culto privado,
siendo su centro el hogar donde impera el espíritu del pater secundado por el de la
madre, la señora de la casa.-

167
 Con el correr de los tiempos se fueron reconociendo otras
concepciones de familia, reconociéndose derechos individuales a cada uno de los
miembros del grupo familiar.-
Hoy la familia pude considerarse como una expresión polisémica , se
la puede conceptualizar como parentesco , como el conjunto de personas con las
cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar, también como pequeña
familia , familia conyugal, o núcleo paterno filial, categorías que no se encuentran
vinculadas de modo necesario a la existencia de un matrimonio, pues las uniones
de hecho y la procreación fuera del matrimonio pueden dar lugar a vínculos de
carácter familiar a los que se denomina familia de hecho.-
Lo dicho precedentemente ha ido alejando a la familia del concepto
romano, algunos seguramente lo considerarán un gran avance, pero la realidad no
es que esté mal el reconocimiento de otros derechos a cada individuo de la familia
sino el olvido de los conceptos romanos , ya que se ha perdido el respeto de las
tradiciones familiares, el lugar de la madre y del padre en la familia y en el afán de
proteger las libertades individuales, el auge del feminismo , las uniones de hecho
que han hecho perder importancia al matrimonio como base de la familia y otras
cuestiones han hecho que en definitiva por corregir cuestiones aparentemente
negativas las normas han obtenido resultados seguramente no deseados como la
cantidad de familias disueltas debido a la intolerancia permanente de límites y en
definitiva frente a la disolución la pérdida de algún modelo, o el paterno o el
materno más habitualmente la figura del padre ya que es la madre quien queda en
su generalidad con los hijos defenestrando la figura del padre, teniendo esto
consecuencia terriblemente negativas para los menores que son incapaces para
decidir, ya que a pesar de que muchos piensan que deben decidir, a partir de
cierta edad sería aberrante que un niño o adolescente que debiendo enfrentar
esta situación, encima deba decidir el futuro de una familia que no solo no eligió
sino que ni siquiera formó.

168
 Fue de hecho un avance la ley 23515127 cuando establece la patria
potestad compartida, pero poco dijo en cuanto a la forma de implementar la
tenencia por lo que los hombres, tuvieron que lidiar por años con las madres para
ver a sus hijos y ni pensar para ocuparse de su crianza ya que los padres no
elegían el colegio, religión ni costumbres de sus hijos, con lo cual, si bien la ley fue
un avance en el reconocimiento de los derechos de la madre fue un retroceso en
los derechos del padre que ha sido corregido con la incorporación constitucional
de los derechos del niño.
Hasta que se incorporó como derecho constitucional el interés
superior del menor, parecía que el derecho de familia estaba hecho solo por
mujeres o para las mujeres, ya que por ejemplo, la tenencia de los hijos menores
de cinco años solo le correspondía a la mujer siendo esta una norma de orden
público; la incorporación del tratado de los derechos del niño a la constitución ha
sido un avance para el niño y su padre, ya que hoy en día en el ámbito de la
justicia, aunque todavía no es de gran aplicación, puede decidirse por el interés
superior del menor que esté con el padre más apto para su crianza, inclusive
puede establecerse un tenencia compartida.
Si comparamos la ley 23515 con la CN, los derechos fundamentales
de los padres a la igualdad entre sí y a ocuparse la crianza y desarrollo del niño
aparecen debidamente conciliados con el derecho del menor a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres. La familia como cada
uno de sus miembros en forma individual, por lo que deberá balancearse
adecuadamente la limitación del derecho de los hijos y de los padres a la
preservación de la unidad del grupo familiar, con los derechos de los hijos a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, con el
derecho de los padres a la igualdad y a ocuparse de la crianza y desarrollo del
niño.-

127
Régimen de matrimonio civil y divorcio.

169
 En consecuencia de la conciliación de ambas normas ha venido la
constitución nacional a volver a acercarnos al concepto de familia que tenían los
romanos del Imperio tardío128, ya que todo individuo tiene el derecho de educarse
con la identidad de ambas familias la del padre y la de la madre , entonces, es
injusto pensar como se ha pensado en los últimos tiempos que la madre es la
más apta para la crianza de sus hijos, ya que se debe entender por crianza no
solo las cuestiones diarias y domésticas, sino la identidad con una cultura , la
educación, las costumbres, la religión , la identidad sexual para lo cual se
necesitan ambos padres, hecho que en el afán de reconocer los derechos de la
mujer se ha perdido frente al divorcio y separaciones de cualquier tipo del padre
con la madre y si a esto se le suma el menosprecio que hoy tiene la familia de
base matrimonial ha venido la constitución nacional ha complementar la ley 23515
y con ello seguramente se irá avanzando hasta que todo individuo se desarrolle en
un grupo familiar diferente tal vez, pero con padre y madre129.

3. EL DIVORCIO EN LAS SIETE PARTIDAS

Concretamente hallamos el tema en la Cuarta Partida, cuyo texto se
transcribe:

TÍTULO X
a) LEY I. Qué cosa es el divorcio y de donde surge este nombre.
Divortium en latín, tanto quiere decir en romance, como repartimiento o división.
Es lo que divide la mujer del marido, o el marido de la mujer, por embargo que
exista entre ellos, cuando es probado en juicio correctamente. Y quien de otra

128
Libro de Ponencias. XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Tomo II. Rosario.2003..
GHIRARDI, Juan Carlos María Cristina Filippi, Laura Echenique. La patria potestad y la
emancipación. Separata del ANUARIO DE DERECHO CIVIL. TOMO IV. Alveroni Ediciones. 1998.
129
GARCIA DEL CORRAL, Ildefonso. Cuerpo del Derecho Civil Romano. Jaime Molinas editor.
Barcelona. 1889.
INSTITUTAS DE GAYO. Texto traducido, notas e introducción por Alfredo di Pietro, 3a. ed. Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1987.

170
manera esto hiciere, separándolos por la fuerza, o contra derecho, iría contra lo
que dice Jesucristo nuestro Señor en el Evangelio: A los que Dios une, no los
separe el hombre. Mas siendo departidos por derecho, no se entiende que los
separe entonces el hombre, mas el derecho escrito, o el embargo que existe entre
ellos. El divorcio toma este nombre de la separación o división de las voluntades
del hombre y de la mujer; que son contrarias en la separación, de cuales fueron, o
eran, cuando se unieron.

b) LEY II. Por qué razones se puede hacer la separación o división entre el varón y
la mujer.
Propiamente son dos razones, o dos maneras de división, a las que pertenece
este nombre de divorcio; De estas dos, una es la Religión; la otra es el pecado de
Fornicación: 1). Por la Religión se hace el divorcio de esta manera: Si algunos que
son casados con derecho, no habiendo entre ellos ninguno de los embargos por
los cuales se debe dividir el matrimonio, si alguno de ellos, después que fuesen
unidos carnalmente, le viniese en voluntad de entrar en una Orden religiosa, y el
otro se lo otorgase, prometiendo él, que guardaría castidad, o siendo tan viejo que
no se puede sospechar contra él, que hará pecado de fornicación, y entrando el
otro en la Orden; de esta manera se hace la separación, para ser llamado
propiamente divorcio. Pero debe ser hecho por mandado del Obispo, o de algunos
de los Prelados de La Santa Iglesia, a los cuales se pueda mandar. 2).
Fornicación: Haciendo la mujer contra su marido, pecado de fornicación, o de
adulterio, es la otra razón, que dijimos, por la cual se hace propiamente el divorcio;
siendo hecha la acusación delante del Juez de la Santa Iglesia, y probando la
fornicación o el adulterio, según se dice en el título antes de este. Eso mismo sería
del que hiciese fornicación espiritualmente, tornándose Hereje, o Moro, o Judío, si
no quiere hacer enmienda de su maldad. Esa es la razón por la que la separación
o división que es hecha sobre alguna de estas dos cosas, de Religión, o
fornicación, es propiamente llamado divorcio, mas que la separación que se hace
por razón de otros embargos, es porque, aunque separa los que estuvieren

171
casados, según dice esta ley, y la de antes de ella, siempre tiene el matrimonio;
así que no se pueden casar ninguno de ellos, mientras vivieren; fuera del caso, en
el divorcio que fuese hecho por razón de adulterio, se podría casar el que siguiese
vivo, después que muriese el otro.

c) LEY III. Por qué razones el que se hace Cristiano, o Cristiana, se puede separar
de la mujer, o del marido, con quien era antes casado según su ley.
Contumelia Creatoris, que quiere decir tanto como, Injuria grave hacia Dios o
Injuria hacia nuestra Fe, es una manera de Fornicación espiritual, porque podría
suceder, como si algunos, que fuesen Moros, o judíos, siendo ya casados según
su ley, se hiciese alguno de ellos Cristiano; y el otro, queriendo seguir en su Ley,
no quisiera morar con el; o si quisiere morar con él, injuriase ante él muchas veces
a Dios, o a nuestra Fe, o se trabase con él cada día, que dejase la Fe de los
cristianos, o retornase a aquella que había dejado. Ya por cualquiera de estas
razones, el Cristiano, o la Cristiana, puede partir del otro, no demandando licencia
a ninguno: se puede casar con otro, o con otra, si quisiere. Pero antes de esto que
se separe de ella, debe llamar a hombres buenos, y hacer afrentas de ello,
mostrándoles aquel embargo por el cual se quiere divorciar de ella. Y será
menester, que aquellos que llamare para esto, que lo oigan ellos decir, y que sea
cierto, para que lo pueda después probar con ellos, si menester fuere.

d) LEY IV. Qué separación hay entre los casamientos que hacen los Cristianos, y
los otros que son de otra ley.
Initiatum, ratum, consummatum, tanto quiere decir en latín, como cosa que tiene
comienzo, afirmación, y acabamiento. Estas tres cosas están en el casamiento
que es hecho correctamente entre los Cristianos, y no entre los otros casamientos
que se hacen según las otras leyes: en los otros casamientos que hacen entre si
los otros que no son cristianos, no hay mas de dos de estas tres cosas, que son,
el comienzo y el acabamiento; pero no hay esta segunda cosa, que es la
afirmación. Por ende hay separación entre los casamientos que hacen los

172
cristianos y los de las otras leyes. Según la Santa Iglesia manda, nunca el
casamiento se destruye, pues es hecho correctamente, aunque luego venga el
divorcio. Mas siempre tiene en vida de aquellos que lo hicieron, y nunca puede
casarse ninguno de ellos, mientras viviere el otro. Mas en los otros casamientos
que se hacen según las otras leyes, habiendo separación; así como por libello de
repudio, o por alguna de las otras razones que dice en la ley antes de esta; de
manera, que viviendo el uno, se casara el otro.

e) LEY V. En que manera los Casamientos comienzan, se afirman y acaban.

Han comenzado los casamientos, en los desposorios que son hechos por palabras
de futuro, o de presente, consintiendo correctamente, el uno en el otro, aquellos
que se desposan. Pero en el desposorio que es hecho por palabras de presente, a
tal firmeza, que no se puede separar los que así fuesen desposados, salvo de una
manera, si alguno de ellos entrase en orden de religión, antes de que se uniesen
carnalmente, según dice el Titulo de los Casamientos. Y recibe el matrimonio
firmeza, y acabamiento, cuando el marido, y la mujer, se unen carnalmente: de
manera que siempre siga firme el casamiento, aunque acaeciese que fuesen a ser
separados por razón de adulterio, según dice en la ley que comienza,
propiamente.

f) LEY VI. De los maridos que hacen fornicación, después que son separados, por
sentencia, de sus mujeres por razón de adulterio.
Sucediendo, que acusase alguno a su mujer, que hiciera adulterio, de manera
que lo probase, según dice en el título antes de este, y que diesen sentencia de
divorcio contra ella; si después de esto, hiciese fornicación el marido con otra
mujer, por tal razón, como ésta, puede demandarlo la mujer, que vuelva con ella; y
debe la Iglesia apremiar que lo haga: y no se puede excusar que no vuelva a ella,
aunque diga que fueron separados por juicio de la Santa Iglesia. Y esto es, porque
cayendo en similar pecado de aquel que hizo su mujer, se entiende que renunció
la sentencia que era dada por el.

173
g) LEY VII. Quienes pueden dar la Sentencia de Separación del Matrimonio, o en
qué manera.
Pronunciada, o dada debe ser la sentencia de divorcio, que se hace entre el
marido y la mujer, por los Arzobispos, o por los Obispos, de cuya jurisdicción
fueren aquellos que se separan. Y esto es, porque el pleito de separar el
matrimonio, es muy grande, y muy peligroso de librar. Y por ende tal pleito como
este, y aun todos los otros espirituales grandes, pertenecen de librar, más a los
Obispos, que a otros prelados menores, porque son más sabedores, o deben ser,
para librarlos más correctamente. Pero si costumbre fuese, en algunos lugares,
usada por cuarenta años, de librar los Arcedianos, o los Arcipientes, o algunos de
los otros prelados menores que los Obispos, bien lo pueden hacer. Esto se
entiende, si fueren letrados y sabedores de derecho; o tan usados de los pleitos,
que lo sepan hacer sin error. Y eso mismo sería, si el Papa otorgase a algunos por
su privilegio, que librasen tales pleitos como estos. Y en esa misma manera en
que debe ser dado el juicio de separación del matrimonio, deben ser dados los
otros juicios acabados. Así como se muestra en la tercera Partida de este libro, en
el Título que habla de las Sentencias como deben ser dadas.

h) LEY VIII. Porqué razones el pleito de separar el Casamiento no debe ser puesto
en manos de árbitros.
Arbitri son llamados en latín, los hombres a los cuales concurren algunos, para
meter en su mano algún pleito, para que lo libre según su albedrío, poniendo pena
a las partes. Y defiende la Santa Iglesia, que en manos de tales hombres no sea
metido pleito de separación de matrimonio, sean estos Clérigos, o legos, ni
aunque fuesen Obispos. Y esto es por dos razones. La primera, porque todo pleito
que es metido en manos de árbitros, no se puede acabar sino por medio de pena,
y no debe ser puesta en pleito de matrimonio. El matrimonio debe ser libre y quito
de toda manera de apremio: por ende los árbitros no pueden librar tal pleito. La
otra razón es, porque el matrimonio es espiritual, y fue establecido primeramente

174
por nuestro Señor Dios, según dice en el Título de los Casamientos. Y por ende tal
pleito como este, no lo puede librar otro, sino aquellos que tienen lugar en la
Iglesia de nuestro Señor Jesucristo, y que tienen jurisdicción para hacerlo.

4. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO

Al igual que en el apartado anterior, vayamos a sus disposiciones. En
este caso, concretamente, a lo atinente a la disolución del vínculo matrimonial.

a) Matrimonio entre fieles:

1) El divorcio propiamente dicho, es decir, la ruptura legal del
vínculo es contrario al derecho natural secundario y al derecho divino. Por
consiguiente, el matrimonio válido, entre personas bautizadas, cuando se ha
consumado, no puede ser disuelto por ninguna potestad humana, ni por ninguna
otra causa, que no sea la muerte de los cónyuges (Canon 1118).
2) Matrimonio válido no consumado:
A) A petición de los dos o de uno solo de los cónyuges,
aunque el otro se oponga a ello, el matrimonio válido no consumado entre
personas bautizadas o entre una persona bautizada y otra que no lo esté, queda
disuelto, por plenitud de derecho, por la profesión religiosa solemne de uno de los
esposos, o por dispensa concedida por la Sede Apostólica, con causa justa.
(Canon 1119).
B) No siendo válida la profesión religiosa de una persona
casada, sino en virtud de la dispensa concedida, (canon 542, n. 1) síguese que, de
hecho, el vínculo matrimonial no se puede disolver, sin dispensa de la Santa Sede
resultando que la dispensa del canon 542 no es la disolución ipso iure del canon
1119.
C) Esta dispensa sólo se concede y sólo es válida, cuando
se demuestra la inconsumación del matrimonio, y media causa justa, por ejemplo
abandono de uno de los esposos, disensiones graves, divorcio obtenido por una
de las partes y seguido de atentación de matrimonio civil, negativa prolongada de

175
uno de los esposos a aceptar las relaciones conyugales, impotencia o
enfermedades sobrevenidas después del matrimonio, y que impiden el comercio
conyugal.
D) El matrimonio celebrado y consumado en la infidelidad,
pero no consumado nuevamente después del bautismo de los cónyuges, puede
ser disuelto por dispensa del Sumo Pontífice.
E) Una verdadera dispensa del matrimonio legítimo
(matrimonio válido entre no bautizados) o rato (no consumado después del
bautismo de las dos partes) se halla también concedida por el derecho común
(canon 1125), el cual extiende a todos los países las disposiciones de las
constituciones de Paulo III, Altitudo, de 1º de junio de 1537, de San Pío V, Romani
Pontifici de 2 de agosto de 1571 y de Gregorio XIII, Populis de 25 de enero de
1585.
b) Matrimonio entre infieles:
1) El matrimonio legítimo entre infieles, ciertamente válido,
aunque no se haya consumado, por derecho natural y divino positivo es
absolutamente indisoluble, mientras los cónyuges perseveran en la infidelidad.
2) Si el matrimonio entre infieles es ciertamente nulo, han de
separarse los seudocónyuges a no ser que puedan y quieran legitimar su unión
por un nuevo consentimiento revestido de todas las condiciones requeridas; si
éste es posible, puede también ser obligatorio, cuando lo exige el bien de los hijos.
3) Si el matrimonio entre infieles aparece dudoso, por regla
general, ha de considerarse válido. (Véanse los cánones 1014 y 1127).

c) Privilegio Paulino
1) Naturaleza:
A) El matrimonio legítimo de los no bautizados, aunque se
haya consumado, se disuelve en favor de la fe, por el recurso al privilegio paulino
(canon 1120, s. 1). Este privilegio, llamado así porque fue promulgado por San
Pablo (I Cor., c.7), es la facultad concedida a un neófito, unido, antes de su

176
bautismo, con una persona infiel por matrimonio legítimo, de contraer, después del
bautismo, un nuevo matrimonio cristiano, que trae consigo la disolución del
anterior matrimonio contraído en la infidelidad cuando la parte infiel se niega a
convertirse o, a lo menos, a cohabitar pacíficamente, sin ultraje al Criador y sin
desprecio de la religión cristiana.
B) El bautizado, por el solo hecho de serlo, no queda
desligado del vínculo contraído en la infidelidad, pero adquiere el derecho de
contraer, servatis servandis, un nuevo matrimonio cristiano, que tiene por
consecuencia la disolución del primero. (Canon 1126). Puede usar o no usar de
este derecho, permanecer célibe o continuar la cohabitación con el cónyuge infiel,
si es posible. (Santo Oficio. 11 de julio de 1866).
C) El uso del privilegio paulino está subordinado a las
siguientes condiciones: 1º matrimonio contraído en la infidelidad; 2º recepción del
bautismo; 3º interpelación; 4º negativa de conversión o de cohabitación pacífica;
5º nuevo matrimonio con una persona bautizada.
2) Matrimonio contraído en la infidelidad:
A) El privilegio no aprovecha a los bautizados que
contrajeron matrimonio con un infiel, con dispensa del impedimento de cultos
(Canon 1120, s. 2). Tampoco existe para los católicos apóstatas, que contraen
matrimonio entre sí después de caer en la infidelidad (Santo Oficio, 23 de julio de
1698), ni para el católico que, después de haberse casado cristianamente, dejase
la religión para volver a la infidelidad y se separase del otro cónyuge católico.
(Santo Oficio, 20 de marzo de 1675).
B) Pero este privilegio se aplica al caso en que un
catecúmeno hubiese contraído matrimonio, antes de su bautismo, con una
persona infiel, o bien (Santo Oficio, 13 de marzo de 1901) al caso en el cual dos
personas cristianas de nombre y casadas a la vez, no hubiesen sido bautizadas, ni
una ni otra, y una de ellas recibiese el bautismo, y la otra permaneciese infiel y se
negase a cohabitar pacíficamente.
3) Recepción del Bautismo:

177
 C) Para poder usar del privilegio paulino, es menester
haber recibido realmente el bautismo.
D) El bautismo recibido en una secta herética es
probablemente suficiente para que el bautizado pueda usar del privilegio paulino;
en la práctica hay que recurrir a la Santa Sede, en cada caso particular. (Santo
Oficio, 16 de noviembre de 1904).
E) Si un hereje válidamente bautizado contrae matrimonio
válido con una persona no bautizada y después se convierte al catolicismo, no
puede, probablemente, usar del privilegio paulino.
4) Interpelación previa:
A) Necesidad:
1º Antes de que el cónyuge convertido y bautizado pueda contraer válidamente
nuevo matrimonio, haciendo uso del privilegio paulino, ha de interpelar a la parte
no bautizada y preguntarle: a) si quiere también convertirse y bautizarse; b) si, a lo
menos, quiere cohabitar pacíficamente, sin injuria del Criador. (Canon 1121, s.1).
2º Sin embargo, hay que tener en cuenta las concesiones contenidas en las
Constituciones de Paulo III (Altitudo, 1º de junio de 1537), de San Pío V (Romani
Pontificis, 2 de agosto de 1571) y de Gregorio XIII (Populis, 25 de junio de 1585),
cuyas disposiciones el Código extiende a los demás países en las mismas
condiciones.
3º Las interpelaciones deben hacerse siempre, a no ser que la Santa Sede declare
lo contrario (Canon 1121, s.2), y parece que son necesarias para la validez del
matrimonio subsiguiente.
B) Objeto: Las interpelaciones consisten, según el canon
1121, en preguntar a la parte no bautizada: 1º si quiere convertirse y recibir el
bautismo; 2º si quiere por lo menos cohabitar pacíficamente sin ofensa del
Criador.
C) Forma:
1º Por lo regular, las interpelaciones se han de hacer con intervención del
Ordinario, en forma, a lo menos, sumaria y extrajudicial. El Ordinario, si el infiel lo

178
pide, ha de concederle un plazo para deliberar, con la advertencia de que, una vez
transcurrido éste, su silencio se considerará como una respuesta negativa. (Canon
1122, s.1).
2º Las interpelaciones también se pueden hacer de una manera privada (por el
mismo convertido o en su nombre) y, en este caso, siempre son válidas y también
lícitas, si no se puede observar la forma arriba descrita; pero entonces, para el
fuero externo, es menester probar, por medio de dos testigos o de otro modo
legítimo, que han hecho las interpelaciones (Canon 1122, s.2).
D) Dispensas:
1º Según el Código (Canon 1121, s.2; 1123), la Santa Sede puede declarar que el
convertido queda dispensado de recurrir a las interpelaciones.
2º Para facilitar el uso del privilegio, la Santa Sede concede a los Vicarios y
Prefectos Apostólicos, y también a otros Ordinarios, la facultad de declarar, en su
nombre, en ciertas circunstancias, que las interpelaciones pueden omitirse por
inútiles o imposibles. Por otra parte según el canon 81, los Ordinarios tienen la
potestad de hacer esta declaración, en los casos urgentes, y en las condiciones
previstas por este mismo canon.
3º Ciertas dispensas de las interpelaciones vienen otorgadas por el derecho
común, pues todo lo que en la Constitución de Gregorio XIII, Populis, de 2 de junio
de 1558, se refiere al matrimonio, ha sido extendido por el Código en las mismas
condiciones, a los demás países (Canon 1125).
4º Entre las facultades otorgadas por indulto especial de la Santa Sede a los
Ordinarios en países de misiones figura la de autorizar a los polígamos que se
conviertan al mismo tiempo que alguna de sus mujeres y que no se encuentran en
las condiciones previstas en las tres Constituciones mencionadas para que
interpelen a la primera esposa, la única legítima, tan sólo sobre la voluntad de
convertirse, sin hablar de la cohabitación pacífica.
5) Negativa de conversión o de cohabitación pacífica:

179
 A) El privilegio sólo se aplica en el caso, en que el cónyuge
infiel se niega a convertirse o a cohabitar pacíficamente. (Canon 1120, s.1, 1º y
2º).
B) El infiel puede negarse a toda cohabitación; si esta
negativa no se funda en ninguna causa legítima, el cónyuge bautizado es libre
para usar del privilegio; Si la negativa se funda en ofensas reales del bautizado
posteriores al bautismo, el bautizado ha de dar a la parte infiel una justa
satisfacción. (Canon 1123) y no puede usar del privilegio, antes de habérsela
dado.
C) El cónyuge fiel puede negarse a la cohabitación
pacífica, lo cual tiene lugar cuando el infiel se esfuerza en pervertir a la parte fiel o
en impedirle la práctica de la verdadera religión, cuando se opone al bautismo o a
la educación cristiana de los hijos, cuando practica la poligamia o el concubinato,
cuando maltrata, injuria a su cónyuge por razón de la fe, cuando blasfema
habitualmente, etcE A estos casos pueden referirse el de cohabitación imposible,
por causas ajenas a la voluntad del infiel.
D) Aunque el cónyuge fiel haya vivido matrimonialmente
con el infiel, después de su bautismo, conserva el derecho a contraer matrimonio
con persona católica, si el infiel cambia de voluntad y se separa de él, sin causa
justa, o no quiere continuar cohabitando pacíficamente, sin injuria del
Criador.(Canon 1124). Pero si el infiel, una vez separado, también se convierte y
recibe el bautismo, la parte fiel pierde el privilegio del que no ha usado todavía, y
aunque con dispensa de la Santa Sede hubiese abrazado el estado religioso o
recibido las sagradas órdenes, debería reunirse de nuevo con el primer cónyuge, a
no ser que el Papa disolviera dicho matrimonio por no haberse consumado
después del bautismo de ambos cónyuges.
6) Matrimonio con una persona católica: Si las interpelaciones se
omiten en virtud de declaración de la Santa Sede, o si el cónyuge infiel responde
negativamente, de una manera expresa o tácita, la parte bautizada tiene derecho
para contraer nuevo matrimonio con persona católica, a no ser que hubiese dado,

180
después del bautismo, causa justa a la parte bautizada para separarse (Canon
1123); sin dispensa especial de la Santa Sede, no puede contraerlo lícitamente
con un hereje.

7) Caso de duda:
A) En caso de duda, el privilegio paulino, goza a favor del
derecho (Canon 1127).
B) Por consiguiente, cuando el matrimonio contraído en la
infidelidad o entre personas ciertamente no bautizadas, es realmente dudoso, con
duda positiva de hecho o de derecho, se puede disolver en favor de la parte
convertida, si la otra permanece en la infidelidad, o se niega a cohabitar en paz.
Asimismo, si alguna de las condiciones del privilegio paulino sólo se verifica de
una manera dudosa y por lo mismo, se duda fundadamente acerca del derecho de
aplicar dicho privilegio, se puede permitir hacer uso de él.
C) Pero no consta que se pueda aplicar en el caso de dos
cónyuges, ambos dudosamente bautizados, uno de los cuales ha sido rebautizado
sub conditione en la iglesia católica; cuando se da este caso, hay que recurrir a la
Sede Apostólica y sujetarse a su decisión.

d) De la separación de los cuerpos.

1) Principio General:
A) Los cónyuges tienen grave obligación de hacer vida
común, a no ser que les excuse causa justa (Canon 1128).
B) Por consiguiente, han de vivir habitualmente juntos en
cuanto al tálamo, mesa y habitación; sin embargo pueden renunciar, a veces, a
esta vida común, por mutuo consentimiento, con tal que no haya peligro de
incontinencia y exista causa justa y proporcionada, como por ejemplo, para entrar
en religión o recibir las sagradas órdenes con la dispensa requerida, para hacer un
largo viaje, para procurarse recursos necesarios a la familia, etc.
2) Separación Perpetua:

181
 A) Si por parte de uno de los cónyuges ha habido
adulterio, el cónyuge inocente tiene derecho a romper, no el vínculo matrimonial,
que es indisoluble, sino la vida conyugal, aun para siempre (Canon 1129, s. 1)
B) Sin embargo, el derecho de separación no existe: 1º Si
consintió en el adulterio del otro cónyuge; 2º Si dio causa para él; 3º Si perdonó al
culpable de una manera expresa o tácita; 4º Si él mismo es culpable de igual
crimen (Canon 1129, s.1). El perdón tácito existe, cuando la parte inocente,
después de haber adquirido la certeza del crimen de adulterio cometido por el otro
cónyuge, libre y espontáneamente ha conversado con él con afecto marital; el
perdón tácito se presume, si dentro de los seis meses que siguen al adulterio, la
parte inocente no ha rechazado a la parte culpable, o no la ha abandonado, o no
la ha acusado legítimamente (Canon 1129, s. 2).
C) La parte inocente, una vez separada legítimamente de
la parte culpable, por sentencia jurídica o por su propia autoridad, nunca está
obligada a volver a admitir al culpable y a reanudar la vida común; puede, empero,
recibirle y aun obligarle a volver, a no ser que, con su consentimiento, hubiera
abrazado de hecho un estado de vida incompatible con el matrimonio (Canon
1130), como el sacerdocio o la vida religiosa.
D) Por derecho común, la herejía o la apostasía no son
causa de separación perpetua de los cónyuges.
3) Separación Temporal:
A) Existen ciertas causas que permiten a la parte
lesionada recurrir al Ordinario para obtener la separación temporal, y aun
separarse por su propia autoridad. Si estas causas son evidentes y si hay peligro
en esperar la decisión de la autoridad competente (Canon 1131, s.1).
B) Entre estas causas el Código señala. 1º la afiliación del
otro cónyuge a una secta no católica (si alter coniux sectae acatholicae nomen
dederit); 2º la educación de los hijos en el cisma, en la herejía o en la infidelidad,
3º la conducta criminal e ignominiosa del otro consorte (embriaguez habitualE); 4º
un peligro grave, para el alma o para el cuerpo, proveniente del otro cónyuge

182
(faltas graves contra el derecho del cónyuge, enfermedad contagiosaE); 5º malos
tratos que hacen penosa la vida común (sevicias graves, no suministrar lo
necesario para la vida, frecuentes y duros altercadosE). (Canon 1131, s.1).
C) En los casos que acabamos de enumerar (y en otros
por el estilo), la separación sólo puede ser temporal, y ha de cesar, cuando cesa la
causa, sin embargo, cuando la separación ha sido pronunciada por el Ordinario
para tiempo determinado o indeterminado, el cónyuge inocente no tiene obligación
de reanudar la vida común si no es por decreto del Ordinario o por haber expirado
el plazo fijado (Canon 1131, s.2). La separación de los cónyuges por otras causas
distintas del adulterio, no es necesario decretarla judicialmente, sino que puede
resolverse por la vía administrativa o extrajudicial, a no ser que el Ordinario del
lugar establezca lo contrario, ya a instancia de las partes, ya de oficio. (Resp. de la
Com. Pont. Intérprete del Código, de 25 de junio de 1922. A. A. S., XXIV, p. 284).
Así como el Código, respecto de la separación de los cónyuges por adulterio
menciona la intervención del juez eclesiástico, iudicis sententia (Canon 1130), al
hablar de la separación por otras causas, no nombra al juez, sino la autoridad del
Ordinario del lugar, auctoritate Ordinarii loci (Canon 1131). La razón de esta
diferencia está en que el adulterio por su naturaleza es de difícil probación y, casi
siempre, causa absoluta y perpetua de disolución de la vida conyugal, y por eso
conviene que el juez intervenga; mientras que la separación de los cónyuges por
otras causas es por su naturaleza temporal y la prueba de su existencia mucho
mas fácil, y de aquí que no sea necesario recurrir el procedimiento solemne. Si el
Obispo se decide por seguir la vía administrativa en la separación de los cónyuges
por otras causas distintas del adulterio, no sólo él es competente, sino también el
Vicario General, quedando excluido el Oficial por carecer éste de la potestad
administrativa, a no ser que actúe por delegación del Ordinario; si, por el contrario,
resolviese el Obispo que la causa de separación sea tratada y definida según el
orden estrictamente judicial, en este caso el Vicario General no es competente,
pero sí el Oficial, a no ser que el Obispo se hubiese reservado dicha causa.

183
 4) Educación de los Hijos: En caso de separación, la educación
de los hijos se ha de confiar al cónyuge inocente o al cónyuge católico, si el otro
no lo es (Canon 1132).
Sin embargo, en uno y otro caso, el Ordinario puede imponer
otra solución, para el bien de los hijos, con tal que quede a salvo la educación
católica de los mismos (Canon 1132).
5) Divorcio civil:
A) Si el vínculo que une a dos personas es puramente civil,
ya porque el Papa ha concedido dispensa del matrimonio rato y no consumado, ya
por haber sido declarado nulo el matrimonio por la autoridad eclesiástica
competente, ya porque nunca hubo matrimonio religioso, pueden ciertamente
dichas personas pedir el divorcio civil para librarse de los efectos civiles de su
unión y contraer matrimonio religioso.
B) Si los esposos están unidos por verdadero matrimonio,
la parte inocente puede, por razones graves, pedir la separación de cuerpos y de
bienes, aun cuando previera que la parte culpable pedirá después el divorcio, con
tal que únicamente pretenda librarse del mal que sufre de parte del culpable, en
sus bienes o en su persona.
C) Nunca está permitido al cónyuge legítimo pedir el
divorcio civil, con el fin de contraer nuevo matrimonio después de haber obtenido
el divorcio.
D) Si la simple separación de bienes y de cuerpos no
puede poner al inocente al abrigo de las vejaciones del cónyuge culpable, está
permitido, según numerosos autores, al cónyuge inocente pedir el divorcio civil,
excluyendo toda intención de contraer otra unión, con tal que este paso esté
legitimado por razones gravísimas canónicamente suficientes para legitimar la
separación, y aprobadas por el Ordinario del lugar, y con tal que se tomen todas
las precauciones para evitar el escándalo.

4. REGIMEN DEL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

184
 Distingamos distintos momentos históricos.
a) Texto originario con vigencia a partir del 1º de enero de
1871.
Capítulo 7: Del divorcio (Derogado por Ley 2393)
Artículo 198: El Divorcio que este código autoriza consiste
únicamente en la separación personal de los esposos, sin que sea disuelto el
vínculo matrimonial.
Artículo 199: No puede renunciarse en las convenciones
matrimoniales la facultad de pedir el divorcio al juez competente.
Artículo 200: No hay divorcio por mutuo consentimiento de los
esposos. Ellos no serán tenidos por divorciados sin sentencia del juez competente.

Capítulo 8: Del divorcio de los casados ante la Iglesia Católica o con

la autorización de ella. (Derogado por Ley 2393)
Artículo 201: El conocimiento de las causas de divorcio entre los
casados ante la Iglesia Católica o con autorización de ella, en los matrimonios
mixtos, corresponde únicamente a la autoridad eclesiástica.
Artículo 202: Corresponde exclusivamente a los jueces civiles
conocer de todos los efectos civiles del divorcio en relación con la persona de los
cónyuges, crianza y educación de los hijos, y de los bienes de la sociedad
conyugal.
Artículo 203: Admitida la demanda de divorcio por el juez
eclesiástico, el juez civil, a instancia de parte, señalará los alimentos que el marido
debe prestar a la mujer, y dispondrá que las expensas del juicio de divorcio sean
satisfechas por el marido.

Capítulo 9: Del divorcio entre los casados sin autorización de la

Iglesia Católica. (Derogado por Ley 2393)
Artículo 204: El juez civil conoce de las causas de divorcio entre los
casados sin autorización de la Iglesia Católica.

185
 Las causas de divorcio en estos matrimonios son las siguientes:
1. Adulterio de la mujer o del marido.
2. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
3. Ofensas físicas o malos tratamientos.
Artículo 205: Puesta la acción de divorcio, o antes de ella en casos
de urgencia, podrá el juez, a instancia de parte, decretar la separación personal de
los casados y depósito de la mujer en casa honesta, dentro de los límites de su
jurisdicción; determinar el cuidado de los hijos, con arreglo a las disposiciones de
este Código, y los alimentos que han de prestarse a la mujer y a los hijos que no
quedaren en poder del padre, como también las expensas necesarias a la mujer
para el juicio de divorcio.
Artículo 206: Si alguno de los cónyuges fuese menor de edad, no
podrá estar en juicio, como demandante o demandado, sin la asistencia de un
curador especial, que para este solo fin elegirá la parte o nombrará el juez.
Artículo 207: Toda clase de prueba será admitida en este juicio, con
excepción de la confesión o juramento de los cónyuges.
Capítulo 10: Efectos del divorcio en toda clase de matrimonios.
(Derogado por Ley 2393)
Artículo 208: Los esposos que vivan separados durante el juicio de
divorcio o en virtud de la sentencia de divorcio, tienen obligación de guardarse
mutuamente fidelidad, y podrá ser criminalmente acusado por el otro, el que
cometiere adulterio.
Artículo 209: Separados por sentencia de divorcio, cada uno de los
cónyuges puede fijar su domicilio o residencia donde crea conveniente, aunque
sea en país extranjero; pero si tuviese hijos a su cargo, no podrá transportarlos a
país extranjero sin licencia del juez del domicilio.
Artículo 210: La mujer podrá ejercer todos los actos de la vida civil,
exceptuando el estar en juicio como actora o demandada sin licencia del marido o
del juez del domicilio.

186
 Artículo 211: Si durante el juicio de divorcio, la conducta del marido
hiciese temer enajenaciones fraudulentas en perjuicio de la mujer, o disipación de
los bienes del matrimonio, ésta podrá pedir al juez del domicilio que se haga
inventario de ellos y se pongan a cargo de otro administrador, o que el marido dé
fianza del importe de los bienes. Dada la sentencia de divorcio, los cónyuges
pueden pedir la separación de los bienes del matrimonio, en los términos que se
prescribirá en el título de la sociedad conyugal.
Artículo 212: El cónyuge inocente que no hubiese dado causa al
divorcio, podrá revocar las donaciones o ventajas que en el contrato de
matrimonio hubiere hacho o prometido al otro cónyuge, y que debían tener efecto
en vida y después de su fallecimiento.
Artículo 213: Los hijos menores de cinco años quedarán siempre a
cargo de la mujer. Los mayores de esta edad se entregarán al esposo, que a juicio
del juez, sea el más a propósito para educarlos, sin que se pueda alegar por el
marido o por la mujer, preferente derecho a tenerlos.
Artículo 214: Si por acusación criminal de alguno de los esposos,
contra el otro, hubiese condenación a prisión, reclusión o destierro, ninguno de los
hijos de cualquiera edad que sea, deberá ir con el que deba cumplir alguna de
estas penas.
Artículo 215: El padre y la madre quedarán ambos sujetos a todas las
cargas y obligaciones que tienen para con sus hijos cualquiera de ellos que sea el
que hubiese dado causa al divorcio.
Artículo 216: El marido que hubiere dado causa al divorcio debe
contribuir a la subsistencia de la mujer. El juez determinará la cantidad y forma,
atendidas las circunstancias de ambos.
Artículo 217: Cualquiera de los esposos que hubiere dado causa al
divorcio, tendrá derecho a que el otro, si tiene medios, le provea de lo preciso para
su subsistencia, si le fuese de toda necesidad, y no tuviere recursos propios.
Artículo 218: Si se reconciliasen marido y mujer, se restituirá todo al
estado que tenía antes del día del divorcio o de la demanda. La ley presume la

187
reconciliación, cuando el marido cohabita con la mujer después de haber dejado la
habitación común.

b) Reforma de la ley 2393

Su texto consagraba:

Capitulo IX. Del divorcio

Artículo 69 (64 del Código Civil): El divorcio que este código autoriza
consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que se
disuelva el vínculo matrimonial.
Artículo 70 (65 del Código Civil): No puede renunciarse en las
convenciones matrimoniales la facultad de pedir el divorcio al juez competente.
Artículo 71 (66 del Código Civil): No hay divorcio por mutuo
consentimiento de los esposos. Ellos no serán tenidos por divorciados sin
sentencia de juez competente.
Artículo 72 (67 del Código Civil): Las causas del divorcio son las
siguientes:
1º Adulterio de la mujer o del marido.
2º Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, sea como
autor principal o como cómplice.
3º La provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio
u otros delitos.
4º La sevicia.
5º Las injurias graves; para apreciar la gravedad de la injuria, el juez
deberá tomar en consideración de educación, posición social y demás
circunstancias de hecho que puedan presentarse.
6º Los malos tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan
frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal.
7º El abandono voluntario y malicioso.

188
 Artículo 73 (68 del Código Civil): Puesta la acción de divorcio o antes
de ella en casos de urgencia, podrá el juez a instancia de la parte, decretar la
separación personal de los casados y el depósito de la mujer en casa honesta,
dentro de los límites de su jurisdicción; determinar el cuidado de los hijos con
arreglo a las disposiciones de este código y los alimentos que han de prestarse a
la mujer y a los hijos que no quedasen en poder del padre, como también las
expensas necesarias a la mujer para el juicio de divorcio.
Artículo 74 (69 del Código Civil): Si alguno de los cónyuges fuese
menor de edad, no podrá estar en juicio como demandante o demandado, sin la
asistencia de un curador especial, que para este solo fin elegirá la parte, y en su
defecto nombrará el juez.
Artículo 75 (70 del Código Civil): Toda clase de prueba será admitida
en este juicio, con excepción de la confesión o juramento de los cónyuges.
Artículo 76 (71 del Código Civil): Se extingue la acción de divorcio y
cesan los efectos del divorcio ya declarado, cuando los cónyuges se han
reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción o motivaron el
divorcio. La ley presume la reconciliación cuando el marido cohabita con la mujer,
después de haber dejado la habitación común. La reconciliación restituye todo al
estado anterior a la demanda de divorcio.

Capitulo X. Efectos del divorcio

Artículo 77 (72 del Código Civil): Separados por sentencia de divorcio
cada uno de los cónyuges puede fijar su domicilio o residencia donde crea
conveniente aunque sea en el extranjero; pero si tuviese hijos a su cargo, no
podrá transportarlos fuera del país sin licencia del juez del domicilio.
Artículo 78 (73 del Código Civil): Si la mujer fuese mayor de edad,
podrá ejercer todos los actos de la vida civil.
Cualquiera de los cónyuges que fuese menor de edad, quedará
sujeto a las disposiciones de este código, relativas a los menores emancipados.

189
 Artículo 79 (74 del Código Civil): Si durante el juicio de divorcio, la
conducta del marido hiciese temer enajenaciones fraudulentas, o disipación de los
bienes del matrimonio, la mujer podrá pedir al juez de la causa que se haga
inventario de ellos y se pongan a cargo de otro administrador, o que el marido dé
fianza del importe de los bienes. Dada la sentencia de divorcio, los cónyuges
pueden pedir la separación de los bienes del matrimonio, con arreglo a lo
dispuesto en el título de la “Sociedad conyugal”.
Artículo 80 (75 del Código Civil): El cónyuge inocente que no hubiese
dado causa al divorcio, podrá revocar las donaciones o ventajas que por el
contrato del matrimonio hubiere hecho o prometido al otro cónyuge, sea que
hubiesen de tener efecto en vida o después de su fallecimiento.
Artículo 81 (76 del Código Civil): Los hijos menores de cinco años
quedarán a cargo de la madre. Los mayores de edad, se entregarán al esposo que
a juicio del juez, sea el más a propósito para educarlos, sin que se pueda alegar
por el marido o por la mujer preferente derecho a tenerlos.
Artículo 82 (77 del Código Civil): Si por acusación criminal de alguno
de los esposos, contra el otro, hubiese condenación a prisión, reclusión o
destierro, ninguno de los hijos de cualquier edad que sea, podrá ir con el que deba
cumplir alguna de estas penas, sin consentimiento del otro cónyuge.
Artículo 83 (78 del Código Civil): El padre y la madre quedarán
sujetos a todos los cargos y obligaciones que tienen para con sus hijos, cualquiera
que sea el que hubiere dado causa al divorcio.
Artículo 84 (79 del Código Civil): El marido que hubiese dado causa
al divorcio debe contribuir a la subsistencia de la mujer, si ella no tuviera medios
propios suficientes. El juez determinará la cantidad y forma, atendidas las
circunstancias de ambos.
Artículo 85 (80 del Código Civil): Cualquiera de los esposos que
hubiera dado causa al divorcio, tendrá derecho a que el otro, si tiene medios, le
provea de lo preciso para su subsistencia, si le fuese de toda necesidad.

190
 c) Derogación del artículo 66 del código civil introducido por
ley 2393, e incorporación del nuevo artículo 66 por ley
17.711
Artículo 66: No hay divorcio sin sentencia judicial que lo decrete.

d) Artículo 67 bis incorporado por ley 17.711

Artículo 67 bis: Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges,
en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su
separación personal. El juez llamará a una audiencia para oír a las partes y
procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes, tendrán
carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran
personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno.
Fracasada la conciliación se convocará otra audiencia dentro de un
plazo no menor de dos meses ni mayor de tres., Si también ésta resultare estéril,
porque no se logra el avenimiento, el juez decretará su separación personal
cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean
suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos
hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los
hechos aducidos. Esta decisión tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa
de ambos, pero sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores, los
cónyuges podrán dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos.
Si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal,
ésta tramitará por vía sumaria.
La decisión judicial determinará, a instancia de partes, cuál de los
cónyuges quedará al cuidado de los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que
aquéllos acuerden, si el interés superior de los menores no aconsejare otra
solución. En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo resuelto, según lo
aconsejen las circunstancias.

191
 VII. ANTECEDENTES PREVIOS AL CÓDIGO ACTUAL Y LOS
DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD EN EL ANTIGUO
CÓDIGO PENAL130

1. INTRODUCCIÓN
El tema que nos convoca en esta parte del trabajo, uniones
extramatrimoniales y delitos sexuales, no es de fácil abordaje, no solamente por la
implicancias actuales, sino también por los antecedentes en la materia, y si a ello
agregamos el hecho de indagar sobre dichos antecedentes en el derecho romano,
el desafío es mayor aún, ya que por una lado, y en lo que respecta a las uniones
extramatrimoniales, las mismas eran ya conocidas en la antigua Roma, y estaban
reconocidas por el derecho romano, como un régimen que coexistía junto con el
del matrimonio civil, y todas las relaciones jurídicas que se generaban en torno al
núcleo familiar y la fuerte figura del paterfamilias (sucesiones, patria potestad,
efectos del matrimonio con relación a los bienes, etc).
Fueron consideradas uniones lícitas, al margen de las justas nupcias
reconocidas por el derecho romano, aunque de carácter inferior: el concubinato131
que si bien no entrañaba matrimonio, por no reunir los requisitos de éste, fue
reputada una unión legalmente aceptada (Ulpiano,en D. 25.7.1. pr); el matrimonio
sine connubium, que era la unión entre dos personas que carecían (una o ambas)
del ius connubium132, como por ejemplo un ciudadano romano y una peregrina, y
finalmente el contubernio que era la unión entre esclavos, o entre un libre y un
esclavo, simple unión de hecho despojada de toda consecuencia civil. Por otra

130
Por Pablo Gruttadauria.
131
Fue reconocido legalmente por primera vez bajo el Emperador Augusto, en su ley Iulia de Adulteriis ó “De
Adulteris y de pudicictia” del 18 a J.C y reformada el 16 a J.C., que establecía penas al adulterio y al estupro
y ponía trabas al divorcio
132
Era el derecho de contraer legítimo matrimonio con arreglo a la ley civil.

192
parte, el adulterio de la mujer133, las malas costumbres de ésta, el abandono del
hogar conyugal y otras conductas denominadas insidiosas, eran causales de
repudio con causa del matrimonio, es decir la disolución del vínculo matrimonial
por decisión unilateral de uno de los esposos, durante los primeros siglos de
Roma cuando los matrimonios se celebraban bajo la forma cum manu.
El segundo tema, no menos ríspido por cierto, presenta también
fuertes contrastes, ya que al hablar de delitos sexuales en la antigua Roma,
implica por una lado conocer las costumbres de un pueblo que en algún momento
(sobre todo en sus inicios y hasta la República) tenía leyes muy estrictas en lo
tocante a la mujer, el matrimonio, al culto del hogar, el rol que debía cumplir la
mujer frente al marido, e incluso en lo tocante a temas sexuales134 y por el otro, ya
caída la República y con el advenimiento del Imperio, el relajamiento de las
costumbres, y la influencia de algunas culturas, principalmente la helénica, trajo
como consecuencia que se "permitió todo”, desde la prostitución, proliferando los
llamados “lupanares”, la pederastia, las prácticas homosexuales, el adulterio, el
incesto y otras prácticas consideradas aberrantes.
La literatura da cuenta de algunas costumbres de la época, como las
obras de Ovidio135 en su “Ars amandi” (“El arte de amar”) o Juvenal136 en sus
“Sátiras” y también numerosos personajes como los emperadores Cáligula,
Claudio, Nerón y Cómodo, quienes fueron conocidos más por su excesos que por
sus virtudes como gobernantes. Por otra parte y a modo de ejemplo, podemos
mencionar algunas cuestiones: en Roma, las relaciones típicas entre personas del
mismo sexo sólo eran aceptables socialmente entre un ciudadano romano (activo)
y su joven esclavo (pasivo). No estaba permitido, ni por tanto bien visto, que un
ciudadano romano mantuviera sexo anal (poedicare) con otro ciudadano romano,

133
Con la Lex Petronia, ley rogada por L.Petronius Turpillianus, se prohibió al marido que hubiese desistido
de la acusación de adulterio contra su mujer, el volver intentar la misma acción.
134
Por ejemplo la llamada Lex Scatinia: ley que castigaba con multa los actos sexuales contra naturam.
135
Ovidio (43 a.C.-c. 17 d.C.), poeta romano.
136
Juvenal, nombre completo Décimo Junio (c. 67-c. 127), poeta satírico romano, nacido en Aquino, en el sur
de Italia.

193
pero no existía ningún impedimento moral ni legal si lo hacía con un esclavo.137
Sin embargo, para los romanos, lo que hoy se da por llamar lesbianismo era algo
atroz. Escasamente se mencionan en la literatura romana casos de relaciones
entre dos mujeres, y si se hace, es con el fin de denunciarlo. Con respecto a la
prostitución, había leyes que la regulaban, como la ordenanza de Opio138, que se
refiere a la indumentaria y al exceso de adornos de las meretrices callejeras. La
actividad se fue extendiendo a medida que roma anexaba conquistas territoriales,
llegando a “importar” tanto mujeres como hombres de lugares como Grecia y Siria,
naciendo así por todo el Imperio casas y burdeles donde la prostitución se tornaba
arte a cambio de dinero.
Las rentas de un burdel se consideraban una fuente legítima de
ingresos, y tampoco había multa alguna fijada para la prostitución en general, y a
esto lugares se los llamó “lupanari” (de lupa, literalmente «loba» en latín), éstos
estaban debidamente señalizados con emblemas tallados, en madera o piedra, y
frecuentemente pintados con frescos alusivos su interior, que ponían en situación
al visitante. En cada pasillo se abrían celdas pequeñas, con un titulus sobre la
puerta que indicaba el nombre del ocupante y su precio, cuando entraba el cliente
se colgaba el cartel de «occupata» sobre la puerta, y se volteaba a la marcha de
éste.
Este vuelo sobre el contexto histórico, social y cultural, nos permite
afirmar que hablar de delitos sexuales en la antigua Roma resulta un tema de
difícil conceptualización, no obstante, si tenemos que ubicar el tema de
tratamiento en el derecho romano, debemos recordar que el delito era fuente

137
La historia de amor entre dos hombres más famosa en Roma fue la protagonizada por el emperador
Adriano (137 al 138 d J.C.) y un muchacho bitinio llamado Antínoo. El hispano se aburría soberanamente en
Roma (donde tampoco se encontraba a gusto dadas sus malísimas relaciones con la clase aristocrática) y en
uno de sus interminables viajes, en esta ocasión por Asia Menor, se enamoró prendidamente de un joven que
encontró casualmente en su camino. Inmediatamente lo incorporó a su corte y lo convirtió en su amado. La
desgraciada y pronta muerte de Antínoo en las aguas del Nilo hizo que Adriano cayera en una honda
amargura de la que no saldría nunca. Adriano se rodeó de esculturas de Antínoo, y lo proclamó dios. Se le
dedicaron numerosos templos a través del Imperio, así como grandes monumentos, o la misma ciudad de
Antinópolis en el Nilo
138
Ley Oppia: ley sumptuaria contra el lujo en las mujeres, dictada en el 215 a J.C.

194
generadora de obligaciones por un lado y por el otro, dentro de los delitos, la figura
de la injuria abarcaba algunos de los temas de tratamiento del presente.

2. EL DERECHO PENAL ROMANO Y LA NOCIÓN DE INJURIA

El Derecho Penal Romano es producto de la evolución de la
sociedad romana debido a las necesidades que fueron surgiendo. Los delitos eran
considerados una fuente no convencional de las obligaciones civiles, dado que en
la época antigua sólo existía la venganza y la compensación privada, donde el
monto se fijaba entre las partes sin intervención de ningún poder público. El delito
como tal, era un acto antijurídico que lesionaba a alguien y que estaba sancionado
por una pena. Los autores clásicos empleaban el vocablo delictum o maleficium
para los casos propios del ius privatum que provocaban una obligación de reparar,
perseguibles por una acción; en cambio el vocablo crimina designaba al acto
antijurídico que lesionaba a la comunidad y que eran castigados mediante el juicio
público a una pena corporal o pecuniaria.
Debido a las extralimitaciones cometidas por los particulares se
comienza a poner límites a la venganza privada, uno de ellos fue la Ley del Talión
es decir que se pasó de un sistema de la venganza y la compensación a un
sistema de sanciones en el que interviene todo el pueblo para proteger los
intereses de la sociedad contra ciertos actos de los particulares que afectan la
convivencia y alteran la armonía de toda la civitas. Los delitos, a su vez, se
dividían en públicos y privados. El derecho antiguo, en la Ley de las XII Tablas, en
las tablas VIII y IX, enumera entre los delitos públicos al perduellio, el parricidium,
el perjurio, y el prevaricato; y entre los delitos privados menciona a la iniuria, el
furtum, el damnum iniuria datum, y la rapiña.
La diferencia entre los delitos privados y los crimina publica es una
noción bastante parecida a lo que actualmente se distingue como delitos de acción
pública o privada. Cuando el populus no se consideraba víctima directa, dejaba el
castigo de los delincuentes en manos de los particulares; sólo intervenía la

195
sociedad para disciplinar la venganza y evitar una serie peligrosa de conflictos
internos.

a) Antecedentes históricos de la noción de injuria.

En el antiguo Derecho Romano se entendía por injuria (iniuria), en su
más amplio sentido, todo lo contrario a derecho (non iure factum). En su acepción
específica, era una lesión física o corporal infligida a una persona, o cualquier otro
hecho que importara un ultraje u ofensa (Argüello139). Así, PAULO en la Collatio
nos dice “En sentido general se llama injuria a todo lo que se hace sin derecho; en
sentido especial, una cosa es la contumelia, que los griegos llaman hybrin; otra
cosa la culpa, que los griegos denominan adíkema, o daño de injuria como se
interpreta en la ley Aquilia; otra cosa la iniquidad y la injusticia, que los griegos
llaman adikían E(2.5.1.)”140 La injuria fue el acto directo o indirecto de una, o en
orden ontológico, de dos o más personas libres o de condición servil: acto que
potencialmente carecía de derecho, e in actu, realizado con intención, que
lesionaba real o virtualmente la personalidad, tanto del sujeto de derecho como en
determinadas circunstancias las del objeto de derecho y en el sentido amplio de la
palabra podía lesionar hasta la seguridad y dignidad de la República Romana,
estas son las injurias calificadas o públicas cometidas ad iniuriam Reipublicae
(Sigonius, II, 531, De criminubus). Este delito privado atentaba contra el honor, la
reputación, y el pudor de las personas, ofendiendo su moral.

1) Evolución en el Derecho Romano de la iniuria como delito

privado.
La iniuria como tal tiene una larga historia que parte de la Ley de las
XII Tablas. En ella se preveían como casos delictivos no solamente el
quebramiento de un miembro sino todo daño corporal duradero, las fracturas;

139
ARGUELLO, LUIS RODOLFO. Manual de Derecho Romano. Ver cita completa en bibliografía.
140
Citado en GHIRARDI, JUAN CARLOS – ALBA CRESPO, JUAN JOSE. “Manual de Derecho
Romano”, Págs 470/471. Ver cita completa en bibliografía.

196
primero éstos fueron sometidos a la venganza privada “Ley del Talión” y luego se
estableció una composición pecuniaria, la pena era de 300 ases si se trataba del
hueso fracturado de una persona libre y 150 ases si la víctima era un esclavo.
Para actuaciones delictivas menores como el abofeteamiento se preveía la pena
de 25 ases.
En el régimen de la ley de las XII Tablas las iniuriae están
configuradas como lesiones físicas: por ejemplo: si alguien rompiera a otro un
miembro, si con la mano o un bastón se fracturare el hueso de un hombre libre o
de un siervo, si se hiciere cualquier otro tipo de afrenta física, como ser una
bofetada141 El pretor extiende el campo de las injurias e incluye en su edicto otras
que permitían al ofendido exigir responsabilidad privada por medio de la actio
iniuriarum que sancionaban los delitos privados que atentaban contra el honor y la
reputación de las personas.
Por lo tanto, este magistrado contempló no sólo las afrentas físicas
sino también las dirigidas por medio de palabras, ya sea verbales o escritas.
142
Este edicto sustituyó las penas fijas dispuestas por la legislación decemviral por
la reparación pecuniaria de acuerdo a cada caso. En el Edicto del pretor figura un
edictum generale al cual se agregan edictos especiales que contemplan afrentas
particulares. El caso de edictos pretorios referentes al convicium que eran ofensas
o vociferaciones verbales realizadas públicamente; a la infamatio que se trataba
de ofensas públicas de declaración de infamia respecto de alguien que en realidad
no es deudor o escribiendo un libelo infamante; y a la adtemplata pudicitia que
permitía exigir responsabilidad frente a quien con ofensas verbales atentaban
contra la fama de mujeres casadas o de un impúber apartándoles el acompañante
(comitem abducere) o siguiéndolo con términos insinuantes. La noción de iniuria
se amplía, y en el Edicto Perpetuo codificado por Salvio Iuliano del siglo II d. C. se
recogen en la rúbrica de iniuriis no sólo las lesiones corporales como preveía la

141
Ley de las XII Tablas 8.2 “Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto”; 8.3 “Manu fustiue si os
fregerit, libero CCC, si servo CL poenae subito”; 8.4 “Si iniuriam faxsit, viginti quinque poenae sunto”.
142
30 Gayo, Inst, 3. 220.

197
Ley de las XII Tablas, sino además las ofensas verbales injuriosas, escritos
difamatorios y ofensas al pudor.

2) Clases de injurias para los romanos

Las injurias se dividen en injurias privadas y públicas. Las privadas
se subdividen en comunes o leves y atroces, y a su vez se clasifican en reales y
verbales. Las injurias leves pueden ser inmediatas (reales o verbales) y mediatas
(cometidas indirectamente por medio de un trato injurioso). Son reales cuando: se
cometen por medio de las manos. Labeón dice al respecto: “que se comete injuria
o mediante una cosa o con palabras siempre que se empleen las manos a éste
fin”.143 Cuando se ensuciaba o manchaba a otro con cieno, estiércol o lodo.144 La
persona que golpeaba, azotaba, o apaleaba a otro145. El que causaba la pérdida
de la salud mental o atemorizare a otro.146
Pertenece a un segundo grupo de injurias reales la violación del
domicilio, o sea su casa, el lugar en el cual constituyó sus lares, el conjunto de sus
cosas, dado que no se consideraba domicilio una hostería o morada de estudio.147
El tercer tipo de injurias reales es el que nos interesa a los fines del
presente trabajo ya que en el se trataba sobre aquellas afrentas que lesionaban la
dignidad del sexo femenino: cuando a una dama se le quitaba su acompañante148,
impidiéndole el cumplimiento de las tareas, haciendo que las abandone a través
de persuasiones149 y también las afrentas por las cuales se atentaba contra la
honestidad150, vulnerando el pudor de las personas.151 Ulpiano consideraba que

143
D; 47. 10. 1. 1.
144
D; 47. 11. 1. 1.
145
D; 47. 10. 5. 1.
146
D; 47. 10. 15. pr./ D; 47. 10. 15. 1.
147
D; 47. 10. 5. 2. / D; 47. 10. 5. 5.
148
D; 47. 10. 1. 2 / D; 47. 10. 9. “Onmemque injuriam ... aut ad dignitatem ... pretiñere... quum comes
matronae abducitur...”
149
D; Ulp. 47. 10. 15. 17. “Se considera que el acompañante fuera retirado a la fuerza, no el que comenzó a
retirar a la fuerza al acompañante, sino el que hizo que el acompañante no fuese con aquella persona... o el
que persuadió al acompañante para que abandonase a la persona.”
150
D; 47. 10. 1. 2.
151
D; Paulo, 47. 10. 10. “Se dice que se atenta al pudor, cuando se hace impúdico...”

198
“se cometía cuando se intentaba hacer impúdico a un hombre o a una mujer fuera
ingenuo, liberto o esclavo”. 152
En Roma, se consideraba injuria, el acto de acercarse o seguir a una
mujer sin conocerla, “atentando con dulces palabras” contra su honestidad153, la
asidua frecuencia de seguir a alguien le atribuye una cierta infamia154, es decir que
el simple hecho de asediar a una persona por la calle era un atentado contra las
buenas costumbres155.
En el Código Penal Argentino están tipificados estos delitos como
corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor en los artículos 125 al 129 (de
acuerdo a la antigua rúbrica del título, ahora suprimida por ley 25.087), y son
formas de atentar contra la honestidad. La corrupción y la prostitución son actos
que degradan y profanan la honestidad sexual porque la vuelven impura, turbando
la normalidad de las relaciones del sexo tuteladas por la ley en su aspecto de
salud mental en la corrupción, y porque la prostitución le quita al acto sexual el
contenido ético. El abuso deshonesto constituye un ataque, es un entrometimiento
arbitrario, a la reserva sexual de la víctima; a su recato, a su decoro. Cuando se
trata del pudor público, la honestidad se lesiona por el contenido y significación
obscena de la pertinente acción, la cual se traduce como un desarreglo en las
costumbres en el orden de la honestidad sexual, es decir que lo que se lesiona es
el sentimiento de la decencia sexual.
Completaban este “catálogo de injurias” las injurias verbales que
abarcaban los escándalos y los libelos o panfletos (serían los tipos penales de
ultrajes al pudor público y exhibiciones obscenas), y las injurias reales mediatas,
realizadas por medio de un trato hostil al prójimo, siendo causa indirecta de una
injuria como por ejemplo no reconocer la libertad o privilegios de una persona,
cuando se inhibía el libre ejercicio de los derechos de otro individuo, cuando se
solicitaba la proscripción de los bienes haciendo aparecer de esta manera a otro

152
D; 47. 10. 9. 4.
153
D; 47. 10. 15. 19.
154
D; Ulp, 47. 10. 15. 22.
155
D; 47. 10. 15. 23.

199
en concurso. Una injuria privada leve podía transformarse en una injuria atroz, la
distinción entre grave y leve varía según la circunstancia de cada caso69.Se toma
en cuenta la persona que recibe el hecho, el lugar y el modo. Por razón del hecho
no era lo mismo un exceso de lenguaje que una herida o fractura; por razón de
lugar no era lo mismo que ocurriera en el ámbito privado que en un lugar público
como el teatro o el circo; en razón de persona no era lo mismo la injuria vertida
contra un magistrado o un senador que contra un hombre común.
Por último, y para finalizar, se encuentra la clase de injurias públicas
o calificadas, que son aquellas que amenazan en forma directa o indirecta la
seguridad, la integridad económico, político, social de Roma. Dentro de ellas se
encuadran las afrentas que los descendientes cometían contra sus ascendientes;
las personas que ofendían a un magistrado por medio de un libelo de apelación;
los que destruían acueductos, contaminaban las aguas de las cañerías, lagos,
todas son injurias públicas en general.

b) El Código Penal Argentino

Nuestro derecho penal tuvo como influencia y se formó
progresivamente con la recepción de la legislación y doctrina europeas, siendo
casi fuente exclusiva de la legislación represiva vigente en el territorio del
Virreinato del Río de la Plata, que luego pasó a las Provincias Unidas y finalmente
la República Argentina. Hasta la codificación del derecho penal, cuya labor se
inicia con el Proyecto Tejedor (1866 – 1868) de influencia germanista, numerosas
leyes españolas rigieron en la materia: La Nueva Recopilación, las Leyes de
Indias, Las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro, la Novísima recopilación,
que leyes que a su vez reflejaban la recepción del Derecho Canónico y el Derecho
Romano. 156

1) Los delitos sexuales

156
Para mayor profundización sobre los antecedentes del Código Penal Argentino, véase Núñez, “Manual de
Derecho Penal Parte General” págs. 35 a 42. Ver cita completa en bibliografía.

200
 No abordaremos aquí una explicación de los nuevos tipos delictivos
en base a la reforma de la Ley 25.087, que será motivo de exposición en otra
parte del presente trabajo, limitándonos simplemente a mencionar los mismos de
manera sistematizada. Sí trataremos los tipos penales vigentes antes de la
reforma, tomando especial cuenta en el bien jurídico protegido.
Solamente y a modo de comentario: con la actual ley, artículo 1°,
1era. disposición, la rúbrica del título correspondiente a los denominados “Delitos
contra la honestidad”, ahora es “Delitos contra la integridad sexual”, respondiendo
dicho cambio a que los delitos contemplados no afectan el honor o la integridad de
la víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. El art.
derogó las rúbricas de los capítulos II a V del mismo Título y al no ser sustituidas
por otras quedaron sin denominación (artículo 2°, 2da. disposición). Por el artículo
157
3 se tipificaron, en una regulación “ómnibus” (artículo 119), lo que actualmente
se denominan “Abusos Sexuales”, unificando dentro de un mismo capítulo los
anteriores delitos denominados Violación (ex artículo 119), Estupro (ex artículo
120) y Abuso Deshonesto (ex artículo 127 regulado en el Capítulo III).
Este es el panorama actual de los denominados “Delitos contra la
integridad sexual” según la nueva rúbrica de la ley 25.087, en relación a conductas
tipificadas como abusos sexuales:
I – ABUSO SEXUAL
Figura básica (art. 119, 1 disp.)
Circunstancias agravantes (art. 119, 5 disp. y 124)
II – ABUSO SEXUAL QUE IMPLICA UN SOMETIMIENTO
GRAVEMENTE ULTRAJANTE
Disposición legal (art. 119, 2 disp.)
Circunstancias agravantes (art. 119, 4 disp. y 124)
III – ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL

157
CLEMENTE, JOSE LUIS. “Abusos Sexuales”. Véase cita completa en bibliografía

201
 Figura básica (art. 119, 3 disp.)
Circunstancias agravantes (art. 119, 4 disp. y 124)
IV – ABUSO SEXUAL CON MENOR DE 16 AÑOS Y
APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ DE LA VÍCTIMA
Figura básica (art. 120, 1 disp.)
Circunstancias agravantes (art. 120, 2 disp. y 124)
V - DISPOSICIONES COMUNES
Acción penal (art. 72)
Avenimiento (art. 132)
Regla especial para ciertos partícipes (art. 133).

2) El sistema antes de la Ley 25.087

En materia de delitos sexuales, antes de la reforma de la Ley 25.087
(B.O. 14/05/99) que suprimiera la rúbrica “Delitos contra la honestidad” del título III
del Código Penal, por la de “Delitos contra la integridad sexual”, los tipos penales
ubicados desde el artículo 118 al 133, eran los siguientes:
Capítulo I Adulterio (artículo 118 e incisos. derogado por ley 24.453,
B.O. 7/3/95);
Capítulo II Violación y estupro (artículos 119 al 124: rúbrica derogada
por la ley 25.087 del 14/5/99);
Capítulo III Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor
(artículos 125 al 129: rúbrica derogada por ley 25087 del 14/5/99); Capitulo IV
Rapto (artículos 130 al 131: rúbrica derogada por ley 25087 del 14/5/99) y
Capítulo V Disposiciones comunes a los capítulos anteriores arts.
132 y 133, entre los cuales merece especial mención la excusa absolutoria
contenida en el art. 132 (matrimonio con la ofendida), actualmente derogada por la
Ley 25.087.
Como punto de partida debemos decir que se modificó el bien
jurídico protegido, la antigua rubrica “delitos contra la honestidad (denominación
dada por el código de 1921) hacía referencia a un valor más que al bien de la

202
persona como tal merecedor de protección penal, frente a los hechos tipificados
como delitos dentro del título. 158
La doctrina caracterizó a esos delitos como atentados a la reserva
sexual, entendida como el derecho del individuo a la incolumidad del consciente y
voluntario trato de tipo sexual (en los delitos de violación, estupro, abuso
deshonesto y rapto) y, aun cuando no hubiesen alcanzado la necesaria capacidad
para expresar su voluntad de ese modo; a la normalidad o moralidad sexual, como
derecho del individuo a mantenerla incólume, sean en sus motivos (que lesionan
la promoción o facilitación de la prostitución), sea en sus modos (contra los que
atentan esas mismas acciones respecto a la corrupción), ligado al interés que la
sociedad tiene de preservarse frente a la degeneración física y moral de los
individuos que la componen y a la que esos actos conducen. La moralidad sexual,
tanto privada como pública, resultaba comprendida en “honestidad”, aunque con
reservas por parte de la Comisión asesora, consultiva y revisora del Anteproyecto
Soler que elaboró el Proyecto de 1960.
Los ultrajes al pudor público (publicaciones y exhibiciones obscenas
constituían el único apartamiento del principio de que el individuo es el ofendido
por aquellos delitos porque se los tenía como lesionadores del interés de la
sociedad en no soportar determinadas manifestaciones públicas del sexo.
Como puede apreciarse, todas las figuras comprendidas en el Título,
atañían a lo sexual. Esa era la significación común que cabía otorgarles.159

3) El Título III del Código Penal. “Delitos contra la honestidad”

“En este título referido a la honestidad en las relaciones carnales, se
protege la fidelidad, la reserva, la normalidad y la decencia sexuales. Contra la
fidelidad sexual atenta el adulterio; contra la reserva sexual atentan la violación, el
estupro, el abuso deshonesto y el rapto; contra la normalidad sexual lo hacen la

158
REINALDI, VÍCTOR. “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino”. Ley 25.087”. Véase cita
completa en bibliografía.
159
CREUS, CARLOS. “Derecho Penal, Parte Especial”, Ed. Astrea, Bs. As., 1997, § 378, t. I, p. 167.

203
promoción de la prostitución, y contra la decencia sexual, las publicaciones y
exhibiciones obscenas”. 160
La exposición se hará siguiendo la estructura del Titulo del Código
Penal vigente anterior a la reforma, y de acuerdo al orden de cada uno de los tipos
penales.
Capítulo I – ADULTERIO
Antecedentes en el Derecho Romano: Digesto, Libro XLVIII, Título V,
Leyes VI y X. Codex Repetiæ Prælectionis, Libro V, Título XXVI, Ley I y Libro IX,
Título IX, Leyes XXX y XXXVII.
El bien jurídico protegido en este capítulo era “la fidelidad sexual” del
cónyuge de buena fe. Se trata de un tipo penal complejo161, por el
entremezclamiento de de objetos protegidos. Los tratadistas, por ejemplo Soler,
sostenían que se trataba de un delito contra el orden de la familia y que también
se persigue con él la garantía de la fe conyugal, poniendo de manifiesto el distinto
trato legal a que están sometidos la mujer y el hombre adúlteros, debido a que en
uno y otro caso se protegen bienes jurídicos distintos.
El Código Penal distinguía cuatro formas de adulterio: el adulterio de
la mujer (artículo 118 inc. 1°) el “amancebamiento” del marido (artículo 118, inc.
3°), la manceba del marido (artículo 118, inc. 4°), y el codelincuente de la mujer
(inc. 3°). Y estas conductas eran reprimidas o castigadas con una pena de prisión
de un mes a un año.
Se partía de la idea de que solamente se cometía este hecho entre
los que estaban unidos en legítimo matrimonio, de acuerdo a la Ley civil,
excluyendo los casos de matrimonio nulo (contraído por mala fe de ambos
contrayentes), y de divorcio, salvo que este se hubiera declarada por el mismo
hecho de infidelidad que generaba la acción penal. Según Nuñez162: “La distinción

160
NUÑEZ, RICARDO C. “Manual…”, p. 121. Ver cita en bibliografía completa.
161
Así lo entiende VERA BARROS, OSCAR N. “Sistema legal de clasificación de los delitos. Delitos contra
la honestidad. Bienes jurídicos protegidos”. Ver cita completa en bibliografía.
162
NUÑEZ, RICARDO. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”; “Tratado…”, T. IV, p.213. Ver cita
completa en bibliografía.

204
entre ambos hechos (adulterio de la mujer y amancebamiento del marido),
obedecía a la diversa criminalidad de ambos: “los dos hechos implican una
violación de la fidelidad conyugal, pero como con un solo acto de infidelidad la
mujer puede contaminar la prole, basta ese acto para castigarla. Por el contrario,
porque no engendra ese peligro, la infidelidad del marido, solo se castiga si se
manifiesta por un estado de amancebamiento” (¡!), (el signo de admiración me
pertenece). Por otra parte, Vera Barros163 explica que el caso del adulterio es una
situación por demás compleja debido al entrecruzamiento de objetos protegidos,
ya que los tratadistas de la época (v.g. Soler) sostenían que se trataba de un delito
contra el orden de la familia y que también se perseguía con él la garantía de la fe
conyugal. A dichos efectos se ponía de manifiesto el distinto trato legal a estaban
sometidos la mujer y el hombre adúlteros, debido a que en uno y otro caso se
protegían bienes jurídicos distintos. “Si se hubiera pretendido castigar los actos
sexuales fuera del matrimonio la distinción carecería de razón de ser. Lo que se
ha querido resguardar en el caso del hombre al exigir la condición de manceba, no
es la honestidad, ni la fe conyugal, sino la incolumidad de la familia. Impedir la
formación de una familia espúrea al lado de la familia legítima. Vale decir, trata de
impedir la sustitución del a familia. En el caso de la mujer se trata de impedir la
sustitución de los hijos”.
La Ley 24.453, sancionada el 8-2-95 (B.O. del 7-3-95) derogó el
Capítulo I y la Rúbrica “Adulterio” del Título III, Libro II del Código Penal.
Hoy en día la figura de adulterio no existe como delito, pero subsiste
para la legislación civil como una causal tanto de separación personal como de
divorcio vincular (artículos 214, inciso 1° y 202 inciso 1°, Código Civil)
considerándose además causal de indignidad que acarrea la incapacidad para
suceder (artículos 3.294 y 3.574). 164

163
VERA BARROS, OSCAR N. “Sistema legal de clasificación de los delitos. Delitos contra la honestidad.
Bienes jurídicos protegidos”. Ver cita completa en bibliografía.
164
Código Civil: Artículo 202, inciso 1° “Son causas de separación personal: 1° El adulterio …”; Artículo
214, inciso 1° “Son causas de divorcio vincular: 1° Las establecidas en el artículo 202…”; Artículo 3.294: “Es
igualmente indigno el codemandado en juicio por adulterio, con la mujer del difunto.”

205
 Capítulo II – VIOLACION Y ESTUPRO165
2.a) Violación (Actual figura: “Abuso sexual con acceso carnal”, en
su figura simple, artículo 119, 3ra. Disp. y las figuras agravadas, artículo 119, 4ta.
disp. y artículo 124 del Código Penal)
Código Penal: “Artículo 119: Será reprimido con reclusión o prisión
de 6 a 15 años, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en
los casos siguientes: 1) Cuando la víctima fuere menor de 12 años; 2) cuando la
persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por
enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir; 3) cuando se usare de
fuerza o intimidación”.
El bien jurídico protegido es la reserva sexual.
A) Antecedentes en el Derecho Romano: 1) Violación: Codex
Repetitaæ Prælectionis, Libro IX, Título IX, LeyVII. 2) Violación agravada: Codex
Repetitaæ Prælectionis, Libro IX, Ley I.
B) Antecedentes nacionales: en el Proyecto Tejedor aparece ya
prevista la figura de la violación regulada en la Parte II, Libro I, T. III (“De la
Violación”) dentro de los atentados contra la honestidad pero en forma separada
de los delitos de Estupro y Corrupción de Menores. La fórmula era la
“aproximación sexual” y el sujeto pasivo únicamente la “mujer”. La violación como
tal era conceptualizada como el hecho de obligar a una mujer a sufrir la
aproximación sexual contra su voluntad, empleando violencia física o amenaza de
un peligro inminente y actual para el cuerpo o la vida.
El Proyecto de 1881 de Villegas, Ugarriza y García llamó al bien
protegido de distinta manera, incluyendo en el Capítulo II “Delitos contra el orden
de las familias y la moral pública” a la violación, regulando la figura en sus
artículos 269 y 270. Establecía para la figura una pena de 3 a 10 años de prisión,

165
CLEMENTE, JOSÉ LUIS. “Abusos Sexuales”, “Violación, estupro y abuso deshonesto”. Véase cita
completa en bibliografía.

206
introduce una variante al referirse al concúbito fuera del matrimonio con “persona
de uno u otro sexo”.
El Código de 1886 (07/12/1886), legisla la figura en su 127, en forma
similar al de Tejedor, manteniendo como sujeto pasivo a la mujer, mediante la
siguiente formula: “comete violación cuando ha habido aproximación sexual
aunque el acto no llegue a consumarse”.
La Ley de Reformas de 1903 (N° 4189), tomó tal disposición
sustituyendo la fórmula del Código de 1886 por “tener concúbito”. Según Nuñez, la
formula “aunque el acto no llegue a consumarse” indicaba que la violación podrá
existir, “sin que haya verdadero concúbito, o por lo menos originará dudas acerca
del instante consumativo de delito”.
El Proyecto de 1906 introduce la fórmula “tener acceso carnal”
(artículo 121), manteniendo los mismos supuestos y la pena. Así pasó al Proyecto
de 1917, elevándose la pena de seis a quince años de prisión (Ley 11.179 de
1921) repuesta por la Ley 23077 que derogó la Ley 21388 en el año 1984. Los
Proyectos de Reformas de 1960 y 1979 (en base al primero), mantienen el mismo
texto en su 161.
La violación en el antiguo articulado del Código Penal, se agravaba
correspondiéndole una pena de reclusión o prisión de 8 a 20 años, por las
siguientes circunstancias (Artículo 122, Código Penal): por el resultado “cuando
resultare un grave daño en la salud de la víctima”, por el parentesco entre el autor
y la víctima “cuando se cometiere el hecho por un ascendiente, descendiente, afín
en línea recta, o hermano”; por la calidad del autor, cuando este fuere “sacerdote,
o en encargado de la educación o guarda” de la víctima; y por el número de
personas, cuando el hecho se cometía con “el concurso de dos o más personas” y
finalmente, se agravaba, con una pena de reclusión o prisión de 15 a 25 años, si
del hecho “resultare la muerte de la persona ofendida” (artículo 124 Código Penal)
2.b) Estupro (Figura actual: “Abuso sexual cometido con
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima que lo consintió”, anterior
artículo 120).

207
 Código Penal, Artículo 120: “Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 6
años, cuando la víctima fuere mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y no
se encontrare en las circunstancias de los números 2 y 3 del anterior”.
El bien jurídico protegido al igual que en la violación es la reserva
sexual.
Las modificaciones introducidas en este tipo penal por la Ley 25.087
son profundas, y serán motivo de tratamiento en otra parte de la presente
investigación.
A) Antecedentes en el Derecho Romano: Digesto, Libro XLVIII, Título
V, Ley XXXIV.
B) Antecedentes nacionales166: el Proyecto Tejedor contenía un
precedente del artículo 120, en su Sección II, Libro I., Título III, artículo 1°, al exigir
el empleo de “seducción” a los efectos de logar acceso carnal con una “mujer
virgen”.
El Código de 1886 en su artículo 130 mantenía casi textualmente la
fórmula del Proyecto Tejedor. A partir del Proyecto de 1891, (artículo 147), se
sustituye la “seducción real” por la “presunta”, requiriéndose que fuere mujer
“honesta”, y que no concurrieran las circunstancias tipificativas de la violación.167
La norma es introducida al derecho positivo a través de la Ley 4189,
artículo 19, inc. “b” de 1903, y es mantenida por el Proyecto de 1906 y de 1917,
llegando al Código Penal de 1921.
El Proyecto de 1979 mantuvo en su artículo 163 la figura básica del
Estupro, agregando al texto la frase “tuviere acceso carnal” disminuyendo la edad

166 CLEMENTE, JOSE LUIS. Op. Cit. Véase cita completa en bibliografía.
167 La introducción de la fórmula “mujer honesta” confirió al estupro el “carácter de un acceso carnal
logrado mediante seducción presunta el cual se diferencia de la seducción real, en que, en ésta es el autor el
que debe lograr el acceso engañando o persuadiendo a la víctima”. En la presunta, “la Ley presume juris et de
jure, no la existencia efectiva del hecho del engaño o persuasión, sino que la víctima, por su inexperiencia,
cede seducida por la propia naturaleza del acto sexual” (NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, T.
IV, pág. 492) Es decir que la víctima llevada por la curiosidad o por deseos despertados por sus propios
mecanismos mentales y fisiológicos, accede al acto (CREUS, Carlos, “Derecho Penal –Parte Especial”, t. I, §
425, p. 188.

208
de la víctima en “mayor de doce años y menor de catorce” agravando en el mismo
la pena, cuando el autor del hecho fuere mayor de edad. El texto del Código Penal
de 1921, se mantuvo hasta la reforma de la Ley 25.087 que reformuló la figura y
derogó168 el artículo 121 que contenía la figura denominada “Estupro por engaño”
o “Estupro defraudatorio” (“quien abusare del error de una mujer fingiéndose su
marido y tuviere con ella acceso carnal”) la cual tenía su precedente en el 148 del
Proyecto de 189. Esta se había incorporado al derecho positivo a través de la Ley
4189, inc. “c”, y fue mantenido por los proyectos de 1906 y 1917, llegando al
Código Penal de 1921 (Ley 11.711).
Las notas caracterizantes del delito169 eran: a) la base del tipo penal
del estupro era el acceso carnal vía vaginal. En este punto se producía una
discusión doctrinaria acerca de la aptitud de la vía anal, lo cual negaba Fontán
Balestra y admitía Nuñez ( Fontán Balestra, Carlos – Tratado, t. V, § 99-3, p. 102;
Nuñez, Ricardo – Tratado, IV, p. 288), b) sujeto activo del delito sólo podía ser un
varón, por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la
víctima y la Ley castigaba como autor de ese delito al que “tuviere acceso carnal”;
c) sujeto pasivo del delito de estupro sólo podía ser una mujer mayor de 12 años y
menor de 15; d) la víctima del estupro debía ser además “honesta” y lo era la que
“carecía de inexperiencia o incontaminación sexual determinable por su conducta”.
La honestidad requerida no equivalía a virginidad, exigida por nuestros
precedentes legislativos hasta que la Ley de reformas n° 4189, siguiendo al
Proyecto de 1891, incorporó la fórmula “mujer honesta” que pasó al Código de
1921 en vez de la de “mujer virgen” del Código de 1886 (Nuñez)170 -171

168
La derogación se fundamentó en que “El artículo 121 que hace mención del error de una mujer que tuviere
acceso carnal con una persona que se finge su marido ha sido derogado en razón de considerarse obsoleto.
Cuando esta figura fue creada, era muy común el casamiento por poder. Actualmente, y aunque uno podría
imaginar hipótesis -poco probables- en que efectivamente se produjera un engaño, las cosas serían tan
marginales, que es preferible eliminar preceptos normativos que han caído prácticamente en desuso”
(Diputado Cafferata Nores , “Antecedentes Parlamentarios” Revista La Ley, n°5, págs. 1615/1616) …
169 Véase REINALDI, VÍCTOR, op. cit. Págs. 114 a 116. Ver cita completa en bibliografía.
170 “La Honestidad de la mujer no consiste en su virginidad, vale decir en la indemnidad de su himen; ni
exige como base necesaria “otro estado de incolumidad sexual establecido en el cuerpo de la menor” (T.S.J.
de Córdoba, Sala en lo Penal y Correccional, 8-III-1968-IV, J.A., 1968-IV, fallo 1003). La honestidad de la

209
 El delito de estupro se agravaba, conforme a la antigua redacción del
123 del C.P, por las mismas circunstancias de la violación (resultado, relación
entre autor y víctima, calidad del autor y n° de personas intrervinientes), por la
muerte (artículo 124 del Código Penal) y la ya mencionada figura del Estupro por
engaño del artículo 121).
3) Capítulo III – CORRUPCIÓN, ABUSO DESHONESTO Y
ULTRAJES AL PUDOR (según rúbrica de la Ley 23.487)
3.a) Abuso deshonesto
Comenzamos con este tipo penal que, según la rúbrica de la actual
Ley 25.087, es la figura básica de los abusos sexuales, constituyendo por decirlo
de alguna manera su primer gradación, hasta llegar a las figuras más graves o
calificadas.
Bien jurídico protegido: la reserva sexual.
Antecedentes históricos nacionales172: el delito de abuso deshonesto
es previsto por primera vez en el país por el Proyecto de 1891 en su Artículo 152
dentro del Capítulo de “Violación, Estupro y Ultrajes al Pudor”. Consistía en abusar
deshonestamente de persona de uno u otro sexo concurriendo alguna de las
circunstancias de la violación sin que haya cópula. La Ley de Reformas N° 4.189
de 1903, incorporó al derecho positivo la figura.
Los Proyectos de 1906 y 1917 (artículos 130 y 127 respectivamente),
mantuvieron la misma, reemplazando la fórmula “sin que haya cópula”, por la de
“sin que haya acceso carnal”. Así llega al Código Penal bajo el título de “Ultrajes al
Pudor”. El texto que fuera modificado por la Ley 11.221 (1923), recobró su

mujer es compatible incluso con la falta del estado físico de virginidad. La honestidad, es compatible incluso,
con la pérdida de la virginidad, debida a un desfloramiento copular no consentido por la víctima. La
honestidad requerida por el artículo 120, es, en síntesis, un estado moral de inexperiencia o de
incontaminación sexual que, sin importar una ignorancia de lo relativo a las relaciones sexuales entre las
personas, resulta incompatible con la malicia sexual innata o adquirida por la práctica sexual, o por la ligereza
o corrupción de las costumbres” (NUÑEZ, “Tratado”, IV, 285; “Manual…”, p. 130-131). Ver cita completa
en bibliografía.
171
“La virginidad es una condición muy difícil de comprobar; y tomado el término en su significado técnico,
puede existir o no existir en la mujer más casta e inocente” (Proyecto de1891, 1era. Ed., p. 139).
172
CLEMENTE, JOSE LUIS. Op. Cit. Ver cita completa en bibliografía.

210
vigencia por la Ley 17.567 (1968), que retiró el delito del capítulo de la Corrupción
y Ultrajes al pudor, situándolo en el capítulo de la Violación y el Estupro. Este
sistema fue adoptado por el Proyecto de 1979.
La ley 20.509 (1973) volvió la figura al capítulo de la Corrupción y
Ultrajes al pudor. Mantenida por la Ley 21.338 (1976), aunque modificando la
escala penal para la forma básica, mantuvo la de la agravante, la que en definitiva
fue dejada sin efecto por la Ley 23.077 (1984) que contenía el delito dentro del
epígrafe de Corrupción y Ultrajes al pudor. La Ley 23.487 (26/01/87), modificó la
rúbrica del capítulo por el de “Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor”.
Código Penal: Artículo 127: “Se impondrá prisión de 6 meses a 4
años, al que abusare deshonestamente de una persona de uno u otro sexo,
concurriendo algunas de las circunstancias del artículo 119, sin que haya acceso
carnal”.
Según lo explica Nuñez (IV, 307, Manual p. 142), el delito lesiona la
reserva sexual de la víctima mediante “actos que atentan contra su pudicia. Quien
abusaba deshonestamente de otra persona, usaba impúdicamente su cuerpo ya
sea mediante actos subjetivamente impúdicos de desahogo sexual distintos de la
cópula (actos libidinosos), o mediante actos objetivamente impúdicos por violar la
reserva de sus partes pudendas, cualquiera hubiese sido la finalidad perseguida
por el autor. El abuso exigía tocamientos o contactos corporales del autor o de un
tercero con la víctima, pero sin llegar a tener acceso carnal y se agravaba por las
mismas causales que la violación. (nos remitimos a lo explicado en cuanto a las
agravantes en el delito de violación)
3.b) Corrupción (Actual Capítulo III: “Promoción y facilitación de la
corrupción y de la prostitución y delitos conexos”)
El bien jurídico protegido es la normalidad sexual.
A) Antecedentes en el Derecho Romano: 1) Promoción y facilitación
de la prostitución o corrupción de menores: Digesto, Libro XLVIII, Título XIX, Ley
XXXVIII. Codex Repetitæ Prælectionis, Libro I, Título IV, Ley XII. 2) Promoción y
facilitación de la prostitución o corrupción de mayores. Proxenetismo mayor:

211
Digesto, Libro XLVIII, Título XIX, Ley XXXVIII. Codex Repetitæ Prælectionis, Libro
I, Título IV, Ley XII.
B) Antecedentes nacionales y sistema antes de la reforma de la Ley
25087:
Antes de la reforma de la Ley 25.087, el Capítulo se denominaba
“Corrupción y ultrajes al Pudor” el cual comprendía dos especies de delitos
distintos: la promoción y facilitación de la prostitución y de la corrupción a las que
trataba conjuntamente. En el artículo 125 la referida a menores de edad y en el
artículo 126 a la de mayores, por una parte y los ultrajes al pudor por la otra. Estos
últimos comprendían dos figuras: el ultraje a pudor privado que era el abuso
deshonesto (artículo 127) y los ultrajes al pudor público que estaban dados por las
publicaciones obscenas (artículo 128) y las exhibiciones obscenas (artículo 129)
La Ley 17.567 (B.O. 12/1/1968) siguiendo al Código Brasileño de
1969, introdujo en este Capítulo importantes modificaciones: las figuras de
promoción de la corrupción (la Ley suprimió la facilitación) y la de promoción y
facilitación de la prostitución se modificaron y describieron por separado.
La figura básica de la promoción estaba descripta en el primer
párrafo del artículo 125 con una pena de reclusión o prisión de 2 a 6 años: “el que
promueva la corrupción de menores de 18 años mediante actos sexuales
perversos, prematuros o excesivos, aunque la víctima consienta participar en ellos
o en verlos ejecutar”. En el segundo párrafo de ese mismo y en el del artículo 125
bis se preveían agravantes.
El artículo 126 se reservó para la figura del proxenetismo que
castigaba aquel que “con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos
promoviere o facilitare la prostitución de una persona, sin distinción de sexo”
conminando una pena de reclusión o prisión de 3 a 6 años y multa de $ 20.000 a $
150.000..
El artículo 127 se reservó al delito rufianería distinguiéndolo del
proxenetismo: “El que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente, por una
persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de esa

212
actividad” con una pena de reclusión o prisión de 3 a 5 años y multa de $ 20.000 a
$150.000.
El abuso deshonesto artículo 127 pasó a formar parte del Capítulo II,
124 bis.
En el artículo 127 bis se tipificó la trata de personas, o trata de
blancas: “El que promoviere o facilitare al entrada o salida del país de una mujer o
de un menor de edad para que ejerzan la prostitución” con una pena de reclusión
o prisión de 3 a 6 años y circunstancias agravantes enumeradas en el artículo 126
bis para el caso de lenocinio (regenteo de casas de prostitución).
Los artículos 128 y 129 con modificaciones siguieron destinados a
los ultrajes al pudor público.
La Ley 20.509 (B.O.: 28/5/1973) privó de eficacia a esas
disposiciones y restauró la vigencia de las que, a su vez, habían sido derogadas
por la Ley 17.567.
Con la Ley 21.338 volvieron en vigencia los artículos 127 bis
(rufianería) y 127 ter (trata de menores), y fue derogada la norma del artículo 17
de la Ley 12.331 sobre profilaxis antivenérea que castigaba el sostenimiento, la
administración o el regenteamiento de una casa de tolerancia, prohibidas en todo
el país (artículo 15, Ley cit).
La Ley 23.077 (B.O. 27/8/1984 solo mantuvo el castigo para la trata
de personas como artículo 127 bis, por lo que la rufianería se tornó atípica, volvió
a colocar la figura del abuso deshonesto en el artículo 127 y restableció la vigencia
del artículo 17 de la Ley 12.331.
La Ley 23.487 (B.O. 26/1/1987) sustituyó la rúbrica originaria del
Capítulo III por la de “Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor”, quedando
sistematizado dicho capítulo con las siguientes normas y tipos, hasta la última
reforma (Ley 25.087):
Código Penal, Artículo 125: Promoción o facilitación de la prostitución
o corrupción de menores de edad.

213
 Castigaba al que “con ánimo de lucro o para satisfacer deseos
propios o ajenos, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores
de edad, sin distinción de sexo, aunque mediare consentimiento de la víctima”.
Aquí el bien jurídico protegido era la normalidad sexual, resguardando a quien no
ha cumplido aún los 22 años de edad, contra los actos de terceros tendientes a
promover (engendrar ideas corruptoras, impulsar, incitar) o facilitar (hacer más
fácil o posible la iniciación o la persistencia de la corrupción) el enviciamiento de
su trato sexual, en sus motivos para realizarlo (prostitución) o en sus modos de
realizarlo (corrupción). En definitiva el sano desarrollo sexual de los menores
frente a actos enviciadores de los motivos determinantes del ejercicio de la
sexualidad 173
3.c) Prostitución
Bien jurídico protegido: la normalidad sexual.
Se entiende por prostitución a la “depravación de los motivos
generadores del trato sexual”.174 El sexo y el amor son sustituidos como motivo
habitual del acto sexual, por la finalidad del sujeto de satisfacer el propio ánimo de
lucro o el ajeno, entregándose para ello a personas indeterminadas. No hay
prostitución sin trato sexual habitual, venal e indeterminado en cuanto al
destinatario de la entrega. Porque la prostitución consiste en la entrega sexual
habitual, por precio y a personas indeterminadas. Tres son los requisitos para
considerar prostitución a una determinada actividad: 1) habitualidad en la entrega:
constituye un estado o modo de vida y no un hecho o hechos aislados, 2)
venalidad en la entrega: el sujeto pasivo obedece al fin de satisfacer el lucro
propio o el de un proxeneta, 3) promiscuidad en la entrega, es decir, la entrega
sexual a personas indeterminadas.
Antecedentes del ordenamiento jurídico vigente en la materia.
Sistemas.
A) El sistema prohibicionista.

173
REINALDI, VICTOR – op. cit., p. 169. Véase cita completa en bibliografía
174
NUÑEZ, RICARDO C. “Manual…”, pág. 135. Ver cita completa en bibliografía.

214
 Este sistema consideraba a la prostitución un delito y a las personas
que se dedican a ella, delincuentes. Y sus clientes serían co-delicuentes, ya que
se lo consideraba un delito de acción bilateral, es decir que solo podría cometerse
por la acción conjunta del cliente y la persona que le entrega su cuerpo con fines
sexuales y lucrativos, de modo habitual y promiscuo. Dicho sistema nunca rigió en
la Argentina.
B) El sistema reglamentarista.
En nuestro país siempre se castigó al lenon o proxeneta. Desde el
Proyecto Tejedor, que fue ley penal para Buenos Aires y el Proyecto de 1881 de
Villegas, Ugarriza y García, que lo fue para Córdoba, hasta la sanción del Código
Penal de 1886. Este Código se limitaba a castigar el proxenetismo en perjuicio de
menores de sexo femenino. Sus previsiones fueron ampliadas por la Ley 9.143,
llamada “Ley Palacios”, sancionada en 1913, que castigó a los promotores o
facilitadotes de la corrupción y de la prostitución, tanto de mayores como de
menores y tráfico de mujeres para ese fin. Esas Leyes no dieron fruto, al igual que
el Código del 1921 durante los primeros años de su vigencia, ya que en la
realidad, en el país se admitía la existencia de prostíbulos, los cuales eran
reglamentados por el Estado, quien los sometía a inspecciones sanitarias y
lucraba con su funcionamiento. Sólo se perseguía a los prostíbulos ilícitos o
clandestinos. Esas reglamentaciones provenían de las Municipalidades, siendo la
primera Ordenanza que dio origen al sistema reglamentarista en Argentina,
dictada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y la segunda de
Córdoba, en 1883, a las que siguieron otras. Este sistema fue duramente criticado,
por la forma en que debían realizarse los controles médicos sobre las pupilas
(cada vez que se mantenía una relación con un cliente, lo cual era casi imposible)
y además porque obligaba al Estado a reconocer actividades altamente inmorales
como la trata de personas y el proxenetismo, importando el reconocimiento y
legalización de formas esclavistas proscriptas en convenios y tratados
internacionales (actualmente incorporados al sistema constitucional argentino,
artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna).

215
 C) El sistema abolicionista
Este sistema fue adoptado en nuestro país en 1936, mediante Ley N°
12.331, llamada de profilaxis venérea, que entró en vigencia en 1937, imponiendo
el criterio abolicionista, que importaba la supresión del reglamentarismo hasta
entonces aceptado. En los s 15 y 17 se prohíbe en todo el país el establecimiento
de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella y se castiga a
los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente, las
llamadas “casas de tolerancia”, nombre de origen francés más eufemístico que el
usado de “prostíbulos”. El sistema abolicionista fue alterado por Decreto N° 10.638
promulgado el 28/4/1944 (Presidencia del Gral. Pedro Pablo Ramírez)
posteriormente ratificado por la Ley N° 12.912 dictada por el Congreso General de
la Nación en Diciembre de 1946 (1era. Presidencia del Gral. Juan D. Perón). El
citado decreto mantenía la prohibición de instalar prostíbulos, pero admitía
algunos que fuesen autorizados, atendiendo a las necesidades y situaciones
locales, por la Dirección, después Secretaría y posteriormente Ministerio de Salud
Pública de la Nación, por lo que se volvió un reglamentarismo limitado. El decreto
precisó que el simple ejercicio de la prostitución por la mujer, en su casa, en forma
individual e independiente, sin afectar el pudor público, no constituía el delito
previsto en los artículos 15 y 17 de la Ley 12.331. Posteriormente, mediante
decreto suscripto por el Presidente Perón el 20/12/1954, se delegó expresamente
en los gobiernos de provincias, territorios nacionales e intendencia de Buenos
Aires, la facultad de autorizar la apertura de prostíbulos patentados, apartándose
de esta manera, aún más del criterio abolicionista.
El 6 de Diciembre de 1955, el Gral. Pedro E. Aramburu, en ejercicio
de las funciones del Poder Ejecutivo Nacional, dictó el Decreto N° 4683 por el que
dejó sin efecto el anterior de 1954. Este nuevo decreto no entró en vigencia
porque inexplicablemente no fue publicado en el Boletín Oficial. En el año 1957
Argentina ratificó el convenio para la represión de trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena, que había aprobado la IV Asamblea Gral. de
Naciones Unidas en 1949. Diez años más tarde, el 22/6/1959, el gobierno del

216
Presiente Arturo Frondizi hizo publicar el decreto de 1955. Sin embargo, continuó
vigente el decreto 10638 y sus disposiciones reglamentaristas hasta junio de 1955,
fecha en la que, siendo Presidente de la Nación el Dr. Arturo U. Illia, el Congreso
sancionó la Ley N° 16.666 que lo derogó y devolvió a los artículos 15 y 17 de la
Ley 17.567 su redacción originaria, netamente abolicionista. La Ley N° 17.567, en
virtud de que en el nuevo texto del artículo 126 del Código Penal introducido por
ella quedaban comprendidas las conductas reprimidas por las citadas
disposiciones de la Ley 12.331, las derogó. La Ley 20.509 dejó sin efecto a la Ley
17.567 y las disposiciones de la Ley de 1936 recuperaron su vigencia. La Ley
21.338, pese a no haber restablecido el texto del artículo 126 de la Ley 17.567,
volvió a derogarlas y fueron nuevamente puestas en vigor por la Ley 23.077
(artículo 1°) que derogó la Ley 21.338. La “casas de tolerancia” o lugares que un
proxeneta sostiene (tiene o mantiene o presta un apoyo o un auxilio material para
que ese local sirva a su fin); administra (ejerce la autoridad en su gobierno) o
regentea (participa en ese gobierno en relación de dependencia) para que en
ellos, pública o clandestinamente, se ejerza habitualmente la prostitución siguen
prohibidas en nuestro país (Ley 12.331, artículo 15) y continúan siendo delictivas
las actividades de sostenimiento, administración o regencia de ellas (Ley 12.331,
artículo 179. Pero la realidad es que funcionan bajo formas encubiertas de
establecimientos autorizados administrativamente como casa de baños sauna o
de masajes, promocionados como tales en periódicos, cuyos encargados
proporcionan en ella mujeres mayores de edad para mantener por precio
relaciones sexuales en sus dependencias.
3.c.1) La rufianería175
Esta es una figura ligada a las de proxenetismo y lenocinio.
La rufianería como delito aparece en el Proyecto de 1906, en la que
regía el sistema reglamentarista antes explicado. Se castigaba el lucrar con la

175
REINALDI, VÍCTOR, op. cit., pág. 184. Ver cita completa en bibliografía.

217
prostitución de una mujer, excepto si lo hacían los regentes de los prostíbulos
autorizados que existían en esa época.
En la Exposición de Motivos de 1917 se hacen consideraciones que
fundamentan la punición de esa conducta: “Aquí es frecuente el caso del individuo
que teniendo vida marital con una mujer vive a costa de su prostitución, costeando
sus vicios con el “trabajo” de la mujer, a la cual coloca en una casa de tolerancia o
a la cual obliga a ejercer su comercio en las calles. El sujeto, cuando la coloca,
cobra los rendimientos y cuando la mantiene en aparente libertad, la acecha para
quitarle el dinero de “los clientes”E “Este sujeto es penado solo cuando se
prueban violencias. Pero es el caso que tienen de tal manera dominadas a sus
víctimas que todas las veces que éstas son llamadas a los tribunales para
averiguar si se ejercitan violencias sobre sus personas, niegan categóricamente su
concurrencia, salvando al explotador que las trata peor que los antiguos negreros
a sus esclavos. Es preciso hacer desaparecer esa lacra social, es necesario
reprimir severamente a esos sujetos haraganes que viven de la corrupción de sus
víctimas, y a ello se encamina el proyecto, que los castiga aun mediando el
consentimiento de la mujer”.
El Código de 1921 no la castigó y la Ley 12.331, reformada por la
12.912, al castigar a los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o
encubiertamente, casas de tolerancia (artículo 17) previó alguna forma de
rufianería indirecta.
El Proyecto Coll-Gómez de 1937 contempló el castigo al rufián,
reprimiendo al que se beneficiaba con la prostitución ajena, obteniendo el lucro
directamente de la persona que lo ejercía o por intermedio de un tercero (artículo
173) y en las misma disposición punió al proxeneta que se beneficiaba de la
prostitución participando en la propiedad o administración de un lenocinio.
El Proyecto Peco de 1941 también castigó esta actividad (artículo
195), previendo ambas figuras: rufianería, en el primer párrafo, y proxenetismo en
el segundo. “El artículo 195 –se lee en la Exposición de Motivos que acompañó el
Proyecto- propende a proteger a la sociedad contra uno de los aspectos más viles

218
del parasitismo y una de las manifestaciones más repugnantes de la peligrosidad
criminal”.
El Proyecto de 1951 castigaba, además del proxenetismo o lenocinio,
dos supuestos de rufianería: “el hacerse mantener, aun parcialmente, por persona
que ejerza la prostitución” (artículo 278 inc. 2) y “lucrar de cualquier modo con el
ejercicio de la prostitución ajena” (artículo 278 inc. 3).
El Proyecto de 1960 reprime “al que se hiciere mantener, aunque sea
parcialmente, por una persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias
provenientes de ese comercio (artículo 171).
La Ley 17.567 derogó el artículo 17 de la Ley 12.331, al tiempo que
incorporó, en el artículo 127,el castigo para “el que se hiciere mantener, aunque
sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitución, explotando las
ganancias provenientes de su actividad”. Esta norma fue bien recibida por la
doctrina (Fontán Balestra - Millan, Soler) que estimó que cubría una “necesidad
impostergable”, porque, con ajuste a ella delinquía el rufián aunque no empleara
ningún medio coercitivo, lo que no ocurría hasta ese momento, a tal punto que, por
ejemplo el apoderamiento de las ganancias de la prostituta mediante el empleo de
violencia, fue encuadrado en la figura de robo del artículo 164 del Código Penal,
por la doctrina y por los tribunales.
Por otra parte, el castigo a la rufianería respondía al compromiso
contraído por la República Argentina al ratificar, mediante el Decreto-Ley
11.925/57 y las Leyes 14.467 y 15.768, el Convenio para la represión de la trata
de personas y de la explotación de la prostitución aprobado por la IV Asamblea
General de las Naciones Unidas en su sesión del 2/12/1949, cuyo artículo 1°
dispone: “Las partes en el presente convenio se comprometen a castigar a toda
persona que para satisfacer las pasiones de otro: a) concertare la prostitución de
otra persona, la indujere a la prostitución, o la corrompiere con objeto de
prostituirla, aun con el consentimiento de tal persona; b) explotare la prostitución
de otra persona, aun con su consentimiento”

219
 Este delito desapareció al sancionarse la Ley 20.509 que quitó
eficacia a la Ley 17567. Con una fórmula idéntica a la de ésta volvió a incorporarlo
al Código la Ley 21338. Pero al ser derogada por la Ley 23.077, la rufianería pasó
a ser una contravención en las jurisdicciones locales y contemplada en los
respectivos Códigos de Faltas.
3.d) Corrupción
La corrupción, a diferencia de la prostitución, en cambio es la
depravación o lujuria de la conducta sexual, y puede consistir en la perversión de
la ejecución de los actos sexuales o en la precocidad o excesividad del trato
sexual. La Ley 17.567, y posteriormente la doctrina y jurisprudencia así lo
interpretaron, caracterizaba las acciones corruptoras como actos sexuales
prematuros, perversos o excesivos realizados sobre el cuerpo del menor, o por
éste sobre el autor u otra persona, o por el autor en si propio cuerpo en presencia
del menor176 (Nuñez, Tratado T. IV p 346). Se considera perverso el acto en sí
mismo depravado (por su calidad) y prematuro aquel que se cumple antes de su
debido tiempo (extemporaneidad) importando en este caso la condición de la
víctima para su determinación. En tanto que los actos excesivos importan una
exagerada lujuria (cantidad). Todas estas demostraciones pueden ser hechas en
directo y a través de otros medios (fotografías, dibujos).
El artículo 125 hacía una gradación en cuanto a las penas aplicables
en función de la edad de la víctima: 1) menor de 12 años, de 4 a 15 años de
reclusión o prisión, 2) mayor de 12 años y menor de 18, de 3 a 10 años de
reclusión o prisión y mayor de 18 y menor de 22, de 2 a 6 años de prisión.
Existían motivos agravantes para esta figura, los cuales se
enumeraban en el tercer párrafo del artículo 125: mediando engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, si
el autor fuera ascendiente, marido, hermano, tutor o persona encargada de su
educación o guarda o que hiciera con la víctima vida marital.

176
NUÑEZ, RICARDO C. “Tratado…”, T. IV, pág. 346. Ver cita completa en bibliografía.

220
 3.e) Proxenetismo
Código Penal, Artículo 126: “El que con ánimo de lucro, o para
satisfacer deseos ajenos, promoviere o facilitare la corrupción o prostitución de
mayores de edad, mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualesquiera otros medios de coerción”, penado de 4 a 10 años de reclusión o
prisión.
Aquí a diferencia del tipo penal anterior, se castigaba el proxenetismo
o lenocinio, es decir a aquel que obraba con ánimo de lucro o para satisfacer
deseos sexuales de un tercero.
3.f) Abuso deshonesto, o ultraje al pudor privado (Artículo 127).
Nos remitimos a la explicación dada oportunamente.
3.g) Trata de Blancas
Código Penal. Artículo 127 bis: “El que promoviere o facilitare la
entrada o salida del país de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la
prostitución” con una pena de reclusión o prisión de 3 a 6 años, elevándose a 8 si
se dan las mismas agravantes que el artículo 125.
Dos tipos penales completaban este Capítulo III, y ambos se
consideraban como ultrajes al pudor público: las publicaciones obscenas (artículo
128) y las exhibiciones obscenas (artículo 129). Aquí el bien jurídico protegido era
el pudor público, es decir el sentimiento público de decencia sexual, o sentimiento
medio de decencia sexual, “pudor público” ó “decencia sexual pública”
3.h) Publicaciones obscenas
Código Penal, Artículo 128: La Ley castigaba con prisión de 15 días a
un año al que “publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u
objetos obscenos y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular”.
El bien jurídico protegido es la decencia sexual
Según Nuñez (IV, 377, Manual 143 y ss) lo obsceno en el caso de un
publicación no es lo inmoral ni lo contrario a las buenas costumbres. Tampoco
debe confundirse con lo impúdico que es lo cínico o descarado. Lo obsceno se
consideraba aquí, lo impúdico por su lujuria, vale decir lo que era sexualmente

221
vicioso por representar un exceso o demasía en orden a lo sexual. Este concepto
de lo obsceno en materia de publicaciones, no depende de criterios personales,
sino del criterio social acerca del carácter lujurioso o no de la obra escrita con
arreglo a lo que con ella se quiere significar de modo predominante, esto es, a su
tendencia dominante. Si el tema o asunto, imagen u objeto, es
predominantemente la lujuria, el es obsceno. La tendencia obscena o no, es de la
obra y, por consiguiente, no se la puede extraer de aspectos parciales del escrito,
imagen u objeto, sino de su significación total. Es común a todas las acciones
delictivas mencionadas en la figura delictiva la necesidad de que se realicen con
publicidad, ya sea a través de su difusión por un medio susceptible de llevarlo a
noticia de la generalidad (publicación), fabricación, reproducción y distribución.
Antecedentes nacionales: el Código Penal de 1921 castigaba, en el
128, al que “publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos
obscenos” y al ”que los expusiere, distribuyere o hiciere circular”. Parte de la
doctrina del país sostenía que el bien jurídico protegido en ese y en el siguiente,
que castigaba las exhibiciones obscenas en sitio público o en sitio privado pero
expuesto a que sean vistas involuntariamente por terceros, era una excepción en
el título de los entonces llamados “Delitos contra la honestidad” porque no se
protegía al individuo sino a la sociedad, contra la que atentaban esos delitos al
atentar contra el pudor público o pudor sexual genérico, entendido como
sentimiento medio de decencia sexual. Pero otros autores respondían que el bien
jurídico protegido en esos casos no era la sociedad sino la libertad del individuo.
Son punibles esas acciones porque se cumplen sin el consentimiento de éste. La
prestación del consentimiento, en cambio, importa una renuncia a la protección de
ese bien jurídico individual. La sanción de la Ley 23.052, la cual fue reglamentada
por los Decretos números 828/84 y 3988/88, por la que se autorizó la proyección
de películas de contenido obsceno, bajo condición de alertar a los adultos sobre
ese contenido e impedir la asistencia de menores de 18 años, no importaron la
derogación del art, 128 entonces vigente, ya que esa misma Ley impuso la
obligación a al Comisión Asesora de denunciar la exhibición de material fílmico

222
obsceno que no satisfagan los requisitos establecidos con la finalidad de “proteger
a los menores contra exhibiciones que impliquen un peligro concreto de
perturbación intelectual, afectiva o moral, y a los adultos no dispuestos a
presenciar exhibiciones que ofendan la sensibilidad o el pudor sexual medio de
individuos razonables” (artículo 1° Decreto 3899/84), disposiciones estas, que se
encuentran vigentes a la fecha.

3.i) Exhibiciones Obscenas

Código Penal, Artículo 129: Reprimía con multa de $ 750 a $ 12.500
al que en sitio público “ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones
obscenas”, ya sea en sitio público o en sitio privado pero expuesto a que sean
vistos involuntariamente por terceros, siendo el campo propio de esta obscenidad
muy reducido (en opinión de Soler y Nuñez) como pueden ser la postración sexual
de una persona (ejemplo: enseñar el miembro viril) o acciones de tipo sexual
realizadas por la persona: por ej. Simular un coito). Hecha la salvedad que los
desnudos artísticos, justamente por su finalidad, ya sea artística o teatral, no
quedan comprendidos en esta conducta, por más cruda que sea su
exteriorización.
Antecedentes nacionales: La norma reconoce como antecedente el
artículo 133 del Proyecto de 1906, el que, con modificaciones (se excluyeron las
palabras obscenas que aquél comprendía) pasó al Código de 1921, a través del
Proyecto de 1917.
La Ley 17.567 sustituyó la fórmula del Código por la del Proyecto de
1960. La mantuvo la Ley 21.338 pero no la Ley 23.077 que restableció el texto del
Código de 1921.
4) Capítulo IV – RAPTO
Bien jurídico protegido: la reserva sexual
A) Antecedentes en el Derecho Romano: Digesto, Libro XLVIII, Título
VI, Ley V. Codex Repetitæ Prælectionis, Libro I, título IV, Ley IV; Libro IX, Título
XIII, Ley I.

223
 B) Antecedentes nacionales: Los proyectos de Código Penal le han
asignado distintas ubicaciones a este delito, ello se debe a que a veces fue mirado
como un delito contra la libertad y otras veces como un delito contra el la
honestidad, porque el legislador pensó que la ofensa contra la reserva sexual de la
víctima privaba sobre la que se infiere a su libertad.
Así el Proyecto Peco lo considera como un delito contra la libertad
física. El Proyecto de 1951 lo incluye en el título de los delitos contra la moralidad
pública y las buenas costumbres, capítulo de los delitos contra la libertad sexual; y
el Proyecto de 1960 lo ha incluido en el título de los delitos contra el pudor y la
moralidad sexual.
En los artículos 130 y 131 del Código Penal se preveían cuatro tipos
penales distintos. Por un lado el delito de rapto propio, que castigaba a la pena de
prisión de 1 a 4 años, a todo aquel que “con miras deshonestas sustrajere o
retuviere a una mujer por medio de la fuerza, intimidación o fraude”, elevando la
pena de prisión de 2 a 6 años si la mujer “robada” fuera casada (artículo 130 del
Código Penal). Por otro lado cometía el delito de “rapto impropio”, y estaba
penado con prisión de 6 meses a 2 años, “el que cometiere rapto de una menor de
15 años y mayor de 12, con su consentimiento”; elevándose este pena de 2 a 6
años de prisión, si el rapto fuere de una menor de 12 años, con o sin su
consentimiento”.
La característica común de esas cuatro formas de rapto estaba dada
por la circunstancia de que todas ellas constituían una lesión a la reserva sexual
de la mujer, distinguiéndose entre sí, por el significado que tenía en cada caso el
consentimiento, “a tal punto que al rapto impropio se lo miraba como un delito
distinto del rapto propio por los autores clásicos, que mientras a éster lo
consideraban como un delito contra la libertad, al impropio lo consideraban como
un delito contra los derechos de familia que exigía como elemento el disenso de
los padres (Carrara, Programa, § 1980)”.177

177
NUÑEZ, “Manual …”, p. 149. Ver cita completa en bibliografía.

224
 5) Capítulo V – DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS
CONTRA LA HONESTIDAD
Código Penal, Artículo 132: “En los casos de violación, estupro, rapto
o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará exento de pena el delincuente
si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de
restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro”.

Este artículo suscitó opiniones encontradas en cuanto al alcance de

la exención en los casos en los que hubiera habido más de un partícipe en el
hecho, ya que iba a beneficiar a todos o sólo al que se desposara con la víctima,
según se considerara que la naturaleza de esa exención era la de una excusa
absolutoria que sólo alcanzaba al que se colocara en ella, como lo entendía Nuñez
(TRATADO t IV, pág. 392), o una especie de perdón que comprendía a todos,
como afirmaba Soler (TRATADO t. III, § 101, p. 413) o que extinguía la acción y la
pena, como se pronunció Laje Anaya (LAJE ANAYA, Justo – “Reflexiones sobre la
naturaleza jurídica del artículo 132 del Código Penal” J.A. N° 4965, 27/10/1976,
ps. 1-6), o que nada tenía que ver con el perdón, propio de los delitos de acción
privada, como sostuvo Blasco Fernández de Moreda178
Código Penal: Artículo 133.- “Los ascendientes, descendientes,
afines en línea recta, hermanos y cualesquiera personas que, con abuso de
autoridad, encargo o confianza cooperaren a la perpetración de los delitos
comprendidos en este título, serán reprimidos con la pena de los autores”.
En opinión de Nuñez179, este artículo es un agravamiento de la
escala penal establecida en el artículo 46 del Código Penal, para la complicidad no
necesaria o secundaria, equiparando a todas las formas de participación
secundaria.

178
Véase “La extinción por responsabilidad por subsiguiente matrimonio entre culpable y víctima”, Revista
La Ley, t. 78, p. 714.
179
NUÑEZ, RICARDO C., “Manual…”, p. 152. Ver cita completa en bibliografía.

225
VII. LA LEY 25.087. EL ABUSO SEXUAL

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El título III del C.P., hasta la sanción de la ley 25087 tenía como bien jurídico
protegido, es decir, como bien de la persona sujeto a protección penal, a la
honestidad, esto es, se sancionaban conductas que atacaban o lesionaban, a una
supuesta injuria a la pureza o castidad de la víctima mujer, o el honor del varón.
Esta idea de honestidad, al que referencia el título “peca –afirma Soler citado por
Reinaldi- en algunos aspectos por exceso y en otros por defectoEhonestidad está
empleada en el sentido de moralidad sexual”180.
Ello resulta así inconveniente, puesto que podría confundirse honestidad en
sentido religioso, por lo que resultaría deshonesta toda relación sexual fuera del
matrimonio, cuando no resulta así.
No obstante la doctrina caracterizó a éstos delitos como atentados a la reserva
sexual, entendida como derecho de todo individuo a la incolumidad del consciente
y voluntario trato sexual (los de violación, estupro, abuso deshonesto y rapto); a la
normalidad o moralidad sexual.
La moralidad sexual, privada y pública resultaban comprendidas en “honestidad”,
aunque con reservas, en el anteproyecto de 1960.
“Ya en el Derecho Romano, estos delitos se diferenciaban en tres grandes
grupos: los que atentaban contra la libertad sexual, como la violación, castigada
por la lex Iulia de VI Pública, como una de las iniuriae atroces; los que trasponían
los límites admitidos por la sociedad en las relaciones sexuales entre seres
humanos, como el estupro o la fornicación constituídos por el acceso carnal con
mujer que no era la propia ni ejercía la prostitución. La Lex Iulia de adulteris
castigaba el estupro de la mujer virgen o viuda honesta, figura recogida por las
Partidas y que en los Fueros Extensos castellanos se refería a la persecución de
la fornicación del moro o judío con cristiana- y el bestialismo y la sodomía o

180
REINALDI, Víctor Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25087 pag. 28-Ver cita
completa en Bibliografía.

226
pecado nefando, que comprendía el de la homosexualidad o relaciones sexuales
entre hombres –musculorum stuprum- en el derecho visigótico-, y por fin, los
delitos lesionadores del orden familiar, como la bigamia o el adulterio”181.
Por influencia del derecho cononico, que consideró delito la relación
extramatrimonial, la rubrica “delitos contra la honestidad” fue tomada por el Código
Español de 1848, que lo mantuvo hasta las reformas de 1978.
En nuestro derecho, luego del Código de 1921, y hasta la sanción de la ley 23087,
los proyectos no mantuvieron la denominación delitos contra la honestidad.
Ya en la ley bajo análisis, se entiende que el bien jurídico protegido es la
“integridad sexual”.
“La consecuencia más importante del criterio interpretativo del bien juridico es la
de una conducta que cumple el supuesto de hecho legal será atípica, a pesar de
ello, si no lesiona el bien jurídico protegido por la ley”.
La identificación del bien jurídico, con la integridad sexual, no puede entenderse
como el derecho de las doncellas o mujeres virgenes, a mantener la integridad del
himen, reparándo que actualmente pueden resultar víctimas de todos los delitos
del Título, tanto hombres como mujeres. Se entiende por libertad sexual, la parte o
cuota de libertad vinculada con la autodeteminación de la propia sexualidad y la
disposición de su cuerpo. “que actos de ésta naturaleza quiere realizar una
persona, cuando, como y con quien o no practicarlos” al decir de Reinaldi.
Como también afirma Donna “el bien jurídico integridad sexual, no es otra cosa
que la libertad sexual de la persona mayor de 18 años, y el libre desarrollo sexual
de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en
la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona con capacidad para
consentir, y menos aún, en quien no lo puede hacer”.

2. ABUSO SEXUAL – FIGURA BÁSICA

181
Reinaldi Víctor, Los delitos.. ob. Citada pag.29

227
El art. 119 1° parr. del C.P. dispone “será reprimido con reclusión o prisión de seis
mese a cuatro años al que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo
cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza,
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de
poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa haya podido
consentir libremente la acción”.
Como venimos diciendo, el bien jurídicamente protegido es el derecho de toda
persona a la reserva sexual de su propio cuerpo, entendiendo la misma como el
derecho a la incolumidad del conciente y voluntario comportamiento sexual182.
El elemento del tipo, es la ausencia de la libre voluntad otorgada, o dada de modo
irrelevante.
El sujeto activo puede ser persona de uno u otro sexo, se que se haya producido
modificación respecto de la anterior normativa.
Sujeto pasivo, atento lo expreso del texto, puede ser tanto hombre como mujer,
que no consientan el acto o que el mismo sea irrelevante.
Debe tratarse también de persona via porque dejó de serlo quien falleció183
No existen doctrinas pacíficas respecto de si el cónyuge puede ser sujeto activo
de éste delito. No es factible que uno de los cónyuges formule denuncia en contra
del otro, salvando el obstáculo del art. 72 del C.P. por algún tocamiento o acto
corporal, respondiendo a los naturales instintos sexuales que uno de los cónyuges
tiene derecho a satisfacer legítimamente dentro del matrimonio.
Igual circunstancia se da en el caso del concubinato. La vida en común de la
pareja hace presumir la conformidad o consentimiento de los tocamientos.
Distinta es la situación en caso del acceso carnal, toda vez que la conformidad de
hechos previos, en modo alguno puede interpretarse como consentimiento si su
voluntad es vulnerada en alguna instancia.

182
NUÑEZ Ricardo, Tratado… T. IV pag. 308.
183
FONTAN BALESTRA Carlos, Tratado…

228
La misma consideración cabe respecto de quien ejerce la prostitución, ya que se
entiende que por ello, no ha enajenado a cualquiera y en cualquier circunstancia la
posibilidad de disponer de su cuerpo184.
Tampoco respecto de aquella persona que por actitudes equivocas o provocativas,
no instigue al autor a violentar su integridad sexual.
En cuanto al tipo objetivo, consiste en abusar sexualmente de otro, sin el
consentimiento de éste o con el mismo dado sin tener capacidad para ello.
Abusa sexualmente quien efectúa tocamientos o contactos físicos con
significación sexual, con su cuerpo o instrumento y el cuerpo de la víctima.
Respecto de los tocamientos que la víctima hace sobre un tercero, obligada por el
sujeto activo, existen distintas posiciones, mientras que Nuñez las incorpora al tipo
básico, Soler expresa que configuran delito de corrupción, mientras que para
Reinaldi y otros autores, sería configurativa del delito de coacción.
“Puede tratarse también, de la aproximación de objetos, como los llamados
“consoladores” o cualquier otro a partes del cuerpo ajeno, que tengan
connotación sexual, como la vagina o el ano, no así la boca, porque si bien éste
tiene connotación sexual con la introducción del pene, no ocurre lo mismo si se
introduce en ella un objeto cualquiera, ya que éste no tiene la misma significación.
Piénsese en la acción de introducir una cucharita: si es en la vagina o el ano,
nadie negará que se trata de un abuso sexual, pero si es en la boca la cuestión
cambia185.
La naturaleza objetiva de los actos libidinosos, hacen ignorar la motivación del
autor, respecto de si obró por impulso sexual o por otro, como puede ser el de
humillar, tomar venganza o animus jocandi, siempre que exista conocimiento de la
significación sexual de su conducta.
Fuera de esta consideración, queda solo los actos de doble significación, como un
beso o un abrazo. Donde resta analizar si existió el fin de satisfacer un deseo

184
REINALDI Victor Los delitos ob. Ya citada pag. 43.
185
REINALDI Victor Los delitos ob. Ya citada pag. 43.

229
erótico, ya que la doctrina exige que el sujeto activo para ser punible debe obrar
con ánimo libidinoso, excluyendo el tipo en los casos que éste no exista.
Con la modificación introducida por la nueva disposición, quedan excluidos
aquellos abusos que por su duración o circunstancia de su realización, constituyan
un sometimiento sexual gravemente ultrajante, previsto en el art. 119 2° parrafo;
así como la existencia de acceso carnal consumado o tentado que llevan al hecho
a la figura calificada del art. 119 3° párrafo, como hacía la anterior figura del Abuso
Deshonesto previsto en el art. 127 del C.P.

a) Aprovechamiento de la víctima en razón de su edad.

El aprovechamiento de la edad de la víctima se produce cuando ésta tiene menos
de 13 años, es decir hasta la medianoche del día de su cumpleaños.
De esta manera, ésta ley modifica el mínimo de la edad de la víctima, que en la
legislación anterior era de 12 años.
Esto provocó una discusión parlamentaria y oposición en Senadores como
Genoud y Maglietti por entender que estamos en época de mayor conocimiento y
libertad sexual, y contrariamente se amplía la edad mínima de la víctima, por lo
que la edad de 12 años se mantuvo en otros proyectos tratados en la oportunidad.
No obstante, la nueva disposición elevó dicha edad, en consideración a lo
establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por el
asamblea Gral. De las Naciones Unidas en 1989, elevada a rango Constitucional
en 1994 (art. 75 inc. 22) en donde se establece que el Estado brindará
“Iprotección al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexual” (art.
34).
Por tanto, la ley prevé que quien no ha cumplido 13 años, carece de capacidad
para comprender el sentido de la conducta del autor sin admitir prueba en
contrario186

186
Nuñez Ricardo C. Manual de D. Penal. Parte Esp. 2° ed. Act. Por Victor F. Reinaldi. Marcos Lerner
Editora Cba. 1999 pag. 105

230
Resulta admisible, el error de hecho en el sujeto activo, respecto de la edad de la
v{ictima, que excluye por falta de dolo el art. 119 1° párrafo, quedando como
remanente la subsistencia de la figura prevista en el art. 120 del C.P.
b) Aprovechamiento de la imposibilidad de la víctima por cualquier causa de
consentir libremente la acción.
1) Privación de razón.
Causal subjetiva que deberá demostrarse en cada caso, ya que admite prueba en
contrario, distinta a la persona menor de 13 años que es objetiva. Se trata de la
persona con trastornos en sus facultades mentales que carece de posibilidad para
comprender el significado del acto sexual al que es sometida.
Esta incapacidad debe ser conocida por el sujeto activo. El error de hecho, elimina
el dolo y por ende la figura.
Se limita solo al impedimento de reconocer el acto o identidad de la pareja, pero
no a cualquier acto sexual realizado voluntariamente por el sujeto pasivo.
2) Privación de sentido.
Sin ver alteradas sus facultades mentales, el sujeto pasivo puede verse privado de
poder formar y manifestar su voluntad.
Es el caso de estado fisiológico, o inducido por terceros, como ingesta de alcohol
o drogas. También debe ser acreditado en cada caso.
3) Otras causas.
El cambio legislativo apunta a que el delito se encuentre consumado, acreditando
que su voluntad fue quebrada “garantizar que al examinar judicialmente un acto
para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe
haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue
quebrada”187.
Ello puede deberse entre otras causas al error y a la sorpresa.

187
Informe del Diputado José I. Cafferata Nores inserto en el Diario de Sesiones. Ant. Parl. Cit. Ps. 1614-
1617.

231
-Error sobre la naturaleza misma del acto cumplido por el actor, o a la persona del
sujeto activo, respecto de creer que se trata de su cónyuge o de la persona fuera
del matrimonio con quien la víctima mantiene relaciones consentidas.
-La sorpresa, equiparada por algunos autores a la violencia, toda vez que impide
expresar libremente el consentimiento al acto o su rechazo.
4) Abuso coactivo o intimidatorio
-Uso de violencia.
La vis absoluta desplegada por el autor sobre la víctima con el fin de vencer su
oposición al acto, también se encuentra comprendida en el art. 119 1° parr. del
C.P.
Esta violencia debe ser idónea para impedir que la víctima exprese su voluntad al
acto.
No resulta necesaria que ésta resistencia sea heroica, como la de Lucrecia, quien
se suicidó luego de ser violada por Sexto Tarquino, pese a su oposición a ser
vejada, hecho que determinó la caída de la monarquía en Roma.
-Amenazas.
La ley 25087 sustituye “intimidación” por “amenazas” en el 1° párrafo del art. 119
del C.P.
La amenaza consiste en el anuncio de sufrir un mal inminente, o bien en la propia
víctima o bien sobre terceros. Esto priva a la persona que es víctima de ejercitar
su voluntad contraria a la pretensión del autor. Esto es la vis compulsiva.
-Abuso de una relación de dependencia, de autoridad o de poder.
Relación de dependencia existe cuando la víctima se encuentra subordinada al
autor, por ejemplo en el plano laboral. Se abusa cuando aprovechando dicha
circunstancia se vence la voluntad de la víctima valiéndose del anuncio de verse
perjudicada en caso de no acceder a los requerimientos sexuales.
-Relación de autoridad.
Cuando la propia ley establece la subordinación de uno al otro. Se trata de una
relación de derecho.
-Relación de poder.

232
Se diferencia de la situación de dependencia o de autoridad, porque se trata de
una situación en que una persona controla y regula la vida de otra por
circunstancias de hecho, por ejemplo situaciones interfamiliares.
-El acoso sexual.
Para que sea punible el acoso sexual, esta es la solicitud de favores sexuales,
aprovechando la situación de superioridad jerárquica es necesario que el contacto
sexual se haya consumado o al menos tentado teniendo principio de ejecución, el
mero requerimiento puede configurar injuria laboral pero no delito.
-El tipo delictivo.
Es un delito doloso. Necesita el conocer y querer del sutero activo, así como la
falta de consentimiento de la víctima.
No admite la forma culposa y como hemos dicho supra; el error de hecho sobre
elementos esenciales, elimina el tipo.
c) Figuras Agravadas
1) Por configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima
El párrafo 2° del art. 119 prescribe “Ecuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima”.
Ello se cumple: o bien por la duración del sometimiento, o por las circunstancias
de su realización; vale decir, una circunstancia fáctica temporal o cualquier otra
circunstancia fáctica relativa a dicho abuso sexual, como el modo, lugar, personas
intervinientes, etc.
Tal como lo sostiene la Dra. Aída Tarditti, en el fallo N° 82 del T.S.J., del
09/09/2004, “el abuso sexual gravemente ultrajante” estaba destinado en el
proyecto de ley a acompañar al delito de violación”. Sin embargo el criterio
seguido por la ley, lo separa del abuso sexual agravando la pena pero lo aleja del
acceso carnal188.

188
Fallo N° 82 09/09/2004 “G.O.M. p.s.a. Abuso Sexual – Recurso de Casación”.

233
En realidad, se trata de una figura intermedia o injerto entre la figura basica del
abuso sexual (parr. 1° del art. 119) y la de éste con el acceso carnal (3° parr. del
119). Se tuvo en mira brindar con esto, una solución normativa a las situaciones
que excedían el marco del simple abuso sexual, con otros que cualitativamente
significaban daños de mayor envergadura, y que sin embargo en el anterior tipo
normativo contaban con la misma pena, lo que resultaba injusto. Sin duda, no
resulta lo mismo un tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de víctima, que
llevar a cabo otro de una connotación más relevante que conlleve un mayor ultraje
a la dignidad de la persona.
Someter, es humillar, dominar a otra persona. Es el sujeto activo y no la víctima
quien determina el comportamiento sexual de ésta.
Por su parte ultrajar, proviene de “ultragium” del latín, ultra o más allá. Significa
menoscabar al otro con la conducta que se le aplica. Pero este ultraje o
menoscabo, debe ser grave, es decir, de mucha entidad.
Ello se produce, por su duración o por las circunstancias de su realización, en
atención a que ésta realización tiene un agregado moral al ultraje, para aumentar
su degradación, como la utilización de animales u objetos impropios en el acto.
Gravemente ultrajantes son los actos sexuales que objetivamente considerados,
tienen una desproporción con el tipo básico y producen en la víctima una
humillación mayor de la que apareja un abuso simple. El calificativo “ultrajante”
resulta un concepto impreciso, por ello corresponde a la jurisprudencia fijar la
extensión del mismo.

Uno de éstos conceptos fijados, por ejemplo, resulta el abuso cometido por el
“cunnin lingus”. El mismo, consistente en la introducción de la lengua del autor en
el órgano sexual femenino, resulta claramente aparejado a la de la “fellatio in ore”,
que consiste en la introducción del órgano sexual masculino en la boca de la
víctima, que implica un acceso carnal y por ende más severamente penado.
2) Por haber acceso carnal por cualquier vía.

234
El 3° parrafo del art. 119 establece “Ecuando mediando las circunstancias del
primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier via”.
Esta ley quitó al capítulo el nombre de violación, pero aún seguimos llamando así
a la figura.
La misma se da cuando concurren las circunstancias del 1° parrafo del 119
existiendo penetración por medio de los órganos sexuales de otro sin que exista
consentimiento de la víctima, por lo que se ataca la integridad sexual protegida.
El cambio legislativo, agrega “por cualquier via”, lo que amplia el concepto.
Antes de la modificación el acceso por vía bucal o “fellatio in ore” era encuadrado
en los términos del abuso deshonesto del art. 127, no constituyendo el acceso
requerido para configurar la violación, lo que si ocurre atento la claridad del nuevo
texto legal.
Consecuentemente, resulta ésta fórmula mucho más amplia en cuanto a los
modos de cometer este delito; y así algunos autores como Reinaldi o Fontán
Balestra, amplían la posibilidad de quienes pueden ser autores materiales, porque
entienden que pueden serlo el varón homosexual o la mujer, que obligan a la
víctima a la penetración.
La modificación legislativa, que llevó a la vieja formula “el que tuviere acceso
carnal” hasta la actual “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, entraña una clara
diferencia sustancial. Mientras la anterior se refería solo a la actividad del sujeto
activo, que producía la penetración, entendiendo por ello la introducción del
miembro viril a través de las vías vaginal o anal, la nueva formula, deja la
posibilidad que se consume la figura legal, cuando el sujeto activo sea mujer u otro
varón que determinen a la víctima a producir ella dicha penetración –dejando de
lado el modus para inducirla, ya sea por intimidación o la utilización de otro medio-
; agregando asimismo, con meridiana claridad, que la penetración producida por
vía bucal, antes desplazada a la figura del abuso deshonesto, hoy es configurativa
de ésta norma del art. 119, 3° párrafo.
Obviamente, que siguiendo la figura básica, no debe existir consentimiento de la
víctima o el mismo debe encontrarse viciado. Y esa falta de consentimiento debe

235
ser considerado “al acto” por lo que no implica una resistencia mayor a lo lógico
para que sea seria, como para oponerse a la acción del autor, como el citado en el
Fallo n° 118 del 28/05/2008 del T.S.J., “Ien el especial contexto de la relación de
ésta parejaIéste no debía realizar demasiada fuerza física,Ipues a la víctima no
le quedaba otro camino que ejercer solo una leve oposición a sus pretensiones, de
lo contrario terminaba golpeada”189.
Interesante resulta el análisis de la figura del sujeto pasivo en el caso de violación
cuando el acceso carnal no consentido, se da dentro del matrimonio.
Mientras que algunos autores, priorizan la prestación sexual recíproca debida
entre los cónyuges –débito conyugal-, afirmando que si uno de los cónyuges es
renuente a la prestación, el otro tiene el derecho a su exigencia, rechazándose
que pueda por ello cometerse una violación, como marca Creus. En el mismo
sentido, Peco afirma que el acto será inmoral, pero no contrario a derecho.
Tanto Soler, -“no existe violación cuando media débito conyugal”-, como Núñez, -
“el marido tiene derecho a exigirle a la esposa el acceso carnal natural y su
violencia o abuso para poseerla no lo vuelven reo de violación aunque lo
responsabilicen por los delitos que pudiera consumar e importen un ejercicio
arbitrario a su derechoE”-, han sostenido esta tesis.
Frente a ella, tenemos otra extrema, como la de Donna, quien llega a desconocer
el débito conyugal -“el débito conyugal no está regulado como institución jurídica,
más allá de las afirmaciones de nuestros civilistas”,- entendiendo de tal manera
que frente a cualquier forzamiento de la voluntad del cónyuge, se configuraría la
figura penal aludida; ya que la voluntad del sujeto activo prevaleció sobre la del
pasivo.
Reinaldi cita una tercera corriente en la que se enrola, reconociendo que entre
cónyuges existe un derecho-deber a la prestación sexual recíproca, lo que influye
de manera decisiva respecto a la violación. Básicamente ésta afirma que en caso
de renuncia de uno de los cónyuges a prestar el derecho al concúbito, y ante la

189
Fallo T.S.J. “Pereyra, Roberto Walter p.s.a. Abuso sexual con acceso carnal – Rec. Casación 28/05/2008.

236
exigencia forzada del otro, no se está violentando el derecho a la integridad
sexual, por tener el sujeto activo derecho a dicho concúbito, el que acota la
libertad sexual del otro. No obstante ello, por exigírselo forzadamente, sin respetar
la dignidad del sujeto pasivo, ésta antijuridicidad lesionará otros derechos de la
víctima, provocando otros ilícitos como las lesiones o la coacción, pero no por la
ilicitud de lo exigido, sino por la ilicitud de exigir en si misma190. (11)
Sin embargo, éste último autor, abandonó ésta posición, afirmando en nota a
Sentencia, que el marido que violentó a su mujer, obligándola a cumplir el débito
conyugal “quebranta el bien jurídico integridad sexual, además de que otros
bienes jurídicos pueden resultar también ofendidos por la conducta delictiva”.
Resulta conteste la doctrina y jurisprudencia, no obstante, en que se comete el
delito del 119 1° y 3° parr., o su tentativa el marido que pretenda realizar una
cópula no aceptada por su esposa por vía distinta a la vaginal.
Resulta claro por no existir el debito conyugal aludido, en el caso de concubinos o
parejas unidas fuera del matrimonio legal, por lo que cualquier exigencia contra la
voluntad del sujeto pasivo, doblega la voluntad de éste, configurando la figura
penal.
También agrava la figura, el resultado mortal de la víctima. La muerte debe
resultar del propio abuso sexual, como consecuencia directa del mismo, o de la
violencia empleada para consumarlo, no así de la empleada antes para prepararlo
o después de cometido.
Entre el abuso y el resultado mortal, debe existir la necesaria relación de
causalidad. Asimismo, debe tratarse de un resultado preterintencional, es decir
fuera de los designios del autor, ya que de otro modo ésta figura concurriría con el
abuso sexual.
Igualmente por el grave daño resultante en la salud física o mental de la víctima
(119. 4° párrafo), los que deben resultar del mismo abuso sexual o acceso carnal
o de la violencia ejercida en durante el mismo por parte del sujeto activo.

190
CARRERA Daniel, P. Violación entre cónyuges. JA. 4/4/1979 pp.22 a 25. En igual sentido ACHAVAL
Alfredo, las modificaciones… pág. 1026

237
Puede tratarse de lesiones comprendidas en los arts. 90 y 91 del C.P., o bien
infecciones o contagio enfermedades de transmisión sexual, o cualquier otro daño
de cualquier naturaleza como consecuencia directa del obrar ilícito.
3) Por el parentesco o vinculación del autor con la víctima (art. 119 4° parr. inc. b).
El parentesco comprendido es el consanguíneo, matrimoniales o
extramatrimoniales (art. 240 C.C. ley 23264), ascendientes o descendientes (art.
350 y 351 C.C.).
Hermanos tanto bilaterales como unilaterales (art. 360 del C.C.) o afín en línea
recta sin límite de grado –suegro, yerno, cuñado- (art. 363 C.C.), así como el tutor
y curador (arts. 377 y 468 C.C.).
La razón de ésta agravante no es la del carácter incestuoso de la relación habida,
sino en la violación del deber de protección y el de respetar sexualmente a la
víctima en razón del propio parentesco.
La ley 25087 agregó a estas agravantes, el hecho de ser tutor y/o curador de la
víctima, manteniendo la situación cuando es cometido por el encargado de la
guarda o de la educación de la víctima. Ello atendiendo al mismo concepto del
deber de protección encomendado a ésta personas por sobre esta última, a la que
se coloca bajo su órbita y dependencia. Igual consideración cabe cuando
analizamos la situación dada cuando el autos detenta la calidad de ministro del
algún culto religioso (art. 119 parr. 4° inc. b).
Si bien es cierto que la doctrina ha considerado que el vínculo derivado de la
adopción no ingresa en la categoría de ascendientes a la que se refieren los arts.
119, 4° párrafo y 125, 3° párrafo del C.P., no menos cierto es que
mayoritariamente se ha entendido que el adoptante es respecto del adoptado una
persona encargada de la guarda, motivo por el cual, en tales supuestos, resultan
de aplicación las agravantes reguladas en los dispositivos legales ya

238
mencionados, no ya por vínculo parental sino por esa relación derivada de la
guarda191.
4) Por otro lado, los agravamientos de la figura también recaen según el modo de
comisión. (art. 119 parr. 4 inc. d).
-ESi lo fuere por dos o más personasE”.
La agravante contemplada por la ley 25087, clarifica de manera notable la
situación de la pluralidad de autores. En efecto, la disposición derogadaque el
hecho fuera cometido “con el concurso de dos o mas personas”, es decir
interpretando de lege lata, debía tratarse de al menos tres personas quienes
cometían el delito.
Sólo de lege ferenda podía admitirse que la calificante de la violación se daba por
la intervención de dos personas, ya que ello colocaba a la víctima en mayor
situación de indefensión. Con la nueva redacción no cabe duda alguna que resulta
suficiente la participación, a cualquier título –de coautoría- de dos personas, para
que la figura encuentre su calificante; ya que o bien ambos realizan la acción
gravemente ultrajante o bien la ejecuta uno mientras el otro presta una ayuda
necesaria.
- Ecuando fuere cometido con armas”.
La existencia de armas, tanto propias como impropias, califica el delito, en
atención a que coloca a la víctima en una situación de peligro además del poder
intimidante que las mismas poseen.
-Agravante por la calidad funcional de los autores: “Epor personal perteneciente a
las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones”. (art. 119
párrafo 4° inc. e)
Esta introducción efectuada por la ley 25087, atiende a la situación objetiva de la
calidad del autor. Las primeras encargadas de velar por el mantenimiento de
orden público y seguridad de los ciudadanos tanto en orden provincial como

191
Fallo T.S.J. “García Héctor p.s.a. Abuso sexual con acceso carnal agravado continuado – Rec.Casación.
28/02/2008.

239
federal. Las segundas, gendarmería, ejercito, prefectura marítima, y policía
aeronáutica.
A la par de su pertenencia, se agrega otro elemento al tipo, y esto es que debe
cometerse el delito en ocasión de sus funciones, es decir mientras se encuentran
cumpliendo las tareas oficiales a su cargo.
La justificación de ésta inclusión, la mayor criminalidad del autor, al cometer éstos
delitos mientras se encuentra supuestamente velando por la propia seguridad de
quienes a la postre resultan víctimas de su accionar.
-Agravante en razón de convivencia preexistente con la víctima menor de 18 años:
“Ecuando fuere cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación
de convivencia preexistente con el mismo”. (art. 119, párrafo 4° inc. f).
La situación de convivencia a la que se alude, no es a la de “vida marital” o de
pareja entre autor y víctima, sino cuando conviven bajo un mismo techo, sin tener
las relaciones parentales enumeradas supra al mencionar el inc. c del mismo tipo
legal.
La ley impone a quien convive con un menor de 18 años, al que considera un niño,
por imperio de la Convención de los Derechos del Niño citada supra, al hablar del
bien jurídico protegido, la obligación de cuidarlo y el deber de abstenerse de
abusar del mismo, atendiendo a la especial situación de desprotección a la que el
menor se encuentra frente al autor cuando se trata de un conviviente, que puede
ser aprovechada por éste.

d) Acción Penal
El art, 72 del .CP. (ley 23.487) establece “Son acciones dependientes de instancia
privada, las que nacen de los siguientes delitos: Violación, rapto, estupro, y abuso
deshonesto, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de
las mencionadas en el art. 91E”
La ley 25087, modifica lo establecido en el art. 72 del C.P. manteniendo el 1°
parrafo, que establece “Elos previstos en los arts. 119, 120 y 130 del C.P. cuando
no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el

240
art. 91” (gravísimas); agregando un tercer párrafo que estableció: “cuando
existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor,
el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el
interés superior de aquel”.
En dichos supuestos, sólo se procederá a formar causa por acusación o denuncia
del agraviado o en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o
guardador192.
“Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad
exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de
la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción
depende de instancia privada inicial. La instancia en si, no es promoción ni
ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión que se
rige por sus reglas procesales. Respecto de la denuncia en si misma, no es
exigible que se formule petición alguna, siendo solo suficiente la voluntad de
denunciar, la que debe ser indubitada y expresa. Esta facultad corresponde
siempre al agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en
cuyo caso la ejercen en orden excluyente sus representantes legales, tutor o
guardador”193.

e) Abuso sexual cometido con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la

víctima
“Será reprimidoEel que realizare alguna de las acciones previstas en el segundo
o en el tercer párrafo del art. 119 con una persona menor de 16 años,
aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del
autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado”. (Art.
120 del C.P.).

192
Fallo TSJ Farías Juan N. y otra p.ss.aa. Prom. a la corrupción calif. – Rec. Casación 09/12/2005.
193
DE LA RUA Jorge, Código Penal Argentino. Pte. Gral. Ed. Depalma 1997 n.61 pág. 1151.

241
Es un abuso sexual cometido respecto de un menor que no ha cumplido los 16
años y mayor de 13 –lo que lo excluye del art. 119-, de uno u otro sexo,
aprovechándose de su inmadurez sexual para lograr que el mismo preste
consentimiento al acto, en razón de la mayoría de edad del sujeto activo, o como
lo establece el tipo legal, su situación de preeminencia o circunstancia equivalente.
El abuso consiste en sometimiento gravemente ultrajante -establecido en el parr. 2
del 119- o por haber existido acceso carnal –establecido en el parr. 3 del mismo
artículo-. El bien jurídicamente protegido por ésta figura es el libre desarrollo de la
sexualidad.
Esta nueva figura, tiene similitudes con la del Estupro, contemplado en el art. 120
del viejo código. El menor ha prestado consentimiento al acto, y se lo reprime con
la misma pena, ello significa que el legislador entendió que tenían la misma
gravedad.
No obstante difieren en gran cantidad de circunstancias:
-Por un lado, el estupro contemplaba solo el acceso por vía vaginal mientras que
la nueva normativa lo hace por cualquier vía, o bien aunque no lo exista, por la
sola existencia del sometimiento sexual gravemente ultrajante.
-Respecto de los sujetos del tipo, como ya analizamos supra, solo podía ser autor
material un varón, mientras que actualmente puede serlo tanto éste como una
mujer, en ambas hipótesis del punto precedente.
Sujeto pasivo por otra parte en el estupro solo podía ser, consecuentemente una
mujer de entre 12 y 15 años, mientras que ahora puede serlo un menor de ambos
sexos, modificándose la edad, que puede ser entre 13 y 16 años.
-La mujer víctima del estupro, debía además ser “honesta”, no por ser virgen sino
por carecer de contaminación sexual; mientras que la de la nueva figura del art.
120, debe ser inmadura sexualmente.
La figura exige el sometimiento sexual gravemente ultrajante o acceso carnal por
cualquier vía, hechos ya comentados en el presente, con el agregado del
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima que otorga el

242
consentimiento, sea logrado éste por la mayoría de edad del autor o la relación de
preeminencia que existe entre éste y la víctima.
Al respecto, decíamos supra, que la ley presume jure et de jure, que el menor de
trece años carece por completo de madurez sexual, ello no significa que la
adquiera al cumplir la misma. Por el contrario, entre ésta edad y la de dieciséis
años, la ley distingue entre el consentimiento que el menor puede brindar respecto
de una relación sexual “normal”, realizada con otra persona de su edad, al
consentimiento viciado que puede arrancársele, cuando el autor, se trata de un
persona mayor.
La relación de preeminencia se da cuando el mayor se encuentra respecto del
menor, en superioridad o prerrogativa.
Como ejemplo podemos citar el fallo N° 70 del T.S.J. del 13/08/2004 “Eel Tribunal
sostiene que la menor, buscando en Mottura gratificación, protección y seguridad,
lo involucró en un juego amoroso de seducción mutua al que el acusado no supo o
no quiso evitar, poniendo límites que la edad de la niña y su condición de casado y
padre de familia se lo exigían. De este modo el a-quo sostiene que no hay duda
que la conducta del acusado produjo lesiones espirituales en la víctima. Ello –dice-
porque despertó en la menor fantasías de protección, afecto y seguridad que no
podía cumplir, agravando los problemas emocionalesEy la falta de credibilidad en
ls personas adultas como paradigmas a seguir”194.
“Puede darse en virtud de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo
de la educación o de la guarda o por una relación de índole religiosa, laboral,
funcional o de otra índole.” Esta misma situación objetiva, puede llevar el abuso a
la más grave del primer apartado del art. 119 si se utilizare algún tipo de violencia.
Los agravamientos de ésta figura, resultan los mismos existentes para la del
abuso sexual básico establecido en el art. 119, esto es si mediare un grave daño
en el cuerpo o en la salud del menor; existencia de vínculo parental entre
victimario y víctima, y por ser el autor ministro de algún culto reconocido o no,

194
Fallo T.S.J. “Mottura, Juan Carlos p.s.a. Abuso sexual, etc.” – Rec. de Casación. 13/08/2004.

243
saberse el autor portador de una enfermedad de transmisión sexual grave y
hubiere existido peligro de contagio, y por ser el autor miembro de las fuerzas
policiales o de seguridad en ocasión de sus funciones; todas ellas contempladas
en el 2° párrafo del art. 120 del C.P.; así como también la muerte de la víctima (art.
124 del C.P.).

244
 VII. JURISPRUDENCIA195

El presente análisis de jurisprudencia intentará aportar una luz sobre

el interés social y/o los bienes jurídicos protegidos en las uniones sexuales entre
dos personas (puesto que la poligamia –en virtud de unión legal o de hecho- está
prohibida en la República Argentina legal y culturalmente). Es por ello que de los
54 fallos que fueron seleccionados como “muestra representativa” del
pensamiento judicial de los tribunales del país desde 1927 hasta 2008 inclusive,
se hará mención a aquellos votos de los operadores jurídicos que intervinieron en
ellos que sean de interés para el objeto de la presente investigación.
Nótese que las resoluciones son de variados tribunales provinciales y
nacionales, y de disímil jerarquía (Cámaras Nacionales de Apelaciones, Cámaras
Provinciales, Tribunales Superiores de Provincias y hasta de la Excma. Corte
Suprema de la Nación), lo que aporta calidad a las soluciones que en adelante se
evocarán. También debemos hacer notar que, en virtud del lapso de tiempo
analizado, será analizada la legislación sobre todo matrimonial (v.gr. leyes 340,
2393 y 23515).-

FALLO 1:
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D. Fecha:
06/11/1978. Partes: C. de V., I. c. V., J. C. Magistrados: Coghlan, Ambrosioni,
Gnecco. Fiscal de Cámara: Franklin Barroetaveña. Publicado en: LA LEY 1979-A,
443 - DJ 979-14, 35
Allí se dijo que: “Toda relación extramatrimonial es adúltera -aun
cuando medie separación de hecho- mientras subsista el vínculo” (del dictamen
del Fiscal de Cámara).
Por su parte el doctor Coghlan expresó que: “el adulterio que se
imputa al marido está probado con la partida de nacimiento de M. D. V., hijo suyo

195
Jurisprudencia recopilada por Soledad Peralta y sistematizada por Mariela Zanetta Magi.

245
y de E. J. T.”, mas consideró que la otra parte no era tampoco inocente ya que
(existió) “amistad equívoca entre la actora y un tercero (M. J.), y que esto le
permite encuadrar su conducta en el inc. 5º del art. 67 de la ley 2393 Iresulta que
la actora salía de noche, cuando su marido estaba de servicio y se veía con otro
hombre; y que del dicho de C. resulta que ésta cuidaba a los niños cuando aquélla
realizaba esas salidas nocturnas. Por último, expresa que si bien de la declaración
de J. no resulta de manera categórica la relación que se le atribuye con la actora,
que aquélla es equívoca y dudosa la conexión laboral que alegan”.
Expresa asimismo el magistrado que: “toda relación extramatrimonial
es adúltera mientras subsista el vínculo (lo que está conforme con lo dispuesto por
el art. 81, ley 2393) I el adulterio que imputa a la esposa no compensa ni justifica
su propio adulterio”. Por todas esas razones, se resolvió que: “corresponde
confirmar la sentencia en cuanto decreta el divorcio por culpa de ambos
cónyugesE”.

FALLO 2: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala L. Fecha: 16/02/2006. Partes: M., D. H. c. M., M. S. Magistrados: Emilio M.
Pascual; O. Hilario Rebaudi Basavilbaso, Fernando Posse Saguier. Publicado en:
LA LEY 2006-D, 398.
En dicho caso, el tribunal resolvió que: “El hecho de que quien
abandona el hogar conyugal continúe ocupándose de las necesidades
económicas de la familia no alcanza para desplazar el carácter malicioso y
voluntario presumido respecto del abandono, ya que el cumplimiento de algunos
de los deberes — como el alimentario— no significa que se cumpla con los demás
componentes de la comunidad de vida”. También que: “Corresponde confirmar la
sentencia que decretó el divorcio vincular de los cónyuges por culpa exclusiva del
marido, en virtud de la causal de injurias graves, si se encuentra demostrado que
éste adoptó conductas reñidas con el deber de fidelidad conyugal, haciéndolo
público en el ámbito laboral y social, pues tal actitud implicó un menoscabo en el
respeto y consideración de su cónyuge. I Todos los actos y omisiones que

246
evidencian desprecio de la lealtad matrimonial, sin que constituyan adulterio,
también son considerados ultrajes contra el deber de fidelidad, porque el
quebrantamiento de este deber no sólo acaece con el adulterio, sino que basta la
vinculación con una persona de otro sexo que no observe los límites de lo habitual
y común en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sentimental I
Resulta voluntario y malicioso el abandono del hogar conyugal en que incurrió el
esposo — art. 202, inc. 5, Cód. Civil—, si no se aportó ninguna prueba que
acredite la existencia de causas graves que tornaban imposible la convivencia I
El esposo que abandona el hogar conyugal es el que tiene a su cargo demostrar
las causas legítimas y valederas del alejamiento y así desvirtuar la presunción de
voluntariedad y malicia que pesa sobre su acción”.

FALLO 3: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal

y Correccional, Sala IV. Fecha: 23/12/2002. Partes: Baliño, Marcelo. Magistrados:
Alfredo Barbarosch, Mariano González Palazzo. Publicado en: La Ley Online
Lo interesante de este fallo es que hace notar que el vínculo
matrimonial no importa la coacción ni el uso de la fuerza para llevar a cabo el
“débito conyugal”, y se lo imputó como supuesto autor de los delitos de Lesiones
Leves Agravadas por el Vínculo, en Concurso Ideal con los de Privación Ilegal de
la Libertad Agravada, y Abuso Sexual Calificado con Acceso Carnal, cometido en
dos oportunidades (arts. 54, 89 y 92 en función del art. 80 inc. 1°, 119, 142 incisos
1° y 2° del Código Penal). Por consiguiente, se dictaminó que “Corresponde
confirmar el procesamiento I contra el esposo de la víctima -quien le aplicó un
golpe de puño en el rostro y privándola de su libertad la condujo hasta un albergue
transitorio donde la obligó a mantener relaciones sexuales-, toda vez que las
constancias presentadas en la causa -declaraciones testimoniales e hisopado
vaginal- resultan suficientes para acreditar la responsabilidad del imputado
conforme el art. 306, CPPN”.

247
 FALLO 4: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala G. Fecha: 03/03/1991. Partes: P., R. A. c. A. de P., E. C. Magistrados:
Roberto E. Greco, Ricardo L. Burnichón, Leopoldo Montes de Oca. (Sec.: Rubén
H. Malatesta). Publicado en: LA LEY 1992-B, 414.
Del presente fallo extraemos como conclusiones que: 1) Una sola
relación sexual extramatrimonial es suficiente para configurar la causal de
adulterio sea cual haya sido el tiempo que duró su vinculación –de uno o de
ambos cónyuges-. 2) El deber de fidelidad subsiste después de la separación de
hecho. 3) Cuando la demanda por divorcio -lo mismo vale para la reconvención
con igual objeto- se funda en diversas causales, cada una de éstas no constituye
una pretensión autónoma sino que todas, en conjunto, concurren a formar una
pretensión única: que se decrete el divorcio por culpa del otro cónyuge.

FALLO 5: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala E. Fecha: 19/04/2002. Partes: L., J. G. y M., I. M. Magistrados: Osvaldo D.
Mirás, Mario P. Calatayud, Juan C. G. Dupuis. Publicado en: LA LEY 2002-E, 848
- Colección de Análisis Jurisprudencial 350.
Del voto del doctor Osvaldo D. Mirás surge con interés para la
presente investigación, que la negativa de los cónyuges a mantener relaciones
sexuales durante un lapso mayor a tres años sin voluntad de reanudarlas
configura interrupción del deber de cohabitación que torna procedente el divorcio
en los términos del art. 214 inc. 2° del Cód. Civil, aun cuando continúen viviendo
en la misma casa. El quid de la cuestión radicó en determinar si la causal se
configuraba con la separación de lechos bajo el mismo techo o si debía verificarse
la residencia en diferentes domicilios. Consideró el concepto de separación de
hecho ha sido expresado como "la interrupción del deber de cohabitación",
haciendo notar que el art. 234, Cód. Civil, presume la reconciliación si los
cónyuges reiniciaran la cohabitación. Manifiesta asimismo un concepto de
cohabitación que surge del “art. 199 del mismo Código dispone como principio
para los cónyuges el deber de convivir en una misma casa, lo que constituye una

248
primera aproximación. Cohabitar es, semánticamente, habitar en común y ello
tiene relación con la noción de vivir bajo el mismo techo. Pero, también es
componente del deber de cohabitación el de prestar el "débito conyugal" (conf.
Mazzinghi, "Derecho de Familia", t. II, p. 58, n° 170), cuya omisión importa quebrar
aquel deber y ha sido admitida como configurativa de la causal subjetiva de
injurias graves, llegándose a sostener I que la sola convivencia bajo un mismo
techo no importa reconciliación si continúa la ruptura morando en dormitorios
separados (franca alusión al deber de mantener relaciones íntimas como
componente del de cohabitación I Es que la confesada ausencia de prestación
del "débito conyugal" por espacio continuo mayor a tres años importa la
exteriorización de la frustración matrimonial, que constituye la ratio legis de esta
figura”.
Sigue en su voto citando a Mazzinghi (op. cit., t. II cit., p. 59),
manifestando que “cohabitar significa, en primer lugar, "habitar juntamente con
otro u otros"; en segundo término, "hacer vida marital el hombre y la mujer"
(Diccionario de la Real Academia, 1ª y 2ª acepciones). Además de ello, también
significa "realizar el acto sexual" (3ª acepción, en la nueva edición del diccionario).
La primera acepción del vocablo no es específica del matrimonio, lo que requiere
hacer mayor hincapié en las otras dos antes destacadas. Es decir, para que se
interrumpa la cohabitación es suficiente que los esposos ya no compartan el lecho
conyugal".

FALLO 6: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha:

24/12/1985. Partes: C., C. A. Magistrados: Máximo I. Gómez Morgues; Augusto C.
Belluscio, Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi, Jorge A. Bacqué. Publicado en: LA
LEY 1986-B, 368.
De este fallo se hace necesario hacer notar que: “La Corte Suprema
ha extendido la doctrina que emana de los arts. 13 y 15 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940, ratificado por el decreto-ley 7771/58 a
los matrimonios contraídos fuera del ámbito de aplicación de dicho Tratado,

249
doctrina que admite el desconocimiento de los efectos de un matrimonio en un
Estado pese a su validez en el de la celebración, cuando media disolución por
divorcio de un matrimonio anterior y esa causal no es aceptada en el país en que
se quieran hacer valer los efectos de esa segunda unión”.
En el fallo en cuestión, la viuda en segundas nupcias del causante
había solicitado y obtenido de la Caja Nacional de Previsión de la Industria,
Comercio y Actividades Civiles el beneficio de pensión por la muerte, en virtud de
un matrimonio celebrado en México tras haber obtenido dicho su esposo sentencia
de divorcio vincular respecto de su primer mujer; o en otras palabras el matrimonio
celebrado en el extranjero lo fue subsistente uno anterior contraído en la
República, no obstante lo cual la autoridad administrativa otorgó el beneficio
teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte en Fallos, t. 291, p. 527; (Rev. LA LEY,
t. 1975-C, p. 264). Ante la presentación de la cónyuge supérstite de la unión
contraída en nuestro país, las autoridades previsionales resolvieron en definitiva
dividir la prestación entre ambas cónyuges del fallecido, motivando recursos de
apelación de ambas, habilitando la competencia de la Sala V de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, la cual por mayoría decidió que la totalidad
del beneficio debía corresponder a la que reviste la calidad de viuda ante la ley
argentina, y así lo decidió en consecuencia.
NO obstante el alegato de la “segunda cónyuge” de haber obtenido
“cosa juzgada” con respecto a la sentencia en primera instancia, la Cámara
declaró la invalidez del acto que concedió el beneficio a la apelante y del posterior
que resolvió declarar a ambas partes interesadas con derecho al beneficio en
concurrencia -50 %- por considerarlos violatorios de la ley aplicable, ya que calificó
de viuda a quien no revestía ese carácter, lo cual acarreaba su nulidad absoluta
en los términos del art. 14, inc. b) de la ley 19.549, de manera que, aun cuando
hubiera generado derechos subjetivos y estuviera en vías de cumplimiento, nada
impedía su revisión y revocación en sede judicial.

250
 FALLO 7: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala B. Fecha: 27/11/2007. Partes: M., H. A. y L. M. C. Magistrados: Mauricio Luis
Mizrahi, Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo. Publicado en: LA LEY
11/02/2008, 6; LA LEY. 2008-A, 494; LA LEY 18/02/2008 con nota de Néstor E.
Solari 18/02/2008; LA LEY 18/02/2008, 9 18/02/2008 LA LEY 2008-B con nota de
Néstor E. Solari; LA LEY 2008-B, 2 LA LEY 11/03/2008 con nota de Eduardo A.
Sambrizzi; 11/03/2008 LA LEY 11/03/2008, 6 11/03/2008 LA LEY 2008-B con nota
de Eduardo A. Sambrizzi; LA LEY 2008-B, 248 LA LEY 03/11/2008 con nota de
Augusto M. Morello 03/11/2008 LA LEY 03/11/2008, 7 03/11/2008 .
En la presente causa, de acuerdo a lo expuesto, se presenta un caso
de convergencia de la causal objetiva de separación de hecho y de las subjetivas
de adulterio e injurias graves, de la cual se extraen como conclusiones: 1)
Corresponde revocar el decisorio que decretó el divorcio vincular de las partes por
exclusiva culpa del esposo por estar incurso en la causal de adulterio, cuando no
se acreditó que la unión íntima entre el actor y su nueva pareja se haya
concretado con anterioridad a que las partes quebraran su convivencia sin
voluntad de unirse, pues mediando separación de hecho no puede tener lugar la
causal de adulterio contemplada en la ley civil. 2) Que es improcedente invocar
como causal de separación personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de
los esposos, luego de la separación de hecho, sea ésta de común acuerdo, sea
que uno de ellos haya impuesto esta situación al otro. 3) Que el rechazo de la
imputación de adulterio no hace menos improcedente la causal de injurias graves,
cuando se advierte que el adulterio imputado no fue rechazado por falta de
pruebas, sino por considerarse que no se hallaban vigentes los deberes
matrimoniales tras la verificación de la separación de hecho por más de cinco
años. 4) Procede desestimar la causal de adulterio invocada por la accionante
reconvincente cuando la separación de hecho de los cónyuges data con
anterioridad a la articulación de la causal subjetiva de divorcio invocada por la
esposa, pues resulta evidente que aquélla no ha ejercido en tiempo propio sus

251
derechos al tolerar al estado de desunión conyugal por lo cual su conducta ha
resultado una coincidencia en la voluntad de separación.
Así, el doctor Mauricio Luis Mizrahi dijo al respecto que: “Así las
cosas, se anticipa desde ya que no ha de ser el mismo el criterio interpretativo que
se adoptará para tener por verificadas una y otro tipo de causales. Es que
respecto a las causales subjetivas -el juicio de reproche- es conocido el severo
cuestionamiento que ha merecido tanto en el ámbito jurídico como en el de la
interdisciplina. Por un lado, porque en este tipo de procesos es harto improbable la
determinación, con un grado razonable de certeza, del real responsable -si es que
existe- del fracaso conyugal. Es que no debe perderse de vista que en el vínculo
matrimonial se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan
comportamientos cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación. Son
conocidas al respecto las agudas reflexiones de Díez Picazo y Gullón, cuando
afirmaron que la ubicación de un culpable en el divorcio demandará una tarea de
búsqueda nada convincente, y a veces escandalosa, de los más escondidos
pliegues de la vida conyugal (ver la obra "Sistema de Derecho Civil", vol. IV, p.
147, Ed. Tecnos, Madrid, 1986). La realidad es, en síntesis, que el juez no podrá
conocer lo que ha sucedido en la intimidad del hogar I Es por eso que Borda -
magistralmente- se interrogaba acerca de quién es el culpable de la ruptura
matrimonial, si el que comete el adulterio o abandona el hogar, o el otro cónyuge
que con su frialdad y su desamor ha provocado aquella reacción; y remataba
"Debajo de la superficie, oculta a los ojos del juez, no expresada (y no expresable)
en las fojas del expediente, está la gran masa de pequeños hechos que son la
verdadera causa del divorcio ... Nada de eso podrá ser apreciado ni valorado por
el juez" (ver Borda, Guillermo A., "Reflexiones sobre la indemnización de los
daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio", ED, 147-813)”.
Y sigue, expresando que: “I a la luz de nuestro derecho positivo
actual la ley confiere legitimación a cualquiera de los esposos para desvirtuar el
funcionamiento de la causal como exclusivamente objetiva; con lo que se habilita a
desplazar el juicio al terreno del divorcio-sanción. Sin embargo, este

252
desplazamiento -de la causal objetiva a la subjetiva- no debe ser incorrectamente
interpretado. El sentido de la expresión es que en esa hipótesis se ha de producir
un corrimiento porque, a partir de la introducción de la inculpación, no bastará ya
el elemento objetivo. Habrá además que juzgar las causas que motivaron el
fracaso matrimonial, dado que el juez estará obligado a pronunciarse acerca de la
culpabilidad atribuida a uno de los cónyuges. No obstante lo expuesto, es
fundamental destacar que aquel mentado desplazamiento de ninguna manera
significará que la causal objetiva pierda virtualidad, pues el legislador la ha
regulado como una causal autosuficiente; esto es, que ha de operar con
independencia de que quien la articule sea o no el culpable del divorcio. En suma,
si se produce la convergencia entre la causal objetiva y las causales subjetivas, no
parece adecuado a nuestro ordenamiento que la judicatura tenga por "extinguida"
la primera -por una suerte de arte de birlibirloque- por el hecho de que se tenga
por acreditada la culpa; y ello en razón que no existe texto legal alguno que así lo
prescriba. I si se tiene por probada la interrupción de la cohabitación sin voluntad
de unirse por el tiempo legal prescripto, la demanda tiene que ser admitida y
sustentarse el pronunciamiento en la causal objetiva; desde luego sin perjuicio de
que además se fundamente el decisorio en la causal subjetiva -en el caso el
adulterio- si se la estima también acreditada (cfr. esta Sala in re "M., M. L. c. G., M.
R." del 14/6/2007, Expte. libre n° 466.946. Ver, también, mi obra "Familia,
matrimonio y divorcio", 2ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 446/452, N°
205, y jurisprudencia y doctrina allí citadas)”.
Si es importante recalcar que, habiendo separación de hecho sin
voluntad de unirse, la circunstancia de que uno de los cónyuges pernoctara en el
hogar conyugal cada quince días a veces, o bien cada mes; que se presentaran
como "matrimonio" ante terceros y en reuniones sociales y familiares; que viajaran
juntos; y que se hallare vigente un poder general de administración otorgado de un
esposo a otro, indica que tal vez mediaba una relación armónica entre los
esposos, pero de ninguna manera implica que se haya restablecido la plena
comunidad de vida tras una suerte de reconciliación producida entre las partes.

253
Que la doctrina y jurisprudencia con acierto enseñan que, para que se produzca la
reconciliación de los esposos, se debe restablecer la normalidad de la vida
matrimonial, para lo cual es indispensable que se reanude el mismo tipo de vida
que se llevaba a cabo antes del desacuerdo, con su misma intensidad y
características. Es que la verdadera cohabitación comporta la restauración del
consortium omnis vitae, sin que baste -por ejemplo- la momentánea aproximación
sexual (ver Belluscio, Augusto César, "Derecho de Familia", t. III, p. 694 y 697, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1981, y los autores y fallos allí citados).
Tanto es así, que el mismo tribunal de autos, ya se pronunció
anteriormente manifestando que “la existencia de contactos sexuales, e incluso el
nacimiento de un hijo de tales relaciones, no comporta la reanudación de una vida
en común con todas las consecuencias que ello implica (ver "L.Y., M.J. c. D.S.F.,
J.C.", del 9/9/2003, LA LEY, 2004-A, 769)”.
Continúa el magistrado expresando que: “Es que adhiero a la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias que afirma que -para configurar el tipo legal-
el cese de la cohabitación no tiene que ser querido ni aceptado por ambos
cónyuges; esto es, que no se requiere una voluntad mutua. La norma jurídica
inscribe el hecho objetivo de la separación, por lo que a tal fin le es indiferente las
causas que la originaron; claro está en tanto se compruebe la falta de voluntad de
unión al menos en uno de los esposos, requisito indispensable para descartar de
este modo los casos de separaciones absolutamente involuntarias (citando a
continuación numerosos fallos y obras doctrinarias que avalan su postrura, que
omitimos por su extensión)”.
Aun en los casos de una separación de hecho unilateral, si durante el
tiempo que ella ocurre la parte que se dice afectada permaneció en absoluto
silencio, no cabe duda de que después se incorporó la adhesión tácita de la otra,
porque no ha ejercido sus derechos en tiempo propio al tolerar el estado de
desunión conyugal -y los vínculos extramatrimoniales anudados por su cónyuge
con lo que su conducta, en la realidad, ha importado una coincidencia en la
voluntad de separación (en aplicación a la doctrina de los propios actos, la que

254
tiene el carácter de norma jurídica o principio de derecho según el art. 16 del
Código Civil).
Finalmente, citamos al mismo jurista, cuando enuncia que “En
definitiva, participo de la tesis que afirma que los derechos y deberes
matrimoniales no se tornan exigibles una vez que ha quedado quebrantada la
unión conyugal. Pienso que, además, está en juego el derecho a la privacidad de
los sujetos (art. 19 C.N.); ello dicho para el supuesto de que se pretendiera
imponer al separado de hecho una veda absurda, como sería la imposición
coactiva de una inconcebible abstinencia sexual”, postura que se ve sustentada
por las conclusiones de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario,
2003).

FALLO 8: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala C. Fecha: 24/02/1981. Partes: B., L. c. D. de B., O. Magistrados: Agustín
Durañona y Vedia; Jorge Horacio Alterini; Santos Cifuentes. (Sec.: José L.
Galmarini). Publicado en: LA LEY 1981-C, 153 -
Se concluye del fallo en examen que: 1) Si el actor decidió sellar su
unión con otra mujer cometiendo bigamia o incurriendo en "matrimonio in fraudem
legis" habrá sido finalidad de dar apariencia a lo que para nuestra ley es un
concubinato. 2) No corresponde imputar al marido el abandono voluntario y
malicioso del hogar, si no hay pruebas fehacientes que se haya retirado contra la
voluntad de su esposa, máxime cuando ella también ha lesionado en alguna
medida el deber de fidelidad. 3) La agregación de la partida de matrimonio del
marido con una tercera persona, acredita el adulterio de aquél, ahora bígamo.

FALLO 9: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Sala E. Fecha: 06/09/02.
Partes: I., C.A. c/ C., C.B. (autos L. 348285). Magistrados: Osvaldo
D. Mirás, Juan C. G. Dupuis, Mario P. Calatayud. Publicado en: Sumario Nº 15054

255
de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil -
Boletín Nº 28/2002.
Podemos extraer las siguientes conclusiones, obtenidas del voto de
la mayoría Dres. Juan C. G. Dupuis y Osvaldo D. Mirás: 1) El alejamiento de la
mujer, debido al carácter violento del marido, no implicó una ruptura definitiva del
matrimonio si siguieron cumpliendo con el débito conyugal, y compartiendo el
negocio en común. Por lo tanto, la sola separación de hecho no extingue algunos
de los deberes derivados del vínculo, aun cuando los atenúa. En cambio, el
concubinato constituye una violación calificada de la fidelidad residual que
perdura, ya que a través de esa situación fáctica se evidencia un desconocimiento
abierto y público del languideciente vínculo y ello es así aún para quien no dio
causa a la separación. 2) El cónyuge que alegó y obtuvo una sentencia de divorcio
fundada en la causal de adulterio del otro, cuando se encuentra incurso en la
misma situación de hecho y con mayor nitidez que aquél, no puede pretender, al
amparo de controvertidas.
En disidencia, el doctor Calatayud dijo: “El deber de fidelidad no se
mantiene ante la separación de hecho de los esposos, toda vez que la ley 23.515
ha derogado el art. 71 bis de la ley 2393, el cual posibilitaba al cónyuge culpable
del divorcio decretado, a pedir la declaración de culpabilidad del otro si éste
incurría con posterioridad, en adulterio, es decir, importaba el mantenimiento del
deber de fidelidad; a su vez, el art. 210 del Código Civil establece que el cónyuge
separado de hecho y que vive en concubinato pierde el derecho a los alimentos,
de manera que el simple adulterio no produce consecuencia alguna, ya que es
necesario que viva en concubinato. Además, la ley no establece prohibición
alguna cuando la cohabitación entre los esposos se ha roto, por lo que contraría el
sentido común mantener el deber en cuestión, que obligaría a una abstinencia
sexual en tanto no recaiga una sentencia de divorcio”.

256
 FALLO 10: Tribunal: Cámara Civil de La Plata. Fecha: 29/03/1927.
Partes: Lowe de Cooper (suc.). Magistrados: Molina, Carranza, Etcheverry Bonco.
Publicado en: JA, 1958 –I, pág. 192.
El fallo de mayor antigüedad temporal de la presente reseña, resulta
de un matrimonio celebrado con anterioridad al año 1828, es decir antes de la
vigencia de la ley de matrimonio civil de 1888, acreditado con prueba supletoria y
de la filiación de hijos legítimos de dicho matrimonio. Dicha prueba supletoria
consiste en la declaración de testigos, éstos son parientes del matrimonio.
Entonces, en virtud del interés social en la protección de la familia como institución
de gran importancia, es que se determina la procedencia de la prueba supletoria
para justificar matrimonios contraídos antes de la vigencia del código civil, con
mayor liberalidad; que no procede la tacha de testigos que deponen en juicio
voluntario de información sumaria para probar la filiación de posibles coherederos
por el hecho de ser parientes, fundándose en razones de interés. Por todo ello, la
cámara declara justificado el matrimonio, así como el carácter de hijo legítimo de
ese matrimonio.

FALLO 11: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala M. Fecha: 26/09/2007. Partes: G. C., M. c. H., M. G. Magistrados: Elisa M.
Díaz de Vivar; Mabel De los Santos; Carlos R. Ponce. Publicado en: LA LEY
05/11/2007, 11; LA LEY 2007-F, 382
En este caso, la doctora Díaz de Vivar estimó que: “Corresponde
confirmar la sentencia que decretó el divorcio por culpa exclusiva del actor al
considerarlo incurso en la causal de injurias graves y rechazó la "reconventio
reconventionis", toda vez que se demostró que la cónyuge padecía enfermedad
bipolar y por ello dentro de ese cuadro de turbación parece difícil sostener
válidamente la intencionalidad de comportamientos o discursos configurativos de
un agravio o una injuria grave hacia el otro cónyuge como causal de divorcio
culpable. Enfermedad que el propio actor en su alegato reconoció al sostener que
"el estado de salud mental de la accionada reconviniente es causal también de

257
divorcio como lo prevé el art. 203 del C.C.", que faculta a uno de los cónyuges a
pedir la separación personal "en razón de alteraciones mentales graves de
carácter permanente o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones
provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge
enfermo con los hijos" y afirmar que "todo ello ha quedado inequívocamente
acreditado en autos mediante la peritación".
La perito médica psiquiatra confirmó la existencia en la demandada
de la enfermedad bipolar diagnosticada, compensada al momento de la peritación.
Señala que el trastorno bipolar es una enfermedad psiquiátrica común severa y
crónica, que produce un considerable sufrimiento y alteraciones familiares,
sociales y laborales en quien la padece. Al pedido de ampliación pidiendo que
expresara si la demandada tenía conciencia de sus actos en los años 1999/2000,
tiempo en que ocurrieron la mayoría de los actos motivo del divorcio de autos,
señaló que si bien ella sólo puede asegurar lo que visualizó al momento del
examen pericial, "todo lo anterior se puede suponer, teniendo en cuenta que los
diagnósticos de los médicos tratantes hablan de una patología grave, las
funciones psíquicas se encontraban por lo tanto alteradas" (...).
Recuerda que “para que un acto sea imputable al autor es necesario
que haya sido practicado con discernimiento, intención y libertad (arts. 897, 890,
913, 921 y conc. del Cód. Civil). El discernimiento es un elemento inexcusable de
los actos voluntarios. No puede haber intencionalidad si no hay una aptitud de
discernir. El Código Civil presume que carecen de discernimiento aquellos que por
cualquier accidente se encuentren privados de razón I En el caso, volviendo a
los síntomas comunes de la enfermedad diagnosticada a la señora, adviértase que
se reportan perturbaciones emocionales, descompensación psicótica,
pensamientos delirantes, conductas imprevistas que no miden las consecuencias,
ideas recurrentes negativas o de exagerada grandilocuencia según la faz del ciclo
(conf. informe del médico tratante de fs. 428, fs 320 y sgtes). Parece difícil dentro
de este cuadro de turbación, sostener válidamente la intencionalidad de
comportamientos o discursos configurativos de un agravio o una injuria grave

258
hacia el otro cónyuge, como causal de divorcio culpable (animus injuriandi)”.
Finalmente, recuerda que “En el sistema vigente se mantienen el llamado "divorcio
sanción" y paralelamente el "divorcio remedio", con la consecuente incidencia que
la inocencia tiene en el ámbito patrimonial del no culpable”.

FALLO 12: Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

de Dolores (Bs. As.). Fecha: 28/08/2008. Partes: M., B. E. c. F., S. E. Magistrados:
Hankovits, Dabadie. Publicado en: LLBA 2008 (noviembre), 1131. (Jurisprudencia
Vinculada: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, "M., H. A. y L. M.
C.", 2008/11/27, LA LEY 11/02/2008, 6 - LA LEY 2008-A, 494 - LA LEY
18/02/2008, 9, con nota de Néstor E. Solari - LA LEY 2008-B, 2, con nota de
Néstor E. Solari - LA LEY 11/03/2008, 6, con nota de Eduardo A. Sambrizzi - LA
LEY 2008-B, 248, con nota de Eduardo A. Sambrizzi)
Concluimos que: 1) Corresponde decretar el divorcio de las partes
por exclusiva culpa del marido, pues se encuentra acreditado que éste incurrió en
adulterio, dado que la relación habida con su actual concubina fue entablada antes
de que hubiesen transcurrido dos años desde la separación de hecho efectuada
sin consenso de las partes, plazo que resultaba necesario para dispensar el deber
de fidelidad 2) Demostrado que uno de los esposos abandonó el hogar conyugal,
el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso e incumbe a quien lo
hizo acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para hacerlo. 3) El lapso
razonable para que los cónyuges separados de hecho resulten dispensados del
deber de fidelidad debe ser de tres años, por cuanto éste es el momento en que
adviene el quiebre temporal en que cualquiera de los esposos puede recuperar la
aptitud nupcial mediando la invocación de la causal objetiva de divorcio (del voto
de la doctora Dabadie).
El doctor Hankovits, no obstante expresa que: “La cuasi
contemporánea concepción válida inexcusablemente la causal de adulterio, toda
vez que el deber de fidelidad se tiene que observar de manera permanente en
tanto el vínculo matrimonial no se disuelva, por lo cual ni la separación de hecho ni

259
la separación personal extinguen este deber. Sólo con la muerte y con el divorcio
desaparece (conf. Vidal Taquini, Matrimonio Civil, Ley 23.515, Ed. Astrea, Bs. As.
1991, comentario al art. 198, p. 249). Por lo tanto, subsistente el vínculo, los
esposos se deben mutuamente fidelidad, dado que la misma no nace de la
cohabitación sino del vínculo conyugal (conf. Salas, Trigo Represas, "Código Civil
anotado-Actualización", T° IV-A, p. 83 y jurisp. allí citada). En efecto, se sostiene
que no hay disposición alguna que releve a los esposos separados de hecho de
observar el deber de fidelidad, que se mantiene vigente I Igualmente se ha
considerado, que el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no
se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya
naturaleza es constitutiva de estado, por lo que aún cuando el adulterio se hubiese
consumado luego de tres años de la separación ello carece de significado porque
el transcurso de ese plazo constituye sólo un presupuesto de la acción, pero en
manera alguna importa atribuirle a la sentencia efectos retroactivos al vencimiento
del mismo (arts. 198 y 217, Cód. Civ. -texto s/ ley 23.515-) (SCBA, Ac 47552 Sent.
del 15-3-1994)”.
Se mencionan asimismo, fallos que sustentan tal postura, en especial
el de la Sala E de la Cámara Nacional Civil que resolvió que es la sentencia la que
desplaza o modifica el estado de familia; mientras la misma no sea dictada, en
principio permanecen los derechos y deberes inherentes a tal estado; que el
concubinato constituye una violación calificada de la fidelidad residual que
perdura, siendo que el art. 218 del Código Civil mantiene el deber de fidelidad de
los cónyuges separados personalmente, por lo que mal podría tenérselo por
derogado con la mera separación de hecho (E.D., 201-97). Criterio que reiteró la
Sala C de Cámara y, más recientemente, en marzo de 2005, la Sala I, al referir
"que cualquiera fuera el tiempo que transcurriere desde la separación de hecho, la
comprobada relación de convivencia con una nueva mujer provoca la
configuración –adulterio- debido a que el deber de fidelidad que impone el
matrimonio sólo termina con el divorcio" (LA LEY, 2005-D, 632; y LA LEY, 2005-E,
842).

260
 En contraposición al citado criterio precedentemente expuesto, el Sr.
Ministro del Superior Tribunal, Dr. Pettigiani, en Acuerdo n° 91.755 (Sent. del 08-
03-07), reiterando su postura vertida en Ac. n° 65.547 –Sent. del 10-11-98- vertió
su opinión manifestando que "se ha sostenido que el deber de fidelidad entre los
cónyuges separados de hecho continúa vigente sólo durante los tres primeros
años de dicha separación, pues transcurrido dicho término se puede demandar el
divorcio y contraer nuevo matrimonio (Cám. Nac. Civ., Sala J, sent. del 31-V-2000;
ídem, Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, sent. del 13-IV-
2000, en "La Ley", Litoral Litoral, 2001552; entre otros).
En la misma dirección, aunque enfatizando aún más la atenuación de
la rigidez de aquella regla, en el ámbito de otros Superiores Tribunales se ha
decidido que "Estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya
no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar
contrario a las pautas morales y sociales vigentes" (Sup. Tribunal de Córdoba,
Sala Civil, sent. del 1-IX-2000). Asimismo, el Superior Tribunal de Entre Ríos
adscribió a "la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del
deber de fidelidad entre los contrayentes que de común acuerdo se encuentran
separados de hecho, revelando una inequívoca, pública e innegada voluntad de
perpetuar un estado de ruptura permanente de la vida en común que impide de
ese modo mantener subsistente una obligación inherente a ella" (conf. voto de la
doctora Schaller in re, "K.C.A. c/P.C.G. s/ divorcio vincular", sent. del 20-VI-2003).
Igual postura ha adoptado la Sala I de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza,
con voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci in re, "A.C.C. en j°
25.736/26.871 G.A.B. c/ A.C. p/ Divorcio Daños y perjuicios s/ Cas." (sent. del 11-
VII-2003). "Afirmó allí que la separación de hecho implica un estado intermedio, al
que no se pueden aplicar sin más las normas propias de la vida en común, y en
particular la preceptiva que consagra el art. 198 del Código Civil. "El hacerlo
implicaría en su criterio, contrariar la naturaleza de las cosas y la lógica de lo
razonable, ya que no lo parece exigir el cumplimiento del débito conyugal en esa
situación y consecuentemente considerar injurioso el sustraerse a prestarlo lo que

261
encuentra estricta simetría con la inexigibilidad del cumplimiento del deber de
fidelidad.
Continúa el magistrado expresando que: “Los arts. 204 y 214 inc. 2
de la ley 23.515, admiten el cese de la cohabitación por un acto de autonomía de
la voluntad, sin que se les pueda atribuir en el futuro abandono voluntario y
malicioso. Las sanciones que se imponen al culpable de la separación de hecho
obedecen a razones distintas de la violación del deber de fidelidad (así los arts.
1306 y 3575, en el caso de los arts. 210 y 218 del Código Civil, la cesación de los
alimentos obedece a la presunción de que quien vive en concubinato no necesita
apoyo económico o abuso de su derecho)”.
En relación a los dichos de la doctora Kemelmajer de Carlucci,
citándola "Finalmente, sienta su criterio sosteniendo que la aplicación de la tesis
de la extinción del deber de fidelidad abarca tanto al supuesto de la relación
sexual ocasional como a la unión extramatrimonial estable”. En definitiva la
mencionada Magistrada y jurista adhiere a la tesis de la no subsistencia del deber
de fidelidad cuando la separación de hecho lleva un tiempo razonable precisando
que "Está fuera de toda duda que la separación de hecho es hoy una conducta
lícita; lejos han quedado los tiempos de la antijuridicidad (Ver Aznar, A.D.,
Evolución histórica de la separación de hecho con referencia al derecho español,
Madrid, Ed. Dykinson, 1996), a punto de ser hoy una causal objetiva de divorcio.
Esa conducta lícita no impide la continuación de importantes deberes asistenciales
del matrimonio (Ver, para esta cuestión, Leveneur, Laurent, Situations de fait en
droit privé, Paris, LGDJ, 1990, n° 333 y s.s.)", mas no el de fidelidad conforme lo
expuesto.
Lo más interesante del fallo, a más de la mención de posturas
doctrinales de diferentes superiores tribunales de algunas provincias de nuestro
país, radica en determinar si el deber de fidelidad cede frente a la prolongación de
la separación de hecho de los cónyuges en tanto ella sedimenta en su devenir la
falta de voluntad de reunirse, resta discernir cuánto ha menester de extenderse
ese tiempo para que se produzca tal declinación. En otros términos, cuál será el

262
período razonable que debe transcurrir para que a su término pueda dispensarse
a los cónyuges de la observancia del deber de exclusividad de trato sexual entre
sí, cuando media una separación de hecho.
A continuación, el doctor Hankovitz señala dos situaciones, que por
la claridad meridiana y a pesar de su extensión transcribimos textuales: “a. En
primer lugar, si una de las partes ha incurrido en la conducta de abandono de
hecho de la convivencia, permaneciendo la restante ajena a tal situación, por no
haberla provocado, ni caído a su turno en ella, no cabe respecto de esta última,
atento la subsistencia de la relación conyugal y la consideración que merece el
cónyuge inocente de la separación, que el que protagonizó el abandono mantenga
relaciones de intimidad con terceros sin incurrir en un comportamiento ilícito, y por
tanto merecedor de reproche, que aparejará al menos la sanción jurídica de
considerarlo incurso en otra causal concurrente de separación personal o divorcio.
b. En segundo lugar, cabe considerar la situación en que la separación obedece al
común acuerdo de ambas partes, generando así lo que se ha dado en llamar en
doctrina una separación de hecho "amigable". Cabrá distinguir el caso en que la
conducta de ambos cónyuges sea claramente indicativa de su voluntad de
dispensarse del deber de fidelidad, en cuya situación creemos que, por la doctrina
de los propios actos, no podrán reclamarse entre sí por la violación de ese deber,
de aquel otro supuesto en que no exista evidenciado de ningún otro modo que
exista aquella voluntad recíproca I consideramos que el cónyuge que viole
unilateralmente su obligación de exclusividad de trato sexual se encontrará incurso
en causal de separación personal o divorcio, al menos si incurre en tal inconducta
antes de transcurrido el mentado plazo de al que antes hicimos referencia". "El
cónyuge que respetó tal deber el no haber en esa situación incurrido en causal
que lo coloque en estado de culpabilidad, parece justo y razonable que esté en
condiciones de exigir del otro un comporta- miento que preserve su decoro, y que
respete la relación matrimonial hasta entonces latente I Entendemos que el lapso
mínimo que en todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del deber
remanente de fidelidad entre separados de hecho sin voluntad de unirse es el de

263
dos años, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cónyuges a pedir
unilateralmente la separación personal I En efecto, al cabo de dicho término, no
parece acorde con la naturaleza humana ni con la realidad de los hechos
prolongar la exigencia de la fidelidad sexual, por las razones que esgrimimos en
los puntos precedentes”.
También expresa a continuación que: “Igualmente abona la
necesidad de esta exigencia temporal mínima, el hecho que dispensando a los
cónyuges ab initio del cumplimiento de esta carga estableceríamos una tan
notable como injusta desigualdad: el esposo que hubiera estado acorde con esa
separación "amistosa" y que hubiera respetado la exclusividad sexual conyugal
carecería de acción para pedir la separación personal o el divorcio pese a la
inobservancia de este deber por su consorte, por cuanto no podría imputarle
abandono por haber consentido la separación, y no revestir en consecuencia dicho
abandono las notas calificantes de voluntario y malicioso; ni obviamente adulterio
o injuria, por la pretendida dispensa inmediata de la infidelidad al existir separación
de hecho. Sólo podría exigir el reintegro al hogar, de quien habría sido autor del
accionar injurioso poniendo fin a la disociación convenida. Es más, si así no lo
hiciera, podría requerirlo por su parte el cónyuge "infiel" eximido en rigor de tal
calificación por la mencionada permisión inmediata, el que ante la negativa del
cónyuge in bonis podría dirigirle el reproche de haber incurrido en abandono con
las notas exigidas de voluntario y malicioso. Por el contrario, transcurridos los dos
años, ambos cónyuges sea que hubieran acordado o no la separación de hecho,
podrán indistintamente solicitar la declaración judicial de separación personal. En
particular, el cónyuge que hubiera mantenido el celibato durante la separación de
hecho, podría hacerlo simplemente alegándola o invocando la conducta injuriosa
de su consorte al haber inobservado durante dicho lapso la exclusividad en la
relación sexual con su cónyuge”.
Recuerda que si bien la sentencia de separación personal –art. 229,
Cód. Civil- no disuelve el vínculo matrimonial, no recuperándose la aptitud nupcial
–lo cual se logra con la sentencia de divorcio vincular –art. 217, párr. 2°, cód. cit.-

264
aquella dispensa el deber de cohabitación, manifestando que dicha postura (que
considera la más acorde) a fin de no desconocer una realidad social y vital, pues
extender en forma coactiva la veda en la formalización de una nueva relación de
pareja con terceras personas, -o incluso imponer de igual forma una abstinencia
sexual- al cónyuge que exterioriza su voluntad de no mantener la unión conyugal
transcurrido aquel plazo, resulta naturalmente inconcebible.
Recalca que el abandono voluntario y malicioso se configura en
virtud de haberse llevado a cabo la supresión de la vida en común por alejamiento
del cónyuge demandado y que se traduce en la especie en la sustracción a los
deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar. En
un sentido más amplio también se configura cuando uno de los esposos resta
atenciones a las necesidades de la familia y al deber de asistencia que impone la
comunidad de vida entre los cónyuges. Destaca que todas estas conductas
importan abdicación o desatención de los deberes de cohabitación y asistencia
inherentes al matrimonio y por lo tanto se trata de una separación calificada que
se vincula al desamparo. En efecto, se ha sostenido desde antiguo que el
"abandono" previsto en el art. 67 inc. 5 de la ley 2393 –hoy arts. 202 inc. 5 y 214
inc. 1 del Código Civil según ley 23.515- se configura cuando uno de los cónyuges
falta al deber de convivencia que le imponen los arts. 51 y 53 de dicha norma –
hoy, art. 199 del digesto referido- sin que haya mediado causa justificativa de esa
decisión (SCBA, Ac. 87.030, sent. del 21-12-2005).
En referencia a la causal abandono del hogar, manifiesta que se han
sostenido distintas posturas jurisprudenciales sobre la circunstancia de que uno de
los integrantes de la pareja se retire del hogar conyugal, en aplicación de la causal
de abandono voluntario y malicioso como causal de separación personal y de
divorcio vincular. Transcribimos sus dichos por lo explicativo: “a. Una primera,
sustenta que el retiro se presume voluntario y malicioso. Según dicha vertiente
doctrinal, probado el alejamiento del hogar conyugal por parte de quien lo alega,
se presume que el retiro del domicilio es voluntario y malicioso, teniendo la carga
procesal el esposo que se alejó del hogar de probar que ha tenido causas y

265
razones para asumir dicha conducta. Ello así en virtud de que la conducta del que
se retira, por un lado, hace presumir su culpabilidad y, por otro, la inocencia del
que se queda en el hogar conyugal, debiendo reputarse aquel alejamiento como
revestido del factor subjetivo integrante de la causal, por entenderse que con tal
proceder rompió la unidad del domicilio y el deber de asistencia que le competía y
lo hizo con el ánimo de violar el deber de convivencia. Esta postura jurisprudencial
constituye la mayoritaria (SCBA., Ac. n° 80195, Sent. 15-5-2002; Ac. n° 83283
Sent. del 15-12-2004; CNCiv., Sala A, Sent. del 27/03/06; CNCiv., Sala A, Sent.
del 03/06/05; CNCvi., Sala I, Sent. del 10/03/05; CNCiv., Sala I, Sent. del 09/03/04;
CNCiv., Sala J, Sent. del 09/06/05, entre muchos otros). b. Una segunda, sostiene
la carga probatoria en cabeza del cónyuge que alega el hecho. De acuerdo a esta
interpretación, la carga probatoria de los dos elementos exigidos en la causal pesa
sobre el que alega el alejamiento del hogar del otro cónyuge. Así se dijo que el
cónyuge que afirma el abandono voluntario y malicioso de su consorte tiene a su
cargo la prueba de los dos elementos constitutivos de esa causal: el hecho del
alejamiento y el propósito de sustraerse de los deberes conyugales (conf. CNCiv.,
Sala D, Sent. 09/10/1967, ED, 21-732, LA LEY, 129-401 y J.A. 1968-I-136). Este
criterio no ha logrado concitar adeptos en la jurisprudencia, pues en tales
circunstancias, la carga de la prueba recaería absoluta y totalmente en aquel
cónyuge que se ha quedado en el hogar conyugal, mientras que el otro se
encontraría favorecido por su conducta de alejamiento de la sede del hogar
conyugal. c. Por último, la tercera posición, sustenta la presunción de causación
conjunta de ambos esposos en la ruptura de la unión, cuando uno se retira del
hogar conyugal. Por ello, el egreso por parte de uno de los esposos lleva a
presumir que ambos han sido causantes del mismo. Dicho de otra manera, el
retiro del hogar conyugal por parte de uno de los esposos no lleva a presumir lisa
y llanamente un abandono voluntario y malicioso por parte de quien se aleja del
domicilio común.Esta posición, ha sido sostenida por Jorge H. Alterini, en un
precedente muy particular, y que, con posterioridad, la sala del tribunal lo tomó
como postura en varios pronunciamientos. En efecto, de acuerdo a ella, la

266
circunstancia que uno de los cónyuges egrese de la sede matrimonial no lleva a
pensar que el otro no haya dado causa a la separación, porque incluso la ley da
por sentado que ambos son causantes de la separación, si alguno de ellos no
prueba estar exento de tal causación. Corresponderá al cónyuge inocente
demostrar la culpabilidad del otro, si pretende sostener su inocencia o, en otras
palabras, probar que la separación fue causada exclusivamente por el otro
(CNCiv., Sala C, Sent. del 23/05/1995, LA LEY, 1996-B, 11, DJ, 1996-1-776 y ED,
169-228). Por ello, se sos- tuvo que el egreso del marido del hogar no presenta
por si la voluntariedad y malicia para configurar el abandono como causal de
divorcio vincular, debido al marcado deterioro de la relación matrimonial y a la alta
tensión existente entre los cónyuges (CNCiv., Sala C, Sent. del 11/06/1998, LA
LEY, 1998-F, 664). Néstor E. Solari anotando el fallo de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala G, del 27-11-2007, in re, S., A.F. C. C., J.L., (v, LA
LEY, 08-05-2008) adscribe a esta última posición, en el entendimiento que
producido el cese de la convivencia, se exige analizar las circunstancias concretas
y específicas que provocaron el alejamiento del hogar por parte de uno de los
integrantes del matrimonio, sin que el alejamiento de la sede del hogar común por
parte de uno de ellos, necesariamente, lleve a presumir su voluntariedad y
malicia”.
Resume finalmente que: “El hecho material del alejamiento, ese retiro
del seno del hogar escogido para cohabitar, objetiva per se la renuncia o quiebra,
por quien se aleja, de los deberes que impone la cohabitación y comunidad de
vida marital, haciendo presumir su abandono voluntario y malicioso y poniendo
sobre sus espaldas la carga de probar la existencia de motivos valederos y
legítimos para así conducirse. (SCBA, Ac. 48.500, sent. del 31-III1-992 en
"Acuerdos y Sentencias", 1992-I-543) ... demostrado el abandono, el alejamiento
se presume iuris tantum voluntario y malicioso e incumbe pues a quien lo hizo
acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para hacerlo (SCBA, Ac. 48.500,
sent. del 31-3-1992), lo que no ha acontecido en estas actuaciones (arts. 375 y
384 del CPCC)”.

267
 FALLO 13: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala L. Fecha: 11/03/2008. Partes: O., R. c. D., M. d. C. C. Magistrados: Marcela
Pérez Pardo; Víctor Fernando Liberman; O. Hilario Rebaudi Basavilbaso.
Publicado en: La Ley Online. Jurisprudencia Vinculada Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala L, "S., J. F. c. M., I.", 15/12/1994, LA LEY 1996-B, 44
- DJ 1995-2, 1101.
Sumariamente extraemos como conclusiones que: 1) Corresponde
decretar el divorcio vincular por la causal objetiva contenida en el art. 214, inc. 2,
del Cód. Civil, pues resulta improcedente la imputación de un cónyuge hacia el
otro de la causal de abandono voluntario y malicioso a fin de fundar el divorcio si el
primero consintió la ruptura de la cohabitación, pues en tal caso no puede
alegarse abandono del hogar cuando el alejamiento se produce a raíz de la
separación de hecho realizada de común acuerdo. 2) Decidida de común acuerdo
por ambos cónyuges la separación de hecho y sustrayéndose voluntariamente de
determinados deberes maritales, como son el de cohabitación y el débito
conyugal, las relaciones equívocas o sexuales con un tercero mantenidas por la
cónyuge con posterioridad a la separación, no pueden ser reputadas como injurias
graves ni como adulterio, pues concluida la real, concreta y profunda unión
conyugal, no pueden tornarse exigibles tales deberes, máxime cuando ninguna de
las partes alegó haber reclamado informal o judicialmente el reintegro a la vida en
común. 3) Quebrantada de común acuerdo la unión conyugal, no se tornan
exigibles los derechos y deberes matrimoniales, pues lo contrario implicaría
afectar el derecho de privacidad de los cónyuges consagrado en el art. 19 de la
Constitución Nacional, imponiéndole al cónyuge separado de hecho una
incomprensible e infundada abstinencia sexual.

FALLO 14: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala M. Partes: O., J. C. c. T., M. Fecha: 24/10/1997. Magistrados: Gladys S.

268
Álvarez; Hernán Daray; Carlos H. Gárgano. Publicado en: LA LEY 1998-C, 730 -
DJ 1998-3, 783
Establece el fallo que. 1) El adulterio es la unión sexual de uno de los
cónyuges con un tercero –en autos por 16 años-, y para configurarse requiere el
elemento material y la voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal, esto es,
la imputabilidad, requisito general de todas las causales de separación personal
basadas en la culpa. 2) Dado que la acción de divorcio es una acción de estado,
pues acogida favorablemente crea un título de estado que reemplaza al que la
misma sentencia extingue, es por tanto de carácter estrictamente personal y sus
causales sólo pueden ser invocadas por el cónyuge cuyos derechos resultan
menoscabados y no por el Defensor Oficial. 3) Dado que la causal de adulterio
implica indispensablemente la voluntad del agraviado de imputar tal falta al
presunto culpable y querer lograr que se dicte castigo, no parece viable que el
adulterio invocado por el defensor oficial configure causal de divorcio cuando de
las circunstancias de la causa, esto es, de los muchos años de separación y de la
ausencia de la esposa, representada por ese funcionario, puede presumirse que la
damnificada, manifiesta o implícitamente, ha consentido la situación imperante. 4)
Si en el juicio de divorcio el actor no alegó culpa del otro y prefirió invocar una
causal de separación objetiva, no resulta adecuado que el ordenamiento jurídico
conceda facultades de introducir causales subjetivas de divorcio a un tercero ajeno
al matrimonio -en el caso, el defensor oficial-, convirtiendo el pleito en
controvertido por medio de la reconvención. Ello pues se encuentran en juego los
principios constitucionales de defensa en juicio y de reserva, en virtud del cual el
divorcio y las causales para poner fin al matrimonio son cuestiones reservadas a
los cónyuges, cuya invocabilidad queda en la esfera de su intimidad.

FALLO 15: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala G. Fecha: 23/10/2006. Partes: L., P. F. c. G., N. N. del V. Magistrados:
Graciela A. Varela, Leopoldo Montes de Oca, Carlos A. Bellucci. Publicado en: LA
LEY 2007-A, 340 - DJ 2007-I, 640 – ED.

269
 El presente decisorio establece que: El cambio de cerradura no
configura injuria grave, en tanto ello no implica la expulsión del cónyuge o una
restricción de su derecho a ingresar al hogar conyugal, sino una consecuencia
natural derivada del deseo de no residir más en ese lugar, y menos aun constituye
causal de abandono del hogar, si al momento del supuesto cambio de cerradura la
cónyuge ya había dejado el techo conyugal.

FALLO 16: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala G. Partes: “A. V. de I. R., M. I. c. I. R., J.”. Fecha: 16/11/2004. Magistrados:
Carlos A. Bellucci, Leopoldo Montes de Oca, Hugo Molteni. Publicado en: LA LEY
- LA LEY 2005-B, 367
La Cámara estableció que se debía dejar sin efecto el
reconocimiento de inocencia a favor de la esposa consagrado al decretar el
divorcio por la causal objetiva prevista en el art. 204 del Cód. Civil -separación de
hecho sin voluntad de unirse-, pues habiendo la actora demandado el fin del
vínculo matrimonial por una causal objetiva, resulta evidente que no ha querido
rebasar el ámbito privado de las circunstancias que condujeron a esa ruptura, y
por lo tanto, no es apropiado modificar la naturaleza del proceso, transformándolo
en uno de "divorcio-sanción".

FALLO 17: Tribunal: Cámara 3ª de Apelaciones en lo Civil y

Comercial. Partes: M. S. contra N. C. de M. Fecha: 23/12/1955. Magistrados:
Eliseo Álvarez, Guillermo Barrera, Pedro E. Oviedo Jocou. Publicado en: Comercio
y Justicia, IX, pág. 136.
Concretamente, el fallo estableció -en virtud de que el esposo
sorprende a su mujer con otro hombre, por lo que comienza a perseguirlos, su
esposa no regresó- que la huída de un sujeto, del hogar conyugal, de noche, en
paños menores y perseguido por el dueño de casa; y la inmediata de la esposa de
éste –la que no vuelve al hogar en el lapso de cuatro años- constituyen indicios

270
serios, precisos y concordantes que configuran prueba del adulterio. Se decreta el
divorcio por culpa de la esposa.

FALLO 18: Tribunal: Cámara 3ª de Apelaciones en lo Civil y

Comercial. Partes: R. de S. D. contra A. S. Fecha: 27/05/1955. Magistrados:
Ramón A. Castañeda, Celestino Piotti (h), Marcelo Julio Espinosa. Publicado en:
Comercio y Justicia, VIII pág. 430.
Siendo los hechos que la esposa demanda el divorcio por la causal
de adulterio a su esposo, ya que mediante acta de inventario y embargo de bienes
constata que vivía en concubinato y tenia hijos con su segunda mujer; la sentencia
estableció que: “El informe policial en que consta que el demandado vive en
concubinato con otra mujer, obtenido mediante la comisión de un agente al
domicilio denunciado, y carente de fuente de información que lo fundamente,
carece de efecto jurídico para acreditar el adulterio en que se basa la demanda.
Tal informe constituye simple afirmación y no resulta de actuaciones cumplidas
formalmente, no teniendo tampoco carácter de instrumento público o privado”.

FALLO 19: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala C. Fecha: 03/08/1979. Partes: O., C. H. c. E., M. L. T. Magistrados: Santos
Cifuentes, Agustín Durañona y Vedia, Jorge Horacio Alterini. (Sec.: José L.
Galmarini.). Publicado en: LA LEY 1980-C con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi LA
LEY 1980-C, 367 R, DJ, 21.
Rescatamos del resolutorio mencionado que: 1) La uniformidad
interpretativa conseguida oportunamente por el fallo plenario del 29 de abril de
1965, que dio una solución aglutinante de las diversas interpretaciones anteriores,
determinada la improcedencia de la acción iniciada por el cónyuge declarado
culpable del divorcio, tendiente a que se declare la culpabilidad del inocente, con
sustento en adulterio cometido después del divorcio y antes de la entrada en
vigencia de la ley 17.711 que introdujo el art. 71 bis en la ley 2393 (Adla, XXVIII-B,
1799: 1881-1888, 497). 2) Un adulterio cometido por la cónyuge declarada

271
inocente del divorcio, con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-
B, 1799), que no se mantuvo ni se renovó, sino que se agotó antes de la vigencia
de dicha ley, no puede caer en la esfera del art. 71 bis de la ley 2393 (Adla, 1881-
1888, 497), sin que haya aplicación retroactiva de éste, retroactividad que no está
prevista expresamente en dicha disposición. 3) Aun cuando el cónyuge culpable
del divorcio, que reclama la declaración de culpabilidad del inocente por violación
posterior del deber de fidelidad, hubiera a su turno cometido igual falta, no hay ni
puede haber compensación de ofensas, por lo que la suya no impide acusar la de
la otra parte. 4) No es posible considerar que la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497),
derogó el deber de fidelidad posterior al divorcio. Ello porque si subsiste el vínculo
después de la sentencia que lo declare, quien viole la fe conyugal aun cuando esté
divorciado comete adulterio. Si se adoptara que en tal caso esta calificación no
existe y que el ayuntamiento carnal con un tercero fuera legítimo, o por lo menos
no sancionable -situación esta última que es un modo de permitirlo dado que todo
mandato de derecho tras sanción o no es derecho-, se estaría creando una
excepción al matrimonio monogámico, introduciéndosele una cuña de largas
proyecciones; trastrocándolo. Y sabido es con qué énfasis, extensión y
absolutismo nuestra ley lo impone, lo consagra y evita toda duda o sombra sobre
la unidad de la pareja. 5) Cuando la causal que se invoca por el cónyuge culpable
en el juicio de divorcio, para pedir la declaración de culpabilidad del otro juicio
ulterior (art. 71 bis, ley 2393 -Adla, XXVIII-B, 1799-), se asienta en hechos
cometidos después de la fecha de vigencia de la ley 17.711, o que por entonces
tenían subsistencia y renovación, no cabe duda de que no hay aplicación
retroactiva de la ley, sino que se trata de una consecuencia de una situación
jurídica que cae bajo su mandato en forma inmediata (art. 3°, Cód. Civil). 6)
Cuando el adulterio ha sido posterior a la ley 17.711 que instituyó el art. 71 bis en
la ley 2393 (Adla, XXVIII-B, 1799), o si se hubiera mantenido uno anterior con
tramos de su comprobación después del 1 de julio de 1968, no hay retroactividad
en su aplicación, sino vigencia inmediata, ya que son conductas posteriores al
anterior estado de inocencia, captadas inmediatamente por la ley, que no

272
retroobra juzgándolas desde antes de su propia vigencia. 7) Nuestro régimen
positivo, compartible o no, mantiene el deber de fidelidad en forma permanente,
aunque haya divorcio sin disolución de vínculo, decretado durante la vida de los
cónyuges. 8) Aun cuando la ley 2393 suprimió el antiguo art. 208 del Cód. Civil
(ADLA, 1881-1888, 364), al mantener en el art. 64 el 198 del Código que
consagraba el efecto relativo del divorcio, así como el deber de fidelidad derivado
del matrimonio (arts. 184, Cód. Civil y 50, ley 2393 -ADLA, XXVIII-B, 1799-), lo
proyectó a toda la vida vincular de los casados. La obligación de conservarse fiel
pervive con el vínculo y por la sola vigencia de él. 9) El adulterio posterior al
divorcio cometido por el cónyuge declarado culpable se añade a la conducta
condenada, pero no impide su pretensión de modificar la condición de inocente del
otro por violación del deber de fidelidad.
Es la postura del doctor Santos Cifuentes se afirma “la subsistencia
del deber de fidelidad una vez decretado el divorcio, porque, derogado el primitivo
art. 208 del Cód. Civil por la ley de matrimonio civil, no es forzado interpretar que
la intención del legislador fue suprimirlo, y porque en realidad el art. 50 de dicha
ley corresponde al art. 184 del Código. La discusión doctrinaria y jurisprudencia)
no impide considerar que cuando un matrimonio ha sido mancillado por la culpa
exclusiva del marido, conducta agravada por su posterior matrimonio en fraude de
la ley argentina, sería desacorde con la realidad exigir al inocente que deba
guardar fidelidad. La aplicación en la sentencia del aforismo "dura lex sed lex", no
obstante la desigualdad entre los derechos de los cónyuges que fluye del art. 71
bis, conculca principios de igualdad constitucionales, y no refleja el proceso
interpretativo de los jueces. Aun admitiendo el deber de fidelidad, éste debe ser
reciproco y no unilateral, y el actor alega su propia torpeza por haber cometido
igual falta. Es una desigualdad que en la renovación del juzgamiento de la culpa,
se tenga solamente en cuenta la conducta posterior de uno de los cónyuges. I
Nuestro régimen positivo, compartible o no, mantiene el deber de fidelidad en
forma permanente, aunque haya divorcio sin disolución de vínculo decretado
durante la vida de los cónyuges”.

273
 Recuerda que “El antiguo art. 208 del Código, disponía: "Los
esposos que vivan separados durante el juicio de divorcio o en virtud de la
sentencia de divorcio, tienen obligación de guardarse mutuamente fidelidad, y
podrá ser criminalmente acusado por el otro, el que cometiere adulterio". La ley
2393 suprimió esa norma, pero al mantener en el art. 64 el 198 del Código que
consagraba el efecto relativo del divorcio, así como el deber de fidelidad derivado
del matrimonio (arts. 184 del Código y 50, ley 2393), lo proyectó a toda la vida
vincular de los casados. No queda desatada la unión matrimonial porque la ley,
con razón o sin ella, aspecto valorativo éste que los jueces no tenemos por qué
juzgar, lo impide. Y, una de las consecuencias del nudo matrimonial subsistente, la
principal, es la obligación de conservarse fiel, que pervive con el vínculo y por la
vigencia sola de él, de la atadura legal. Quizás a los legisladores de 1888 les
pareció superfluo el art. 208 del Código de Vélez, porque dicha fidelidad es
derivación lógica del mantenimiento indisoluble del matrimonio (citado art. 64, ley
2393)”.
Citando a Colmo, repite sus conceptos diciendo –en palabras de
dicho autor- que: "Admito que el adulterio no tenga después del divorcio la misma
importancia que tenía durante la plena vigencia del matrimonio. Pero concluir de
ahí que no tiene importancia alguna, es algo más que exagerar; siempre puede
tenerla para el otro cónyuge...; siempre puede tenerla para los hijos; siempre la
conserva para la institución de la familia y para la misma sociedad, pues negarle
importancia equivaldría a proclamar el amor libre y sería mirar con alguna
estrechez las cosas, pues queda el aspecto que se suele olvidar, de la mujer con
quien se comete el hecho, quien acaso se engaña y deshonra, y queda el aspecto
más importante de los hijos que se echa al mundo en situación de descastados y
de parias sociales". Y más adelante: "el estado conyugal subsiste en el divorcio,
que sólo tiene los efectos anexos a lo que es la vida en común, como dicen Aubry
et Rau (t. VII, párr. 482). Recalca que, “aun cuando el cónyuge acusador a su
turno hubiera cometido igual falta, no hay ni puede haber compensación de
ofensas, por lo que la suya no impide acusar la de la otra parte I El adulterio

274
posterior que cometiere se añade a la conducta condenada, pero no impide su
pretensión de modificar la condición de inocente de la cónyuge, por más de que
ésta se agravie y quiera oponerle el brocardo: "non auditur propiam allegans
turpitudinem".

FALLO 20: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Partes:

Z. T., M. M. G. c. S., C. J. F. Z. T., M. M. G. c. S., C. J. F. Fecha: 03/11/1988.
Magistrados: José S. Caballero, Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt, Enrique S.
Petracchi, Jorge A. Bacqué. Publicado en: La Ley Online Cita Fallos Corte:
311:2247.
A los fines de la comprensión de las conclusiones que se siguen, se
hace necesario entonces hacer mención brevemente a los hechos de autos. Se
demanda por nulidad de matrimonio contra el marido por la causal de bigamia,
pues sostiene que al tiempo de contraer matrimonio en Buenos Aires en el año
1955, su cónyuge manifestó ser soltero cuando en realidad era casado y tenía un
matrimonio subsistente en el extranjero, como surge de la partida acompañada
que acredita su casamiento con otra mujer, celebrado en el Estado de Nueva York
en el año 1942.
Sumariamente, consideramos del presente fallo que: 1) El régimen
de las causales de divorcio de la legislación argentina hace al orden público
interno, pero no puede condicionarse el reconocimiento de las sentencias
extranjeras que han disuelto vínculos matrimoniales, a que haya una absoluta
identidad entre las de ambos países, ni la legislación argentina puede erigirse en
norma universal sobre el tema, pues basta con que la causal admitida no sea
contraria de alguna manera a las normas constitucionales vigentes. 2) Desde la
incorporación del divorcio en los términos del art. 67 bis de la ley de matrimonio
civil por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), mantenido por la ley de reformas al
régimen del matrimonio en ciertos aspectos, se atenuó el ámbito de la prohibición
que contenía dicha ley en sus orígenes en su art. 70. 3) La Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado -ley

275
22.921 (Adla, XLIII-D, 3819)-, no impone a los jueces de la Nación el deber de
investigar oficiosamente el contenido e interpretación de las leyes extranjeras
dadas en los países miembros, pues esta carga continúa pesando sobre la parte
que alega la existencia de preceptos jurídicos que el juez o el tribunal no tenga el
deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren adoptarse en los
supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos. 4) El
mero reconocimiento de fallos extranjeros dictados en materia de derecho
ordinario, en tanto no afecten disposiciones de orden constitucional, no va más
allá de configurar una cuestión fáctica y de derecho común y procesal. 5) Si bien
en principio debe reconocerse legitimación para intervenir en juicio sólo a las
personas contempladas en la ley, pues la actuación del ministerio fiscal podría
cubrir con eficacia la defensa del interés público, lo que redundaría en la
protección del interés que pudieran tener eventualmente los terceros en evitar un
proceso fraudulento, el examen de un juicio de nulidad de matrimonio dónde se
admite la intervención de un tercero que adujo que la sentencia podría lesionar
sus derechos, evidencia la necesidad de evitar toda inteligencia rigurosa de las
normas de fondo y de paliar las consecuencias perjudiciales que podrían derivarse
de una comprensión restrictiva del problema. 6) La garantía del debido proceso no
excluye la posibilidad de que intervengan terceros que pudieran ver afectados sus
propios intereses, sobre todo si sólo se les da una participación accesoria
subordinada. 7) Es improcedente anular lo actuado por quien intervino como
tercero coadyuvante en un juicio de nulidad de matrimonio alegando que la
sentencia podía eventualmente lesionar un derecho propio porque la actora
demanda la nulidad de ese matrimonio para hacer valer el que contrajo
posteriormente y, consecuentemente, atacar de nulidad el matrimonio de la
tercera. 8) Es la vinculación de la materia sometida a juzgamiento con los
derechos y las garantías superiores lo que confiere entidad federal a los puntos
comprendidos en las sentencias extranjeras cuyo reconocimiento se requiera, más
la circunstancia de que los temas propuestos tengan atinencia o sean de orden
público, no basta para hacerlos federales ni para asignar tal carácter a las normas

276
procesales que hacen a su eficacia en el país, particularmente cuando de esa
forma no se menoscaba la competencia de los jueces nacionales y queda en pie la
posibilidad de ocurrir por la vía del recurso extraordinario en las hipótesis propias
del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) o en caso de arbitrariedad.

FALLO 21: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha:

27/11/1986. Partes: Sejean, J. B. c. Zaks de Sejean, A. M. Magistrados: Caballero,
Belluscio Fayt, Petracchi y Bacqué (Fiscal: José O. Casas). Publicado en: LA LEY
1986-E con nota de Miguel M. Padilla LA LEY 1986-E, 648 LLC 1987, 18 -
Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel
Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005 con nota de Andrés Gil Domínguez
Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel
Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 15 Colección de Análisis Jurisprudencial
368 - DJ 1987-1, 161 Cita Fallos.
Los hechos fueron fijados como sigue: Una pareja divorciada solicitó
se declare la inconstitucionalidad del artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil
2393, por cuanto al establecer la indisolubilidad del vínculo matrimonial, les impide
readquirir su aptitud nupcial. La Cámara, al confirmar el fallo del anterior, rechazó
la petición motivando la interposición del recurso extraordinario federal. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad del
art. 64 de la ley 2393 junto con las disposiciones concordantes, pues conculca el
sistema de libertades consagrado en la Constitución Nacional que gira alrededor
de su art. 19, al alterar, en violación del art. 28 de la ley fundamental, el derecho a
casarse enunciado en el art. 20, afectando los consagrados en los arts. 14 bis y
16, todos los cuales integran dicho sistema.
Sumariamente, no obstante la gran extensión del fallo –es el más
extenso de la muestra seleccionada- y por haberse convertido en un “leading
case” que incluso es citado en resoluciones posteriores que han sido incluidas en
la presente reseña jurisprudencial que nos ocupa, el fallo estableció las
conclusiones que siguen. 1) El art. 64 de la ley 2393 de matrimonio civil (ADLA,

277
1881-1888, 497), era inconstitucional al no admitir la disolución del vínculo,
decretado el divorcio de los cónyuges (del voto de los doctores Fayt, Petracchi y
Bacqué). 2) Que cabía declarar inconstitucional el artículo 64 de la Ley de
Matrimonio Civil 2393, conforme lo solicitado por la pareja divorciada para
readquirir su aptitud nupcial, pues afecta derechos constitucionales, ya que entre
los amparados por el artículo 33 de la Norma Fundamental se halla el derecho a la
dignidad humana, que hace que las necesidades del hombre sean satisfechas con
decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su
satisfacción no viole los límites del artículo 19 de la Constitución Nacional, es
decir, no ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero (del voto
de los doctores Fayt, Petracchi y Bacqué). 3) Que el control judicial de
constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y
sociales, lo que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino
defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de
la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida, puesto que su
interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una
creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su
elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y
moral de la Nación (del voto de los doctores Fayt, Petracchi y Bacqué). 4) No es
constitucionalmente objetable el art. 64 de la ley 2393 (ADLA, 1881-1888, 497), al
no otorgar al divorcio el efecto de disolver el vínculo matrimonial pues, no
aparecen conculcados el derecho a la vida ni los otros derechos fundamentales de
la persona, toda vez que la norma -general, impersonal, objetiva y abstracta-,
considera y trata igualmente a los iguales (del voto en disidencia de los doctores
Caballero y Belluscio). 5) El derecho de casarse conforme las leyes, que
contempla el art. 20 de la Constitución Nacional (reglamentado por el art. 28)
significa que deberán tacharse de inconstitucionales todas las disposiciones
legales que: bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de rango
constitucional, lo desvirtúen modificando las implicancias de tal naturaleza
constitucional. 6) Nuestra Constitución Nacional no enumera la totalidad de los

278
derechos que ampara: coherentemente su art. 33 expresa: "Las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno". Entre
los derechos así amparados se halla, evidentemente, el derecho a la dignidad
humana. 7) Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean
satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca,
en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la Constitución Nacional,
es decir no ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero, de
modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra
parte es requisito de una sociedad sana. 8) Que en el matrimonio, como institución
jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales, como la de satisfacer su
sexualidad a través de una relación con características de permanencia; con miras
a la constitución de una familia, y, regularmente, a la procreación. Esta disposición
a constituir una familia se halla ínsita en la naturaleza humana; las formas que
esta institución ha adoptado son las más variadas, como nos lo enseñan la
antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas
las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones;
pero cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las
condiciones del desarrollo económico político y religioso sobre su funcionamiento
social, ella constituye el nudo primario de la vida social. Gozan tanto el matrimonio
como la familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14 nuevo y 20,
interpretando a "potiori", Constitución Nacional). 9) Que en caso de mantenerse la
indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse se agotaría
normalmente con un solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe
en la legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende
a las conclusiones a que se ha arribado, que permiten sostener que la
indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos
esenciales del ser humano. Esto porque sólo a través de una relación conyugal
armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es

279
la unión de los cónyuges el origen y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta
que como se señaló; la familia goza de protección constitucional (art. 14 nuevo,
Constitución Nacional) cabe concluir que así se conjugan armoniosamente hechos
propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el art. 19,
Constitución Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la
sociedad toda (obvio objeto de protección del orden normativo). Grave agravio es
para la buena organización de la sociedad obligarla a contener en su seno células
de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a más de malograr a los
individuos que conforman el núcleo conyugal, se extienden como consecuencia
inevitable a sus hijos. Se conjugarían así una desdicha individual con otra de
innegable alcance social. 10) Que lo señalado, a más de disvalioso, contraría el
principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16 de la Constitución
Nacional. Es del espíritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, así como
sentimiento general de la comunidad, la atención y cura de los enfermos, la
rehabilitación de los discapacitados, la reinserción en el cuerpo social de quienes
han delinquido; en otros términos, el brindar aún a quienes son víctimas de sus
propios desaciertos, la posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel
principio de igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad. 11)
Que la corrección de tal ofensa al principio de igualdad en modo alguno lleva a la
equiparación del concubinato con el matrimonio. El primero supone una unión
caracterizada por una voluntad de permanencia, pero realizada al margen de la
regulación legal del matrimonio. Lo que así es dable afirmar es que la
recuperación de la aptitud nupcial por los divorciados no les dejará como única
posibilidad, en caso de establecer una tal vinculación afectiva con posibilidad de
permanencia, la de hacerlo por la vía del concubinato. Es decir que cesará el
sinsentido de que la ley en vez de convertirse en el cauce regular de los impulsos
humanos, obligue a un grupo de personas a no poder desarrollarlos sino al
margen de ella, caso que entra acabadamente en el supuesto típico de violación
del principio de igualdad tal como de larga data lo caracterizó esta Corte. 12) Si la
ley civil sólo dejare a cada persona la facultad de casarse según las reglas de su

280
culto, autorizando a los no creyentes al matrimonio civil, fijaría coactivamente el
"status" de cada individuo que debería seguir los cánones de la confesión en la
que contrajera enlace, cuando la libertad de conciencia demanda que las normas
religiosas sólo sean seguidas fuera de toda compulsión. Esta libertad garantiza el
respeto de la dignidad de cada hombre y la convivencia en una comunidad política
de personas con diversidad de creencias religiosas o de cosmovisiones seculares.
El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitución desde su origen ha
consistido por lo tanto, en que nadie puede ser compelido directa o indirectamente
a aceptar el régimen de condiciones y formas matrimoniales de confesión religiosa
alguna. La consecuencia inevitable de esta concepción estriba en la imposibilidad
de imponer reglas sobre la permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe
determinada. 13) Puede afirmarse entonces que, para que una ley de matrimonio
civil sea compatible con el sistema de libertad consagrado en nuestra
Constitución, debe serlo también con la neutralidad confesional que ésta adopta,
de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de
profesar cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría
violatorio del art. 14 de la Constitución Nacional imponer coactivamente alguno de
los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad,
incluido el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo
católico, respecto de aquellos que no profesan esa religión. 14) El grado de
coerción sobre las decisiones religiosas de los habitantes que comporta el estado
actual de la legislación civil argentina queda puesto en evidencia por las múltiples
situaciones en las que los miembros de diversas confesiones ven obstaculizado un
nuevo matrimonio al que pueden acceder según las reglas de su credo. Así
ocurre, principalmente, con los integrantes de la confesión católica. En efecto, la
Iglesia reconoce causas amplias de nulidad matrimonial ajenas a nuestro derecho
civil, admite el poder -pontificio de disolver, en ciertos casos, los matrimonios ratos
no consumados, o matrimonios que se celebraron entre personas no bautizadas,
cuando una de ellas se convierte, o aun otras hipótesis. Además las nupcias
meramente civiles entre católicos no resultan válidas ante la Iglesia y no son

281
obstáculos al sacramento del matrimonio. De igual modo, los tribunales rabínicos
pueden autorizar divorcios y posteriores nuevos matrimonios conformes a
preceptos de la Biblia hebrea y del Talmud, pero que no tienen cabida alguna en la
legislación civil. 15) Que sin embargo, pese a que resulta claro, o al menos es
convicción de este tribunal, que la indisolubilidad establecida para el vínculo
matrimonial como consecuencia del divorcio en la ley 2393 se ha inspirado en los
preceptos de la religión católica -hecho difícil de evitar al momento de la sanción
de la ley en un país donde la mayoría de los habitantes profesan ese culto-, debe
admitirse que no es causal suficiente de inconstitucionalidad señalar el origen
religioso de tal mandamiento impuesto por el legislador. Se requiere además
demostrar que el precepto constituye la imposición generalizada a todos los
habitantes de la Nación de los principios de un determinado culto. 16) Lo que está
en discusión en la causa, es si es o no inconstitucional la indisolubilidad por
divorcio del matrimonio civil, con independencia de cual sea la naturaleza del
vínculo matrimonial para cualquier convicción religiosa en particular. No estamos
pues frente al análisis de la naturaleza religiosa del matrimonio, sino ante la
cuestión de si el sistema de libertades individuales que la Constitución establece
resulta conculcado por la elección en la legislación civil del criterio de
indisolubilidad del vínculo, aunque fuera en casual coincidencia con el dogma
religioso católico. Se puede entonces considerar el tema de la indisolubilidad del
matrimonio civil desde el juego de las normas de nuestro orden jurídico sin
vincularlo necesariamente a una confesión religiosa. De la misma manera se
puede mantener la convicción religiosa de la indisolubilidad respecto al matrimonio
celebrado en el contexto del orden religioso correspondiente, sin pronunciarse
sobre el carácter de la indisolubilidad o no de una institución civil, que dicho orden
religioso no reconoce como matrimonio. 17) Que para el análisis resulta más
adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya aludido caso
Bazterrica. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la
privacidad y a la libertad de conciencia como aquel que asegura que todo
habitante de la Nación "goza del derecho de ser dejado a solas por el Estado -no

282
la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la determinación autónoma de su
conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan
de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete
personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva". Y
se recalca: "El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución,
asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la
autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual
de garantizar la independencia en la formulación de los planes de vida no se vea
frustrado". Este criterio reitera lo que ya se había expuesto en autos Ponzetti de
Balbín: "La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los
mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre
el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias".
Se concluye en esa doctrina que "deben extremarse los recaudos para la
protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la
persona... conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria para programar
y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por
múltiples vías opone trabas a la realización individual". 18) Que con base en la
doctrina de esta Corte se ha dejado claramente establecido que la Constitución
Nacional consagra un sistema de la libertad personal que gira sobre el eje de su
art. 19 que, por tanto, va más allá de la garantía de la mera privacidad. En este
sistema de la libertad individual confluyen una serie de derechos expresamente
enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, derechos que no excluyen
otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
las formas republicanas de gobierno (art. 33, Constitución Nacional). Esos
derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación Argentina
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero esta reglamentación no
podría alterar los derechos y garantías enumeradas (art. 28). 19) ¿el art. 64 y sus
concs. de la ley 2393 que reglamentan el derecho a casarse -que por su rango
constitucional forma parte del sistema de las libertades y garantías que nuestra
Constitución asegura para todo aquel que decida habitar el suelo argentino- altera

283
ese derecho? Evidentemente, la reglamentación respecto del derecho a casarse
produce un efecto, por el establecimiento de la indisolubilidad por divorcio del
vínculo matrimonial, al que no se encuentra sometido ningún otro derecho del
mismo rango. El derecho a casarse se transforma, por la vía de su reglamentación
en la ley 2393, en el única derecho asegurado por nuestra Constitución que se
agota en su ejercicio. Si alguien contrae matrimonio, es decir, ejerce el derecho a
casarse pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de
haberse divorciado -en especial en un caso como el de autos, por mutuo
consentimiento-, esto autoriza a concluir que el derecho a casarse que la
Constitución garantiza en su art. 20 sólo puede ejercerse una vez, lo cual no
hubiera sido tolerado que se estableciera en las leyes que reglamentan todos los
restantes derechos y garantías que integran el sistema de las libertades
individuales que nuestra Constitución instituye. 20) Que una de las características
de los derechos de rango constitucional es el de su permanencia, es decir, que no
pierden validez por su ejercicio. Por ese motivo, cualquier ley que imponga que
alguno de esos derechos sólo pueda ser ejercido una sola vez, violaría el art. 28
de la Constitución Nacional. La ley 2393 al reglamentar el derecho a casarse,
produce precisamente esa consecuencia a su respecto, porque al establecer la
indisolubilidad del vínculo convierte a aquél, en el único derecho asegurado por
nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. En efecto ello es así pues si
alguien contrae matrimonio, ejerce el derecho a casarse, pero la ley le impide que
pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado. No existen
argumentos que puedan sostener que entre todos los derechos y garantías que
conforman el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno
solo, el de casarse, que pierde validez por su mero ejercicio, aunque hayan
desaparecido los motivos que llevaron a dicho ejercicio o aparecido razones que
impongan a quienes lo ejercieron -para poder realizar sus personales planes de
vida y consecución de su felicidad- la necesidad de poner fin a su convivencia.
Que las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y
sus concordantes porque impide la libre elección de un proyecto de vida e invade

284
así el ámbito de privacidad, conculcando la garantía establecida en el art. 19 de la
Constitución Nacional. 21) Otros aspectos de aquella separación no son
constitucionales; consisten en que la ley, como en el caso de la de matrimonio
civil, establece un sistema mediante la reglamentación del derecho a casarse, por
el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, hay argentinos cuyas
relaciones de parentesco se califican de legítimas y otros de ilegítimas. Esto
ocurre no sólo con los divorciados que han vuelto a unirse afectivamente sino con
los solteros que eligieron establecer vínculos familiares con aquéllos. Se consagra
así la situación de que grandes sectores de nuestra población se ven obligados a
vivir en concubinato, pese a su vocación de constituir una familia de derecho y
frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar a la familia como base de
nuestra organización social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha
desbordado a la realidad jurídica, transformándola en un conjunto de principios sin
contenido social, que se convertirán, fatalmente, en normas ineficaces, sin
aplicación práctica. Es así como el empecinamiento legal en la reglamentación
desnaturalizante del derecho implicada en la indisolubilidad del vínculo por
divorcio, terminó regulando en forma irracional las relaciones sexuales entre
adultos que por haber estado casados se vieron obligados a optar entre la soledad
y la castidad o el adulterio. 22) Se puede pretender del matrimonio la vocación de
permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la
constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de
la indisolubilidad del vínculo y reglamentar en tal sentido un derecho
constitucional, promoviendo desde "divorcios ilegales" realizados en otras
jurisdicciones para disfrazar de matrimonios formales a relaciones de concubinato
que ciertos círculos denigran social y éticamente, aunque, de manera paradójica,
aceptan dichos "divorcios ilegales" también social y éticamente, hasta la
preferencia por el concubinato, que no acarrea consecuencias jurídicas, frente al
matrimonio que en caso de fracasar llevara a ambas partes a serias dificultades.
Estas surgen de la pretensión de regular la vida sexual post-matrimonial de los
adultos, lindando con la conculcación del derecho a la salud física y psicológica

285
que la Constitución garantiza según lo ha consagrado la doctrina del fallo "Ponzetti
de Balbín" ya citado. La reglamentación del matrimonio en análisis, impone al
divorciado un régimen de su sexualidad y de su conducta moral que de no
aceptar, lo priva de sus derechos matrimoniales aún conservados, sometiéndolo a
la posibilidad de que su conducta ulterior sea calificada en nombre de un vínculo
ya extinguido en lo espiritual, en lo afectivo y en todos los planos no jurídicos. 23)
¿Qué argumento hay para afirmar que de entre todos los derechos y garantías
que integran el sistema de las libertades individuales de nuestra Constitución, hay
uno solo, el de casarse, que desaparece luego de ejercido, aunque también hayan
desaparecido las razones que llevaron a dos personas a unirse en matrimonio o
hayan aparecido motivos que impongan, para la realización de sus planes
personales de vida y para la consecución de su felicidad, la necesidad de poner fin
a su vínculo?. Excluido todo fundamento de tipo religioso por el hecho de que si se
usara tal argumentación, ella conduciría a la inconstitucionalidad del artículo
impugnado por la violación de la libertad de creencias religiosas que nuestra
Constitución establece, no parece haber ninguna razón que permita caracterizar el
derecho a casarse como el único susceptible de ser ejercido sólo una vez. De este
modo la reglamentación, dada la índole del derecho reglamentado, lo altera en
relación a todos los derechos de rango constitucional, conculcando la restricción
que para dicha reglamentación estatuye el art. 28 de la Constitución Nacional.
¿Cómo podría sostenerse que no se altera ese derecho al reglamentarlo, si se lo
transforma en una excepción absoluta dentro del orden constitucional? Y más aun
cuando esa excepcionalidad consiste en que sólo puede ejercérselo una vez,
cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior
del mismo derecho. En cualquiera de los otros derechos constitucionales cada
habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los
resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho a
trabajar, o el de enseñar, o el de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el
de peticionar a las autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese
fracaso, que tratándose del derecho a casarse puede no obedecer en absoluto a

286
causas controlables por la voluntad del titular del derecho, conlleva su pérdida
definitiva. La Constitución en modo alguno distingue cualidades excepcionales en
ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una
ley que reglamenta el ejercicio de un derecho constitucional, por la vía de
precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás,
altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales
de que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los
habitantes del suelo argentino. 24) Que no parece dudoso que el divorcio debería
concebirse como una solución a un grave problema cuya existencia como tal no
depende de ninguna regulación legal. Esto es muy diferente a pensar en el
divorcio como la consecuencia con que el derecho grava a aquél de los cónyuges
que ha realizado respecto del otro, actos merecedores de reproche legal o de
descalificación moral. Hoy la doctrina distingue lo que se ha dado en llamar
divorcio-remedio, por oposición al divorcio-sanción, distinción esta que, pese a ser
novedosa dentro de los nombres de las categorías descriptivas del instituto, refleja
dos posturas que ya estaban presentes en las discusiones sobre este tema al
momento de la sanción de la ley 2393 y aun antes. 25) Los fracasos matrimoniales
son un hecho doloroso que no desaparece porque se lo ignore. Son múltiples las
causas por las que dos personas, que con vocación de permanencia han decidido
unirse y aunar sus esfuerzos en la búsqueda de una vida satisfactoria en lo
afectivo compartiendo la ardua tarea de enfrentar los desafíos que la empresa
entraña, pueden ver frustrado ese proyecto. El divorcio no puede prevenir todas
esas causas ni conjurar sus efectos sólo está a su alcance abrir la posibilidad de
que dicho fracaso no sea definitivo para cada uno de los miembros de la pareja
que no puede continuar unida. Pero, es obvio que los descalabros matrimoniales
no pueden prohibirse por vía legal, ni crearse la imagen de que una tal interdicción
pudiere eliminar todas las razones que llevan, en algunos períodos con mayor
agudeza que en otros, a que se produzcan desuniones matrimoniales. 26) No se
puede pensar que la indisolubilidad del matrimonio genera una cierta garantía de
cohesión social, la desaparición de la aptitud nupcial frente a un fracaso atribuible

287
a múltiples razones, sólo produce la proliferación de relaciones de hecho. Estas
son socialmente admitidas como si fueran matrimonios y, sin embargo, carecen de
la protección jurídica con que la Constitución inviste a la decisión de casarse. Esto
conduce a plantearse si tal reglamentación, además de desnaturalizar un derecho
expreso como el establecido en el art. 20 de la Constitución, no comporta también
la alteración de la protección jurídica de la familia que asegura su art. 14 bis y de
la igualdad ante la ley que establece el art. 16. Es el resultado de establecer
paralelamente a las familias legítimas jurídicamente reconocidas, las familias
ilegítimas. Se crean así dos categorías de familia de desigual jerarquía, distinción
por otra parte todavía corriente en los autores de derecho civil, pese a tratarse de
una clasificación que no guarda una fácil correspondencia con el sistema de
libertades individuales de nuestra Constitución Nacional. 27) El Pacto de San José
de Costa Rica sobre derechos humanos –ya incorporado a nuestra carta magna a
la época del fallo-, remite a lo que ya se establecía en la Declaración Universal de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas a la que también adhiriera nuestro
país. Esta consagra, además del derecho a la vida, la libertad y la seguridad del
individuo y la familia, prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada, en la
familia, en el domicilio o ataques a la honra y la reputación. En su art. 16, inc. 1º,
instituye el derecho "sin restricción alguna por motivos raciales u otros a casarse y
fundar una familia y el goce de iguales derechos durante el matrimonio y en caso
de disolución". Todos los convenios internacionales sobre derechos humanos
añaden el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión que
tanto tiempo antes nuestra Constitución Nacional había ya establecido. También
queda consolidada la igualdad de los hijos con independencia de los resultados de
la relación matrimonial. Lo expuesto lleva a recordar que los hijos de parejas
desavenidas gozan, como habitantes de la Nación Argentina, de todas las
garantías y derechos incluidos en la Constitución. Nada parece indicar que las
condiciones para el ejercicio de esos derechos se mejore, si se ven competidos a
una convivencia permanente en el seno de una familia que arrastra las
consecuencias de una desaparición irreparable, en los padres, de la vocación de

288
estar unidos. Sin contribuir, por lo demás, a crear las posibilidades de la
reconstitución por cada uno de ellos de un nuevo contexto afectivo, en el cual las
condiciones de su felicidad personal, y por ende la de sus hijos, sean más viables.
28) Finalmente, la Convención sobre Derechos Humanos de Costa Rica exige de
nuestra legislación eliminar todo tipo de discriminación. Pero no sólo aquellas que
provengan de razones fundadas en diferencias "de raza, de sexo o de religión,
sino también las provenientes de "cualquier otra condición social", esto es, todo
tratamiento desigual por ser, por ejemplo, un divorciado o un separado de hecho.
29) Quienes no consiguen llevar adelante una pareja podrían requerir del divorcio
para el restablecimiento de su paz y de su felicidad, y éstos son dos valores que
los argentinos deben destacar y que los órganos jurídicos están obligados a
ofrecer acercando nuevamente la realidad jurídica a la social.
La reglamentación del matrimonio, según surge de los examinados
artículos de la ley 2393, impone al divorciado, un régimen de su comportamiento
sexual y de su conducta moral que, de no ser aceptado, lo priva de los derechos
matrimoniales que aún conserva. Se somete así a todos a la posibilidad de una
calificación de su conducta, ulterior a la separación, en nombre de un vínculo ya
extinguido en lo afectivo, en lo espiritual y en todas las dimensiones no jurídicas.
Acerca de esto adviértase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y
permite el despliegue de las opciones de conciencia, la prohibición del divorcio
obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese, a las consecuencias de una
ética confesional determinada. 30) El hecho de que el doloroso problema de los
fracasos matrimoniales sólo se dé en una proporción de los matrimonios que se
llevan a cabo, y cuya disminución es deseable, no significa que pueda
argumentarse respecto de la solución que se le busque, que ésta es tal
únicamente para una minoría y, por ende, va en detrimento del bien común. La
mayor parte de las soluciones jurídicas lo son para enfrentar problemas que se
plantean con relación o en razón de los comportamientos de una minoría, y, sin
embargo, importan la conservación y consolidación del bien común. El orden
jurídico no castiga el homicidio porque la mayoría de los argentinos sean

289
homicidas potenciales. Tampoco, como se lo expresó antes, deja de tenerse en
mira el bien común cuando se admite una solución racionalmente posible para el
problema de las desavenencias matrimoniales irreparables. 31) Que el hecho
comprobado de la distancia existente entre la realidad social de múltiples fracasos
matrimoniales y en el marco jurídico de regulación de dicha realidad social, pone
una vez más a este tribunal ante la necesidad de sugerir que se hace
imprescindible la búsqueda de soluciones acordes con esa realidad, que escapan
a su competencia porque son resortes del Poder Legislativo. Se ha demostrado en
los considerandos precedentes que esas soluciones no podrán consistir en la
prohibición por vía legal de los fracasos matrimoniales, ni tampoco en instituir
formas legales de ocultar los hechos y así desentenderse de ellos, creando la
doble ficción de que es "como si" esos hechos no existieran o de que es "como si"
fueran matrimonios los concubinatos promovidos por la misma falta de soluciones.
33) La situación que enfrentan quienes ven restringidos sus derechos
constitucionales a raíz de las soluciones hoy vigentes, reclama una urgente
producción de normas que se hagan cargo del problema. Es obvio que deberán
buscarse simultáneamente condiciones que faciliten un contexto en el cual se
puedan controlar la mayor cantidad posible de causas que conducen a los
fracasos matrimoniales. Pero deben asegurarse caminos para que esos fracasos
no lleven al desaliento y la frustración definitiva, sino que faciliten la reconstrucción
de la vida de cada uno de los partícipes de un drama como el aludido. Tanto para
aquellos que piensen que pueden hacerlo a través de un nuevo matrimonio, como
para aquellos que consideren que pueden lograrlo en el refugio de su fe o en la
práctica de su confesión religiosa. Nuestra Constitución acuerda a todos la libertad
de conciencia y de elección para elaborar su propio proyecto de vida con la sola
restricción de no afectar la moral pública o iguales derechos de los demás. Los
márgenes del asentimiento colectivo pueden así justificar -por ejemplo- que el
legislador exija la monogamia pero no prohibir un nuevo matrimonio como solución
al fracaso del anterior.

290
 FALLO 22: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha:
09/02/1989. Partes: V., I. c. A. de V., M. Magistrados: Augusto C. Belluscio,
Enrique S. Petracchi, Jorge A. Bacqué. Procurador Fiscal de la Nación: Guillermo
H. López. Publicado en: LA LEY 1989-D, 176 - DJ 1989-2, 989 Cita Fallos Corte:
312:122.
En el caso, los hechos que llegan a resolverse en esta instancia
fueron fijados de esta forma: 1) El juez de primera instancia rechazó el divorcio y
separación de bienes fundado en la causal de injurias graves y malos tratamientos
de la ley 2393, acogió parcialmente la reconvención y decretó el divorcio por culpa
del esposo por la causal de injurias graves. 2) La alzada modificó las causales de
divorcio, adicionando el abandono voluntario y malicioso del hogar. Sancionada la
ley 23.515, el actor pidió la conversión en vincular del divorcio decretado, lo cual
fue admitido. 3) Contra ese pronunciamiento la demandada apeló sosteniendo la
inconstitucionalidad de la norma referida por cuanto, según sostuvo, el
ordenamiento constitucional argentino se inspira en principios de la doctrina
católica, y adujo que el divorcio vincular violaba nuestra Carta Fundamental en
tanto ella: A) manda proteger integralmente la familia (art. 14 bis), B) prescribe que
el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano (arts. 2°, 67 inc. 15,
76 y 80). Ante el resultado negativo, interpuso un recurso extraordinario, cuya
denegatoria originó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, confirmó
la sentencia apelada.
El Procurador General de la Nación, con respecto a la protección de
la familia en nuestra carta magna expresó que: “Idicha salvaguarda implica la
promoción y defensa de la institución familiar en cuanto tal, en forma integral.
Arguye que la legislación constitucional defiende y protege la familia legítima, es
decir la primera habida del matrimonio, señalando que resultaría contradictorio, en
ese marco, fomentar las uniones de hecho o segundas familias, que suponen la
destrucción de la anterior. Sostiene que el incremento de lo que denomina
"uniones irregulares" no convalida el nuevo sistema legal”.

291
 Entonces, de la lectura atenta del extenso fallo que nos ocupa,
concluimos que: 1) Es improcedente considerar que la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B,
1535) al incorporar el divorcio vincular vulnere el culto católico apostólico romano
que el recurrente considera admitido por la Constitución Nacional como religión del
Estado, ya que, pretender que la ley civil coincida con la legislación canónica,
supone alterar los límites de la legislación sobre el matrimonio, porque el ámbito
civil es distinto e independiente del religioso y dicha distinción resguarda la
autonomía de la conciencia, de la libertad individual y de cultos que son principios
fundamentales de la democracia constitucional. (Del dictamen del Procurador
Fiscal que la Corte hace suyo). 2) El art. 8 de la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535),
al autorizar la conversión en vinculares de divorcios obtenidos de acuerdo a la ley
2393, no altera los efectos de cosa juzgada de la sentencia precedente ni, en
consecuencia, prerrogativas adquiridas por el cónyuge inocente. (Del dictamen del
Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). 3) La conversión en vinculares de
divorcios obtenidos durante la vigencia de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), no
viola el régimen general de la cosa juzgada porque el nuevo régimen no autoriza
una modificación de la esencia de las cuestiones implicadas en la litis, cuales son
la procedencia o improcedencia del divorcio de las partes y la atribución de culpas
ni deja sin efecto el divorcio. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte
hace suyo). 4) El régimen de la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) no es retroactivo
ni afecta el derecho de propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional, pues no
disuelve ipso iure los matrimonios —con divorcio decretado— por sentencia firme,
sino que requiere una nueva petición y pronunciamiento sobre el particular, cuyos
efectos funcionan para el futuro. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte
hace suyo). 5) La circunstancia de que los contrayentes se hayan sometido
voluntariamente al régimen legal vigente al contraer matrimonio, no impide que
ulteriormente uno de ellos invoque prerrogativas que le confiere el nuevo sistema
normativo, porque el principio "pacta sunt servanda" no es absoluto ni siquiera en
el marco estrictamente contractual y patrimonial, del cual exceden las relaciones
matrimoniales. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). 6)

292
Las disposiciones contenidas en los arts. 2, 67 inc. 15, 76 y 80 de la Constitución
Nacional no significan que el culto católico apostólico romano revista el carácter de
religión oficial del Estado y que, ineludiblemente, sus pautas confesionales deban
ser consagradas en la legislación positiva. (Del dictamen del Procurador Fiscal
que la Corte hace suyo). 7) La declaración de inconstitucionalidad de una ley o de
cualquiera de sus partes, es un acto de suma gravedad institucional que sólo debe
ser considerado como "ultima ratio" del orden jurídico. (Del dictamen del
Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). 8)- El control de constitucionalidad no
incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el
legislador en el ámbito de sus atribuciones, pues debe limitarse al examen de la
compatibilidad que las normas impugnadas observen con la Constitución Nacional,
considerada ésta como un conjunto armónico, un todo coherente dentro del cual
cada parte debe interpretarse a la luz de todas las demás, evitando que la
inteligencia de alguna altere el equilibrio del conjunto. (Del dictamen del
Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). 9) No corresponde a los jueces
sustituir al Parlamento, dado que el control de constitucionalidad no incluye el
examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el
ámbito propio de sus atribuciones, sino que debe limitarse al examen de la
compatibilidad que las normas impugnadas observen con las disposiciones de la
Ley Fundamental, consideradas éstas como un conjunto armónico, un todo
coherente dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las
demás, evitando que la inteligencia de alguna de ellas altere el equilibrio del
conjunto. 10) El art. 2° de la Constitución Nacional se limita a privilegiar a la Iglesia
Católica en sus relaciones con el Estado coadyuvando, a la vez, al sostén y
protección económica de los gastos de ese culto, los cuales serían pagados por el
tesoro nacional incluidos en su presupuesto y sometidos por consiguiente al poder
del Congreso. 11) Pretender que la ley civil coincida con la legislación canónica
supone la alteración de los límites de la legislación común sobre el matrimonio, ya
que el ámbito civil resulta distinto e independiente del religioso. Especialmente si
no se cuestiona la facultad del legislador de imponer la celebración de nupcias

293
civiles, independientemente de las creencias de los contrayentes, como parte de
las normas que se encuentra habilitado a dictar para reglar las relaciones de
familia.

FALLO 23: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala E. Fecha: 02/03/2005. Partes: C. R. A. M. c. D. N. S., L. C. Magistrados:
Mario P. Calatayud (en disidencia), Juan C. G. Dupuis, Osvaldo D. Mirás.
Publicado en: DJ 2005-3 con nota de Gabriel Bedrossian DJ 2005-3, 18 LA LEY
2005-D con nota de Gabriel Bedrossian LA LEY 2005-D, 190 LA LEY 10/06/2005
con nota de Guillermo J. Borda 10/06/2005 LA LEY 10/06/2005, 5 10/06/2005 LA
LEY 2005-C con nota de Guillermo J. Borda LA LEY 2005-C, 756 DJ 2005-1 con
nota de María Victoria Famá; Andrés Gil Domínguez DJ 2005-1, 1095 LA LEY
02/05/2005 con nota de Eduardo A. Sambrizzi 02/05/2005 LA LEY 02/05/2005, 3
02/05/2005 LA LEY 2005-C con nota de Eduardo A. Sambrizzi LA LEY 2005-C,
200.
Los magistrados que intervinieron en el presente decisorio
concluyeron que: 1) Resulta procedente el reclamo por daño moral interpuesto
contra el cónyuge culpable del divorcio decretado por las causales de adulterio y
abandono voluntario y malicioso, pues el haberse hospedado en el inmueble al
que concurría el matrimonio los fines de semana en compañía de otra mujer, y
poco tiempo después de su retiro del hogar, es susceptible de producir un dolor
profundo en la esposa. 2) Como el adulterio constituye una de las mayores
injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente queda configurado con
independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito, pues la
fuerza dañadora se produjo en lo más íntimo de quien lo sufrió y la publicidad del
hecho no cambia la naturaleza del ilícito y sólo puede incidir en el quantum
indemnizatorio. 3) El deber de fidelidad no se mantiene después de la separación
de hecho de los esposos, de manera que la circunstancia de que el cónyuge,
después de haberse retirado del hogar conyugal, haya iniciado una relación
amorosa con otra mujer no puede fundar el reclamo de una indemnización del

294
daño moral que se estima provocado por el cónyuge culpable del divorcio (del voto
en disidencia del doctor Mario P. Calatayud). 4) No cualquier molestia genera un
daño moral que merezca ser indemnizado, sino que para ello se requiere que
posea cierta entidad; no todo disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción
encuadra en el concepto jurídico de agravio moral, sino que es menester que
posea cierta envergadura, que tenga alguna prolongación en el tiempo y que
lesione sentimientos espirituales. No cualquier violación de un deber matrimonial
merece el amparo jurisdiccional en favor del cónyuge ofendido tendiente a obtener
una reparación pecuniaria. Para que ello ocurra ha menester requerir una fuerza
dañadora muy punzante, una trascendencia de la ofensa fuera de lo común. Así,
por ejemplo, será materia de reparación del daño moral en favor del esposo o
esposa que ha sufrido la violación del deber del otro la actitud de éste de haberse
mostrado desembozadamente con una persona del sexo opuesto y en actitudes
francamente indecorosas, impropias de una persona casada, mas no la de aquel
que, aun violando el deber de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la intimidad,
más allá de que pudiera haber sido sorprendido in fraganti por una de esas cosas
que tiene el destino. Otros claros ejemplos son los groseros insultos proferidos
públicamente, golpes que dejan marcas, etc. (Calatayud citando a Santos
Cifuentes). 5) Si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las
taxativamente enumeradas por el art. 202 del Cód. Civil, está cometiendo un
hecho ilícito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles
de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si este ilícito, además de ello,
causa daño a la persona del inocente, no existe obstáculo alguno en disponer que
se enjugue el perjuicio mediante la indemnización pertinente (art. 1077 del Cód.
Civil). Es legítimo, que quien lastimó el honor de otro, a quien le debía la mayor de
la consideraciones, deba resarcir el daño producido. Lo inmoral es, que quede
impune, y para evitar los abusos está el juez, que no es un convidado de piedra,
ya que será quien pretenda desentrañar lo más profundo del conflicto humano que
se le presenta y pondrá su prudencia y equilibrio, para llegar una solución justa. A
los fines de la apreciación del daño moral, habrá de analizarse la muy

295
particularísima situación de un matrimonio. Pero ello no significa aceptar que
únicamente es resarcible el daño "muy punzante", porque nuestro derecho
ninguna distinción hace entre daños muy graves y otros menos graves. El que
causa un daño, cualquiera sea su entidad, debe repararlo. En el quantum
resarcitorio es donde habrá de medirse esa gravedad, lo que queda librado al
prudente arbitrio judicial. Con especial referencia al adulterio, que constituye una
de las mayores injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente queda
configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el
hecho ilícito. Es que en ambos casos se violó el deber de fidelidad. En ambos
casos se destruyó la confianza y se faltó el respeto al inocente. En los dos,
finalmente, se provocó un dolor punzante que llevó a la destrucción de una familia.
La fuerza dañadora muy punzante se produjo en lo más íntimo de quien lo sufrió,
aun cuando el culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera mantenido una doble
vida. La publicidad del hecho no cambia la naturaleza del ilícito y sólo podrá
incidir, conforme a las circunstancias, en el quantum indemnizatorio (del voto del
doctor Juan C. G. Dupuis).

FALLO 24: Tribunal: Cámara Nacional Civil Sala C. Fecha:

30/10/2002. Partes: "C., R. d/ D. P., E. M. s/ separación personal". Magistrados:
Jorge Horacio Alterini, José Luis Galmarini, Fernando Posse Saguier.
Los jueces establecieron en el presente caso que el casamiento
religioso del demandado celebrado con otra mujer cuando aún se hallaba
separado de hecho, sin sentencia de separación personal ni de divorcio vincular,
configuraba una transgresión al deber de fidelidad hacia su cónyuge, aún cuando
fuera realizada casi dos años después del retiro del marido del hogar conyugal,
porque importa un desprecio del vínculo matrimonial subsistente, sin que sea
excusa atendible que justifique su accionar la convicción religiosa que invoca, ni
los derechos constitucionales relacionados con la libertad de cultos. La
celebración de ese casamiento religioso y la vida en común con otra mujer que
conlleva esa nueva unión, sin haber concluido la relación generada con el

296
matrimonio civil subsistente, configura de modo evidente la violación del deber de
fidelidad previsto en el Art. 198 del Código Civil, puesto que para que el deber de
fidelidad cesara resultaba indispensable, al menos, la sentencia judicial que
decretara la separación personal o el divorcio vincular.
Por su parte, el doctor Galmarini recalcó “las ofensas que
constituyeron la causal de injurias graves de la esposa hacia su marido quitan a
este último la culpabilidad en el alejamiento del hogar que configuraría la causal
de abandono voluntario y malicioso del hogar cuando que el cese de la
cohabitación se produjo por circunstancias o motivos inimputables a uno de los
cónyuges o provocados por conductas o actitudes del otro”.

FALLO 25: Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y

Garantías en lo Penal de Zárate-Campana. Fecha: 09/12/2004. Partes: P. M., A. L.
c. M., O. H. Magistrados: Juan C. Valerio, Roberto P. Ortenzi, Miguel A.
Balmaceda. Publicado en: LLBA 2005 (mayo), 475.
Sumariamente extraemos como conclusiones del presente fallo que:
1) Habiendo los cónyuges decidido de común acuerdo la separación de hecho,
sustrayéndose voluntariamente al cumplimiento de determinados deberes
maritales, como lo son la cohabitación y el débito conyugal, el hecho de la
exhibición pública de la actora con un hombre, aun durante el transcurso que la ley
exige de separación antes de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no
puede ser reputada como injuria grave ni adulterio. 2) Si del análisis de las
pruebas arrimadas al juicio surge que ambos cónyuges, con su comportamiento,
incurrieron en injurias graves previstas en el art. 214, primer párr., y remisión al
art. 202, inc. 4, del Cód. Civil, corresponde decretar el divorcio por culpa de ambos
(del voto en disidencia del doctor Balmaceda). 3) Si las partes han ingresado en
una desinteligencia, incompatibilidad, distanciamiento o intolerancia recíproca, que
resulta sumamente grave sobre todo por la salud psicofísica de los hijos del
matrimonio, se impone como solución el distanciamiento definitivo. En tal sentido,
el divorcio por causa expresa presupone la presencia del accionar culpable de uno

297
o ambos cónyuges, traducido en la violación de los derechos-deberes conyugales.
Cada una de las causales previstas en la ley delinea tal situación, sin perjuicio de
que el accionar conyugal aparezca atrapado por una de las causales y se le añada
a ésta otra en forma de concurso ideal, tal como ocurre con las injurias graves.
Una vez instauradas en el seno matrimonial el mismo se torna desquiciado
desmembrando el plexo de conductas conyugales que, en forma implícita,
determinan la efectiva presencia de los fines del matrimonio como comunidad de
vida (Voto doctor Valerio). 4) La separación de hecho modifica el cumplimiento de
los deberes y derechos personales de los cónyuges. Consecuentemente, la
infidelidad no puede invocarse como hecho constitutivo de las causales de injurias
graves o adulterio si media previa separación de hecho convenida -art. 198, Cód.
Civil-. Motivado ello en la autonomía de la voluntad que rige ciertos sectores de los
deberes derechos derivados del matrimonio y de la doctrina de los actos propios y
la buena fe. 5) la causal de injurias graves (art. 202, inc. 4, del Cód. Civil) se
refiere a toda especie de actos ejecutados en forma verbal, por escrito o
materialmente, que constituyan una ofensa para el otro cónyuge, ataquen su
honor, reputación o dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se
requiera la reiteración de tales hechos ya que uno solo basta para decretar el
divorcio, si el mismo reviste la necesaria gravedad. Es indudable que el
menosprecio del respeto a la integridad física del consorte, que se refleja en los
malos tratamientos corporales practicados por el demandado están alcanzados
por la hipótesis de injurias graves prevista por art. 214, párr. 1°, en cuanto remite
al art. 202, inc. 4, del Cód. Civil (Del voto del doctor Balmaceda).

FALLO 26: Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

de San Isidro, Sala I. Fecha: 30/10/2002. Partes: V. de S., M. c. S., C.
Magistrados: Graciela Medina, Roland Arazi. Publicado en: LLBA 2003, 108.
Como conclusiones del decisorio en cuestión, citamos las siguientes
que extraemos del voto de la doctora Medina: 1) Corresponde revocar la
resolución que declaró culpable del divorcio a la mujer por haber incurrido en la

298
causal de injurias graves por incumplimiento de sus deberes conyugales pues no
constituye injuria que la mujer que sufre violencia física y moral se muestre fría y
distante con su esposo ni que ponga objeciones para mantener relaciones íntimas.
2) La cuestión está en determinar qué se entiende por injurias para luego analizar
si como dice el juez de la instancia anterior la actora ha tenido un comportamiento
injuriante con su esposo, o como sostiene la apelante el sentenciante no ha
realizado una correcta valoración de la prueba acompañada. 3) Injuria grave,
como causal de divorcio, es todo hecho positivo o negativo (por acción u omisión)
imputable a un cónyuge, que ofenda directa o indirectamente al otro en sus
afecciones legítimas de marido o mujer, en su dignidad o amor propio, honor o
decoro, apreciados estos hechos conforme a la educación, posición social y
familiar de los esposos/as, como a las demás circunstancias de presencia
(condiciones ambientales, publicidad de la injuria, carácter objetiva o
subjetivamente injurioso de la ofensa, reiteración de los hechos ofensivos, etc.). 4)
La causal de injurias graves (arts. 202 inc. 4, y 214 inc. 1, Cód. Civil) tiene
conceptualmente un alcance más amplio que el común, comprendiendo la
conducta antimatrimonial, exteriorizada a través de todos los actos, palabras y
gestos ofensivos -intencionales o no-, que ataquen la dignidad o reputación del
otro cónyuge, hiriendo sus justas susceptibilidades. 5) Las conductas injuriantes
no pueden ser juzgadas en abstracto, sino que deben serlo en concreto tomando
en cuenta las circunstancias de hecho y el nivel socio cultural de las partes.

FALLO 27: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala K. Fecha: 16/07/1998. Partes: M., B. M. R. c. G., D. M. Magistrados: Carlos
R. Degiorgis, Julio R. Moreno Hueyo. Publicado en: LA LEY 1998-F, 506 - DJ
1999-1, 734.
Concluyeron los magistrados del presente caso, que: 1) La negativa
de cumplir el débito marital constituye una ofensa, un menoscabo o afrenta a los
deberes que impone el matrimonio, razón por la cual configura la causal de
divorcio vincular de injurias graves. 2) Ante las propias particularidades de esta

299
causa en las que la actora ha solicitado y obtenido que se decrete la exclusión del
hogar conyugal de su esposo, el reconocimiento de la esposa de negarse al
cumplimiento del débito marital, resulta corroborado por las fuertes presunciones
que emanan de la referida circunstancia; ya que la exteriorización de ese hecho
resulta ser el reflejo de la realidad de los sucesos que acontecieron en la intimidad
de la pareja. La negativa de referencia importa una ofensa, un menoscabo o
afrenta ante los deberes que impone el matrimonio, no disuelto aún a la fecha del
mencionado reconocimiento (del voto del doctor Degiorgis).

FALLO 28: Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de San Nicolás. Fecha: 23/03/1995. Partes: R. de S., M. B. c. S., E.
Magistrados: Jorge F. Civilotti, Carlos A. Vallilengua, Juan C. Maggi. Publicado en:
LLBA 1995, 1008.
Se concluye de la lectura del fallo en cuestión que: 1) La
cohabitación simultánea con dos mujeres, contraria a la esencia misma del
matrimonio, aún consentida por la esposa legítima, no le hace perder el derecho a
poner fin a tal anómala situación y exigir el pleno cumplimiento de los deberes
conyugales; no se trata de un pasado que perdonado se requiere reflotar, sino un
"no más", un "basta", que el demandado no ha atendido manteniendo una
situación reprobada por la ley, que aún hoy, al expresar agravios, admite como
subsistente (del voto del doctor Civilotti). 2) Fundado el pedido de exclusión del
hogar conyugal en la imposible convivencia bajo un mismo techo por la
animosidad y situación familiar existente, el examen de esa realidad expuesta no
puede ser condicionada a la liquidación de la sociedad conyugal, ya que el art. 231
del Cód. Civil posibilita que se decida aún antes de deducirse la acción de
divorcio, con ajenidad a la propiedad del inmueble, o a la adjudicación que resulte
de la liquidación de la sociedad conyugal. 3) El perdón o el consentimiento de uno
de los cónyuges purgan los actos ofensivos del pasado mas no obligan, a quien lo
hace, hacia el futuro, ni legitiman en él las conductas indebidas del cónyuge, pues
hallan el valladar del art. 230 del Cód. Civil. 4) En materia de familia existe en

300
orden público matrimonial, que reconoce valores culturales socialmente
aceptados, estableciendo deberes que no miran solo al interés individual, y que
por lo tanto son irrenunciables (art. 19, Cód. Civil). Y así no puede menos que
calificarse de absurda y abusiva la pretensión de que la justicia condene a la
actora a mantener una situación que repugna a la conciencia moral (del voto del
doctor Civilotti).

FALLO 29: Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

de Posadas, Sala I. Fecha: 10/08/2004. Partes: K., R. R. c. B., M. L. Magistrados:
Martín Pancallo D'Agostino, Ana M. T. López. Publicado en: LL Litoral 2005 (abril)
con nota de Verónica N. Okulik LL Litoral 2005 (abril), 238. Jurisprudencia
Vinculada (a la época del fallo): C2a Civ. y Com., La Plata, Sala I, "S. A., G. c. L.,
O. J.", 1996/10/03, LLBA, 1997-36.
Los magistrados que intervinieron en el presente decisorio
establecieron las siguientes conclusiones que se detallan como sigue: 1)
Corresponde hacer lugar a la redargución de falsedad alegada por la demandada
respecto de las actas de constatación notarial acompañada en un proceso de
divorcio para acreditar el adulterio en que habría incurrido la esposa del actor, si
adolecen de graves deficiencias que las tornan ineficaces, como son que el
escribano no identifique a la accionada como esposa en base al acta matrimonial
respectiva ni al tercero con el cual se la relaciona, dando por cierto que ambos son
protagonistas del hecho de ser vistos, no habiendo tampoco testigos que ratifiquen
con su presencia los hechos, pues surge evidente la insuficiencia notarial y la
ligereza y falta de previsión respecto a elementales recaudos que debe tomar un
escribano. 2) Como el adulterio es la causal subjetiva y de culpabilidad más grave
de todas las previstas para la procedencia del divorcio vincular, ya que su
comprobación tendrá impacto traumático en la familia del matrimonio y en su
entorno social, si bien se aceptan las presunciones graves, precisas y
concordantes como motivaciones para su aceptación, es necesaria una pluralidad
de hechos que puedan concatenarse con un solo fin y pruebas obtenidas de

301
manera honesta -en el caso, se rechazó la demanda- que no presupongan una
construcción artificiosa y fraudulenta (del voto del doctor Pancallo D'Agostino). 3)
El Código Civil ubica al adulterio como primera causal de separación personal (art.
202) y de divorcio vincular (art. 214). Es la causal subjetiva y de culpabilidad más
grave de todas, ya que su comprobación tendrá impacto traumático en la familia
del matrimonio y en su entorno social. Pero es especialmente en los hijos menores
donde recaen las consecuencias de la conducta infiel que en su psiquis se
configura como una sustitución parental violenta e injusta. La doctrina general lo
tiene definido como la unión sexual de un hombre o una mujer casados, con quien
no es su cónyuge. O sea, una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera
fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos.
Obviamente, se trata del caso de una conducta imputable a cualquiera de los
cónyuges, o sea "la voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal" (conf.
Augusto C. Belluscio, Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, "Manual de Derecho
de Familia", Ed. Depalma, p. 373 y Ed. Astrea, p. 355). Dada la índole del acto y el
ámbito donde se desarrolla la relación, resulta muy difícil, y en ciertos casos
imposible, acreditarla en forma convincente "que excluya toda duda razonable". La
certeza que embargue el ánimo del juzgador debe ser concluyente, y para ello
debe basarse en los hechos, y no en interpretaciones subjetivas ni en hechos que
sugieran. De allí que la doctrina y la jurisprudencia acepten las presunciones
graves, precisas y concordantes como motivaciones para su aceptación como
adulterio. Ello sugiere dos cosas importantes: pluralidad de hechos que puedan
concatenarse con un solo fin y pruebas obtenidas de manera honesta que no
presupongan una construcción artificiosa y fraudulenta. Corresponde al Juzgador
este análisis depurador responsable para dictar una sentencia justa; aplicando un
criterio con rigorismo y severidad acorde a la circunstancia reseñada (del voto del
doctor Pancallo D'Agostino).

FALLO 30: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala C. Fecha: 26/04/1983. Partes: L. de P., M. M. c. P., P. J. Magistrados: Jorge

302
Horacio Alterini, Agustín Durañona y Vedia, Santos Cifuentes. (Sec.: Luis A.
Dupou). Publicado en: LA LEY 1983-C, 560.
Por la claridad y especificidad de los dichos del doctor Durañona y
Vedia, citamos las conclusiones que se siguen, resumiendo la postura sostenida
en el extenso fallo de autos, tal como se siguen: 1) Si bien en el caso en examen
la esposa ha enderezado su esfuerzo probatorio a revelar presunciones acerca de
la anormalidad de la relación amistosa del esposo con un amigo, sólo se ha
logrado sembrar la duda para cosechar una tenue posibilidad. La visión de
conjunto de los matices de la amistad, entre el demandado y el amigo íntimo, que
propone la apelante, sólo permite apreciar un cuadro sugestivo en el sentido
perseguido. 2) La amistad íntima con otro hombre, no es por cierto anormal,
cualquiera sea la edad de ellos y aun cuando mediare una diferencia generacional.
Tampoco es una injuria grave mantener y practicar esa amistad, si no se prueba,
como no ocurrió en los autos sobre divorcio, que ese vínculo, que se presume que
no es contrario a las buenas costumbres, se concreta en la desatención de los
deberes conyugales, o en frialdad de trato, o en desprecio a la esposa. 3) No
basta para configurar la causal de injurias graves, por las serias imputaciones
vertidas por la esposa en juicio, poner énfasis en la gravedad de los hechos
expuestos en la demanda, en la deshonra y el descrédito que puede suscitar la
atribución de una conducta desarreglada, en el plano sexual, en conexión con otro
hombre. Lo que interesa es si fueron introducidas con el único fin de difamar o
injuriar. Y ello no sucede cuando, más allá del éxito obtenido en el reconocimiento
probatorio del aserto, se han intentado seriamente producir la condigna prueba.
Entre ellas resaltan las pericias médicas a las que se opuso el esposo
demandado, las que, sin perjuicio de lo dicho anteriormente, podrían haber
arrojado alguna luz en este delicado asunto. 4) Si los testimonios prestados
permiten formar criterio sobre cierto amaneramiento en la forma de actuar del
amigo íntimo del esposo, esa característica no es base suficiente para crear la
certeza de relaciones anormales entre homosexuales que pueda llevar a admitir
las causales de los incs. 1° y 5° del art. 67 de la ley 2393 (ADLA, 1881-1888, 497).

303
5) El trato asiduo de uno de los esposos con persona que cause desagrado por la
sola presencia, a raíz de su manera de ser, puede llegar a molestar al otro
cónyuge, quien quizá se sienta con derecho a influir a aquél en la elección de sus
amistades. En tales supuestos, la preferencia de uno de ellos por cultivar tales
amistades contrariando el sentir del otro, podría constituir una ofensa, según las
circunstancias que rodeen al matrimonio. Pero en el caso de autos, la amistad del
marido con esa persona era muy anterior al casamiento, conocida por la esposa
durante el noviazgo, y ningún testigo afirma que ella hubiera hecho cuestión
concreta y justificada para que el demandado se alejara de su íntimo amigo. 6) La
apreciación de las injurias proferidas en juicio debe ser severa, pues una
aceptación muy amplia de las injurias cuando se trata de imputaciones de
inconducta legal y moral, llevaría a la restricción del derecho de defensa. En virtud
de lo cual, es necesario para tal calificación que las atribuciones de faltas que se
pretenden injuriantes se hagan de mala fe, con la indudable finalidad de difamar y
que la parte que afirma los hechos respectivos no se ocupe de enderezar
seriamente sus esfuerzos probatorios. 7) Los numerosos viajes que en el caso
hicieron el esposo y su amigo íntimo, uno de ellos un "tour" alrededor del mundo,
no son prueba acabada de una desatención del demandado respecto de su
esposa, pues ninguno de ellos fue realizado durante la convivencia del
matrimonio. 8) La resistencia a someterse a la "inspectio corporis" en un juicio de
divorcio no puede ser vencida ejerciendo la fuerza, ni avasallando el resguardo del
derecho personalísimo ; pero como la carga de someterse existe, esa actitud
puede estimarse una presunción, que unida a otras pruebas, puede traer la
convicción del juez, según las circunstancias propias del caso. 9) Pernoctar o
encontrarse a solas en recinto privado o realizar un viaje conviviendo en todas las
alternativas de la travesía y la estancia un hombre y una mujer lleva consigo,
según lo informa el curso natural de las relaciones humanas, la presunción con
aproximación a la certeza absoluta de la existencia de una unión sexual. En
cambio, si dos personas del mismo sexo son las que comparten tales
modalidades, mediando entre ellas una amistad, no cabe similar suposición; a

304
menos que se acredite fehacientemente circunstancias que hagan inequívoca la
homosexualidad, es decir que lo que es conducta normal entre amigos contiene el
ingrediente de la perversión. 10) Es lógico que se suponga el adulterio o se dé por
acreditada la relación atentatoria del deber de fidelidad con sentido injuriante,
cuando la vinculación amorosa es con persona de otro sexo. 11) En el caso de
autos es muy débil la presunción de homosexualidad que deriva de la negativa del
esposo demandado a someterse a las pericias, pues dada la índole misma del
hecho que sería objeto de la investigación médica y psiquiátrica, los dictámenes
que se podrían obtener sólo habrían allegado conclusiones de probabilidad o de
conjeturas, más o menos firmes, acerca de la efectiva práctica de actos sexuales
con personas del mismo sexo. Esa inferencia, de valor condicionado, no cuenta
con otros elementos de convicción más vigorosos que concluyan a una
persuasión, siempre dentro de la hipótesis propuesta de la existencia de una real
concreción de actos que revelen la sexualidad ambivalente. 12- En la valoración
de la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la "inspectio corporis" se
enfrentan razones que tienen raíz pública -v. gr. la necesidad de que la justicia se
cerciore y se haga de los medios de averiguación en cuestiones en las que
generalmente reina el interés público- y las que derivan del derecho personalísimo
al cuerpo o a la intimidad de la personalidad. Frente a la oposición de quien se ve
requerido a pericias de esta índole, la coacción no es lícita, pero el deber de
someterse a la inspección existe (en el caso, se invocaba el adulterio por
homosexualidad).

FALLO 31: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala B. Fecha: 29/06/2007. Partes: G. H., P. M. c. G., C. V. Magistrados: Mauricio
Luis Mizrahi, Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo. Publicado en: DJ 2007-III,
988 - LA LEY.
Se resolvió en el caso de marras que resulta procedente decretar el
divorcio vincular de las partes por la causal prevista en el art. 202, inc. 4 del Cód.
Civil, ya que del análisis de la prueba testimonial rendida surge que la esposa falló

305
con su deber de asistencia plasmado en el art. 198 del aludido cuerpo legal,
tolerando los insultos que sus progenitores le efectuaron a su marido, lo cual debe
interpretarse como una ratificación de tales actos injuriantes de carácter grave).

FALLO 32: Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y

Garantías en lo Penal de Zárate-Campana. Fecha: 29/04/2008. Partes: M., W. J. c.
S., L. M. Magistrados: Roberto Patricio Ortenzi, Miguel Ángel Balmaceda.
Publicado en: LLBA 2008 (septiembre), 919.
El vocal Ortenzi, citando en algunos momentos a Belluscio, expresa
en su voto una postura que puede ser resumida como sigue: 1) Corresponde
decretar el divorcio vincular por abandono voluntario y malicioso -art. 202, inc. 5º
del Cód. Civil- si quedó demostrado que el marido abandonó el hogar conyugal,
interrumpiendo el deber de cohabitación que establece el artículo 199 del Código
Civil y no pudo justificar la conformidad de su cónyuge o la existencia de motivos
que justificaran su actitud. 2) El abandono del hogar, para ser tipificado como
causal de divorcio, debe revestir las calidades de voluntario y malicioso,
denotándose la primera de ellas cuando el cónyuge, por su exclusiva voluntad
expresada con libertad, tiene por fin el alejamiento del hogar, en tanto que la
maliciosidad resulta de la indudable intención del sujeto de abstraerse del
cumplimiento de los deberes matrimoniales sin recurrir a la vía judicial
correspondiente. 3) El alejamiento contrario al deber de cohabitación se presume
voluntario y malicioso, correspondiendo a quien se aleja demostrar que existieron
circunstancias que justificaron su retiro del hogar conyugal. 4) La interrupción de la
convivencia por un término mayor de tres años, sin voluntad de unirse (artículo
214, inciso 2º del Código Civil) en cuanto a la configuración de su elemento
objetivo, no necesita considerar los motivos que determinaron a la o a las partes
para tomar tal decisión, sino tan solo si la convivencia ha sido interrumpida y en su
caso, por cuanto tiempo. En relación al elemento subjetivo que exige la figura -la
falta de voluntad de unirse- su prueba resulta sumamente dificultosa a tal punto
que la jurisprudencia ha manifestado que la pasividad mantenida por las partes

306
durante largo tiempo sin el menor signo de reanudar la convivencia puede ser
interpretada como la adhesión de éstas a la situación, ingresándose así a la
bilateralidad de la intención que inicialmente pudo no haber existido (CNCivil,
26/10/90 autos "B, H. E. c. M, de B. A. F. s/Divorcio Vincular", citado por Stilerman
— De León en "Divorcio — Causales Objetivas", pág. 103, Edit. Universidad — Bs.
As. 1994).

FALLO 33: Tribunal: Cámara Civil de La Capital, Sala D. Fecha:

06/04/1960. Partes: J., L. G. N. de v. J., H. J. Magistrados: Miguel Sánchez de
Bustamante, Abel M. Fleitas, Néstor Cichero. Publicado en: J.A, 960 – IV – 375.
Los magistrados del presente decisorio dejaron establecido que: 1)
Debe reputarse injuriosa para la esposa, la conducta del marido respecto a su
secretaria (antigua compañera de trabajo, sobre todo cuando los tres trabajan en
la misma empresa familiar de los cónyuges), cuando se produce un tipo de
relaciones impropias entre el hombre jefe y la mujer empleada, dentro y fuera del
lugar de trabajo, aunque no llegue a la consumación del adulterio; máxime cuando
existen antecedentes que inclinan a aceptar la existencia de un trato que no
condice con el estado de casado del hombre. 2) No puede calificarse de voluntario
y malicioso el abandono del hogar por parte de la esposa cuando existieron justos
motivos para ello, debido al malestar reinante por culpa del marido y si éste no
probó que aquélla desatendiera sus deberes conyugales; con mayor razón,
teniendo en cuenta que la mujer demostró su buena voluntad al reintegrarse al
hogar a pesar de la indiferente recepción que se le habría brindado. 3) A los
efectos de considerarlo como injuria en materia de divorcio, carece de valor
probatorio el anónimo recibido por el marido y que imputa a la esposa, si, además
de no estar firmado, carece de encabezamiento o de otro elemento de
identificación que permita tener por cierto que fue dirigido al esposo con propósitos
injuriosos. 4) No injuria a la esposa el marido que otorga poder a su secretaria al
solo objeto del manejo de los negocios, por resultar admisible dentro de las

307
actividades normales del mismo; máxime cuando se alega 2 años después de
extendido.

FALLO 34: Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe, Sala

2ª en lo Civil y Comercial, en Pleno. Fecha: 02/12/1957. Partes: T., V. F. de v. T.,
M. A. Magistrados: Jorge Moscoso, Adolfo Bordes Crespo, Alfredo Rodríguez
Sager, Miguel Ángel Pinto, Mario Albornoz. Publicado en: JA, 1958 –I, Pág. 192.
El fallo determina la finalidad de los encuentros sexuales en el
matrimonio, razón por la cual analiza la capacidad coeundi y generandi de ellos, y
su incidencia en la validez o no del matrimonio celebrado entre las partes. Así,
estableció que: 1) Procede el rechazo de la demanda por nulidad del matrimonio
fundada en la impotencia del esposo anterior a su celebración (art. 85, inc. 4, L.
Matr.), si se probó la consumación de la unión mediante pericia médica y
declaraciones de testigos médicos que habían examinado a la esposa a su pedido
para informarle si había quedado embarazada, lo que presuponía una previa
conjunción sexual. 2) La desfloración de la mujer casada en primeras nupcias
constituye una prueba indirecta de la potencia “coeundi” de su marido. La
integridad del himen, máxime cuando no es de naturaleza complaciente, es el
signo más demostrativo de la virginidad de la mujer. 3) Para que la impotencia
“coeundi” del esposo determine la nulidad de su matrimonio, debe ser anterior a la
celebración de éste, mas el ocultamiento de la esterilidad durante el noviazgo –
impotencia “generandi”- no causa la nulidad del matrimonio celebrado
posteriormente. 4) Configura la causal de divorcio de injurias graves, la
disimulación por el esposo de una anomalía sexual propia, determinante de su
impotencia “generandi”, que por su condición de médico no podía ignorar, unida al
sometimiento a su mujer a continuos y fastidiosos exámenes médicos para que
creyese que era por causa de ella que no podían tener hijos. 5) No constituyen
injurias graves como causal de divorcio las imputaciones y expresiones de la
esposa, hechas en el juicio, concernientes a la esterilidad y anomalía sexual de su
cónyuge, si las mismas se acreditan; en cambio, sí constituyen injurias graves de

308
aquella naturaleza las imputaciones, no probadas, de que el esposo –médico-
desatendía a sus enfermos, haciendo uso habitual de estupefacientes, y que el
matrimonio vivía a expensas de los padres de ella. 6) Configura la causal de
divorcio de abandono voluntario del hogar conyugal la negativa de la esposa a
volver junto a su marido en circunstancias que le imponían el deber de asistencia y
cohabitación, aunque él se negara a someterse previamente a un tratamiento
médico para curar su esterilidad y anomalía sexual; máxime cuando dicho deber
fue cumplido poco antes por el esposo respecto de ella, en circunstancias
parecidas. 7) Para la consumación del matrimonio basta una sola cópula carnal.
La imposibilidad de la cópula carnal por “impotens ad copulam”, absoluta y
manifiesta de uno de los cónyuges, anterior al matrimonio, es la que determina la
anulabilidad de éste, y no la impotencia “generandi” o la “coeundi” sobrevenida por
multigénesis patógena. La impotencia “generandi” del marido y su ocultamiento a
la esposa no sólo pueden ser motivo de anulabilidad del matrimonio, sino que no
constituyen injuria como causal de divorcio, por faltar el “animus injuriandi”, que es
uno de los elementos esenciales de esa causal (del voto, en disidencia de
fundamentos, del Dr. Rodríguez Sager). 8) El incumplimiento del deber de
cohabitación constituye causal de divorcio sólo cuando es voluntario, por cuanto la
satisfacción de la necesidad sexual constituye el fundamento del matrimonio y el
impulso que induce a celebrarlo (Del voto, en disidencia de fundamentos, del Dr.
Rodríguez Sager).

FALLO 35: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala B. Fecha: 06/05/1999. Partes: A., A. E. c. A., N. N. Magistrados: López
Aramburu, Gerónimo Sansó. Publicado en: LA LEY 2000-B, 359.
El extenso fallo que nos ocupa, determina cuestiones que son de
sentido común, pero que a veces han sido soslayadas por la normativa que en
virtud de su vocación general, a veces se torna injusta en el caso concreto. Por
ello, los vocales y el Fiscal de Cámara interviniente, sostienen la postura que a
continuación se reproduce escuetamente. 1) Sostener que luego de quince años

309
de separación, período en el que ambos cónyuges han permanecido extraños, con
total incumplimiento de todos los deberes impuestos por el matrimonio, se debe
impedir a una persona formar una pareja y reconstruir su vida, afirmando que,
pese a todo, el deber de fidelidad subsiste, aun cuando se hayan extinguido todos
los otros, es una solución que contradice el sentido común y el sentido social; que
va en contra del sentir de la comunidad e implica un resultado no deseado por el
propio legislador, como intérprete de aquella voluntad social (del voto del doctor
López Aramburu). 2) Cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha
producido de común acuerdo ninguno de los cónyuges puede imputarle al otro, en
un proceso de divorcio ulterior, adulterio o injurias graves fundadas en la
infidelidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas con posterioridad a la
separación de hecho sin voluntad de unirse (del voto del doctor Gerónimo Sansó).
3) La decisión común de los cónyuges de interrumpir su convivencia, si bien
constituye desde una perspectiva formal una dispensa ilegítima del deber de vivir
juntos, tal ilegitimidad deviene lisa y llanamente abstracta, pues ninguno de los
cónyuges podrá invocar la situación que él mismo consintió, para obtener una
ventaja o beneficio, o pretender una sanción para el otro, y ello, en virtud de los
actos propios (del voto del doctor Gerónimo Sansó). 4) Corresponde rechazar la
causal de abandono voluntario y cuadra añadir que la actitud de inactividad del
cónyuge abandonado llega a convertirlo en un copartícipe del estado de
separación de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existencia de un
acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la
discusión sobre la culpa de su origen, fue tácitamente aceptada por ambos (del
voto del doctor López Aramburu, haciendo propios los dichos del Fiscal de
Cámara). 5) la ley establece un término que tiene por objeto que los cónyuges
analicen las razones o motivos de su fracaso para mantener una vida en común e
intenten, superando aquellos, una reanudación de las relaciones matrimoniales o
sea la reconciliación de los esposos y por ello determina un plazo más que
prudente para lograr que los esposos intenten reformular el proyecto de vida que
los llevara al matrimonio o ante la imposibilidad de ello, en razón de las graves

310
causas que impiden la vida en común, otorgarle la acción de divorcio, y es lógico
que, durante dicho lapso, se mantengan las obligaciones conyugales. 6) Luego de
quince años después de la separación, es evidente que los cónyuges se
consideraron liberados de toda obligación mutua, entre ellas las de convivencia y
débito conyugal, puesto que permanecieron indiferentes el uno de la suerte del
otro, prácticamente sin contactos personales, hasta que, transcurridos tres lustros
de la separación aquellos jóvenes ya llegados a la madurez plantean la acción de
divorcio. El pretender la extinción de toda obligación mutua entre los esposos -
como ocurriera de hecho-, a la vez que se sostiene la guarda de la fidelidad,
resulta ser una pretensión abusiva y carente de sentido. No se trata ya del
cumplimiento del deber de fidelidad por un plazo razonable, sino de sostener que
es factible incumplir todas las obligaciones nacidas del vínculo entre ellas la de
convivencia y débito conyugal, a la vez que se pretende un cercenamiento de la
faz emotiva de una persona durante un período prácticamente indefinido. Es decir
que no se requiere guardar el deber de fidelidad por el plazo prudentemente fijado
por la ley para otorgar la acción de divorcio, sino que se pretende que dos
personas consideren extinguidas todas sus obligaciones recíprocas, pero
requieran del otro que renuncie a su vida sexual manteniéndose en castidad hasta
que se cumpla el aspecto formal de requerir el divorcio, no importa cuánto tiempo
transcurra para ello. No es del caso aquí elucubrar cuáles fueron los motivos que
hicieron que las partes no legalizaran su situación, puesto que ello no fue motivo
de debate (bien pudo ser las dificultades económicas y la erogación que implica un
juicio de esa índole, en cuyo caso se sancionaría la falta de medios y se crearía
una desigualdad con aquellos que la tienen y pueden dar cumplimiento a la
formalidad), pero lo cierto es que no se observa un interés social en este tipo de
sanciones, en una época en que la libertad sexual es notoria y esta vocalía cree
firmemente que tampoco es el fin querido por el legislador (y la comunidad) el
mantener el cercenamiento de la libertad sexual de los individuos y de su
capacidad afectiva durante un período como el transcurrido en el caso de autos.
En otras palabras, el sostener que, luego de quince años de separación, período

311
en el que han permanecido extraños unos a otros, con total incumplimiento de
todos los deberes impuestos por el matrimonio, se debe impedir a una persona
formar una pareja y reconstruir su vida, sosteniendo que, pese a todo, el deber de
fidelidad subsiste, aun cuando se hayan extinguido todos los otros, es una
solución que contradice el sentido común y el sentido social; que va en contra del
sentir de la comunidad y que implica un resultado no querido por el propio
legislador, como intérprete de aquella voluntad social (del voto del doctor López
Aramburu).
Por la importancia de las conclusiones y reseña histórica de
evolución de lo que se protege con la institución matrimonial, citamos extractos del
voto del doctor Gerónimo Sansó con respecto al “adulterio” cuya es causa
eficiente es la transgresión al deber de fidelidad. Así, dijo este magistrado que: “En
el régimen original del Código Civil, el art. 208 establecía "los esposos que vivan
separados durante el juicio de divorcio o en virtud de la sentencia de divorcio,
tienen obligación de guardarse mutuamente fidelidad, y podrá ser criminalmente
acusado por el otro, el que cometiere adulterio". Luego, la sanción de la ley 2393
que no contenía similar norma, dio lugar a opiniones encontradas: una que
entendía subsistente el principio al entender que el divorcio solamente dispensaba
del deber de cohabitar; y otra que teniendo en cuenta la derogación del art. 208, y
la desincriminación penal del adulterio interpretaba dispensados a los divorciados
del deber de fidelidad. Esta habría sido la solución aceptada por la jurisprudencia,
mientras que la doctrina computaba además, que exigir el mantenimiento de ese
deber implicaba imponer al divorciado inocente una vida monacal y casta que
sería inhumano mantener frente a la imperatividad del apetito sexual, ya que la ley
está hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones y no para héroes
(ver Belluscio, Augusto César, "Derecho de Familia", vol. II, p. 337, y sus citas).
Dicho en otros términos, comportamientos que durante la vigencia del matrimonio
resultaran contradictorios con la fidelidad, luego de la sentencia de separación
serían mirados con tolerancia. Pero de todos modos, la carga de mantenerse
casto seguiría coartando la libertad sexual de los que se hubieran separado I

312
Véase ahora la contradicción entre escalas de valores: para las posturas de la
recomendación del XII Congreso nacional de Derecho Civil y del tratadista Borda,
es posible mantener relaciones amorosas o sexuales, que no lleguen a
concubinato (versión de las Jornadas), o mantenerlas en un marco de cierta
discreción (versión Borda). Cuantas veces quieran o puedan quienes están
separados. Empero para ambas expresiones, una unión estable con hijos,
configuraría concubinato y por tanto, ilicitud idónea para fundar la exclusión de la
vocación hereditaria o configurar causal de adulterio”.
Continúa el vocal expresando que la cuestión es determinar si la
fidelidad es una sola o admite grados; puesto que en el primer caso es posible
deducir que luego de la sentencia de separación, la fidelidad exigible sea menor
que antes de dictarla; mas si el concepto de fidelidad es unívoco y no admite
graduación alguna, no es lógico aceptar distintos criterios cuando se trata de
juzgar comportamientos sospechables.
Luego hace una consideración sobre las ideologías que subyacen en
los contenidos de las normas originales que regían el régimen matrimonial, y las
que nutrieron las sucesivas reformas, advirtiendo la confrontación permanente de
nociones de índole confesional inspiradas en el concepto de culpa, con las de otra
naturaleza alineadas en la concepción del divorcio remedio o solución; todas ellas
con la enunciada finalidad de proveer a la protección de la familia, y al mismo
tiempo a la realización plena de la condición humana. “Pero bueno es tener
presente, que cualquiera sea la posición que se adopte, los jueces están llamados
a solucionar el conflicto humano, apaciguándolo mediante el remedio de una
decisión que no perjudique a los justiciables; que contemple la vida de ellos en su
palpitante realidad. Y ciertamente, todo esto dentro del marco de la ley. Pero la ley
aplicable, el art. 198 del Cód. Civil se ha entendido casi invariablemente, que
proscribe la unión sexual hasta que no se dicte una sentencia que disuelva el
vínculo, declara ilícito este comportamiento e impide la realización de las personas
en una de las facetas más trascendentes de la condición humana” I “el sentido
común indicará como lo destaca el primer voto, que pretender un celibato

313
permanente o tan prolongando como el de autos contraría toda razonabilidad; que
no es humano ni lógico permanecer abstinente, y como se ha llegado a decir,
hasta opuesto a la salud desde el punto de vista psíquico I A lo que se adiciona,
que no aporta beneficio para nadie, ni para la cónyuge que ahora, ardientemente
lo invoca como ilicitud, cuando permaneció indiferente a ello, nada menos que
quince años” I “la estricta aplicación del art. 198 a requerimiento de uno de los
cónyuges, cuando la separación se originó en el acuerdo de ellos, constituiría la
consagración del abusivo ejercicio de los derechos, y configuraría un supuesto
típico de actuar en contra de propios actos” I “Como puede verse hay en este
esquema una propuesta de justificación para entender la abstención del sexo a lo
largo de la separación de hecho, inspirada en un dato objetivo (presuntivamente:
pensar que las relaciones sexuales, llevadas a cabo en ese período
obstaculizarían el reencuentro), sin espacio para otro tipo de especulaciones sean
de tipo moral o religioso. Es decir que, el deber de fidelidad debe mantenerse por
el tiempo que sensatamente pueda subsistir una perspectiva de reanudación de la
vida matrimonial. Y que el agotamiento de esta posibilidad, se haga coincidir con
el transcurso de los tres años que en la ley autorizan el divorcio por la causal
objetiva, "porque quien puede lo más, puede lo menos" (citando el voto de la
doctora Wilde en un fallo de la Sala M del mismo tribunal). Considero que esta
exégesis luce adecuada solamente en ausencia de elementos de prueba que
demuestren dos extremos. Que existe un distanciamiento concertado, y que éste
sea tan irremisible, que no resulte armonizable con la reanudación del vínculo
matrimonial”.
“Pero la realidad es que, desde el hecho de la separación, deberían
haber esperado tres años para iniciar una acción de divorcio que les permitiera
ejercer su libertad sexual sin cortapisas, y sin la persistente coerción de estar
incurriendo en una ilicitud. En consecuencia mantenerse castos y célibes, evitando
de un lado la gratificación del placer, y de otro evitando vincularse
sentimentalmente a terceros y procrear. La ilicitud consagrada en el régimen
matrimonial nacional, por medio de la previsión del art. 198 del Cód. Civil, y

314
concordantes, que en la práctica le vedan a los ciudadanos la concreción y
satisfacción de sus naturales inclinaciones, postergando sus humanos anhelos de
felicidad, de construir un grupo familiar y de procrear, estarían colisionando con los
principios universalmente aceptados y consagrados en los tratados
internacionales. Mantenerse castos durante los tres años que exige la ley para
poder requerir un pronunciamiento que disuelva el vínculo, sería prácticamente un
imposible. Aceptar que así ocurre desde una separación hasta el vencimiento del
plazo que es requisito ineludible, sería una ficción. La ficción legal es un
instrumento que en la mayoría de los casos se justifica por diversas razones. Es
ficción que la madurez para ser plenamente capaz jurídicamente se obtiene al
cumplir veintiún años. Es ficción reconocer aptitud nupcial, los varones a los 16 y
las mujeres a los 14. Es ficción admitir que pasados tantos años desde la
desaparición de una persona, deba presumirse que falleció. La lista de ejemplos
es seguramente bastante amplia. En el mundo real, en el verdadero, no en el de
las categorías jurídicas abstractas, quién podría prescindir de la relación física.
Acaso debe tener solamente acceso a ella quien está casado legalmente. Y al
contrario, no tenerla quienes están separados por largo tiempo, sentencia o no
mediante. Es imaginable que se pueda sencilla y directamente obviar una
necesidad tan coherente con la condición humana. Vuelvo a la cita del autor que
invoca la condición humana, afirmando que no somos héroes ni puede
sensatamente exigírsenos privanzas imposibles de cumplir, porque sería
inhumano hacerlo” (del voto del doctor Sansó).

FALLO 36: Tribunal: Cámara Civil 1ª de la Capital. Fecha:

12/06/1935. Partes: Sturla, Manuela Iglesias de contra Sturla, Juan Florencio.
Magistrados: Coronado, Grandoli, Sauze. Publicado en: LA LEY, t. 2 (Ser. A.) pág.
742.
Iniciada la demanda de autos por la mujer por divorcio y separación
de bienes, manifestando que el demandado, no obstante vivir en esta ciudad,
inició y obtuvo el divorcio en la ciudad de Montevideo, donde ha contraído nuevo

315
matrimonio; el marido pide el rechazo de la demanda, negando los cargos que se
le formulan y deduce reconvención, fundándose en las injurias, actos de violencia
de que ha sido víctima por parte de aquella.
Los magistrados dictaminaron que: “La falta de prueba legalmente
eficaz de la existencia de causales de divorcio, no debe impedir que éste se
decrete, cuando de autos se desprende el convencimiento de que, a más de una
efectiva y prolongada separación, han mediado entre los cónyuges hechos que,
comprobados suficientemente, habrían encuadrado en los supuestos que prevé el
art. 67 de la ley de matrimonio civil. La impugnación hecha por el marido de haber
vivido maritalmente con su mujer antes de contraer matrimonio, hecha en el juicio
de divorcio, que no responde a una necesidad de la defensa, ni se ha intentado
probar, constituye una injuria que autoriza a decretar el divorcio por culpa de
aquél”, revocaron la sentencia de primer grado por culpa del marido y por la causal
de injurias graves.

FALLO 37: Tribunal: Cámara Civil 1ª Capital. Fecha: 16/07/1936.

Partes: A., J. contra B., Z. Magistrados: Grandoli, Banaquero, Sauze. Publicado
en: LA LEY, T. 3. Pág. 320.
Los magistrados resolvieron en el presente decisorio que las
imputaciones hechas en la demanda relativas a la inconducta que observa la
mujer durante las ausencias obligadas del marido (médico), se hallan plenamente
justificadas con las declaraciones claras, precisas y concordantes de los testigos
(servicio doméstico del matrimonio y la portería de la casa departamento) justifican
que la demandada salía por las noches sola sin regresar hasta la madrugada o
hasta la mañana del día siguiente, dejando a su hijo de corta edad al cuidado de
sirvientes o niñeras; que introducía en su casa a hombres y mujeres organizando
verdaderos festines, en los cuales se bebía, se bailaba y se hacía tal desorden
que en cierta oportunidad acarrearon la queja de los vecinos y una seria
advertencia de la dueña de la casa.

316
 También expresaron que “El apellido no es sólo un distintivo que
sirve para individualizar a las personas, pues unido con el nombre, constituye un
patrimonio moral consustanciado con la propia personalidad y que refleja las
virtudes que se ostenta”. Entonces, cuando el divorcio se decreta por las causales
de injurias graves y adulterio de la esposa (este último –a criterio de los
camaristas de la época- no requiere comprobación del hecho material, no se
necesita la prueba directa del contacto carnal) y está probada la conducta
desdorosa de ésta, el marido tiene derecho a oponerse a que su cónyuge lleve su
apellido.

FALLO 38: Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca. Fecha:

30/06/1936. Partes: Manuel Quinteros. Magistrados: Mello, Sourrouille, Jaramillo.
Publicado en: LA LEY, t. 4, pág. 584.
Los jueces intervinientes en el caso de marras determinaron que “La
información de testigos de conocimiento indirecto hace fe de un matrimonio y un
nacimiento derivado del mismo, ocurridos en 1859 y 1879, respectivamente.
Tratándose de acreditar un matrimonio celebrado antes de que rigiera el Código
Civil, la prueba del mismo puede hacerse por todos los medios que autorizaba la
antigua legislación. De acuerdo con la legislación antigua, concordante con los
principios de Derecho Canónico, la existencia y validez del matrimonio eran
completamente independientes de su inscripción en los libros parroquiales. Se
revoca el auto apelado, declarándose acreditado el vínculo entre el causante y el
peticionante de la herencia”.

FALLO 39: Tribunal: Cámara Civil 1ª de la Capital. Fecha:

18/11/1938. Partes: P., E. contra G. de P., D. Magistrados: Jorge Sauze, Argentino
G. Barraquero, Rafael D. Mantilla. Publicado en: LA LEY, t. 12, pág. 913.
La negativa de la esposa a cumplir la intimación de reintegrarse al
hogar conyugal que se le hiciera después de rechazada la demanda de divorcio
iniciada por ella (que fue rechazada en 1ª instancia por falta de pruebas),

317
constituye “abandono voluntario y malicioso”, si no demuestra la existencia de
motivos suficientemente serios para no reanudar la vida conyugal. Por su parte, la
imputación de “adulterio” no probado, no constituye la causal de “injuria grave”
cuando existen elementos de juicio demostrativos de que quien la hizo no carecía
por completo de motivos para hacerla. En el caso, la injuria grave resultante de la
imputación de adulterio hecha en la reconvención sin aportar prueba aluna, no
pierde el carácter de injuria, por el desistimiento de la contrademanda, vencido el
término de prueba.

FALLO 40: Tribunal: Cámara de Apelaciones de Rosario, Sala I.

Fecha: 19/07/1938. Partes: B. de O., B. contra O., J. Magistrados: Calixto Lassaga
(h.), Raúl Oliveros, Carlos G. Capdet. Publicado en: LA LEY, t. 12, pág. 405.
El caso fue iniciado en virtud de la acción de divorcio iniciada por la
señora B. B. de O., contra don J. O., fundada en la causales previstas en los
incisos 4° y 6° del art. 224 Cód. Civil, expresando que fue golpeada en numerosas
oportunidades por su esposo, agregando la injuria de haberle imputado haber
mantenido relaciones con su propio padre. La doctrina judicial sentada por los
magistrados que intervinieron en el caso, sentó que “la misma crudeza de las
expresiones que el marido emplea en el escrito de contestación, al imputarle a la
esposa relaciones sexuales con su padre, constituyen por el solo hecho de no
haberse probado, la causal de injuria grave prevista en la ley, y cuyo significado
revela –para apreciarla- de la necesidad de tomar en consideración la educación y
la posición social de los cónyuges”.

FALLO 41: Tribunal: Cámara Civil 2ª de la Capital. Fecha:

12/12/1938. Partes: M. T., A. contra R. O., D. Magistrados: Raymundo M. Salvat,
Juan C. Lagos, José C. Miguens. Publicado en: La Ley, t. 13, pág. 357.
Se estableció en este decisorio que el hecho de que la mujer haya
quedado incapacitada para ser madre, después de una operación que se le
hiciera, sin que se pruebe la índole de la enfermedad que padeció, no puede

318
importar injuria grave, como causal de divorcio. El marido –que funda su demanda
de divorcio en la causal prescripta por el inc. 5 del art. 67 de la ley de matrimonio
civil “injurias graves”- pero que invita y lleva a su esposa a un “cabaret” no está
moralmente habilitado para invocar su honor ofendido, como fundamento de su
demanda de divorcio, en virtud del incidente ocurrido entre ellos en ese lugar al
bailar la mujer con un desconocido o sentarse a su mesa.

FALLO 42: Tribunal: Cámara Civil 1ª de la Capital. Fecha:

19/07/1940. Partes: M. G., E. contra M. D. M. Magistrados: Gastón F. Gastón F.
Tobal, Rafael D. Mantilla, Mariano Grandoli, Tomás D. Casares, Rodolfo
Mendonca Paz. Publicado en: La Ley, t. 19, pág. 411.
En el caso en cuestión, el actor demandó a su esposa por divorcio y
separación de bienes, alegando la culpa de ésta, al comprobar que le separaban
probadas divergencias de criterios para encarar cuestiones fundamentalmente
vinculadas a la felicidad del hogar; que el carácter de su esposa generaba
discordias a veces transformadas en incidencias íntimas que el esposo afrontaba
con tolerancia, confiado en que el tiempo permitiría amoldar el carácter y gustos
de su esposa: que pasaron más de 3 años sin que llegara a descubrir en la
esposa sino graves errores de concepto y de criterio.
En la reconvención, la mujer alegó el art. 67 inc. 2° de la ley de
matrimonio civil (“tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro como
autor principal”) ya que su esposo en actitud de irritación al acercársele la esposa
para saludarlo cariñosamente, le tiró una puñalada al vientre con una navaja
sevillana que colgaba en la pared de adorno, ocasionándole heridas a aquélla.

FALLO 43: Tribunal: Cámara Civil 2ª de la Capital. Fecha:

11/12/1941. Partes: C., J. P. c. S. de C., J. I. Magistrados: Francisco D. Quesada,
Raúl Perazzo Naón, César de Tezanos Pintos. Publicado en: La Ley, t. 25, pág.
68.

319
 Los magistrados establecieron en autos que el divorcio tramitado de
común acuerdo en país extranjero y el subsiguiente matrimonio de uno de los
cónyuges no puede fundar las causales de adulterio, injurias graves y abandono
del hogar conyugal; porque exigen para que puedan considerarse causales de
divorcio, además de los hechos materiales que los presuponen, el factor
psicológico intencional (por ej. el “abandono del hogar” además de voluntario debe
ser malicioso, es decir, realizado con la intención de dejar de cumplir las
obligaciones que nacen del matrimonio).
Específicamente, expresaron que “No todo contacto carnal de uno de
los esposos fuera del matrimonio constituye adulterio: es necesario que él sea, por
parte del cónyuge que lo realiza, voluntario e intencional. Podrá el hecho ilícito ser
o no considerado delito desde el punto de vista penal según las circunstancias,
pero para configurar la causal de divorcio debe constituir siempre de delito bajo el
punto de vista civil, para lo cual es imprescindible que el acto sea ejercitado a
sabiendas y con intención como lo prescribe el art. 1072 del Cód. Civil”.
Con respecto a las injurias como causal de divorcio, manifestaron
que “no bastan los hechos injuriosos, es necesario que concurra el ánimus
injuriandi”.
Es doctrina judicial, extraída del presente resolutorio, que la unión
válida en nuestro país no se disuelve sino por muerte de uno de los cónyuges; en
consecuencia, el divorcio absoluto que aquéllos obtuvieron en país extranjero
como los subsiguientes matrimonios carecían de eficacia para nuestra ley. Sin
embargo, resultaría excesivo y contrario a la realidad de los hechos sostener que
esos matrimonios, realizados bajo el amparo de leyes extranjeras, constituyen
uniones adulterinas o delictuosas. Sólo cuando tales conductas sean realizadas
por un cónyuge a expensas del otro o ignorándolo éste, podrán constituir un
proceder injurioso y hasta una prueba de abandono malicioso, pero no son
susceptibles de configurar la causal de adulterio.

320
 FALLO 44: Tribunal: Cámara Civil 2ª de la Capital. Fecha:
02/03/1950. Partes: R., J. O. c. W. de R., M. I. Magistrado: Agustín M. Alsina, J.
Ramiro Podetti, Saturnino F. Funes. Publicado en: La Ley, t. 58, pág. 310.
En el presente caso, el esposo demandó el divorcio fundando sus
pretensiones en que luego del nacimiento de su último hijo, y sin que mediaran
razones justificadas, la misma se negó persistente y sistemáticamente a cumplir
con el débito conyugal. Los camaristas entonces dictaminaron que el
incumplimiento del débito conyugal por parte de los cónyuges, que tuvo lugar
desde un prolongado período de vida matrimonial normal, puede configurar la
injuria como causal de divorcio, si presenta los caracteres de voluntaria,
injustificada, agraviante, etc.

FALLO 45: Tribunal: Cámara Civil 3ª de Apelación de Rosario.

Fecha: 28/03/1950. Partes: H., N. c. D. de H., M. F. Magistrados: Alfredo
Fernández Bussy, Alfredo Navarro, Arturo Soldini. Publicado en: La Ley, t. 59, pág.
432.
En la demanda de divorcio, el marido alegó que su esposa cometió
adulterio porque convive con su cómplice e hizo abandono del hogar conyugal.
Los camaristas establecieron que no se requiere prueba directa para el adulterio,
sino que al cónyuge ofendido le bastará acreditar el hecho con presunciones
graves, precisas y concordantes. También, que todo alejamiento del hogar
conyugal por parte de la esposa, debe reputarse voluntario y malicioso cuando la
mujer no justifica los motivos de su ausencia (inc. 7°, art. 67, ley de matr. Civil);
por lo tanto es configurativo de dicha causal el hecho de estar viviendo la mujer en
la misma casa del hombre a quien se le imputa, según la prueba testimonial
rendida, ser su cómplice de adulterio y con quien se la ha visto acompañada en
distintos lugares públicos.

321
 FALLO 46: Tribunal: Cámara 2ª Civil y Comercial Eva Perón, Sala I.
Fecha: 02/09/1953. Partes: M. de B., E. c. B., S. Magistrados: Fernando Legón
Miguel A. Zorraíndo. Publicado en: La Ley, t. 72, pág. 102.
En la demanda de divorcio del presente caso jurisprudencial, la
esposa demanda a su marido, alegando que éste se casó diciéndose soltero, con
otra, en el extranjero; por su parte, el marido arguye que su esposa se habría
divorciado en Uruguay y contraído nuevo matrimonio. Del fallo se observa que los
jueces consideraron que son causales de adulterio el divorcio y ulterior casamiento
en el extranjero; mas incurre en la misma causal el otro cónyuge “inocente” si con
posterioridad al casamiento ilegal de la esposa, el marido también contrae nuevo
matrimonio, en iguales condiciones, incurre del mismo modo en adulterio (art 50,
ley de matr. Civil). Se establece también que la fecha de la cesación de la
sociedad conyugal es la de la notificación de la demanda de divorcio en nuestro
país, y no la del presunto abandono del marido ni la del divorcio, en el extranjero,
de la esposa, ni la de la celebración de las nuevas nupcias de los contendientes.

FALLO 47: Tribunal: Cámara Nacional Civil, Sala C. Fecha:

30/12/1957. Partes: M., M. T. c. M., G. J. Magistrados: Luis M. Boffi Boggero, Luis
R. Gondra, Roberto E Chute. Publicado en: La Ley, t. 91, pág. 583.
En el caso en análisis, la esposa demandó por adulterio a su marido,
mas no aportó pruebas suficientes para acreditarlo. Por tal motivo, en su
resolución los vocales de la cámara dictaminaron que en los juicios de divorcio, en
los que está afectado el orden público y la familia, debe apreciarse con mayor
severidad el testimonio de los empleados de una agencia privada de
investigaciones encargados de comprobar el adulterio del marido, máxime cuando
sus dichos no se encuentran corroborados por ninguna otra prueba. Debe
rechazarse el divorcio si la única prueba aportada consiste en las declaraciones,
contradictorias entre sí, de dos empleados de una agencia privada de
investigaciones.

322
 FALLO 48: Tribunal: Cámara Nacional Civil, Sala C. Fecha:
03/11/1960. Partes: G., G. c. S., S. D. Magistrados: Luis R. Gondra, Roberto E.
Chute, Santiago E. Foutel. Publicado en: La Ley, t. 101, pág. 176.
Fijados los hechos de la presente causa de divorcio de tal forma que
el esposo demandó alegando la causal de injurias graves, y que la mujer en la
reconvención fundó la misma pretensión contra su cónyuge pero fundando su
petición en los incs. 5°, 6° y 7° del art 67 de la ley 2393 (injurias graves, malos
tratamientos y abandono del hogar). Los camaristas resolvieron que la falta de
débito conyugal es considerada como injuria grave si no obedece a un defecto o
enfermedad, lo cual no ocurre cuando sólo existe desinterés o limitación en las
relaciones entre los esposos. Asimismo, manifestaron que la injuria sólo es
ultrajante cuando se infiere con conciencia de que es ofensiva; pero su gravedad
puede verse atenuada, y hasta desparecer, si la palabra proferida, el gesto
adoptado o el hecho incumplido constituyen la reacción lógica de la conducta del
otro cónyuge.

FALLO 49: Tribunal: Cámara Nacional Civil, Sala E. Fecha:

22/06/1960. Partes: V. O. de K., A. F. c. K., J. B. Magistrados: Agustín M. Villar,
Arturo G. González, Mario E. Calatayud. Publicado en: La Ley, t. 103, pág. 726.
La demanda promovida por la esposa se funda, en este caso,
exclusivamente en la acusación de que al poco tiempo de casados el marido
empezó a sustraerse en toda forma al cumplimiento del débito conyugal,
pretextando imposibilidad. Así las cosas, los jueces dictaminaron que la entrega
mutua de los esposos, en virtud del contrato matrimonial, les impone como
obligación de justicia prestarse a la realización del acto conyugal cuando
cualquiera de ellos lo pidiera, obligación que sólo puede excusarse mediante
causa grave o impedimento serio. La negativa infundada o el mero retraimiento
voluntario comporta injuria grave bastante para sustentar la acción de divorcio.

323
 FALLO 50: Tribunal: Cámara 1ª Civil y Comercial Santiago del
Estero. Fecha: 10/07/1964. Partes: B. de A., D. E. c. A., J. A. Magistrados:
Remigio G. Carol, Alfonso de la Rúa, Alejandro Ferreiro Herter. Publicado en: La
Ley t. 116, pág. 457.
En el caso, el marido demandó el divorcio por la causal de injurias
graves a su esposa, por el hecho de haber permanecido con un amigo y socio de
su marido hasta después de las 11 de la noche sin su consentimiento.
Los magistrados establecieron que las expresiones irreproducibles,
insultantes para su mujer dichas por el marido en circunstancias que acudió al
domicilio conyugal la testigo, pero dirigidas a ésta, constituyen injurias, pues tal
forma indirecta de insultar es más grave porque exterioriza y trasciende de la
intimidad del hogar; y que aunque la acusación de infidelidad resultara cierta, ella
no justifica la actitud del marido que injuriaba a su esposa con expresiones
insultantes, no obstante que esa actitud pudiera resultar en su caso explicable.

FALLO 51: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Sala D. Fecha: 06/11/1979. Partes: L. H. Magistrados: 1ª Instancia: Eduardo J.
Cárdenas (Sec.: Margarita J. Amengual de Amisano). Asesor de Menores de
Cámara: Julio J. Martínez Vivot. 2ª Instancia: Carlos E. Ambrosioni, Patricio J.
Raffo Benegas, Edgard A. Ferreyra. (Sec.: Antonio R. M. Coghlan). Publicado en:
LA LEY 1980-C con nota de Augusto C. Belluscio LA LEY 1980-C, 55.
Son las conclusiones del presente resolutorio las que se citan a
continuación: 1) El matrimonio, como institución fundamental en la estructura
social, no puede ser relegado a un papel de mero arbitrio destinado al
mejoramiento de una filiación, pues sí así lo entendiera, estaría condenado al más
rotundo fracaso. Por lo demás, tal explicación de su naturaleza, esto es como
remedio a la filiación extramatrimonial, no ha sido aún ensayado en doctrina. 2) La
denegatoria para casarse, recurrida por el menor (de 18 años), es acertada, pues -
en el caso- tal solución no persigue debilitar o afectar de manera permanente e
irremediable el vínculo paterno-filial. Todo lo contrario, se busca la mayor solidez

324
ulterior de las relaciones así engendradas, pero no a través de un apresurado y
precondicionado matrimonio, por ello expuesto a quedar trunco a la brevedad, sino
cimentadas en nupcias contraídas con absoluta libertad, sin ataduras de ninguna
índole ni precipitadas por acontecimientos o accidente alguno (el embarazo de la
mujer –con la que pretendía casarse para legitimar el hijo en camino-), o sea con
la madurez de criterio que únicamente puede ser fruto de una profunda reflexión
sobre la trascendencia del acto ; y estos extremos faltan, a no dudar, en la
hipótesis, pues sus protagonistas han demostrado notoriamente no comprender
las implicancias del caso. 3) Si el menor que pide autorización judicial para
casarse carece de la ponderación mínima necesaria para comprender y asumir los
deberes que el matrimonio impone, ha abandonado hasta ahora sus estudios y
varios trabajos ; habita precariamente una pieza que le ha cedido un pariente que
ahora lo emplea: y ni siquiera convive establemente con la persona -que está
embarazada- con quien pretende casarse, autorizar el matrimonio sería
menoscabar esta institución y casi con seguridad inferir un daño a los mismos
contrayentes, incluso a la mujer. El perjuicio sería mayor incluso que el que
representa la ilegitimidad del hijo. Por lo demás, siempre podrá el peticionante, si
transcurrido el tiempo necesario persiste en su voluntad, casarse con la madre y
legitimar al niño (en el caso se opuso al matrimonio la madre del menor, tenía 17
años de edad. El padre del recurrente había fallecido). (Del fallo de 1ª instancia).
4) Cuando -como en este caso- el menor no tiene aún 18 años, los padres no
necesitan aducir ninguna de las causales previstas por el art. 24 de la ley 2393
(Adla, XXVIII-B, 1799), para negarle su autorización para casarse. Esta decisión
es, en principio, irreversible judicialmente, salvo que la negativa sea infundada y
existan causas graves que aconsejen concederla. (Del fallo de 1ª Instancia). 5) Si
el padre autorizara el matrimonio de su hijo menor, podría hacerlo directamente
ante el oficial público, y entonces su comparecencia a una audiencia convocada
por el juez, sería superflua. Si no la autorizara, la situación sería igual a la ya
planteada por la madre, al oponerse al enlace. (Del fallo de 1ª instancia). 6) El art.
24 de la ley 2393 (Adla, XXVIII-B, 1799), constituye a sostener en el caso el

325
temperamento expuesto por el juez al denegar a un menor la autorización para
casarse, pues admite un distinto tratamiento en asuntos como el planteado de
varones menores de 18 años y da preponderancia a la justificada voluntad del
progenitor, lo que se explica fácilmente dentro del marco del adecuado
cumplimiento por los padres de los deberes pertinentes para ellos emanados de la
patria potestad.
Así, el Asesor de Menores de Cámara dictaminó que: “El carácter
excepcional que le confiere la ley a esta oposición se trasluce en la limitación de
causales establecidas en el art. 24, cuya enumeración debe considerarse taxativa.
El sistema vigente, constituye una salvaguarda al derecho natural de contraer
matrimonio que la ley reconoce a los menores de edad que hubieren llegado a la
etapa núbil (art. 9º, inc. 4º, ley de matrimonio civil, modificado por el art. 14 de la
ley 14.394), aunque el ejercicio de ese derecho se encuentra condicionado a la
venia paterna o en su defecto a la judicial (conf. Belluscio, "Nociones de Derecho
de Familia", t. II, p. 65) I Es que hasta parece innecesario señalar que el
matrimonio, como institución fundamental en la estructura social, no puede ser
relegado a un papel de mero arbitrio destinado al mejoramiento de una filiación,
pues si así se lo entiende, estaría condenado al más rotundo fracaso. Por lo
demás, tal explicación de su naturaleza, esto es como remedio a la filiación
extramatrimonial, no ha sido aún ensayada en doctrina”.
En 2ª Instancia, los magistrados establecieron que: “conviene
destacar que tal solución no persigue debilitar o afectar de manera permanente e
irremediable el vínculo paterno-filial. Todo lo contrario, se busca la mayor solidez
ulterior de las relaciones así engendradas, pero no a través de un apresurado y
precondicionado matrimonio, por ello expuesto a quedar trunco a la brevedad, sino
cimentadas en nupcias contraídas con absoluta libertad, sin ataduras de ninguna
índole ni precipitadas por acontecimiento o accidente alguno, o sea con la
madurez de criterio que únicamente puede ser fruto de una profunda reflexión
sobre la trascendencia del acto. Estos extremos faltan, a no dudar, en la hipótesis,

326
pues sus protagonistas han demostrado notoriamente no comprender las
implicancias del caso”.

FALLO 52: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en

pleno. Fecha: 26/08/1960. Partes: Gogenuri, José R. Magistrados: Guillermo A.
Borda, Antonio Collazo, Alfredo Navarro, Rodolfo de Abelleyra, Roberto E. Chute,
Abel M. Fleitas, Miguel Sánchez de Bustamante, Mario E. Calatayud, Néstor D.
Cichero, Jorge J. Llambías, Margarita Abolías, Arturo G. González, Jorge F. Fliess,
Rafael M. Demaría, José V. Martínez, Luis R. Gondra, Agustín M. Villar, Santiago
E. Foutel. Fiscal de cámara: Raúl Perazzo Naón. Publicado en: La Ley Online
El presente es un Fallo Plenario, suscitado en razón de la necesidad
de determinar si procede o no la inscripción en el Registro Civil, de partidas de
matrimonio extranjeras que no se ajusten a las disposiciones legales en vigor, y
por consiguiente, ha de denegarse la inscripción de partidas de matrimonios
celebrados en el extranjero cuando uno de los contrayentes es casado en el país y
divorciado en el extranjero, subsistiendo su domicilio en la República, el cual
obtuvo como resultado del voto de la mayoría el sentido negativo. De tal extenso
fallo, a saber consta de más de 60 fs., extraemos las partes centrales de los votos
que a continuación se transcriben textuales.
a) Voto del doctor Borda: “Pero aun admitiendo, por vía de hipótesis,
que la nulidad del matrimonio tuviese un régimen específico e independiente del
código civil, ello no significa que la nulidad absoluta no puede ser dictada de oficio,
pues la característica esencial de la nulidad absoluta esté o no esté expresada ella
en un texto legal, es que tiene un fundamento de interés público; si el juez puede
declararla de oficio, no es porque se lo permita expresamente el art. 1047 del Cód.
Civil, sino porque esa potestad judicial está en la naturaleza misma de dicha
nulidad. El juez debe declararla de oficio, porque un acto que adolece de un vicio
de esta entidad, no puede ser respetado como válido por el juez sin escándalo del
orden jurídico. Si por ejemplo se ha celebrado un matrimonio entre hermanos, esa
nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, estando manifiesta en el acto o en

327
el proceso, pues tales uniones son repugnantes al sentimiento moral y no puede
pretenderse que se las respete por la sola circunstancia de que los cónyuges no
intenten la acción de nulidad. Lo mismo ocurre en el supuesto de un matrimonio
entre padre e hija. ¿Se concibe que el juez permanezca impasible reconociendo
plenos efectos jurídicos a tales connubios?”.
b) Voto doctor Collazo: “Que son leyes de orden público interno las
que fijan el estado y capacidad de las personas, y de orden público internacional
las que organizan la familia. Las que una sociedad dicta en tal sentido con el
objeto de establecer un cierto orden social y asegurar su desenvolvimiento y el
bienestar de sus componentes deben ser respetadas y observadas por ellos (conf.
Salvat, "Parte General", t, I, p. 139) I "Toda disposición de derecho —dice
Ferrara, «Trattato», p. 215— tiene un fin que actúa, se propone el cumplimiento de
cierta función y finalidad, para cuya consecución ha sido creada. La norma se
apoya en un fundamento jurídico, sobre una «ratio juris» para cuya determinación
—pienso con el ilustre maestro— no han de perderse de vista las necesidades
prácticas de la vida y de la realidad social”.
c) Voto del doctor Llambías: “Por lo demás, la interpretación que
impugno priva a la ley del sentido aleccionador que le es anexo. Sin duda el
legislador ha querido enaltecer el matrimonio en la estimación social revistiéndolo
de la dignidad que caracteriza a la institución, como así resulta de las
prescripciones que resguardan su pureza originando varios de los impedimentos
que obstan a su celebración. Pero se conspira contra ello si se admite la
inscripción en nuestros registros de partidas de matrimonios celebrados entre
hermanos, o entre padre e hija, o de nuevas uniones formalizadas durante la
subsistencia de una anterior, lo que equivale a aceptar una suerte de poligamia o
poliandria, que si aparece disimulada en vida de los consortes se manifestará en
toda su repugnancia a la muerte de alguno de ellos cuando vengan varias esposas
o varios maridos invocando su carácter de tales a pretender los bienes del
difunto”.

328
 FALLO 53: Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires. Fecha: 23/12/1991. Partes: Goñi Campagiorni, Javier J. c. Motores
Werskpoor. Magistrados: Emilio Rodríguez Vilar, Juan M. Salas, Elías H. Laborde,
Miguel A. Mercader, Antonino C. Vivanco. Publicado en: LA LEY 1992-B, 426 - DJ
1992-2, 33 - DJBA 143, 3754.
Fijados los hechos de tal forma que el trabajador (esposo
recientemente casado) fue despedido sin causa dentro del término de ley de
protección especial por su nuevo estado civil, se estableció que: 1) Acreditado que
el trabajador notificó al empleador la celebración de su matrimonio y que el
despido se efectuó sin causa justificada dentro de los plazos previstos en el art.
181 de la ley de contrato de trabajo, cobra plena vigencia la presunción que
establece dicho precepto legal y origina el derecho al cobro de la indemnización
que la ley prevé. 2) El bien tutelado en el Titulo VII de la ley de contrato de trabajo
es la mujer, pero también la familia, la que se consolida y tiene su origen en el
matrimonio, a cuyo instituto también protege obviamente, por lo cual el acto del
empleador --disponer una rescisión del contrato de trabajo dentro de los tres
meses anteriores o seis posteriores al matrimonio-- sin demostrar una legítima
causa invocada a tal fin, afecta igual a ambos integrantes de la pareja, porque
atenta contra la institución matrimonial y con arreglo asimismo a los principios que
conforman la ley 20.744 (t. o.). 3) Dispuesta la cesantía del actor por "razones de
mejor servicio", es decir sin causa que la justifique en los términos del art. 242 de
la ley de contrato de trabajo, viola los arts. 181 y 182 de la ley de contrato de
trabajo y la doctrina legal el fallo que valora las circunstancias que rodearon el
despido y que no fueron invocadas como justa causa de la rescisión, para
desmerecer la protección legal otorgada al trabajador que contrae matrimonio.
Asimismo, el doctor Rodríguez Villar en su fallo recalcó que: “En tal
sentido se ha establecido que el bien tutelado en el Título VII de la ley de contrato
de trabajo es la mujer, pero también la familia, la que se consolida y tiene su
origen en el matrimonio, a cuyo instituto también protege obviamente por lo cual,
el acto del empleador --disponer una rescisión del contrato de trabajo dentro de los

329
tres meses anteriores o seis posteriores al matrimonio sin demostrar una legítima
causa invocada a tal fin-- afecta igual a ambos integrantes de la pareja porque
atenta contra la institución matrimonial y con arreglo asimismo a los principios que
conforman la ley 20.744 (t. o.)”.

FALLO 54: Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires. Fecha: 12/11/1991. Partes: A., E. E. c. V., L. A. Magistrados: Héctor
Negri, Miguel A. Mercader, Elías H. Laborde, Juan M. Salas, Antonio C. Vivanco,
Guillermo D. San Martín, Ernesto Guione, Emilio Rodríguez Villar. Publicado en:
LA LEY 1992-B, 173.
En virtud del fallecimiento de quien en vida fuera su pareja, la mujer
inicia demanda por daños y perjuicios. El máximo tribunal de la provincia de
Buenos Aires, resolvió que: 1) La concubina se encuentra legitimada para accionar
por daños y perjuicios por la muerte de su compañero, estando esa legitimación
reglada dentro de los términos del art. 1079 del Cód. Civil, el cual debe ser
interpretado en función de la amplitud que emerge tanto de sus propios términos
("...no sólo..." y "...sino respecto de toda persona..."), como de la situación
existencial que define; el hecho de que las partes no hayan estado vinculadas por
un matrimonio de carácter civil no puede dejar sin respuesta un pedido de
resarcimiento, habiéndose acreditado que la concubina de la víctima era sostenida
económicamente por ésta. 2) Si bien el art. 1079 del Cód. Civil concede la
indemnización a toda persona que ha sufrido un perjuicio como consecuencia de
un acto ilícito, ese perjuicio para ser indemnizable debe ser jurídico, es decir,
cuando han sido afectados sus derechos provenientes de la ley o de un contrato, o
cuando el acto ilícito ha impedido la adquisición inmediata de un derecho; es por
ello que la concubina no es una damnificada "de iure" sino "de facto" y la muerte
de su compañero no le lesiona un derecho subjetivo, no dándose así la hipótesis
del art. 1068 y no queda subsumida en el art. 1079 del Cód. Civil; carece en
consecuencia de legitimación para reclamar indemnización de daños y perjuicios
con motivo de la muerte de su compañero (del voto en disidencia del doctor

330
Mercader). 3) Lo que se reclama en la especie es el 'valor vida', la frustración de la
ayuda o asistencia que la víctima brindaba a la actora, cuya legitimación está
reglada en nuestro ordenamiento dentro de los términos del art. 1079 del Cód.
Civil, el cual debe ser interpretado en función de la amplitud que emerge tanto de
sus propios términos como de la situación existencial que define. la generosidad
con que se contempla la hipótesis tiene un hondo significado axiológico, ya que se
trata de dar respuesta al agravio inferido por la ley, imputable y dañoso: respuesta
que, en términos de la ley civil, debe comprender el mayor número de casos para
evitar el desamparo (art. 1° Cód. Civil). Y no advierto que esa amplitud deba ni
pueda restringirse en autos en donde el daño aparece tan manifiesto como la
estabilidad de la vinculación afectiva, económica y de compromiso vital entre quien
lo reclama y la persona muerta. El hecho de que las partes no hayan estado
(acaso ni podido estar) vinculadas por un matrimonio de carácter civil puede tener
(habrá tenido en su momento) otros efectos. Pero no ciertamente el de dejar sin
respuesta un pedido de resarcimiento, conforme al principio fundamental en todo
derecho de resarcir el daño causado y que nuestro ordenamiento ha recogido de
modo prioritario (arts. 1109 y concs., Cód. Civil). Razonar de otro modo sería caer
en una concepción formalista y estrecha del derecho subjetivo, creando una
distancia injusta (propiamente insoportable) entre los hechos y el derecho. La
actora, concubina de la víctima, acreditó en autos que era sostenida
económicamente por la víctima, circunstancia que se prolongó por más de 15
años, lo que le da derecho a ser indemnizada (del voto del doctor Negri). 4) El
concubinato, sea cual fuere su origen o el estado civil previo de sus integrantes,
no constituye una fuente de derechos entre éstos y en sí mismo no produce
efectos jurídicos. No constituye entonces una institución reglada en la legislación
vigente porque como lo ha dicho con anterioridad esta Corte, el concubinato es
una mera situación de hecho que no crea ninguna relación jurídica entre los
concubinos, salvo en los casos en que la ley lo establezca (del voto en disidencia
del doctor Mercader). 5) No se discute que el art. 1079 concede la indemnización
a toda persona que ha sufrido un perjuicio como consecuencia de un acto ilícito,

331
pero ese perjuicio para ser indemnizable debe ser jurídico, es decir, que
damnificadas por el acto ilícito son solamente las personas que han sufrido un
daño jurídico: éste existe cuando han sido afectados sus derechos, provenientes
de la ley o de un contrato, o cuando el acto ilícito ha impedido la adquisición
inmediata de un derecho. Se colige así que la concubina no es una damnificada
"de iure" sino "de facto". La muerte de su compañero no le lesiona un derecho
subjetivo porque no estaba unida a él por un vínculo de derecho, no dándose así
la hipótesis del art. 1068 y no queda subsumida en el art. 1079 del Cód. Civil.
Carece de sustento distinguir entre "concubinato legítimo" o "ilegítimo" porque
significa tanto como desplazar el problema del campo jurídico para transportarlo al
de la ética y por otro que cuando el legislador ha considerado que debía
reconocerse derecho al concubino lo ha hecho de manera expresa, poniendo así
de manifiesto que ello constituye una situación excepcional al principio general de
falta de legitimación (del voto en disidencia del doctor Mercader). 6) Considero que
si una persona para que sea damnificada debe sufrir un daño jurídico, en el caso
de autos tal situación se configura. Efectivamente, la muerte del concubino
produce una lesión en el derecho subjetivo de la actora, aunque no generada por
el vínculo entre ellos sino en virtud de que se afectaron derechos provenientes de
la ley, siendo la norma objetiva, precisamente, la que inviste de valor jurídico a
toda persona a quien cabe reconocerle un derecho subjetivo sin distinción alguna
(art. 1079, Cód. Civil), por cuya razón debe hacerse lugar al recurso deducido (del
voto del doctor Salas). 7) Los fundamentos que podrían invocarse para negarle a
la concubina todo derecho al respecto serían en principio los siguientes: a- La ley
no considera al concubinato como institución legítima, por cuyo motivo no es
jurídicamente aceptable equiparar la situación de la concubina a la de la viuda, en
cuanto al derecho de reclamar daños y perjuicios por el fallecimiento del
concubino; b-La concubina no podría reclamar esta indemnización, omitiendo
revelar ante el tribunal su situación y, por tal motivo, tendría que ser rechazada por
motivos de índole moral. Sin embargo, el art. 1079 del Cód. Civil emplea
conceptos amplios sin especificaciones ya que la expresión "a toda persona

332
perjudicada por el delito" se le confiere el derecho de accionar en función del
derecho que la ley otorga en forma amplia. En verdad no se trata de equiparar las
relaciones surgidas del concubinato a las del matrimonio, ya que los efectos
jurídicos específicos de esta institución, es obvio que no pueden nacer del
concubinato; pero a tal efecto debe tenerse presente que la ley autoriza la
investigación y prueba de tales relaciones a los fines de determinar la filiación
natural (art. 325, Cód. Civil) y los derechos hereditarios que de ella derivan (art.
3577, Cód. Civil) por cuyo motivo no resulta convincente excluir de las normas
amplias y precisas del artículo "sub examen" a la concubina. La cuestión de si se
debe reconocer igual derecho a la concubina que a la cónyuge legítima, debe
resolverse afirmativamente, no por su carácter de tal, sino porque evidentemente
sufre un perjuicio y no habría razón para excluirla de los términos generales del
artículo por razones de índole moral, en atención a los fundamentos arriba
mencionados en cuanto a los derechos hereditarios (del voto del doctor Vivanco).
8) El art. 1079 no tiene por objeto, determinar las personas que puedan entablar la
acción de daños y perjuicios a que tendría derecho el damnificado directamente,
sino establecer qué personas son las que pueden pedir por cuenta propia la
reparación del daño sufrido por ellos mismos en su persona o bienes. Las
personas que pueden entablar la acción en representación del damnificado se
determinan en otro lugar como en el art. 1080 por ejemplo y sus concs. arts. 1081,
1095, 1098, 1099, 1109 y 1113 del Cód. Civil. De modo pues, que no hay razón
para limitar el sentido de las palabras "toda persona" de que se vale el artículo que
estudiamos, haciéndolo referir a sólo los parientes de tal o cual grado. En la culpa
aquiliana cualquiera persona, pariente o no, del damnificado puede entablar
acción por indemnización. La acción que se acuerda, es la razón del daño sufrido
personalmente y no en razón del vínculo de parentesco. La muerte del concubino
lesiona el derecho subjetivo a la concubina, no por el vínculo que lo unía a él, sino
por virtud del que surge de la ley sin especificaciones de otra índole o de
requisitos no mencionados (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus)
(del voto del doctor Vivanco). 9) Una recta interpretación del art. 1079 del Cód.

333
Civil no exige que el damnificado por la muerte de otro -derivada de un acto ilícito-
debe ser siempre pariente del accidentado, ni tampoco se requiere que este
parentesco sea de un grado tal que comporte un deber alimentario recíproco entre
el que pretende la indemnización y la víctima; ni mucho menos se exige que el
accionante pertenezca a la categoría de los herederos legitimarios del
accidentado. Lo esencial es demostrar que media un daño cierto y ello se presenta
todas las veces que se acredita que el accionante la ayuda que recibía de la
víctima "con carácter estable y no accidental y en virtud de una razón de orden
lícito y moral" (del voto del doctor Rodríguez Villar).

334
VII. El MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO EN OTRAS
DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES EN ARGENTINA196

En nuestra legislación en otras ramas del derecho distintas del civil,

nos encontramos con normas que se refieren al tema.

1. EL CÓDIGO DE COMERCIO
En el Libro I, “De las Personas del Comercio”, en el Título I “De los
comerciantes”, Capítulo II “De la capacidad legal para ejercer el comercio” nos
refiere:
“Art. 9°: Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las
leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes.
Los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o
contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvo las
modificaciones de los artículos siguientes.”
A continuación contiene normas específicas respecto del matrimonio y
describe:
“Art. 13: El matrimonio de la mujer comerciante no altera sus derechos
y obligaciones relativas al comercio. Se presume autorizada por el marido,
mientras éste no manifestare lo contrario por circular dirigida a las personas con
quienes ella tuviere relaciones comerciales, inscripta en el Registro de Comercio
respectivo y publicada en los periódicos del lugar.”
“Art. 14: La mujer casada, mayor de edad, puede ejercer el comercio,
teniendo autorización de su marido, mayor de edad, dada en escritura pública
debidamente registrada o estando legítimamente separada de bienes.
En el primer caso, están obligados a las resultas del tráfico todos los
bienes de la sociedad conyugal, y en el segundo, lo estarán solamente los bienes

196
Por Claudio Torres.

335
propios de la mujer, los gananciales que le correspondan y los que adquiere
posteriormente.”
“Art. 15: La autorización puede ser tácita, cuando la mujer ejerce el
comercio a vista y paciencia del marido, sin que éste se oponga por declaración
debidamente registrada y publicada.”
“Art. 16: La mujer no puede ser autorizada por los Jueces para
ejecutar actos de comercio contra la voluntad de su marido.”
“Art. 17: Concedida la autorización para comerciar, puede la mujer
obligarse por todos los actos relativos a su giro, sin que le sea necesaria
autorización especial.”
“Art. 18: La autorización del marido para ejercer actos de comercio
sólo comprende los que sean de ese género.
Se presume que la mujer autorizada para comerciar, lo está para
presentarse en juicio, por los hechos o contratos relativos a su comercio. En caso
de oposición inmotivada del marido, pueden los jueces conceder la autorización.”
“Art. 19: Tanto el menor como la mujer casada comerciantes, pueden
hipotecar los bienes inmuebles de su pertenencia, para seguridad de las
obligaciones que contraigan como comerciantes.
Al acreedor incumbe la prueba de que la convención tuvo lugar
respecto a un acto de comercio.”
“Art. 20: La mujer casada, aunque haya sido autorizada por su marido
para comerciar, no puede gravar, ni hipotecar los bienes inmuebles propios del
marido, ni los que pertenezcan en común a ambos cónyuges, a no ser que en la
escritura de autorización se le diera expresamente esa facultad.”
“Art. 21: La revocación de la autorización concedida por el marido a la
mujer, en los términos del artículo 18, sólo puede tener efecto si es hecha en
escritura pública que sea debidamente registrada y publicada.
Sólo surtirá efecto en cuanto a terceros, después que fuera inscripta
en el Registro de Comercio y publicada por edictos, y en los periódicos, si los
hubiese.”

336
 En el Capítulo III “De la matrícula de los comerciantes”, relata:
“Art. 28: Los menores, los hijos de familia y las mujeres casadas,
deberán agregar, los títulos de su capacidad civil.”
La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena
capacidad civil (Art. 1 Ley 11357, ref. por Ley 17.711). Esta norma ratifica la
capacidad de la mujer mayor de edad (soltera, divorciada o viuda), para ejercer
todos los derechos que las leyes reconocen al hombre mayor de edad y extiende
dicha aptitud a la mujer casada, mayor de edad.
Como consecuencia de la sanción de la Ley 11.357 y más aún de la
Ley 17.711 se consideran derogados los Artículos 13 a 19 y 21 del Código de
Comercio.
Por ello:
a) La mujer no necesita de autorización del marido para administrar los
bienes propios o gananciales.
b) Para que un cónyuge administre bienes propios del otro o bienes
gananciales que le pertenecen al otro, requiere de un mandato expreso o tácito.
c) Respecto de los actos de disposición rige el Art. 1.277 del Código
Civil; “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar
los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles
cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o
uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la
transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa
causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa
audiencia de las partes. E”

2. LA LEY DE NAVEGACIÓN
Más adelante en el Libro III del código de comercio: “De los derechos
y obligaciones que resultan de la Navegación” Título IV “De la contratación y de
los sueldos de los oficiales y gente de mar, sus derechos y obligaciones”, puede
leerse:

337
 “Art. 1015/1: El cónyuge supérstite, los hijos y los padres de un
tripulante fallecido, podrán solicitar al armador respectivo el pago de las sumas
que le adeudare a aquél en la época de su fallecimiento, en el orden sucesorio y
en la proporción establecida por el Código Civil. A tal efecto justificarán su derecho
con las partidas del registro civil correspondientes y manifestarán, bajo juramento,
que el causante carecía de todo bien, por lo que no abrirán su sucesión.
El armador pagará las sumas referidas, siempre que su monto no
exceda el límite no imponible fijado en la ley de transmisión gratuita de bienes que
fuere aplicable, pero podrá exigir una fianza, a su satisfacción, que garantice tanto
su responsabilidad frente a herederos con mejor derecho, como al pago del
impuesto sucesorio que hubiera corresponder.
(Artículo incorporado por art. 37 de la Ley N° 17.371 B.O.
09/08/1967.)”

3. LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

En el plano laboral, la Ley de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744),
también se ocupa del tema de matrimonio y familia.
La primera disposición que contiene relacionada con el matrimonio se
encuentra en el Título II “Del Contrato de Trabajo en General”, Capítulo III “De los
requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo” que regula de modo
genérico la situación de los menores y de las personas jurídicas.
“Menores emancipados por matrimonio
Art. 35: Los menores emancipados por matrimonio gozarán de plena
capacidad laboral.”.
Respecto de la capacidad del trabajador, tienen plena capacidad
laboral los menores mayores de dieciocho años y los menores emancipados por
matrimonio.
Este artículo tiene estrecha vinculación con el Art. 128 de Código Civil
que dispone “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en
que cumplieren veintiún años y por su emancipación antes que fuesen mayores”.

338
 En el Título V “De las Vacaciones y otras Licencias”, encontramos en
el Capítulo II “Régimen de las licencias especiales”.
“Art. 158: El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
E
b) Por matrimonio, diez (10) días corridos.
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese
unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley;
de hijo o de padres, tres (3) días corridos”.
Respecto al punto c), “de la persona con la cual estuviese unido en
aparente matrimonio”, para el caso se deben dar las condiciones establecidas en
la misma ley en el artículo 248.
Estas licencias especiales serán pagas, tal cual esta previsto en el
Artículo 159 de mismo cuerpo legal.
Complementado la normativa anterior, en cuanto al goce de las
licencias, en el capítulo siguiente, Capítulo III bajo el título “Disposiciones
comunes”, en el Art. 164 en su segundo párrafo establece que a solicitud del
trabajador, el empleador deberá concederle el goce de las vacaciones
acumuladas a las que resulten de la licencia por matrimonio.
“Acumulación.
Art. 164 (2º párrafo): E. El empleador, a solicitud del trabajador,
deberá conceder el goce de las vacaciones previstas en el artículo 150
acumuladas a las que resulten del artículo 158, inciso b), aun cuando ello
implicase alterar la oportunidad de su concesión frente a lo dispuesto en el artículo
154 de esta ley. E”
A su vez, el mismo artículo otorga la posibilidad que los integrantes del
matrimonio, que se desempeñen a las órdenes del mismo empleador puedan
gozar de las vacaciones al mismo tiempo.
“Art. 164 (2º párrafo): E Cuando un matrimonio se desempeñe a las
órdenes del mismo empleador, las vacaciones deben otorgarse en forma conjunta

339
y simultánea, siempre que no afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del
establecimiento.”
En el ámbito del comercio, esta disposición se halla extendida a los
hijos menores de 18 años que trabajen en el mismo establecimiento (Artículo 74
Convenio Colectivo de Trabajo 130/75).
Bajo el acápite “Licencias Especiales”, la ley regula diversos
supuestos de suspensión de algunos efectos del contrato de trabajo en razón del
acaecimiento de ciertos hechos, ora fotuitos (fallecimiento de un familiar), ora
voluntarios (nupcias, exámenes), vinculados con la vida familiar o la formación,
que justifican la falta de prestación de servicios por breves períodos sin desmedro
del derecho a la remuneración. (En otros capítulos la ley prevé más licencias, cuyo
otorgamiento obedece a otros tipos de causas o contingencias: maternidad,
enfermedad, actividad gremial, etc.197
En el Título VII del mismo ordenamiento legal, “Trabajo de Mujeres”,
se ha incluido una protección específica en el Capítulo III “De la prohibición del
despido por causa de matrimonio”. La protección contra el despido por esta causa
tuvo su génesis en la defensa de la familia (protegida actualmente en nuestra
Carta Magna) y como un modo de evitar la discriminación de que eran objeto las
trabajadoras que en muchas ocasiones padecían los despidos por el hecho de que
el cambio de su estado civil acarrearía la necesidad de solicitar diversas licencias
(vr. gr. Maternidad). Es por ello que esta protección legal se encuentra en este
título. Sin embargo es preciso poner de relieve que esta protección se extiende al
hombre despedido por tal causa, ya que como se afirmó precedentemente la
protección tiende a resguardar el derecho esencial de la persona de constituir una
familia. Pese a ello, es preciso hacer la siguiente salvedad, para que el trabajador
varón pueda percibir la indemnización debe acreditar que el distracto tuvo su
origen en el matrimonio, más la presunción legal no opera automáticamente a su

197
Navarro, Marcelo Julio. Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, Tomo II. Rubinzal –
Culzoni Editores. 2005.).

340
favor. Esto es coherente con el principio de no discriminación también consagrado
en esta ley.
La norma específicamente declara la nulidad de cualquier cláusula
que se pacte entre las partes y/o reglamento en que se establezca la prohibición
de contraer matrimonio, o que contraer matrimonio será causal del despido. No
obstante hay que aclarar que lo que la ley prohíbe son esos actos, contratos o
reglamentos, no así el despido, por lo que si el mismo se produce por estas
circunstancias, sólo da lugar al pago de la indemnización especial prevista y no a
que se deje sin efecto el mismo. La presunción que crea la ley es iuris tantum, lo
que posibilita que el empleador puede probar que el despido tuvo origen en otra
causa. Asimismo es aplicable el Artículo 181 aún cuando la celebración del
matrimonio haya regularizado un concubinato previo del trabajador.
La ley requiere la notificación fehaciente del matrimonio al
empleador, lo que ha llevado a preguntarse si ésta implica en cuanto a la forma
que sea por escrito o si el conocimiento puede ser suplido por otras formas de
aviso al empleador. Las posturas asumidas respecto al tema han sido variadas. En
definitiva, todo dependerá de las pruebas aportadas en el caso en concreto sin
perder de vista que el formalismo no puede implicar un obstáculo a la protección
dada por la ley. La presunción esta basada en el período de tiempo en que el
despido se produce con relación al matrimonio. La ley fija una indemnización
especial para el empleador. No es nulo el despido llevado a cabo sino que su
efecto es que es indemnizable, con una indemnización especial agravada en
razón de la discriminación que significa el despido en esta circunstancia. La
indemnización especial prevista es de trece sueldos (un año de remuneraciones),
ya que incluye las dos cuotas del sueldo anual complementario.
El tema en cuestión adquiere una relevancia especial cuando dos
compañeros de trabajo o un jefe y su empleada o viceversa contraen matrimonio.
También se discute si en esos casos, el empleado debió notificar al comienzo de
su relación sentimental dicha circunstancia a su empleador, ya que la ley solo lo
obliga a notificar que va a contraer matrimonio.

341
 “Nulidad
Art. 180: Serán nulos y sin valor los actos o contratos de cualquier
naturaleza que se celebren entre las partes o las reglamentaciones internas que
se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio.”
“Presunción
Art. 181: Se considera que el despido responde a la causa
mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el
empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere
dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio
y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no
pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos
señalados.”
“Indemnización especial
Art. 182: En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador
abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se
acumulará a la establecida en el artículo 245.”
En el Título XII “De la extinción del contrato de Trabajo”, en el Capítulo
VI “De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador”, En este caso
estamos ante la causal de extinción del contrato de trabajo producida por la
desaparición de una de las partes esenciales que lo integran. A estos efectos se
indemniza a los causahabientes del trabajador fallecido en el orden indicado por la
ley. Ésta es una prestación de la Seguridad Social, que prevé la Ley de Contrato
de Trabajo, porque no resultaría ajustado a derecho que se imponga al empleador
una responsabilidad que no tiene. Corresponde a la viuda/o siempre que hubiere
estado incapacitado y a cargo del trabajador, en concurrencia con las demás
personas que prevé la ley previsional, en las condiciones que ésta indica, a la que
remite la ley laboral analizada. Con relación a la concubina que hubiere vivido
públicamente en aparente matrimonio con el trabajador puede gozar de la misma
indemnización. En este punto hace la ley una distinción si el trabajador era soltero
o viudo al momento del fallecimiento o si por el contrario se trataba de un

342
trabajador casado pero divorciado o separado de hecho de su esposa, exigiendo
en este último caso un mayor tiempo de convivencia. A la concubina le incumbe la
carga de la prueba de la separación o divorcio con la declaración de culpa
atribuida a la mujer o la culpa de ambos cónyuges. Por su parte la esposa
inocente de la separación o divorcio mantiene sus derechos desplazando a la
concubina. La indemnización es procedente aún en el caso de que el contrato de
trabajo estuviera suspendido por alguna causa legal. La Ley 24.241 en su artículo
53 es la que sustituye a la Ley 18.037 que se indica en este artículo.
La jurisprudencia ha dicho: “En caso de concurrencia de dos esposas
del trabajador fallecido, una legítima separada de hecho e inocente y otra unida de
buena fe en matrimonio putativo, se decidió repartir la indemnización entre
ambas198.
También dijo: “La concubina para tener derecho a pecibir la
indemnización por muerte incurable del compañero a que se refiere el art. 248 de
la L.C.T. debe acreditar que su compañero casado, estaba separado de hecho por
culpa de la esposa o por culpa de ambos, ya que si la esposa es inocente de la
separación, la concubina no llegará a tener derecho a la mencionada
indemnización, por mantener la cónyuge su derecho199. Así reza el artículo:
“Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios.
Art. 248: En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas
en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante
la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir
una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos
indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere
soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en
aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al
fallecimiento.

198
CNATr., Sala VI, 22/8/80, “E.D.”, 1980, nº 33.798.
199
CNATr. Sala VI, 14/3/80, “D.T.”, 1980-645.

343
 Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación
antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa
por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al
momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere
mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento.
Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los
causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso,
y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo,
seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en
razón del fallecimiento del trabajador.”

4. EL DERECHO PREVISIONAL
Por su parte en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, Ley
24.241, de 1993, con todas sus reformas y modificaciones:
Es preciso hacer referencia que en virtud de la Ley 23.226, luego
modificada por la Ley 23.570, se equipara por primera vez a los convivientes a los
cónyuges en el derecho a pensión, eliminándose la situación –vida marital de
hecho- como causa de pérdida del derecho.
En el Libro I “Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones”, al
hablar de las Prestaciones en el Art. 46 hace referencia a que dentro de ellas nos
encontramos con la Pensión por fallecimiento del afiliado o beneficiario, luego
analizando específicamente esta última, establece quienes son los beneficiarios
de la misma.
Entrando en el análisis concreto de la presente norma, es preciso
afirmar que la nómina inserta en el Artículo 53 es taxativa. Respecto de la viuda/o
se concede el beneficio atento a que con el/la causante formaban una sociedad
conyugal que crea una situación legal de comunidad de bienes, que supone una
continuidad a través del presente beneficio (pensión). El viudo como beneficiario
fue incluido en virtud de la ley 23.570, sin los condicionamientos que tenía

344
anteriormente, la acreditación de haber estado incapacitado para el trabajo y/o
acreditar haber estado a económicamente a cargo de la causante.
En relación a los convivientes la Ley 24.241 es más estricta que la
normativa anterior (Ley 23.570), puesto que exige cinco años de convivencia
pública en aparente matrimonio cuando el causante se encontraba de hecho o
legalmente o haya sido soltero, viudo o divorciado. . La convivencia puede ser
reducida a dos años, cuando exista descendencia reconocida por ambos
convivientes. En cuanto a la posibilidad legal de compartir la prestación entre
conviviente y cónyuge supérstite, se establece que la exclusión del cónyuge
depende de que éste haya sido culpable de la separación o divorcio. Si el cónyuge
sobreviviente no es culpable y el causante hubiere estado prestando alimentos o
éstos hubieren sido reclamados judicialmente o hubiere sido el culpable de la
separación o divorcio, ambos solicitantes serán copartícipes en la prestación. Se
puede precisar que el conviviente se encuentra en una mejor situación que el
cónyuge supérstite, ya que aún en el caso en que éste hubiera sido inocente de la
separación o el divorcio y que por sentencia el causante hubiera sido declarado
culpable o incluso condenado al pago de alimentos, aquel (cónyuge sobreviviente)
no puede desplazarlo al conviviente, a lo más que podría es a compartir el
beneficio. Por su parte el conviviente si puede desplazarlo al cónyuge aún en el
caso en que éste no hubiera sido declarado culpable, como en el caso del divorcio
por mutuo acuerdo, sin solicitud de alimentos en su favor.
Con respecto a la prueba de la convivencia, es posible la utilización de
cualquier método probatorio.
“Pensión por fallecimiento. Derechohabientes
Art. 53: En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por
invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes
del causante:
a) La viuda.
b) El viudo.
c) La conviviente.

345
 d) El conviviente.
En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la
causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o
divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por
lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de
convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida
por ambos convivientes.
El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere
sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso
contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de
alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante
hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se
otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.”
La equiparación entre la viuda/o y la/el conviviente, en cuanto al
derecho a reclamar el beneficio (pensión) es total, esto se verifica incluso hasta en
el porcentaje de cobro de la prestación, así es que el Art. 98 en su parte pertinente
refiere en que “E Para la determinación del haber de las pensiones por
fallecimiento del beneficiario, E los porcentajes se aplicarán sobre el importe de la
prestación que se encontraba percibiendo el causante. Los porcentajes a que se
hace referencia serán: a) El setenta por ciento (70 %) para la viuda, viudo o
conviviente, no existiendo hijos con derecho a pensión; b) El cincuenta por ciento
(50 %) para la viuda, viudo o conviviente, cuando existan hijos con derecho a
pensión; E”
Dentro del ámbito de lo social por Decreto 565/02 se creó el
programa de Jefes de Hogar que en su Artículo 2 en su parte pertinente refiere
que esta destinado a los jefes o jefas de hogar con hijos de hasta dieciocho años
de edad o discapacitados de cualquier edad, y a hogares en los que la jefa de
hogar o la cónyuge, concubina o cohabitante del jefe de hogar se hallare en
estado de gravidez, todos ellos desocupados y que residan en forma permanente
en el país.

346
 5. LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES
En la ley 19.550 se establecen normas que rigen las relaciones de los
socios cuando en la sociedad adquieren el carácter de socio los esposos. El tema
se encuentra estudiado en el Capítulo I “Disposiciones Generales”, Sección V “De
los socios”.
“Sociedad entre esposos
Art. 27: Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones
y de responsabilidad limitada.
Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de
socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá conformarse en el
plazo de seis (6) meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro
socio o a un tercero en el mismo plazo.”.
La sanción para la violación de lo previsto en el artículo que antecede
se encuentra en la primera parte del artículo 29.
“Sanción.
Art. 29: Es nula la sociedad que viole el artículo 27. Se liquidará de
acuerdo con la Sección XIII. E. “.
Por otra parte, en el Art. 286 establece, para el caso de las
Sociedades Anónimas, quienes no pueden ser síndicos:
“Inhabilidades e incompatibilidades
Art. 286: No pueden ser síndicos:
1º) Quienes se hallan inhabilitados para ser directores, conforme al
artículo 264;
2º) Los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de
otra controlada o controlante;
3º) Los cónyuges, los parientes con consanguinidad en línea recta, los
colaterales hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines dentro del segundo de los
directores y gerentes generales.”.

347
 6. LOSCÓDIGOS PROCESALES
También existen normas relacionadas al tema que estamos
analizando en los distintos Códigos de Procedimiento. Así tenemos el Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, que en el Libro Primero
“Parte General”, Título I “Tribunal I”, Capítulo III “Recusaciones y Excusaciones”
hace referencia que los jueces que integran los distintos tribunales podrán ser
recusados con causa legal o sin expresión de causa y a continuación realiza una
enumeración de las distintas causales.
“Causas
Art. 17: Constituyen causas legales de recusación:1) Ser el juez
cónyuge o pariente de alguno de los litigantes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o por adopción plena, segundo de afinidad o por adopción simple.
2) Tener el juez, su cónyuge o sus parientes consanguíneos, afines o adoptivos,
dentro de los grados expresados, sociedad o comunidad con alguno de los
litigantes, salvo que la sociedad fuera por acciones.3) Tener el juez, su cónyuge, o
sus parientes consanguíneos, afines o adoptivos, dentro de los grados
expresados, interés en el pleito o en otro semejante. E 9) Haber recibido el juez,
su cónyuge o sus parientes consanguíneos, afines o adoptivos, dentro de los
grados expresados, beneficios de importancia, en cualquier tiempo, de alguno de
los litigantes, o si después de iniciado el proceso hubiere recibido el primero,
presentes o dádivas aunque sean de poco valor.”.
En el último párrafo del artículo se establece “El parentesco
extramatrimonial no será causa de recusación sino cuando esté reconocido o
comprobado con autenticidad.”.
Respecto a la Excusación regula:
“Excusación. Excepciones
Art. 32: Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las
causas de recusación, deberá excusarse, pero el interesado podrá exigir que siga
conociendo, a menos que la excusación sea motivada por interés en el pleito o por
parentesco con alguno de los litigantes.”.

348
 Por su parte el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tiene
su normativa similar a la de la Provincia que en el Libro I “Disposiciones
Generales” en el Capítulo III “Recusaciones y Excusaciones” donde se fijan los
motivos por los cuales se puede apartar un juez del conocimiento de una causa no
obstante ni el matrimonio ni menos aún las uniones de hecho se encuentran entre
las causas legales de recusación fijadas en el artículo 17.
En relación a los medios de pruebas y específicamente en relación a
la prueba testimonial el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece
que el cónyuge no puede ser ofrecido como testigo, siendo una solución similar
que la establecida por el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Córdoba.
En el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba la
materia se encuentra regulada en el Libro I , ya citado, en el Título III “Etapas del
Juicio”, Capítulo IV “Prueba”, Sección 6º.
“Prohibición de atestiguar
Art. 309: No serán admitidos como testigos contra una de las partes;
sus consanguíneos, adoptivos o afines en línea recta, el cónyuge aunque esté
separado legalmente, los colaterales en segundo grado y los guardadores o sus
representantes.”.
“Excepciones
Art. 310: Se exceptuará de lo dispuesto por el artículo anterior cuando:
1) Las personas hubieran sido agentes o testigos instrumentales de un
acto jurídico y la declaración versara sobre el hecho del que han sido agentes o
testigos.
2) La declaración versara sobre nacimiento, defunciones o
matrimonios de los miembros de la familia.”.
La excepción, especialmente en el segundo inciso es por el hecho de
que se trata de testigos necesarios.

349
 En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Libro II
“Procesos de Conocimiento”; Título II “Proceso Ordinario”, Capítulo V “Prueba”;
Sección 5º “Prueba de Testigos” se establece:
“Testigos Excluidos
Art. 427: No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o
afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado
legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas.”
Otras disposiciones en los Códigos de Forma relativas al matrimonio.
En el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba al
reglar lo relativo a la comparencia, en el Capítulo II del Libro I establece en el
artículo 92 que:
“Representación de parientes
Art: 92: Podrá asumirse la representación del cónyuge o parientes
ausentes del país, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, sin necesidad de acompañar poder, prestando fianza de que los actos
serán ratificados. Si no lo fuesen dentro de tres meses contados desde que
comenzó la gestión, quedará anulado lo actuado por el gestor y éste pagará todas
las costas causadas.”
Se trata de la figura del gestor procesal.
Por su parte en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Libro VII “Procesos Voluntarios”, Capítulo I “Autorización para contraer
Matrimonio” que reza:
“Trámite
Art. 774: El pedido de autorización para contraer matrimonio tramitará
en juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervención del interesado,
de quien deba darla y del representante del ministerio público.
La licencia judicial para el matrimonio de los menores o incapaces sin
padres, tutores o curadores, será solicitada y sustanciada en la misma forma.”.

350
 Por su parte en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Libro VII “Procesos Voluntarios”, Capítulo I “Autorización para contraer
Matrimonio” que reza:
“Trámite
Art. 774: El pedido de autorización para contraer matrimonio tramitará
en juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervención del interesado,
de quien deba darla y del representante del ministerio público.
La licencia judicial para el matrimonio de los menores o incapaces sin
padres, tutores o curadores, será solicitada y sustanciada en la misma forma.”

351
 IX. CONCLUSIONES200

Previo a entrar en lo que propiamente constituirían las conclusiones

de este trabajo de investigación, el Director de la misma desea puntualizar que
con ella no solamente pretendió abordar un tema, en este caso las uniones
sexuales dentro o fuera del matrimonio, desde un punto de vista original, sino que
asimismo buscó realizar labor de formación de recursos humanos.
Es por ello que, si se deja de lado a la profesora Cristina Filippi la
cual –luego de obtener el Doctorado en Derecho- fungió como virtual Co Directora,
el resto de los colaboradores han sido profesores que recién se inician como
docentes, y que por ello aún carecen de categoría en investigación. El presente
trabajo es entonces, para ellos, un primer paso en el camino que lleva a lograrla.
No hemos de olvidar a los ayudantes alumnos, quienes con enorme
entusiasmo intervinieron, constituyendo un notable auxilio a la hora de compaginar
la totalidad del material recopilado.
Por estos motivos quizás se adviertan diferencias de estilo, y quizás
discordancias a la hora de enumerar, citar o transcribir fuentes, pese al empeño
que se ha puesto en corregir estos errores. Ello es fruto de haberse encomendado
a cada investigador ocuparse de un tema en particular, para luego unir los aportes
de todos. Quien escribe estas conclusiones entiende que ése, trabajar solo
aunque obviamente con guía y consejo de quien supervisa al equipo, es la mejor
manera de aprender y de crecer.
Hechas estas advertencias previas, digamos que el tema ha sido
amplio, quizás demasiado. Obviamente habremos dejado aspectos puntuales sin
desarrollar, pero creo que no hemos omitido nada sustancial. La idea de mostrar
que la unión sexual, matrimonial o no, está presente y fundamenta muchas de
nuestras normas legales, y que así viene sucediendo a través de los siglos, a mi
entender fue concretada.

200
Por JuanCarlos Ghirardi.

352
 Resulta, luego de lo aquí expuesto, absolutamente inviable proponer,
ése era el propósito original, una ley general que se ocupe de las uniones
sexuales y su relevancia jurídica enfocada desde las diversas facetas que esa
presencia tiene la cuestión en el Derecho.
Sí ha sido posible en cambio desplegar el tema. Hacer notar esas
mentadas facetas, demostrar que si bien la cuestión admite el abordaje desde los
más diversos puntos de vista y las más disímiles ramas del Derecho vigente (civil,
penal, comercial, previsional, laboral, sin pretender hacer una enumeración
exhaustiva), así como del Derecho Romano y la Historia del Derecho, configura
también una unidad temática y merece ser encarada como tal.
Aquí nos hemos detenido. Hemos exhibido, o al menos pretendimos
hacerlo, lo que estuvo y lo que está. Me detengo en esta cuestión porque es
sumamente importante ya que hoy nadie discute que la temática de las uniones
sexuales merece ser encarada con seriedad y profundamente.
Vayamos al artículo 19 de la Constitución Nacional, que me permito
transcribir literalmente: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la Nación está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe”.
Haciendo jugar este precepto con los tratados internacionales que
ahora también tienen rango constitucional, un Poder Legislativo serio, con
pretensiones de dotar al país de una legislación moderna en la materia que nos ha
ocupado, tiene por delante la que constituye verdaderamente una ímproba tarea.
Hoy en día hay uniones sexuales dentro y fuera del matrimonio. Esto
último, si se trata de hombres y mujeres, ya no escandaliza. Nadie podría sostener
que se trate de conductas privadas que “ofendan al orden y la autoridad pública”.
Sin embargo existe una orfandad legislativa muy grande al respecto, es menester
que urgentemente se legisle para dotar así fuere de mínimas garantías a quienes

353
conformen uniones de hecho. Las cuales, dicho sea de paso, cada vez son más
numerosas. El concubinato debe tener rango institucional y protección legal.
Ahora bien:
¿Qué sucede con las uniones de personas del mismo sexo? Por el
momento son meramente de hecho aunque algunos, pocos, Registros Civiles las
inscriban.
¿Deberá habilitarse el matrimonio entre homosexuales? ¿Si no el
matrimonio, al menos el concubinato cuando éste se encuentre regulado? ¿Se les
podrá permitir adoptar hijos? ¿No ofendería ello la moral pública?
El debate está abierto. En un extremo encontraremos a quienes
defienden a ultranza los derechos de las minorías. En el otro a los que interpretan
que defender una minoría no implica someterse a los dictados de ésta.
Esta investigación ha pretendido abrir el panorama. A partir de aquí
se podrá continuar, ya que nuestra sociedad se pretende un debate serio,
desapasionado y profundo sobre ciertos temas que no pueden seguir siendo
tabúes.
Así, por lo menos, opina este equipo.

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