POSESIÓN.

Algunas definiciones:

1) La Inmediatez: Se da cuando el propietario goza directamente de la cosa, tiene una

relación inmediata con la cosa. También se da en menor grado en el Usufructo con
la diferencia que no puede destruir la cosa. En los Derechos Reales la relación se da
entre el Sujeto y la Cosa, mientras que en los Derechos Personales se da entre tres:
el Acreedor, el Deudor y el objeto de la obligación.
2) La Absolutez: Termino tomado en el sentido de que el dominio es el derecho real
que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa (ius
utendi: facultad de uso, ius fruendi: facultad de goce, percepción de frutos, ius
abutendi: facultad de disponer física y jurídicamente de la cosa), ello no impide las
existencias de restricciones que, configurando el estatuto normal del domino no
alcanzan a borrar este carácter.

CONCEPTO.

DEL CAMPO.

Lo más corriente es imaginarse como poseedor al que realiza sobre el

bien actos de dueño, pero no siendo dueño, apareciendo como una
institución contraria al derecho de propiedad.

Sin embargo, la realidad es otra. La posesión no tiene forzosamente que

suponer la existencia de esa situación irregular. La verdad es que el
poseedor por regla general, es el mismo dueño de la cosa.

Lo más corriente será que quien así se presente será el mismo

propietario, aquel que tiene una causa legítima para ello. Sólo algunas
veces puede no suceder esto, y quien realiza dichos actos no es el
legítimo propietario.

En un breve resumen podemos decir:

1. Posesión: Se define en el art. 646 como “la tenencia de una cosa o

el goce de un derecho por nosotros mismos con ánimo de dueños
o por otro en nombre nuestro.
2. Derecho de Posesión: está contemplado en el art. 649 No. 3 y se
otorga a quien “ha poseído tranquila y públicamente por un año
completo, sin interrupción”. Al titular de la POSESIÓN se le
presume dueño (art. 649 No. 1) y a quien adquiere el DERECHO DE
POSESIÓN se lo excusa de responder por la posesión frente a todos
(art. 649 No. 3).

1
 3. Derecho de Poseer: Radica en la posibilidad que tiene el titular
del dominio del bien (o un derecho real menor) de iniciar acción
reivindicatoria. Por tanto, la cara visible de este derecho, lo da la
posibilidad de presentarse ante los Tribunales y reclamar contra
cualquier tercero la restitución de la cosa.

RAMÍREZ.

A. Regulación en diferentes derechos positivos en diversos países

con referencia a bienes muebles.

1. En algunos sistemas jurídicos que le dan al poseedor de la cosa

mueble una gran protección, derivada del principio de “posesión
vale título”. Es decir, el individuo que adquiere de buena fé la
posesión de una cosa mueble de alguien que no es dueño (no
robada ni extraviada) por esa sola circunstancia tiene no sólo una
protección de tipo posesorio, sino que adquiere también el
derecho de propiedad, que es el más intenso de los derechos
reales. (sistema francés, argentino e italiano)
2. Otros órdenes jurídicos no se ciñen a ese principio de extrema
protección al poseedor de la cosa mueble y no le conceden el
derecho de propiedad, aunque sí le otorgan la protección
posesoria, porque el triunfa en un juicio posesorio puede no
obstante, perder contra la otra parte en un juicio reivindicatorio.
3. En nuestro derecho, no concede con respecto a los bienes
muebles, ninguna protección, salvo la que deriva de la prohibición
penal de hacerse justicia por la propia mano, lo que inhibe al
propietario de que por sí recupera la cosa que se encuentra en
posesión de un tercero y la que deriva de la calificación como
hechos delictivos a los atentados contra la propiedad.

B. Principales normas de nuestro derecho.

Las principales normas que el Dr. Ramírez destaca en su exposición

son:

Art. 646
Art. 649
Art. 490
Art. 647
Art. 666

1) El artículo 646. Posesión y Cuasi Posesión.

2
El artículo da una definición de Posesión diciendo:

Art. 646 - La posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un

derecho por nosotros mismos con ánimo de dueños o por otro en
nombre nuestro.

Conclusiones de la definición:

a) La primera conclusión es que nuestro codificador admite la

posesión y cuasi – posesión.

Esta distinción entre posesión y cuasi posesión, tiene origen en la

clasificación que hacían los romanos entre bienes corporales y bines
incorporales.
Los bienes corporales eran las cosas materiales
Los bienes incorporales eran los derechos.
Ese error metodológico de ubicar en una misma clasificación objetos de
diferente naturaleza derivaba de que al ser el derecho de dominio un
poder pleno sobre el objeto sobre el cual recae, se identificaba el objeto
con el derecho mismo.

Estrictamente, la posesión puede considerarse como la conducta

correspondiente al ejercicio de un derecho, con prescindencia de quien
la realice sea su legítimo titular.

Pero cuando la conducta es la correspondiente al ejercicio del derecho

de dominio, se produce esa misma identificación con el objeto.

Así, quien realiza sobre una cosa corporal los ACTOS DE GOCE
equivalentes al contenido del derecho de dominio, dice: poseo la casa
o el campo y no dice en cambio poseo el derecho de dominio sobre la
casa o el campo, como sería teóricamente lo correcto.

Diferente es cuando alguien ejerce los actos correspondientes al titular

de una servidumbre de paso sobre un inmueble. En ese caso no dice
poseo el inmueble ya que no goza en forma completa, sino que se
limita a expresar poseo el derecho de servidumbre sobre el inmueble.

Podemos entonces afirmar que la POSESIÓN es GOCE DE UN DERECHO

y que cuando se trata, según la definición del artículo 646, de
TENENCIA DE UNA COSA (CUASI POSESIÓN) en realidad es el GOCE
DEL DERECHO REAL DE DOMINIO.

3
Art. 646 - La posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un
derecho por nosotros mismos con ánimo de dueños o por otro en
nombre nuestro.

POSESIÓN Y CUASI POSESIÓN.

Es la situación que aparece cuando lo poseído no es una cosa (possessio

rei), sino que se trata de la posesión de un derecho (possessio iuris). Tal
es el caso del usufructuario, que detenta la cosa como tal. Cuando
el derecho subjetivo poseído es duradero en su ejercicio o consumación,
se dice que existe posesión de estado. Sólo son susceptibles
de posesión los derechos reales.

DEL CAMPO.

La POSESIÓN trae consigo consecuencias de derecho que no puede

producirlas la tenencia. La adquisición de uno de los derechos de mayor
importancia económica, como es la PROPIEDAD, puede ser adquirido
por medio de la POSESIÓN. El que posea una cosa por un determinado
tiempo y dentro de ciertas condiciones podrá adquirir por prescripción
el dominio o algunos de los tres derechos reales.

En cambio, el simple TENEDOR por más tiempo que dure su tenencia

no verá nacer a su favor ese derecho.

El USURPADOR ES POSEEDOR, y como tal, después de 30 años llegará a

adquirir el derecho de propiedad sobre un bien inmueble que ha
usurpado, siempre que esa posesión reúna las condiciones exigidas por
la ley.

En cambio, el ARRENDATARIO que también vive en la casa, que cada

tantos años realiza un contrato para continuar ocupando la misma, es
un SIMPLE TENEDOR; su condición de tal que la mantendrá durante
todo el tiempo de su vinculación con la casa, no le permitirá adquirir
por prescripción la propiedad de la misma.

RAMÍREZ.

En principio entonces, podríamos decir que la POSESIÓN es el ejercicio

del derecho de propiedad y que la CUASI POSESIÓN es el ejercicio de
los otros derechos reales menores, que tienen INMEDIATEZ o señorío
directo sobre el objeto corporal.

4
Para el caso de los derechos de crédito, nuestro legislador se esfuerza
en admitir como pasibles de POSESIÓN a todos los DERECHOS DE
CRÉDITO – aun cuando algunas de sus consecuencias no le sean
aplicables – y así verán que cuando regula la tradición como negocio
dispositivo en virtud del cual se transfiere un derecho – generalmente
de naturaleza real – por acto entre vivos mediante el traspaso de la
posesión, lo aplica también a la transferencia de un crédito, la cual
operaría a través de la tradición o sea, del traspaso de la CUASI
POSESIÓN de ese crédito mediante la entrega del documento.

Para Ramírez esto es impropio, ya que no existe un objeto sobre el cual

recaiga el derecho que se goza.

b) La segunda conclusión.

Que resulta de esta definición del Código es que nuestro codificador se

ciñó para definir el concepto de POSESIÓN a la Doctrina Tradicional,
que establece como elementos componentes de la posesión, el corpus
y el ánimus.
El Corpus: es el ejercicio físico de las facultades correspondientes al
derecho poseído, generalmente el contacto material con la cosa.
El Ánimus: es el elemento subjetivo, de acuerdo a la doctrina
tradicional, que consiste en tener la cosa en concepto de dueño, con
ánimo de dueño.

2) El artículo 649.

Art. 649 - La posesión da diferentes derechos al que la tiene:

1°.- Se le presume dueño, mientras no se pruebe lo contrario.
2o.- Puede instaurar las acciones posesorias, con sujeción a lo que se
dispone en el capítulo siguiente.
3o.- El que ha poseído tranquila y públicamente por un año completo,
sin interrupción, adquiere el derecho de posesión y se excusa de
responder sobre ésta. (Artículo 1196).
4o.- Hace suyos los frutos percibidos hasta el día de la contestación
de la demanda, cuando posee de buena fe.
5o.- Puede prescribir el dominio y demás derechos reales,
concurriendo las circunstancias requeridas por la Ley.
6o.- Perdida la posesión, puede usar de la acción reivindicatoria,
aunque no sea dueño, contra el que posea la cosa con título inferior
al suyo.

Este artículo enumera cuales son las consecuencias jurídicas (efectos)

de la POSESIÓN.

5
 3) El artículo 490.

Art. 490 - Aun cuando el derecho de poseer está naturalmente ligado

a la propiedad, puede, sin embargo, ésta subsistir sin la posesión y
aun sin el derecho de posesión.

Este artículo hace una distinción importante entre el DERECHO DE

POSEER, el DERECHO DE POSESIÓN y la POSESIÓN.

El DERECHO DE POSEER es, quizás, el contenido fundamental del

derecho de propiedad y los otros Derechos Reales que se ejercen con
INMEDIATEZ, consagrado a través de la posibilidad que tiene el titular
de reclamar judicialmente la posesión de la cosa.

El DERECHO DE POSEER es el que tienen el dueño o el titular de un

derecho real de los que se ejercen por POSESIÓN, de disfrutar
directamente de la cosa y en cuyo amparo pueden presentarse a los
Tribunales y reclamar contra cualquiera la restitución de la misma. Ese
derecho se llama REIVINDICACIÓN O ACCIÓN REIVINDICATORIA.

Sub especies de la Acción Reivindicatoria.

Acción negatoria: sobre el ejercicio de una servidumbre sobre
perturbando su goce pleno.
Acción confesoria: acción del titular de una servidumbre ante quien la
pretende desconocer.

En los grados que determina la norma para cada instituto, resulta que
como el DERECHO DE POSESIÓN es inferior al DERECHO DE POSEER,
cuando en el juicio reivindicatorio posterior se discuta el DERECHO DE
POSEER, ese señor que tiene el DERECHO DE POSESIÓN, pero no el
DERECHO DE POSEER perderá el juicio y con él la POSESIÓN DE LA
COSA.

Resta aclarar, que DERECHO DE POSEER no solamente lo tiene el titular

del DERECHO DE DOMINIO sino también el titular de un derecho real
menor de los que se ejercen por POSESIÓN, como ser el USUFRUCTO,
USO, HABITACIÓN, SERVIDUMBRES, etc.

Por ello NO TIENE DERECHO DE POSEER, por ejemplo el acreedor

hipotecario, pues Ustedes saben que el derecho real de hipoteca no se
ejerce por la posesión directa de la cosa.

6
El DERECHO DE POSESIÓN en cambio, es aquel que tiene quien sin ser
dueño o titular de un derecho real menor del tipo señalado, o no
interesando si lo es, estuvo poseyendo efectivamente la cosa por un año
continuo, en forma pacífica y pública.

La calidad de tal le da el derecho de ir a los Tribunales y triunfar en un

juicio posesorio, bastándole simplemente con demostrar la posesión
pacífica y pública del bien en ese lapso.

Es por lo dicho que el DERECHO DE POSESIÓN, es de inferior grado

con respecto al DERECHO DE POSEER, porque el derecho de posesión
se ejerce, solamente, en forma provisoria y no definitiva, a través de
acciones posesorias recuperatorias e inhibitorias. No obstante, será
absoluto porque podrá ir contra cualquiera, aún contra el verdadero
propietario o contra quien fue el inmediato anterior poseedor.

Art. 647. La toma de posesión se verifica por la aprehensión efectiva;

esto es, haciendo sobre la cosa un acto material de los que sólo
corresponden al dueño.En la posesión transmitida, el principio
enunciado admite excepciones según las diversas especies de tradición
de que se habla en el título respectivo del Libro siguiente. (Artículo
1039).

Art. 666. Se debe probar la posesión del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas,
la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión.

DEL CAMPO.

Importancia práctica de la distinción entre el poseedor y simple

tenedor.

Las POSESIÓN está protegida de forma más amplia que el tenedor.

La POSESIÓN trae consigo consecuencias de derecho que no puede
producirlas la TENENCIA.

La adquisición de uno de los derechos de mayor importancia

económica, como es la PROPIEDAD, puede ser adquirido por medio de
la POSESIÓN.
El posea una cosa por un determinado tiempo y dentro de ciertas
condiciones podrá adquirir por PRESCRIPCIÓN el DOMINIO o algunos
de los tres derechos reales.

7
El SIMPLE TENEDOR por más tiempo que dure su tenencia no verá
nacer a su favor ese derecho.

La PRESCRIPCIÓN es una de las diversas consecuencias que la posesión

y el transcurso del tiempo traen consigo.

El USURPADOR es poseedor, y como tal, después de 30 años llegará a

adquirir el derecho de propiedad sobre un bien inmueble que ha
usurpado, siempre que esa posesión reúna las condiciones exigidas por
la Ley.
En cambio el ARRENDATARIO, que también vive en la casa, que cada
tantos años realiza un contrato para continuar ocupando la misma, es
un simple tenedor; su condición de tal que la mantendrá durante todo
el tiempo de su vinculación con la casa, no le permitirá por
PRESCRIPCIÓN la propiedad de la misma nunca.

El USUFRUCTUARIO, usa y goza del bien en virtud del

desmembramiento de esas facultades que formaban parte del derecho
de propiedad. Para que el usufructuario pueda usar y gozar del bien,
ejerciendo su derecho directamente sobre la cosa, sin mediación de otra
persona, es indispensable que le entregue la posesión del mismo.
Pero el USUFRUCTUARIO es un poseedor especial ya que desde el punt
de vista del derecho de propiedad está reconociendo a otra persona
como nudo propietario; el derecho que él tiene es el de usar y gozar,
pero no tiene el derecho de propiedad que sí tiene el NUDO
PROPIETARIO.

DOCTRINAS.

1) SAVIGNY – TEORÍA SUBJETIVA.

Durante mucho tiempo nadie discutió a Savigny su doctrina, aceptando

como valor innegable, por lo tanto, que en el derecho romano la
posesión se configuraba, por la suma de dos elementos:

a) LA TENENCIA DE LA COSA (CORPUS)

b) EL ÁNIMO DE DUEÑO. (ANIMUS DOMINI).

Art. 646 - La posesión es la TENENCIA DE UNA COSA o el goce de un

derecho por nosotros mismos con ÁNIMO DE DUEÑOS o por otro en
nombre nuestro.

8
La TENENCIA DE LA COSA no es difícil de demostrar ya que se ejerce
un contacto directo entre la cosa y nosotros.

Pero el problema comienza cuando se debe demostrar el ANIMO DE

DUEÑOS.

Dos posiciones con respecto al ánimo.

1) Los que sostienen que a lo que hay que atender es el ÁNIMO
CONCRETO.
2) Otros sostienen, en vista de las dificultades que apareja la primera
posición, que hay que atender al ánimo que debe tener la persona,
es decir, al ánimo abstracto o típico.
El primero puede cambiar día a día y sería imposible determinar cual
era el original y cual el presente, cambiando así la tenencia en posesión
y de ésta a tenencia y así sucesivamente.

El segundo refiere al ánimo que puede mantener en razón de la causa

de su vinculación con la cosa. Por ejemplo, el que celebra un contrato
de arrendamiento, reconociendo a otra persona como propietario, no
puede tener, abstractamente, el ánimo de dueño. No importa lo que él
quiera, sólo se toma en cuenta su ánimo inicial correspondiente a su
relación jurídica.

En realidad, esta teoría, se transforma en la TEORIA DE LA CAUSA DE

LA POSESIÓN. Según la causa de esa relación habrá TENENCIA o
POSESIÓN. Así ha sido elaborada por Savigny y así ha sido tomada por
nuestro Código Civil.

Críticas a la Doctrina de Savigny.

1. Dificultad de la prueba. La persona que deba probar su posesión,

tendrá forzosamente que probar la existencia de los dos
elementos que la constituyen, la tenencia – el corpus – y el ánimo
– animus domini. Nuestro derecho después de haber exigido en el
artículo 646 la existencia del corpus y del ánimo, llaga a admitir
al reglamentar su prueba, que la comprobación del elemento
material, da por probada la relación posesoria.

Art. 666. Se debe probar la posesión del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas,
la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión.

9
 Siempre que se compruebe ocupar un bien y la realización sobre
el mismo de actos para su aprovechamiento, debe admitirse que
hay posesión. Se admite por su puesto prueba en contrario.

2. La imposibilidad de justificarse el por qué se niega la protección

posesoria a ciertas personas. A modo de ejemplo podemos decir
que un SR. A observa que existe una extensión de tierra, destinada
a calle, que no es utilizada para tal dicho, sin pavimentar. El Sr. A
decide alambrar la misma y poner una casa adentro. Sin dudas es
un usurpador que reúne los dos elementos: el corpus y ánimo, sin
embargo la ley no admite la posesión. La doctrina subjetiva, para
Ihering, no explica satisfactoriamente la negativa de la protección
posesoria.

2) IHERING – TEORÍA OBJETIVA.

Parte de la base que solamente interesan al derecho las relaciones de

lugar queridas. En esto coincide con la teoría subjetiva, ya que una
relación de lugar no querida, no puede nunca conducir a la posesión.
Ihering con la comprobación del corpus obliga la aceptación de la
relación posesoria, que solamente será rechazada cuando pueda
justificar, en su contra, la existencia de una prohibición legal en tal
sentido.

TEORÍA DE SAVIGNY TEORÍA DE IHERING

• Para la teoría subjetiva, la
comprobación del corpus debía
originar exclusivamente una
relación de tenencia que se
convertiría en relación posesoria
cuando justificara la concurrencia,
con ese elemento, del ánimo de
dueño o de tener la cosa para sí.
• Para la teoría objetiva, en cambio, la
comprobación del corpus obliga a la
aceptación de la relación posesoria,
que solamente será rechazada
cuando se pueda justificar, en su
contra, la existencia de una
prohibición legal en ese sentido.

• Corpus y Animus • Corpus

1)

• Para la teoría subjetiva, es necesaria • Para Ihering, basta la existencia de la

la existencia de una orientación voluntad de poseer, para que deba
especial de esa voluntad que lleva a admitirse la posesión, no
la persona a poseer, es decir debe interesándole, pues, esa calificación
entrarse a distinguir si tienen la cosa especial del ánimo de quien se
con ánimo de dueño, o si la tienen a vincula con un bien.
nombre de otro, para admitir la
posesión en el primer caso y la
tenencia en el segundo.

10
Tenencia. Distintas formas.

Para Ihering, la tenencia, puede dividirse en absoluta y relativa.

1) Tenencia absoluta. Es el caso en que sólo existe tenencia. Es el

caso del que entra a aprovechar un bien de uso público. Existe el
mero tenedor, pero detrás de este no hay poseedor.
2) Tenencia relativa. Aquí existe un simple tenedor y un poseedor.
Por ejemplo, el arrendatario es mero tenedor; la ley no le otorga
por eso, protección posesoria. Según la teoría subjetiva, podemos
afirmar que el arrendatario no tiene ánimo de dueño, habiendo
detrás de él un poseedor; el propietario que le arrendo el bien.

VALOR DE LA POSESIÓN.

De la entrada en posesión.

Tratándose de cosas muebles que no pertenecen a nadie RES NULLIUS,

una persona puede adquirirlas por el modo ocupación, entrando en
posesión de la cosa, tomándola. (ejemplo de los caracoles en la playa).

También por la posesión efectiva, real, la persona se hace propietaria

de las cosas que tenían dueño, pero que éste las abandona para que se
haga dueño el primero que las tome RES DERELICTAE

En un contrato de compraventa, donación, etc., sobre un bien mueble o

inmueble, para que la persona entre en posesión del bien es necesaria
la TRADICIÓN (modo derivado de adquirir el dominio), es decir, de una
cosa, con facultad y ánimo de la posesión de ella. (art. 758)

Art. 758. La tradición o entrega, es la transferencia que hace una

persona a otra, de la posesión de una cosa, con facultad y ánimo de
transferirle el dominio de ella. (Artículos 1252, 1335, 1337 y 1680).

Efectos jurídicos.

a) Posesión común. La ley cuando establece una presunción, es

porque ha llegado a una conclusión, sacada de los hechos y que la
observación permite asegurar que en la mayoría de los casos es
exacta. A manera de conclusión: el que está en posesión de un bien
será generalmente el propietario del mismo.

11
 La observación general nos lleva a sostener que el propietario, que
tiene el DERECHO DE POSEER, es el que efectivamente está en
posesión del bien, haciendo uso de las prerrogativas que la ley le
otorga. Por eso surge la presunción legal de que el que tiene la
posesión se le presume dueño.

b) Derecho de Posesión (Art. 649 No. 3). Otro efecto a favor del
POSEEDOR DE UN AÑO, que haya poseído en las condiciones
exigidas por la ley, el llamado derecho de posesión (art. 649 No.
3). Se puede ser poseedor de un día, de un mes, y se puede ser
poseedor de un año, treinta o cuarenta. Desde el momento que la
ley reconoce que una persona ha entrado a realizar los actos
posesorios, ya es poseedor del bien. Al que tenga el derecho de
posesión la ley lo faculta para que no responda de su posesión.
(es un poseedor privilegiado ante la ley). Al triunfante en el juicio
posesorio, se le presume propietario, y para hacerlo caer es
necesario que se entable el juicio reivindicatorio, justificando el
demandate el derecho de propiedad.

c) Acciones Posesorias (art. 649 inc. 2º.) Probando que se está en

posesión de un bien y ya no nos referimos al poseedor con
derecho de posesión, sino a cualquier otro poseedor, está en
condiciones de defender su posesión contra los actos de los
terceros que pretendan perturbarla impidiendo el ejercicio
pacífico de ella o mediante actos de usurpación. Esta acción se le
reconoce a todo poseedor, aunque sea de uno o dos días.

¿Cuándo se requiere un año?

Se requiere de un año en casos especiales establecidos en la
legislación. Ejemplo: A es poseedor, viene B y lo despoja, y luego
A lo despoja a B. Para entablar la acción posesoria contra A, es
indispensable que B haya poseído por lo menos un año (art. 663).

Acciones:
1. Acción de recuperación de la posesión perdida (art.
663, inc. 2º.)
2. Acción conservación de la posesión (art. 663, inc. 1º.)
3. Acción de obra nueva (art. 672).
4. Acción de violento despojo (art. 669). No es una acción
netamente posesoria. Se le concede al poseedor y al que
no lo es, para defenderse del que violentamente
pretenda despojarlo.

12
Art. 663. Cuando la acción para conservar la posesión se dirigiese contra el
anterior poseedor, deberá probar el que la instaura, que ha poseído tranquila y
públicamente a lo menos por un año completo.

Esta misma prueba deberá hacer el que instaure la acción para recuperar la
posesión contra el despojante o sucesor de éste que tuviese la calidad de
anterior despojado respecto del actor.Fuera de los casos expresados en este
artículo, el que instaure la acción posesoria sólo tendrá que probar que era
poseedor en el momento de la perturbación o del despojo.

Art. 672. También tiene derecho el poseedor para pedir que se prohíba toda obra
nueva que se trate de ejecutar en el suelo de que está en posesión. La acción
concedida para esto se llama denuncia de obra nueva.Sin embargo, no podrá
denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio,
acueducto, canal, puente, acequia, etc., siempre que se reduzcan a lo
estrictamente indispensable y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado
anterior, a costa del dueño de las obras.Tampoco tendrá derecho para embarazar
los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos,
acequias, cañerías, etc.

Art. 669. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea
de la mera tenencia y que por poseer a nombre de otro o por no haber poseído
el año completo o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción
posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el
estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el
despojo violento ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior.Este
derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas y asegurada la
indemnización del artículo 661 o desechada la acción, podrá intentarse por una
u otra parte la acción posesoria que corresponda.

d) Derecho a los frutos (Art. 649 No. 4). Supongamos que se está
poseyendo un inmueble, y a los diez o doce años se reivindica
por no tener justo título. La Ley en ese caso declara que el
poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos.

Art. 649. La posesión da diferentes derechos al que la tiene:1°.- Se le presume

dueño, mientras no se pruebe lo contrario.2o.- Puede instaurar las acciones
posesorias, con sujeción a lo que se dispone en el capítulo siguiente.3o.- El que
ha poseído tranquila y públicamente por un año completo, sin interrupción,
adquiere el derecho de posesión y se excusa de responder sobre ésta. (Artículo
1196).4o.- Hace suyos los frutos percibidos hasta el día de la contestación de la
demanda, cuando posee de buena fe.5o.- Puede prescribir el dominio y demás
derechos reales, concurriendo las circunstancias requeridas por la Ley.6o.-
Perdida la posesión, puede usar de la acción reivindicatoria, aunque no sea
dueño, contra el que posea la cosa con título inferior al suyo.

e) La posesión, con todas las características, puede llegar a

engendrar un derecho de propiedad u otro derecho real, POR EL

13
 MODO PRESCRIPCIÓN; importando también la adquisición de un
derecho por prescripción.

f) Acción Reivindicatoria. Es un medio de defensa para el poseedor

con mejor título. Para que el desposeído con mejor título que el
despojante reclame el reconocimiento de sus derechos, se le
acuerda la posibilidad de acogerse, a la ACCIÓN
REIVINDICATORIA a pesar de no poder producir la prueba de su
derecho de propiedad, pero sí, la de poseer con mejor título.

En principio, la ACCIÓN REIVINDICATORIA o de DOMINIO, sólo

corresponde al dueño para perseguir en juicio la propiedad de su
cosa contra cualquiera que posea y pretenda retenerla. De acuerdo
con esto, es que el artículo 679 establece que el reivindicante es
obligado a presentar la prueba de su propiedad.

Pero en el numeral que comentamos admite una excepción en

cuanto faculta al que ha perdido la posesión, aunque no sea
dueño, a usar la ACCIÓN REIVINDICATORIA contra el que posea
la cosa con título inferior al suyo. La acción excepcional es
conocida en derecho con el nombre de ACCIÓN PUBLICIANA.

Acción Reivindicatoria: se otorga al propietario

Acción Publiciana: se otorga a aquel que, sin ser dueño, invoca
título superior al del demandado.

ACCIÓN REIVINDICATORIA. Art. 679. El reivindicante es obligado a presentar la

prueba de su propiedad.

ACCIÓN PUBLICIANA Art. 649. La posesión da diferentes derechos al que la

tiene:
1°.- Se le presume dueño, mientras no se pruebe lo contrario.
2o.- Puede instaurar las acciones posesorias, con sujeción a lo que se dispone en el
capítulo siguiente.
3o.- El que ha poseído tranquila y públicamente por un año completo, sin
interrupción, adquiere el derecho de posesión y se excusa de responder sobre ésta.
(Artículo 1196).
4o.- Hace suyos los frutos percibidos hasta el día de la contestación de la demanda,
cuando posee de buena fe.
5o.- Puede prescribir el dominio y demás derechos reales, concurriendo las
circunstancias requeridas por la Ley.
6o.- Perdida la posesión, puede usar de la acción reivindicatoria, aunque no sea
dueño, contra el que posea la cosa con título inferior al suyo.

14
Violencia y Clandestinidad.

En pocas palabras podemos decir que la posesión se realiza de forma

pública, entendiéndose por tal, el conocimiento de nuestras acciones en
torno al bien por terceros a simple vista.

La clandestinidad, son actos que se realizan fuera del alcance de la

simple vista de terceros y no podrán ser considerados como actos
posesorios para el común de la sociedad y el derecho.

Presunciones.

Otro punto a estudiar son las presunciones establecidas para hacer

efectiva la protección acordada por la ley.

1) El que ha comenzado como MERO TENEDOR de la cosa, se

presume continuar como MERO TENEDOR hasta la prueba
contraria.
2) Y el que ha empezado a tener la cosa como POSEEDOR, se presume
que continúa en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo
contrario (Art. 654)
3) Cuando alguien demuestra haber poseído incialmente y posee
actualemente, se presume la posesión en el tiempo intermedio, sin
perjuicio de prueba contraria (Art. 654 inc. 3º.)
4) Cuando una persona es desposeída o despojada por un tercero y
entabla una acción posesoria de recuperación, al tiempo de ganar
la demanda se le reconocerá haber poseído también el tiempo
intermedio entre el despojo y la entrega de la cosa despojada.

Fundamento de la protección posesoria. TEORIAS.

A) Teorías absolutas. Son aquellas que buscan dar un fundamento

a la protección acordada al poseedor, buscando el fundamento
en el mismo fenómeno posesorio.
B) Teorías relativas. Son aquellas que buscan el fundamento fuera
de la posesión.

Teoría de Savigny.

Para este autor y para la doctrina que lo sigue, sostienen que se protege
a la posesión, para evitar la violencia.

Las críticas que le hace Ihering y el propio Del Campo, es que la actitud
no es la misma cuando es un bien público el usurpado.

15
Teoría de Ihering.

Para Ihering la protección y la acción posesoria se conceden

atendiéndose a la protección de la propiedad.

Diferencias entre acciones posesorias y reivindicatorias.

Acciones posesorias Acciones reivindicatoria.

El juicio posesorio admite que se Proceso ordinario, donde se pueden
obtenga defensa rápida. oponer todos los medios de defensa y
que, al terminar, deja definitivamente
Este juicio no exige una prueba difícil, fijada la situación de las partes.
como es la del derecho de propiedad.
De aquí las exigencias de la prueba, de
aquí la necesidad de acordar a la
persona todo medio de defensa,
dándole mucho tiempo para ello.

Como conclusión: se puede afirmar que el juicio posesorio, es un

beneficio para los propietarios, dado que, si se ha admitido la
presunción de que el poseedor es propietario, y que en la gran mayoría
de los casos el poseedor es el propietario, en la mayoría de los casos
los que se beneficiarán con el instituto, serán los propietarios a los
cuales la ley defenderá como poseedores, sin que tengan que probar
que son propietarios, contra los que pretendan despojarlos.

El vencido no tendrá más remedio, si las pruebas reúne, que entablar

un juicio reivindicatorio, lo que no sucederá, porque no es el
propietario y no podría probar su derecho de propiedad, como exige la
ley.

No es necesario que antes de entablarse un juicio reivindicatorio tenga

que realizarse un juicio posesorio. Si un propietario cuando regresa de
un viaje observa que otra persona entra a poseerlo y el mismo reúne
las condiciones para ganar en un juicio posesorio, inclusive
demostrando que ha adquirido el derecho de posesión, tiene como
camino mas cierto y seguro realizar un juicio reivindicatorio.

ALGUNOS CONCEPTOS.

Acción: es la garantía judicial, o sea la facultad de pedir a la autoridad

judicial el reconocimiento y la ejecución de un derecho, o el derecho de

16
actuar en juicio para obtener el reconocimiento de un derecho violado
o desconocido.

Reivindicar: es reclamar que se le reconozca al propietario los derechos

que tiene, haciendo cesar la posesión que tiene otra persona sobre el
bien y que no responde a la existencia de un derecho de propiedad.
De manera que el propietario, que es titular de un derecho real, sigue a
la cosa en cualquier mano que se encuentre.

Art. 676. El propietario tiene derecho para perseguir en juicio la propiedad de

su cosa, contra cualquiera que la posea y pretenda retenerla. La acción que le
compete en este caso se llama reivindicación o acción de dominio. (Artículo
1318).

ACCIÓN PUBLICIANA Art. 649. La posesión da diferentes derechos al que la

tiene:
1°.- Se le presume dueño, mientras no se pruebe lo contrario.
2o.- Puede instaurar las acciones posesorias, con sujeción a lo que se dispone en el
capítulo siguiente.
3o.- El que ha poseído tranquila y públicamente por un año completo, sin
interrupción, adquiere el derecho de posesión y se excusa de responder sobre ésta.
(Artículo 1196).
4o.- Hace suyos los frutos percibidos hasta el día de la contestación de la demanda,
cuando posee de buena fe.
5o.- Puede prescribir el dominio y demás derechos reales, concurriendo las
circunstancias requeridas por la Ley.
6o.- Perdida la posesión, puede usar de la acción reivindicatoria, aunque no sea
dueño, contra el que posea la cosa con título inferior al suyo.

¿Contra quien se puede iniciar esta acción reivindicatoria?

Se tiene que entablar, contra el POSEEDOR de la cosa, porque si el que

ocupa la cosa, el que está en contacto directo con ella, es SIMPLEMENTE
TENEDOR, los actos ejercidos digamos así, son actos que jurídicamente
se consideran ejercidos en representación de quien es el verdadero
poseedor del bien. El poseedor mantiene y defiende su posesión por
intermedio de los actos que realiza el que tiene la cosa reconociendo al
otro como poseedor.

¿Cómo distinguir desde afuera la persona a la que hay que dirigirse?

Como es difícil distinguir entre las acciones de un USUFRUCTUARIO y

un ARRENDATARIO, la ley obliga a que se realicen actos previos,
obligando a la persona que tiene el bien a que declare la situación. SI
NO ES POSEEDOR, debe indicar cuál es la persona para quien tiene la
cosa. (art. 681).

17
Art. 681. El mero tenedor de la cosa que se reivindica, sólo es obligado a declarar
el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

OBJETO DE LA REIVINDICACIÓN.

Entablado el JUICIO REIVINDICATORIO por el propietario o por el

poseedor con mejor derecho, contra el poseedor actual, debemos hacer
notar que en nuestro régimen jurídico pueden perseguirse mediante la
acción reivindicatoria, TODOS LOS BIENES CORPORALES O
INCORPORALES; pero NO PUEDEN RECLAMARSE LAS LLAMADAS
UNIVERSALIDADES DE DERECHO, porque la reclamación, el juicio
reivindicatorio es singular, recae sobre cosa determinada.

Una UNIVERSALIDAD está constituida no sólo por cosas sobre las que
se tiene derecho de propiedad, sino también por obligaciones. Puede
reivindicarse, una colectividad, una biblioteca, ganado, etc.
(Universalidad de cosas), pero NO UNA HERENCIA. (NO CONFUNDIR LA
ACCIÓN REIVINDICATORIA CON LA PETICIÓN DE HERENCIA).

CASO 1 – Acción Reivindicatoria CASO 2 – Juicio de Petición de

Herencia.

A A

B C
A vende a B por compraventa una casa.
Cuando la va a ocupar, se encuentra que C la
está habitando, esgrimiendo que él es el
poseedor desde hace un tiempo.
B C
A CAUSANTE fallece testado, dejando un
hijo B, pero hace un testamento dejando el
único inmueble que tenía al sobrino C.

¿Cuál es la acción que tiene el propietario ¿Cuál es la acción que tiene el propietario
para hacerse del inmueble? para hacerse del inmueble?

ACCIÓN REIVINDICATORIA. EL JUICIO DE PETICIÓN DE HERENCIA.

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Diferencias:
a) El que entabla una Acción Reivindicatoria, parte de esta base: que
siendo él el propietario de tal bien o poseedor con mejor derecho,
otro lo está poseyendo.
b) En la Acción de Petición de Herencia el hijo se presenta diciendo
“yo tengo mejor derecho a heredar a fulano de tal. La prueba
tendrá que producirse sobre localidad de heredero; y triunfando
en juicio sucesorio, la restitución de la cosa es una consecuencia
de este juicio. Este juicio reconoce la continuidad de la
personalidad del causante, adquiriendo, por eso, los derechos y
obligaciones que el causante tenía.

GARANTÍA DE LA REIVINDICACIÓN.

Art. 685. Prohíbese al ACTOR ceder sus derechos o acciones respecto de la cosa
reivindicada después de notificada la demanda a su contraparte. Tal cesión será
nula, no producirá alteración alguna en el orden del juicio ni en sus resultados
y responsabilizará al contraventor por los daños y perjuicios.

La misma disposición se aplicará a la enajenación o hipoteca de la cosa

reivindicada, siempre que de la demanda se haya tomado razón en el Registro
correspondiente.

a) El reivindicante no puede CEDER sus derechos y acciones respecto

de la cosa reivindicada, pero después de notificada la demanda.
b) Al demandado, no se permite que enajene la cosa o la hipoteque,
siempre que la demanda se haya inscripto en el registro
correspondiente.

RESTITUCIÓN DE LA COSA REIVINDICADA.

Art. 688. El Juez en el caso de juzgar contra el demandante, debe de absolver al

poseedor; y si juzga contra éste, debe mandar que restituya la cosa que es objeto
de reivindicación con sus frutos y accesiones.

Puede el Juez no hacer condena especial en costas o imponerla al vencido y aun

condenarlo en costas y costos, según estime que aquél litigó con alguna razón o
por culpable ligereza o por malicia que merezca la nota de temeridad, sin
perjuicio de lo que dispone la ley procesal.

Se consideran costas todos los tributos, incluido el del pago de la vicésima, así
como los honorarios de los peritos, depositarios, tasadores y demás auxiliares
del tribunal. Se consideran costos, los honorarios de los abogados y de los
procuradores.

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Art 691. Si la cosa reivindicada es mueble y está en manos del demandado contra
quien se ha dado la sentencia, deberá restituirla en el lugar en que ella se
encuentra y el actor deberá enviar a buscarla a su costa.

Con todo, si durante el juicio el demandado hubiese trasladado la cosa a lugar

más distante del en que estaba, será obligado a reponerla a su costa en este
último lugar.

Art 692. El poseedor condenado a restituir un inmueble, cumple con dejarlo

desembarazado; y si es un edificio, con entregar las llaves al que lo ha obtenido
en el juicio.

POSEEDOR DE BUENA Y MALA FE

Art 693. Se llama poseedor de buena fe, el que lo es en virtud de un título

traslativo de dominio, cuyos vicios ignora.

Es poseedor de mala fe, aquel a quien consta que le falta título para poseer o que
el que tiene es vicioso o insuficiente.

Art 694. El POSEEDOR DE BUENA FE hace suyos los frutos y sólo debe restituir
los percibidos después de la contestación a la demanda.

Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales, desde que se alzan o

separan.

Los frutos civiles se producen día por día y pertenecen al poseedor en esta
proporción.

Art 695. El POSEEDOR DE MALA FE está obligado a restituir no solamente todos

los frutos percibidos desde su injusta detentación, sino también los que dejó de
percibir por su culpa y que un buen padre de familia hubiera percibido.
(Artículos 1246 y 1319).

Tratándose de restitución de ganados y procreos se estará a lo que establezcan

las leyes especiales sobre la materia.

LAS EXPENSAS.

Art 698. Las EXPENSAS NECESARIAS invertidas en la conservación de la cosa,

son abonables a todo poseedor de buena o mala fe, quien podrá retener la cosa,
hasta que se haya hecho el abono. (Artículo 1709).

Art 699. Las EXPENSAS ÚTILES o mejoras hechas antes de la contestación a la

demanda, son abonables al poseedor de buena fe, con el derecho de retención
de que habla el artículo precedente; pero el propietario tendrá la elección de
pagar el importe de las mejoras o el aumento de valor que por ellas tenga la cosa.

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Sólo se entenderá por mejoras o expensas útiles, las que hayan aumentado el
valor venal de la cosa.

En cuanto a las hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena

fe tendrá el derecho que por el artículo siguiente se le acuerda al poseedor de
mala fe.

Art 701. Las expensas o mejoras voluptuarias, esto es, de sólo placer y ornato,
no son abonables al poseedor de mala ni de buena fe, que únicamente tendrán
con respecto a ellas, el derecho que por el artículo anterior se concede al
poseedor de mala fe, respecto de las mejoras útiles.

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