Derecho Procesal Penal - Apunte 4

APUNTE N° 4
DERECHO PROCESAL
PENAL 2014
2
9.- LAS MEDIDAS CAUTELARES
En general, podemos decir que las medidas cautelares son mecanismos

procesales que procuran asegurar los fines penales y civiles del procedimiento.
Se les denomina cautelares o asegurativas debido a que su finalidad
principal es asegurar o garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia
mediante la cual se manifiesta el ius puniendi. Esto, porque la pretensión
punitiva de la colectividad frente al delito resultaría insatisfecha si al tiempo de
dictarse la resolución definitiva no existieren los elementos personales o
materiales necesarios sobre los que ejecutarla.
La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el
proceso penal, en general, exige un tiempo de duración para poder
desenvolverse en sus diversas etapas, lo que deja abierta la posibilidad para
que el imputado adopte conductas o realice actos aislados que impidan o
dificulten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia, constituyendo
un riesgo de satisfacción tardía, o incluso de satisfacción imposible o sólo
alcanzable con mucha dificultad. Así las cosas, las medidas cautelares
constituyen el instrumento destinado a conjurar ese riesgo.
Doctrinariamente se señalan como requisitos generales de procedencia o
presupuestos de toda medida cautelar, sea esta personal o real, la apariencia
de buen derecho (“fumus boni iuris”) y el peligro de retardo (“periculum in
mora”).
2
3
El humo del buen derecho exige que en el proceso esté manifiesta la

probabilidad de que la resolución final declarará el derecho en sentido
favorable a aquel que solicita la medida cautelar. No se requiere la certeza
acerca de la existencia del derecho, sino que exista un juicio de probabilidad o
de verosimilitud respecto del derecho que se reclama.
En el proceso penal se traduce en el hecho que la adopción de una
medida cautelar sólo puede tener lugar cuando durante la investigación
aparezcan indicios de responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la
medida, se precisa la razonable atribución a una persona determinada de la
comisión de un hecho punible.1
En el caso concreto exige la existencia de signos externos con soporte
fáctico real, vale decir, antecedentes probatorios extraídos de la investigación
que hagan constar la comisión de un hecho punible y, enseguida, que permitan
al juez estimar como probable la participación del imputado en dicho suceso. 2
El peligro de retardo o en la demora, como ya señalamos, es el riesgo
que la duración del procedimiento genera respecto de la satisfacción de los
fines del procedimiento, ya sea el establecimiento de la verdad o la actuación
de la ley penal.
Pero, en la práctica, no basta con que el fiscal alegue la probabilidad de
que el imputado obstruya la investigación o eluda la justicia, sino que se
requiere que la constatación del riesgo o peligro se haga en forma plena y
1
Gimeno Sendra, citado por Rodrigo Durán, ob cit, pág. 101.
2
Arts 140 letras a) y b) y 155 CPP.
3
4
razonable, demostrando actitudes positivas del imputado o circunstancias

reales que hagan temer una perturbación al normal desarrollo del proceso.
Según Rodrigo Durán3 en el CPP este presupuesto se manifiesta de
diversas formas. En algunos casos se contempla expresamente en las normas,
junto con las circunstancias determinantes del peligro específico que se
pretende evitar, las cuales están tipificadas en la ley. 4 En otros casos, la ley
encomienda al tribunal la valoración si determinadas circunstancias son
concretamente reveladoras de aquel peligro. 5 Por último, si bien en ciertos
casos no se exige expresamente forma parte de la ratio iuris de la disposición
que establece la medida cautelar.6 En razón de las diferencias que existen entre
las medidas cautelares personales y reales, a continuación procederemos a
analizarlas en forma separada.
9.1.- CAUTELARES PERSONALES
Se encuentran reguladas en el Título V del Libro Primero del CPP, entre

las cuales se contempla la citación, la detención, la prisión preventiva y otras
medidas cautelares personales menos intensas que la prisión preventiva, como
son las previstas en el artículo 155 del CPP, ello sin perjuicio de algunas
cautelares contempladas en leyes especiales.
3
Ob cit, pág. 103.
4
Art. 129 inciso final CPP.
5
Art. 140 letra c) CPP, al prescribir como requisito para la prisión preventiva la existencia de antecedentes
calificados que permitieren al tribunal considerar que ella es indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido.
6
Como ocurre con el temor de incomparecencia del imputado en los artículos 123 y 124 CPP respecto de la
citación y 125 y 127, respecto de la detención.
4
5
9.1.1.- Concepto.
Las medidas cautelares personales son aquellas medidas privativas o
restrictivas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del
imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los
fines penales del procedimiento.
Para Maier la coerción personal es aquella particular forma de coerción
practicada antes de la decisión de un juicio de conocimiento que no representa
la sanción a la desobediencia del orden jurídico material, sino la garantía de la
realización efectiva del derecho material que necesita, ineludiblemente, que los
fines del proceso se cumplan. Luego agrega que todos los medios de coerción,
reales o personales, se caracterizan por significar una intervención forzada en la
libertad de decisión de una persona y atacan todos los aspectos de su vida que
constituyen un bien o valor jurídico, como la locomoción, intimidad hogareña,
intimidad personal, disposición económica, etc.7
Según los profesores Duce y Riego8 el tema de la coerción durante el
proceso suele ser uno de los aspectos más polémicos de todo ordenamiento
procesal penal y en el caso de nuestro país no ha sido la excepción.
De acuerdo a las orientaciones del nuevo sistema, estas medidas no
pueden constituir una anticipación de pena, pues de ser así se estaría
vulnerando el derecho del imputado al juicio previo y la presunción de
inocencia.
7
Citado por Durán Fuica, Rodrigo. “Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal”,
Librotecnia, noviembre de 2003, pág. 95.
8
Ob cit, pág. 243.
5
6
El tema de la coerción surge, entonces, como la posibilidad excepcional

de afectar la situación normal y general, constituida por el procesamiento en
libertad, con fines cautelares. Se estima justificable, entonces, que para poder
llevar adelante el proceso y para asegurar el cumplimiento de la decisión se
adopten medidas de resguardo que signifiquen formas de coerción intensas
sobre el imputado.
Comenta Rodrigo Durán9 que, en esta materia, nos encontramos frente a
un profundo conflicto de intereses; por un lado, el interés de la sociedad
ofendida por el delito, que tiene el derecho universalmente reconocido de
exigir al Estado la defensa del orden social, y por el otro, el interés del imputado
por el respeto de sus derechos fundamentales, que el Estado también garantiza
y asegura. Añade que dependerá del equilibrio que éste, a través de su
ordenamiento jurídico, logre respecto de estos dos intereses para saber si
estamos frente a un país civilizado y jurídicamente culto, o por el contrario,
frente a uno represivo, poco respetuoso de los derechos humanos y, en mayor
o menor medida, incivilizado.
Las medidas cautelares personales rompen la lógica general de la
presunción de inocencia, de modo que su procedencia y límites se encuentran
definidos por los fines penales del procedimiento y los principios del sistema.
9
Ob cit, pág. 90.
6
7
9.1.2.- Fines penales del procedimiento.

Doctrinariamente se entiende por fines penales del procedimiento el
correcto establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. En todo
caso, la ley chilena agrega como fundamento de medidas cautelares la
seguridad del ofendido o de la sociedad.10
El correcto establecimiento de la verdad puede estar en riesgo ya sea
por la negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento
(peligro de fuga), ya sea por la evidencia de que éste desarrollará actos de
destrucción u ocultación de pruebas (éxito de la investigación).11
Por su parte, la actuación de la ley penal supone la disponibilidad del
sujeto para la imposición y ejecución de la sanción y puede estar en riesgo
cuando exista evidencia de que el imputado pretenda eludir la acción de la
justicia mediante la fuga.12
Se estima que los fines anotados hacen necesaria la existencia de un
conjunto de medidas que tiendan a asegurar la presencia del imputado durante
el desarrollo del proceso, así como también al momento de dictarse la
sentencia definitiva, procurando evitar, además, actos de obstrucción a la
investigación.
En razón de tales fines se estima que las medidas coercitivas son una
necesidad social, una carga que eventualmente debemos soportar todos los
miembros de la sociedad en aras a conservar o lograr la paz social, sin olvidar,
10
Art. 329 inciso 2° CPP.
11
Art. 140 inciso 1°, letra c), incisos 2° y 3° CPP.
12
7
8
claro está, que en un sistema procesal penal propio de un Estado de Derecho

democrático los derechos fundamentales, entre ellos la libertad individual, si
bien pueden sufrir restricciones legales, debe existir un equilibrio entre el
interés social y el individual.
Indiscutiblemente, en algunos casos, durante el proceso penal será
necesario restringir los derechos del imputado con miras a lograr el
establecimiento de la verdad, la protección de la sociedad y el efectivo
cumplimiento de la sentencia, pero a su vez debe respetarse y promoverse por
los órganos estatales el principio de inocencia que ampara a todo imputado,
conforme el cual, durante el proceso, y antes de la dictación de la sentencia
condenatoria, debe ser tratado como inocente, con pleno reconocimiento de
sus derechos individuales, en especial su libertad. En consecuencia, el imputado
no debe sufrir, en principio, ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de
sus derechos fundamentales, en tanto no se le imponga una condena por
sentencia firme.
9.1.3.- Principios rectores de la aplicación de las medidas cautelares.

Se trata de los grandes lineamientos o directrices que rigen la
determinación de la procedencia de estos mecanismos de seguridad, a saber:
a.- Principio de legalidad, que consiste en una reserva legal para el
reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restricción o
privación de libertad. Sólo la Constitución y la ley pueden establecer los casos
8
9
en que será lícito privar o restringir la libertad de los habitantes de la

República.13
Esto es manifestación del principio de reserva de ley que opera en todo
sistema de justicia penal como límite del ius puniendi estatal: No hay delito ni
sanción penal sin una ley previa, escrita y estricta. Tampoco pueden existir
medidas privativas o restrictivas de libertad, aun en su carácter provisional, sino
en los casos previstos por la ley.
b.- Principio de Jurisdiccionalidad, en cuya virtud las medidas cautelares
personales sólo pueden ser adoptadas fundadamente por el órgano
jurisdiccional competente, 14 con la salvedad de la facultad que tienen ciertas
autoridades, incluso particulares, para ordenar o detener a una persona.15
Además, este principio implica que el control del régimen de las medidas
cautelares personales está reservado a los tribunales.
c.- Principio de Excepcionalidad, en cuya virtud se entiende que se trata
de medidas de carácter eventual que sólo deben decretarse cuando resulten
absolutamente indispensables y fundadas en causales muy precisas,
especificadas en la Constitución y en las leyes. La regla general es que se
proceda en libertad, sin detrimento para el imputado en el ejercicio de sus
derechos individuales, en tanto éstos no se vean afectados por la imposición de
una pena.16
13
Arts. 19 N° 7, letra b), y 5 CPP.
14
Arts. 122 inciso 2° y 143 CPP.
15
Como ocurre con la flagrancia.
16
Arts. 4, 5 y 122 inciso 1° CPP.
9
10
En razón de lo anterior es que la ley señala que las disposiciones del CPP
que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o
del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y
no se podrán aplicar por analogía.17
Como se trata de decidir la procedencia de medidas de excepción, la
resolución judicial que las decrete debe ser explícita y fundada, tanto en los
hechos (antecedentes fácticos reales) como en el derecho (en virtud de
causales establecidas en la ley).
d.- Principio de Instrumentalidad, por cuanto estas medidas no
constituyen un fin en sí mismas, sino que son instrumentos orientados a la
consecución de fines de carácter procesal penal. De este modo, sólo pueden
imponerse cuando aparezcan como absolutamente indispensables para
asegurar los fines del procedimiento al que acceden 18, y no se pueden utilizar
con fines de política criminal ni como mecanismo anticipado de cumplimiento
de una pena corporal.
Son un instrumento al servicio de otro instrumento que es el proceso
penal que, a su vez, está al servicio del derecho material y, este último, en
beneficio de la sociedad.
Las medidas cautelares personales son medios que garantizan la
efectividad de la resolución que pone fin al proceso penal, existiendo una
relación de dependencia entre la medida cautelar y la resolución definitiva.19
17
Art. 5° inciso 2° CPP.
18
19
Arts. 153 inciso 1° y 347 CPP.
10
11
e.- Principio de Provisionalidad, en cuanto estas medidas deben

mantenerse sólo mientras subsista la necesidad de su aplicación y permanezca
pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente sirven. 20 Por lo
tanto deben cesar cuando desaparezca el peligro o necesidad que la justifica, o
bien sustituirse por otra menos gravosa cuando dicho peligro o necesidad
disminuya o se atenúe.
En el sistema de medidas cautelares opera la regla rebuc sic stantibus, en
cuya virtud sólo han de permanecer en tanto subsisten los presupuestos
(situación fáctica y jurídica) que las han justificado.21
También se observa este carácter provisional en el establecimiento de
una duración limitada para algunas medidas, señalando plazos concretos luego
de los cuales debe operar su alzamiento. Así ocurre, por ejemplo, con los plazos
de la detención.
f.- Principio de Proporcionalidad, esto es, que las medidas estén en
relación proporcional con la finalidad del procedimiento que se persigue
cautelar y con la gravedad del hecho que se investiga. La regla general está
constituida por la aplicación de las medidas cautelares personales menos
intensas para la libertad del imputado y la prisión preventiva sólo procederá
cuando las demás medidas fueren insuficientes para asegurar los fines del
procedimiento.22
20
Arts. 122 inciso 1° y 141 inciso 2° CPP.
21
Art. 144 CPP.
22
11
12
Sabemos que la potestad coercitiva del Estado (ius puniendi) no es

ilimitada, por el contrario, su ejercicio está sujeto a los límites impuestos por la
Constitución y las leyes, dentro de ellos se encuentra la proporcionalidad o la
exigencia de que estas medidas resulten proporcionadas a la gravedad del
hecho y el fin que pretende precaverse.
Las medidas cautelares personales consagradas en nuestro Código son la
citación, la detención, la prisión preventiva y las otras cautelares establecidas
en el artículo 155 del CPP. Analizaremos enseguida cada una de ellas.
9.1.4.- LA CITACIÓN.
La citación es una orden de comparecencia emanada de las autoridades
de la persecución penal pública y dirigida a cualquier persona cuya presencia
sea necesaria para la realización de un acto del procedimiento.
Puede dirigirse a un testigo, a un perito, a la víctima o a un imputado,
independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la
autoridad de la cual emana, citación que se practicará en la forma dispuesta en
el art.33 del CPP.
Se ha dicho que en cuanto orden de comparecencia dirigida al imputado
no constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se
orienta a garantizar los fines del procedimiento. Si bien la incomparecencia
puede dar lugar al arresto, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de
detención, y no la citación, la que verdaderamente opera como medida
cautelar.
12
13
No se desconoce el carácter restrictivo de la libertad personal que tiene

la citación al imponer una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva,
Pero ello sólo le otorga el carácter de medida de coerción procesal mas no el de
medida cautelar.
Según el art.124 del CPP, en su redacción original, la citación era la única
“medida cautelar personal” que podía imponerse en el caso en que la
imputación se refiriere a faltas, o delitos que la lay sancionare con penas que no
excedieren de presidio o reclusión menor en su grado mínimo; es decir, en el
caso descrito no podía imponerse la prisión preventiva ni las cautelares
personales del artículo 155, solo la citación y en su caso el arresto por falta de
comparecencia, de acuerdo con lo dispuesto po el art.33 del mismo código.
Sin embargo, las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.789 (D.O.
de 20 de enero de 2002) en esta materia han reducido los alcances de este
límite, ampliando la posibilidad de que las medidas privativas de libertad se
apliquen a las faltas y a los delitos de menor gravedad.
Para lograr este efecto el nuevo texto del artículo 124 CPP sustrajo del
ámbito de la citación los casos en que la imputación se refiere a delitos
sancionados con penas que no exceden las de presidio o reclusión menores en
su grado mínimo.
También se ha producido el debilitamiento de las dos hipótesis
subsistentes, esto es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con
penas privativas ni restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo
inciso final de la disposición declara admisibles otras medidas privativas o
13
14
restrictivas de libertad “en los casos a que se refiere el inciso 4° del artículo 134
o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la
prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33”.
Según los profesores Horvitz y López, 23 lo anterior conlleva que, aun en
las hipótesis que subsisten, queda autorizada la detención en caso de
flagrancia, e incluso la detención y prisión preventiva por falta de
comparecencia. De este modo, la prisión preventiva pasa a ser plenamente
aplicable a todo tipo de crímenes, simples delitos y faltas, 24 sin olvidar que el
único objetivo que habilita la prisión en los casos de faltas y delitos menores es
el de asegurar la comparecencia del imputado y que rige sólo cuando éste ha
incumplido con dicha obligación en forma previa.
Las hipótesis de citación subsistentes se encuentran, por otra parte,
restringidas ahora al caso de flagrancia, y se faculta a la policía para conducir al
imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación.25
9.1.5.- LA DETENCIÓN
En sentido amplio detención es toda privación de la libertad ambulatoria

de una persona, distinta de la prisión o de la ejecución de una pena privativa de
libertad, ejecutada para un fin previsto y permitido por el ordenamiento
23
Ob cit, pág. 607.
24
25
14
15
jurídico. En esta situación regirá el estatuto jurídico del detenido, con todos sus
derechos y garantías.
Nuestro CPP distingue diversas situaciones, a saber:
A) Detención por orden judicial:

a) Por imputación.
b) Por incomparecencia.
B) Detención en caso de flagrancia.

C) Detención policial del art.129 inc.4 del CPP
Detención Judicial por imputación.

La detención como medida cautelar personal es aquella en virtud de la
cual, sin citación previa, se priva de libertad por un breve lapso de tiempo a
una persona a quien se le imputa la comisión de un delito, con la exclusiva
finalidad de ponerla a disposición del tribunal, a objeto de asegurar su
comparecencia a algún acto del procedimiento, como puede ser una audiencia
destinada a formalizar una investigación y, eventualmente, adoptar una
medida cautelar de mayor intensidad en su contra, cuando de otra manera la
comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.26
Para que sea procedente la detención judicial se requiere la concurrencia
de las siguientes condiciones:
26
15
16
1.- Apariencia de buen derecho, por aplicación del principio de

proporcionalidad parece necesario exigir un cierto grado de probabilidad acerca
de la existencia del hecho punible y de la participación del imputado.
En razón de la diferente intensidad de las cautelares parece lógico exigir
un menor grado de probabilidad que aquel que se requiere para la prisión
preventiva.
2.- Peligro de retardo, en el sentido que la detención es necesaria pues
de otra manera la comparecencia del imputado pudiere verse demorada o
dificultada.
3.- La necesidad de la medida, que habrá de ponderarse por el tribunal
en los términos del artículo 122 CPP, esto es, que la detención sea
estrictamente indispensable para asegurar la realización de los fines del
procedimiento.
No será suficiente cualquier demora o dificultad en la comparecencia del
imputado, sino sólo aquella que genere un riesgo serio para que el
procedimiento cumpla sus fines de averiguar correctamente la verdad (peligro
de obstaculización de la investigación) o de actuación de la ley penal (peligro de
fuga).
En cuanto al procedimiento a seguir para decretar una detención judicial
debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal no puede ordenar la
detención de oficio, salvo el caso de delito flagrante en la sala de su despacho,
16
17
de modo que por regla general se requiere la petición expresa del Ministerio
Público.27
En segundo lugar, de acceder el tribunal a la solicitud debe hacerlo a
través de una resolución fundada,28 expidiendo la orden formal y escrita de
detención, que debe ser extendida de la manera indicada en el artículo 154
CPP. A menos que se trate de la situación excepcional a que alude el artículo 9°
inciso final del CPP, en cuyo caso la orden podrá otorgarse por cualquier medio
idóneo, como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la
constancia posterior, en el registro correspondiente.
La orden de detención debe ser cumplida por la policía, organismo
encargado legalmente de ejecutar las medidas de coerción que se decreten.29
En el ejercicio de esta función la policía está facultada para registrar los lugares
y recintos de libre acceso público en búsqueda del imputado 30 y puede incluso
entrar y registrar edificios o lugares cerrados en los que se presumiere que el
imputado se encontrare, siempre que su propietario o encargado consintiere
expresamente en la práctica de la diligencia 31, en caso contrario la policía se
limitará a adoptar las medidas para evitar la fuga del imputado, mientras el
fiscal solicite al Juez la autorización para proceder a la entrada y registro.
Antes de practicar la detención la policía debe intimar la orden en forma
legal al imputado. La contrapartida a esta obligación es el derecho del imputado
27
28
29
30
Art. 204 CPP.
31
Art. 205 CPP.
17
18
a que la orden le sea exhibida y a obtener una copia de ella 32. Además, en el
acto de la detención la policía debe informar al detenido acerca del motivo de
la detención y de los derechos a que se refiere el artículo 135 del CPP.
Si se trata de la orden de detención emitida del modo señalado en el
artículo 9° inciso final del CPP, el funcionario policial respectivo deberá entregar
al detenido una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la
expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.
Por último, el detenido debe ser conducido oportunamente al tribunal
que hubiere ordenado la detención.33
Detención judicial por incomparecencia.

También llamada arresto, es la detención del imputado decretada por el
juez, de oficio o a petición del Ministerio Público, como consecuencia del
incumplimiento injustificado de la citación despachada previamente por el juez
o el fiscal y con el objeto de asegurar su comparecencia a la actuación
respectiva34.
Este tipo de detención es de naturaleza cautelar, pues su propósito es
asegurar la comparecencia del imputado a un acto del procedimiento, de modo
que cumplido el trámite la persona afectada debe recuperar su libertad. Por lo
anterior, en la orden respectiva se señalará que la privación de libertad durará
hasta la realización de la actuación correspondiente.
32
Art. 19 N° 7 letra d) inciso 3° CPR.
33
34
Arts. 33 inciso 3°, 124, 127 y 193 CPP.
18
19
Evidentemente que su procedencia supone una citación judicial previa,

válidamente despachada y notificada. Recordemos que la citación es un acto
formal que involucra tanto la resolución que ordena la comparecencia como la
notificación de esa resolución.
Detención en caso de flagrancia.

Es aquella que puede realizar cualquier persona que sorprenda a otra en
delito flagrante, con el solo objeto de poner inmediatamente al detenido a
disposición de la policía, del Ministerio Público o de la autoridad judicial más
próxima.
La ley no define la flagrancia, limitándose a señalar casos en que entiende
existe una situación de flagrancia.35 Doctrinariamente se ha sostenido que la
palabra flagrante viene del latín flagrans-flagrantis, participio del presente del
verbo flagrare, que significa “arder o quemar como fuego o llama”, de tal modo
que delito flagrante es aquel que resplandece, salta a la vista, que es
groseramente vistoso y ostensible. Por ello la idea de flagrancia excluye la
inferencia, deducción, indicio, sospecha o presunción, que constituyen procesos
intelectuales y no meramente sensoriales.36
En sentido estricto, la flagrancia se produce cuando el autor de un delito
es sorprendido cuando aún está realizando actos de ejecución propios del
hecho, o inmediatamente después de haberlo consumado. Es este factor de
35
Art. 130 CPP.
36
En este sentido Cisterna, Adolfo en su libro “La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal. Doctrina y
Jurisprudencia”. Editorial Librotecnia, primera edición, mayo de 2004, página 22.
19
20
sorpresa, derivado del hecho de que el que detiene ha percibido la realización

del delito, lo que justifica la práctica de la detención.37
Como decíamos, en nuestra legislación se hacen equivalentes a la
situación de flagrancia propiamente tal otras situaciones que la doctrina
denomina de cuasiflagrancia, la que se produce cuando el agente del delito,
después de haberlo cometido, huye y es perseguido materialmente, siempre
que la persecución dure y no se suspenda mientras el responsable no se ponga
fuera del inmediato alcance de los que le persiguen (continuidad de la
persecución), o cuando el autor es sorprendido con cosas o huellas de los que
aparece que ha cometido poco antes el delito.
Según Rodrigo Durán, esta idea de ampliar el concepto de flagrancia
responde a la intención del legislador de hacer más efectiva la persecución
penal.38
Las situaciones de flagrancia se encuentran señaladas en el artículo 130
del CPP y son las que siguen:
a.- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito.39
b.- El que acabare de cometerlo.40
c.- El que huyere del lugar de comisión y fuere designado por el ofendido
u otra persona como autor o cómplice.
d.- El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en
37
Julio Banacloche, citado por Rodrigo Durán, ob cit, pág. 168.
38
Ob cit., pág. 169.
39
Desde el estado de tentativa.
40
Estas dos hipótesis son las únicas que se enmarcan completamente en el concepto propio de flagrancia.
20
21
sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas
o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e.- El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos
presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere
cometido en un tiempo inmediato.
La ley 20.253 (D.O. 14-03-2008), también llamada de “agenda corta
antidelincuencia”, agregó un inciso final que tiene por objeto precisar que para
los efectos de lo dispuesto en las letras d) y e) del artículo 130 se entenderá por
“tiempo inmediato” todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la
captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce
horas.
La detención en situación de flagrancia constituye una excepción a la

exigencia de la orden judicial de detención previa e intimada establecida en el
artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR, por lo tanto sus normas son de aplicación
restrictiva.
Si bien para los particulares constituye una facultad, para la policía es una
obligación que debe ejercer autónomamente, sin necesidad de autorización del
Ministerio Público.41
En la detención por flagrancia se mantienen las obligaciones de informar
los derechos del detenido y conducirlo dentro de plazo ante el juez
competente. Sin embargo, en forma previa la policía informará del hecho de la
41
Arts. 83 letra b) y 129 CPP.
21
22
detención al Fiscal, dentro del plazo de doce horas. El Fiscal puede disponer la
libertad del detenido o su conducción ante el juez dentro de un plazo máximo
de veinticuatro horas contado desde la detención.42
Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, debe, en
el mismo acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de
aquél o a la Defensoría Penal Pública.43
Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías
cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería
del respectivo tribunal.44
Si se trata de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido
inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto de detención puede
otorgarle la libertad de inmediato y dejarlo citado, cuando considere que
existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia.45
Si el detenido fuere un diputado o senador, 46 juez, fiscal judicial o fiscal
del Ministerio Público,47 el fiscal respectivo debe poner al detenido
inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones correspondiente.
42
43
44
45
46
Art. 417 CPP.
47
Arts. 426 CPP y 78 CPR.
22
23
Detención policial del art.129 inc.4 del CPP

Esta disposición obliga a la policía a detener:
a) Al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrantado su condena;
b) Al que se fugare estando detenido;
c) Al que tuviere orden de detención pendiente;
d) Al que fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas
cautelares que se le hubieren impuesto.
e) Al que violare la condición de “abstenerse de frecuentar determinados
lugares o personas” (art.238 letra b), que le hubiere sido impuesta
para la protección de otras personas.
En estos casos y al igual como sucede con la detención por flagrancia, la
policía está facultada para ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble,
cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere
detener, para el solo efecto de practicar la detención.
Duración de la detención.
Una de las más sólidas garantías a la libertad individual, en lo relativo a la
detención, es la pronta entrega del detenido a disposición del tribunal, lo cual
es conveniente por varios motivos. Primero que todo, permite un examen
inmediato de la procedencia de la detención; sirve para evitar posibles abusos
por parte de la policía; brinda al imputado detenido la posibilidad de acreditar
que no hay razones que justifiquen su detención, o bien que no hay motivos
23
24
racionales suficientes para creer que es responsable de la infracción de que se

le acusa.48
Cualquiera sea el tipo de detención de que se trate, ella termina tan
pronto se cumple el objetivo perseguido. Si se trata de una detención por
flagrancia cesa una vez que el detenido es puesto a disposición del tribunal, lo
mismo ocurre con la detención imputativa, pues el fiscal estará en condiciones
de formalizar y luego pedir, en su caso, medidas cautelares; por último,
tratándose de la detención judicial por incomparecencia, previa citación, cesa
del mismo modo al cumplirse con la comparecencia.
Puede llevar a confusión el hecho que la privación de libertad que
originalmente se fundaba en una detención, luego se transforme en prisión
preventiva o en el cumplimiento de la pena privativa quebrantada. Pero en
realidad lo que sucede es que la detención ha terminado.
Plazos de la detención.
La duración de la detención se encuentra regulada en los artículos 131 y
132 del CPP, distinguiendo algunas situaciones:
Si se trata de una detención judicial, la policía está obligada a conducir al
detenido inmediatamente a presencia del juez que expidió la orden. Si ello no
es posible por no ser hora de despacho, el detenido puede ser mantenido en el
recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia
judicial, por un período que no debe exceder las 24 horas.49
48
En este sentido Cecilia Medina y Jorge Mera, citados por Rodrigo Durán, ob cit, pág. 172.
49
24
25
Se ha dicho que la palabra “inmediatamente” significa que el detenido no

debe ser llevado a la unidad policial, sino que una vez practicada la detención,
el agente policial debe dirigirse con el detenido hacia las dependencias del
órgano judicial. Sin embargo, en la eventualidad de que el traslado inmediato
no fuere posible por encontrarse fuera del horario de funcionamiento normal
del tribunal respectivo, el detenido puede ser llevado y permanecer en el
recinto policial hasta el momento de la primera audiencia judicial, sin exceder
en ningún caso de 24 horas.50
La policía no puede ingresar durante este plazo al detenido en
establecimientos penitenciarios, pues si bien cuentan con orden judicial para
detener, no disponen de una orden de ingreso, como lo exige el artículo 133 del
CPP.
Este plazo para poner al detenido a disposición del tribunal no es
ampliable, sin embargo, una vez cumplido el deber que pesa sobre la policía, el
fiscal puede solicitar al juez de garantía una ampliación de la detención hasta
por 3 días, fundado en que no está en condiciones de formalizar
inmediatamente la investigación o pedir cautelares, debido a que no cuenta con
los antecedentes necesarios. El juez concederá la ampliación cuando estime
que los antecedentes justifican la medida. (art.132 inc.2°)
En este último caso se produce un relevo en el custodio del detenido, la
policía lo entregará a gendarmería para ser llevado a un recinto penitenciario a
50
En este sentido Rodrigo Durán, ob cit., pág. 174.
25
26
su cargo, durante el plazo de ampliación decretado, ello en virtud de la

respectiva orden de ingreso expedida por el juez de garantía.
Si se trata de una detención por delito flagrante, el plazo máximo legal

para poner al detenido a disposición del juez es también de 24 horas 51 y se
mantiene la facultad de solicitar una ampliación de ese plazo hasta por 3 días.
La Ley N° 20.000 sobre tráfico de estupefacientes contiene una norma
especial al señalar en su artículo 39 que tratándose de la investigación de los
delitos establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el inciso 2° del artículo
132 del CPP podrá ser ampliado por el juez de garantía hasta por el término de
cinco días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito de
alguna diligencia, debiendo el juez pronunciarse de inmediato sobre dicha
petición, que podrá ser formulada y resuelta por cualquier medio idóneo tales
como teléfono, fax, correo electrónico u otro. A su turno, el artículo 11 de la Ley
N° 18.314 sobre Conductas Terroristas establece un plazo máximo de hasta 10
días.
Control de la detención.
Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son claros al
exigir que toda detención sea objeto de intervención judicial, sin que puedan
haber demoras en ello. El PIDCP en su artículo 9 N° 3 establece la obligación de
llevar a todo detenido “sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales, para ser juzgado”, y en su N° 4
51
26
27
consagra el derecho de todo detenido a recurrir a un tribunal para que éste

“decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión”. En el mismo
sentido la CADH, en su artículo 7 N° 5 establece que “toda persona detenida o
retenida debe ser llevada, sin demora, ante el juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”, y en el artículo 7 N° 6
dispone que “toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad, si el arresto o la
detención fueren ilegales”.
Ahora bien, el control jurídico de las condiciones de la detención puede
producirse básicamente por tres vías:
1.- Audiencia de control de la detención.

Así se denomina en la práctica la primera audiencia judicial del detenido
ante el juez de garantía que ordenó su detención o en los casos de detención
por flagrancia.
Aun cuando el CPP no señala que la finalidad de esta audiencia sea
efectuar un control jurídico acerca de las condiciones de la detención, ello fluye
de lo dispuesto en los artículos 95 inciso 1° del CPP, 9° N° 4 del PIDCP y 7° N° 6
de la CADH.
En la hipótesis de la detención por flagrancia el control se ejercerá, a
petición del imputado o de su defensa técnica, en torno a la efectiva
concurrencia de las condiciones señaladas en el artículo 130 del CPP o en el
27
28
cumplimiento del plazo máximo en que el imputado puede ser puesto a

disposición del tribunal.
Si de los antecedentes aparece que no concurren las condiciones que
hacen procedente la privación de libertad, el juez de garantía está facultado
para declarar ilegal la detención.
Sin perjuicio de lo anterior, el juez de oficio debe verificar el

cumplimiento al deber de información de derechos al detenido 52 y de
comprobar que ello no ha ocurrido, procederá a informarle personalmente de
sus derechos, además, remitirá oficio a la autoridad competente para que
aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones
penales que procedieren. También se suele consultar acerca del trato recibido
por el detenido. Sin embargo, ninguna de estas situaciones afecta la legalidad
de la detención, produciendo efectos diversos según la gravedad de las
circunstancias.
En esta audiencia y aún cuando se haya declarado ilegal la detención el
Fiscal puede formalizar la investigación y, luego, pedir medidas cautelares. Lo
que no puede hacer en este caso – detención ilegal – es solicitar la ampliación
de la detención.
Si el fiscal o un abogado asistente de fiscal no comparecen el detenido
quedará en libertad.53
52
Arts. 97 y 136 CPP.
53
28
29
Hay que tener presente además la norma contenida en el artículo 132 bis,
conforme al cual el fiscal o el abogado asistente podrán apelar de la resolución
que declaró ilegal la detención, siempre que se trate de los delitos que
taxativamente indica la norma, apelación que se concederá en el solo efectivo
devolutivo; en los demás casos, la apelación es improcedente. Al efecto, resulta
conveniente precisar que aún cuando la norma no incluye al defensor, el
Tribunal Constitucional ha entendido – por una cuestión de igualdad ante la ley
– que la facultad conferida al fiscal para que apele en caso de que se declare
ilegal la detención, también se le concede a aquel cuando la ha solicitado la
ilegalidad de la detención y tal declaración ha sido rechazada por el juez de
garantía.
2.- El amparo ante el juez de garantía.

Es un derecho que se reconoce a toda persona privada de libertad para
ser conducida sin demora ante cualquier juez de garantía, para que examine la
legalidad de su privación de libertad y las condiciones en que se encontrare 54.
En tal caso, el juez podrá constituirse en el lugar en que el detenido estuviere y
ordenar su libertad, o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado del detenido, sus parientes o cualquier persona a su nombre,
podrá siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar en
que la persona se encuentre, para solicitar que ordene sea conducida a su
presencia y se ejerzan las facultades contenidas en el inciso 1º del art.95.
54
Art. 95 CPP.
29
30
Sin embargo, el inciso final contiene una restricción para este amparo,
pues si la privación de libertad ha sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad solo podrá impugnarse por los medios procesales que corresponden
ante el tribunal que la hubiere dictado – en la audiencia de control - , sin
perjuicio del recurso de amparo constitucional consagrado en el art.21 de la
CPR.
3.- La acción constitucional de amparo.

Congruente con los dispuesto en el inciso final del art.95, además de las
dos vías indicadas precedentemente, también se puede controlar jurídicamente
la procedencia de una detención a través del amparo constitucional,
plenamente vigente.55
Situación del detenido en un contexto de legítima defensa privilegiada.

Se regula en forma especial la detención del que se encontrare en los
casos de legítima defensa privilegiada,56 al disponer el CPP que la detención se
hará efectiva en su residencia, y si éste no tuviere residencia en la ciudad en
que funciona el tribunal, la detención debe hacerse efectiva en la residencia
que el detenido señale dentro de la ciudad en que se encuentra el tribunal. 57
9.1.6.- LA PRISIÓN PREVENTIVA.
55
Art. 21 CPR.
56
Art. 10 N° 6 párrafo segundo CP.
57
Art. 138 CPP.
30
31
Concepto
Es una medida cautelar personal, de carácter excepcional, que consiste
en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante
su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un
procedimiento penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento, la
seguridad del ofendido o de la sociedad.
También se ha dicho que es una medida cautelar personal de carácter

excepcional, decretada por el juez de garantía o el tribunal de juicio oral en lo
penal en su caso, a solicitud del fiscal del Ministerio Público o del querellante,
con posterioridad a la formalización de la investigación, que impone al
imputado un estado de privación de libertad más o menos permanente, con el
objeto de asegurar la realización de los fines del procedimiento.58
Si bien aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y
presunción de inocencia, se justifica y legitima sólo en cuanto su finalidad sea la
de garantizar los fines del procedimiento, mas no si se le utiliza como una
anticipación de pena. La prisión preventiva no puede perseguir las mismas
finalidades que la pena.
Es de consenso la afirmación de que la forma en que un Estado resuelve
la contradicción entre presunción de inocencia y prisión preventiva está en
58
Rodrigo Durán, ob cit., pág. 201.
31
32
directa relación con los grados de libertad individual que se reconocen en una
determinada sociedad.
Características de la prisión preventiva.

a.- Es una medida cautelar personal excepcional dentro del sistema de
medidas cautelares. Es, por así decirlo, la más excepcional de las excepcionales;
la ultima ratio dentro de las cautelares, ya que sólo procederá cuando las
demás fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, 59 la
seguridad del ofendido o de la sociedad.
b.- Sólo puede ser decretada por los tribunales penales.
c.- Sólo puede decretarse a solicitud de interviniente legitimado, nunca
de oficio. Sin embargo, los artículos 144 y 145 del CPP facultan al órgano judicial
para modificar o revocar de oficio la resolución que se pronunciare sobre la
prisión preventiva y/o para sustituirla por otra cautelar menos intensa.
d.- Sólo puede decretarse con posterioridad a la formalización de la
investigación.60 Esta exigencia previa se impone como una forma de garantizar
el derecho de defensa y contradicción del imputado, principalmente su derecho
a saber los cargos que se le atribuyen y los motivos que justifican la eventual
adopción de la medida.
e.- Impone al imputado un estado de privación de libertad más o menos
permanente. La prisión preventiva es la medida cautelar que limita con mayor
59
Arts. 139 inciso 2° CPP y 9 N° 3 del PIDCP.
60
32
33
intensidad la libertad personal y al que tiene un mayor carácter de

permanencia, ya que perdura mientras subsistan los motivos que la hubieren
justificado.
f.- Como toda medida cautelar personal, tiene por objeto asegurar la
realización de los fines del procedimiento. Característica que se apreciará
nítidamente con el análisis de sus requisitos de procedencia.
Requisitos de la prisión preventiva.

Además de las condiciones previas de solicitud de fiscal o querellante y
formalización, para decretar la cautelar personal de prisión preventiva se
requiere a) la apariencia de buen derecho y b) peligro de retardo.
a.- Apariencia de buen derecho, que en este caso consiste en que el

solicitante acredite ante el tribunal las circunstancias signadas con las letras a) y
b) del inciso 1° del artículo 140 del CPP, también llamadas “supuesto material”
de la prisión preventiva.
a.1.- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito

que se investiga.
Un primer problema interpretativo que genera este requisito dice
relación con el alcance que debe darse a la expresión “delito”. Al respecto
Rodrigo Durán61 destaca dos posiciones teóricas: la clásica y la moderna.
61
Ob cit., pág. 209.
33
34
La teoría clásica sostiene que lo que la ley exige es que existan

antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible, entendiéndose
por tal al hecho típico. Es decir, basta con que se acredite uno de los elementos
del delito (la tipicidad), no correspondiendo al juez considerar ni al fiscal o
querellante probar los elementos de la antijuridicidad y de la culpabilidad,
aunque sí debe considerar aquellos elementos subjetivos que forman parte del
tipo penal. Según esta tesis un análisis anticipado de la antijuridicidad o de la
culpabilidad importaría prejuzgar y resolver desde luego el juicio criminal.
Por su parte, la llamada teoría moderna sostiene que la ley exige que se
encuentre justificado un hecho típico, antijurídico y culpable, es decir, entiende
que la expresión “delito” comprende todos los elementos teóricos de éste. En
consecuencia, el tribunal se encontraría impedido de decretar la prisión
preventiva respecto de una persona inimputable o respecto de la cual concurre
una causal de justificación.
En razón del carácter excepcional de las cautelares personales y de la
exigencia legal de interpretar restrictivamente las normas en esta materia,
creemos que es más sustentable la segunda posición. En efecto, no nos parece
adecuado decretar y aplicar tan fuerte restricción a la libertad personal sin un
análisis de la concurrencia de todos los elementos del delito. En cuanto al
temor a un supuesto prejuzgamiento, estimamos que no hay tal, ya que la
decisión respecto de una cautelar personal exige un distinto nivel o estándar de
convicción y, normalmente, su adopción se fundará en actos de investigación y
no en actos de prueba, propios del juicio.
34
35
En el mismo sentido, Rodrigo Durán agrega que en el nuevo proceso

penal quien calificará la existencia del requisito en análisis será, por regla
general, el juez de garantía, cuya función principal no es decidir la contienda,
sino actuar como garante del respeto de los derechos de los intervinientes en el
procedimiento. Por lo tanto, la decisión de este órgano judicial no implicará
prejuzgamiento, ya que la causa, por lo general, será decidida por un tribunal
oral, distinto e independiente del juez de garantía.
Relacionado con el tema anterior, resulta necesario determinar el
estándar de “justificación” de la existencia del hecho punible, ¿bastará acaso
con la mera probabilidad o se exige certeza?
Si analizamos esta primera circunstancia en relación con la locución de la
letra b) del artículo 140 del CPP que exige solamente “antecedentes que
permitieren presumir fundadamente”, esto es la formulación por el juez o
tribunal de un juicio de probabilidad acerca de la participación del imputado, se
constata que el nivel de certeza exigido en el primer caso (letra a) es superior al
segundo (letra b).
Según Duce y Riego62 lo que se requiere es que el juez, frente a la
solicitud del fiscal, verifique primero la seriedad de los cargos. Esto es, que en
una apreciación temprana, la información con que cuenta el fiscal tenga los
elementos necesarios que permitan fundamentar esos cargos de un modo
suficientemente convincente, en términos de prever que habrá de llevarse
62
Ob cit, pág. 248.
35
36
adelante un juicio en el que la prueba será examinada pormenorizadamente y

que luego será valorada en la sentencia.
Agregan que, en la práctica, el nuevo sistema exige que el fiscal le cuente
al juez cuáles son los antecedentes que fundamentan los cargos que formula. Si
de esta exposición, que se realiza en la audiencia y que puede ser controvertida
por la defensa, el juez llega a la conclusión de que el fiscal cuenta con un
material que aparentemente le permitirá promover la realización de un juicio
con una buena probabilidad de éxito, entonces puede dar por satisfecho el
elemento material necesario para las medidas cautelares. El juez no puede, a
estas alturas, saber ni entrar a indagar qué tan buenos son los testigos de la
fiscalía, qué tan sólidos son sus peritos ni cómo construirá sus presunciones,
tampoco puede el juez contar con la versión de la defensa y no sabe cómo esta
última afectará los antecedentes proporcionados por el fiscal. En este
momento, le basta al juez con saber que existen determinados testigos, peritos
o documentos que aparentemente permitirán acreditar determinados hechos
en el juicio oral. Si apreciados estos antecedentes de un modo preliminar y
necesariamente superficial, percibe el juez que ellos dan cuenta de un caso
sólido, entonces, se encuentra satisfecho el supuesto material.
a.2.- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente

que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor.
36
37
En este caso la expresión “presumir fundadamente” es la que genera

dificultades de interpretación.
En una primera aproximación al tema, podemos entender la locución
como la exigencia de antecedentes que se refieran a hechos reales, múltiples,
graves, precisos y concordantes, condiciones todas que llevan a una presunción
fundada y descartan la mera sospecha de participación.
Sin perjuicio de lo anterior, como no se trata de la decisión del juicio,
único momento en que se exige la certeza del tribunal, más allá de toda duda
razonable, el estándar de probabilidad que requiere la prisión preventiva no
puede ser tan exigente. Es por ello que se ha afirmado que lo que la norma
requiere es que de la investigación aparezcan antecedentes que den un grado
de verosimilitud a la participación del imputado en el delito, indicios de
responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida.
b.- Peligro de retardo, en cuanto el solicitante debe acreditar la llamada

“necesidad de cautela” de los fines del procedimiento mediante la entrega de
antecedentes calificados a que se refiere la letra c) del art.140 del CPP.
El juez debe analizar, por una parte, cuál es el riesgo de que el
comportamiento del imputado constituya una amenaza para el adecuado
desarrollo del proceso y la aplicación de la sentencia y, por otra, la efectiva
utilidad de la medida para evitar o disminuir ese riesgo.
Esta necesidad cautelar puede consistir:
37
38
1.- En que la prisión preventiva sea indispensable para el éxito de

diligencias precisas y determinadas de la investigación; o
2.- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la

sociedad; o
3.- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del
ofendido.
4.- Que exista peligro de que el imputado se de a la fuga y no

comparezca a las diversas actuaciones del procedimiento.
Será el tribunal quien determine la ocurrencia de estas situaciones en

cada caso concreto, sin embargo el legislador ha señalado ciertos parámetros
objetivos en que estima que existe esa necesidad cautelar.
Respecto a la primera situación, que consiste en un peligro para el éxito

de la investigación, no presenta problemas de compatibilidad con el principio
de inocencia, toda vez que obedece a uno de los fines del procedimiento penal,
a saber, el correcto establecimiento de la verdad, y no al objetivo de anticipar
una pena.
Lo que se requiere es que existan antecedentes calificados que
permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable
38
39
para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación; la

propia ley indica que se entenderá especialmente que la prisión preventiva es
indispensable para tal efecto cuando existiere sospecha grave y fundada de que
el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante actos concretos y
dolosos, como la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de
antecedentes que puedan servir de prueba de cargo; o cuando pudiere inducir
a coimputados, peritos, testigos o terceros para que informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.
El solo desarrollo de la investigación no puede autorizar a restringir o
privar de libertad al imputado para facilitar esta labor, sino que para hacerlo se
requieren antecedentes específicos que hagan sospechar su intención de
intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso y establecimiento de
la verdad. Además, debe existir una vinculación directa entre el posible actuar
del imputado y la diligencia de la investigación cuyo éxito se pretende
garantizar mediante la medida cautelar.
En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como

un fundamento para satisfacer más bien fines penales que procesales. Al decir
de Ferrajoli se utiliza en este caso la prisión preventiva como un instrumento de
prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al
imputado la ejecución de otros delitos.63
63
Esa misma orientación se observa en la historia legislativa de las normas que introducen esta causal en nuestro
ordenamiento, a saber, el Acta Constitucional N° 3, luego recogida por la CPR y en el Código de Procedimiento
Penal, en cuanto se refería a dos situaciones distintas: el peligro de que el imputado eludiera la acción de la
justicia y el peligro de que continúe delinquiendo. La modificación introducida por la Ley N° 19.047 si bien dejó
39
40
Esta es la justificación más problemática de la prisión preventiva y menos

compatible con la presunción de inocencia y derecho al juicio previo. Se ha
dicho que en este caso deja de ser una medida cautelar para convertirse en un
instrumento de control social, menguando con ello su legitimidad.
Algunos autores han tratado de buscar una interpretación sistémica que
haga compatibles la necesidad cautelar con los principios inspiradores del
sistema y con las normas de derecho internacional, para ello sostienen que el
sentido de este peligro para la seguridad de la sociedad se corresponde a la
existencia de “peligro de fuga” o intención de eludir la acción de la justicia más
que a un peligro de reincidencia.
Nuestro CPP y muy especialmente el artículo 140 letra c) ha sufrido las
influencias de las políticas de seguridad ciudadana, ampliando las hipótesis que
hacen procedente la prisión preventiva, la última de las cuales se plasmó a
través de la ley 20.253 (Ley Agenda Corta Antidelincuenia), estableciendo una
serie de criterios orientadores respecto de los casos en que se el juez debe
estimar que existe este peligro para la seguridad de la sociedad, a saber: “Para
estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la
sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes
circunstancias:
 la gravedad de la pena asignada al delito;
 el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos;
el contenido de la causal abierta a la interpretación judicial, el componente de prevención se mantuvo, situación

que poco varió con las modificaciones contenidas en las leyes N° 19503 y 19.661.
40
41
 la existencia de procesos pendientes; y el hecho de haber actuado en

grupo o pandilla
Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un

peligro para la seguridad de la sociedad,
 cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley
que los consagra,
 cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito
al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido
efectivamente o no;
 cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal,
 en libertad condicional o
 gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las
penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley”. 64
Desde ya señalemos que no se trata de la seguridad de la sociedad en
abstracto, en cuanto significa proteger las bases fundamentales del orden
jurídico de la nación; ni a los valores en que esas bases se sustentan; ni se trata
de la seguridad en cuanto defiende el bien común, porque si se entendiere así,
todos los delitos harían procedente la prisión preventiva ya que de una u otra
manera implican la violación de valores sociales y conducen a un daño social.
Tampoco se refiere a la seguridad nacional en el sentido de integridad del
territorio, el normal desarrollo de la actividad ciudadana o la institucionalidad
64
41
42
de la República, porque si se entendiere así, la prisión preventiva procedería

respecto de todos los delitos contra la seguridad del Estado contemplados en el
Código Penal, en las leyes de Seguridad del Estado, de Armas y otras especiales.
La norma se refiere solamente a un peligro jurídico para la sociedad, es decir,
derivado del incumplimiento de las finalidades fundamentales del proceso
penal.65
Respecto al peligro para la seguridad del ofendido, también son

aplicables los cuestionamientos anteriores, sin embargo su aplicación es más
restringida en relación a las situaciones que la generan y la posibilidad de
utilizar otras medidas cautelares menos intensas e igualmente eficientes, por
ejemplo la prohibición de acercarse al ofendido.
El término ofendido debe ser entendido en un sentido amplio, es decir,
que comprende al directamente ofendido por el delito y a la familia de éste.66
También en este caso se entrega al juez una pauta para determinar
cuándo se entenderá que la libertad del imputado pone en peligro la seguridad
del ofendido, esto es: “Cuando existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que éste realizará atentados en contra de aquél, o en
contra de su familia o de sus bienes”. Se trata de indicios serios basados en
hechos conocidos, que permiten inferir que el imputado atentará en contra del
ofendido.(art.140 inc. final)
65
En este sentido Salvador Mohor, citado por Rodrigo Durán, ob cit., pág. 219.
66
Arts. 108, 78 letra b) y 109 letra a) CPP.
42
43
Finalmente, en relación al peligro de fuga del imputado y a diferencia de

los casos anteriores, en este caso el legislador no ha otorgado claros criterios
orientadores sobre el particular; han sido los tribunales los que han ido fijando
los criterios, entendiendo – en general – que este peligro de fuga aumenta
sustancialmente en la medida que la pena concreta probable deba cumplirse
efectivamente, sin beneficios alternativos – hoy penas sustitutivas - de la ley
18.216.-
Al efecto y para precisar este objeto cautelar, resulta oportuno indicar
que el imputado que el peligro de fuga tiene relación con la presencia del
imputado a las diversas actuaciones del procedimiento, con el juicio y con el
eventual cumplimiento de la sentencia, ello conforme lo dispuesto por el
artículo 141 inciso final y con el artículo 146.
Situaciones de improcedencia de la prisión preventiva.
Se trata de casos en que esta medida cautelar personal y excepcional
aparece como desproporcionada (principio de proporcionalidad en relación con
la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad del
hecho que se investiga, circunstancias de comisión y pena) e innecesaria
(principio de instrumentalidad, en razón de la consecución de los fines del
procedimiento).67
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con

penas pecuniarias o privativas de derechos. Esta situación de improcedencia se
67
Art. 141 CPP.
43
44
justifica en razón del principio de proporcionalidad y porque el artículo 124,

respecto de estos delitos, sólo hace procedente la citación, a menos que el
imputado no comparezca injustificadamente a los actos a que fuere citado, caso
en el cual el juez puede ordenar su detención o prisión preventiva.
b) Tratándose de delitos de acción privada. Limitación que deriva
básicamente del hecho de tratarse de ilícitos que no lesionan de manera grave
al sistema jurídico o la paz social, afectando más bien la esfera particular de
determinadas personas o entidades, sin lesionar bienes jurídicos de gran
trascendencia.
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una
pena privativa de libertad. Situación que se justifica en razón del principio de
instrumentalidad de las medidas cautelares. En efecto, en la hipótesis señalada
no se ve la necesidad ni la utilidad de decretar la prisión preventiva; al revés,
resulta impracticable ejecutar al mismo tiempo la cautelar en estudio con una
sanción privativa de libertad.
Ahora bien, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento
efectivo de la pena y el fiscal o el querellante estiman necesaria la prisión
preventiva o alguna de las medidas cautelares del artículo 155 del CPP, pueden
solicitarlas anticipadamente, a fin de que, si el tribunal acoge la solicitud, la
medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la
pena, sin solución de continuidad.
Excepciones a la improcedencia.
44
45
Señala el inciso final del artículo 141, que podrá en todo caso decretarse
la prisión preventiva en las siguientes situaciones:
1).- Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas
cautelares del artículo 155 del CPP.
2).- Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con
su obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y
presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecución de la sentencia,
inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad a los artículos 33
y 123 del CPP.
3).- Cuando el acusado no asistiere a la audiencia del juicio oral, en cuyo
caso la resolución se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del
querellante.
Sustitución de la prisión preventiva por caución.68
Se aplica precisamente en los casos en que la medida cautelar hubiere
sido impuesta únicamente para garantizar la comparecencia del imputado al
juicio y a la eventual ejecución de la pena.
Consiste en el reemplazo de la prisión preventiva por una caución
económica suficiente, cuyo monto fijará el tribunal.
Esta sustitución puede efectuarse tanto respecto de una prisión
preventiva en ejecución como respecto de una que recién se ha decretado y
aún no se cumple.
68
Art. 146 CPP.
45
46
La caución puede constituirla el imputado u otra persona y puede

efectuarse de distintas formas, ya sea a través de depósito de dinero o valores
en la cuenta corriente del tribunal, la constitución de prenda o hipoteca, o la
fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal. La cuantía será
fijada por el tribunal, quien necesariamente deberá tener en cuenta factores
como la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del imputado,
entre otros.69
Prestada la caución, el imputado conserva o recupera su libertad, según
el caso, quedando obligado a comparecer a los actos del procedimiento en que
se requiera su presencia y a la ejecución de la pena.
Si el imputado no comparece al acto a que fue citado o se sustrae de la
ejecución de la pena, se procederá a ejecutar la caución de acuerdo a las reglas
generales y se entregará el monto que se obtuviere a la Corporación
Administrativa del Poder Judicial.70
Además de la ejecución de la garantía, y aunque el Código no se refiera a
ello, es obvio que la incomparecencia del imputado motivará que el tribunal
decrete en su contra una orden de prisión preventiva, ya que la caución que se
decretó en su reemplazo resultó ser ineficaz.
69
El artículo 163 inciso 2° del Código Tributario dispone sobre el particular: “Si, en los procedimientos penales
que se sigan por los mismos delitos, procediere la prisión preventiva , para determinar en su caso la suficiencia de
la caución económica que la reemplazará, el tribunal tomará especialmente en consideración el hecho de que el
perjuicio fiscal se derive de impuestos sujetos a retención o recargo o de devolución de tributos; el monto
actualizado, conforme al artículo 53 de este Código, de lo evadido o indebidamente obtenido, y la capacidad
económica que tuviere el imputado”.
70
Art. 147 CPP.
46
47
Considerando la finalidad de estas garantías económicas, el artículo 148

del CPP considera una serie de casos que obligan a cancelar la caución, estos
son:
a.- Cuando el imputado fuere puesto en prisión preventiva;
b.- Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se
sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y
c.- Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se
resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que
previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia.
La cancelación de la caución implica, además, la devolución de los bienes,
dineros o valores afectados y la cancelación de las respectivas inscripciones si se
tratare de inmuebles hipotecados.
Procedimiento para decretar la prisión preventiva.

Se traduce en la discusión, en audiencia pública, de la solicitud que el
fiscal o el querellante planteen en ese sentido. En la señalada audiencia pueden
estar presentes todos los intervinientes, pero no pueden faltar el imputado y su
abogado.71
En primer lugar, debe encontrarse formalizada la investigación. En
consecuencia, habrá que verificar que el delito en que se basa la solicitud de
prisión preventiva coincida con el de la formalización.
71
47
48
Luego, debe existir solicitud del Ministerio Público o querellante. Por

aplicación del principio de división de funciones y ejercicio de la persecución
penal pública, parece afianzarse la interpretación del artículo 144 inciso 1° del
CPP, en el sentido que sólo el caso de una prisión preventiva previamente
ordenada puede ser modificada, de oficio o a petición de parte, por el tribunal,
mas no en el evento de una prisión preventiva previamente rechazada, que sólo
es modificable a solicitud de parte.
Esta solicitud puede plantearse verbalmente en las audiencias de
formalización, preparación o juicio oral, o por escrito en cualquier etapa de la
investigación.
Si la petición se plantea por escrito, el juez de garantía debe fijar una
audiencia para resolver la solicitud, a la cual citará al imputado, a su defensor y
a los demás intervinientes.
La solicitud debe resolverse en audiencia, donde el solicitante expondrá
sus fundamentos y tratará de acreditar que se cumplen los requisitos del
artículo 140 del CPP exhibiendo, si se solicita, los antecedentes que sirvan al
efecto. Luego el tribunal oirá al defensor, a los demás intervinientes que
quisieren hacer uso de la palabra y al imputado.
Acto seguido el tribunal debe resolver fundadamente. Si accede a la
medida debe expresar claramente los antecedentes calificados que justifican la
decisión72 y emitir la orden escrita de prisión preventiva con las menciones
señaladas en el artículo 154 del CPP.
72
Art. 143 CPP.
48
49
Renovación de la discusión acerca de la medida de prisión preventiva.

Puede darse de diversas maneras:
a.- Revisión de solicitud de prisión preventiva previamente rechazada. 73

En este caso el solicitante debe hacer valer nuevos antecedentes que
justifiquen discutir nuevamente su procedencia. Si no los invoca, la petición
será rechazada de plano.
La petición se resuelve en audiencia donde se discutirá nuevamente la
medida.
Como ya lo adelantamos, no obstante la redacción aparentemente
amplia del inciso 1° del artículo 144, creemos que el tribunal no puede
modificar de oficio una resolución precedente donde la cautelar de prisión
preventiva fue rechazada, pues respecto de ella la ley ha establecido un
procedimiento especial que sólo hace procedente tal revocación previa petición
de parte.
b.- Revisar la mantención de una medida previamente decretada.

b.1.- Revisión de oficio.
b.1.1.- Facultativa. Se puede efectuar en cualquier momento en que el
juez lo estime pertinente, debiendo resolver en audiencia su substitución,
previo debate.74
73
74
49
50
b.1.2.- Obligatoria, para resolver su cesación o prolongación, lo que

ocurrirá cuando hubieren transcurrido seis meses desde el último debate oral
en que ella se hubiere decidido.75
Lo mismo sucederá cuando la duración de la prisión preventiva hubiere
alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el
evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto
existiendo recursos pendientes.76
b.1.3.- Obligatoria, para resolver su terminación, cuando estime que no
subsisten los motivos que la justificaron.77
b.2.- Revisión a petición de parte.

La solicitud de revocación del imputado puede ser rechazada de plano
por el tribunal o resuelta en audiencia, previo debate en torno a la subsistencia
de los requisitos que la autorizan.
Impugnación de la resolución que se pronuncia acerca de la prisión

preventiva.
Sólo son apelables aquellas resoluciones que ordenen, mantengan,
nieguen lugar o revoquen la prisión preventiva que hubieren sido dictadas en
audiencia oral, debiendo interponerse por escrito, dentro del plazo de 5 días
corridos. En los demás casos, no es susceptible de recurso alguno y no obstará a
75
76
77
50
51
la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado, a petición de

cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares señaladas en
el art.155.78
Sin embargo, la ya tantas veces citada Ley 20.253 modificó el art.149,
agregando dos incisos, que regulan la situación de ciertos y determinados
delitos, posibilitando que la apelación sea verbal y concedida en ambos efectos;
de este modo, la norma indica que “tratándose de los delitos establecidos en
los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código
Penal, y los de la ley 20.000 que tengan pena de crimen, el imputado no podrá
ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que
negare o revocare la prisión preventiva, salvo el caso en que el imputado no
haya sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido. El recurso de
apelación contra esta resolución deberá interponerse en la misma audiencia,
gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregado extraordinariamente
a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada, o a más tardar a la
del día siguiente hábil. Cada Corte de Apelaciones deberá establecer una sala de
turno que conozca estas apelaciones en días feriados.
En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior,
estando pendiente el recurso contra la resolución que dispone la libertad, para
impedir la posible fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendrá
la facultad de decretar una orden de no innovar, desde leugo y sin esperar la
vista del recurso de apelación del fiscal o del querellante”.
78
Art. 149 CPP.
51
52
Por otro lado, se ha discutido la aplicabilidad de la norma precedente

respecto de la resolución emitida por el tribunal de juicio oral en lo penal, sea
en la audiencia del juicio o en otra especialmente convocada al efecto. Ello en
atención a lo dispuesto en el artículo 364 del CPP que niega perentoriamente la
posibilidad de recurrir de apelación respecto de las resoluciones dictadas por
dicho tribunal colegiado.
Algunos sostienen que, en virtud del principio de especialidad debe
aplicarse preferentemente la norma del artículo 149, respecto de aquella otra
contenida en el artículo 364, ambos del CPP. Además, se fundan en el derecho
a un debido proceso que considera como componente esencial la facultad de
recurrir de las resoluciones relevantes del procedimiento.
En contrario, se ha sostenido que el régimen recursivo contemplado en el
nuevo sistema procesal penal no contempla en caso alguno la posibilidad de
apelar en contra de resoluciones del tribunal de juicio oral en lo penal, lo que se
aprecia claramente en el artículo 370, que determina las resoluciones apelables
en términos generales, al señalar que “Las resoluciones dictadas por el juez de
garantía serán apelables…” y se confirma con lo establecido en el artículo 63 N°
3 letra b) del COT, que en materia criminal sólo otorga competencia a las Cortes
de Apelaciones para conocer en segunda instancia “de las apelaciones
interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por un juez de garantía”, sin
mencionar a los tribunales de juicio oral en lo pena. A mayor abundamiento y
en abono de esta posición, se dice que el agraviado con la resolución del TJOP
52
53
podría recurrir de amparo y eventualmente, recurrir de apelación a la Corte

Suprema, en el caso de que este recurso no prospere ante la Corte respectiva.
Ejecución de la prisión preventiva.

A fin de sentar ciertas diferencias entre la prisión preventiva y la prisión
punitiva el artículo 150 del CPP ha establecido un régimen especial para su
ejecución, a cargo del juez competente, que dice relación con una serie de
garantías y reglas especiales destinadas a la protección de quienes hayan de ser
objeto de la misma, con miras a intentar brindar protecciones mínimas a los
afectados y son las siguientes:
Intimación de la orden. Una vez que el tribunal despacha la orden escrita
de prisión preventiva,79 el encargado de su ejecución debe intimarla al
imputado dándole copia de la misma.
Recintos en que se cumple. El imputado debe ser trasladado al
establecimiento penitenciario o lugar público de detención que el tribunal haya
determinado en la orden, debiendo el encargado del recinto exigir que se le
exhiba la orden, de la cual deberá dejar constancia en un registro público. 80
Segregación y protección de la integridad física del imputado. La prisión
preventiva debe ejecutarse en establecimientos especiales diferentes de los
que se utilizan para los condenados, o al menos separados de éstos. Además,
79
Art. 154 CPP.
80
Arts. 19 N° 7 letra d) inciso 2° CPR y 149 N° 1 CP.
53
54
deben separarse los jóvenes y no reincidentes respecto de la población

penitenciaria de mayor peligrosidad.81
Trato de inocente. La prisión preventiva debe cumplirse de manera tal
que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones
que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los
demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier
motivo se encontraren en el recinto.
Permiso excepcional de salida diaria, por un período determinado o con
carácter indefinido, siempre que se asegure convenientemente que no se
vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva. Sin perjuicio de ello, existen
ciertos delitos contemplados en el inciso 6°, respecto de los cuales el tribunal
no podrá otorgar dicho permiso sino por resolución fundada y por el tiempo
estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del citado permiso.
Supervisión jurisdiccional de la ejecución de la prisión. Corresponde al
tribunal que decretó la cautelar supervisar el cumplimiento de la medida,
debiendo conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de
ella. Por lo tanto, si la prisión preventiva fue decretada por un juez de garantía
a él corresponde tal supervisión, a menos que la causa pase a la etapa de juicio
oral, en cuyo caso, junto con remitir el auto de apertura pone a disposición del
tribunal colegiado a los acusados sujetos a cautelar personal.82
La autoridad penitenciaria está obligada a comunicar inmediatamente al
tribunal correspondiente, según sea el caso, las restricciones que impusiere al
81
Arts. 10 N° 2 letra a) del PIDCP y 5 N° 4 de la CADH.
82
54
55
imputado y sus fundamentos, pudiendo el órgano judicial dejarlas sin efecto si

las considera ilegales o abusivas, convocando, si lo estima necesario, a una
audiencia para su examen.
No obstante lo señalado precedentemente, la visita semanal de cárcel
debe ser efectuada por un juez de garantía designado por el Comité de Jueces,
en la cual se indagará si los imputados detenidos o presos han sufrido tratos
indebidos, si se les ha coartado la libertad de defensa o si se ha prolongado
ilegalmente la tramitación de su proceso.83
Otras garantías. El artículo 94 del CPP establece, además, una serie de
derechos que tiene el imputado sometido a prisión preventiva, por ejemplo:
tener a sus expensas las comodidades y ocupaciones que fueren compatibles
con la seguridad del recinto en que se encontrare (pensionado), y el imputado
pudiere pagar su estadía en ellas, le estará permitido hacerlo. 84 También tendrá
derecho a recibir visitas y, en general, podrá comunicarse libremente con el
exterior, ya sea por escrito, por teléfono o por cualquier otro medio, aunque
siempre de acuerdo con el reglamento penitenciario.
También tiene derecho a entrevistarse en privado con su abogado de
acuerdo al régimen del establecimiento, sin más restricciones que las
necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto.85
83
Art. 567 COT.
84
Art. 94 letra g) CPP.
85
Art. 94 letra f) CPP.
55
56
Excepcionalmente, el juez puede decretar la incomunicación del

imputado,86 restringiendo o prohibiendo sus comunicaciones hasta por un
máximo de diez días. Esta decisión podrá adoptarla, a petición del fiscal, cuando
la considere necesaria para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo
caso, esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado ni al
propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada
atención médica.87
Duración de la prisión preventiva.

Esta medida cautelar personal no tiene establecido un límite temporal
absoluto que determine su terminación automática. El transcurso del plazo sólo
determina mecanismos obligatorios de revisión de la medida.
Lo anterior no significa que ella pueda extenderse indefinidamente, su
término se encuentra ligado al derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y a sus características de instrumentalidad, proporcionalidad y
provisionalidad.
Podemos sistematizar las formas de terminación de la prisión preventiva
de la siguiente manera:
Terminación natural. En virtud del principio de instrumentalidad, el
término natural de esta medida se produce con el término del procedimiento
cuyos fines cautela.
86
La incomunicación es una medida judicial excepcional que, dentro del contexto de una cautelar personal de
detención o prisión preventiva, agrava las condiciones de la privación de libertad.
87
56
57
Revocación. La revocación por resolución judicial operará cuando ya no

subsistan los requisitos que la autorizaron o los motivos que la hubieren
justificado. Así sucede con la dictación de la sentencia absolutoria o de
sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando esas resoluciones no se
encuentren ejecutoriadas.88
Sustitución. Opera cuando las finalidades perseguidas por la prisión
preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por otra medida cautelar que se
dicta en su reemplazo.89
Reemplazo por una caución económica. Como ya vimos, ello procede
sólo cuando la prisión preventiva se hubiere decretado para garantizar la
comparecencia del imputado a juicio y a la eventual ejecución de la pena.90
Opinión crítica de la utilización de la institución.

En relación a los fundamentos, función y límites de la prisión preventiva,
el profesor Miguel Soto Piñero apunta tres consideraciones que hemos
estimado pertinente incluir en el presente trabajo.91 Primero, que en nuestro
país, al igual que ocurre en general en Occidente, se ha invertido, en el ámbito
del control penal, la actitud frente al “Leviatán estatal”. En lugar de situarse en
la posición de potencial víctima de los aparatos de represión (policía, tribunales,
gendarmería) que representan la más radical injerencia del Estado en los
derechos individuales de los ciudadanos – injerencia que por lo mismo debe
88
Arts. 122 inciso 1°, 153, 347 y 379 CPP.
89
Arts. 145 inciso 1° y 153 inciso 2° CPP.
90
Art. 146 CPP.
91
Diario La Tercera de 8 de septiembre de 2005, artículo denominado “Prisión preventiva y reforma penal”.
57
58
estar limitada y acotada a lo estrictamente imprescindible -, nos situamos en la

posición de eventuales beneficiarios del control penal, que a nosotros, por
definición nunca sospechosos de la autoría de infracción penal alguna, nos
asegura paz social y defensa frente al delito que cometen “otros” y del que sólo
podemos ocupar la posición de víctima. Naturalmente los derechos de esos
“otros”, los potenciales autores, no merecen el mismo grado de resguardo que
los derechos de las potenciales víctimas.
Segundo, que en todo evento, atendida la comprobada selectividad del
sistema penal y la incertidumbre que rodea la “cifra negra de criminalidad” –
que varía de delito en delito y que sólo puede ser estimada en términos muy
aproximativos, inútiles para cualquier propósito serio – el alcance efectivo de la
criminalidad o es desconocido o, en el mejor de los casos, es conocido con
notoria imprecisión, de lo que resulte que el efecto de la prisión preventiva en
el ámbito de la criminalidad real no lo podemos apreciar, ni podemos deducir
consideración alguna sólidamente fundada a su respecto. En rigor, lo único que
puede conocerse es la incidencia de la prisión preventiva en la criminalización,
lo que normativamente constituye un defecto, no una virtud, de la institución
de la prisión preventiva.
Tercero, hay que tener presente que antes de investigar si la prisión
preventiva es o no un medio idóneo de “lucha contra el crimen”, debe
lógicamente haberse establecido que en un Estado de derecho puede usarse
para ese fin y ocurre que esas finalidades, si es que existen, son propias de la
pena y la pena es posterior al proceso. La pena supone que se ha establecido la
58
59
culpabilidad por sentencia firme o ejecutoriada, que es precisamente lo que no

existe cuando se decreta la prisión preventiva. Un derecho fundamental de los
ciudadanos es el que tienen a su libertad, que, al amparo de la presunción de
inocencia, sólo puede ser restringido excepcional y provisionalmente durante el
proceso, para los fines del mismo y no para los de una pena cuya procedencia
aún no se encuentra establecida.
En definitiva, afirma el profesor Soto, si no se quiere poner la carreta
delante de los bueyes, la pena debe suceder al proceso penal y a la dictación de
sentencia condenatoria y no antecederlo. De otra forma, carecería de todo
sentido o propósito tener un proceso penal con las garantías que éste implica y
la pena debería ser aplicada por puras consideraciones de peligrosidad por un
funcionario estatal con experiencia en la peligrosidad.
En relación con la opinión precedente, Marco Cárdenas Ruiz92 manifiesta
que la presunción de inocencia pertenece sin duda a los principios
fundamentales de la persona y del proceso penal en cualquier Estado de
derecho. Es por ello, que a toda persona imputada, debe reconocérsele el
derecho subjetivo a ser considerado inocente.
La presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico 93
– que sólo puede ser invalidado mediante condena firme, y que dentro del
proceso pone límites a la actividad coercitiva del Estado – constituye hoy un
derecho fundamental reconocido como tal en nuestro ordenamiento jurídico.
92
En artículo denominado “La presunción de inocencia”, publicado en la página web
www.derechopenalonline.com.
93
Oré Guardia Arsenio, “Manual de Derecho Procesal Penal”, Editorial Alternativas, año 1996, página 37.
59
60
Entonces, lejos de ser un mero principio teórico del Derecho, representa una
garantía procesal insoslayable para todos, sosteniéndose incluso que ella
constituye la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso
penal acusatorio.
Parte del supuesto de que todos los hombres son buenos y para
considerarlos malos es preciso que se les haya juzgado y encontrado
responsables. Mientras no exista un fallo o decisión debidamente ejecutoriada,
que declare la responsabilidad penal de una persona, debe considerársele
inocente. Es decir, se requiere la existencia de un juicio previo.
En consecuencia, en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines
preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo
puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro que se
obstaculice la averiguación de la verdad;94 el primero es viable porque no se
concibe el proceso penal contumacial, a fin de no violar el derecho de defensa,
resultando indispensable la presencia del imputado para llegar al fin del
procedimiento y por consiguiente la decisión final. De otro lado, el segundo
punto también es lógico, porque el imputado es el principal interesado en
influir en el resultado del procedimiento, ya sea entorpeciendo o colaborando
con la averiguación de la verdad.
De lo dicho, se desprende un evidente cuestionamiento a la legitimidad
de la prisión preventiva decretada por fines ajenos a los descritos, como ocurre
con el peligro para la seguridad de la sociedad, que contempla expresamente
94
Maier, Julio “Derecho Procesal Penal Argentino”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1989, página 281.
60
61
nuestro CPP. Ya en el año 2001 el profesor Riego anunciaba lo problemática que

resultaba la aplicación de esta necesidad cautelar, ya que entre sus objetivos se
encuentra el de evitar que el imputado pueda cometer delitos durante el
desarrollo del proceso. Agregaba que, desde el punto de vista de los principios,
una medida de coerción contra el imputado dictada en virtud del riesgo de
comisión de otros delitos no constituye en realidad una medida cautelar,
puesto que no es este un objetivo del proceso. Se trata, por el contrario, de una
medida de seguridad dictada con el propósito de prevención especial y su
determinación en forma previa a la condena vulnera flagrantemente la
presunción de inocencia y el conjunto de garantías procesales y penales.
Anunciaba, no obstante, que en la práctica esta finalidad tendría mucha
aplicación en la determinación de medidas cautelares debido a la presión
pública por respuestas inmediatas frente a algunos tipos de situaciones
bastante comunes que generan gran preocupación en la población. Esta causal
opera frente a delincuentes habituales o profesionales, principalmente en la
criminalidad de mediana gravedad contra la propiedad y en materia de drogas.
Estas personas se presentan muchas veces frente al sistema procesal con
antecedentes penales en delitos similares y sus circunstancias dan cuenta de
que en el caso de ser mantenidos en libertad durante el proceso, muy
probablemente continuarán delinquiendo, porque este es su medio de vida y
no hay posibilidades reales de un cambio de actividad.95
95
Cristian Riego Ramírez, en informe de investigación titulado “Prisión preventiva y demás medidas cautelares
en el nuevo proceso penal”, publicado en la Colección de Informes de Investigación editado por el Centro de
Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, N° 9, año 3, Junio de
2001.
61
62
9.1.7.- Otras medidas cautelares personales.

El artículo 155 del CPP contempla otras medidas cautelares alternativas a
la prisión preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando el
objetivo perseguido pueda ser cumplido razonablemente con restricciones a la
libertad de menor intensidad.
Los intervinientes que pueden solicitar estas medidas son el Fiscal, el
querellante o la víctima. Recordemos que la prisión preventiva sólo podía ser
solicitada por el fiscal y el querellante.
De acuerdo a los profesores Duce y Riego96 estas medidas están sujetas a
los mismos requisitos y controles que la prisión preventiva, 97 pero deben
interpretarse con mayor flexibilidad, especialmente en lo que dice relación con
la exigencia del supuesto material. Para un juez no puede ser lo mismo una
solicitud de prisión preventiva que una de arraigo o una de prohibición de
acercarse a la víctima. Todas las medidas cautelares suponen afectaciones a la
presunción de inocencia y, por lo tanto, requieren un fundamento fuerte, no
obstante la intensidad de la afectación evidentemente condiciona su propio
fundamento. Por lo tanto, es probable que en el caso de medidas de muy baja
intensidad, el juez se conforme con un caso menos fuerte.
En cuanto a las causales que determinan la existencia o no de la
necesidad de cautela el Código señala que se procura garantizar: el éxito de las
diligencias de investigación, la seguridad de la sociedad, la protección del
96
Ob cit, pág. 271.
97
62
63
ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del

procedimiento o ejecución de la sentencia.98
Enumeración de las medidas.

Las medidas que contempla el artículo 155 CPP son las siguientes:
a.- La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el
propio imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento
del tribunal;99
b.- La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada,
las que informarán periódicamente al juez;
c.- La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la
autoridad que él designare;
d.- La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del
ámbito territorial que fijare el tribunal;100
e.- La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o
espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares;101
f.- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no se afectare el derecho de defensa; y
g.- La prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso,
la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.
98
99
Esta cautelar personal ya había sido introducida en nuestro ordenamiento procesal penal en la Ley N° 19.164, a
favor del que obra en una situación de legítima defensa privilegiada.
100
Cuando la prohibición se refiere a todo el territorio de la República constituye un verdadero arraigo.
101
Un antecedente de esta medida cautelar lo constituye la pena accesoria contemplada en la ley de violencia en
los estadios N° 19.327, artículo 6 letra b).
63
64
La enumeración precedente no es taxativa, puesto que existen al menos

dos cuerpos legales que consagran medidas cautelares diversas a la prisión
preventiva, que no se encuentran en el artículo 155:
1.- En el artículo 197 de la Ley de Tránsito nro.18.290 se previene que en el caso

de los delitos de conducción, operación o desempeño en estado de ebriedad o
bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, el tribunal, a
petición del fiscal, el querellante o la víctima, podrá decretar la medida cautelar
de suspensión provisoria de la licencia de conducir desde que se realice la
audiencia de control de detención, debiendo quedar constancia en la hoja de
vida del conductor. El tiempo que medie entre dicha audiencia y la dictación de
la sentencia se imputará a la condena.
2.- El artículo 15 de la Ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar dispone que “En
cualquier etapa de la investigación o del procedimiento sobre delitos
constitutivos de violencia intrafamiliar, y aun antes de la formalización, el
tribunal con competencia en lo penal podrá decretar las medidas cautelares
que sean necesarias para proteger a la víctima de manera eficaz y oportuna,
tales como las que establece el artículo 92 de la ley Nº 19.968 y las aludidas en
el artículo 7° de esta ley.
El señalado artículo 92 consagra – entre otras – la prohibición al ofensor de
acercarse a la víctima y prohibir o restringir la presencia de aquél en el hogar
64
65
común y en el domicilio, lugar de estudios o de trabajo de ésta, así como en

cualquier otro lugar en que la víctima permanezca, concurra o visite
habitualmente. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al
empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de
resguardo necesarias. También se agrega la cautelar de prohibir al imputado el
porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego.
El tribunal, a petición del fiscal, del querellante o de la víctima puede

imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y
ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su
cumplimiento.102 La correcta y eficaz aplicación de estas medidas requiere de la
implementación de sistemas de apoyo adecuados, tanto para la determinación
inicial de cuál o cuáles de ellas son idóneas para la cautela de los diversos
objetivos en cada caso concreto, como para la adecuada fiscalización de su
cumplimiento.
3.- El artículo 6 letra c) de la Ley N° 19.327 sobre Violencia en los Estadios,

permite al juez de garantía imponer como cautelar personal la prohibición de
asistir a espectáculos de fútbol profesional.
Procedimiento de adopción de estas medidas cautelares.
102
65
66
El juez de garantía o el tribunal de juicio oral en lo penal, previa solicitud

del fiscal, del querellante o de la víctima, podrá, una vez formalizada la
investigación,103 imponer al imputado una o más de las medidas cautelares
personales en estudio, cuando considere que ellas son necesarias para el éxito
de las diligencias de la investigación, la seguridad de la sociedad, proteger al
ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecución de la sentencia.104
Con respecto al primer objetivo, la aplicación de estas medidas cautelares
procede en forma más amplia que la prisión preventiva, ya que no se refiere a
diligencias “precisas y determinadas” de la investigación, sino simplemente a
“diligencias”, otorgándose un mayor campo de aplicabilidad.
También son aplicables a estas medidas las causas de improcedencia
contempladas en el artículo 141 del CPP.
Aun cuando la ley no lo señala expresamente, en razón del principio en
cuya virtud las decisiones importantes deben resolverse previo debate oral,
sostenemos que estas medidas sólo pueden adoptarse en una audiencia en la
cual todas las partes tengan la oportunidad de discutir acerca de su
procedencia. Además, si la suspensión temporal de estas medidas debe
ventilarse en audiencia, como veremos a continuación, con mayor razón debe
hacerse así para decretarlas.
103
Excepcionalmente el artículo 27 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de
2005, permite al Ministerio Público, sin previa formalización y comunicación del afectado, solicitar al juez de
garantía la medida cautelar personal consistente en impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se sospeche
fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un período máximo de
sesenta días.
104
66
67
El tribunal puede imponer una o más de estas medidas cautelares, según

resulte adecuado, considerando las circunstancias de cada caso.
La decisión relativa a estas medidas asegurativas se encuentra sujeta al
mismo régimen de impugnación que la prisión preventiva.105
Suspensión temporal de estas medidas.

El tribunal puede dejar temporalmente sin efecto las medidas en estudio,
a petición del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citación de los demás
intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron,
cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en
vista al imponerlas. Para estos efectos, el juez podrá admitir las cauciones
previstas en el artículo 146.106
Término de estas medidas.
Puede producirse básicamente por tres causas:
a.- Por resolución judicial de oficio o previa petición de cualquiera de los
intervinientes, que declare la cesación de la medida por no subsistir los motivos
que la hubieren justificado.107
b.- Por el hecho de dictarse sentencia absolutoria o sobreseimiento
definitivo o temporal, aun cuando dichas resoluciones no se encuentren
ejecutoriadas.108
105
Art. 149 CPP.
106
Art. 156 CPP.
107
Arts. 155 inciso final y 152 CPP.
108
Arts. 153 y 347 CPP.
67
68
c.- Cuando transcurridos los plazos a que se refiere el artículo 152 inciso
2° del CPP, y celebrada la audiencia respectiva, el juez decretare la cesación de
la medida.
9.2.- LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
Las medidas cautelares reales son aquellas medidas restrictivas o

privativas de la libre administración y/o disposición patrimonial, que puede
adoptar el tribunal, a petición del Ministerio Público o la víctima, en contra del
imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los
fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines penales, cuando la
pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial.
El CPP no establece medidas cautelares reales específicas, ni contiene
una reglamentación especial, se remite a las medidas precautorias que autoriza
el Título V del Libro Segundo del CPC.109
Estas medidas precautorias pueden ser solicitadas por escrito al juez de
garantía durante la etapa de investigación, concedida la medida, el plazo para
presentar la demanda se extenderá hasta la oportunidad prevista en el artículo
60 del CPP. Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá
solicitar que se decrete una o más de dichas medidas.
Además de los efectos civiles propios, estas medidas generan efectos en
el proceso penal, como son determinar la calidad de imputado de una persona,
109
Art. 157 CPP.
68
69
desde que se le atribuye un hecho punible y constituye una forma de ejercicio

de la acción civil que interrumpe la prescripción.
La resolución que niegue o dé lugar a las medidas cautelares reales
solicitadas es apelable en el solo efecto devolutivo.110
Llama la atención que la ley autorice expresamente al Ministerio Público
para solicitar estas medidas, las que sólo podrían tener por objeto cautelar el
pago de las costas que pudieran imponerse en la sentencia. En efecto, la ley
sólo se pone en el caso de que la medida precautoria solicitada como
prejudicial se conceda y se mantenga a través de la presentación de la demanda
civil en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, y como es evidente, el
Ministerio Público no presenta demanda. ¿Qué ocurre entonces?
María Inés Horvitz estima que la ley faculta al Ministerio Público para
solicitar estas medidas a favor de la víctima, para asegurar el resultado de las
acciones civiles que ella pudiera intentar oportunamente en contra
deimputado. De modo que será la víctima quien deberá presentar la demanda y
solicitar, en su oportunidad, la mantención de esas cautelares.
110
Arts. 158 y 368 CPP.
69

Derecho Procesal Penal - Apunte 4

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APUNTE N° 4

9.- LAS MEDIDAS CAUTELARES

En general, podemos decir que las medidas cautelares son mecanismos

El humo del buen derecho exige que en el proceso esté manifiesta la

razonable, demostrando actitudes positivas del imputado o circunstancias

Se encuentran reguladas en el Título V del Libro Primero del CPP, entre

El tema de la coerción surge, entonces, como la posibilidad excepcional

9.1.2.- Fines penales del procedimiento.

claro está, que en un sistema procesal penal propio de un Estado de Derecho

9.1.3.- Principios rectores de la aplicación de las medidas cautelares.

en que será lícito privar o restringir la libertad de los habitantes de la

e.- Principio de Provisionalidad, en cuanto estas medidas deben

Sabemos que la potestad coercitiva del Estado (ius puniendi) no es

No se desconoce el carácter restrictivo de la libertad personal que tiene

En sentido amplio detención es toda privación de la libertad ambulatoria

A) Detención por orden judicial:

B) Detención en caso de flagrancia.

Detención Judicial por imputación.

1.- Apariencia de buen derecho, por aplicación del principio de

Detención judicial por incomparecencia.

Evidentemente que su procedencia supone una citación judicial previa,

Detención en caso de flagrancia.

sorpresa, derivado del hecho de que el que detiene ha percibido la realización

La detención en situación de flagrancia constituye una excepción a la

Detención policial del art.129 inc.4 del CPP

racionales suficientes para creer que es responsable de la infracción de que se

Se ha dicho que la palabra “inmediatamente” significa que el detenido no

su cargo, durante el plazo de ampliación decretado, ello en virtud de la

Si se trata de una detención por delito flagrante, el plazo máximo legal

consagra el derecho de todo detenido a recurrir a un tribunal para que éste

1.- Audiencia de control de la detención.

cumplimiento del plazo máximo en que el imputado puede ser puesto a

Sin perjuicio de lo anterior, el juez de oficio debe verificar el

2.- El amparo ante el juez de garantía.

3.- La acción constitucional de amparo.

Situación del detenido en un contexto de legítima defensa privilegiada.

9.1.6.- LA PRISIÓN PREVENTIVA.

También se ha dicho que es una medida cautelar personal de carácter

Características de la prisión preventiva.

Art. 230 inciso 2° CPP.

intensidad la libertad personal y al que tiene un mayor carácter de

Requisitos de la prisión preventiva.

a.- Apariencia de buen derecho, que en este caso consiste en que el

a.1.- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito

La teoría clásica sostiene que lo que la ley exige es que existan

En el mismo sentido, Rodrigo Durán agrega que en el nuevo proceso

adelante un juicio en el que la prueba será examinada pormenorizadamente y

a.2.- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente

En este caso la expresión “presumir fundadamente” es la que genera

b.- Peligro de retardo, en cuanto el solicitante debe acreditar la llamada

1.- En que la prisión preventiva sea indispensable para el éxito de

2.- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la

4.- Que exista peligro de que el imputado se de a la fuga y no

Será el tribunal quien determine la ocurrencia de estas situaciones en

Respecto a la primera situación, que consiste en un peligro para el éxito

para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación; la

En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como

Esta es la justificación más problemática de la prisión preventiva y menos

el contenido de la causal abierta a la interpretación judicial, el componente de prevención se mantuvo, situación

 la existencia de procesos pendientes; y el hecho de haber actuado en

Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un

de la República, porque si se entendiere así, la prisión preventiva procedería