MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

I. GENERALIDADES.
Las medidas cautelares están presentes en todo ámbito jurídico procesal. En el
ámbito del derecho privado, las medidas cautelares reales tienen gran aplicación
y amplio desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Lo propio ocurre en el ámbito
penal, en que las medidas cautelares de carácter personal son aplicadas a diario
por los Tribunales de la Garantía. Por lo anterior, en necesario mencionar los
aspectos más importantes y generales a su respecto, con especial énfasis en su
finalidad, tanto en el ámbito civil, como el penal.

Concepto. Para Couture, son aquellas

dispuestas por el juez, como la de
impedir los actos de disposición o de
administración que pudieran hacer
ilusorio el resultado del juicio, y con el
objeto de asegurar de antemano la
eficacia de la decisión a declararse en el
mismo.

Castillo de If, Marsella; Francia. La Prisión del Conde de Montecristo.

Calamandrei, por su parte, las ha definido como la anticipación provisoria de

ciertos efectos de la providencia definitiva encaminada a prevenir el daño que
se podría derivar del resultado de la misma.
José Cafferata Nores, profesor argentino, circunscribiéndolas al ámbito del
proceso penal, estima que son medidas de coerción procesal correspondientes
a toda restricción de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de
terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal, y tendientes
a garantizar el logro de sus fines, el descubrimiento de la verdad y/o la
actuación de la ley sustantiva en el caso concreto.
La ley chilena no contiene una definición de las medidas cautelares, se limita a
tratar a las reales en el Código de Procedimiento Civil, en el libro II, Título V,
artículos 290 a 302; y a las personales en el libro I, título V, artículos 122 al
156 del Código Procesal Penal.
En general, podemos señalar que son medidas cautelares el conjunto de
actuaciones encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la
sentencia que se dicte.
Del análisis del conjunto de definiciones señaladas podemos advertir, en una
primera aproximación, que en el ámbito jurídico existe dos clases de medidas
cautelares: por una parte, las medidas cautelares reales, y por otra las
personales. Las medidas cautelares reales afectan la libertad de disposición
sobre el patrimonio, mientras que las medidas cautelares personales afectan la
libertad del imputado.

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Objetivo y fundamentos de las medidas cautelares.

El proceso penal no se desarrolla de manera inmediata.
Supone una serie consecutiva de actos y diligencias desarrollados a través del
tiempo, lo que se traduce en que la sentencia sea dictada en un periodo que
puede distar mucho del instante en que se inicia la causa. Esta realidad puede
llegar a configurar un perjuicio importante para las partes, y constituir un
impedimento para cumplir con los fines propios del sistema, por ejemplo, en el
caso que el imputado se de a la fuga, impidiendo hacer efectiva la condena, a la
que eventualmente, podría ser condenado.

Requisitos generales de procedencia.

Son requisitos generales de procedencia de las medidas cautelares: el Fumus
Boni Iuris y el Periculum In Mora. Ambos elementos se encuentran recogidos
en la legislación procesal civil, para las medidas cautelares reales. Sin embargo,
estos principios aparecen contenidos y reiterados en todas las medidas
cautelares, incluidas las de carácter personal.

La procedencia de las medidas cautelares en el régimen penal tiene carácter de

excepcional, esto es, el fiscal -o el querellante, en su caso-; deberá demostrar,
frente al Juez de Garantía, que es estrictamente necesario hacer efectiva una
medida cautelar en particular.

Esta excepcionalidad se recoge en el artículo 122 del Código Procesal Penal

que, en su inciso primero, señala que las medidas cautelares personales sólo
serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la
realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la
necesidad de su aplicación. A mayor abundamiento, en el inciso segundo de la
antedicha disposición, se señala expresamente que estas sólo pueden
decretarse, mediando resolución judicial fundada.

Este carácter excepcional significa que su adopción no es una necesidad

ineludible del proceso, sino que, por el contrario, ellas sólo proceden cuando
resulta estrictamente necesario. De conformidad con lo anterior, para que sea
procedente la aplicación de cualquier medida cautelar, se requiere la existencia
de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y peligro en el retardo
(periculum in mora).

El fumus boni iuris aparecerá asociado al juicio de probabilidad en torno a la

existencia del delito y al grado de participación que en él corresponda al
imputado; y el periculum in mora tendrá que ver con el peligro de que el
cumplimiento de los fines del procedimiento pudiera hacerse ilusorio de no
adoptarse una medida de aseguramiento.

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Principios que inspiran las medidas cautelares en el proceso penal.

Como ya se ha dicho, las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas cuando
fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines
del procedimiento y sólo pueden durar mientras subsista la necesidad de su
aplicación. Asimismo, sólo pueden decretarse por medio de resolución judicial
fundada.

Esto se concreta en los siguientes principios:

a) Norma fundamental: Artículo 5° del Código Procesal Penal. Todas

estas medidas, se encuentran supeditadas a esta norma que concreta el
principio de legalidad cautelar el cual previene que no se podrá citar,
arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en
los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.
En su inciso segundo, el mismo Artículo 5, indica que las disposiciones
del código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos
del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades, serán
interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.

b) Principio de jurisdiccionalidad. Este principio implica que las medidas

cautelares personales sólo pueden ser adoptadas por el órgano
jurisdiccional competente. Tal principio se ve ampliado al tenor de lo
establecido en el artículo 19 N°7 letra C de la Constitución Política de la
República, el cual señala que nadie puede ser arrestado o detenido sino
por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley,
agregando además la posibilidad de detención en caso de flagrancia.

Adicionalmente, el Artículo 9° del Código Procesal Penal advierte que toda

actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del
ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o la restringiere o
perturbare, requerirá de autorización previa. En consecuencia, cuando
una diligencia de la investigación pudiere producir alguno de tales
efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de
garantía.”

c) Principios de excepcionalidad e instrumentalidad. Según el primero,

las medidas cautelares tienen un carácter eventual: deben decretarse
sólo cuando resulten indispensables para los fines del procedimiento.
Respecto del segundo, implica que las medidas cautelares no constituyen

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un fin por sí mismo, sino que son instrumentales: están orientadas a la

consecución de fines de carácter procesal.

d) Principio de provisionalidad. El artículo 122 del Código Procesal Penal

señala: “Finalidad y alcance. Las medidas cautelares personales sólo
serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para
asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán
mientras subsistiere la necesidad de su aplicación. Estas medidas
serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada.”

II. CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL CHILENO.

Esta materia se encuentra regulada en el

Código Procesal Penal, en su libro I, Título V,
bajo la denominación genérica de medidas
cautelares personales. Dicho título, aborda los
principios generales que las rigen, y luego, de
manera específica las enumera y regula.
El título V del libro Primero del Código Procesal
Penal, en sus artículos 122 y siguientes, se
encarga de tratar de manera detallada las siguientes medidas cautelares: la
citación, la detención, la prisión preventiva y las que denomina “otras medidas
cautelares”, con lo que se refiere de manera genérica a otras siete distintas.
A continuación, veremos el tratamiento que da el legislador a cada una de ellas:

A) LA CITACIÓN

La citación es tratada de manera particular, como medida cautelar, en los

artículos 123 y 124 del Código Procesal Penal, los que, a su vez, hacen referencia
al Artículo 33 del mismo cuerpo normativo.

• El artículo 123 dispone: “Oportunidad de la citación judicial. Cuando

fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá
su citación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33”.

• Por su parte, el artículo 33 señala: “Citaciones judiciales. Cuando fuere

necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante
el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia.
Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer,
su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso
de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se
les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean

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conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al

pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones.
También se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán
comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de
la audiencia, si fuere posible. El tribunal podrá ordenar que el imputado
que no compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a
prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva.
Tratándose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se
requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por
un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de
hasta quince unidades tributarias mensuales.”

• Finalmente, el artículo 124 advierte: “Exclusión de otras medidas.

Cuando la imputación se refiriere a faltas, o delitos que la ley no
sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrá n
ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado,
con excepción de la citación. Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá
lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del artículo 134 o
cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o
la prisión preventiva de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.”

La citación escapa a las características propias de una medida cautelar

personal. En efecto, no cumple con algunos de los requisitos propios de las
medidas cautelares, según la doctrina:

a) En primer lugar, no cumple con la característica de la

provisionalidad, en el sentido de que se mantienen vigentes hasta que
el derecho que se pretende asegurar se haga efectivo o se declare
improcedente, según hemos visto, la citación, por su parte, se agota en
si misma, una vez ordenada, finaliza una vez que el individuo comparece
ante el tribunal.

b) Puede aplicarse a terceros, a testigos y a peritos, lo cual es ajeno a los

fines de las medidas cautelares que vincula siempre el sujeto pasivo de
la relación procesal (imputado).

Sin perjuicio de lo mencionado, debemos señalar que, desde una perspectiva

positiva, la citación, es una medida cautelar a la pueden recurrir los Jueces,
pues así lo señala el Código Procesal Penal.

El ya mencionado artículo 124 excluye tanto a la prisión preventiva, como a

cualquier otra medida cautelar de carácter personal, distinta de la citación, para
el caso de las faltas y de los delitos que no conllevan una sanción privativa o
restrictiva de libertad. Sin embargo, cuando el imputado que ha sido citado de
conformidad con lo anterior, no comparece a la citación judicial, el tribunal se

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encuentra facultado legalmente para ordenar el arresto, la detención o la prisión

preventiva.

B) LA DETENCIÓN.

Puede ser definida como “la privación de libertad de un sujeto por un tiempo
breve y determinado con la única finalidad de ponerlo a disposición del juez de
garantía”.

El Código Procesal Penal se limita a describir tres tipos de ella, a saber, la

detención judicial, la detención decretada por cualquier tribunal, y la detención
por flagrancia. Así, el artículo 125 del Código Procesal Penal, señala que
“ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley (juez) y después que dicha orden le fuere
intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y,
en este caso, para el único objeto de ser conducida ante la autoridad que
correspondiere”.

Veamos los casos:

i. La detención judicial, es la que emana del juez, y se encuentra

establecida en el artículo 127 Código Procesal Penal, donde se expresa
que, salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el Tribunal, a
solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar la detención del imputado
para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando:

• De otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o

dificultada.

• La ley asigna al delito de que se trate, una pena de crimen (Ley

20931.- Agenda corta anti delincuencia).

Respecto de los dos casos anteriores, y tratándose de hechos a los

que la ley asigne las penas de crimen o simple delito, el juez podrá
considerar como razón suficiente para ordenar la detención la
circunstancia de que el imputado haya concurrido
voluntariamente ante el fiscal o la policía, y reconocido
voluntariamente su participación en ellos. (Ley 20931.- Agenda
corta anti delincuencia).

También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una

audiencia judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no
compareciere sin causa justificada (repetición de norma del artículo 33,
inciso 3° del Código Procesal Penal).

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En estos casos, si el Tribunal no otorga la orden de detención, el

Ministerio Publico puede apelar (Artículo 127, inciso final).

ii. Detención decretada por cualquier tribunal, encuentra su consagración

en el artículo 128, donde se señala que “todo tribunal, aunque no ejerza
jurisdicción en lo criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las
personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren algún crimen o
simple delito, conformándose a las disposiciones de este Título”.

iii. Detención por flagrancia. Conforme el artículo 129 del Código Procesal
Penal, cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito
flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al
ministerio público o a la autoridad judicial más próxima.
Las normas en caso de flagrancia son varias y han sido modificadas
últimamente, para favorecer la posibilidad de detención, en especial por
agentes policiales (con ocasión de la Ley 20.931, ya mencionada) por lo que
requieren una revisión algo más extensa:
 Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes
sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito. En el mismo
acto, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje
o vehículo de la persona detenida, debiendo cumplir con lo señalado
en el inciso segundo del artículo 89 de este Código.
 No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución
penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere
de aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a 366 quater
del Código Penal (delitos sexuales).
 La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas
privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que
se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención
pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las
medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto, al que
fuere sorprendido infringiendo las condiciones impuestas en virtud
de las letras a), b), c) y d) del artículo 17 ter de la ley Nº18.216 y al
que violare la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido
impuesta para la protección de otras personas.
 Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, el tribunal que
correspondiere deberá, en caso de quebrantamiento de condena y tan
pronto tenga conocimiento del mismo, despachar la respectiva orden
de detención en contra del condenado.
 En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un
lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual
persecución del individuo a quien debiere detener, para practicar la
respectiva detención. En este caso, la policía podrá registrar el lugar
e incautar los objetos y documentos vinculados al caso que dio origen
a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal, quien los
conservará. Lo anterior procederá sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 215.

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¿Cuáles son las situaciones de flagrancia? Las señala el artículo 130 del
Código Procesal Penal:

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por
el ofendido u otra persona como autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí
mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación
en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo, y
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos
presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se
hubiere cometido en un tiempo inmediato.
f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o
simple delito al cual la policía tenga acceso en un tiempo inmediato.
g) Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá
por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del
hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren
transcurrido más de doce horas.

Plazos de la detención.
Se debe distinguir:
a) Si la detención es por orden judicial, los agentes policiales que la
hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán
inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la
orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido
podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento
de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno
excederá las veinticuatro horas.

b) Si la detención es por flagrancia, el agente policial que la hubiere

realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella
al Ministerio Público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal
podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas,
contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada
manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad
judicial en el plazo indicado. Cuando el fiscal ordene poner al detenido a
disposición del juez, deberá, en el mismo acto, dar conocimiento de esta
situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal
Pública. Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las
policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de
Gendarmería del respectivo tribunal.

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Comparecencia judicial tras la detención.

A la primera audiencia judicial del detenido deberá concurrir el fiscal o el
abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos dará lugar a la liberación del
detenido. No obstante, lo anterior, el juez podrá suspender la audiencia por un
plazo breve y perentorio no superior a dos horas, con el fin de permitir la
concurrencia del fiscal o su abogado asistente. Transcurrido este plazo sin que
concurriere ninguno de ellos, se procederá a la liberación del detenido. En todo
caso, el juez deberá comunicar la ausencia del fiscal o de su abogado asistente
al fiscal regional respectivo a la mayor brevedad, con el objeto de determinar la
eventual responsabilidad disciplinaria que correspondiere.

En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando

expresamente facultado por éste, procederá directamente a formalizar la
investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre que
contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare presente el
defensor del imputado. En el caso de que no pudiere procederse de la manera
indicada, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la forma
señalada, podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres
días, con el fin de preparar su presentación. El juez accederá a la ampliación
del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes justifican esa
medida.

En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención no impedirá que el

fiscal o el abogado asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y
solicitar las medidas cautelares que sean procedentes, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso anterior, pero no podrá solicitar la ampliación de la
detención. La declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de
cosa juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se
hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276.

Apelación de la resolución que declara la ilegalidad de la detención.

Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365
bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, en las leyes N°17.798 y N°20.000
que tengan penas de crimen o simple delito, y de los delitos de castración,
mutilaciones y lesiones contra miembros de Carabineros, de la Policía de
Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de sus funciones, la
resolución que declare la ilegalidad de la detención será apelable por el fiscal o
el abogado asistente del fiscal en el solo efecto devolutivo. En los demás casos
no será apelable.

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C) LA PRISIÓN PREVENTIVA.

Esta medida cautelar en particular, por el hecho de comprometer en su máxima

expresión el derecho a la libertad personal, tiene lugar sólo en el supuesto de
ser las demás medidas insuficientes e inoperantes.
Esta situación se ve ratificada al tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del
Código Procesal Penal, el cual es claro al señalar en su inciso 2° que la prisión
preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales
fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad
(ultima ratio).
No obstante que, ratos, podría ser considerada como una pena anticipada, hay
normas que nos alejan de ese razonamiento y afianzan la idea de que esta
institución es una verdadera medida cautelar personal. Es el caso del Artículo
150 del Código de Procedimiento Penal, inciso 3°, que señala que “la prisión
preventiva se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de una
pena (…)”.
Puede ser pedida por Ministerio Público y/o querellante.

Requisitos de la prisión preventiva.

En cuanto a los requisitos de procedencia de la Prisión preventiva, el artículo

140 del Código Procesal Penal, nos indica LA INVESTIGACIÓN DEBE ESTAR
FORMALIZADA y, además:

a) Que existan antecedentes que justificaren

la existencia del delito que se investigare; FUMUS
BONI
b) Que existan antecedentes que permitieren IURIS
presumir fundadamente que el imputado
ha tenido participación en el delito como autor,
cómplice o encubridor, y

c) Que existan antecedentes calificados

que permitieren al tribunal considerar
que la prisión preventiva es indispensable PERICULUM
para el éxito de diligencias precisas y IN
determinadas de la investigación, o que la MORA
libertad del imputado es peligrosa para la
seguridad de la sociedad o del ofendido,
o que existe peligro de que el imputado
se dé a la fuga.

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Improcedencia de la prisión preventiva (Artículo141 del CPP).

No se podrá ordenar la prisión preventiva:

a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos;
b) Cuando se tratare de delitos de acción privada, y
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar el
cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante estimaren
necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas previstas en el
artículo 155 del CPP (referido a otras medidas cautelares, distintas de la
prisión preventiva, como el arraigo, por dar un ejemplo) se podrá solicitar
las anticipadamente, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la
medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo
de la pena, sin solución de continuidad.

Excepciones. A pesar de lo anterior, en los siguientes casos podría darse lugar

a la prisión preventiva, conforme lo señalado en el inciso final del artículo 141
del CPP:
a) Cuando el imputado incumple alguna de las medidas cautelares del
art. 155 que hayan podido ser decretadas a su respecto.
b) Cuando el tribunal considera que el imputado pudiere incumplir el
deber de permanecer en el lugar del juicio hasta su término,
presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la
sentencia, y
c) Cuando el imputado no asiste a la audiencia de juicio oral.

Algo más sobre el periculum in mora en la prisión preventiva.

Abundando un poco más en la letra C) del artículo 140, digamos que la práctica
forense se refiere a este tema como “la necesidad de cautela”. Es decir, más allá
de concurrir los elementos de las letras A) y B) en torno al hecho ilícito y la
participación: ¿cuál es la necesidad de aplicar la prisión preventiva?

Esta será una respuesta que deberá dar, caso a caso, el Juez de Garantía sobre
las hipótesis de la letra C) de la mencionada norma; debiendo tener
especialmente presente las directrices que allí se indican:

 Existe peligro de éxito de la investigación. El mismo artículo señala,

en su inciso 2° que, se entenderá especialmente que la prisión preventiva

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 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere

sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o
falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o
se comporten de manera desleal o reticente.

 Peligro de fuga. No hay directrices en la ley sobre este punto, por lo que
el Juez deberá resolverlo conforme los antecedentes concretos del caso.

 Peligro para la seguridad de la sociedad. Esta es la directriz que, en

mayor medida, ha aumentado en sus hipótesis para fundamentar la
prisión preventiva, como consecuencia de las llamadas “agendas anti
delincuencia”. Así, en los términos actuales de la disposición, el Tribunal
deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias:
la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le
imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos
pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Y, además,
entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un
peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados
tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el
imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la
ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente
o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal
como orden de detención judicial pendiente u otras, en libertad
condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la
ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados
en la ley.

 Peligro para la seguridad del ofendido. Se entenderá que la seguridad

del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando
existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste
realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus
bienes.

¿Cómo se pide la prisión preventiva?

Su oportunidad es en la audiencia de formalización de la investigación,
conforme los artículos 140 y 230, inciso 2° del CPP); y siempre a solicitud de
parte del Ministerio Público y/o querellante. Pero también podría pedirse en la
audiencia de preparación del juicio oral (APJO), o en la audiencia de juicio oral,
según veremos.

a) En la audiencia de formalización. La solicitud de prisión preventiva se

plantea verbalmente.

Si el imputado hubiere sido detenido y conducido a la presencia judicial,

el fiscal debe comparecer a esa primera audiencia y proceder

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 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

directamente a formalizar la investigación. En dicha audiencia podrá

solicitar las medidas cautelares que estime procedentes, entre ellas, la
prisión preventiva (Artículo 132).

Si el imputado no fue detenido, pero, tras una investigación

desformalizada, se decide formalizarlo; el fiscal debe solicitar al juez de
garantía la realización de una audiencia en fecha próxima, mencionando
la individualización del imputado, la indicación del delito que se le
atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del
imputado en el mismo, esto es, los requisitos propios de una solicitud de
formalización, conforme lo ya visto sobre esta materia.

Llegado el día de la formalización, el juez ofrecerá la palabra al fiscal para

que exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del
imputado y las solicitudes que efectuare al tribunal. En este momento el
fiscal debiera requerir la prisión preventiva del imputado señalando, con
toda precisión, los motivos por los cuales, en su opinión, es procedente
esta medida. De lo mismo, contestará el abogado defensor expresando
porqué no es procedente la prisión preventiva (Artículo 232 del CPP).

b) En la audiencia de preparación del juicio oral (Artículos 260 y

siguientes del CPP), materia aún no vista.

c) En la audiencia del juicio oral. (Artículo 281 siguientes del CPP),

materia aún no vista.

d) En una audiencia citada especialmente al efecto. La prisión preventiva

puede pedirse en cualquier etapa de la investigación, respecto del
imputado contra quien se hubiere formalizado ésta. En este caso, el juez
debe fijar una audiencia para la resolución de la solicitud, citando al
imputado, a su defensor y a los demás intervinientes (Artículo 142 inciso
2°).

Antecedentes de respaldo de la prisión preventiva. Cualquiera que sea la

ocasión, habrá al menos una mínima rendición de prueba al respecto, dado que
la resolución que se pronuncia sobre la prisión preventiva debe ser fundada
(Artículos 122 y 143 del CPP). El solicitante de la medida no sólo debe indicar
los fundamentos de su pretensión, sino que adjuntar los elementos que la
respaldan.

Decisión del Tribunal: Finalmente, la solicitud de prisión preventiva,

cualquiera hubiere sido la audiencia en que hubiese sido formulada, debe ser
resuelta ahí mismo, por el tribunal. Es decir, el tribunal debe expresar las
razones por las que estima que es procedente o improcedente la medida
solicitada. El artículo 36 exige al tribunal fundamentar las resoluciones que
dictare, esta fundamentación debe expresar sucintamente, pero con precisión,

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 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas.

Destacando esta misma norma que la simple relación de los documentos del
procedimiento o la mención de los medios de prueba o de las solicitudes de los
intervinientes no sustituirá en modo alguno la fundamentación (artículo 143 del
CPP).

Renovación de la discusión sobre la procedencia de prisión preventiva

(Artículo 144).

La discusión sobre la prisión preventiva sea que se haya acogido o rechazado

preliminarmente, puede ser renovada durante el proceso penal, en la medida
que hayan variado las circunstancias:

• Si la solicitud se rechazó: sólo puede procederse a petición de parte

(Ministerio Público o Querellante), y la nueva solicitud debe fundarse en
antecedentes diversos de los que tuvo en consideración el tribunal al
rechazar la medida (Artículo 144 inciso fina del CPP)

• Si la prisión preventiva se acogió:

a) Puede revisarse de oficio por el Tribunal, en cualquier momento (Muy

poco habitual). Sin embargo, el tribunal está obligado a citar de oficio
a una audiencia de revisión de la prisión preventiva en dos casos:

 si transcurren seis meses desde que se hubiere ordenado la

medida o desde el último debate oral en que ella se hubiere
ordenado (artículo 145 inciso final del CPP), y

 cuando la duración de la prisión alcanza la mitad de la pena

que hipotéticamente le correspondería al imputado en caso de
ser condenado (Art. 152 inciso 2° del CPP).

b) En todo caso, el imputado sujeto a prisión preventiva siempre puede

pedir la revisión de la medida cautelar (Art. 152 inciso 1° del CPP),
pidiendo que se cite a una audiencia al efecto.

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 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Término de la prisión preventiva.

A) Término natural: se produce con el término procedimiento por dictarse

sentencia absolutoria o sobreseimiento (Art. 153 del CPP), aunque no
estén ejecutoriadas esas resoluciones. Sin perjuicio de lo anterior, el
Tribunal podría imponer alguna cautelar del 155 del CPP para que, en
estos casos, se asegure la presencia del imputado en el procedimiento.

B) Revocación (Arts. 144, 152 inciso 2° y 153 del CPP). colocación de una
audiencia de revisión de la medida cautelar de prisión preventiva, y en
atención a los nuevos antecedentes que se puedan exhibir frente al
tribunal, este decide revocar la prisión preventiva por haber variado las
circunstancias que motivaron su decreto.

C) Sustitución por una medida del artículo 155 (Art.145 del CPP). En
cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición
de parte, podrá substituir la prisión preventiva por alguna de las medidas
que se contemplan en el artículo 155, en la medida que existan
antecedentes que así lo justifiquen.

D) Reemplazo por una caución económica (Art. 146 del CPP). Caución
para reemplazar la prisión preventiva. Sólo aplicable en los casos en que
la medida cautelar haya sido decretada para garantizar la comparecencia
del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena (por peligro de
fuga, en consecuencia), el tribunal podrá autorizar su reemplazo por una
caución económica suficiente, cuyo monto fijará. La caución podrá
consistir en el depósito por el imputado u otra persona de dinero o
valores, la constitución de prendas o hipotecas, o la fianza de una o más
personas idóneas calificadas por el tribunal.

Importante: Si el imputado, sujeto a esta medida, fuere finalmente condenado

a una pena privativa de libertad, el tiempo durante el cual estuvo en prisión se
le abonará íntegramente al cumplimiento de la condena (art. 348 del CPP).

Régimen de Recursos Procesales (Artículo 149 del CPP).

Señala el artículo 149 que la “resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar
o revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en una
audiencia (…) En los demás casos no será susceptible de recurso alguno”.

La resolución que ordena como la que niega la prisión preventiva, por vez
primera, son siempre apelables, dado que la prisión preventiva sólo puede ser
adoptada en audiencia. No existe la posibilidad de que el tribunal decrete o

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 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

rechace la petición de esta medida sin llamar a las partes una audiencia en la
cual se discutirá la respectiva petición.

Ahora bien, el artículo 144 señala que “si la prisión preventiva hubiere sido
rechazada, ella podrá ser decretada con posterioridad en una audiencia, cuando
existieren otros antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir
nuevamente su procedencia”. Y agrega, que la resolución que ordenare o
rechazare la prisión preventiva será modificable de oficio o a petición de
cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento;
señalando finalmente que “cuando el imputado solicitare la revocación de la
prisión preventiva e l tribunal podrá rechazarla de plano”.

Por lo anterior, si un imputado está en prisión preventiva, y su defensa pide la

revocación, el Tribunal está autorizado a, atenida las circunstancias, rechazar
de oficio la petición, sin que proceda recurso alguno en contra de esta
resolución.

Si, por el contrario, previo a resolver la solicitud, el tribunal cita a una audiencia
para resolver la petición, la resolución que rechace la revocación sí será
apelable.

Consejo práctico: siempre solicitar la audiencia para debatir sobre la medida

cautelar, con el objeto de i) dejarla sin efecto, o ii) sustituirla por otra cautelar
conforme al artículo 155 del CPP. De esa forma se asegura la citación a
audiencia y se impide el rechazo de plano; puesto que esto último sólo es posible
para el primer objetivo, pero no para el segundo

Dicho lo anterior -y haciendo presente que existe la posibilidad que el Tribunal

rechace de plano la solicitud de revocación promovida por el imputado-;
revisemos la procedencia de los recursos procesales cuando la prisión
preventiva se ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare en una audiencia:

Corresponde el recurso de APELACIÓN, con las siguientes consideraciones:

a) Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362,
365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, en las leyes N°17.798
y N°20.000 y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra
miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de
Gendarmería de Chile, en el ejercicio de sus funciones, el imputado que
hubiere sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido o
se encontrare en prisión preventiva no podrá ser puesto en libertad
mientras no se encontrare ejecutoriada la resolución que negare,

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 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

sustituyere o revocare la prisión preventiva. El recurso de apelación

contra esta resolución deberá interponerse en la misma audiencia,
gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregado
extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al Tribunal de
Alzada, o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de
Apelaciones deberá establecer una sala de turno que conozca estas
apelaciones en días feriados.

b) En los demás casos, estando pendiente el recurso contra la resolución

que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado; la
Corte de Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una orden
de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelación
del fiscal o del querellante.

Otras medidas cautelares del artículo 155 del CPP.

Aplicándose, en teoría, las mismas exigencias para la prisión preventiva (en

cuanto al FUMUS BONI IURIS y PERICULUM IN MORA; pero cuando la
necesidad cautela no sea de la intensidad que debe concurrir para decretar la
prisión preventiva; el tribunal puede, ya sea a petición del Ministerio Publico o
la parte querellante, o bien rechazando una petición de prisión preventiva
promovida por estos, ordenar en cambio alguna de las medidas cautelares del
artículo 155 del CPP.

Al respecto, señala el artículo 155 del CPP que, para garantizar el éxito de las
diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o
asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o
ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a
petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una
o más de las siguientes medidas:
a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del
tribunal;
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las
que informarán periódicamente al juez;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la
autoridad que él designare;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del
ámbito territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o
espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares;
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que
no se afectare el derecho a defensa;
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél;

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 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

h) La prohibición de poseer, tener o portar armas de fuego, municiones o

cartuchos, y
i) La obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado.

El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare

adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para
garantizar su cumplimiento; siendo estas las medidas cautelares que
ordinariamente se decretan.
La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares
se rigen por las mismas disposiciones aplicables a la prisión preventiva.

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