REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA

SALA PENAL

Mag. Ponente : AUGUSTO ENRIQUE BRUNAL OLARTE

Radicación : 11001-60-99-071-2018-00023-02
Procedencia : Juzgado Penal del Circuito de Villeta
Procesados : Jhon Jairo Cárdenas Pérez y otros
Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
agravado
Motivo : Apelación Sentencia
Decisión : Confirmar
Aprobado : Acta N° 239 del 22 de julio de 2021

Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO A DECIDIR

El recurso de apelación promovido por el Defensor de Jhon Jairo

Cárdenas Pérez, contra la sentencia condenatoria proferida el 13 de
noviembre de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Villeta,
Cundinamarca, en virtud de su allanamiento a los cargos atribuidos en la
audiencia de formulación de imputación.

II. HECHOS

La situación fáctica que dio origen a la presente acción penal, fue

expuesta por el Juzgado de primera instancia, en los siguientes términos:
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Procesados: Jhon Jairo Cárdenas Pérez y otros
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

“Conforme a la audiencia de formulación de imputación y el

escrito de acusación con allanamiento a cargos que presentó la fiscalía
se establecen los siguientes:

Desde el 3 de mayo de 2018, la Fiscalía General de la Nación

tuvo conocimiento de la existencia de un grupo organizado de
delincuencia común denominado los “CAICAS” dedicado a la venta de
estupefacientes en la región del Gualivá, municipios de Villeta,
Sasaima, San Francisco, La Vega, Nocaima y Tobia.

En razón de ello, se adelantaron actos de investigación que

incluyeron interceptación de comunicaciones, entrevistas,
declaraciones juradas y agentes encubiertos, estableciéndose que
entre las personas que se dedicaban a la actividad ilícita estaban
Jonathan Osorio Osorio, alias “Dumbo”, Gerley Humberto Macías Roa,
alias “El Costeño”, Óscar Leonardo Caicedo Gualteros, alias “Leo”,
Julián David Rivera Giraldo, alias “Manolo o Mono David”, Jhon Jairo
Vargas Urrego, alias “Chinche” y Jhon Jairo Cárdenas Pérez, alias
“chatarrero” y otras personas, quienes vendían los estupefacientes en
los barrios, parques, veredas y sectores turísticos de los citados
municipios”.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Con fundamento en los hechos antes relacionados, el 28 de mayo

de 2019, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villeta,
Cundinamarca, con función de control de garantías, se celebraron las
siguientes audiencias preliminares concentradas: i) legalización de registro y
allanamiento de inmuebles; ii) Control de legalidad de incautación u
ocupación con fines de comiso; iii) Legalización de captura; iv) Formulación
de imputación, y v) Imposición de medida de aseguramiento.

Luego de declararse la legalidad de los procedimientos de registro y

allanamiento, incautación y de captura de los procesados, la Fiscalía

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procedió a formularles imputación. En tal sentido, el ente acusador atribuyó

al señor Jhon Jairo Cárdenas Pérez, el delito de tráfico, fabricación o porte
de estupefacientes agravado, verbo rector vender (Artículos 376 - inciso 2° y
384 – literal B del Código Penal), cargo que fue aceptado por el judicializado
en mención.

Finalmente, por solicitud del Fiscal delegado, al señor Jhon Jairo

Cárdenas Pérez, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención
preventiva en establecimiento carcelario.

No obstante, mediante constancia secretarial del 31 de mayo de 2019,

se dio a conocer que el sistema de grabación CICERO no registró por
completo las audiencias preliminares concentradas, razón por la cual el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villeta, Cundinamarca, ordenó su
reconstrucción conforme al artículo 126 del Código General del Proceso,
diligencia que tuvo lugar el 7 de junio de la misma anualidad.

3.2. Una vez presentado por la Fiscalía el escrito de acusación con

allanamiento a cargos, ante el Centro de Servicios Judiciales de Villeta,
Cundinamarca, se remitió al Juzgado penal del Circuito de esa localidad,
Despacho que avocó su conocimiento el 22 de agosto de 2019.

3.3. Tras varios aplazamientos, la audiencia de verificación de

allanamiento a cargos se instaló el 14 de noviembre de 2019, pero en dicha
diligencia, el Defensor de uno de los procesados solicitó la nulidad de lo
actuado.

Una vez escuchados los argumentos de los sujetos procesales, el A

Quo resolvió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de
formulación de imputación. Sin embargo, tal determinación no cobijó a
varios de los judicializados, entre ellos, al señor Jhon Jairo Cárdenas
Pérez, de quien ordenó la continuación de la acción penal adelantada en su

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contra, decisión que fue confirmada por esta Corporación el 9 de julio de

2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.4. La verificación del allanamiento a cargos, continuó en audiencia

del 23 de octubre posterior, y en dicha diligencia el A Quo aceptó el
allanamiento a cargos de los procesados, entre ellos, el de Jhon Jairo
Cárdenas Pérez, razón por la cual anunció el proferimiento de sentencia
condenatoria en su contra. En la misma fecha se realizó la audiencia de
individualización de pena.

3.5. En virtud del referido allanamiento, el Juzgado Penal del Circuito

de Villeta, Cundinamarca, con funciones de conocimiento, emitió sentencia
el 13 de noviembre de 2020, en contra de los procesados Jonathan Osorio
Osorio, Gerley Humberto Macías Roa, Oscar Leonardo Caicedo Gualteros,
Julián David Rivera Giraldo, y Jhon Jairo Vargas Urrego, por el delito de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, para todos en la modalidad
de venta.

Así mismo, condenó al señor Jhon Jairo Cárdenas Pérez, a quien le

impuso las penas principales de cincuenta y cinco (55) meses de prisión y
multa por valor equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, en calidad de autor penalmente responsable del delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes agravado, en la modalidad de venta,
tipificado en los artículos 376 inciso 2 y 384 literal B del Código Penal,
negándole tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como
la prisión domiciliaria.

3.6. Contra tal determinación, únicamente el Defensor de Jhon Jairo

Cárdenas Pérez interpuso recurso de apelación, concediéndose su alzada
ante esta Corporación.

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IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El señor Juez Penal del Circuito de Villeta, Cundinamarca, resaltó en

su sentencia que el día 7 de junio de 2019 se realizó la reconstrucción de
las audiencias preliminares concentradas, y si bien al escuchar los registros
de audio no se pudo establecer la manifestación expresa de aceptación de
los cargos hecha por los procesados, lo cierto es que dicha reconstrucción
fue total, sin objeción de los Defensores y en el acta de la formulación de
imputación se indicó claramente que los judicializados aceptaron
voluntariamente los cargos atribuidos. Además su allanamiento fue
aceptado por el Juez de control de garantías.

En el caso específico que ocupa la atención de la Sala, el A Quo

destacó que conforme a los elementos materiales probatorios, evidencias
físicas e información legalmente obtenida, se podía establecer la venta de
estupefacientes que realizaba John Jairo Cárdenas Pérez, e igualmente la
circunstancia de agravación punitiva establecida en el literal b del numeral
1° del artículo 384 del Código Penal, referida a su comercialización en
centros deportivos, situación que le fue imputada y aceptada por el referido
procesado, la cual en su criterio resulta congruente con la conversación
telefónica que le fuera interceptada.

Adujo que la audiencia de formulación de imputación fue compleja por

el amplio número de procesados y por las dificultades técnicas que se
presentaron. Sin embargo, frente al caso que aquí interesa, se podía
establecer que a John Jairo Cárdenas Pérez, le fue imputado el delito de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y tal situación se
podía constatar en el acta de la audiencia, en la que se informa que le fue
atribuida la circunstancia de agravación prevista en el literal b, numeral 1°
del artículo 384 del Código Penal.

En esas condiciones, consideró que se encontraban satisfechos los

presupuestos esenciales y necesarios para la emisión de condena en contra

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de John Jairo Cárdenas Pérez, teniendo en cuenta el conocimiento más

allá de toda duda acerca de la materialidad del delito de tráfico, fabricación
o porte de estupefacientes agravado, en la modalidad de venta, y la
responsabilidad que le era atribuible al procesado en mención.

V. CONTENIDO DE LA APELACIÓN

El Defensor de Jhon Jairo Cárdenas Pérez, fue el único que interpuso

recurso de apelación contra el fallo de primer grado, con sustento en los
siguientes argumentos:

5.1. Que su representado fue aprehendido conforme a la orden de

captura que tenía impresa los delitos descritos en los artículos 376 Inciso º2
y 384 Nº1 Literal B del Código Penal, pero en contravía de su opinión
profesional, aceptó los cargos formulados por la Fiscalía en la imputación.
No obstante, el delegado del ente acusador se había comprometido a “no
dilucidar el agravante (sic) de la actuación”, y por esa razón se allanó pero
sin el agravante.

5.2. Que en el registro de audio de la audiencia verificación de

allanamiento, en la cual se decretó la nulidad, se escucha al delegado de la
Fiscalía manifestar que el delito atribuido es el relacionado en el escrito de
acusación, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (sin
agravante), y en dicha diligencia el Juez de conocimiento señaló que
“efectivamente no se refleja una aceptación de cargos a viva voz de los
procesados, por tal motivo sólo queda el acta de la audiencia”. No obstante,
aseguró que dicha acta es errada ya que en ella se incluye la circunstancia
de agravación en contra de su prohijado.

5.3. Que en la referida audiencia de verificación, el Fiscal delegado les

dijo a los procesados que “los abogados los van a robar, que no se dejen
generar falsas expectativas” y que “lo que le dicen sus abogados es falso,

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que no les pueden dar mejores beneficios que los que él puede darles”, por
tanto, en su criterio la aceptación de cargos no fue libre ni voluntaria.

5.4. Que pese a que la Fiscalía, en la audiencia de verificación de

allanamiento, atribuyó a Jhon Jairo Cárdenas Pérez el delito es el descrito
en el escrito de acusación, esto es, tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes (sin agravante), el Juzgador de primer grado desconoció
tales argumentos ya que en su sentencia incluyó la circunstancia de
agravación punitiva y aumentó la pena a imponer, generando que se
superara el umbral para la concesión de subrogados penales, y por ende,
desconoció el principio de congruencia y vulneró su derecho al debido
proceso.

5.5. Que el A Quo al valorar los elementos materiales probatorios,

incluyó un agravante que no le fue atribuido a su representado y que
tampoco aceptó, por tanto, el delito por el cual debió emitirse sentencia en
su contra es el descrito en el artículo 376 Inciso 2° del Código Penal.

5.6. Que el yerro del A Quo radicó en que no existe la aceptación

expresa en el registro de audio, pero tuvo como referencia para la aplicación
de la circunstancia de agravación punitiva, lo expuesto en el acta de la
audiencia pero además desconoció el delito demarcado en el escrito de
acusación y lo referido por parte la fiscalía en la audiencia de verificación.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que i) Se revoque la

decisión de primera instancia, y por tanto, se condene a Jhon Jairo
Cárdenas Pérez por el delito previsto en el escrito de acusación, esto es,
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Artículo 376 inciso 2° del
Código Penal); ii) Que se le aplique la dosificación de pena conforme a lo
manifestado en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, es
decir, de 68 meses de prisión, y por su aceptación, se le impongan 34
meses de prisión; y iii) Que se le conceda la prisión domiciliaria de que trata

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el artículo 38 G de la Ley 599 de 2000, por haber cumplido la mitad de su

condena privado de la libertad en establecimiento carcelario.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA.

De conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es

competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Penal del Circuito
de Villeta, Cundinamarca, por ser superior funcional de tal despacho judicial.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER.

Al tenor de lo impugnado y atendiendo al principio de limitación, la Sala

observa que los problemas jurídicos a resolver, son los siguientes:

6.2.1. ¿La sentencia de primera instancia respetó el principio de

congruencia que debe existir con la formulación de imputación, por
tratarse de un allanamiento a cargos?

6.2.2. ¿Se presentó algún vicio del consentimiento o violación de

garantías fundamentales que invalide la aceptación de cargos realizada
por el procesado?

6.3. DECISIÓN.

6.3.1. Reglas del allanamiento a cargos.

El artículo 293 de la Ley 906 de 2004, respecto del allanamiento a la

imputación, señala lo siguiente:

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“Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la

imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la
Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es
suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene
la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que
es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir
de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes,
y convocará a audiencia para la individualización de la pena y
sentencia (…)”.

De acuerdo con la anterior disposición normativa y la jurisprudencia

que sobre el particular ha emitido la Corte Suprema de Justicia, cuando el
procesado se allana a los cargos imputados ante el Juez de Control de
Garantías, dicho Juzgador constitucional debe corroborar que la aceptación
de responsabilidad sea voluntaria, libre y espontánea, y posteriormente le
corresponde remitir lo actuado al Juez de conocimiento con efectos de
acusación para que éste a su vez se pronuncie con fundamento en los
siguientes presupuestos:

i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes

que corroboren la tipicidad de la conducta; ii) que el aporte de evidencias
físicas e información legalmente obtenida, permita cumplir el estándar de
conocimiento previsto en el inciso 3º del artículo 327 de la Ley 906 de 2004,
orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; iii) que
haya existido claridad en los términos del allanamiento, a efectos de
precisar la rebaja punitiva a obtener, y iv) que la renuncia al juicio
manifestada ante el Juez de Garantías, haya sido libre de vicios y
respetuosa de las garantías fundamentales1.

Una vez verificado por parte del Juzgador de conocimiento los

anteriores elementos, procederá a resolver sobre la aprobación o no de la
aceptación de responsabilidad realizada por el procesado, y en caso

1
Corte Suprema de Justicia, decisión AP1406-2021, Radicación No. 52347, del 14 de abril de 2021.

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afirmativo, deberá proferir sentencia condenatoria en los términos previstos

por el legislador.

6.3.2. Caso concreto.

En el sub júdice, el defensor de Jhon Jairo Cárdenas Pérez, aseguró

en su alzada que la sentencia de primera instancia violó garantías
fundamentales de su representado al ser condenado, desconociendo el
principio de congruencia. Aunado a ello, afirmó que en virtud de la actuación
del Fiscal delegado, la aceptación de cargos se realizó con vicios del
consentimiento.

En ese orden de ideas, para dar respuesta a los argumentos del

censor, este Tribunal procederá de la siguiente forma.

6.3.2.1. Del principio de congruencia frente al allanamiento a los

cargos imputados.

Frente a este particular, el Defensor adujo que el Fiscal delegado

incluyó en la formulación de imputación, la circunstancia de agravación
prevista en el literal B del artículo 384 del Código Penal, pese a que antes
de dicha diligencia se había comprometido a no tenerla en cuenta.

No obstante, en el escrito de acusación y posterior audiencia de

verificación de allanamiento, dicho delegado del ente acusador señaló que
el delito por el cual se procedía era, para todos, el de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes sin la referida circunstancia de agravación, razón
por la cual, en su criterio, la sentencia de primer grado desconoció el
principio de congruencia debido a que lo incluyó en la dosificación punitiva.
Además, consideró que el A Quo debió respetar los delitos mencionados en
la diligencia de verificación.

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Para empezar, es necesario recordar que el principio de congruencia

previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, indica que el acusado no
puede ser declarado culpable y condenado por hechos que no consten en la
acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena.

En ese sentido, la jurisprudencia de antaño ha fijado su criterio

exponiendo que con la acusación (Resolución de acusación en la Ley 600
de 2000 y formulación de acusación en la Ley 906 de 2004), se materializa
la pretensión punitiva del Estado y, por consiguiente, se fijan los límites
fáctico - jurídicos dentro de los que puede desarrollarse la correspondiente
acción penal, que se reflejan esencialmente en el principio de congruencia.

Por esa razón, se ha insistido en el derecho que tiene el procesado a

ser informado sobre la conducta circunstanciada que se le endilga, junto con
su consecuente calificación jurídica, es decir, que la acusación debe
contener la precisión de los aspectos fácticos y jurídicos que conforman el
hecho constitutivo del delito.

No obstante, de acuerdo con el artículo 293 del Código de

Procedimiento Penal, en aquellos eventos en los cuales el procesado opta
por someterse a la imputación, se entiende que lo actuado es suficiente
como acusación, por tanto, con fundamento en los cargos formulados se
emitirá sentencia y ésta debe tener consonancia entre los delitos que le
fueron atribuidos en dicho acto y los que fueron aceptados.

Sobre el particular, de antaño la jurisprudencia ha enfatizado que la

formulación de imputación sirve de base para el allanamiento, por tanto,
debe contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes a fin de que no exista duda de la conducta que se imputa.

Así mismo, se ha insistido en la necesidad de que la formulación de

imputación contenga una relación tanto fáctica como jurídica, ya que ese es
el marco que sujeta al juzgador al emitir sentencia cuando el allanamiento a

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cargos se realiza en dicha diligencia, conforme a los artículos 288 y

siguientes del Código de Procedimiento Penal.

De esa manera, la formulación de imputación se constituye en un

condicionante fáctico de la acusación o del allanamiento a cargos, y por esa
misma razón los hechos no pueden ser modificados. En dicho escenario, a
la Fiscalía le corresponde informar al imputado la situación fáctica y las
circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, para que así
pueda ejercer plenamente el derecho de defensa e incluso opte de manera
libre, consciente y voluntaria por la aceptación de los cargos con miras a
lograr una sustancial rebaja de la pena2

Entonces, teniendo como norte que si el procesado acepta la

imputación y lo actuado es suficiente como acusación, la sentencia que
emitirá el juez de conocimiento debe versar sobre los hechos y delitos que
le fueron atribuidos en dicha imputación, y no por otros.

Sobre la congruencia que debe existir entre la acusación y la

sentencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en
decisión SP8034-2015, Radicado No. 41685, proferida el 24 de junio de
2015, explicó lo siguiente:

“Esa norma, como de antaño lo ha sostenido la Corte, se refiere a

la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica
(delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia;
conformidad que, referida al debido proceso y a la garantía de defensa,
se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no
pueden desconocer la acusación, pues se trata de un proceso
adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al
procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo
desarrollo se debe materializar la igualdad de armas, e impone la
necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de
imparcialidad”.

2
Corte Suprema de Justicia, SP3918-2020, Radicación 55440, 14 de octubre de 2020.

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Adicionalmente, el mismo órgano de cierre jurisdiccional penal

recientemente señaló, reiterando su jurisprudencia, que se quebranta el
principio de congruencia cuando en los procedimientos regidos al amparo
de la Ley 906 de 2004, el juzgador condena por delitos no atribuidos en la
acusación o incluye una circunstancia de mayor punibilidad que no fue
expresamente imputada.

En efecto, en las decisiones SP403-2021, Radicación No. 51.848 y

SP401-2021, Radicación No. 55.833, ambas del año que avanza (2021),
señaló:

“La acusación legalmente formulada se torna absoluta e intangible

en cuanto a sus componentes personal y fáctico, esto es, que no puede
variarse, modificarse o alterarse.

No ocurre lo mismo en relación con la congruencia jurídica, que

es relativa, en tanto el juez se encuentra facultado para condenar de
manera atenuada o por un delito distinto, siempre que no agrave la
situación del procesado y no afecte el núcleo fáctico de la
imputación.

Lo anterior exige además que en la acusación, acto que por

mandato del artículo 250 de la Constitución Nacional corresponde
exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, se exprese la
determinación fáctica y jurídica de la conducta penalmente relevante,
señalándose en forma clara, precisa, comprensible, los elementos que
estructuran el tipo penal, además de las circunstancias específicas
de mayor gravedad y/o las que tienen incidencia en la dosificación
punitiva.

Esta Corporación3 ha precisado que el desconocimiento del

principio de congruencia se presenta cuando: (i) se condena con
afectación del núcleo fáctico, esto es, por hechos distintos o delitos
diferentes a los atribuidos en las audiencias de formulación de

3 Cfr. CSJ AP4064-2016, Rad. 46318

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imputación o de acusación, (ii) se condena por un ilícito que no se

mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni
fáctica o jurídicamente en la acusación; (iii) se condena por el reato
atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se
deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor
punibilidad no imputada o acusada; (iv) se suprime una
circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en
la acusación.

También la Sala ha señalado que la incongruencia puede

presentarse de forma (i) positiva o por exceso y (ii) negativa, omisiva o
por defecto.4 La primera ocurre cuando el fallador decide más allá
de lo establecido en la acusación, esto es, desborda el marco fáctico
o jurídico del contenido de aquella. La segunda, por su parte, tiene
lugar cuando el juez en la sentencia omite pronunciarse total o
parcialmente de los cargos formulados en la acusación”. (Negrillas
propias)

Los anteriores entonces, constituyen los escenarios en los cuales se

transgrede el principio de congruencia y dentro de ellos se resalta aquel
evento en el cual se emite condena incluyendo una circunstancia específica
o genérica de agravación que no fue atribuida expresamente en la
acusación.

Por ello, concretamente en cuanto a las circunstancias de agravación

específicas y/o genéricas, la jurisprudencia de manera serena, ha reiterado
que aquéllas deben ser atribuidas de forma expresa, tanto fáctica como
jurídicamente, como quiera que el Juzgador deberá realizar raciocinios que
no permitan la duda acerca de su atribución a efectos de que puedan ser
consideradas en el fallo, ya que de lo contrario, al computarlas el juzgador
atentaría contra el principio de congruencia.

Así lo expuso el Máximo Órgano de cierre jurisdiccional penal en la

decisión SP924-2020 del 13 de mayo de 2020, en los siguientes términos:
4 CSJ AP5142-2016, Rad. 46051

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“En tal sentido, la censura es una implícita invitación a que se

quebrante el principio o garantía de congruencia entre la sentencia y
la acusación, puesto de presente que en ningún momento la
misma fue imputada.

Doctrina por lustros reiterada en la jurisprudencia patria sobre

esta materia, ha determinado como imperativo en orden a los
supuestos de imputación de circunstancias agravantes de la pena,
genéricas o específicas, que las mismas deben atribuirse fáctica y
jurídicamente, en forma completa, inequívoca y expresa al
procesado, toda vez que sólo pueden ser tomadas en cuenta en la
sentencia aquellas expresamente imputadas”.

Con todo, la única forma que tiene el Juzgador para no vulnerar el

principio de congruencia al variar la calificación jurídica atribuida en la
acusación, es la emisión de condena por una conducta punible degradada,
que implique una menor punibilidad y garantice la intangibilidad del núcleo
fáctico de la imputación y, por ende, la oportunidad de defensa.

Así las cosas, este Tribunal debe acudir al registro de audio de la

audiencia de formulación de imputación celebrada el día 29 de mayo de
2019, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villeta,
Cundinamarca, con funciones de control de garantías, acto procesal en el
cual el delegado de la Fiscalía General de la Nación imputó formalmente a
Jhon Jairo Cárdenas Pérez, en los siguientes términos5:

“Me voy a referir primero, a las 3 personas sobre las cuales la fiscalía va
a proceder a formular imputación distinta a los demás, con respecto al señor
JHON JAIRO CÁRDENAS PÉREZ, a HAROL JAVIER VILLAMIL SALINAS y
EDUILSON GALEANO MUÑOZ, la fiscalía ha de formularles imputación a
título de autores de tráfico de estupefacientes agravado, artículo 384, el
primero de ellos señalado en el artículo 376 del Código de las penas, que al
respecto dice (interrumpe un defensor para que repita los nombres de los 3)
continúa el fiscal JHON JAIRO CÁRDENAS PÉREZ, HAROL JAVIER

5
Récord 02:31:30 hasta 02:46:48 del registro de audio “VOZ 001” de la audiencia de formulación de
imputación, celebrada el 29 de mayo de 2019.

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VILLAMIL SALINAS, EDUILSON GALLEGO MUÑOZ, la imputación jurídica

con respecto a estas 3 personas guarda relación con la infracción al Código
de las penas, ley 599 del año 2000, en sus artículos 376 concordante o
concursante con el artículo 384 del código de las penas, establece lo
siguiente: “delitos contra la salud pública, artículo 376 modificado por la ley
1453 del año 2011, con su artículo 11, tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes "El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al
país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene,
conserve, elabore, venda (verbo rector vender porque de todas las
informaciones obtenidas por la fiscalía general de la nación, se
evidencia que ustedes vendían estupefacientes), ofrezca, adquiera,
financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, (ninguno de
ustedes aquí puede decir que tiene permiso de autoridad competente para la
distribución de droga, aun en Colombia todavía legalizado el tráfico o venta de
sustancias alucinógenas, distinto a las que están planteando en estos
momentos), estupefacientes, psicotrópica o drogas sintéticas que se
encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio
de las Naciones Unidas sobre sustancias sicotrópicas, incurrirá en prisión de
128 meses a 360 meses y multa de 1.334 a 50.000 smlmv. Si la cantidad de
droga no excede de mil (1000) gramos de marihuana, doscientos (200)
gramos de hachis, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia
estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la
amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de
nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena de prisión
será de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 smlmv."

Como quiera que en la gran mayoría de ustedes en la venta de

estupefacientes en la que incurrieron, no sobrepasa esas cantidades, será el
inciso 2 que establece una pena probable de 64 a 108 meses de prisión, con
multa de 2 a 150 smlmv. Con respecto al agravante mencionado en el artículo
384, debo mencionar lo siguiente, para estas personas, las circunstancias de
agravación punitiva, el mínimo de la pena prevista en los artículos anteriores,
se duplicará en los siguientes casos:

1) Cuando la conducta se realice:

a) Valiéndose de la actividad de un menor, o de que quien padezca
trastorno mental, o de persona habituada.
b) En los centros de educación, asistenciales, culturales, deportivos,
recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios, lugares

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Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades

similares o en sitios aledaños a los anteriores;

Vemos como en el actuar de ustedes que indeterminadamente cada

uno tomó (inaudible) libre hacerlos, habían escenarios donde ustedes estaban
al frente de establecimientos recreativos, parques culturales, vacacionales
como los hay mucho aquí en este paraíso de turistas de las personas de
Bogotá (…)

Pues bien, es cierto, para no ser, si les imputo la agravación del 384 y
me refirió al 188 D, atendiendo que guarda relación entre sí, por la utilización
de menores el 188 D, dice lo siguiente: artículo adicionado con la ley 1453 del
año 2011, en su artículo 7, Uso de menor de edad en la comisión de delitos.
El que induzca facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un
menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización,
constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas
descritas, incurrirá por este solo hecho en prisión de 10 a 20 años., al
imputarles este delito la pena es mucho mayor a la señalada en el agravante
del 384 y el 376, por ello en virtud de ese señalamiento descrito en el 384 y
partimos en que la pena a imponer con relación al delito de tráfico de
estupefacientes, oscila entre los 64 meses y 108 meses, al duplicarlo
estaríamos hablando de 128 meses la pena mínima, allanándose a él
nuevamente volverían a quedar con una pena de 64 meses, entonces con
respecto a las 3 personas que acabo de mencionar, ya manifesté que la
fiscalía hará la imputación jurídica con respecto a los señores JHON JAIRO
CÁRDENAS PÉREZ, ya debidamente identificado desde el inicio de la
intervención, el señor HAROL JAVIER VILLAMIL SALINAS y al señor
EDUILSON GALLEGO MUÑOZ, a título de autor de los delitos de tráfico de
estupefacientes, agravado, descrito en el artículo 376, 340 concordante con
el artículo 31 del Estatuto de las penas y el artículo 68 A que al respecto dice
lo siguiente (…)”

Es decir, en el acto de comunicación reglado por los artículos 286 y

siguientes del Código de Procedimiento Penal, sí fueron atribuidas de forma
clara, expresa e inequívoca las circunstancias de agravación atribuidas a
tres de los procesados, incluido el señor Jhon Jairo Cárdenas Pérez, a
quien se le endilgó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
agravado, verbo rector vender, conforme a los artículos 376 - inciso 2° y

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384 – literal B del Código Penal, por ende, la sentencia no se determinó

únicamente en el acta de la audiencia sino también en el registro de audio.

Bajo esa óptica, el A Quo sí respetó el principio de congruencia ya que

su sentencia contra el impugnante único, señor Jhon Jairo Cárdenas
Pérez, la profirió con fundamento en el delito que le fue atribuido en la
audiencia de formulación de imputación, en la cual además se le endilgó de
forma clara, expresa e inequívoca una circunstancia de agravación que traía
como consecuencia el incremento de la pena y la negativa frente a la
concesión de subrogados penales.

Además, dentro de los elementos materiales probatorios presentados

por el ente acusador, se encuentra la declaración juramentada de uno de
los agentes encubiertos, quien dio cuenta que el 30 de marzo de 2019, se
puso en contacto con alias “Chatarrero”, esto es, Jhon Jairo Cárdenas
Pérez, por medio de llamado telefónico, solicitándole un “bolillo”, es decir,
una dosis de bazuco. La entrega, se realizó en una cancha de futbol, debido
a que Cárdenas Pérez citó al agente encubierto en ese lugar y
posteriormente se determinó que efectivamente la sustancia correspondía a
estupefaciente.

Es decir, no sólo fue imputada fáctica y jurídicamente, sino que la

Fiscalía también presentó elementos materiales probatorios con los cuales
se podía inferir mínimamente la materialidad tanto del delito, como de la
circunstancia de agravación atribuida, y bajo esa óptica sí hubo un respeto
absoluto al principio de congruencia ya que la sentencia se profirió en virtud
de la formulación de imputación que adquirió los mismos efectos de la
acusación.

6.3.2.2. Sobre la verificación y aceptación del allanamiento a

cargos realizado por el Juzgador de primera instancia.

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En tal sentido, el Defensor reprocha que el Juez de conocimiento

aceptó el allanamiento a cargos hecho por los procesados, con fundamento
únicamente en el acta de la diligencia debido a que el registro de la
audiencia de formulación de imputación se perdió.

Al respecto, lo primero que debe reconocer esta Sala es que

efectivamente mediante constancia secretarial del 31 de mayo de 2019, se
dio a conocer que el sistema de grabación CICERO no registró por
completo las audiencias preliminares concentradas, razón por la cual el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villeta, Cundinamarca, ordenó su
reconstrucción conforme al artículo 126 del Código General del Proceso,
diligencia que tuvo lugar el 7 de junio de la misma anualidad.

En dicha diligencia, una de las Defensoras allegó los registros de audio

de las audiencias celebradas el día 29 de mayo de 2019, y tras ser
verificadas en su contenido por el Juez de control de garantías, se
determinó como reconstruida la actuación.

Ahora, en dicha audiencia de reconstrucción el Juez que ejerció la

función de control de garantías, les indagó a los defensores sobre sus
observaciones respecto a los registros de audio allegados, y en tal sentido
ninguno de los profesionales del derecho hizo alusión a algún tipo de
irregularidad ni expresó ningún reparo. Específicamente el Dr. Rubén Darío
Avellaneda Rodríguez, quien representa a Jhon Jairo Cárdenas Pérez,
manifestó:

“Señoría muchas gracias, no pues sólo era para ver si existían las
audiencias pero sí conocí las actas, ya las había leído, y pues ya con
su intervención manifiesto que efectivamente ya se cuenta con el total
de las audiencias, no hay ninguna reparación más”

Ante esas manifestaciones, se declararon como reconstruidas las

diligencias que no fueron registradas por el sistema de grabación, y por

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tanto, el Defensor convalidó la actuación en los términos que fueron dados a

conocer por el Juez de control de garantías.

Aunado a lo anterior, en la audiencia de verificación de allanamiento,

sobre ese específico asunto el Defensor guardó silencio, puesto que no
reprochó que la verificación de la aceptación de cargos se haya hecho con
fundamento en el acta y no en el registro de audio, por tanto, en virtud de la
preclusividad de los actos procesales, el Defensor admitió que lo dicho en el
acta de la audiencia de formulación de imputación se ajustaba a la realidad
de lo ocurrido.

Además, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de forma

pacífica ha cimentado su criterio jurisprudencial relativo a que el acta del
allanamiento representa materialmente la acusación.

En un asunto similar al presente, en el que los registros de audio de la

audiencia de formulación de imputación se extraviaron, la Alta Corporación
señaló que el acta de la diligencia resultaba válida para determinar cuál fue
el desarrollo de la audiencia, y además expuso:

“…si bien es cierto que de acuerdo con los artículos 9, 10 y 146

de la Ley 906 de 2004, la actuación es oral y así se surtió la audiencia
de formulación de imputación, la ausencia de registro en audio no
genera nulidad por cuanto quedó vertida en el acta, cuya legalidad fue
controlada en diligencia judicial, en la cual el juez, a solicitud de la
Agencia Ministerial se ocupó de aclarar las dudas que suscitaba la
imputación jurídica contenida en dicho documento con relación a la
acusación, lo que ocurrió en presencia del defensor de confianza, quien
no adujo objeción alguna” 6.

En esas condiciones, teniendo en cuenta que el asunto no fue objeto

de reproche por el Defensor en la audiencia de verificación de allanamiento,
mal puede considerarse que el acta no tiene fuerza vinculante frente a la

6
Corte Suprema de Justicia, AP1555-2020, Radicación No. 55110, 15 de julio de 2020

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actuación, pues debió objetarla en ese estadio procesal. Precisamente, por

su silencio se emitió condena en los términos previstos en el registro de
audio concordante con la constancia de la diligencia, por ende, su reproche
no tiene vocación de prosperidad.

6.3.2.3. Vicios del consentimiento en el allanamiento a cargos.

De acuerdo con el togado de la Defensa, el allanamiento a cargos

realizado por Jhon Jairo Cárdenas Pérez, presenta vicios del
consentimiento ya que el Fiscal delegado lo instigó con presuntas
amenazas, afirmándole que “los abogados los van a robar, que no se dejen
generar falsas expectativas” y que “lo que le dicen sus abogados es falso,
que no les pueden dar mejores beneficios que los que él puede darles”, por
tanto, en su criterio la aceptación de cargos no fue libre ni voluntaria.

Frente a ese particular, el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de

2004, señala lo siguiente:

“Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la

imputación. (…)

PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que

acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando
se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que
se violaron sus garantías fundamentales”.

Dicho parágrafo ha sido objeto de estudio en múltiples oportunidades

por parte del Máximo Órgano de cierre jurisdiccional penal, concluyendo
que sí es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier
momento pero sólo en dos hipótesis, las cuales están prescritas en la
norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías.
Además, la misma disposición impone la carga para quien lo aduce, de
demostrar que efectivamente se configuró alguna de esas dos situaciones.

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Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló:

“En tal medida, a menos que se acredite que el procesado aceptó

su responsabilidad a consecuencia de un error, fuerza o dolo, o que no
se garantizó por ejemplo, su derecho a contar con una defensa técnica,
resulta inadmisible retrotraer el proceso, en orden a dejar sin efectos la
aceptación de cargos. (…)

En efecto, el consentimiento entendido como la expresión de la

voluntad de las personas libres y capaces con el ánimo de hacer nacer
una obligación, puede resultar birlado cuando su exteriorización está
precedida de fuerza, error o dolo, en los términos del artículo 1508 del
Código Civil.

Existe fuerza cuando el juicio valorativo sobre el alcance de la

declaración de voluntad y las respectivas consecuencias, es interferido
por la coacción o presión externa, física o psicológica. La coerción es
de tal entidad que se genera un estado psicológico de temor que
conduce al sujeto a hacer una manifestación contraria a su libre querer.

Por su parte, el dolo equivale a todas aquellas maniobras

fraudulentas orientadas a engañar a quien debe emitir su
consentimiento para que lo exprese en un sentido determinado.

Mientras tanto, el error que tiene incidencia directa en el intelecto,

es producto de una falsa idea que se forma la persona acerca de los
términos del acto jurídico respecto al cual brinda su aprobación” 7.

Recientemente, la Alta Corporación expuso (Decisión AP1406-2021 del

14 de abril de 2021):

“Una interpretación sistemática y razonable de la norma, permite

entender que la retractación de que habla el tercer y último enunciado
del inciso único del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, como
pacíficamente lo ha venido sosteniendo la Sala, sólo procede si se
7
Corte Suprema de Justicia, Casación No. 39834 del 20 de noviembre de 2013.

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evidencia que el allanamiento (o acuerdo) obedeció a algún vicio del

consentimiento – error, dolo, violencia, intimidación – o a la violación de
garantías fundamentales. Confirmada tal eventualidad, se impone el
restablecimiento de la oportunidad a tener un juicio oral, público y
contradictorio.

Por tanto, será deber de los acusados o su defensor, en todo

momento, exponer fundadamente las razones de retractación, las
cuales, se insiste, se deben circunscribir a uno de los supuestos
mencionados en el parágrafo del artículo 293 citado”.

Nada de lo anterior ocurrió en el presente evento, pues el defensor

únicamente anunció la supuesta existencia de un vicio de consentimiento en
razón a las manifestaciones del Fiscal delegado, pero no demostró de qué
manera incidió en la voluntad de Jhon Jairo Cárdenas Pérez, aún cuando
era su obligación, es decir, la Sala no logra vislumbrar si en el
consentimiento del judicializado existió error, dolo, fuerza o intimidación.

No obstante, el Juez de control garantías verificó el entendimiento de

las consecuencias jurídicas por parte de los judicializados, incluido el
representado del recurrente, y pese a las advertencias, al ser interrogado,
Jhon Jairo Cárdenas Pérez decidió de manera libre, consciente, voluntaria
y debidamente informado, aceptar la imputación.

Reiteradamente la jurisprudencia ha dicho que no es admisible la

retractación pura y simple, sino que el imputado y su defensa deben
acreditar la existencia del vicio del consentimiento o el desconocimiento de
las garantías fundamentales, puesto que el artículo 293 del Código de
Procedimiento Penal exige que se demuestre.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha insistido en que el

juzgador debe abrir un espacio para posibilitar esa comprobación, en la
audiencia de verificación de allanamiento y debe permitir que el imputado o
su defensor, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de

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responsabilidad penal con la que efectivamente demuestren que lo

señalado sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante
demostrar que el vicio o la violación sucedieron8, ya que la consecuencia
jurídica es la nulidad de la actuación.

Sin embargo, el Defensor de Jhon Jairo Cárdenas Pérez hizo una

manifestación pura y simple en el recurso de apelación, sin demostrar que
las expresiones del procesado incidieran en su voluntad, lo cual no se
ajusta al deber demostrativo ampliamente referido, aunado a que la planteó
cuando el escenario previsto por el legislador ya había fenecido.

En efecto, al escuchar el registro de audio de la audiencia celebrada el

14 de noviembre de 2019, esto es, de verificación de allanamiento, se
escucha al Juez Penal del Circuito de Villeta, con funciones de
conocimiento, conceder el uso de la palabra a los defensores para que se
pronunciaran sobre la eventual existencia de causales de incompetencia,
impedimentos, recusaciones o nulidades surgidas en las audiencias
preliminares, frente a lo cual el abogado apelante, Dr. Rubén Darío
Avellaneda, apoderado de Jhon Jairo Cárdenas Pérez, expresó9:

“Señoría buenos días, conforme a las nulidades e

impedimentos de las audiencias preliminares, esta defensa hasta
el momento no adquiere (sic) ninguna de esas situaciones frente
a las audiencias preliminares, muchas gracias”

En esas condiciones, no se observan vicios del consentimiento o

vulneración de garantías fundamentales que genere la invalidación total o
parcial de la actuación.

De contera, estima la Sala que la decisión proferida por el señor Juez

de Primera Instancia, se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia,
se impartirá CONFIRMACIÓN integral a la misma.

8
Corte Suprema de Justicia, AP742-2021, Radicado N°58461, 3 de marzo de 2021.
9
Récord 00:13:20

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Por lo anteriormente analizado, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, SALA DE DECISIÓN PENAL,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida el 13

de noviembre de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Villeta,
Cundinamarca, con funciones de conocimiento, conforme lo expuesto en
precedencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de

Casación.

TERCERO: Se designa para la lectura del fallo al Magistrado Ponente,

atendiendo a lo previsto en el artículo 164 de la Ley 906 de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AUGUSTO ENRIQUE BRUNAL OLARTE

Magistrado

JOSELYN GÓMEZ GRANADOS

Magistrado

ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ

Magistrado

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